Decreto 696 de septiembre 29 de 2025 – Mediación: Mediación Prejudicial Obligatoria; Sistema Informatizado de Gestión Integral de la Mediación Prejudicial Obligatoria; implementación; herramientas digitales; Decreto 1467/2011; modificación; Anexo Reglamentación de la Ley Nº 26.589 y sus modificaciones; sustitución
Decreto 696 de septiembre 29 de 2025 – Mediación: Mediación Prejudicial Obligatoria; Sistema Informatizado de Gestión Integral de la Mediación Prejudicial Obligatoria; implementación; herramientas digitales; Decreto 1467/2011; modificación; Anexo Reglamentación de la Ley Nº 26.589 y sus modificaciones; sustitución (B. O. 30/09/2025). VISTO el Expediente Nº EX-2025-39455817-APN-DGDYD#MJ, las Leyes Nros. 25.506 y sus modificaciones y 26.589 […]
Asociación Inquietudes Ciudadanas c. Cooperativa de Electricidad y Servicios Anexos Ltda. s/ pretensión de restablecimiento y reconocimiento de derechos
Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:
I. La Asociación Inquietudes Ciudadanas, con fundamento en la ley local 11.723 de Protección del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y en la ley 25.675 General del Ambiente y en los arts. 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 41 de la Constitución Nacional, dedujo acción de prevención y recomposición ambiental de carácter colectivo ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 1 del Departamento Judicial de Zárate-Campana, Provincia de Buenos Aires, contra la Cooperativa de Electricidad y Servicios Anexos Limitada de Zárate a fin de que: 1) se ordene el cese del daño ambiental de incidencia colectiva provocado por la contaminación visual que ocasiona el cableado aéreo instalado por la accionada en el partido de Zárate; y, 2) se condene a la demandada a la recomposición o remediación del ambiente procediendo a la desinstalación de todo cableado aéreo, soportes, postes, amarras, etc., en el plazo y bajo el apercibimiento que se fije y a la reinstalación del cableado correspondiente en forma subterránea en el modo, tiempo y forma que se dispongan judicialmente. En lo sustancial, afirma que el cableado aéreo utilizado por la accionada en el partido de Zárate genera contaminación visual que daña al medio ambiente y al paisaje urbano, y constituye un peligro para la salud y la seguridad de la población.
La magistrada a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 1 del Departamento Judicial de Zárate-Campana se inhibió para entender en estos actuados y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de ese departamento judicial, cuya titular aceptó la competencia en razón de la materia y del territorio.
Corrido el traslado, la magistrada hizo lugar parcialmente a lo requerido por la cooperativa en su contestación de demanda y, por consiguiente, ordenó la citación como terceros de AMX Argentina S.A., Fibertel S.A., la Provincia de Buenos Aires (Dirección Provincial de Energía), el Organismo de Control de Energía Eléctrica de la Provincia de Buenos Aires (OCEBA) y la Municipalidad de Zárate.
En ese marco, y en cuanto aquí interesa, por resolución del 18 de noviembre de 2020, la jueza hizo lugar a la excepción de incompetencia planteada por AMX Argentina S.A. y, en consecuencia, se declaró incompetente para conocer en la causa en razón de la materia.
Para ello, entendió que la causa debía tramitar ante el fuero federal toda vez que la pretensión de la actora podría afectar la prestación del servicio de telefonía que se encuentra interconectado a nivel nacional. Por tal razón, consideró que la resolución del caso requería precisar el análisis e interpretación de normas de naturaleza federal que conforman el marco regulatorio del servicio de telecomunicaciones.
Dicha decisión fue confirmada por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de San Nicolás y por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que rechazó el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires. Por consiguiente, se remitieron los obrados al Juzgado Federal de Campana.
Recibidas las actuaciones, el juez federal rechazó la competencia atribuida y devolvió la causa al fuero local. En lo sustancial, entendió que la cuestión debatida se encuentra preponderantemente regida por el derecho público local.
Devuelta la causa, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires elevó las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para que dirima la contienda negativa de competencia (conf. art. 24, inc. 7º, del decreto-ley 1285/58).
En este marco, se corre vista por la competencia a esta Procuración General.
II. La cuestión de competencia planteada en el caso resulta sustancialmente análoga a la examinada en mi dictamen del día de la fecha en los autos CSJ 317/2023/CS1, “Asociación Inquietudes Ciudadanas c/ EDEN S.A. s/pretensión restablecimiento o reconocimiento de derechos (377)”, a cuyos términos y conclusiones corresponde remitir en lo pertinente.
En razón de lo expuesto, opino que la causa debe continuar su trámite ante el Juzgado en lo Contencioso.
Buenos Aires, 13 de junio de 2023. – Laura M. Monti.
Buenos Aires, 29 de mayo de 2025
Autos y Vistos; Considerando:
1º) Que la Asociación Inquietudes Ciudadanas interpuso una demanda contra la Cooperativa de Electricidad y Servicios Anexos Limitada de Zárate a fin de que se disponga el cese del daño ambiental de incidencia colectiva provocado por el cableado aéreo instalado en el partido de Zárate, por resultar violatorio de la ley 25.675, de la ley provincial 11.723, del artículo 41 de la Constitución Nacional y del 28 de la provincial, e importar un peligro para la salud y seguridad de la población. Asimismo, requirió que se la condene a la recomposición o remediación del ambiente mediante la desinstalación de todo cableado aéreo, soportes, postes, amarras, etcétera, y su reinstalación de manera subterránea.
En su escrito inicial destacó, además, que distintas empresas de telefonía, de televisión y de servicios eléctricos utilizan y comparten el mismo tendido aéreo en el partido de Zárate, y que promovería acciones individuales contra ellas.
2º) Que la demandada, al presentarse, citó como terceros a AMX Argentina S.A., Fibertel S.A., y Cablevisión S.A., en atención a que el posteo y las columnas utilizados para su tendido eléctrico son usados por las empresas de cable, internet y fibra óptica para el tendido de sus servicios. A su vez, citó a Telecom Argentina S.A., aunque aclaró que utiliza su propio posteo.
En su decisión del 8 de octubre de 2018, el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 del Departamento Judicial de Zarate-Campana hizo lugar a la citación respecto de AMX Argentina S.A. y Fibertel S.A., dado que el sistema de soporte de las redes sería compartido con el de la demandada y que, por ende, la “subterranización pretendida” tendría implicancias respecto del servicio.
Respecto de los restantes, Telecom Argentina S.A. y Cablevisión S.A., la rechazó sobre la base de que la demandada había iniciado “sendos juicios con idéntico objeto”.
3º) Que, al contestar la citación, AMX Argentina S.A. dedujo una excepción de incompetencia en razón de la materia y solicitó la remisión del expediente a la justicia federal. A tal fin, sostuvo que la causa involucraba materia regulada por las leyes 19.798 y 27.078 y que una eventual condena a soterrar el cableado interferiría y obstaculizaría la prestación del servicio de telecomunicaciones, los servicios TIC y el servicio de radiodifusión por suscripción mediante vínculos físicos.
4º) Que el juzgado provincial hizo lugar a la excepción de incompetencia y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Federal de Campana. Esta decisión fue confirmada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás y, finalmente, por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
A su turno, el juzgado federal rechazó la competencia atribuida y devolvió al expediente al citado tribunal que, luego de mantener su posición, elevó las actuaciones a esta Corte Suprema de Justicia de la Nación (artículo 24, inciso 7º, del decreto-ley 1285/58).
5º) Que la parte actora solicita la remoción del cableado aéreo instalado por la demandada, así como de los postes, columnas y amarras que lo sostienen, y su soterramiento, por afectar el paisaje urbano y la salud y seguridad de la población. Dichos soportes, como ella reconoce en su demanda, son utilizados por servicios de telecomunicaciones y de tecnologías de la información y de las comunicaciones para sus propios tendidos.
Por este motivo, el objeto pretendido en esta causa resulta capaz de afectar la normal prestación del servicio y, por tanto, torna competente a la justicia federal. Ello es así pues para resolver el pleito corresponde interpretar el sentido y alcance de normas de carácter federal, como lo son la ley nacional de telecomunicaciones 19.798 y la ley de tecnologías de la información y de las comunicaciones 27.078 (Fallos: 342:1496, CSJ 2240/2021/CS1 “Asociación Inquietudes Ciudadanas ONG c/ Municipalidad de Escobar s/ incidente de incompetencia”, sentencia del 21 de marzo de 2023).
Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declara que deberá continuar conociendo en las actuaciones el Juzgado Federal de Campana, al que se le remitirán. Hágase saber a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y, por su intermedio, al Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Zárate – Campana. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.
S., J. M. c. Google Inc. s/hábeas data (art. 43, CN)
Comentado por Rodolfo Sebastián Zotto: Comentario a un fallo que (…autocompletar…).
Buenos Aires, 10 de abril de 2025
Y Vistos:
El recurso de apelación interpuesto y fundado por el actor a fs. 238/258 –contestado a fs. 287/293– contra la sentencia dictada el 2-10 -2024 (fs. 230), y
Considerando:
1. El actor inició una acción de hábeas data contra Google Inc. a fin de que en forma inmediata suprimiera de sus archivos, registros, bases o bancos de datos los datos personales relacionados con él que describió.
En esa línea también solicitó que, como medida cautelar, se ordenara a la demandada eliminar de todos sus archivos, registros, bases o bancos de datos los resultados de búsqueda donde se difundía información falsa sobre la existencia de juicios o denuncias sobre mala praxis médica que surge de la URLs denunciada o cualquier otra que se denunciara relacionada con el caso, alojada en el sitio de Internet www.google.com.ar en sus resultados de búsqueda y en sus búsquedas sugeridas y relacionadas, como así también que se ordene eliminar de sus búsquedas relacionadas la información falsa alojada en el sitio www.google.com.ar que hace referencia a supuestos e inexistentes juicios o denuncias de mala praxis médica en su contra.
Alegó que se trata de información manifiestamente falsa que atenta contra su honor y le ocasiona perjuicios irreparables en la faceta personal, familiar y profesional. Destacó que nunca había sido denunciado en el ámbito administrativo o judicial por ese motivo. Adujo que en las “búsquedas relacionadas”, creadas por el propio buscador, se afirma y se induce a la búsqueda de juicios y denuncias de mala praxis en su contra que no existen, pero al ingresar a los resultados no se hace referencia a su persona por el motivo apuntado.
Enfatizó la importancia de la confianza, la seriedad, el prestigio y la ética que requiere la especialidad de cirujano plástico que ejerce, por lo que es evidente el daño irreparable que le ocasiona la referida vinculación.
Indicó que al colocar “dr s” o “j ms” en el buscador www.google.com.ar, de modo automático aparece “dr. s mala praxis” como búsqueda sugerida. Describió el funcionamiento del buscador y manifestó que no hizo lugar al reclamo extrajudicial que le formuló (cfr. fs. 2/27).
La resolución del 15-7-2022 rechazó la medida precautoria, decisión que fue revocada por la Sala el 22-9-2022; allí se ordenó a Google cesar de sugerir o asociar la expresión “mala praxis” en las “Búsquedas relacionadas” cuando se realiza una búsqueda con el nombre y apellido del actor o con la abreviatura “dr” seguida de su apellido, hasta que se dictara sentencia.
2. Al presentar el informe previsto en el art. 39 de la ley 25.326, Google LLC describió el funcionamiento del buscador. Alegó que el titular de cada página tiene exclusivo control sobre lo que publica. Explicó que las herramientas “autocompletar” y de “búsquedas relacionadas” son predicciones automáticas elaboradas algorítmicamente con base en búsquedas anteriores de otros usuarios y otros parámetros como el lenguaje y la ubicación geográfica. Sostuvo que una búsqueda de resultados es una consulta, y no una afirmación, por lo que jamás puede constituir un hecho lesivo. Destacó la protección constitucional del servicio de búsqueda de información en internet. Explicó su postura ante la intimación extrajudicial en función de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “Rodríguez” y “Gimbutas”. Manifestó haber cumplido con la medida precautoria y alegó que no se había acreditado daño alguno (cfr. fs. 107/120).
A fs. 132 la actora manifestó que la herramienta “autocompletar” “nada tiene que ver con la cuestión debatida en estas actuaciones” sino que se trata de “búsquedas relacionadas”.
3. La sentencia rechazó la acción interpuesta, distribuyó las costas en el orden causado y los honorarios de la perito licenciada en sistemas de información en un 50% a cada parte.
Para así resolver, el señor juez describió la naturaleza, finalidad y los requisitos del hábeas data.
Precisó que el dato o información que el actor requiere suprimir es la expresión “mala praxis” que surge al ingresar su nombre y apellido en los métodos de búsqueda (“búsquedas relacionadas” y “autocompletar”) provistos por la demandada. Consideró que los datos cuestionados no se encuentran almacenados para ser objeto de tratamiento o procesamiento, sino que son el resultado de una interacción dinámica entre el algoritmo de la demandada y las acciones de los usuarios y que al tratarse de datos generados de manera interactiva y temporal, no es posible someterlos a los estándares de veracidad que la ley 25.326 exige. En función del limitado marco probatorio que impide corroborar la modificación, eliminación o permanencia de ciertos datos y la naturaleza dinámica de los algoritmos, estimó que si se ordenara la supresión, no sería posible garantizar que los datos no aparecieran en futuro lo que podría dificultar el cumplimiento integral de la sentencia. Concluyó que el reclamo excedía la vía intentada.
Sin perjuicio de ello, añadió que la complejidad intrínseca de las herramientas de “búsquedas relacionadas” y “autocompletar”, se debe a que el tratamiento de contenidos responde a la demanda de cada uno de los usuarios con un perfil específico y en un momento determinado. Expuso que “la función de predicción de texto dentro, del campo de búsquedas, resulta en sí misma neutral, pero quizás contextualizada puede generar diversos efectos colaterales como acontece en el caso de marras. El análisis de ponderación de la función considerada y de sus efectos mediatos, remotos o casuales excede ampliamente los alcances de la vía intentada, máxime en un caso donde los propios resultados de la búsqueda realizada a través del mecanismo predictivo contiene resultados que la propia actora no considera incorrectas, ni injuriantes o lesivas a sus intereses legítimos”. Agregó que “el resultado devuelto por la función algorítmica impugnada, en el caso, no luce como manifiestamente arbitrario, toda vez que la consulta sobre un médico cirujano estético en un buscador razonablemente puede ser vinculada a su desempeño en la profesión, comentarios de pacientes y demás problemáticas asociadas, extremos que resultan alimentados en la función algorítmica por la experiencia propia de los usuarios”.
4. El actor se agravia de que la sentencia se aparte de lo decidido por la Sala en la medida cautelar en cuanto a la búsqueda sugerida sin un contexto que la justifique. Destaca que de la prueba producida surge que jamás fue objeto de denuncia administrativa o penal de cualquier tipo, menos aún por mala praxis.
Sostiene que la elección de la vía es adecuada. Alega que más allá de que se trate de datos generados de manera interactiva y temporal el funcionamiento del buscador constituye tratamiento de datos para la ley 25.236. Añade que contraviene el dictamen del Sr. Fiscal Federal, lo decidido en otra causa análoga por el magistrado y la jurisprudencia que cita.
Cuestiona la “neutralidad algorítmica” atribuida porque se trata de “una herramienta que elije lo que resulta más convenientes y relevantes (sic) para el usuario y para las búsquedas de la firma Google Inc. afectando de dicho modo los derechos personalísimos de terceros” con apoyo en los dichos de la demandada en la audiencia pública en la causa “Denegri”. Afirma que cualquier búsqueda, aún predictiva y sugerida recolecta datos y los procesa en un banco de datos –el buscador–. Aduce que la fluidez de los datos, que resulten interactivos o temporales como todos los datos de internet no los hace ajenos a la aplicación de la ley 25.326 y que la complejidad y el dinamismo de los algoritmos no pueden justificar la violación de los derechos de los usuarios ni exime a la demandada de la responsabilidad de minimizar el daño. Reproduce los puntos del peritaje informático que abonan su postura.
Hace hincapié en que el hecho de que los usuarios busquen “mala praxis médica” no es una justificación para que el algoritmo creado por los ingenieros informáticos de la demandada lo relacionen de modo predictivo y sugerido con casos de mala praxis, máxime cuando la información que devuelve el buscador como sugerencia es falsa, como se acreditó en la causa.
Manifiesta que esa relación efectuada por el buscador al practicar una búsqueda con su nombre y apellido permite tener una percepción distorsionada de su actividad como cirujano plástico ocasionándole un grave daño a sus derechos personalísimos. Destaca que la información dañosa está alojada en el buscador de www.google.com.ar y no en las páginas sugeridas.
Solicita que se revoque la sentencia y se convierta la medida cautelar dictada por la Sala en definitiva.
5. Google LLC aclara, en primer término, que el objeto de la acción está agotado porque al ingresar el nombre del actor en el buscador no aparece entre las sugerencias de búsqueda la expresión “mala praxis”, situación que se mantiene desde que acreditó el cumplimiento de la medida cautelar. Agrega que los eventuales perjuicios derivados de la aparición de dicha frase durante un tiempo exceden el objeto de la acción y podrán ser examinados –en su caso– en otro proceso.
Describe la función de “autocompletar” cuyo objetivo sería “ahorrar tiempo a los usuarios a través de términos de búsqueda más habituales” y la herramienta de “búsquedas relacionadas” que “muestra predicciones para otras consultas de búsqueda relacionadas con la que el usuario ha ingresado”. Manifiesta que se trata de una solicitud de información y que Google proporcionará como resultado una lista de enlaces a sitios web de terceros. Expone que ninguna de estas funciones es una afirmación o “dato” verdadero o falso, respecto del contenido de la búsqueda y, como es una consulta, no puede generar un perjuicio. Afirma que Google puede quitar manualmente ciertos términos de autocompletar, si son manifiestamente ilícitos o, como en el caso, frente a una orden judicial, según la doctrina “Rodríguez, María Belén”.
Añade que si bien durante el trámite cautelar no se encontraron URLs de terceros cuyo contenido se refiera a casos de mala praxis vinculados al actor, posteriormente y fuera del expediente, éste denunció una URL que conecta ambos términos de búsqueda (“j Ps” y “mala praxis”) y reclamó su desindexación. Adiciona que aunque el contenido de esta URL de un tercero no pudo verificarse porque ya se había eliminado, tanto el nombre del actor como la expresión “mala praxis” se encuentran en la propia URL.
6. En primer lugar, cabe señalar que habida cuenta del dinamismo de internet, el hecho de que al ingresar el nombre del actor en el buscador no aparezca entre las sugerencias de búsqueda la expresión “mala praxis”, no implica que ello no pueda volver a suceder. Así, contrariamente a lo que afirma Google, el objeto de la acción no está agotado con el acatamiento de la medida precautoria, máxime teniendo en cuenta que se estableció su alcance hasta el dictado de la sentencia definitiva.
7. En cuanto a la vía intentada –que no fue objetada por la demandada–, lo cierto es que más allá del nomen iuris asignado por el demandante, es clara su pretensión dirigida a que se suprima el contenido que identifica –la sugerencia ante la introducción de su nombre de su vinculación con casos de mala praxis– en razón de su carácter inexacto, lo que a su juicio vulnera sus derechos personalísimos. En este contexto, ambas partes han ejercido con amplitud sus derechos y la vía procesal escogida no los ha afectado. En esa dirección, se asignó a la causa el trámite sumarísimo (cfr. fs. 86), se abrió a prueba y se produjo prueba de informes, pericial informática y testifical (cfr. fs. 133, 134/140; informes incorporados el 1-12-22, 19-12-22, 10-4-23, 26-4-23, 19-5-23 y acta agregada el 30-6-23). Asimismo, la propia demandada afirma la posibilidad de cumplimiento de lo requerido, ante una orden judicial; es más, sobre esa base aduce que el objeto de la acción está agotado. Por lo tanto, no se advierte la eventual dificultad de cumplimiento de la sentencia y que el reclamo exceda la vía intentada.
8. Ello sentado, no está cuestionada en la especie la vinculación con casos de mala praxis en la sugerencia de búsqueda entre las “búsquedas relacionadas” ante la introducción del nombre del actor –dr. S JM S– (cfr. listados de resultados de búsqueda con el nombre del actor y acta de constatación notarial que obran entre fs. 28/45) con anterioridad a la medida precautoria.
En el ordenamiento jurídico nacional el reconocimiento y la protección del derecho al honor encuentran fundamento en el art. 33 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales (Pacto de San José de Costa Rica y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) que cuentan con jerarquía constitucional desde su reforma en 1994, que a su vez también los contemplan como una restricción legítima al ejercicio de otro derecho fundamental como la libertad de expresión (conf. arts. 11 y 13.2.a del Pacto de San José de Costa Rica; 17 y 19.3.a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; V y XXIX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos); a nivel infraconstitucional encuentran fundamento en el art. 52 del Código Civil y Comercial de la Nación (cfr. CSJN, Fallos: 343:2211).
Así, el honor, en tanto derecho personalísimo que tiene todo individuo, ampara a las personas frente a expresiones o mensajes que la hagan desmerecedora en la consideración ajena al ir en su descrédito (cfr. CSJN, Fallos: 345:482).
El actor funda la vulneración de sus derechos en la falsedad de la sugerencia descripta. Por un lado, no está discutido que ninguno de los contenidos de los resultados del listado a los que dirigía la sugerencia “dr. smala praxis” entre las “Búsquedas relacionadas” mencionaba que el actor hubiera sido denunciado o vinculado con hechos de mala praxis médica, tal como el señor juez expuso en la resolución del 15-7-2022 (fs. 54) como resultado de la constatación efectuada por secretaría (ver considerando III, noveno párrafo).
Por otro, el actor produjo prueba a fin de acreditar la inexistencia de denuncias por mala praxis a su respecto en el ámbito penal y administrativo (cfr. certificado de antecedentes penales incorporado el 22-11-222; informe de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas agregado el 28-11-22; informe de Noble Compañía de Seguros S.A. incorporado el 1-12-22 e informes del Ministerio de Salud agregados el 19-12-22 y el 10-4-23).
Sobre esa base, como se dijo en la resolución de la Sala del 22-9-2022, la vinculación del nombre del actor con la expresión “mala praxis” en el primer lugar de las “búsquedas relacionadas”, sin un contexto que la justifique, es susceptible de afectar sus derechos personalísimos, pues importa un menoscabo de su reputación profesional (cfr. Sala III, doctr. causa 1165/2015/1/ del 18-5-2015). Y es precisamente la falta de información o contenido referido a casos de mala praxis relacionados con el actor en los links a los que remite el buscador lo que priva de sustento a la sugerencia, a la par que determina que en la especie no esté involucrada la libertad de expresión.
Con relación a la URL cuya desindexación reclamó el actor extrajudicialmente –con anterioridad al dictado de la sentencia– que menciona la demandada en la contestación del memorial, más allá de que no se pudo verificar el contenido porque había sido eliminado –materia en la que las partes coinciden–, el tema no es susceptible de ser examinado por el Tribunal, habida cuenta de que no fue sometido a la decisión del juez de primera instancia, extremo que veda su juzgamiento en la Alzada (arts. 271 y 277 del Código Procesal).
9. Por otra parte, frente a la admisión de la demandada respecto de la posibilidad de cumplir con lo requerido (en la misma dirección ver puntos 19 y k del informe pericial informático agregado el 10-4-23) el hecho de que la sugerencia de búsqueda objetada sea el resultado de la interacción del algoritmo con las búsquedas previas de los usuarios, no implica que el afectado deba soportar inerte las consecuencias que de ello se derivan, cuando está al alcance de la demandada impedir la continuación del daño mediante la supresión de la sugerencia lesiva (arg. art. 1710 del Código Civil y Comercial, texto aprobado por la ley 26.994).
10. En tales condiciones, corresponde hacer lugar a la acción incoada y condenar a la demandada a cesar de sugerir o asociar la expresión “mala praxis” en las “Búsquedas relacionadas” cuando se realiza una búsqueda con el nombre y apellido del actor o con la abreviatura “dr” seguida de su apellido.
La decisión que se adopta se toma sobre la base de las circunstancias específicas de la causa, como que no se ha demostrado que existan contenidos que vinculen al actor con casos de mala praxis.
A tal efecto se pondera especialmente que lo pretendido no afecta la libertad de expresión porque no impide encontrar a través de la herramienta de búsqueda información de cualquier naturaleza sobre el actor que pudiera existir en internet, en los términos del art. 1º de la ley 26.032 que considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión a la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet.
Por los fundamentos expuestos el Tribunal resuelve: revocar la sentencia dictada el 2-10-2024, hacer lugar a la acción incoada y condenar a la demandada a cesar de sugerir o asociar la expresión “mala praxis” en las “Búsquedas relacionadas” cuando se realiza una búsqueda con el nombre y apellido del actor o con la abreviatura “dr” seguida de su apellido. Las costas se imponen a la vencida en ambas instancias (art. 68 del Código Procesal).
En atención a lo dispuesto en el art. 279 del Código Procesal, ponderando la extensión y calidad jurídica de la labor profesional desarrollada en primera instancia, la naturaleza y resultado del litigio, se fijan los honorarios del letrado patrocinante del actor, Dr. A. M. L. P., en 20 UMA (equivalente a la fecha a $ 1.352.640) y los de los letrados apoderados de la demandada, Dres. A. C. y G. N. E. –por su actuación agregada el 30-6-2023– en 26 UMA (equivalente a la fecha a $ 1.758.432) y 2 UMA (equivalente a la fecha a $ 135.264), respectivamente; arts. 16, 20, 29, 48 y 51 de la ley 27.423 y Res. SGA CSJN 237/25).
Por idénticas razones y teniendo en cuenta la adecuada proporción que los honorarios de los peritos debe tener con los que les corresponden a los profesionales de las partes (art. 478, primer párrafo, del Código Procesal; Corte Suprema, Fallos: 300:70, 303:1569, entre otros), se confirman los honorarios de la perito en sistemas, Lic. M. A. D. S.; art. 60 de la ley 27.423.
Por los trabajos de Alzada, considerando las pautas anteriores, se regulan los honorarios del Dr. L. P. en 7 UMA (equivalente a la fecha a $ 473.424) y los del Dr. C. en 8,4 UMA (equivalente a la fecha a $ 568.108,80); art. 30 y cit. de la ley 27.423 y Res. SGA CSJN 237/25).
Regístrese, notifíquese –también– a la Agencia de Acceso a la Información Pública (art. 43, inc. 4, de la ley 25.326; art. 2º del decreto 899/2017) y devuélvase. – Florencia Nallar. – Juan Perozziello Vizier. – Fernando A. Uriarte.
Banco de la Provincia de Buenos Aires c. C. R. A. s/cobro ejecutivo
Comentado por Livio Pablo Hojman: Repensando el rol de la firma electrónica en el proceso.
En la ciudad de Lomas de Zamora, …
Autos Y Vistos:
Considerando:
i. Que vienen los presentes en virtud del recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria en fecha 18/12/24 contra la resolución del día 11/12/24 por medio de la cual el Sr. juez a quo rechazara la preparación de la via ejecutiva solicitada, y dispusiera que los presentes tramitarían por las normas de los procesos sumarios.
Para así resolver, el magistrado consideró que el contrato de tarjeta de crédito cuyo cobro se pretende constituía un “instrumento particular no firmado”. Sostuvo que “…en los instrumentos generados por medios electrónicos, el legislador ha equiparado los efectos de la firma digital a la firma manuscrita u ológrafa (art. 288 del CCyCN y 3 de la ley 25.506), mas no le ha otorgado el mismo valor a la firma electrónica que, como es sabido, no cuenta con una autoridad certificante depositaria de las claves públicas. […] De allí que en definitiva, el ejecutante no aporta un instrumento privado en los términos del artículo 521 del CPCC, sino un instrumento particular no firmado, cuyo valor probatorio debe juzgarse conforme las pautas del ordenamiento sustancial (art. 319 del CNyCN).
ii. Esta sala ya ha destacado que la discusión sobre la temática no es pacífica. Ello en tanto el artículo 288 del Código Civil y Comercial al referirse a la firma en el caso de instrumentos generados por medios electrónicos expresa que ese requisito (la firma) se considerará satisfecho si se utiliza una “firma digital”, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento (Esta Sala, in re “SIFT S.A. C/ M. C. D. S/ COBRO EJECUTIVO”, Sent. del 16/09/22).
Y dicha locución –“firma digital”– no resulta inocua, pues doctrinariamente se encuentra discutido si el empleo literal de la misma excluye como tal a la “firma electrónica”, definida en el artículo 5 de la Ley 25.506.
En este punto, no pueden soslayarse las diferencias que trae aparejada la propia Ley 25.506 al regular ambas firmas. Al respecto, explican Bielli y Ordoñez que la “firma digital” es una cantidad determinada de algoritmos matemáticos que acompaña a un documento electrónico –generado a través de un certificado digital emitido por una autoridad certificante licenciada por un órgano público– con el objeto primario de establecerse quien es el autor (autenticación) y con el objetivo secundario de determinar que no ha existido ninguna manipulación posterior sobre los datos (integridad); es decir que constituye una herramienta informática que admite la posibilidad de avalar la autoría e integridad de los documentos electrónicos, procurando que usufructúen una cualidad propia que siempre perteneció a los documentos en formato papel.
En tanto la “firma electrónica” es definida residualmente por el artículo 5 de la Ley 25.506 como el conjunto de datos electrónicos utilizados por el signatario del documento como su medio de identificación, pero que carece de algunos de los requisitos legales para ser considerada firma digital; motivo este por el cual si bien constituye un mecanismo de identificación o individualización del emisor de un documento electrónico, no deja de ser un concepto netamente legal, es decir que es el propio orden jurídico el que nos indica qué debe entenderse por tal y cuáles son los requisitos técnicos que debe respetar la misma para ser considerada rúbrica.
De allí que los autores citados expliquen que, por resultar vago el concepto de firma electrónica, la misma puede incluir como tal técnicas muy simples como muy avanzadas, abarcando desde las distintas formas de acceso a internet o el envío de mensajería instantánea, pasando por las claves de “cajero automático” o incluso consistir en la aplicación de criptografía asimétrica de clave pública en la que los certificados digitales no sean emitidos por un certificador licenciado; lo que en nuestro país, debido a la política de registro estatal de los certificadores, es considerado firma electrónica. (Cfr. Gastón E. Bielli y Carlos J. Ordoñez “Valoración probatoria de documentos suscriptos mediante la tecnología de firma electrónica”; Publicado en: Temas de Derecho Procesal. Septiembre 2019. Erreius. Cita digital: IUSDC286828A).
iii. Aclarados estos conceptos previos, corresponde entonces recordar nuevamente que el alcance dado al término “firma digital” por el artículo 288 del Código Civil y Comercial de la Nación aún no ha sido definitivamente dirimido, siendo objeto de arduas discusiones, oscilando entre quienes afirman que la norma se refiere inequívocamente al concepto de firma digital brindado por la Ley 25.506 o bien entre quienes consideran que puede comprender otro tipo de firmas electrónicas, en tanto y en cuanto satisfagan los recaudos de asegurar “indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”; aún garantizándolo desde un procedimiento informático distinto. (Cfr. Peyrano, Guillermo F., “Instrumentos particulares e instrumentos privados. El desplazamiento del soporte papel en la instrumentación de los actos jurídicos y de la firma manuscrita para la acreditación de la autoría instrumental. Las nuevas formas de exteriorizar e instrumentar la voluntad jurídica y de validar su autenticidad e integridad”, Publicado en: El Derecho. Cita online: ED-MCXLIII-431).
En este último sentido, sostiene Lorenzetti que la terminología utilizada en la norma deberá interpretarse inclusiva de cualquier procedimiento que se desarrolle en el futuro, que asegure autoría e integridad del documento aun cuando sus características técnicas sean diferentes a la firma digital conocida en la actualidad. (Cfr. Ricardo Luis Lorenzetti, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tº II, P. 121, Rubinzal Culzoni Editores).
Esta postura deja abierta la puerta a la inclusión de tecnología diversa que permita la acreditación de la identidad del signatario y la integridad del documento firmado, aunque por definición –dados los términos que emanan de los arts. 2 y 5 de la Ley 25.506– dichos métodos no constituyan firma digital propiamente dicha, sino electrónica.
Constituye un antecedente interesante la utilización de esa técnología por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que a través de las Acordadas 11 y 12 del año 2020 autorizó el uso de la firma electrónica para la suscripción de resoluciones en el ámbito de dicho Tribunal y de los inferiores, prescindiendo en tal caso del soporte papel. Sobre dicha cuestión bien refiere Quadri que desde ya podrían generarse infinidad de reparos, pues la firma electrónica y la digital distan mucho de ser equivalentes, y que el artículo 288 del citado cuerpo legal sólo menciona a la segunda; ello aun cuando la propia acordada se hace cargo de explicar que se sigue el sendero de la firma electrónica, dada la imposibilidad de proceder a dotar a los magistrados de firma digital en ese momento –de aislamiento debido a las medidas dictadas en el contexto de la Pandemia de Covid-19– frente a las implicancias que generaría dicha tramitación.
Sin embargo, no puede perderse de vista que aún hoy permanece vigente y en pleno uso en el ámbito de la justicia Nacional ese tipo de signatura coetáneamente con las disposiciones de los artículos 160, 161, 162, 163 inc. 9) y 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y el artículo 288 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Sentado ello así, cobra relevancia la postura amplia de interpretación del artículo 288 en lo que al término “firma digital” refiere, así lo dispuesto por el artículo 1 del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de aplicación de las normas según su finalidad, y además y especialmente, en cuanto determina que los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
Pues no puede perderse de vista que, como ya hace un tiempo ha dicho este Tribunal, las nuevas tecnologías han generado en forma disruptiva nuevos paradigmas, tendencias y cambios a los que la justicia y sus operadores deben adaptarse; que los novedosos métodos de adquisición de créditos que vienen imponiéndose en la sociedad nos obligan a adoptar una mirada abarcadora de las distintas realidades que puedan presentarse, en tanto es elocuente que tales cambios inciden e incidirán sobremanera en el desenvolvimiento de las operaciones civiles y comerciales de todos los órdenes, desde las más complejas hasta las más sencillas y cotidianas de consumo masivo; y que hoy podemos comprar y vender, pagar, compensar, constituir un plazo fijo o, incluso, efectuar una transferencia internacional sólo con una “app” instalada en el celular, sólo por citar los ejemplos más básicos. (Esta Sala, en autos: “M. R. E. C/ M. L. A. S/ Cobro de Honorarios”, Expte. LZ-27524-2018, Sent. del 17/09/2020; citado online en: https://www.erreius.com/opinion/10/comercial-empresarial-y-del-consumidor/ Nota/402/habilitan-el-embargo-de-una-cuenta-de-mercado-pago-por-una-deu da-de-honorarios).
iv. Sentado el marco interpretativo, hemos de señalar que el presente caso presenta ciertas aristas particulares. Es que según lo expone la recurrente en su pretensión –y reitera ahora esta instancia– el documento cuya preparación de la vía se intenta (contrato de tarjeta de crédito), se ha suscripto mediante la implementación de un dispositivo electrónico de captura de firmas (PADs). Asimismo, informó que estos dispositivos permiten capturar la firma ológrafa realizada por sus clientes en cada formulario resguardando los datos biométricos.
Se trata así de la denominada firma “biométrica” que resulta ser un sistema de firma que permite la identificación del firmante a través de la captura de unos parámetros característicos de esa persona.
Los datos biométricos que se capturan durante el proceso de firma electrónica son la velocidad de escritura, presión y aceleración aplicadas por el firmante al realizar la acción y las características de los trazos realizados. Según el Reglamento de la Unión Europea Nº 201/679 se trata de datos personales obtenidos a partir de un tratamiento técnico específico, relativos a las características físicas, fisiológicas o conductuales de una persona física que permitan o confirmen la identificación única de dicha persona.
Se ha destacado la ampliación del campo de utilización de esta nueva tecnología. Así, se ha dicho que “… producto del avance de la tecnología, estas técnicas han tenido una evolución impresionante, expandiéndose su empleo en muchísimas áreas de la vida diaria y particularmente en la contratación”. Es que la biometría está siendo utilizada como un mecanismo seguro y fidedigno para la exteriorización de la voluntad de los sujetos (v. Bielli, Gastón E. y Ordoñez, Carlos J., Contratos Electrónicos, La Ley, t. I).
Ahora bien, en lo que interesa para el presente, desde la doctrina especializada se ha destacado que a firma biométrica constituye una forma de firma electrónica. Sostienen que “Desde la perspectiva del efecto jurídico de la autenticación electrónica mediante biometría, debemos considerar que esta forma de autenticación al ser considerada una firma electrónica, permita dar validez legal a transacciones que se realicen mediante un sistema informático” (Guini, L., “Nuevas Formas de Identificación y autenticación en la nueva economía creada por Internet”, ElDial, 02/05/18, SAIJ: DACF190175).
A su vez, debe tenerse en cuenta que el Banco Central de la República Argentina al regular la “Instrumentación de documentos en soporte electrónico o de características similares contempló la posibilidad e acudir a la “firma biométrica”. En este sentido, la Comunicación “A” Nº 6068 (del 16/09/2016) exige entre los requisitos para la protección de los documentos firmados en soporte electrónico que “La digitalización de la firma ológrafa deberá cumplir con los requisitos biométricos indicados por la ISO IEC 19794-7” (BCRA, Com. “A” 6068).
Y es aquí donde cobra especial relevancia la legislación especial para el caso, esto es, la Ley 25.065 de “Tarjetas de Crédito”, la que conforme la modificación introducida por la ley 27.444 (B. O. 18/06/2018), al regular sobre el contrato de emisión de la tarjeta de crédito prescribe que “Si el instrumento fuese generado por métodos electrónicos, el requisito de la firma quedará satisfecho si se utiliza cualquier método que asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad de las partes y la integridad del instrumento” (art. 6 inc. k) ley 25.065 conf. texto ley 27.444).
Se trata de la consagración de la tesis amplia en la interpretación de los conceptos sobre firmas en instrumentos electrónicos, que impone un análisis desde lo dispuesto por el art. 319 del CCyC cuando establece que el valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando entre otras pautas, la congruencia entre los sucedido y lo narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen.
En este entendimiento, considera el Tribunal que sin perjuicio de oportunas evaluaciones de hipotéticas defensas que pudiere oponer el ejecutado, hasta aquí existen elementos de convicción suficientes para atender el planteo y admitir, en consecuencia, los agravios deducidos por la recurrente; por lo que corresponderá entonces revocar lo decidido en la instancia de origen, donde deberá proveerse lo conducente para la preparación de la vía ejecutiva.
Por ello, el Tribunal resuelve:
1. Con el alcance indicado, revócase la resolución recurrida, debiendo la instancia de origen proveer lo conducente para la preparación de la vía ejecutiva.
2. Costas por su orden habida cuenta la ausencia de contradictor (art. 68 y 69 del CPCC). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE (art. 10 Ac. 4013 SCBA y modif.). Oportunamente, DEVUÉLVASE (Ac. 3975/20 SCBA). – Javier A. Rodiño. – Carlos R. Igoldi (Sec.: Germán P. De Cesare).
P., E. J. c. M., L. y otro s/escrituración.
Buenos Aires, 5 de julio de 2024
Vistos Y Considerando:
1º) Los demandados reconvinientes apelaron en forma subsidiaria la providencia del 4 de diciembre de 2023, mantenida por decisión del 28 de febrero de 2024, que tuvo por contestado el traslado conferido el 23 de noviembre de 2023.
También se apeló la resolución del 22 de marzo de 2024, que rechazó el planteo de nulidad de la decisión del 28 de febrero. El memorial fue presentado el 30 de abril de 2024.
2º) En la revocatoria del 11 de diciembre de 2023 los demandados reconvinientes cuestionaron la providencia del 4 de diciembre de 2023 que tuvo por contestado el traslado conferido el 23 de noviembre de ese año. Puntualmente denunciaron que la firma del actor reconvenido insertada en el escrito del 28 de noviembre (“contesta caducidad”) fue pegada.
La revocatoria fue sustanciada sin obtener respuesta. En la parte dispositiva de la decisión del 28 de febrero de 2024 se rechazó la revocatoria y se concedió el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente. Sin embargo, de la lectura de los fundamentos de esa resolución surge que el rechazo estuvo vinculado con el acuse de caducidad de instancia, sin mediar definición sobre el planteo de la firma pegada.
Frente a ello, los demandados articularon la nulidad de la decisión del 28 de febrero de 2024, la que fue rechazada mediante resolución del 22 de marzo del mismo año. Allí se aclaró que se rechazada la caducidad de instancia y que “en lo relativo a las firmas no se iba a adentrar en una cuestión de apreciación en torno a si en el sistema se produjo un “corto y pego” de la firma del cliente, por cuanto la firma del profesional actuante avalaba la bondad de la petición cuestionada.
3º) Este tribunal tiene dicho que el escrito que no tiene firma de la parte en forma ológrafa no puede ser ratificado ni convalidado con posterioridad. Pues, no se trata de una nulidad procesal, sino de una nulidad de acto jurídico de carácter absoluta o bien de un acto inexistente(1).
Bajo ese contexto, se coincide con los demandados reconvinientes en el sentido que cuando se denunció la invalidez del escrito que contendría una firma pegada, debió mediar pronunciamiento sobre tal extremo antes de resolver la caducidad de instancia.
En efecto, una vez promovido el incidente de invalidez de la firma por vía de la revocatoria y luego de su sustanciación, el juez debía abocarse a resolver el planteo y no a decidir la caducidad de instancia. Justamente el cuestionamiento que los demandados reconvinientes formularon era que no se debía considerar la contestación del traslado por contener una firma inválida.
Es por ello que se dejará sin efecto la primera parte de la providencia del 4 de diciembre de 2023 en cuanto tiene por contestado el traslado conferido el 23 de noviembre de 2023 y en la anterior instancia deberá resolverse el planteo de invalidez de la firma, previa designación de un perito informático en caso de considerarlo necesario.
Como consecuencia de ello, se revocará también la decisión del 22 de marzo de 2024, por lo que corresponde declarar la nulidad de resolución del 28 de febrero de 2024 que rechaza la caducidad de instancia.
Así, la nulidad del fallo procede, entre otros casos, cuando se adviertan vicios en su construcción de una gravedad tal que vulneren garantías constitucionales como las del derecho de defensa en juicio y debido proceso atentando contra una adecuada administración de justicia(2). Como la nulidad de procedimiento se limita a controlar, de oficio o a pedido de parte, la regularidad del contradictorio que precede a una providencia judicial(3), es que se admitirá la nulidad, ya que no era posible resolver el acuse de caducidad de instancia sin antes decidir la suerte del planteo de invalidez de la firma.
Por lo expuesto el tribunal, resuelve: I. Revocar la primera parte de la providencia del 4 de diciembre de 2023, por lo que en la anterior instancia deberá resolverse el planteo de invalidez de la firma, previa designación de un perito informático en caso de considerarlo. II. Dejar sin efecto la decisión del 22 de marzo de 2024. En su mérito, se declara la nulidad de resolución del 28 de febrero de 2024. II. Imponer las costas del incidente en el orden causado en atención a la forma en que se decide. III. Por haber emitido opinión sobre el fondo de la cuestión, apártase al juez interviniente, el que deberá remitir las actuaciones para la asignación de nuevo juzgado.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se deja constancia de que la Vocalía nº 37 se encuentra vacante. – María Isabel Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián P. Ricordi).
(1) CSJN, Fallos: 344:2383; 303:1099; 311:1632; 317:767; 328:790 y 340:130; CNCiv., Sala J, “C., J. L. y otros c/ S., M. A. s/alimentos”, del 22/12/2021; conf. esta Sala “P., V. L. y otro c/ B., F. D. y otro s/ alimentos”, del 23/2/23.
(2) Conf. esta Sala, “López Saldaña, Luis y otro c/ Línea 213 SA de Transportes y otro s/Daños y perjuicios” del 13/12/2016.
(3) Conf. Fenochietto, Carlos Eduardo – “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado…”, ed. Astrea, Bs. As. 2001, T. 1, pág. 649.
J., J. A. c. Mercado Libre S.R.L. y otro s/ordinario
Comentado por Sandra A. Frustagli: Matices de la responsabilidad civil de las plataformas en línea ante la diversidad de modelos de negocios.
En Buenos Aires, a los 18 días del mes de junio de dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en autos “J. J. A. contra MERCADO LIBRE S.R.L. Y OTRO sobre ORDINARIO”, registro nº COM 32039/2020, procedente del Juzgado nº 12 del fuero (Secretaría nº 23) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Vassallo y Heredia. El doctor Garibotto no interviene en el presente acuerdo por encontrarse recusado (fsd. 60).
Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Gerardo G. Vassallo dijo:
I. La sentencia de primera instancia dictada el 12 de septiembre de 2023 (fojas digitales, en adelante “fsd” 403), decidió admitir, bien que parcialmente, la demanda promovida por G. [sic] A. J. contra O. E. F., a quien condenó a pagar al primero la suma de $165.750, con más intereses y costas.
Rechazó, en cambio, la acción deducida contra la codemandada Mercado Libre S.R.L. a quien absolvió, al considerar que no existe responsabilidad susceptible de ser imputada a ésta.
Para arribar a tal decisión el magistrado destacó inicialmente, que mediante la presente acción, el actor procura la reparación de los daños y perjuicios que dijo haber padecido como consecuencia del incumplimiento contractual que atribuyó a sus contrarias en el marco de la compraventa de un automotor que dijo efectuada a través de la plataforma virtual de la codemandada.
Sin embargo, analizadas las constancias de la causa, el señor Juez consideró que no fue aportada prueba alguna que demuestre la intervención de Mercado Libre en la operación que diera origen al presente juicio. Destacó, en el sentido de lo expuesto, que no existe constancia en el pleito que evidencie siquiera la publicación del rodado pretendido por el actor. Concluyó por ello que la demanda contra ésta debía ser rechazada en todos sus términos.
El magistrado se abocó de seguido a analizar la responsabilidad del codemandado O. E. F. Puntualizó al respecto que el mencionado no compareció tempestivamente a presentar su descargo, lo cual provocó su declaración como rebelde. A partir de ello consideró que correspondía tener por acreditada la vinculación del nombrado con el demandante en punto a la operación de compraventa del automóvil y la falta de entrega del bien o, en su caso, la devolución de los fondos transferidos.
Como corolario de ello, el fallo atribuyó responsabilidad al codemandado por el incumplimiento contractual, que entendió injustificado.
Al mensurar el daño material (incumplimiento del contrato), el magistrado lo fijó en la suma abonada en concepto de “reserva” es decir, la suma de $127.500, desestimando, en cambio, la pretensión de un resarcimiento por la diferencia existente entre el valor del vehículo al momento de su adquisición y el vigente al tiempo de interponer la demanda.
Además, entendió probado el daño moral invocado, por lo que otorgó como resarcimiento de este perjuicio la suma de $38.250, autorizando que fueran adicionados (a ambos conceptos), intereses desde la mora, que consideró acaecida el 5.7.2019, y hasta su efectivo pago.
Finalmente decidió rechazar la pretendida imposición de una multa en los términos del artículo 52 bis, de la ley 24.240.
En lo que respecta a las costas del proceso, la sentencia de grado juzgó que el actor debe cargar con las expensas del juicio seguido contra Mercado Libre, mientras que el codemandado F. deber soportar las costas del proceso seguido en su contra.
II. El fallo fue apelado únicamente por el actor.
Su recurso fue fundado con la presentación digital acompañada el 22.12.2023 (fsd. 441/459), pieza que mereció la respuesta de la plataforma codemandada el 7.2.2024 (fsd. 461/475).
Por su parte, la señora Fiscal General ante esta Cámara dictaminó el 12.3.2024, aconsejando admitir el recurso del actor bien que únicamente en lo que atañe a la eximición de las costas en virtud del beneficio de gratuidad previsto en la ley de defensa del consumidor.
III. Previo a comenzar, aclaro que, por razones de orden expositivo, los agravios serán examinados siguiendo el orden que considere más apropiado y en los aspectos que crea relevantes para decidir, dejando de lado los que estime insustanciales, lo cual no es contrario a la correcta función de juzgar, pues como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de los planteos, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la adecuada composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).
(a) Responsabilidad de Mercado Libre S.R.L.
A fin de brindar una mayor claridad expositiva a mi voto, estimo útil reseñar brevemente la versión fáctica que inicialmente el actor desarrolló al tiempo de demandar. Veamos.
Según explicó el accionante en su escrito inaugural, a fines de junio del 2019, se encontraba “navegando” en el sitio web de ventas de Mercado Libre en búsqueda de un automotor “Peugeot RCZ 2012”, cuando encontró una publicación que era de su interés, por lo que decidió efectuar una consulta respecto al mismo a su oferente. Dijo haber recibido tras ello (y “de la nada”) un correo electrónico remitido por un tal O. E. F., quien dijo ser el dueño del vehículo consultado y que por problemas de salud había dejado un apoderado de sus bienes.
Según dijo el actor, el susodicho también le refirió que sería contactado por “Mercado Libre”, quien le explicaría los pasos a seguir a fin de concretar la operación.
Señaló entonces, que el 4.7.2019 recibió un correo electrónico, remitido por “info@compra-mercadolibre.com”, indicándole que para continuar con la operatoria, debía depositar una suma de dinero “en concepto de seña” en cierta cuenta bancaria y a favor del Sr. G. D. S., apoderado de la mencionada plataforma.
Destacó entonces que según le indicó Mercado Libre S.R.L en sus correos, la operación era segura y que en caso de existir un problema con la misma el dinero le sería restituido. Por tal razón, y confiando en la importante trayectoria de la mencionada empresa de comercio electrónico, el 5.7.2019 realizó la respectiva transferencia por un monto de $127.500, recibiendo esa misma tarde la confirmación de la transacción.
Y si bien, en tal correo le fue indicado; “hasta el momento queremos informarle que ya tenemos registrado su pago por la cantidad de 30% – $127.500 para asegurar la compra del vehículo: 2012 Peugeot RCZ 1.6 THP MT6 (200cv). Esperamos de su parte una fotocopia con su (DNI ORIGINAL + LICENCIA DE CONDUCIR) para registrarlo en nuestro sistema; el paso siguiente es preparar toda la documentación para preparar el envío del vehículo para que lo reciba en la puerta de su casa como máximo el día viernes 12.07.2019 de 10am a 16pm”, no obstante, la entrega nunca se concretó.
Pese a ello, Mercado Libre S.R.L. no reembolsó el total del pago como ofreció y como hubiere correspondido ante la situación ocurrida.
Refirió así que, no obstante haber reclamado en sendas oportunidades a la codemandada, no obtuvo en ningún momento una respuesta favorable.
Adujo entonces, haber sido estafado por intermedio del portal de Mercado Libre, “que les sirvió a los potenciales estafadores de plataforma para ofrecer el auto y recibir mi consulta (interés), logrando engañarme más tarde”.
Como anticipé el señor Juez de grado consideró que no existía ningún elemento en la causa que permitiera responsabilizar a la codemandada por la frustrada operación de compraventa del automotor indicado en la demanda.
Dijo en el sentido de lo expuesto que “no existe constancia alguna en el pleito que evidencie la publicación del rodado adquirido por el actor por parte de la referida codemandada a través de los aludidos S. y F.”.
“Es más, el perito es terminante al dictaminar que ni siquiera figura la posibilidad de “comprar” vehículos como el que es objeto de autos”.
El actor cuestionó dicha decisión en sus primeros tres agravios, postulando en breve síntesis que; (i) el Juez a quo soslayó la circunstancia de que Mercado Libre no acreditó, como era su carga hacerlo, que el vehículo en cuestión no fue publicado en su portal, (ii) tampoco consideró que Mercado Libre fue el nexo necesario para vincular a las partes en la frustrada operatoria, (iii) ni que el servicio que presta la demandada a través de su plataforma se trata de una “actividad riesgosa”, por lo que era su carga adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar la producción de un daño, lo que no hizo.
Partiendo de tal plexo fáctico, adelanto mi postura en el sentido de que no es posible atribuir responsabilidad a Mercado Libre S.R.L. por el incumplimiento incurrido por el vendedor de un automotor usado en el marco de dicha compraventa.
Como punto de partida, destaco que la sola lectura de la expresión de agravios acompañada, da cuenta que el actor no hace más que reiterar allí aquellos fundamentos otrora esbozados al tiempo de demandar, sin cuestionar eficazmente en aquella pieza, el principal fundamento que motivó el rechazo de la acción contra la empresa de comercio electrónico. Esto es, que no se encuentra siquiera probado en la causa, que tal vehículo hubiera sido efectivamente publicado por el señor F. en el entorno virtual que ofrece la codemandada y por ende que existiera algún tipo de intervención de aquella en dicha transacción.
Véase que frente a esta conclusión arribada por la sentencia de la anterior instancia, el actor se limitó a invocar de manera dogmática que la carga de demostrar que el automóvil no fue publicado en la plataforma era de Mercado Libre, lo que no hizo.
Pero más allá de lo dogmático de tal argumento, no puedo soslayar que las pruebas producidas en la causa demuestran diametralmente lo contrario a lo postulado por el señor J.
Como surge de la pericia informática, que no fue objeto de impugnación por las partes, fue indicado por el experto que “De la consulta efectuada y descargada de los sistemas mencionados anteriormente, se genera listado con las publicaciones que se hicieron en el periodo 2019/2020, y que se encuentra en el anexo “Anexo Publicaciones Peugeot RCZ 2019-2020”.
“Como resultado de ambas búsquedas, verificamos que no hay publicaciones de automóviles “Peugeot RCZ” cuyos titulares sean F. O. E. o S., G. D. Para poder llegar a esta conclusión, primero se buscan los usuarios registrados bajo los datos de estas dos personas. Para ello, se utiliza una query que trae la información de los usuarios registrados bajo el dato con el cual decidimos hacer la búsqueda”.
“En esta ocasión, buscamos la información filtrando con el DNI … perteneciente a G. D. S. y con el CUIT … perteneciente a O. E. F.”.
“Luego, se vuelve a utilizar la query de “historial de publicaciones”, pero esta vez, además de los filtros utilizados para obtener la información del punto 1, se filtra por el apodo del usuario vendedor que realizó la publicación. Como se puede observar en las imágenes que se adjuntan, ninguna de las queries arrojó resultado”.
“Asimismo, se corrió una query de historial de ventas, filtrando por fecha y por ID del usuario. Este último dato se obtuvo de la query de usuarios registrados. En este caso, ninguna de las queries arrojó resultado, a excepción de la query del usuario “F…”, la cual sí arrojó resultados, pero las ventas que figuran no corresponden a una operación donde se haya vendido un “Peugeot RCZ 2012” (punto 1 y 2 de la pericia acompañada el 24.12.2022, fsd. 294).
Como surge con claridad de lo expuesto, al examinar el historial de publicaciones efectuadas en la plataforma de la codemandada, el perito no halló ninguna publicación que coincida con los parámetros indicados por el actor en su demanda.
Es decir que, no sólo no existe en autos prueba alguna que permita tener por cierto el relato del actor, en punto a la existencia de la publicación del automotor indicado en la demanda, sino que por el contrario, la prueba producida lleva a concluir, exactamente lo opuesto, lo que ciertamente desdibuja la solidez del relato del señor J.
Y por cierto no debe soslayarse que, contrariamente a cuanto entiende el recurrente, tal comprobación si debía ser por él motorizada, con lo cual la ausencia de resultado perjudica su posición.
Como recordé en un anterior voto, “…ha sido dicho conceptualmente que la carga de la prueba, desde una visión estrictamente procesal, es la conducta impuesta a uno o a ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos (Couture E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, página 198)”.
Como lo afirma el maestro uruguayo, “…la ley crea al litigante la situación embarazosa de no creer sus afirmaciones si estas no son probadas. El litigante puede desprenderse de esa peligrosa suposición si demuestra la verdad de aquéllas”.
Por ello, y en una afirmación por demás didáctica, sostiene que la carga de la prueba no supone pues, ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no pruebe los hechos que ha de probar, pierde el pleito (Couture, E., obra y página citadas)”.
“Las reglas sobre la carga de la prueba constituyen un criterio legal que obliga al juzgador y que determina el sentido desfavorable de la sentencia respecto de la parte gravada con ella (Devis Echandía, H., Teoría General de la Prueba Civil, T. I, página 96)” (esta Sala, 9.8.2010, “García, Rubén Arsenio c/ Metropolitan Life Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”).
Y, como ha dicho la doctrina, las partes deben introducir al proceso mediante su afirmación, los hechos necesarios para la decisión (Rosenberg Leo, La carga de la prueba, página 61). Es que como ha expresado este autor con base en la legislación alemana, el tribunal no debe tomar en consideración hechos no invocados por las partes (en igual sentido Carlo Carli, La demanda civil, página 84).
A partir de allí, y como principio general, corresponde al demandante no sólo afirmar los hechos que constituyen el presupuesto del precepto en el cual funda su petición (“norma fundadora”), sino también probar su existencia. De su lado el demandado deberá acreditar, cuando así lo alegue como técnica defensiva, los presupuestos de la norma impeditiva, destructiva o excluyente de la pretensión de su contrario, “…en cuanto no estén comprendidos ya en la situación de hecho que es presupuesto de la norma fundadora, ya que hasta aquí la carga de la prueba incumbe al demandante” (Rosenberg L., obra citada, página 130/131).
Y en el caso es evidente que el actor fundó su reclamo contra Mercado Libre en su presunta participación en la venta, sea como simple difusor de la oferta de venta del automóvil, sea como también fue dicho, por vía de un procedimiento particular de venta implementado por dicha plataforma y con la intervención de un presunto apoderado del dueño que fue nominado como empleado de la mentada codemandada. Va de suyo que cualquiera de tales imputaciones requería una actividad específica y personal de Mercado Libre, conducta que, como dije, constituía la piedra angular de la demanda contra esta o, como lo califica Rosenberg, la “norma fundadora” de su pretensión. Actuación que debía ser probada por quien la invocó, en el caso, la parte actora.
No debe olvidarse que la elección de los medios probatorios es facultad privativa de los litigantes, de modo tal que si prescinden de ofrecer y producir el más idóneo para la acreditación de determinados hechos, los de otra índole que aporten para ese fin deben ser apreciados con mayor rigor, severidad o estrictez (conf. CNCom. Sala D, 10/9/2009, “Banco Extrader s/ quiebra c/ Banco Feigin S.A. s/ acción de revocación concursal”; íd. Sala D, 21/6/2008, “Yacoplast S.A. c/ Molinos Río de la Plata S.A. s/ ordinario”; CNFed. Civ. Com. Sala I, 27/7/84, “Conill de Muller c/ Ferrocarriles Argentinos s/ daños y perjuicios”, íd. Sala I, 19/6/87, “Dos Muñecos S.A. c/ Vannucci S.A.”, Doct. Jud., t. 1988-I, p. 871), corriéndose el riesgo de obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva (conf. CSJN, 19/12/95, “Kopex Sudamericana S.A. c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos 318:2555).
En otras palabras, la insuficiencia de la prueba debe ser meritada en contra de quien tenía la obligación de proporcionar los elementos de juicio necesarios, y si de ello deriva algún gravamen para el interesado es claro que él reconocería como causa su inactividad probatoria, extremo que impide fundar queja atendible derivada de tal circunstancia, pues como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no es atendible el agravio cuando la pérdida que se experimenta proviene de la discrecional conducta observada por el litigante (conf. CSJN, Fallos 256:371; 258:126; 259:185; 263:51; 266:274; 275:218; 280:395; etc.; esta Sala, 25.10.2016, “Niro S.A. c/ Renault Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).
En el caso, como ya dije, fue el propio accionante quien omitió acompañar u ofrecer alguna prueba que permita tener por cierto lo postulado en relación a la publicación de aquel vehículo en el entorno digital de la demandada Mercado Libre. De hecho, es notoriamente conocido por los usuarios de tal plataforma que las consultas efectuadas a los vendedores quedan “guardadas” (al menos por un tiempo) en la misma y pueden ser halladas dentro del perfil de cada usuario, en la sección “preguntas”, pero llamativamente en la especie, no fue ofrecida prueba documental o pericial en relación a este aspecto.
Tampoco, por cierto, fue hallado en la base de datos de la demandada reclamo alguno en relación a la supuesta compraventa del vehículo (punto 10 del informe pericial, fsd. 290).
Y si bien lo hasta aquí expuesto resulta suficiente a mi juicio para rechazar el presente agravio, profundizaré un poco más el análisis iniciado a fin de demostrar, que aun si considerase, siempre como hipótesis de trabajo claro, que los señores J. y F. se vincularon a través del sitio web de ventas de la demanda, la solución que se propicia aun sería la misma. Veamos.
Es sabido que las plataformas de comercio electrónico o “e-commerce” como la que opera la codemandada, funcionan como un espacio virtual donde tanto vendedores como compradores pueden interactuar. Allí los vendedores pueden publicar y ofrecer sus bienes y servicios; mientras que los compradores pueden buscar, comparar y adquirir dichos bienes en línea.
Por su parte, los operadores de las plataformas de comercio electrónico son quienes proporcionan y gestionan la infraestructura digital que hace de escenario para que los usuarios (vendedores y compradores) se vinculen y llevan a cabo las respectivas transacciones comerciales.
Ahora bien, como es sabido, no existe actualmente en nuestro derecho positivo una normativa específica que regule la responsabilidad de los operadores de plataformas de comercio electrónico, como la que explota la demandada.
Recuerdo entonces lo explicado respecto a este punto por mi distinguido colega, Dr. Heredia, en el voto que emitió en los autos “Kosten Esteban c/ Mercado Libre S.R.L. s/ ordinario” del 22.3.2018. Así, luego de desarrollar con gran elocuencia la visión del derecho comparado sobre el particular, en especial cuanto se desprende de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo precursora en el tema que aquí nos ocupa, dijo: “teniendo en cuenta la normativa y la jurisprudencia reseñada hasta aquí (…), así como a otras expresiones del derecho comparado que ofrecen respuesta a aspectos distintos pero afines a los reseñados, el régimen jurídico que juzgo aplicable en su proyección al derecho nacional es el siguiente: a) Puede hablarse de una exención de responsabilidad del operador de un mercado electrónico de ventas o subastas on line cuando no ha desempeñado un papel activo que le permita adquirir conocimiento o control de los datos almacenados, es decir, cuando ha sido un “mero canal” limitándose a proporcionar un foro para una transacción entre un comprador y un vendedor. Tal general exención se funda en la circunstancia de que no es posible responsabilizar al operador cuando actúa efectivamente como un mero intermediario, es decir, adoptando entre los destinatarios del servicio (comprador y vendedor) una posición neutra, meramente técnica, automática y pasiva, lo que impide que tenga conocimiento y control de la información almacenada”.
“Ello, asimismo, es el correlato lógico de que no puede imponerse a los prestadores de servicios de mero almacenamiento (hosting) una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas. Esto es así pues se está en presencia de un intermediario que se presenta como un alojador que no tiene obligaciones “proactivas” (conf. Lorenzetti, R., Comercio Electrónico, Buenos Aires, 2001, ps. 278 y 293; Anteproyecto de ley de comercio electrónico argentino, elaborado por la Jefatura de Gabinete del P.E.N., año 2000, art. 38)”.
“De ahí que, a la inexistencia de una obligación general de vigilar le siga, como regla, la inexistencia de responsabilidad, tal como lo declaró nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación al analizar el régimen de responsabilidad de los “motores de búsqueda” en Internet (conf. CSJN, 28/10/2014, “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc.s/ daños y perjuicios”, considerando 16)”.
“No obstante, aun si el operador del mercado electrónico hubiera desempeñado una posición neutra, podría ser responsabilizado mediante una condena de daños y perjuicios, no pudiéndose acoger a la exención antes referida, si ha tenido conocimiento de hechos o circunstancias a partir de los cuales un operador económico diligente hubiera debido constatar el carácter ilícito de las ofertas de venta en cuestión, en caso de adquirir tal conocimiento, no haya actuado con prontitud”.
“Se trata, valga aclararlo, de una responsabilidad no por el contenido ilícito de los datos alojados en el servidor o por las conductas de los usuarios del servicio, sino por el hecho de una omisión o inadecuada, incompleta o injustificadamente tardía retirada de los contenidos o de adoptar la acción necesaria para bloquear el acceso a ellos”.
“En fin, ninguna exención de responsabilidad puede aprobarse cuando el operador del mercado electrónico prestó un papel activo que le permitió adquirir conocimiento o control de los datos almacenados”.
“Se desprende de todo lo expuesto hasta aquí que la manera y el grado en que un operador interactúa con los vendedores y los propietarios es un aspecto fundamental para los tribunales a la hora de determinar la responsabilidad o no del sitio web de mercado electrónico”.
“Bien entendido, la exención de responsabilidad mencionada más arriba se limita a la prestación de servicios de alojamiento de datos y no es extensible a otros servicios o actividades efectuados por la plataforma. Asimismo, dicha exención de responsabilidad tampoco excluye la responsabilidad de la plataforma derivada de la legislación de protección de datos personales aplicable, en la medida en que estén afectadas las propias actividades de la plataforma” (CNCom, esta Sala, 22.3.2018, “Kosten Esteban c/ Mercado Libre S.R.L. s/ ordinario”).
Partiendo de tal régimen jurídico, atinente a los operadores de plataformas de e-commerce, es de observar que el resultado de la prueba rendida en autos demuestra, sin margen de duda, que la demandada Mercado Libre S.R.L. solo pudo comportarse con relación a la oferta de venta del automotor que interesó al actor, (siempre partiendo de la hipótesis de que tal publicación efectivamente existió), cómo un simple sitio web de alojamiento de datos (hosting).
Así fue explicado por el perito en informática, quien, ante la consulta efectuada en punto a si en las publicaciones de la categoría vehículos existe concretamente el botón “comprar” y si es posible concretar una operación de compraventa sobre alguna publicación de la categoría “vehículos” en el sitio web de ventas de Mercado Libre, informó que; “No, el único botón que existe y se exhibe en la publicación, es “Preguntar” y “No, no existe la posibilidad de concretar una venta, por lo analizado, solo Preguntar o enviar un WhatsApp al vendedor” (punto 5 y 6, fsd. 293).
Es decir que en operaciones como en la de autos, la demandada no interviene en modo alguno dentro de las negociaciones que puedan generarse entre los potenciales interesados, su actuación se limita en cambio a proporcionar los datos de contacto sin que el negocio se concluya dentro de su plataforma.
Y de hecho, no es discutido que las tratativas de carácter precontractual enderezadas a la conclusión del contrato, cuanto menos las que pudieron ser constatadas de alguna forma por el perito informático, se realizaron vía correo electrónico, es decir por fuera del entorno virtual de la demandada. Es que los e-mails que recibió el señor J. desde el remitente “info@compra-mercadoibre.com”, no se enviaron desde una cuenta perteneciente a Mercado Libre, tal como concluyó el experto (punto 8, informe pericial del 24.12.2022).
Es claro entonces que el actor fue víctima de su propia imprudencia al no corroborar que los correos recibidos no se correspondían con una cuenta oficial de Mercado Libre, quien de hecho en todos los avisos de esta índole aclara como consejo de seguridad “Desde Mercado Libre, nunca te pediremos contraseñas, PIN o códigos de verificación a través de WhatsApp, teléfono, SMS o email. No hagas pagos anticipados para garantizar la negociación sin antes ver el vehículo. Mercado Libre no tiene vehículos bajo su custodia. Revisá el remitente de los e-mails que envía Mercado Libre. Ante cualquier duda, entrá en Creo que recibí un e-mail falso. Desconfiá de ofertas debajo del precio de mercado”.
Como también “Desconfiá si el vendedor dice que vive en el exterior o quiere venderlo muy rápido porque se muda. Si aseguran que Mercado Libre tiene el vehículo en un depósito, están mintiendo. No te contactes más con el vendedor y denunciá su publicación. Si acordás una visita, verificá la seguridad del lugar. Dudá de ofertas debajo del precio de mercado. Mirá nuestra guía de precios. No confíes en el vendedor si te presiona para que envíes un pago. Revisá el remitente de los e-mails que envía Mercado Libre. Ante cualquier duda, entra en Creo que recibí un e-mail falso” (Punto 3 y anexo iv del informe pericial del 24.12.2022).
Ello así, es claro que la especial hipótesis invocada por el actor en punto a la eventual aplicación del art. 40 de la ley 24.240 no se da en absoluto en la especie, y no sirve para concluir lo contrario las generalidades en las que incurre la expresión de agravios del actor cuando apela a la idea del consumidor como parte débil, a su asimetría frente al proveedor, a la dificultad probatoria del caso, etc.
Lo hasta aquí expuesto me lleva a propiciar la confirmación del fallo de la instancia anterior en cuanto rechazó la demanda incoada contra Mercado Libre S.R.L.
IV. Definido lo anterior y no encontrándose cuestionada en esta instancia la responsabilidad del codemandado F., cabe ingresar en el tratamiento de los restantes agravios del actor vinculados a los rubros resarcitorios.
(a) Daño material
El actor se quejó por la cuantía de la indemnización acordada por el daño material. En lo puntual, propició que la condena tuviera un contenido económico similar al valor actual del vehículo que pretendió adquirir.
A fin de analizar los alcances del recurso, entiendo necesario identificar cuál fue la puntual pretensión que instó el señor J. en su demanda a efectos de no desatender el principio de congruencia en esta etapa procesal.
Es que al determinar su reclamo por “daño material”, el accionante indicó por un lado que, el mismo alcanza a la suma de $127.500, monto que deberá devolverse actualizado, con más sus intereses.
Pero pretendió además, por haber perdido la oportunidad de adquirir el Peugeot RCZ (2012) a los valores de mercado de ese momento, un resarcimiento (que calificó como daño emergente y/o lucro cesante) que contemple la diferencia entre el valor de un RCZ (2012) en ese momento y “un RCZ (2012) al valor de hoy”.
De modo que, la primera pretensión contempló el reintegro de las sumas abonadas en concepto de “reserva” del automotor que pretendía adquirir, monto que solicitó sea restituido actualizado.
Mientras que, de otro lado, pretendió un resarcimiento que contemple la diferencia de precio existente entre el automotor en dicho momento y en la actualidad.
Ahora bien, como puede advertirse de la lectura de la expresión de agravios acompañada, en su cuarto agravio titulado “Derecho a percibir la diferencia entre el valor pagado y el actual del automóvil”, el apelante indicó que “El juez no consideró que debe determinarse que el actor perciba en dinero lo equivalente al valor que compró, diciendo que luego aplicará intereses”. Sostiene así, que “Lo dispuesto, por él a quo, no hace más que afectar los intereses patrimoniales del actor, máxime en este estado de situación en la cual la inflación depreda las acreencias y el valor del dinero de circulación nacional”.
Es decir que la queja actual del actor aparece vinculada con la pretendida actualización de las sumas de dinero, justificado ello en la depreciación del valor de la moneda.
Tal pretensión empero no podrá tener favorable acogida.
En efecto, es sabido que el art. 4 de la Ley de Emergencia Pública 25.561 modificó el art. 7 de la Ley de Convertibilidad 23.928 y, consecuentemente, estableció la prohibición de toda actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, haya o no mora del deudor; siendo tales normas de orden público de conformidad con lo dispuesto en la ley 25.561: 19 (CNCom, esta Sala, 14.12.2006, “Nidera Semillas SA c/ Casey Marelli SA”; entre otros).
Cabe apuntar aquí que si bien el recurrente propuso en la instancia anterior la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, tal planteo no fue mantenido en esta instancia. Omisión que por ende impide toda consideración del caso por la Sala al no integrar las críticas propuestas en el recurso.
Es claro entonces que la pretensión de actualizar el monto de la condena deviene improcedente.
Y menos aún otorgar bajo el concepto de daño material un valor económico (precio actual del rodado) que no se compadece con los fondos efectivamente transferidos que constituyen el perjuicio patrimonial que le generó la compraventa frustrada.
(b) Daño moral
Como anticipé, la sentencia entendió que el incumplimiento del demandado F. provocó en el actor cierto daño extrapatrimonial que consideró resarcible y por ello otorgó por este concepto la suma de $38.250 (art. 165, Cpr).
Esta decisión, en punto a la existencia de daño moral, no fue materia de agravio concreto por parte del accionado, lo cual permite tenerlo por consentido.
Solo el señor J. se agravio por cuanto –a su criterio– dicho monto no era suficientemente resarcitorio, y por ello postuló su elevación.
Recuerdo entonces que a efectos de determinar la cuantía que cabe otorgar a modo de resarcimiento, debe contemplarse no solo el tiempo del padecimiento, sino además otros elementos tales como la gravedad y entidad del daño sufrido, la personalidad de la víctima, si se trata de un daño directo o indirecto, si dejó secuelas de sufrimientos permanentes, el contexto económico del país y el estándar general de vida, etc.
A su respecto, se ha dicho que el daño moral se determina en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., son solo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido.
Por todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto (López Mesa, Marcelo J., Trigo Represas Félix, A., Tratado de la Responsabilidad Civil, pág. 116, Tomo “Cuantificación del daño”, Buenos Aires, 2006).
Ahora bien, en su escrito de expresión de agravios el recurrente dijo que “Ese valor dinerario resulta muy escaso para la mortificación y problemas por J. soportados, como consecuencia de la estafa de la que fue parte (…) La suma fijada por daño extrapatrimonial es nimia, carece de toda relevancia económica, al punto que tal que es a 6 pizzas de muzzarella, o a 5 kilos de carne para hacer milanesa…”.
Es evidente que el argumento que desarrolla el actor en el párrafo transcripto no aporta ningún elemento de convicción que justifique variar la indemnización fijada en la instancia anterior.
Sin embargo, en una interpretación amplia de tal agravio, destaco como elemento contribuyente a tal estimación, las declaraciones testimoniales de los señores M. N. A. y M. E. A., quienes dijeron que el hecho afectó al señor J. y ello les consta “porque éramos compañeros de trabajo y como yo lo sabía de forma previa, me cuenta el resultado, lo que sucede (…) El tema como afectó, era porque en ese momento la suma de dinero era enorme y para nosotros perder esa suma de dinero era perder una suma importante, era seis veces mas de lo que ganábamos en ese momento y hablando mal y pronto se quería matar” (fsd. 286) y que “G. [sic] J. estaba mal, se había hecho mucha mala sangre” (fsd. 296).
Diré asimismo que si bien en términos generales la petición económica formulada en la demanda constituye el tope sobre el cual el Juez no puede avanzar, lo cierto es que en el párrafo donde concretó aquella petición, agregó como opción a la suma indicada, “…más allá de lo que en más o menos determine V.S.; de conformidad a lo dispuesto en el art. 330 del CPCCN”.
Esta delegación que el actor realizó en el magistrado actuante, a mi juicio habilita a la Sala a poder modificar el quantum del resarcimiento atendiendo al tiempo transcurrido desde el incumplimiento hasta esta decisión judicial, y por tratarse claramente el estimado de un valor histórico que por las características de nuestra economía ha perdido toda relevancia.
Así propondré al Acuerdo elevar este monto a la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000).
Esta variación modificará asimismo el interés a calcular pues sería excesivo aplicar intereses bancarios sobre un monto actualizado.
Ha sido mi criterio como el de esta Sala admitir intereses, los que conforme con la doctrina plenaria fijada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil el 16/12/58 in re “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes”, corresponde sean calculados desde el día en que se produjo el perjuicio (esta Sala, 15.12.2006, “Mabromata Daniel José c/ Lloyds Bank LTD SA s/ Sumario”).
Pero, por tratarse de un capital fijado a valores actuales (fecha de la sentencia de primera instancia), será autorizada una tasa del 8% anual que será calculada sobre el importe del resarcimiento otorgado, sin capitalizar, bien que por el período que va desde la fecha fijada por la sentencia de grado (5.7.2019) hasta la fecha de la sentencia de la instancia anterior, que es el momento al que fue determinado el valor de la indemnización.
Es que, como se dijo, resultaría un claro exceso aplicar, en ese lapso, el interés bancario de plaza.
Es sabido que esa tasa está compuesta, en términos generales, por un porcentaje destinado a compensar la depreciación de la moneda y por otro que remunera al Banco por el uso del dinero.
Así, al tratarse de una suma fijada a valores actuales, resulta impertinente aplicar la tasa Banco Nación sin limitación alguna, pues de así hacerlo se estaría compensando doblemente la desvalorización del signo monetario.
Tal reparo pierde justificación, como ya se adelantó, en el período que va desde la fijación del quantum de la indemnización (fecha de la sentencia de primera instancia) hasta el efectivo pago.
Por ello en tal lapso los accesorios correrán a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de documentos comerciales a treinta días (conf. CNCom en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), sin capitalizar (conf. CNCom en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”), hasta el efectivo pago.
(c) Daño punitivo
El actor también se agravió del rechazo de la reclamada imposición de la multa prevista por el artículo 52 bis de la ley 24.240.
Adelanto que el agravio no será admitido.
Este singular instituto hoy regulado en el citado artículo de la ley 24.240 (según art. 25º de la ley 26.361), declara su procedencia cuando se intenta punir a un sujeto que ha incurrido en una conducta que ha afectado los derechos de un consumidor y que aparece particularmente grave y reprochable; ello teniendo en mira un efecto disuasorio respecto del propio infractor o de terceros a fin de disuadir o desanimar acciones futuras del mismo tipo (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída R., ¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?, pág. 88, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda época, año XXXVIII, 1993, Nº 31, Buenos Aires, 1994).
Pero lo cierto es que la aplicación de daños punitivos encuentra como antecedente necesario el incumplimiento por parte de un proveedor de sus obligaciones legales o contractuales, escenario que advierto no se configura en el sub lite.
No debe soslayarse, en definitiva, que para que el régimen protectorio se torne aplicable, debemos hallarnos necesariamente en presencia de una relación de consumo, esto es, el vínculo jurídico entre consumidor y proveedor de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1092 y 1093 del Cód. Civ. y Com. y los arts. 1º, 2º y 3º de la ley 24.240.
Como es sabido la relación de consumo se edifica a partir de una concepción bipolar que contrapone al consumidor frente a quien desarrolla profesionalmente cualquier función dentro del proceso productivo y/o comercial (Picasso – Vázquez Ferreyra, “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Buenos Aires, 2009, t. I, pág. 43).
Y en el caso, no existe ningún elemento que permita calificar al señor F. como un proveedor en los términos del art. 2 de la LDC.
De hecho, como puede advertirse del correo electrónico que el mencionado remitió al actor, allí dijo; “Mi vehículo 2012 Peugeot RCZ 1.6 THP MT6 (200cv) jamás ha sido reparado de nada, soy único dueño, factura original de agencia, todas las tenencias pagadas hasta este 2019, verificación al corriente, todos los mantenimientos en tiempo y forma, siempre en oficial. El precio final es el publicado (425.000 mil pesos) y tiene 58.000 km reales. Realmente está en inmejorables condiciones y sin ser presumido le puedo garantizar que no encuentra uno del mismo modelo en las mismas condiciones que el mío” y al explicarle los motivos de la venta indicó que “En estos momentos estoy tomando un tratamiento contra el cáncer, por este motivo es que vendo mi vehículo en un monto menor, ya que necesito cumplir este tratamiento. No dispongo de mucho tiempo libre ya que me encuentro en un hospital privado de Turín – Italia, si nos podemos comunicar por medio de correo se me facilita mucho más, pues lo leo cuando tengo un tiempo libre y enseguida le responderé, le prometo estar al tanto de todos sus mensajes y le responderé tan pronto como me sea posible, pues le reitero que tengo mucho interés y urgencia en vender mi vehículo”.
Es claro de lo expuesto, que el demandado no actúa profesionalmente en el mercado, sino que se trata de un consumidor enajenando, presuntamente, un bien propio.
Lo anterior como adelanté ciertamente obsta a calificar al mismo como un proveedor en los términos del art. 2, LDC y 1093 del CCyCN, y por ende al vínculo entre las partes como una relación de consumo, no siendo por ello posible aplicar daños punitivos en el caso (art. 52 bis de la LDC).
(d) Costas
Finalmente recurrió el actor que se le hubieren impuesto las costas por la demanda incoada contra Mercado Libre.
Expuso que, en su carácter de consumidor, le corresponde el beneficio de gratuidad previsto en el art. 53, Ley 24.240 y plenario “Hambo”, y solicitó por ello, la revocación de lo decidido en el fallo de la anterior instancia en este aspecto.
En el caso, el beneficio de gratuidad previsto en la mencionada norma fue concedido por la instancia de grado mediante la resolución del 5.5.2020 (fsd. 51), decisión que se encuentra firme. Ello lógicamente obsta a que esta Sala pueda modificar lo allí decidido, pero ello no impide sin embargo emitir pronunciamiento relativo a las costas.
Es que el fallo plenario dictado por esta Cámara de Apelaciones el 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo” estableció, como doctrina legal aplicable en los términos del art. 300 del Código Procesal, que el beneficio de justicia gratuita, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al consumidor del pago de las costas del proceso si fuera condenado a satisfacerlas total o parcialmente.
Tal es la doctrina establecida como obligatoria para este fuero mercantil por esta Cámara de Apelaciones mediante fallo plenario que estableció, como fue adelantado, que el beneficio de justicia gratuita aprehende las costas, pero de ninguna manera ello impide la condena o desplaza lo dispuesto por el art. 68 y ss. del Código Procesal.
En otras palabras, el beneficio de justicia gratuita, dado el amplio alcance fijado mediante aquel fallo plenario, impide la ejecución de las costas a cargo de los consumidores, pero no obsta a su imposición al vencido (esta Sala, 15.2.2022, “Ale, Alicia Socorro y otro c/ Aondio, Luis Alberto s/ ordinario”).
Y ello resulta de toda lógica, pues en el caso, tratándose de un consumidor individual, el artículo 53, último párrafo de la ley 24.240 autoriza al proveedor a aportar prueba sobre la solvencia del consumidor, en cuyo caso podrá quedar sin efecto aquel beneficio.
Sin perjuicio de lo expuesto, conforme lo que prevén la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).
Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).
Con tales pautas, y dado que no se advierte una situación de excepción que permita un apartamiento del señalado principio, entiendo correcta la imposición de costas al actor.
En lo que respecta a las costas de Alzada por el recurso del accionante estas serán impuestas al señor F. por haber resultado vencido en lo sustancial y pues si bien no contestó el memorial de aquél, la apelación fue necesaria para obtener la modificación de la sentencia de grado (art. 68 del Código Procesal).
(e) Finalmente señalo que al contestar el memorial de agravios de su contraria, la codemandada Mercado Libre S.R.L. solicitó se proceda al testado de ciertas expresiones del actor.
Así dijo que “todo planteo sobre una eventual publicación debería haber sido realizado en el tiempo procesal oportuno y no ahora, cuando el actor tiene una sentencia adversa y que está recurriendo con fundamentos que son ajenos al presente caso. Es así que solicito que todo lo referenciado por el actor en las páginas 14, 15, 16, 17 y 18, sea testado ya que la incorporación de publicaciones, las cuales desde ya rechazo que se hayan efectuado en el sitio de mi representada, no han formado parte de las presentes actuaciones por lo que cualquier referencia a las mismas excede el marco de una expresión de agravios”.
La lectura del memorial de agravios del actor, en las páginas indicadas por su contraparte permiten concluir la absoluta intrascendencia de las expresiones e imágenes cuestionadas, lo cual descarta el testado pretendido.
En suma, lo solicitado por la demandada en este aspecto no será admitido.
V. Por todo ello, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el actor y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado con los alcances que surgen del punto IV.b) de este voto, rechazando todo lo demás que fue materia de apelación.
Las costas deberán correr según lo dicho en el apartado d) del considerando anterior.
Así voto.
El señor Juez de Cámara Pablo D. Heredia adhiere al voto que antecede.
VI. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el actor y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado con los alcances que surgen del punto IV.b de este pronunciamiento, rechazando todo lo demás que fue materia de apelación.
(b) Imponer las costas según lo dicho en el apartado d) del considerando IV.
(c) Diferir la regulación de los honorarios hasta que sean fijados los de la anterior instancia.
(d) Notifíquese electrónicamente.
(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013) y vencido el plazo fijado por el cpr 257, devuélvase la causa en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).
Schott, Mateo Germán c. Pianelli, Luis s/ daños y perjuicios.
Comentado por Alejandro N. Bérgamo Scarso: Aspectos procesales y sustanciales para la incorporación de audios de WhatsApp en el proceso civil.
Rosario, 24 de abril de 2024 (*)
Antecedentes: De los caratulados SCHOTT, Mateo Germán c/ PIANELLI, Luis s/ Daños y Perjuicios, CUIJ 21-02966518-1, donde a pág. 17, mediante escrito cargo 11016/2023, la demandada plantea al momento de contestar demanda un supuesto de prueba prohibida (CN art. 18, CCyC arts. 52 y 318 y CPCyCSF, art. 145) alegando que el actor refiere a una comunicación por WhatsApp que no ha sido presentada en la causa por su destinatario con el debido consentimiento de éste.
Asimismo, a pág. 32, mediante escrito cargo 1195/2024, en oportunidad de ofrecer prueba, asevera que mantiene la oposición sobre la prueba prohibida alegada.
Corrido el pertinente traslado con relación a dicho planteo a pág. 35 vta. en la audiencia del 22 de febrero de 2024, el mismo es contestado por la actora a pág. 37 mediante escrito cargo 1378/24.
Entiende en primer término que no existe incidente de oposición probatoria alguno ya que en fecha 23 de noviembre de 2023 su parte ofreció como prueba un audio de WhatsApp, notificándose electrónicamente dicha prueba ese mismo día y transcurriendo el término de ley sin que se formulara oposición, por lo que la prueba ha quedado consentida.
Aduce en tal sentido que al momento de contestar demanda se sostiene que el WhatsApp es una prueba prohibida, pero sin plantearse incidencia alguna, lo que se evidencia como correcto atento a que la prueba no había sido ofrecida aún.
Sostiene que lo vertido al contestar demanda, cuando aún no se había ofrecido prueba, sin aclarar lo que se pretende es dejar planteada para su oportunidad una incidencia de oposición, sin aclarar qué prueba se incidenta, de manera alguna constituye una incidencia de oposición, correspondiendo su desestimación por defectuosa, con costas.
Seguidamente refiere a lo que califica como “Rechazo Material”, aseverando, con cita en precedentes que no individualiza, que rige la libertad probatoria, no encontrándose los magistrados facultados a adelantar opinión sobre la pertinencia de una prueba.
Plantea asimismo que la confidencialidad de la correspondencia es una cualidad específica que proviene de un concepto legal, no contenida en el WhatsApp. Que el demandado contestó demanda a donde el WhatsApp objeto del reclamo está transcripto, y no acusó en qué parte del mensaje se encontraría la calidad de confidencial (calidad que sí se da entre, por ejemplo, el cliente y el profesional).
Finalmente aduce que el mensaje no afecta la dignidad ni cuestiones íntimas del demandado, entendiendo por todas estas razones que el planteo deberá ser desestimado, con costas.
En dicha instancia, a pág. 42 por decreto del 03/04/24, se corre traslado del planteo de extemporaneidad efectuado con relación a la oposición planteada, el cual es contestado por la demandada a pág. 45, por escrito cargo 3644/2024.
Manifiesta en tal sentido que, siendo el proceso una sucesión de etapas, la etapa de oposición se anticipó, por lo que no era menester su reiteración ni, mucho menos, considerar o entender que hubo un cambio en la posición procesal asumida.
Plantea también que la prueba de la conversación hace a la construcción del caso, por lo que mal puede sostenerse que “no se había ofrecido”.
Tampoco puede sostenerse que no se aclara a qué prueba se opone: la oposición es al WhatsApp.
Que el incidentista confunde el principio de libertad probatoria con las restricciones de orden público o análogas. La libertad probatoria no es ilimitada (ejs. art. 170, 331 CPCyCSF), siendo el presente supuesto otro más del elenco de excepciones.
Finalmente formula la reserva constitucional de ley, quedando los presentes en condiciones de resolver.
Fundamentos: I. En primer lugar resulta necesario recordar que el tribunal interviniente no tiene la obligación de analizar y resolver las cuestiones planteadas por los justiciables en base a la totalidad de argumentos, consideraciones y elementos que los mismos aporten a la causa, bastando a tal fin se pondere los relevantes a los fines de dirimir el thema decidendum(1). Asimismo, se ha señalado que “los jueces no están obligados a considerar una por una todas las pruebas de la causa, sino sólo aquellas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones, como tampoco están constreñidos a tratar minuciosamente todas las cuestiones expuestas por las partes ni analizar los argumentos que a su juicio no posean relevancia. La exigencia constitucional de que los fallos judiciales sean motivados, sólo requiere una fundamentación suficiente, no una fundamentación óptima por lo exhaustiva”(2).
II. Formulada esta preliminar aclaración, y ya adentrándome al planteo del presente incidente, entiendo que en primer término deberé dirimir la cuestión vinculada a la extemporaneidad alegada ya que, de resultar procedente la misma, devendría abstracto el tratamiento de las demás cuestiones formuladas.
II. a) En tal sentido advierto que le asiste la razón a la parte demandada quien, en la primer oportunidad procesal que tuvo planteó su oposición a la prueba en que se basaba la pretensión esgrimida, esto es la conversación de WhatsApp referida.
En tal sentido, no debe dejar de ponderar el art. 137 CPCyCSF, norma efectivamente cumplimentada por el actor y que exige al mismo acompañar con la demanda los documentos en que ella se funda, exigencia que procura que el demandado no sólo conozca los hechos sino también la prueba de que la contraparte intenta valerse3.
De esta manera, y más allá de la oportunidad procesal en que la prueba deba ofrecerse, el actor ya introduce (reitero, apropiadamente), la conversación de WhatsApp objeto de esta incidencia, al momento de plantear su reclamo, evidenciándose como temporánea y oportuna la oposición formulada al contestar la demanda, oposición que (a mayor abundamiento) se reitera y refiere al momento de ofrecer prueba.
Conforme los argumentos reseñados, el planteo de extemporaneidad deberá ser desestimado sin más, con expresa imposición de costas a su peticionante.
II. b) Sorteada de esta forma la preliminar oposición del actor, entiendo pertinente abocarme a los planteos efectuados por las partes en orden al tratamiento de la referida prueba.
II. b.1) De tal forma, y en primer término, corresponde trate la cuestión relativa a la libertad probatoria alegada por el actor con sustento en el art. 145 CPCyCSF.
Cabe considerar que la norma citada refiere en su última parte a que el juez no podrá pronunciarse antes de la sentencia sobre la pertinencia de la prueba solicitada, pero deberá desechar la notoriamente improcedente o prohibida por la ley.
Y, más allá de la diferenciación entre pertinencia y procedencia(3), cuestión que entiendo no corresponde analizar en este caso ya que el planteo no se vincula con una cuestión de pertinencia probatoria, corresponde determinar si la prueba ofrecida enmarca o no dentro del concepto de prueba prohibida por la norma, cuestión que, como expresamente determina el art. 145 CPCyCSF, debe dirimirse en esta instancia.
II. b.2) En tal sentido, el demandado plantea que la prueba ofrecida (comunicación por WhatsApp) contradice lo dispuesto por el art. 18 CN y 52 y 318 CCyC, dado que se ha presentado en la causa sin su consentimiento.
Aduce el actor que la confidencialidad de la correspondencia refiere a una calidad específica que otorga la norma y que no puede extenderse al WhatsApp, destacando además que no se ha indicado la calidad de confidencial del mismo.
Ahora bien, más allá de las normas invocadas, se evidencia claramente que el bien que el demandado pretende tutelar no es otro que la defensa de los derechos a la intimidad y privacidad, no sólo contenidos en la Constitución Nacional (arts. 18, 19 y 75 inciso 22), sino también en diversas normas supra legales, tales como los arts. 11 inc. 2º y 21, inciso 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (C.A.D.H.); art. 17, inciso 1º y 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (P.I.D.C.P.), art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (D.U.D.H.), y art. 52 y cc. del Código Civil y Comercial de la Nación, garantizando una esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales.
De tal forma, e independientemente de la determinación sobre si un audio de WhatsApp queda contenido (o no) en el concepto de correspondencia, definido el encuadre fáctico del incidente, y sin perjuicio de lo invocado normativamente por el demandado, atento el principio “iura novit curia” y los valores constitucionales en juego, resulta procedente reconducir el emplazamiento normativo de la cuestión a fin de determinar si el referido audio puede ser incorporado al presente proceso en los términos planteados.
Y es que, como ha señalado nuestro Máximo Tribunal, la protección del ámbito de privacidad resulta uno de los más preciados valores del respeto a la dignidad del ser humano y un rasgo de esencial diferenciación entre el Estado de Derecho y las formas autoritarias de gobierno(4).
Justamente, la citada CSJN en el precedente “Quaranta”(5) (que la misma Corte califica como leading case en la materia(6)), entendió, a partir de una interpretación dinámica y sistemática de las disposiciones mencionadas, que si bien en ellas no se hizo mención a las comunicaciones telefónicas ni a la protección de su secreto, en cuanto éstas contemplan que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, permiten hacer extensivas aquellas consideraciones a estos supuestos.
Es así entonces como nuestro Máximo Tribunal ha determinado, por expreso mandato constitucional, que las comunicaciones en todas sus variantes(7), al igual que la correspondencia epistolar, solo pueden ser objeto de injerencia en la medida en que exista una orden judicial debidamente fundada, sin que la privacidad pueda ser soslayada en miras a satisfacer una necesidad genérica y abstracta de prevenir o descubrir delitos(8).
De tal forma, y ponderando especialmente que WhatsApp es una aplicación de mensajería instantánea que funciona a través de teléfonos inteligentes, que permite enviar y recibir mensajes a través de internet donde las conversaciones cuentan con un sistema de cifrado de extremo a extremo, lo que garantiza que solo las personas participantes pueden tener acceso a dicha información(9), no resta sino concluir que, en principio la información allí contenida es privada y sólo puede ser obtenida y ofrecida por terceros por orden de autoridad judicial en cumplimiento de sus funciones y por razones debidamente fundadas.
Es en esta línea, donde (como señala Tobías) el factor de inclusión o exclusión de la prueba se sustentará además en la confidencialidad, la que debe entenderse a grandes rasgos como el contenido que el remitente (en el caso el demandado) ha confiado en comunicar exclusivamente al destinatario, en un marco de confianza e intimidad y solamente para tener efecto entre ambos(10).
II. b.3) En este contexto, y ya puntualmente con relación al supuesto de la causa, el actor pretende incorporar al proceso dos grabaciones que, afirma, serían mensajes de voz enviados desde la línea celular del demandado a su cliente (Gonzalo Montenegro, actor en la causa principal) en un caso y, en el otro desde la línea celular del demandado a su parte.
Más allá de los argumentos reseñados y los debates existentes en la materia, personalmente entiendo que los mensajes por WhatsApp –en lo que respecta a su función de intercambio comunicacional– efectivamente deben calificarse como correspondencia, especialmente ponderando que el art. 318 CCyC ha ampliado su concepción a los nuevos medios de comunicación tecnológicos y abarcando tanto la epistolar como los mensajes de texto creados o transmitidos por línea de celular, por plataformas o por los nuevos medios que pudieren venir eventualmente(11). Asimismo, tampoco debe limitarse el proceso comunicacional al lenguaje escrito, abarcando también el verbal (audios) y hasta el gestual (videos).
Así, en el día de hoy, con la vigencia del Código Civil y Comercial, el art. 318 abarca tanto la correspondencia epistolar clásica, como de los correos electrónicos o los mensajes de texto, con independencia de la plataforma utilizada para la transmisión de los datos escritos(12), verbales o gestuales.
Formulada esta aclaración corresponde determinar si cabe admitir la prueba ofrecida.
Así, con relación a la primer grabación referida, la que se circunscribe a una supuesta conversación diálogo y/o intercambio de comunicaciones entre el demandado y un tercero, corresponde desestimar su procedencia en base a las argumentos ya vertidos, vinculados con la privacidad e intimidad de las comunicaciones, la pretensa confidencialidad de la misma y la confianza digna de tutela jurídica consistente en el caso en la seguridad de no ser vulnerada la fe depositada en el destinatario. Todo ello aun cuando la comunicación se efectuara a través de medios electrónicos.
A mayor abundamiento, y aun cuando no se debatiera el carácter confidencial de la comunicación, advierto que si bien el destinatario del mensaje es el cliente del actor, en momento alguno ha acompañado a la causa el consentimiento del mismo a los fines de la utilización de este audio.
Cabe también ponderar, en la una analogía con los correos electrónicos que formula Bielli(13), que la doctrina especializada ha sostenido que las comunicaciones electrónicas deben ser intercambios epistolares entre las partes, ya que “Los correos electrónicos que no son propios y que tampoco fueron dirigidos a la dirección de e-mail de quien los ofrece como prueba, no pueden acogerse favorablemente al fin probatorio, pues lo contrario resultaría una violación a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia privada conforme el artículo 19 de la Constitución Nacional”(14).
Diversa es la solución que debe plantearse con relación al segundo audio ya que se indica en general, y ya desde antaño, que entre las partes en litigio no hay secretos, relevando en ese aspecto, la carga de contar con la aprobación del remitente para su incorporación como prueba en juicio(15).
De tal manera, se considera que si la prueba es presentada por el titular del aparato al cual se remitió el mensaje, quien a su vez es parte de la comunicación (remitente de algunos y destinatario de otros), no se discute su legalidad, siempre que de los textos en cuestión no surja expresa ni implícitamente el carácter de confidencial(16).
Cabe ponderar que, conforme el texto legal (art. 318 CCyC) la confidencialidad se presenta como el supuesto de excepción, dado que en el caso no se ve afectada la privacidad o la intimidad. De esta forma, corresponde a quien la alega su existencia, cuestión que no ha acreditado la demandada se configure en el caso.
De tal manera, y no habiéndose aportado el contenido de la comunicación, no cabe la posibilidad ponderar la existencia del supuesto de confidencialidad alegado, correspondiendo en caso de duda y ante la ausencia de violación de los derechos a la privacidad o intimidad alegados, rechazar el planteo y, por tanto, admitir la grabación como prueba dentro del proceso.
En razón de lo expuesto resuelvo: I. Rechazar el planteo de extemporaneidad con expresa imposición de costas a su peticionante (arg. art. 251 CPCyCSF). II. Hacer lugar parcialmente a la oposición efectuada por la demandada y, por tanto, no admitir en el presente proceso la primer grabación (entre el demandado y un tercero), dada su calidad de prueba prohibida, imponiendo, dada la existencia de vencimientos recíprocos, las costas por el orden causado (arg. art. 252 CPCyCSF). Insértese y hágase saber. – Marcelo C. M. Quaglia (Prosec.: Valeria Beltrame).
_____________________
(*) Sentencia firme.
(1) CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.
(2) CCyC de Rosario, sala 3, 29/7/2010, “Piancatelli c/ Ryan de Grant”, www.legaldoc.com.ar en línea con CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611 3CCCLabRaf, Z 63-J/320.
(3) La pertinencia refiere a la relación existente entre la prueba y los hechos que se debaten (CCCSF, 1, Z 29R/34) y la procedencia con la idoneidad de un medio de prueba para acreditar un hecho (JCCR, 10, J 47-67).
(4) CSJN, “ALITT”, Fallos: 329:5266, entre otros.
(5) Fallos: 333:1674.
(6) CSJN, Acordada 17/2019.
(7) El destacado me pertenece.
(8) CSJN, Acordada 17/2019.
(9) Como destaca expresamente la Corte Constitucional de Colombia, sala III, sentencia T-574/17 del 14 de septiembre de 2017 (https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/T-574-17.htm.
(10) Tobías, José W.; “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético. Tomo II”, La Ley, 2015, p. 608.
(11) Bielli, Gastón E.; “Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso civil”, LA LEY Cita Online: AR/DOC/1962/2018.
(12) Grispo, Jorge Daniel, “Correspondencia, e-mail y mensajes de texto en el nuevo Código”, LA LEY Cita Online: AR/DOC/2964/2015.
(13) Bielli, Gastón E.; “Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso civil”, LA LEY Cita Online: AR/DOC/1962/2018.
(14) Molina Quiroga. E.; “La prueba en medios digitales”, Microjuris.com. Cita: MJ-DOC-6479-AR | MJD6479.
(15) Bueres, A. J. (Director), «Código Civil y Comercial de la Nación», Ed. Hammurabi, t. I, p. 271.
(16) Juzgado de Conciliación de Primera Nominación, Secretaría 1. Autos: “Szilagyi Cazzulani, María Ángeles c/ Be There Argentina S.A. y otro.”- Ordinario – Despido – Expediente n.º 3350238 Acto Interlocutorio Nº 90.
C., E. R. c. Telecentro S.A. s/ ordinario
En Buenos Aires, a 15 de febrero de 2024, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “C., E. R. c/ TELECENTRO S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 4.063/2018, procedente del JUZGADO Nº 31 del fuero (SECRETARÍA Nº 62), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1º) La sentencia de primera instancia admitió parcialmente la demanda promovida y, en consecuencia, condenó a Telecentro S.A. a pagarle a la señora E. R. C. una indemnización por los daños y perjuicios que sufrió como derivación del deficiente servicio de televisión por cable e internet que dicha empresa se comprometió a prestar, incumplimiento de un acuerdo conciliatorio celebrado extrajudicialmente e inobservancia de los deberes impuestos por los arts. 5 y 8 bis de la ley 24.240.
En concreto, el fallo ordenó resarcir el daño material representado por $ 2.461 correspondientes a las facturas abonadas por la actora mientras el servicio no se encontraba disponible, con intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento, a partir de cada pago; el daño moral sufrido por la actora con la suma de $ 60.000 más intereses del 6% con devengo a partir de la fecha en que el aludido servicio fue interrumpido ilegítimamente; y condenó a la demandada, además, al pago de $ 250.000 en concepto de multa civil por daño punitivo, de acuerdo a lo previsto por el art. 52 bis de la ley 24.240. En cambio, el pronunciamiento rehusó indemnizar el daño psicológico reclamado en la demanda por juzgarlo actualmente no subsistente.
Las costas fueron impuestas íntegramente a Telecentro S.A.
2º) Contra la reseñada decisión apelaron ambas partes.
La actora expresó sus agravios valiéndose de un memorial que presentó el día 14/9/2023.
De su lado, Telecentro S.A. fundó su apelación mediante escrito presentado el 5/9/2023, cuyo traslado contestó la demandante el día 22/9/2023.
La Fiscal ante la Cámara dictaminó el 10/10/2023.
Corresponde observar que esta Sala decidió por sentencia interlocutoria del 1/12/2022 confirmar la declaración de caducidad de instancia del incidente sobre beneficio de litigar sin gastos promovido por la actora, y que en estas actuaciones principales se llamó autos para sentencia el día 28/11/2022.
Asimismo, existen apelaciones por los honorarios regulados en primera instancia, las que serán examinadas al finalizar el acuerdo.
3º) Se encuentra consentida por ausencia de apelación la responsabilidad endilgada en la instancia anterior a Telecentro S.A.
Los recursos de ambas partes se refieren, pues, a los restantes aspectos decididos por la juez a quo.
Y, al respecto, corresponden dos aclaraciones preliminares.
(a) No es procedente acoger el pedido de la actora, contenido en su presentación del 22/9/2023, de que se declare desierto el recurso de apelación de su adversaria.
Esto es así pues esta Sala adhiere a un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el artículo 265 del Código Procesal; ello, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la referida norma, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional. De allí entonces que la pauta de apreciación al respecto debe ser amplia, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se intente poner de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia, o se intente refutar las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.
En tal sentido, a criterio del suscripto, la expresión de agravios de Telecentro S.A. cumple con las exigencias del art. 265 de la ley de rito, independientemente la eficacia de cada una de las quejas para lograr el objetivo que persiguen.
(b) No es tal el primer agravio de la parte actora contenido en el capítulo III, apartado “a”, de su memorial.
En rigor, lo allí postulado no es más que una imputación genérica de arbitrariedad del fallo apelado, seguida de la afirmación –no cuestionable– de que toda decisión judicial debe tener un fundamento razonable, pero con olvido que el concepto de “arbitrariedad de sentencia” no es abstracto, sino que debe vinculárselo específicamente con cada materia que cause agravio.
En tal sentido, la mera cita de algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de arbitrariedad, no es bastante para fundar que ella exista sin enunciar los hechos concretos de la causa (CSJN, Fallos 262:225), ni son suficientes a ese efecto las enunciaciones genéricas (CSJN, Fallos 252:204), la mera aserción de que no se ha tenido en cuenta la prueba (CSJN, Fallos 241:249) o que el pronunciamiento es dogmático si no se han relacionado contextualmente todos y cada uno de los fundamentos del fallo recurrido (CSJN, Fallos 315:1699).
Tal lo que puede sustancialmente apreciarse en el citado capítulo III, apartado “a”.
4º) La demandada se agravia por la admisión del daño material al entender impertinente su resarcimiento frente al hecho de haber depositado y dado en pago el importe de $ 2.461 correspondiente a la devolución de las facturas pagadas por la actora. La cuestión es postulada por dicha parte en los agravios primero y cuarto de su memorial, por lo que ambos deben ser tratados conjuntamente.
Con ocasión de contestar la demanda, reconoció Telecentro S.A. el derecho de la actora a ver reintegrado los pagos que efectuó durante el lapso que no se le prestó el servicio de televisión por cable e internet. Por ello, la demandada depositó en cuenta judicial y como perteneciente a estas actuaciones la suma de $ 4.691,56 que aprehendía el capital involucrado de $ 2.461, más “…sus intereses tasa activa desde el momento del pago a la fecha de la presente contestación…”. Afirmó expresamente que dicha suma era dada en pago (conf. punto 4.2 de la contestación de demanda y constancia de transferencia bancaria del 21/11/2019 con ella acompañada).
Sin embargo, el juzgado de actuación no dio traslado de dicho depósito dado en pago, sino sólo genéricamente de la documentación acompañada con la contestación de demanda (providencia del 26/11/2019). Tal traslado fue contestado por la actora en esos precisos términos, esto es, sin hacer mención al reintegro entonces propiciado por la demandada y con atinencia únicamente a la documentación aportada por la demandada desconociéndola (escrito del 11/12/2019).
Así las cosas, la consignación intentada no fue debidamente sustanciada por lo que debe considerarse defectuosa en los términos del art. 907, segunda parte, CCyC; y puesto que ninguna subsanación de ese omitido recaudo ha tenido lugar hasta el presente, nada puede decidirse en este pronunciamiento acerca de la procedencia de la consignación o sus efectos, sin agraviar el debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional).
Por ello, habrá de mantenerse la condena al resarcimiento del daño material dispuesta en la instancia anterior, tanto en concepto de capital como de intereses, sin perjuicio de que a los efectos de su pago la demandada pueda imputar, en la etapa de ejecución de sentencia, la suma oportunamente depositada en autos.
5º) Los agravios de ambos litigantes se refieren también al resarcimiento del daño moral, pero con distintas orientaciones.
La demandada sostiene que la indemnización de $ 60.000 es excesiva porque cuantitativamente equivale a 24 veces la del daño material y porque, además, dice, no se concilia debidamente con el hecho de que la demandante tuvo que afrontar “…tan solo cinco reclamos técnicos…” ni es posible cargar a su parte con las consecuencias derivadas de circunstancias personales de la reclamante, tales como haber sufrido un accidente en el lapso en que se vio privada del servicio (capítulo 3.2 del memorial respectivo).
En cambio, la señora C. afirma insuficiente la indicada cantidad para restañar su daño moral, propugnando su elevación. A ese fin recuerda los propios fundamentos de la sentencia apelada relativos al incumplimiento contractual de la demandada; su violación a lo dispuesto por los arts. 5 y 8 bis de la ley 24.240; el hecho de que por haber sufrido un accidente, debió guardar reposo durante el lapso en que el servicio de televisión por cable e internet le fue negado, privándose de la distracción y el entretenimiento que ello podía depararle; y en pro de su agravio cita lo dispuesto por el art. 1741, CCyC, así como jurisprudencia que entiende aplicable (capítulo III, apartado “b”, del memorial respectivo).
Veamos.
(a) Los fallos de esta alzada mercantil han reiteradamente precisado que el daño moral en materia contractual requiere de prueba concreta (conf. CNCom. Sala A, 11.9.01, “Tomás, Celestino Antonio c/ Compañía Sur Seguros de Vida S.A. s/ ord.”), pues debe entenderse que no es configurativo de ese perjuicio las meras molestias, dificultades o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento, en tanto se trata de una vicisitud o contrariedad propia del riesgo de cualquier contingencia negocial (conf. CNCom. Sala A, 30.8.95, “Criado c/ Federación Patronal Cooperativa de Seguros”; íd. Sala A, 22.9.00, “Sprint TV S.A. c/ Club Obras Sanitarias de la Nación s/ cobro de pesos”).
Pero, obviamente, la regla conceptual precedentemente indicada, debe tener necesaria excepción cuando el incumplimiento excede el normal riesgo negocial que todo contratante asume con relación al incumplimiento del otro, por asumir la inejecución el carácter de marcadamente inadmisible o intolerable; pudiendo ser observado, asimismo, que en el derecho vigente, sin distinguir daños patrimoniales o extrapatrimoniales, se permite incluso entender acreditado el perjuicio cuando “…surja notorio de los propios hechos…” (art. 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación), lo cual ha sido interpretado como particularmente aplicable al daño moral (conf. López Herrera, E., en la obra dirigida por Rivera, J. y Medina G., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, 2014, t. IV, p. 1083, nº 4).
(b) En la especie no puede ser negada la concurrencia de un supuesto de excepción en los términos preindicados.
En efecto, no se encuentra controvertido que la demandada cobró durante un lapso prolongado por servicios no prestados, y que ello provocó no uno, sino múltiples reclamos de la actora que no fueron atendidos, llegándose incluso al extremo de la inejecución de un acuerdo conciliatorio extrajudicial.
En tal escenario, no cabe duda de que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, pues una solución que debió llegar en pocos minutos se trocó a repetidos esfuerzos de la parte actora para que le fuese reestablecido el servicio y no se le cobrase lo que no debía. En ese orden de cosas, fue la demandante sometida a una indudable falta que, cuanto menos, afectó su dignidad como consumidora (art. 8 bis de la ley 24.240; y art. 1097, CCyC) y que, sin duda constituyó por sí causa eficiente de una lesión espiritual de relevancia que debe ser apreciada como daño moral (conf. CNCom. Sala B, 11/12/2020, “Elli, Ezequiel Javier c/ Telecentro S.A. s/ ordinario”, La Ley Online AR/JUR/65190/2020).
A tales contratiempos se sumó, claro está, las privaciones del producto por el mal funcionamiento del servicio (conf. CNCom. Sala E, 6/9/2022, “Piñeiro, Gladys Laura c/ Telecentro S.A. s/ sumarísimo”), especialmente durante una convalecencia que afectó a la demandante la cual, si bien no puede atribuirse lógicamente a la responsabilidad de la demandada, representa un dato fáctico insoslayable para apreciar la entidad del daño moral sufrido por privación de un servicio que –presente o no una situación como esa– es contratado por cualquier consumidor o usuario con una evidente finalidad de esparcimiento, entretenimiento y comunicación.
(c) Respecto de la cuantía de la reparación, el Código Civil y Comercial de la Nación contempla el último párrafo del art. 1741 una regla precisa: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas…”. En otras palabras, como ya lo había anticipado la Corte Suprema de Justicia de la Nación antes de la sanción del citado cuerpo legal, la indemnización debe representar una suma de dinero que sirva como “…medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes patrimoniales…” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia”, RCyS, noviembre 2011, p. 261).
En tal sentido, perjuicios menores –tales como la pérdida de tiempo causada por la necesidad de reparar ciertos objetos materiales deteriorados, hipótesis que es la de autos– serán resarcidos mediante importes que permitan procurarse pequeñas satisfacciones sustitutivas, mientras que los grandes menoscabos existenciales, vgr. muerte de un ser querido, incapacidad psicofísica elevada, etc., requerirán tener en cuenta compensaciones importantes (conf. Picasso, S. y Sáenz, L., Tratado de derecho de daños, Buenos Aires, 2019, t. I, ps. 480/481).
(d) A todo evento, no es inadecuado señalar que la pretensión de la demandada de vincular el quantum del daño moral con el resarcimiento del daño material resulta inadmisible, toda vez que no tiene por qué existir relación proporcional alguna entre ambos, pudiendo el primero inclusive no existir, no siendo tampoco el segundo accesorio del otro (conf. CSJN, Fallos 328:4175; 329:2688; 329:3403; 330:563; etc.).
(e) Así pues, observando que asigno a la indemnización del daño moral carácter exclusivamente resarcitorio, descartando que tenga –siquiera parcialmente– finalidad punitiva o sancionatoria del deudor (criterio que es el reiteradamente ha seguido la CSJN, Fallos 311:1018; 316:2894; 318:1598; 321:1117; 325:1156; 326:847; 327:5991; 328:4175; 329:2688; 329:3403; 329:4944; 330:563; etc.) y que dicho rubro no puede ser concebido como un modo de engrosar el resarcimiento económico (conf. CNCom., Sala D, 22/12/2008, “Aime, Aníbal Raúl y otro c/ HSBC Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 3/10/2019, “Molina, Héctor Esteban y otro c/ Asv Arg. Salud y Vida y Patrim. Cía. de Seguros S.A. s/ordinario”), juzgo adecuado mantener la reparación del perjuicio extrapatrimonial en la suma de $ 60.000, que fue la cifra reclamada en la demanda (fs. 20 vta.), máxime ponderando lo que se resuelve en el considerando siguiente respecto de los intereses de aplicación a tal capital.
6º) Agravia a la parte actora que la sentencia de primera instancia hubiese aprobado una tasa de interés del 6% anual para ser aplicada sobre el capital admitido para resarcir el daño moral. Reclama que, en su lugar, se aplique la aprobada por el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil in re “Samudio de Martínez”.
La cantidad de $ 60.000 concedida en primera instancia (y confirmada por este voto) para restañar el daño moral es representativa de un valor de la época de la demanda, esto es, de un valor “histórico” y, por tanto, aplicarle una tasa de interés “pura” como es la del 6% anual, conduce, por el solo paso del tiempo, a licuar el valor intrínseco de la indemnización y su función reparadora.
Así pues, en lugar de dicha tasa del 6% anual luce procedente el cálculo de los accesorios a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar.
Tal tasa, valga observarlo, responde a la jurisprudencia plenaria del fuero (conf. CNCom. en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”, y CNCom. en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”), así como a la concordante de otros tribunales (conf. CSJN, 22/12/94, “Noemí, Luján Brescia c/ Prov. Buenos Aires”, Fallos 317:1921, consid. 29; CNCiv. 20/4/1999, “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”), y es la que se justifica aplicar cuando están en juego capitales históricos. Esto es así, porque el contenido económico de la tasa activa indicada se integra, por una parte, con el interés “puro” que es el que propiamente constituye la contraprestación del plazo como tal o como precio del uso de los capitales, y por otra parte con la denominada “escoria” que se integra, entre otros conceptos, fundamentalmente con el monto que corresponde al coeficiente de pérdida del valor adquisitivo de la moneda (conf. Villegas, C. y Schujman, M., Intereses y tasas, Buenos Aires, 1990, ps. 111/112, 163 y 183; CNCom. Sala D, 3/9/2019, “Ángel, Nora Lía c/ Banco Industrial S.A. y otro s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 22/9/2022, “Benítez Segovia, Matías Agustín y otros c/ Kuarzo Argentina S.A. (continuadora de Endemol Arg. S.A.) y otros s/ ordinario”).
En síntesis, en tanto la aplicación de la tasa bancaria activa es, justamente, la apropiada para capitales “históricos” como el referido, el agravio de la actora debe prosperar.
7º) Cuestiona la actora el rechazo de la indemnización por daño psíquico.
(a) Esta alzada mercantil, bajo la vigencia del Código Civil (ley 340 y modificatorias), afirmó en muchas ocasiones que el daño psicológico no constituía una categoría distinta del daño material o moral, y su resarcimiento autónomo nunca era procedente pues ese cuerpo legal había receptado solamente dos tipos de daños resarcibles, el material y el moral (conf. Trigo Represas, F., y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. I, ps. 502/503). Así, se decía, el daño psicológico podía presentarse como daño material y producir incapacidad psíquica; y en tal caso debía ser indemnizado como incapacidad sobreviniente, pudiendo tener cabida, además, el resarcimiento de los gastos de tratamiento psicológico. En cambio, cuando no trasciende como incapacidad, sino que queda reservado a la vida interior se afirmaba que su ponderación debía encuadrarse dentro del daño moral (conf. CNCom. Sala D, 12/11/09, “Firme Seguridad SA s/ quiebra, s/ incidente de verificación de crédito promovido Gómez, Alicia Graciela”; íd., 11/8/2010, “Simes, José Eduardo c/ HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario”; íd. 8/11/13, “Umaño, Alberto Rodolfo c/ Dia Argentina S.A. s/ ordinario”; íd. 10/4/07, “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro Miguel Ángel s/ ordinario”; íd. 22/8/2007, “Cordero, Juan Ángel c/ Obra Social de la U.O.M. s/ ordinario”; 3/6/2014, “Lira, Agustín Rodolfo c/ INC. S.A. s/ ordinario”; entre muchos otros).
(b) Sin embargo, tal entendimiento jurídico ha quedado superado, al menos en lo relacionado con el daño moral, por el Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994).
En efecto, este último cuerpo legal, hoy vigente, ha brindado autonomía resarcitoria al daño psíquico respecto del daño moral (art. 1738; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. VIII, p. 206; Castellanos, M., El daño psíquico (con especial referencia a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la provincia y las normas del Código Civil y Comercial), LLBA, t. 2015, p. 1047).
Bajo tal nueva perspectiva, el daño psíquico ha sido considerado por los fallos de esta Sala como objeto posible de un independiente resarcimiento (conf. CNCom. Sala D, 16/6/2020, “Tevez, Porfidio c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otro s/ ordinario”, entre otros).
(c) El peritaje cumplido por la Licenciada en psicología Verónica E. Cytrynbaum, concluyó con relación a la actora que “…al analizar el material psicodiagnóstico y su correlación con su historia particular, surge que los hechos relatados en estos obrados la afectaron provocando un gran malestar y haciendo perfectamente concebible que haya padecido todas las alteraciones descriptas en el acápite III durante el período de ocurrencia de dichos eventos…”. Cabe observar que al remitir la experta al citado acápite III, lo que hizo fue tener por verosímiles los dichos de la propia actora en cuanto le había referido que “…el accionar de la demandada la afectó muchísimo. No entendía porque le cortaron la señal de cable, máxime habiéndose concretado la mediación y el hecho de que ella venía pagando regularmente, pero a pesar de eso no cumplieron con lo que se habían comprometido en la mediación. Sentía mucha rabia e impotencia porque justo en marzo del 2018 había tenido una caída en un supermercado y se lesionó el coxis, por lo que tuvo que estar en reposo bastante tiempo. Estaba forzada a quedarse en su casa y, por la falta de señal, no contaba con el televisor que era su compañía y entretenimiento. Tenía una gran desilusión por la forma en que se manejó la empresa, dado que ella había confiado que con la mediación el tema estaba solucionado y se sintió defraudada y damnificada por no poder tener el servicio…”.
Ahora bien, a continuación de esta inicial apreciación, la perito psicóloga expresó: “…No obstante ello, su evolución desde el punto de vista psicológico ha sido favorable, no detectándose en la actualidad subsistencia de daño psíquico, es decir, de efectos patógenos duraderos reactivos a dichos sucesos en su organización psíquica….”; que “…No habiendo sido examinada psicodiagnósticamente la actora al momento de la ocurrencia de la situación relatada en autos, resulta imposible determinar la eventual incapacidad psíquica que pudo haber padecido en ese momento…”; y que “…se desprende de la respuesta a los puntos anteriores que no se halla en el presente demanda alguna o necesidad derivada de los hechos de autos que justifique la recomendación de algún tipo de tratamiento psicoterapéutico ni psiquiátrico…”.
(d) Así las cosas, juzgo que no está acreditada la presencia de un daño psicológico resarcible.
En rigor, las manifestaciones de la actora que dio la perito por verosímiles y que se referían a una falta de entendimiento acerca del comportamiento de la demandada, rabia e impotencia, desilusión y pérdida de confianza, no son más que formas del daño moral que ya ha sido contemplado, pero no manifestaciones constitutivas de un daño psíquico, entendido por tal el que provoca una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente (conf. Zavala de González, M., Daños a las personas – integridad psicofísica, Buenos Aires, 1990, vol. 2-a, p. 193, nº 56).
En efecto, como lo destacó a continuación la licenciada Cytrynbaum, la actora no presenta en la actualidad efectos patógenos duraderos reactivos a dichos sucesos en su organización psíquica, resultando imposible determinar la eventual incapacidad psíquica que pudo haber padecido al tiempo de los sucesos, y que no hay razón alguna para que afronte un tratamiento psicoterapéutico o psiquiátrico.
En tal marco, cabe aceptar el criterio que indica que corresponde rechazar el reclamo por daño psíquico si del dictamen pericial surge la ausencia de elementos que permitan diagnosticar un cuadro psicopatológico (CSJN, Fallos: 329:2688) o no se advierte la persistencia de contenidos dañosos traumáticos, los que –de haber existido– no han marcado secuelas dañosas verificables (CSJN, Fallos: 328:4175) o no presentan un carácter patológico perdurable que proyecte sus efectos sobre la entera personalidad del sujeto (CSJN, Fallos: 328:2546 voto de los jueces Petracchi y Maqueda), pues para la indemnización autónoma del daño psíquico respecto del moral, el perjuicio a resarcir debe ser permanente y no una afección transitoria (CSJN, 327:2722).
Por tales razones, la queja de la actora no tiene cabida, debiendo confirmarse el rechazo de la pretensión resarcitoria indicada.
8º) La demandada sostiene elevada la multa civil que la sentencia de primera instancia le aplicó en concepto de daño punitivo. Al respecto, observa que la cifra acordada excedió la reclamada en la demanda y no se concilia con la circunstancia de que su conducta no fue dolosa, pues todo se originó en un error informático (agravio tercero del memorial correspondiente).
El quantum de la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240 no puede ser sino prudencial y fundarse, como lo expresa esa norma, en una graduación que tenga en cuenta “…la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…”.
En el caso, la conducta de la demandada –proveedora de los servicios de cable, internet y telefonía– ha sido, como ya se explicitó, desaprensiva, ya que no solo hubo una improcedente falta de suministro del servicio, sino que ante los plurales reclamos de la actora, no brindó una respuesta rápida, concreta y eficiente, a más de incumplir con un acuerdo extrajudicial. Frente a todo ello, cabe concluir que el comportamiento de la proveedora fue consciente y deliberado (en similar sentido: (conf. CNCom. Sala E, 6/9/2022, “Piñeiro, Gladys Laura c/ Telecentro S.A. s/ sumarísimo”).
Teniendo lo anterior en cuenta, así como aspectos tales como, en cuanto resultan de la causa, el tipo de productos o servicios implicados; la naturaleza de la alteración sufrida; la situación económica del sujeto multado; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (conf. Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 627; Tinti, G. y Roitman, H., Daño punitivo, RDPC, t. 2012-1 [Eficacia de los derechos de los consumidores], ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 638), todo ello apreciado con un criterio severo a fin de que la multa de que se trata no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto (conf. Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 154); y que de acuerdo a la remisión establecida en el art. 52 bis in fine de la ley 24.240, la cantidad que se imponga como multa civil en concepto de daño punitivo no puede superar el máximo de la multa administrativa prevista por el art. 47, inc. “b”, de la misma ley (texto según art. 119 de la ley 27.701, aplicable –habida cuenta su carácter imperativo– con eficacia inmediata a tenor de lo previsto por el art. 7, primer párrafo, CCyC; Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. I, p. 112), juzgo que la cuantía de dicha sanción fue algo exagerada por lo cual propondré su reducción a la de $ 200.000.
9º) El último agravio de Telecentro S.A. se refiere a la cuantía de los honorarios regulados por el juez a quo en concepto de costas.
Cabe observar que en su escrito de fs. 341 la demandada no apeló la regulación de los emolumentos, sino exclusivamente la sentencia de primera instancia.
Teniendo ello en cuenta, se aprecia en la recurrente un desconocimiento del régimen procesal especial que concierne a la apelación de los honorarios regulados.
En efecto, el recurso por el monto de los honorarios, aun cuando estos últimos formen parte de la sentencia definitiva, se encuentra fijado por el art. 244, segundo párrafo, del Código Procesal.
En tal norma se establece, en efecto, un recurso referente a los estipendios profesionales de características singulares, tanto por el trámite a seguir como por sus modalidades (conf. Rivas, A., Tratado de los recursos ordinarios, Buenos Aires, 1991, t. 2, ps. 603/604, nº 273), el que, para tenerlo por interpuesto, es suficiente manifestar que se apela el honorario por alto o por bajo (conf. CNFed. Cont. Adm. Sala I, 12/6/79, “Gobierno Nacional c/ Sudar, Alejandro”, LL 1979-C, p. 317; Rivas, A., ob. cit., t. 2, p. 604).
Desde tal perspectiva, es cuanto menos opinable que el recurso por honorarios se tenga igualmente interpuesto cuando –como ocurre con el escrito de apelación– sin mencionar si se los cuestiona por altos o bajos, lo único apelado es de modo genérico la sentencia definitiva que los reguló. Pero aun cuando se interprete que una apelación articulada en tales genéricos términos comprende igualmente la posibilidad de plantear agravios sobre los honorarios regulados, lo cierto es que estos últimos deben exponerse dentro del plazo de cinco días previsto por el citado, art. 244, segundo párrafo, del Código Procesal, lo que no ha acontecido en el sub lite.
Es que de conformidad con lo expresamente normado por tal precepto introducido por la reforma aprobada por la ley 22.434, aunque la fundamentación de los recursos concedidos contra las regulaciones de honorarios resulta facultativa para el recurrente, si decide presentarla deberá ella necesariamente tener lugar dentro del plazo previsto en la norma legal citada (conf. CNCom. Sala D, 9/3/1983, “Cabaña El Sosiego S.A.”; íd. Sala D, 23/5/2008, “Lagarcue S.A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ inc. de medidas cautelares s/ inc. transitorio”; íd. sala D 31/3/2008, “Cablevisión S.A. s/ acuerdo preventivo extrajudicial”; íd. Sala E, 28/8/2005, “Julián Migueles S.A. c/ Sánchez, Raúl s/ ordinario”; íd. Sala E, 5/7/2001, “Osella, Julio Argentino c/ Osella, Luis y otro s/ beneficio de litigar sin gastos”).
Adviértase, al respecto, que el plazo de cinco días está previsto tanto para la interposición del recurso como para la formulación de las razones que sustentan los agravios, de modo que la impugnación y su fundamentación pueden realizarse en un solo escrito o en dos, a condición de que todo ello se verifique inexorablemente dentro de los cinco días contados desde la notificación de la regulación (conf. Fenochietto, E. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 874, nº 3; Fassi, S. y Yañez, C., Código Procesal Comentado, t. 2, p. 301, pto. 4; Highton, E. y Areán, B., ob. cit., t. 4, ps. 851/852, nº 5; CNFed. Cont. Adm., Sala I, 6/10/98, “Ford Carlos Enrique y otro c/ Estado Nacional –Ministerio de Salud y Acción Social– s/ contrato administrativo”; íd. Sala I, 10/9/99, “Zimmerman Alberto y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ empleo público”).
En la especie, sin embargo, el agravio referente los emolumentos regulados al letrado patrocinante de la actora y a los peritos recién se presentó en la oportunidad prevista por el art. 259 del Código Procesal, esto es, cuando ya había largamente vencido el plazo del art. 244, segunda parte, del mismo cuerpo legal, contado desde la correspondiente notificación electrónica, por lo cual resulta tardío (conf. CNCom. Sala D, 6/2/2012, “Servibroker S.A. c/ Interdonet Argentina S.A.”, voto del suscripto, al que adhirió el juez Vassallo; 14/2/2014, “Taysos S.A. c/ BMC Software Argentina S.A. s/ ordinario”; 10/11/2015, “Kevican S.A. c/ Toscani, Carlos”).
De tal manera, no corresponde a la Sala tomar decisión alguna sobre la queja de la citada demandada por el monto de los honorarios, debiendo examinarse al finalizar el acuerdo, eso sí, exclusivamente las apelaciones interpuestas por otros participantes del proceso en orden a las retribuciones fijadas en la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de aplicar lo previsto por el art. 279 del Código Procesal habida cuenta la revocación parcial propuesta en los considerandos 6º y 8º del presente voto.
10º) En orden a lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, cabe decidir el mantenimiento de la imposición de las costas a la demandada, pues la modificación que este voto propone en su considerando 8º respecto de la sentencia de primera instancia, no alcanzar para alterar el carácter de sustancialmente vencida de ella de acuerdo al principio objetivo de la derrota aprehendido por el art. 68 del mencionado cuerpo legal.
En cuanto a las costas de alzada, entiendo procedente lo siguiente: I) en el recurso de la parte actora, las expensas deben correr por su orden habida cuenta el silencio observado frente al traslado previsto por el art. 261 del Código Procesal; y II) en el recurso Telecentro S.A., las costas deben distribuirse en el orden causado habida cuenta el resulta obtenido general obtenido por dicha empresa (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).
11º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada exclusivamente en cuanto a la tasa de interés aplicable al daño moral y al monto de la multa aplicada a la demandada en concepto de daño punitivo, con el efecto de que quede fijado en la suma de $ 200.000.
Las costas habrán de correr del modo indicado en el considerando 10º.
Así voto.
El señor Juez de Cámara, doctor Garibotto, adhiere al voto que antecede.
El señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo, no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109, RJN).
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
I. Modificar la sentencia apelada exclusivamente en cuanto a la tasa de interés aplicable al daño moral y al monto de la multa aplicada a la demandada en concepto de daño punitivo, con el efecto de que queda fijado en la suma de $ 200.000.
II. Decidir sobre las costas con el alcance que resulta del considerando 10º del voto que abrió el acuerdo.
III. Resolver sobre los honorarios apelados como sigue.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 30 de la ley 27.423 se procederá a fijar los estipendios de todos los profesionales intervinientes en autos.
Con base en los mínimos arancelarios establecidos por la ley de la materia y ponderando las etapas procesales efectivamente cumplidas, regúlanse los estipendios en 10 UMA, equivalentes a la fecha a $ 343.820 (pesos trescientos cuarenta y tres mil ochocientos veinte), para los letrados patrocinantes de la parte actora, A. G. M. S. y A. P. M. S., en forma conjunta; en 9,33 UMA, equivalentes a la fecha a $ 320.784,06 (trescientos veinte mil setecientos ochenta y cuatro pesos con seis centavos), para la letrada apoderada de la parte demandada, M. T. P.; en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 206.292 (pesos doscientos seis mil doscientos noventa y dos), para el perito contador, G. D. R.; en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 206.292 (pesos doscientos seis mil doscientos noventa y dos), para el perito ingeniero, C. L. A.; en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 206.292 (pesos doscientos seis mil doscientos noventa y dos), para la perito en sistemas, M. L. C., y en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 206.292 (pesos doscientos seis mil doscientos noventa y dos), para la perito psicóloga, V. E. C. (arts. 14, 20, 26, 29, 51, 58 y 61, ley 27.423 y Resolución SGA 12/24).
IV. Notifíquese electrónicamente.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).
D. C., T. A. c. Cryptomkt S.A. s/ ordinario
Comentado por Guillermo Agustín Peyrano: La protección de los usuarios de exchanges centralizados.
En Buenos Aires, a los 29 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “D. C., T. A. C/ CRYPTOMKT S.A. S/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Ángel O. Sala y Miguel F. Bargalló. El doctor Hernán Monclá no suscribe la presente por encontrarse recusado (R.N.J. 109).
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia definitiva de la anterior instancia apelada?
El doctor Ángel O. Sala dice:
I. La sentencia dictada el 27.12.22 desestimó la demanda deducida por T. A. D. C. contra CRYPTOMKT S.A. en la cual se pretendió el reclamo de la suma de U$S 28.130 o el equivalente a “58 ETHEREUMS”, al momento del efectivo pago con más intereses y costas fundado en que no se detectó la dirección de la billetera de destino. Impuso las costas en el orden causado habida cuenta la novedad sobre la materia y la existencia de páginas de internet que alientan este tipo de reclamo que pudieron generar en el actor la convicción de asistirle el derecho a accionar como lo hizo.
Para resolver en el sentido indicado, la sentenciante comenzó por señalar que no existe discusión en cuanto a que el actor transfirió el 26.03.18 la cantidad de 58 ETH a la dirección …, operación que generó el saldo que puede advertirse del link https://etherscan.io/address/0x045a7889e58094e2dad41c7649b0d 1be123e600c; y que la dirección de billetera de destino (wallet) –cuya creación sobre la base de una derivación algorítmica a partir de una secuencia aleatoria de 32 bytes– fue ingresada con un error involuntario en el carácter número 12 en el que se consignó 5 cuando debió decir 4 en la dirección de una wallet de Coinomi de su propiedad.
En ese contexto, la cuestión se ciñe en analizar si existió responsabilidad de la demandada al no haber arbitrado los medios necesarios para que se utilice el mecanismo de control EIP 55 que emplean otras exchanges que le hubiera permitido detectar el error en la dirección y si se configuró un supuesto de publicidad engañosa, al promocionar la actividad como segura cuando no lo era o si existió culpa del actor al colocar erróneamente los caracteres de la cuenta destino.
Expuso que en el caso, no resultó técnicamente posible la utilización del protocolo de EIP 55, que consiste en una verificación de cada uno de los dígitos de la billetera o wallet a fin de detectar errores en las direcciones; pues este procedimiento solo se puede utilizar válidamente si la verificación de la dirección está escrita con combinación de mayúsculas y minúsculas y no como en el caso de que están escritas todas en minúsculas.
En ese marco, precisó con base en el peritaje informático que aunque estén todas las cuentas en minúsculas sí poseen los dígitos hexadecimales, son válidas a pesar de no haber forma de determinar si se trata de una dirección correspondiente a una persona que la generó o no.
Así no resultando técnicamente posible la aplicación de dicho protocolo, y en tanto existió un error involuntario del actor al ingresar los datos de la wallet a la que quería transferir los 58 ETH, es que no se advierte fundamento para atribuir responsabilidad a la demandada.
Expuso que no se aprecia conculcado el derecho de información, en tanto que su pretensión de ser advertido que cualquier error suyo podría privarlo de los fondos de manera definitiva deviene excesiva, ya que –conforme es de público conocimiento y surge en el peritaje informático– si bien toda billetera es pública, solo su propietario puede abrirla con su clave privada y hacer retiros de ella. Y dicha advertencia surge de la lectura de los comentarios de los usuarios de la página de ETHEREUS que está a disposición de los consumidores y de la página de la demandada en la que se advierte que el envío accidental de criptomonedas a una dirección de cartera errónea suele ocurrir frecuentemente, una transacción enviada en Ethereum es irreversible, a menos que conozca al propietario de la dirección y pueda convencerle que se le devuelva los fondos, no habrá manera de recuperarlos.
Juzgó que no mediaba tampoco, publicidad engañosa, en tanto que la seguridad que promociona la empresa se refiere a aspectos vinculados con el resguardo de wallets y la provisión de plataformas que impidan o dificulten la realización de estafas por terceros, situaciones que ni siquiera fueran denunciadas en el sub lite.
Por último, precisó que la imposibilidad de la demandada de “restituir” los ETH erróneamente remitidos a la dirección equivocada o de revertir aquélla operación que integra el bockchain predica acerca de la privacidad y resguardo de las wallets a la que solo puede acceder el titular con la clave privada que hubiese generado.
II. Apeló el actor. Su recurso obra fundado el 12.04.23, que mereciera la réplica de la demandada el 08.05.23. De su lado esta parte fundó su recurso el 24.04.23, respondidos el 05.05.23.
El recurrente señala que la sentencia de primera instancia se apartó de lo dictaminado por el perito informático quien sostuvo que la plataforma vigente al momento en que se efectuó la transferencia de los 58 ETHEREUM no se encontraba disponible cuando tuvo lugar la pericia por lo cual no se pudo determinar si en dicho lapso de tiempo CrytoMKT implementaba el EIP55 y de cómo efectivamente se escribió la dirección en la solapa “billetera destino” en la plataforma de CryptomKKT.
Agrega que sin importar como se ingrese la dirección (ej. Consignando sólo minúsculas), el cálculo de EIP55 se puede efectuar siempre basta con que el Exchange decida o no ejecutar la script; y en el sub examine se omitieron deliberadamente ejecutar los controles por cuanto la dirección fue ingresada solo con caracteres de minúscula.
Es decir, que teniendo disponibles los mecanismos de seguridad para prevenir la pérdida de los fondos de los usuarios de la plataforma, deliberadamente optó por no ejecutarlos. Sostiene que se violó el deber de información en tanto la demandada omitió informar en su portal web respecto de los riesgos derivados de la utilización de la plataforma para operar con ETHEREUM.
Expone que lo que existió fue una publicidad engañosa en tanto que en su portal web la demandada enfatiza que las operaciones a través de su plataforma se realizan de manera rápida y segura, cuando ello no fue debidamente cumplimentado. Si se hubiera actuado con responsabilidad y seriedad que la labor impone, se hubieran ejecutado los controles disponibles en todos los casos a los efectos de evitar los hechos como los acontecidos en el sub-examine.
La demandada se agravia en cuanto a la forma en que se distribuyeron las costas y solicita que sean impuestas al actor en su carácter de vencido.
III. La Sra. Fiscal de Cámara dictaminó que al no encontrarse verificado el incumplimiento del deber de seguridad, tampoco será acertada la afirmación respecto de que la proveedora en cuestión había incluido una publicidad engañosa acerca de la seguridad del sistema. Sin perjuicio de ello, considera que resultaba de vital importancia la información en cuestión a los efectos de la operación efectuada por el consumidor y ello no se aprecia cumplido por la demandada, razón por la cual propuso la revocación del fallo.
IV. En primer término cabe señalar que el recurrente no controvirtió el punto principal que tuvo la sentenciante para fallar del modo en que lo hizo.
Véase que allí se señaló que el propio actor al interponer la demanda reconoció que existió un error involuntario en cuanto existió una diferencia en uno de los dígitos de la cuenta (ver demanda), en tanto la dirección de la billetera destino fue formulada …, cuando en el carácter número 12 en el que se consignó 5 debió decir 4 y debió haber habido una discriminación entre mayúsculas y minúsculas y solo se consignó la dirección en esta última forma.
Es decir, que este error que cometió el actor es el que generó que la transferencia del dinero a otra cuenta destino diferente.
En ese contexto, es que adquiere relevancia lo dictaminado por la perito en informática quien señaló que la aplicación del protocolo EIP55 (que consiste en verificar cada uno de los caracteres de la billetera), solo es posible que se verifique si la dirección fuera escrita con mayúsculas y minúsculas (no como en el caso en que fuera escrita toda en minúsculas).
Así expresó: “…en base a las secuencias de mayúsculas y minúsculas se puede aplicar el algoritmo, se obtiene un checksum que permite determinar la escritura correcta de la dirección, si son solo minúsculas el algoritmo de validación de EIP55 no se puede aplicar, es decir, que no valida a través del algoritmo, no obstante el sitio indica como que se trata de una cuenta válida (se ve recuadrada en verde). Todas las cuentas en minúsculas siempre que posean dígitos hexadecimales (del 0 al 9 y de la a la f) son válidas porque no hay forma de validar si esa dirección corresponde a la persona que la generó o no. Es decir que la creación de billeteras se basa en hashes a través de una llave privada y ese proceso no requiere internet por eso nunca se sabe si una billetera tiene una persona detrás que pueda abrirla, pero sí que exista una llave que pueda abrirla. En el caso de aquéllos proveedores de servicios que decidan utilizar la funcionalidad EIP55 es válida siempre y cuando existe por lo menos una letra en mayúscula…” (ver dictamen informático).
En ese marco, en tanto también está reconocido por el propio actor al demandar que la dirección se había escrito toda en minúsculas, no resulta relevante a los fines de controvertir lo señalado por la sentenciante el hecho que fuera alegado al expresar agravios de que no se puede replicar la versión del sitio web cuando se efectuó la transferencia y por ende no se pudo conocer si se aplicó el protocolo. Es que al reconocerse que la dirección se puso toda en minúsculas, del propio peritaje informático resulta que no hay manera de calcular el checksum a través del algoritmo EIP55.
Y aun así cuando todas las cuentas estén en minúsculas si poseen los dígitos hexadecimales son válidas a pesar de no haber forma de determinar si se trata de una dirección correspondiente a una persona que la generó o no.
El dictamen también concluyó que los controles y advertencia de seguridad son en relación a la confirmación de la operación que se quiere realizar y no a alterar en cuanto a la validez o correcta escritura de la billetera, como aconteció en el caso sub-examine.
Tampoco controvirtió el recurrente lo señalado en primera instancia en cuanto a que la imposibilidad de la demandada de restituir los ETH erróneamente remitidos a otra dirección, predica acerca de la privacidad y resguardo de los wallets a los que solo puede acceder su titular con la clave privada que hubiere generado.
Por otra parte, no se advierte conculcado el derecho de información del consumidor ni existió un supuesto de publicidad engañosa en tanto –como señaló la sentenciante– el usuario de este tipo de productos conoce de forma pública que cualquier error de su parte podría privarlo de los fondos de manera definitiva, mas sin perjuicio de ello en los comentarios de los usuarios del sistema surgen todo tipo de recomendaciones.
No quedó debidamente controvertido que la seguridad en las operaciones se refiere a la privacidad y la posibilidad de evitar posibles fraudes, cuestiones aquí que no fueron invocadas.
En síntesis no se podría responsabilizar a la demandada por un error cometido por el propio usuario.
Adiciono a ello que el pretensor no era un neófito en la materia ya que realizó numerosas operaciones en la plataforma de CriptoMarket en algunos casos por sumas superiores a los U$S 10.000, estando autorizado para ello.
Por otro lado la jueza postuló, en cuanto aquí interesa, que “…para realizar la controvertida transferencia D. C. debió entrar en su cuenta y cargar la dirección de destino. Es precisamente para evitar errores en este paso que las páginas especializadas sugieren copiar/pegar o cargarla mediante el QR correspondiente, modalidad que el perito informático también recomendó para la seguridad del procedimiento (v. aclaraciones del 20.10.21)…” (sic. del pronunciamiento de la instancia de grado). De manera que la omisión en que incurrió el demandante de incumplir estas simples medidas de seguridad, no aparecen justificadas y las consecuencias que de ella se derivan no pueden reprocharse a la accionada. Y no procede endilgar el yerro a un defecto de información de la empresa ponderando los conocimientos que tenía el accionante en la materia luego de la cantidad de operaciones efectuadas, información que por otro lado aparece de público conocimiento para quienes operan en este mercado.
Por todo lo expuesto, y fundamentos dados por la magistrada de primera instancia en el punto IV de su sentencia a los cuales me remito en homenaje a la brevedad, corresponde, desestimar los agravios de la parte demandante en este punto.
V. El recurso de la demandada referente a la forma en que fueron impuestas las costas debe desestimarse. Ello así por cuanto el sentenciante para fallar del modo en que lo hizo se apartó del principio objetivo de la derrota fundando su pronunciamiento –entre otras causales– en el carácter novedoso de la cuestión que generó en el accionante la convicción de reclamar (art. 68 del Cód. Procesal).
VI. Por ello, propongo al Acuerdo: confirmar la sentencia de primera instancia, distribuyendo las costas de Alzada en el orden causado por existir vencimientos parciales y mutuos (cfr. arts. 68 y 71 Cód. Procesal).
Así voto.
El Señor Juez de Cámara, Miguel F. Bargalló, dice:
Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: confirmar la sentencia de primera instancia, distribuyendo las costas de Alzada en el orden causado por existir vencimientos parciales y mutuos (cfr. arts. 68 y 71 Cód. Procesal).
Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia.
Oportunamente, devuélvase sin más trámite.
La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Ángel O. Sala. – Miguel F. Bargalló (Sec.: Francisco J. Troiani).
R., L. A. c. General Motors de Argentina S.R.L y otros s/ daños y perj. incump. contractual (exc. estado)
Comentado por Valentina Ramírez Amable y Livio Pablo Hojman: La prueba anticipada y la mensajería instantánea, en clave de eficacia procesal.
La Plata, en la fecha de la firma digital.
Vistos y Considerando:
1. Llega apelada a esta instancia revisora la providencia simple de fecha 17 de noviembre de 2023, en cuanto, desestimó la producción de prueba anticipada –reconocimiento judicial–, solicitada por la actora en su escrito de demanda en los términos del art. 326 inciso 2 y 327 del C.P.C.C; por considerar la sentenciante de grado que no existen motivos serios acreditados respecto de la imposibilidad o dificultad para producirla en la etapa correspondiente.
Asimismo, viene recurrida en cuanto limitó el alcance del beneficio de gratuidad dispuesto en el art. 53 de la ley 24.240 a las erogaciones de inicio del proceso, excluyendo las costas y demás gastos que genere su tramitación posterior, de cuyo pago sólo podrá eximirse el consumidor si cuenta con una sentencia firme que le acuerde el beneficio para litigar sin gastos conforme al art. 84 C.P.C.C.
2. El recurso fue interpuesto de modo subsidiario por la parte actora en escrito de fecha 22 de noviembre de 2023, remedio concedido en providencia del día 30 siguiente, sin respuesta de la contraria atento el estado procesal del expediente.
Se agravia la recurrente toda vez que considera ha habido un indebido rechazo de la prueba anticipada y una incorrecta interpretación del alcance del beneficio de gratuidad de los procesos de consumo.
2.1. Respecto de lo primero, alega que la medida fue solicitada a fin de resguardar el contenido que se encuentra en su teléfono móvil y evitar que –hasta que llegue la etapa de la apertura a prueba– se pierdan las conversaciones de whatsapp llevadas a cabo con la Sra. A. P., agente comercial de la demandada “Círculo Plan”. El motivo de temor en la pérdida o desaparición de la fuente probatoria radica –a su criterio–en la posibilidad de que dichas conversaciones sean manipuladas por la contraria ya que la aplicación Whatsapp permite a quienes intervienen en una conversación borrar mensajes ya enviados por medio de la opción “eliminarlo para todos”. Aclara en tal sentido que, dicho comando hace que el mensaje borrado quede eliminado no solo para el que lo envió, sino también para el que lo recibió.
Advierte que, bastaría que la Sra. P., al enterarse de la existencia de la demanda, elimine los mensajes que la comprometen para que el reconocimiento judicial de la conversación se torne estéril como medio de prueba, motivo por el cual, considera necesario resguardar el contenido, autenticidad e inalterabilidad de la totalidad de los mensajes intercambiados con dicha agente jerarquizada de la demandada “Círculo Plan”, a lo que la recurrente califica de “prueba esencial”.
2.2. Respecto del alcance restringido otorgado al beneficio de gratuidad, sostiene que, tal interpretación resulta incorrecta y disfuncional, ya que desconoce la letra y el espíritu de la ley, como asimismo la doctrina que emana tanto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
Explica que, la única diferencia significativa que existe entre el beneficio de litigar sin gastos y el beneficio de gratuidad, es que este último no requiere la promoción, sustanciación y decisión de un incidente para acreditar la insuficiencia de los recursos económicos necesarios para actuar en justicia. No se trata, por ende, de una diferencia sobre los alcances de cada, sino del trámite necesario para obtenerlo: mientras en el beneficio de litigar sin gastos, para gozar de esa licencia es necesario iniciar un incidente y acreditar la insuficiencia patrimonial, dicha exigencia es innecesaria en el caso del beneficio de gratuidad.
Cita, en tal sentido, la doctrina legal de la SCBA: “…luego del advenimiento del beneficio de justicia gratuita incorporado por los arts. 53 y 55 de la LDC en favor de los usuarios, consumidores y sus asociaciones, el ejercicio de las acciones judiciales contempladas en la LDC en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires goza de una gratuidad plena que importa la eximición –para tales legitimados activos–del pago de toda tasa, contribución u otra imposición económica local, extendiéndose la franquicia –por regla– a los gastos y costas procesales…”. Añadiendo que, esa regla puede ceder en casos de temeridad y malicia o en caso de prosperar el incidente de solvencia que inicie la contraparte.
Por las razones expuestas, solicita sea revocada la decisión de primera instancia en la medida de los agravios fundados.
3. En pdf adjunto a la presentación electrónica de fecha 15 de diciembre de 2023 obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámaras.
En relación a la interpretación del beneficio de gratuidad previsto en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, sostuvo que conforme art. 42 de la Constitución Nacional, leyes nacional y provincial en la materia y jurisprudencia de la CSJN y SCBA, su otorgamiento opera en forma automática y su alcance es amplio ya que comprende todas las erogaciones económicas del proceso, sin distinción; motivo por el cual se manifiesta por la revocación de este tramo de la decisión apelada.
Respecto del rechazo de la prueba anticipada, propugna su confirmación en cuanto considera que, es necesario que se justifique que dicha prueba es la única manera en que podrá probarse el hecho, y que la postergación en su producción para la etapa procesal oportuna podría resultar dificultosa o imposible.
4. Tratamiento del recurso
4.1. Comenzando con la tarea revisora, corresponde señalar que –en principio– se encuentra configurada en el caso una relación de consumo, conforme el análisis efectuado en esta Cámara respecto de la documentación respaldatoria acompañada por la accionante en su escrito de demanda (v. 27 de octubre de 2023), de la que surge que el negocio jurídico celebrado entre las partes –contrato de ahorro previo para fines determinados– configura una operación de crédito para consumo en los términos de los arts. 1092 y 1093 del CCyC, donde las demandadas aparecen como proveedoras de bienes y servicios y la actora como adquirente de los mismos para beneficio propio y/o familiar.
Como consecuencia entonces de tal tipificación, aplica al caso de forma imperativa y –aún de oficio– las disposiciones de orden público que conforman el plexo protectorio –con sustento constitucional– de la defensa de los consumidores y usuarios, cuyos preceptos están destinados a resguardar las garantías del debido proceso –el derecho irrestricto de acceso a la justicia y defensa en juicio– de la parte que el legislador ha considerado débil en la contratación que se hubo celebrado (arts. 14, 18, 42 CN; art. 15 y 38 Const. Prov; arts. 8 y 25 de la CIDH; Leyes 13.133 y 24.240; arts. 12, 1092, 1093, 1094 y sgtes. del CCyC).
4.2. Beneficio de gratuidad
4.2.1. Dentro del marco de la ley de consumo, que brinda amparo a quien reviste el carácter de consumidor en el proceso, la ley otorga el denominado beneficio de gratuidad previsto en el artículo 53 de la ley 24.240 y 25 de la ley 13.133, cuya aplicación –por ser normas de orden público– resulta imperativa y no requiere petición alguna de parte (art. 65 ley 24.240).
Al respecto, se ha dicho que el beneficio de justicia gratuita que regula la ley 24.240 de Defensa del Consumidor –LDC– es de por sí una figura autónoma –pues ni el artículo 53, ni el 55 remiten a las reglas del beneficio de litigar sin gastos contempladas en el ordenamiento procesal aplicable, sino que se limitan a conferir gratuidad sin otro aditamento–, el cual opera automáticamente por ministerio de la ley, aun cuando es igual en sus alcances al beneficio de litigar sin gastos en cuanto exime al beneficiario de iguales erogaciones, pero que no se confunde con aquél, desde que el primero no depende de instancia o pedido de parte, es definitivo y no provisional, no se acuerda a las resultas del pleito –pues la ley lo contempla para todas las acciones iniciadas–, aprehende necesariamente la gratuidad de todos los gastos de justicia y no está sujeto a la condición resolutoria de que el beneficiario mejore de fortuna, a diferencia de lo que en tal sentido se establece en el Código Procesal Civil y Comercial con relación al beneficio de litigar sin gastos (conf. Kielmanovich, “Beneficio de litigar sin gastos y beneficio de justicia gratuita”, publicado en “La Ley” el 23/8/19, cit. on line AR/DOC/2535/19; esta Sala, causa 126.699, RSD 12/20, sent. del 13/02/2020).
4.2.2. Tiene dicho este Tribunal respecto al art. 25 de la ley 13.133, que del propio texto de la norma surge que “Las actuaciones judiciales promovidas por consumidores o usuarios individual o colectivamente, de conformidad con las de defensa del consumidor, estarán exentos del pago de tasas, contribuciones u otra imposición económica…” por lo que quedan encuadradas sin ambages tanto las acciones individuales como colectivas a diferencia del texto del art. 55 de la ley nacional (art. 25 ley 13.133). En ese entendimiento, se advierte que el beneficio otorgado no se limita a la tasa de justicia, sino que se refiere a toda “imposición económica”, por lo que cabe concederlo con efectos análogos al del beneficio de litigar sin gastos (esta sala, Causa 120738, sent. del 9/2/2017, Sala III, causa 117654, sent. del 14/10/2014; Sala I, causa 120958, Sent del 29/11/2016; “La Gratuidad en las acciones individuales y colectivas de consumo”, por Horacio L. Bersten, Diario L.L., 17 de marzo de 2009, pág. 4 y ss.).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que “los claros términos del precepto reseñado permiten concluir que, al prever el beneficio de justicia gratuita, el legislador pretendió establecer un mecanismo eficaz para la protección de los consumidores, evitando que obstáculos de índole económica pudieran comprometer su acceso a la justicia y, en consecuencia, privarlos de la efectiva tutela de los derechos consagrados en el texto constitucional. No es posible soslayar que, en el marco de las relaciones de consumo, el consumidor se encuentra en una situación de debilidad estructural, por ello, y en orden a preservar la equidad y el equilibrio, resulta admisible que la legislación contemple previsiones tuitivas en su favor. En este sentido, la gratuidad del proceso judicial configura una prerrogativa reconocida al consumidor dada su condición de tal, con el objeto de facilitar su defensa cuando se trate de reclamos originados en la relación de consumo” (CSJN, “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ Nación Seguros S.A. s/ Ordinario”, sent. del 24/11/2015; considerando 6º).
En todo caso, si eventualmente la contraria considera que en la especie tal beneficio resulta un abuso, por poseer el consumidor niveles económicos para soportar los costos del proceso, deberá iniciar el incidente de solvencia a los efectos de hacer cesar la dispensa (art. 53 LDC; “Visión Integral de la nueva ley del consumidor”, por Carlos A. Ghersi y Celia Weingarten, L.L., Doctrina Judicial, Año XXIV, Nro. 17, Buenos Aires, 23 de abril de 2008, pág. 1108 y siguientes).
En base a lo expresado, cabe concluir que el beneficio de gratuidad automático establecido por las leyes de defensa de los derechos de los consumidores abarca también el pago de las costas judiciales al igual que el beneficio de litigar sin gastos, por lo que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto y revocar dicho tramo de la providencia apelada (art. 53, LDC texto según ley 26.361 –B.O.: 7-IV-2008–; 25 ley 13.133; arg. arts. 78 y sgtes. del CPCC; esta Sala, Causas 122.099, RSD 156/2017 del 7/9/2017; 125.643, RSI 179/19, sent. int. del 1-7-2019).
4.3. Prueba anticipada
4.3.1. El art. 326 del C.P.C.C. posibilita la adopción de medidas de prueba anticipada con la finalidad de asegurar o conservar elementos de convicción que podrían desaparecer, modificarse o resultar de muy difícil producción en una etapa procesal posterior. Así entonces, podemos afirmar que el instituto cumple una función de aseguramiento y/o conservación de las fuentes de prueba y su razón de ser estriba, en que exista peligro de modificación o desaparición de las mismas.
El carácter excepcional que se le adjudica debe ser interpretado en relación a la oportunidad en que la medida se solicita, desde que importa una forma anticipada en la producción de determinada prueba respecto del trámite procesal previsto para los procesos de conocimiento, pero ello no implica que la medida sea excepcional por sí misma y, cumplidos los requisitos de admisibilidad que la ley impone -los que sí deben analizarse de modo estricto-, su procedencia deba valorarse conforme una interpretación permisiva, ya que de otra forma se estaría desnaturalizando su esencia.
4.3.2. En el caso, la jueza de grado denegó la prueba de reconocimiento judicial peticionada en forma anticipada por considerar que no se ha justificado la necesidad de su conservación ante el peligro de su eventual pérdida o desaparición, interpretación que este Tribunal considera no se ajusta a derecho.
Pues bien, como se desprende del relato efectuado en el escrito de demanda y memorial de agravios, el temor a la modificación o desaparición de la prueba ofrecida –historial del chat de whatsapp entre el actor y la Sra. A. P., agente comercial de la demandada Círculo Plan– radica en la posibilidad que la mencionada aplicación otorga a quienes intervienen en una conversación o chat de eliminar en forma permanente algunos o todos los mensajes que la conforman. Y, tal extremo resulta hoy un hecho de público y notorio conocimiento por la inmensa mayoría de la población usuaria de una de las aplicaciones más populares como es Whatsapp, motivo por el cual no requiere de una prueba específica, alcanzando con la clara y sensata explicación brindada por la peticionante en su demanda más el riesgo probable de que su destrucción o alteración pueda ocurrir por el solo hecho de encontrarse tal opción habilitada para las partes.
Bajo tales argumentos, encontrando justificada la mera probabilidad de que el extenso historial de chat de whatsapp mantenido por el lapso de un año y cinco meses entre el actor y la Sra. P., en aparente representación de “Círculo Plan” (v. pdf adjunto a la demanda), pueda resultar alterado o destruido y advirtiendo que, en principio, se trataría de una prueba relevante para la dilucidación de los hechos afirmados en la demanda, deviene procedente la producción anticipada de la prueba de reconocimiento judicial de las conversaciones de whatsapp señaladas (art. 326 inciso 2 del C.P.C.C.).
En tal decisión, este Tribunal se aparta de lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámaras por considerar que el mismo basó su conclusión en afirmaciones meramente dogmáticas, sin ninguna valoración de las circunstancias concretas del caso; como así también por entender que dispuso requisitos de admisibilidad que exceden los establecidos en el propio art. 326 del C.P.C.C., tal como exigir que se justifique que es “la única manera en que podrá probarse el hecho”.
En consecuencia, valorando -en principio- que la prueba ofrecida tiene relación directa con los hechos denunciados en la demanda y que existe un riesgo probable de que pueda ser alterada o destruida, lo que constituye un hecho público y notorio que no requiere prueba específica, corresponde revocar su rechazo y hacer lugar a su producción en esta etapa procesal (art. 326, arg. art. 358, art. 384 y 385 del C.P.C.C.).
4.3.3. En cuanto al procedimiento para producirla, el art. 327 del C.P.C.C. garantiza el derecho de defensa en juicio de la contraria (art. 18 CN) a partir del cumplimiento del principio de contradicción, ya sea con la citación de la parte que vaya a ser demandada o, en caso de imposibilidad por motivos de urgencia, con la intervención del Defensor Oficial.
Ahora bien, también existen supuestos donde la observancia del principio de contradicción con la demandada no resulta absoluta y por las particularidades de la prueba preventiva de que se trate, el juzgador puede decretarla sin previa sustanciación con aquélla, citando directamente para su contralor a la Defensoría Oficial. En estos casos, nos encontramos frente a medidas asegurativas de prueba con un tinte cautelar (Morello; Sosa; Berizonce, “Códigos Procesales…”, T IV-A, pág. 454/457).
Son casos especiales, tal como el de estos obrados, donde el solo aviso a la contraria acerca de que la prueba se va a realizar, podría hacerla fracasar de forma definitiva para la causa, ya que su objeto se halla en posesión o está accesible para la contraria, de tal manera que, de alertarla sobre su producción, podría dar lugar al absurdo de correr el mismo riesgo que se pretende evitar con la medida anticipada. Así, se ha dicho que las razones de urgencia también comprenden a las que tienen que ver con la posibilidad del desbaratamiento de la prueba por hechos del hombre, pues la finalidad de la medida de prueba anticipada contiene el supuesto de que el futuro actor o demandado o un tercero pueda alterar las cosas o lugares objeto de aquella (C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 22/11/2012, “Erbiti, Cecilia Haydée s/ Diligencia Preliminar”).
Es por ello entonces que, resultando en el caso concreto que el riesgo de que la prueba que se pretende producir en forma anticipada pueda ser alterada o destruida por la propia parte demandada, su citación antes de que se produzca la misma contradice esencialmente el fundamento de la medida aquí decretada, motivo por el cual deberá darse intervención directamente a la Defensoría Oficial a los fines de su contralor (art. 18 CN y art. 327 parr. 4to del C.P.C.C.).
Por las razones precedentemente brindadas, se revoca la decisión de primera instancia en cuanto desestimó la producción de prueba de reconocimiento judicial anticipada, haciéndose lugar al recurso y debiendo la jueza de grado mandar a producir la medida probatoria de la forma aquí dispuesta (arts. 326 y 327 párrafo 4 del C.P.C.C.).
5. Las costas de Cámara se imponen por su orden atento la falta de contradicción (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.).
POR ELLO, por las consideraciones y fundamentos expuestos, se hace lugar al recurso interpuesto y se revoca la providencia del 17 de noviembre de 2023, declarando procedente la prueba anticipada de reconocimiento judicial, la que deberá llevarse delante de la forma prevista en el considerando 4.3.3. y, declarando la vigencia automática del beneficio de gratuidad del art. 53 de la ley 24.240 con el alcance amplio indicado en este resolutorio. Se imponen las costas de esta instancia por su orden, atento la falta de contradicción. Regístrese. Notifíquese en los términos del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. Devuélvase. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.