L., M. T. c. Santa Cruz, Provincia de y otros (Estado Nacional) s/amparo ambiental
Buenos Aires, 16 de febrero de 2023
Autos y Vistos; Considerando:
1º) Que los antecedentes del caso fueron reseñados por el Tribunal en los considerandos 1º a 4º del pronunciamiento emitido en esta causa el 26 de febrero de 2019 (Fallos: 342:126), a los que corresponde remitir en razón de brevedad y con el propósito de evitar repeticiones innecesarias.
2º) Que esta Corte ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamentados por el artículo 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados en el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062 y 322:1514).
3º) Que según se desprende de los términos de la demanda –a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, de conformidad con los artículos 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230–, la actora, señora M. T. L., se presenta por derecho propio y en representación y beneficio de los ciudadanos y habitantes de la localidad santacruceña de Caleta Olivia –lugar en el que reside–, y deduce demanda por amparo ambiental colectivo, con fundamento en el artículo 43 de la Constitución Nacional, contra el Estado Nacional – Poder Ejecutivo, la Provincia de Santa Cruz – Ministerio de Economía y Obras Públicas, Dirección Provincial de Recursos Hídricos, la Provincia del Chubut – Ministerio de Ambiente y Control de Desarrollo Sustentable, Servicios Públicos Sociedad del Estado (SPSE), la Municipalidad de Caleta Olivia, la Sociedad Cooperativa Popular Limitada de Comodoro Rivadavia (SCPLCR), YPF S.A., Sinopec Argentina S.A. y Pan American Energy S.A., en cuanto denuncia que la ciudad de Caleta Olivia se encuentra en una real “emergencia hídrica y ambiental”, que impide a su población el regular acceso al agua potable y corriente.
En particular, requiere que: I. el efectivo acceso al agua potable a toda la población de Caleta Olivia, en calidad y cantidad suficientes, a cuyo fin se deberán arbitrar las medidas pertinentes de infraestructura, por un lado y, por el otro, se prohíba que se continúe con la explotación petrolera, tanto en la Provincia de Santa Cruz como en la Provincia del Chubut, que no cuente con la debida certificación estatal, la cual deberá ser inspeccionada y acreditar que no provoca daño ambiental alguno; II. se saneen los pozos de petróleo inactivos o abandonados en la zona; III. se concrete la construcción del Acueducto Lago Buenos Aires; IV. se efectúe el debido tratamiento de los efluentes cloacales y se repare la planta depuradora de efluentes de Caleta Olivia; y V. se le dé inmediata adecuación al servicio de recolección y tratamiento de los residuos urbanos ya que, al presente, son depositados en un basural “a cielo abierto”, se recuperen los terrenos hoy afectados y se relocalice su depósito lejos de la ciudad (fs. 115 y 121).
4º) Que, de las cinco pretensiones acumuladas contra los demandados, las identificadas con los números IV y V, tienen incidencia únicamente –tal como lo señala la señora Procuradora Fiscal en su dictamen– en la jurisdicción de la Municipalidad de Caleta Olivia, y se vinculan al poder de policía ambiental de dicho municipio. Por lo tanto, las cuestiones atinentes al tratamiento de los efluentes cloacales, a la reparación de la planta depuradora de efluentes de Caleta Olivia, como a la adecuación del servicio de recolección y tratamiento de los residuos urbanos y a la relocalización de los basurales, se encuentran regidas sustancialmente por el derecho público local, por lo que deben sustanciarse ante los jueces locales de la Provincia de Santa Cruz, de conformidad con los artículos 41, párrafo 3º y 121 y siguientes de la Constitución Nacional (Fallos: 318:992; 323:3859; 331:2784, entre otros).
5º) Que en lo que concierne a las restantes pretensiones deducidas, cabe recordar que en los procesos referidos a cuestiones ambientales la competencia originaria procede si es parte una provincia y la causa reviste naturaleza exclusivamente federal, para lo cual es necesario que se configure la interjurisdiccionalidad prevista en el artículo 7º, segundo párrafo, de la Ley General del Ambiente 25.675, que dispone que la competencia corresponderá a los tribunales federales cuando “el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales”.
Asimismo, esta Corte ha delineado los criterios que se deben tener en cuenta para determinar la procedencia de dicha competencia federal en razón de la materia ambiental y estableció, en primer término, que hay que delimitar el ámbito territorial afectado, pues, como lo ha previsto el legislador nacional, debe tratarse de un recurso ambiental interjurisdiccional (Fallos: 327:3880 y 329:2316) o de un área geográfica que se extienda más allá de la frontera provincial.
Es decir, que tiene que tratarse de un asunto que incluya problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción (doctrina de Fallos: 330:4234; 331:1312; 331:1679).
Corresponde determinar, entonces, si en relación a las pretensiones identificadas con los números I, II y III, se configuran dichos requisitos.
6º) Que, en tal sentido, corresponde destacar que ni los elementos probatorios aportados por la actora, ni las medidas preliminares adoptadas por el Tribunal en forma previa a la definición de su competencia con fundamento en el artículo 32 de la Ley General del Ambiente 25.675 (Fallos: 342:126), resultan suficientes para tener por acreditada la interjurisdiccionalidad exigida en este tipo de procesos a los efectos de la procedencia del fuero federal (conf. Fallos: 329:2469; 336:1336), pues de dichos antecedentes incorporados a la causa no puede inferirse la efectiva degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales (artículo 7º, ley 25.675).
Al respecto el Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable de la Provincia del Chubut (v. fs. 526) informó que no cuenta con registros que demuestren descargas contaminantes directas al cauce del río Senguer y de sus afluentes.
Asimismo, el citado ministerio acompañó informe 2/20 (fs. 528/532) con resultados de monitoreo de calidad de agua realizados en el año 2019 en tres puntos cercanos a la toma de agua de la Cooperativa en el Lago Musters. Aclara que esos parámetros no se comparan con los establecidos en el Código Alimentario Argentino ya que este último es normativa para agua potable. Los niveles guía que aplican al lago en ese sector, y de acuerdo a su uso, serían los establecidos en la Tabla 1 anexo I, anexo B del dto. 1540/16 “agua destinada o que puedan ser destinadas al abastecimiento de agua potable para poblaciones con tratamiento convencional”. Afirma que los parámetros analizados en los muestreos se encuentran por debajo de los niveles guía establecidos en la normativa mencionada.
A fs. 344 obra el informe presentado por el Instituto de Energía de Santa Cruz que destaca que en el corto recorrido (4 km) que el río Senguer hace en la Provincia de Santa Cruz existe una única concesión hidrocarburífera denominada Barranca Yankowsky, operada por YPF, otorgada por Decisión Administrativa 520/98 y prorrogada por ley 3295/12 y con 20 pozos perforados a lo largo de su historia, de los cuales solo el pozo YPF.SC, BYx-1 se encuentra en producción.
A fs. 257 y sgts. obran informes de análisis fisicoquímicos y bacteriológicos del agua de consumo en Caleta Olivia, recabados por Servicios Públicos Sociedad del Estado, identificando los puntos en los que se realizan los controles de calidad. A tal efecto, adjuntan análisis realizados por Laboratorio Zona Norte y Central, sobre: hidrocarburos totales período 2018-2019; análisis compuestos orgánicos volátiles período 2018-2019; análisis fisicoquímicos (compuestos inorgánicos y metales período 2018-2019; análisis bacteriológicos período 2018-2019).
A mayor abundamiento la Dirección de Cuencas del Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda de la Nación informó que el Comité Interjurisdiccional de la Cuenca del Río Senguer, ha funcionado sin haber obtenido la institucionalidad requerida por ley, que existía un acuerdo político entre las tres jurisdicciones que la conforman (Chubut, Santa Cruz y el Estado Nacional), contando solo con la ratificación legislativa de la Provincia de Santa Cruz y que el Estado Nacional propuso un nuevo acuerdo para intentar facilitar el alcance de la institucionalidad. Destaca que en el marco de las reuniones mantenidas se decidió que los representantes del Chubut reinicien gestiones para alcanzar la ratificación del acuerdo original por parte de su legislatura provincial. Asimismo, informaron que no existe diagnóstico ambiental de la Cuenca del Río Senguer debido al escaso desarrollo institucional (v. fs. 185).
En consecuencia, en el caso no resulta manifiesta la afectación a un recurso interjurisdiccional, ya que los elementos incorporados al proceso no constituyen –en los términos aludidos– respaldo suficiente que permita al Tribunal formarse un juicio respecto de la contaminación que se denuncia sobre la Cuenca del Río Senguer –recurso hídrico interjurisdiccional–, a raíz de la actividad hidrocarburífera que se desarrolla en las Provincias de Santa Cruz y del Chubut. Al respecto, cabe recordar lo dicho por esta Corte en Fallos: 329:2469 acerca de que “la determinación de la naturaleza federal del pleito […] debe ser realizada con particular estrictez de acuerdo con la indiscutible excepcionalidad del fuero federal, de manera que no verificándose causal específica que lo haga surgir, el conocimiento del proceso corresponde a la justicia local” (Fallos: 336:1336, considerando 4º, entre otros y 341:324).
Las afirmaciones realizadas solo tienen por objeto dejar establecida, en esta instancia del proceso y con los elementos incorporados a él, que no existen antecedentes que permitan justificar una jurisdicción restrictiva y excepcional como es la que se intenta (Fallos: 343:319).
7º) Que, sin perjuicio de ello, aun cuando la actora hubiese acreditado la contaminación denunciada de las napas freáticas del referido recurso hídrico interjurisdiccional que pudieran atribuirse a las perforaciones de petróleo que –según se esgrime– conviven con los pozos de captación de agua potable –extremos que, como fue expuesto, no fueron acreditados–, no existen en autos otros elementos que autoricen a concluir prima facie que será necesario disponer que otras jurisdicciones deban intervenir en la solución del asunto, esto es, en la provisión de agua potable a la localidad de Caleta Olivia (arg. Fallos: 331:1312).
En efecto, la Municipalidad de Caleta Olivia en su contestación de fs. 221/227 señala que a los fines de continuar con las acciones tendientes a solucionar el problema de provisión de agua potable a los habitantes de esa ciudad, en noviembre de 2018, presentó la documentación requerida por el ENOHSA (Ente Nacional Obras Hídricas de Saneamiento), para culminar la planta desalinizadora de agua y que el 19 de febrero de 2019 se firmó el convenio de transferencia entre el Ente Nacional de Obras Hídricas de Saneamiento y la Municipalidad de Caleta Olivia, que formaliza la transferencia de la Obra de la Planta de Osmosis inversa en la comuna local, estableciendo que el municipio será desde su suscripción, el único responsable de la ejecución de la obra hasta su finalización y puesta en funcionamiento, recibiendo la obra en el estado en que se encuentra, con todas las construcciones, instalaciones y equipos, comprometiéndose a contratar y ejecutar todos los trabajos necesarios para su finalización y puesta en marcha, aprobado mediante resol. 2019-APN-ENHOSA-MI, y que, en virtud de ello, se pondría fin a la problemática del abastecimiento de agua potable en esa localidad (fs. 226/227).
En tales condiciones, la participación en el pleito de las Provincias de Santa Cruz y del Chubut, como del Estado Nacional, resulta improcedente, en tanto, por las razones expuestas y teniendo en cuenta el fin perseguido mediante esta acción, cabe concluir que el sujeto pasivo legitimado es la Municipalidad de Caleta Olivia, la que por otra parte es la única que resultaría obligada y con posibilidad de cumplir con el mandato restitutorio del derecho que se denuncia como violado, mediante la concreción de la Obra de la Planta de Osmosis inversa que se comprometió a finalizar (Fallos: 330:555; 334:1342; 336:1454; 337:23).
8º) Que, en ese sentido, cabe recordar que a los efectos de que una provincia pueda ser tenida como parte y proceda, en consecuencia, la competencia originaria de la Corte prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional, es necesario que ella participe nominalmente en el pleito –ya sea como actora, demandada o tercero– y sustancialmente, es decir, que tenga en el litigio un interés directo, de tal manera que la sentencia que se dicte le resulte obligatoria (Fallos: 311:879 y 1822; 312:1227 y 1457; 313:144; 322:1511 y 2105; 330:4804, entre muchos otros).
Asimismo, esa calidad de parte debe surgir, en forma manifiesta, de la realidad jurídica, más allá de la voluntad de los litigantes en sus expresiones formales (Fallos: 307:2249; 314:405; 321:2751), pues lo contrario importaría dejar librado al resorte de estos la determinación de la instancia originaria.
9º) Que, por lo demás, es preciso señalar que el acta acuerdo suscripta por las Provincias de Santa Cruz, del Chubut y el Estado Nacional por el cual se creó el Organismo Interjurisdiccional de la Cuenca del Río Senguer, solo ha sido aprobada por la Provincia de Santa Cruz (v. ley 3010), estando pendiente la aprobación por parte de la Provincia del Chubut y la ratificación por el Congreso de la Nación, circunstancia que obsta su entrada en vigor.
10) Que en ese contexto, no se advierte que las Provincias de Santa Cruz y del Chubut, ni el Estado Nacional, tengan aptitud para ser parte sustancial en autos, esto es, que tengan un interés directo en el pleito que surja en forma manifiesta de la realidad jurídica expuesta, razón por la cual, y dada la índole taxativa de la competencia prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional y su imposibilidad de ser extendida a otros casos no previstos, por persona o poder alguno, este proceso resulta ajeno a la competencia originaria de la Corte (Fallos: 32:120 y reiterado en Fallos: 270:78; 285:209; 323:1854, entre muchos otros).
11) Que en su caso el artículo 14 de la ley 48 permitirá la consideración de las cuestiones federales que pueda comprender este litigio, y consolidará el verdadero alcance de la jurisdicción provincial, preservando así el singular carácter de la intervención de este Tribunal, reservado para después de agotada la instancia local (Fallos: 329:2469, entre muchos otros).
Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Declarar que la presente causa es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
M., N. L. c. P., M. O. s/alimentos
Comentado por Alejandro Menicocci: Principios, reglas, normas. Equívocos en la integración de los sistemas normativos.
Acuerdo Nº 227. En la ciudad de Rosario, a los 21 días del mes de septiembre del año 2022, reunidos en Acuerdo los Jueces de la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, integrada, Dres. Juan José Bentolila, Edgar José Baracat y Gerardo Fabián Muñoz para dictar pronunciamiento en los autos caratulados “M., N. L. c. P., M. O. s. Alimentos”, Expte. Nº 146/2020, CUIJ Nº 21- 11330723-1, venidos del Tribunal Colegiado de Familia de la 3a. Nominación de Rosario, con recurso de apelación extraordinaria deducido a fs. 193 y ss. por el demandado, contra la Resolución Nº 3045, de fecha 27.09.2019, obrante a fs. 184 y ss. Habiéndose efectuado el estudio de la causa se resuelve plantear las siguientes cuestiones:
1) ¿Es admisible el recurso interpuesto?
2) En su caso, ¿es procedente?
3) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión, dijo el Juez Bentolila:
Por Resolución Nº 157, de fecha 28.07.2020, obrante a fs. 48 y ss. del Expte. Nº 305/2019, CIUJ Nº 21-05017096-6, esta Sala declaró admisible el recurso de apelación extraordinaria interpuesto por las causales previstas en el art. 42, incs. 1º y 3º, LOPJ.
Un nuevo estudio de la causa, realizado con los principales a la vista, me conduce a ratificar aquella conclusión, por lo que voto por la afirmativa.
A la misma cuestión dijo el Juez Baracat: por las mismas razones que invoca el Dr. Bentolila, adhiero a su conclusión y voto en igual sentido a la primera cuestión.
A la misma cuestión dijo el Juez Muñoz: advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, LOPJ).
A la segunda cuestión continuó diciendo el Juez Bentolila:
1. A fs. 30 y ss. J. G. M. promueve demanda de alimentos contra su tío, M. O. P.
Relata que en fecha 21.04.2017 falleció su madre A. I. P. y el 20.10.2017 su padre L. A. M. A partir de allí, su hermana conviviente N. L. M. ejercitó la tutela. Agrega que cuenta con dos hermanos más, A. L. (que se encuentra excluida del hogar por un episodio de violencia familiar denunciado por su madre) y F. N. (que vive en la provincia de Córdoba y, a partir del nacimiento de su hija, dejó de colaborar con sus hermanos).
Sigue diciendo que, en fecha 10.05.2017, recibieron una visita de su tío M. O. P., que violentamente les requirió las llaves y los documentos de la propiedad que habitan (en calle …). Más aun, en fecha 07.06.2018 se anoticiaron que, en fecha 05.09.2008, su madre habría cedido al demandado la parte indivisa de la casa (cuestionan el acto considerándolo simulado) que formaba parte de la herencia de sus abuelos y que su tío pretendía desalojarlos.
A fs. 111 y vta. contesta traslado el demandado, solicitando el rechazo de la postulación contraria.
Aduce que, según estatuye el art. 537, CCC, la obligación alimentaria no alcanza a los tíos. Denuncia también la existencia de obligados que no han sido convocados (los restantes hermanos del actor y tres medio hermanos, producto del primer matrimonio del padre, llamados M., V. y S.).
Adiciona que no cuenta con ingresos suficientes, que el reclamante habita en un inmueble de su propiedad sin pagar alquiler y que además es beneficiario de una prestación previsional de la Provincia de Santa Fe. A fs. 122 y ss. refiere ser mecánico, monotributista categoría C, propietario del inmueble que habita (en calle …) y titular de un automóvil, y puntualiza que tiene tres hijos, de los cuales uno sufre una discapacidad severa.
A fs. 127 toma intervención el Defensor General, concluyendo que, al contar el peticionante con hermanos bilaterales y unilaterales, y teniendo en cuenta que la obligación alimentaria entre parientes es sucesiva y subsidiaria, no corresponde hacer lugar al pedido de alimentos, de conformidad con lo establecido en los arts. 537 y 538, CCC.
A fs. 138 y ss. luce la Resolución Nº 822, de fecha 10.04.2019, por la cual la Jueza de trámite decidió hacer lugar parcialmente a la pretensión cautelar, fijando una cuota alimentaria provisoria (equivalente al 60 % del salario mínimo, vital y móvil) a cargo del tío del peticionante.
A fs. 150 y ss. el demandado interpone recurso de revocatoria ante el pleno contra el mencionado decisorio.
A fs. 184 y ss., obra la Resolución Nº 3045, de fecha 27.09.2019, por la cual el Tribunal en pleno rechazó el recurso de revocatoria deducido por el demandado.
A fs. 193 y ss., el demandado articula recurso de apelación extraordinaria, fundado en los incisos 1º, 3º, 4º y 5º del art. 42, LOPJ, abierto en esta Alzada por presentación directa.
Presentados los memoriales del actor (fs. 213 y ss.) y del demandado (fs. 228 y ss.), y declinada la intervención de la Defensora General de Cámara ante la adquisición de la mayoría de edad por parte del actor (fs. 236), quedan los presentes en estado de dictar resolución.
2. En lo que ahora es de interés, el impugnante se agravia de que el órgano jurisdiccional hubiera: a) preterido la norma del art. 537, CCC, b) invocado la mismidad del caso para imponerle la obligación alimentaria, c) omitido que no era él quien corría con la carga de denunciar otros obligados alimentarios en mejores condiciones para proveerlos.
El recurso articulado debe ser receptado.
En efecto, para el caso aquí ventilado, contamos con una regla contenida en el art. 537, CCC, que enuncia “Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a) Los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado. b) Los hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos (…)”(1).
2.1. Para operar en un contexto de reglas, la metodología que se enseña desde la teoría general del Derecho supone que el análisis comienza siempre por la norma relativamente más especial (que es la más cercana al caso concreto(2)), puesto que ella reclama prioritaria atención respecto de las relativamente más generales(3). Ante la presencia de una regla, ni el modelo neoconstitucionalista (como veremos más adelante) modifica esa aserción.
Va de suyo, ello no implica desentenderse de las reglas de superior jerarquía (que también son fuente de Derecho, según indica el art. 1º, CCC), relativamente más generales.
Su principal ingreso al análisis será al momento de la determinación de validez de la regla relativamente inferior(4) y, por ello, incidirán en la tarea de reconocimiento de las fuentes(5). Podrá de tal suerte descalificarse (con base en la Constitución nacional o los tratados de Derechos Humanos en que la República sea parte) la fuente normativa legal si es que infringe las relaciones de producción(6) o de contenido(7)(salvo, claro está, los supuestos en donde juegan normas de habilitación(8)).
Así, evidenciándose la disconformidad de la ley con las fuentes superiores (precisamente lo que indica el art. 1º precitado), y tratándose de una afectación de suficiente entidad, el camino que eventualmente se presenta es la declaración de inconstitucionalidad o inconvencionalidad de la norma relativamente inferior (tal como oportunamente solicitó el actor(9)).
No obstante lo expresado, debe destacarse que la resolución cuestionada no recorrió este sendero. Por cierto, tampoco encuentro que hubiera podido hacerlo. Es que, implicando tal proceder suma gravedad institucional, debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico(10), y sólo debe recurrirse a él cuando la regla cuestionada se evidencie repugnante y manifiestamente incompatible con la ley suprema(11) (circunstancia que no se presenta, en modo alguno, en la especie).
2.2. Efectuando una interpretación de tipo literal según ordena el art. 2º, CCC (para lo cual habrá de recurrirse a los elementos gramatical(12) y lógico(13)), puede concluirse sin esfuerzo que el legislador mandó que los tíos no se encuentren dentro del elenco de legitimados pasivos(14).
Las finalidades de la norma y las leyes análogas (criterios interpretativos que el citado dispositivo legal adiciona) no alteran tal conclusión (y no han sido invocadas en el decisorio impugnado). La intención del legislador (objeto de indagación en la interpretación histórica), a su turno, ha sido excluida del ordenamiento normativo civil y comercial, por las razones que la comisión redactora invocó en los fundamentos.
Cabe preguntarse entonces si, apelando a los principios (que, en nuestro sistema normativo civil, son herramientas de interpretación, según indica el art. 2º, CCC, y no fuentes, a tenor del art. 1º, CCC(15)), puede ampliarse vía exégesis el listado de legitimados.
A mi juicio, la respuesta negativa se impone, toda vez que actuando así, bajo una pretensión hermenéutica se disimula la lisa y llana prescindencia del texto legal, accionar que ha merecido descalificación del máximo Tribunal nacional, en tanto ha criticado desde antaño toda decisión que arribe “a una interpretación que –sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal– equivaliese a prescindir de su texto”(16).
Hasta aquí, resulta claro que el demandado no responde por alimentos ante su sobrino, simplemente porque la pretensión actoral no se subsume en una interpretación razonable de la regla aplicable (cuya constitucionalidad, adicionalmente, no se advierte mellada).
2.3. Esta aserción no se modifica de adoptarse el marco teórico neoconstitucionalista(17).
Explica la doctrina que un “predicamento extendido acerca del concepto ha tenido la tesis de Robert Alexy. Para este autor, la base de la teoría de los principios radica en la distinción entre “reglas” y “principios”. Las primeras son normas que requieren algo de manera definitiva (“mandatos definitivos”) y su forma de aplicación es el procedimiento de subsunción. Si una regla es válida y las condiciones para su aplicación son satisfechas, entonces debe hacerse lo que ella exige, ni más ni menos. Los principios, por el contrario, son “mandatos de optimización”: exigen que “algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.
De ese modo, su mayor o menor realización posible “están determinados esencialmente por los principios opuestos”: la determinación del grado adecuado de realización de un principio en relación con la exigencia de otros principios, se alcanzaría mediante el juicio de ponderación”(18).
El autor referenciado explica que los principios “como requisitos de optimización, son normas que requieren que algo se realice con la mayor amplitud posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas (…) Estas posibilidades jurídicas están esencialmente definidas por principios contrapuestos. La ponderación no es más que la optimización relativa a principios contrapuestos. (…) La ley de la ponderación indica que la ponderación puede ser fragmentada en tres etapas. La primera etapa establece los grados de insatisfacción o detrimento de un primer principio. Esta fase viene seguida por una segunda etapa, en la que se establece la importancia de satisfacer el principio opuesto. Finalmente, en la tercera etapa se establece si la importancia de satisfacer el segundo principio justifica el detrimento o la insatisfacción del primer principio (…) se pueden encontrar interferencias de intensidad moderada. En este sentido, es posible desarrollar una escala con niveles de “leve” “moderado” y, “grave” (…) se pueden realizar asignaciones válidas de acuerdo a esta escala. (…) La estructura de la escala triádica no es suficiente para mostrar que la ponderación es racional. Para ello, es necesario que se tenga en cuenta también que en la ponderación se encuentra implícito un sistema de inferencias; el cual, a su vez, está intrínsecamente conectado al concepto de corrección. En tanto que un sistema de inferencias, la subsunción en una regla puede expresarse mediante un esquema deductivo llamado “justificación interna”; el cual se construye con la ayuda de las lógicas proposicional, de predicados y deóntica. Es de central importancia para la teoría del discurso jurídico que en el caso de la ponderación de principios exista una contraparte de este esquema deductivo. Este esquema podría llamarse “fórmula del peso”. (…) La representación más sencilla de la “fórmula del peso” sería la siguiente:
Ii
Wi, j = ––––––––
Ij
(…) Las decisiones o proposiciones conectadas por la fórmula del peso deben ser justificadas mediante ulteriores argumentos. En otras palabras, la fórmula del peso es una clase de argumento”(19).
De esto ya puede extraerse que la ponderación es la manera en que se argumenta ante principios contrapuestos (en la especie, por el contrario, pretende utilizársela para comparar un principio con una regla), y que requiere un desarrollo argumental específico(20) (que, adelanto, no se vislumbra en la decisión impugnada).
Así, se ha explicado que “Los elementos a pesar en la ponderación son los principios. De acuerdo con Alexy, los principios son mandatos de optimización y el principio de la optimización es la clave de bóveda de la racionalidad. La optimización es fácil en economía, porque disponemos de la moneda como instrumento de medida. Pero en un conflicto entre principios jurídicos, optimizar significa encontrar la mejor solución mediante su ponderación. Como el derecho contiene tanto reglas como principios, el razonamiento jurídico combina inevitablemente la subsunción con la ponderación. (…) Como consecuencia de todo esto, un conflicto debe ser subsumido en una regla, si es que hay tal regla. Si no la hay, o si la regla puede ser interpretada según diversos criterios, es preciso tomar la decisión aplicando principios. Si los principios son claramente contrarios a la regla, la regla prevalece a menos que el conflicto conduzca a una injusticia extrema, aunque la injusticia extrema es prácticamente imposible en un estado constitucional. Los principios se identifican y justifican mediante el discurso racional acerca de los derechos fundamentales. El discurso racional se determina por el uso de buenos argumentos, cualquiera sea el resultado de dicho discurso, siempre que sea aceptado por la gente razonable (…) la posición de Alexy implica la prioridad del método. Según su punto de vista, el derecho incluye principios, no sólo como parte de él sino también como límite necesario de su validez; pero los principios deben ponderarse en cada caso difícil (…).
Ponderar es pesar; y pesar requiere alguna clase de algoritmo. Así, si no encontramos un método apropiado para pesar los principios y medir el grado de su participación en un caso dado, el acto de pesar se vuelve imposible, la ponderación se torna subjetiva, se lesiona la racionalidad del discurso práctico, se hace incierto el conocimiento moral y las decisiones judiciales no pueden encontrar un apoyo sólido en la aplicación de los principios”(21).
En los presentes contamos con una regla (no se verifica supuesto de carencia o de concurso de reglas sobre el mismo caso) cuya interpretación no presenta perplejidades y, sin embargo, la decisión atacada la excluyó utilizando una metodología que no fue pergeñada para operar así (es decir, ponderando la regla contra el principio). Adviértase que con claridad se ha dicho que “los principios generales no sustituyen la ley aplicable al caso”(22).
Y si se hubiera entendido que la solución legal conducía a una injusticia extrema, debería haberse fundado cómo fue la afectación que, en su caso, justificaría una decisión tan significativa (solo se ha analizado la justicia en cuanto al objeto(23), obviando la evaluación de los sujetos(24) o de las razones(25)). A mi parecer, aun si la solución se considerara disvaliosa, difícilmente alcanzaría un grado tal como para descalificar sin más una regla del Código Civil y Comercial (hasta el propio impulsor de la fórmula de la intolerancia, que afirma que la injusticia extrema no puede ser calificada como “Derecho”, expresa que debemos “buscar la justicia y atender al mismo tiempo a la seguridad jurídica”(26), y los casos en que tal fórmula se aplicó(27) son bien distintos al aquí ventilado).
Sobre el particular también ha tenido oportunidad de expedirse la Sala I de esta Cámara, expresando que “incluso desde la doctrina cuyos postulados en gran medida han sido la “base” del razonamiento justificatorio de las que (podríamos denominar) posiciones “neoconstitucionalistas” que mayor repercusión han tenido en nuestro medio (aclaramos: sin efectuar distinciones que exceden el marco de este acuerdo), especialmente se ha reparado en que, en caso de conflicto entre “reglas” y “principios” se debe tener presente que la (llamada) “ponderación” es una herramienta (agregamos: argumentativa) válida en los conflictos entre principios que, (siempre en el marco de estas teorías) son “mandatos prima facie”, a diferencia de las reglas, que ostentan distinto carácter por ser (…) “definitivas”. Este distinto carácter requiere, a fin de justificar el desplazamiento de reglas en razón de principios, que se verifique no sólo la afectación de los principios invocados, sino también, “la introducción de una cláusula de excepción en razón de un principio”, lo que a su vez exige que el principio afectado tenga mayor peso que el principio en el cual, en última instancia, se apoya la regla y, además, que el principio tenga mayor “peso” que el principio que indica que las reglas establecidas por las autoridades legitimadas al efecto deben cumplirse, así comot ambién que no es posible apartarse de una práctica (de cumplimiento) que proviene de la tradición”(28).
Siguiendo tal precedente, si aun se pretendiera excepcionar la validez de una regla por su contraposición contra un principio (para lo cual la ponderación se revela inadecuada), lo que eventualmente podría haberse hecho, en todo caso, era traer a la comparación el principio en el cual la regla se funda (por ejemplo, explicando por qué la justicia material tiene mayor rango que la seguridad jurídica) y también confrontando el principio que promueve que las reglas deben cumplirse (que respeta el papel que le cabe al legislador y subyace al ordenamiento en su totalidad).
2.4. Finalmente, resta por indagar si justifica la decisión apelada el recurso a la mismidad del caso(29).
El análisis de la particularidad casuística para eximir de la aplicación de la regla general no es nuevo: en la antigüedad Aristóteles lo llamó la “equidad” (la “justicia del caso concreto”).
En tal sentido refería el filósofo que hay casos concretos(30) que no pueden resolverse apelando a la fórmula general, porque el legislador omitió prever su particularidad. Por ello proponía que, ante un caso respecto del cual la aplicación del criterio general provoque una injusticia, debe corregirse la omisión del legislador tal como el propio legislador lo hubiera hecho de haber estado presente(31).
No parece que, en los términos referidos, el legislador, de haber estado presente, manifestaría que omitió prever en la norma del art. 537, CCC, el caso de un alimentado que cuenta con legitimados pasivos de su obligación alimentaria (sus hermanos de doble y simple vínculo) y, sin embargo, acciona contra alguien que no estaba dentro del elenco previsto normativamente en la regla general.
Más aun, lo cierto es que tampoco se brindaron argumentos que permitieran asumir que así habría de ser entendido. De tal suerte, la resolución impugnada no explicó en absoluto cuáles eran las razones por las cuales se consideraba a este caso lo suficientemente particular (huelga decir que todos los casos, por definición, lo son) como para justificar una excepción a la regla general expresa.
2.5. Va de suyo que, siendo que el demandado se encontraba excluido de la obligación alimentaria, tampoco puede hacérselo correr con la carga de denunciar otros obligados alimentarios en mejores condiciones para proveerlos (contenido del agravio c).
3. En síntesis, encuentro configurados los dos supuestos por los que se procedió a la apertura del recurso, el del apartamiento de las formas sustanciales para la decisión (art. 42, inc. 1º, LOPJ) y el de apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley (art. 42, inc. 3º, LOPJ).
Por todo ello, voto por la afirmativa.
A la misma cuestión dijo el Juez Baracat:
Por las mismas razones que invoca el Dr. Bentolila, adhiero a su conclusión y voto en igual sentido a la segunda cuestión.
A la misma cuestión dijo el Juez Muñoz:
Advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, LOPJ).
A la tercera cuestión continuó diciendo el Juez Bentolila:
De acuerdo con la conclusión precedente, corresponde hacer lugar al recurso de apelación extraordinaria deducido a fs. 193 y ss. por el demandado, contra la Resolución Nº 3045, de fecha 27.09.2019, obrante a fs. 184 y ss.
En tanto se configuraron dos supuestos que conducen concurrentemente a esta conclusión (apartamiento de las formas sustanciales para la decisión y apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley), se procederá a la revocación de la decisión venida en revisión (puesto que el planteo apelatorio absorbe al nulificante).
En cuanto a las costas de la presente instancia, atento el resultado arribado y por imperio de la regla normativa del vencimiento objetivo, serán impuestas al actor recurrido perdidoso (art. 251, CPCC).
Los honorarios por los trabajos desplegados en la Alzada se fijan en el 50 % de los que correspondan por las tareas cumplidas en primera instancia.
A la misma cuestión dijo el Juez Baracat:
El pronunciamiento que corresponde dictar es el que propone el Dr. Bentolila, y así voto.
A la misma cuestión dijo el Juez Muñoz:
Advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, LOPJ).
Por ello, la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, integrada, resuelve: I) Hacer lugar al recurso de apelación extraordinaria deducido a fs. 193 y ss. por el demandado, contra la Resolución Nº 3045, de fecha 27.09.2019, obrante a fs. 184 y ss. y, en consecuencia, revocarla. II) Imponer las costas al actor recurrido perdidoso. III) Los honorarios por los trabajos desplegados en la Alzada se fijan en el 50 % de los que correspondan por las tareas cumplidas en primera instancia. IV) Insértese, agréguese copia y hágase saber (Autos: “M., N. L. c. P., M. O. s. Alimentos”, Expte. Nº 146/2020, CUIJ Nº 21-11330723-1). – Juan J. Bentolila. – Edgar J. Baracat. – Gerardo F. Muñoz (art. 26, LOPJ).
(1) El texto es análogo al que disponía el art. 367 del Código velezano.
(2) Por ejemplo, si se estuviera analizando una contratación, debe comenzarse por evaluar las normas que los contratantes elaboraron (con prioridad a las que estatuye el Código Civil y Comercial); si se tratase de una infracción de circulación en la ciudad de Rosario, se debe principiar con la normativa local (antes que la ley nacional de tránsito).
(3) Según la conocida metarregla de la lex specialis, tendente a resolver las antinomias normativas.
(4) Cf. KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, trad. Moisés Nilve, 30ª ed., Buenos Aires, Eudeba, 1994, págs. 155 y ss.
(5) Sobre el funcionamiento de la norma p. v. CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Una teoría trialista del mundo jurídico, Rosario, FDER, 2019, págs. 95 y ss.; sobre la tarea del reconocimiento, v. pág. 100.
(6) Y entonces diremos, por ejemplo, que el contrato es nulo (y las normas allí hechas constar no constituyen fuente válida) porque lo suscribió un incapaz, o que la ley es inconstitucional (y al así ser declarada perderá su fuerza obligatoria en el caso concreto) porque el órgano que la dictó no contaba con competencia para ello (tal, por ejemplo, la situación que se denunciaba respecto de las normas producidas por los gobiernos de facto).
(7) En este supuesto, el contrato o la ley de los ejemplos pueden ser nulo o inconstitucional (también inconvencional) porque su contenido está prohibido por las normas superiores (por ejemplo, se trata de un contrato de compraventa de personas o de una ley que vulnera los Derechos Humanos).
(8) Por ejemplo, a través de la convalidación de la nulidad contractual relativa cuando el contratante alcanza la capacidad plena o por la falta de invocación de la inconstitucionalidad de la ley en un sistema que veda la declaración oficiosa.
(9) Cf. su escrito inicial, a fs. 41 vta. y ss., y su memorial ante esta Alzada, a fs. 216 y ss.
(10) Fallos 242:73; 285:369; 300:241; 183:76; 247:700; 253:253; entre muchos otros. P. c. también CSJN, 27.09.2001, “MILL de PEREYRA, Rita A. y Otros c. Provincia de Corrientes”, en LL 2001-F, págs. 891 y ss.
(11) Fallos 285:322, entre muchos otros.
(12) Que indaga acerca del sentido que cabe otorgar a los términos que la norma utiliza (y, por ello, se enfrenta a los problemas de la ambigüedad, de la textura abierta del lenguaje y de los significados emotivos).
(13) Que se ocupa de dilucidar las conexiones que existen entre esos términos (y, por ello, debe sortear las dificultades generadas por los conectores -tales como los signos de puntuación, los nexos copulativos y disyuntivos fuertes y débiles-, etc.).
(14) Así fue decidido en CACCRos, Sala I, 04.03.1998, “F., M. c. F., D. y otro”, en LLL, 1998-2, 1106.
(15) Cf. ALTERINI, op. cit., pág. 30.
(16) RC J 103888/09; RC J 105002/09; y RC J 103588/09.
(17) Al respecto p. c. COMANDUCCI, Paolo, Constitucionalización y teoría del Derecho, en Actas de las Primeras Jornadas Ítalo – Argentinas de Derecho Público, publicado en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Buenos Aires, RAP S.A., 2007, Año XXX – 350, pág. 407; COMANDUCCI, Paolo, AHUMADA, María Ángeles y GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Positivismo jurídico y neoconstitucionalismo, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009; GORRA, Daniel Gustavo, Neoconstitucionalismo. Concepción epistemológica, Buenos Aires, Astrea, 2019; GUASTINI, Riccardo, La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano, en Estudios de teoría constitucional, IIJ-UNAM, Fontamara, México, 2001; VIGO, Rodolfo L., El neoconstitucionalismo iuspositivista-crítico de Luigi Ferrajoli, Buenos Aires, Marcial Pons, 2019; del mismo autor Iusnaturalismo y neoconstitucionalismo. Coincidencias y diferencias, Buenos Aires, Educa, 2015; entre muchos otros.
(18) ALTERINI, Jorge H. (Director), Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, 3a. edición actualizada y aumentada, Buenos Aires, Thomson Reuters La Ley, 2019, tomo I, pág. 31; con cita de ALEXY, Robert, La dignidad humana y el juicio de proporcionalidad, en Parlamento y Constitución, Anuario, Año 2014, número 16, pág. 13. El resaltado es mío.
(19) ALEXY, Robert, Ponderación, control de constitucionalidad y representación, en LL 2008 F, 785.
(20) En efecto, el citado autor propone el siguiente ejemplo: “Una revista satírica de gran circulación, Titanic, se refirió a un militar parapléjico retirado como (…) “tullido”. Un tribunal alemán resolvió en contra de la revista Titanic, condenándola a pagar al oficial daños y perjuicios (…). La revista Titanic interpuso un recurso de constitucionalidad. El Tribunal Constitucional Federal llevó a cabo una “ponderación de caso específico” entre la libertad de expresión de la revista (artículo 5 de la Norma Fundamental) y, el derecho general a la identidad personal del oficial (artículo 2 en conexión con el artículo 1 de la misma norma)”. Trataré de mostrar cómo este caso puede ser reconstruido utilizando la escala triádica: “leve”, “moderado” y, “grave”. Ii equivale a la intensidad de la interferencia con el principio Pi; digamos, el principio que protege la libertad de expresión de Titanic, ‘Ij’ representa la importancia de satisfacer el principio en colisión; en nuestro caso, el principio que protege el derecho a la personalidad del oficial parapléjico. Wi,j equivale al peso concreto de Pi. Haciendo que el peso específico sea un cociente de la intensidad de la interferencia (Pi) y de la importancia concreta del principio en colisión Pj, la fórmula del peso pone de manifiesto que el peso concreto de un principio es, en realidad, un peso relativo”.
(21) GUIBOURG, Ricardo A., On Alexy’s Weighing Formula, en ARSP n. 124, Legal reasoning: the methods of balancing, 2010, págs. 145-159. Hay edición en castellano, Alexy y su fórmula del peso, en Gustavo A. Beade y Laura Clérico (eds.), Desafíos a la ponderación, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, págs. 157 y ss., el resaltado es mío.
(22) ALTERINI, op. cit., pág. 34.
(23) Esto es, la injusticia de que exista un menor de edad que no cuenta con prestación alimentaria.
(24) Es decir, la justicia de que sea el tío, excluido por regla de la obligación de alimentos, quien los afronte. Ello sin entrar a considerar la invocación de contar el alimentante también con tres niños a su cargo, uno de los cuales padecería una incapacidad grave.
(25) Entiendo que a sola invocación de la solidaridad familiar no alcanza para justificar uno de los recortes que la decisión impugnada efectúa (hasta qué familiar alcanza la responsabilidad por la obligación alimentaria) en contra de la voluntad expresa del legislador.
(26) RADBRUCH, Gustav, Arbitrariedad legal y Derecho supralegal, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1962, pág. 51. P. v. también SCHMIDT, Eberhard, La ley y los jueces. Valores positivos y negativos del positivismo, en Derecho injusto y derecho nulo, trad. José María Rodríguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971, pág. 60.
(27) Por ejemplo, las normas que promovían la discriminación racial en la Alemania nazi o las que autorizaban el homicidio de los llamados desertores del sistema por parte de los guardias del muro de Berlín.
(28) CACCRos, Sala I, 12.05.2022, “SÁNCHEZ, Susana y otros c. Municipalidad de Rosario s. Acciones colectivas”, Expte. CUIJ Nº 21-02940632-1, Acuerdo Nº 102, con cita de ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, trad. Bernard Pulido, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, págs. 79 y ss. El resaltado me pertenece.
(29) Ya se ha advertido que, como consecuencia de la transformación de la juridicidad continental, se verifica “una normatividad que se va desplazando de un sistema codificado de reglas a una casuística judicial orientada según principios” (CHAUMET, Mario Eugenio, Argumentación. Claves aplicables en un derecho complejo, Buenos Aires, Astrea, 2017, pág. XI).
(30) Caracterizados a través de siete elementos: la persona, la cosa, el instrumento, el lugar, el tiempo, la manera y la causa. Para otros (GUIBOURG, Ricardo A., El fenómeno normativo, Buenos Aires, Astrea, 1987, pág. 118) se tratará de la utilización de un conjunto de criterios no explícitos.
(31) Aristóteles, Ética nicomáquea, trad. Julio Pallí Bonet, Madrid, Gredos, 2018, tomo III, págs. 120 y ss., Libro V, 10, 1137b, 10-30.
M., N. L. c. P., M. O. s/alimentos
F. d. C., S. c. M., F. A. y otros s/ daños y perjuicios
B., R. y otros s/usurpación (art. 181 inc. 1º del C.P.) – Causa nº CSJ 386/2020/CS1
Se traba cuestión negativa de competencia entre la justicia ordinaria y la federal de Rio Negro en relación a la investigación del delito de usurpación de tierras que serían propiedad de un particular pero ubicadas en parte en una reserva natural, por parte de un grupo de integrantes de una comunidad indígena que alega su titularidad en sus derechos ancestrales garantizados por la Constitución Nacional, resolviendo la Corte Suprema conforme el dictamen del señor Procurador General que corresponde entender a la justicia provincial.
Dictamen del Procurador General interino ante la Corte:
La presente contienda negativa de competencia entre el Tribunal de Impugnación de la provincia de Río Negro yel Juzgado Federal de San Carlos de Bariloche, se refiere a la causa instruida por la presunta usurpación de un terreno de propiedad privada que se encuentra, al menos parcialmente, dentro del área de la reserva nacional Nahuel Huapi.
Surge de las actuaciones que al menos nueve personas de la comunidad mapuche Bocuparon partes del predio conocido como “lote pastoril 127”, cuya propiedad es reclamada por E. F.
En el marco de esa investigación, se ordenó el desalojo de los ocupantes, medida que al ser apelada por la defensa suscitó la intervención del tribunal de impugnación, que en esa oportunidad declinó la competencia a favor del fuero federal para que continúe en conocimiento de la causa.
En su resolución del 10 de diciembre de 2019, el tribunal provincial sostuvo que los hechos trascienden el interés particular, dado que afectan facultades que ejerce el Estado Nacional a través de la Administración de Parques Nacionales de acuerdo a la Ley nº 22351, así como los derechos que el artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional reconoce a los pueblos originarios argentinos. Al desarrollar el argumento, el tribunal afirmó,con cita de Fallos: 338:362, que era irrelevante que el inmueble en disputa fuera propiedad privada, pues al estar emplazado en una reserva nacional se encuentra bajo jurisdicción federal. En particular, consideró que los hechos podíaninterferir en lasfacultades regulatorias del desarrollo de asentamientos humanos que la ley confiere a Parques Nacionales en las áreas sometidas a su jurisdicción. Asimismo, el órgano provincial invocócomo segundo motivo de su resolución que los imputados han alegado el derecho que surge de la posesión ancestral de esas tierras, en conformidad con el artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional y el convenio nº 169 de la OIT, y cita doctrina según la cual la competencia federal es la regla en estos casos, pues de esa forma se pretende garantizar que tales normas tengan vigencia uniforme en todo el país.
El juez federal rechazó la atribución por sentencia del 6 de mayo pasado en atención a los fundamentos expresados por la representante del Ministerio Público Fiscal. Éstos resaltan, por un lado,que de acuerdo a las conclusiones del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, por Decreto nº 17793 del 7 d eagosto de 1945, el lote 127 fue entregado a A. B. lo que fue formalizado en el título de propiedad nº 63 del 6 de marzo de 1946 y así consta hasta el día de la fecha. Parte de ese lote fue cedido más adelante y desafectado de la reserva del Parque Nacional Nahuel Huapi, aunque la delimitación precisa que debía ser realizada por convenio entre la Administración de Parques Nacionales y el Municipio de San Carlos de Bariloche nunca se llevó a cabo. Con respecto al resto del lote, que según refiere el juez federal se encuentra en el área de la reserva, a lo largo de los años A. B. vendió fracciones a distintas personas, ninguna de las cuales ostenta títulos perfectos. La fracción que es objeto del sub lite habría sido vendida por B. a C. T. en noviembre de 2001, quien a su vez cedió sus derechos a E. F. el 14 de abril de 2009. Es importante destacar que con base en esos antecedentes, F. promovió en sede provincial una acción civil –aún en trámite– para obtener la escrituración del inmueble (expediente nº 16516-224-12, “F., Emilio c/B. C., Antonio s/escrituración”, del Juzgado Civil y Comercial nº 3).
Acreditado que el inmueble no pertenece al dominio público, la fiscal sostuvo que las atribuciones de la autoridad nacional en la zona de reserva natural están referidas en términos generales a la conservación ecológica, y en relación con los asentamientos humanos en particular, a que éstos nocomprometan los objetivos de conservación del ambiente y del paisaje natural. En este sentido, consideró que el ejercicio deesas facultades ni tampoco el cumplimiento detales fines se han visto comprometidosen el sub lite, a diferencia del precedente de Fallos: 338:362 citado por el tribunal provincial,en el que se trataba de una demanda contra la APN que buscaba dejar sin efecto una serie de resoluciones por las que la autoridad nacional había prohibido a la provincia de Misiones instalar un globo aerostático en la reserva Iguazú, por considerar que el globo en sí y la actividad turística asociada resultarían perjudiciales para el ambiente. En suma, la fiscal sostuvo que en el presente caso la controversia sobre la nuda propiedad del terreno o el derecho para ocuparlo no afecta al patrimonio nacional, ni a la jurisdicción que ejerce la nación en esa zona para los específicos fines mencionados.
En cuanto al segundo argumento utilizado por el tribunal provincial, el dictamen fiscal citado por el magistrado federal señaló que simplemente no es correcto afirmar que todo asunto en que surja como cuestión la propiedad de tierras ocupadas por comunidades indígenas corresponde a la competencia federal. Al respecto, mostró ejemplos de varias controversias resueltas por las autoridades judiciales locales con aplicación de las normas de jerarquía constitucional mencionadas en la declinatoria y sus leyes reglamentarias, criterio que fue convalidado por la Corte Suprema al pronunciarse en conflictos similares al presente (Fallos: 328:3555 y causa nº 1133, letra C, libro XLV, “Comunidad de San José–Chustaj Lhokwe y Comunidad de Cuchuy c/Salta y otros/amparo, del 15de octubre de 2013).
A esas razones ofrecidas por la fiscalía, el juez federal añadió que las atribuciones que deben ser ejercidas por las autoridades públicas para garantizar y reconocer la propiedad comunal de la tierra que tradicionalmente ocupan los pueblos indígenas han sido expresamente conferidas de manera concurrente a la Nación y las provincias por el inciso 17 del artículo 75 de la Ley Fundamental y, por ende, la pretensión de excluir la jurisdicción provincial con el fin de lograr una respuesta judicial uniforme conlleva el riesgo de impedir o estorbar, y hasta anular por completo poderes de gobierno de las provincias de carácter reservado o no delegado. Sobre la base del reconocimiento de tales atribuciones concurrentes, el juez sostuvo que la continuidad del sumario en sede ordinaria favorece además la más expedita administración de justicia, pues el proceso lleva un largo trámite allí y se realizaron actos procesales importantes para un avance de la causa que podría revertirse por una decisión inopinada relativa a lacompetencia.
Devuelto el expediente al tribunal de origen,éste insistió en su criterio y, en abono de su postura, refirió que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dictó el 14 de mayo pasado la resolución 23/20 que hizo lugar a una medida cautelar peticionada por la comunidad mapuche L. B. ante amenazas y ataques sufridos por sus miembros de parte de otros pobladores del lugar y ordenó al Estado argentino adoptar las medidas adecuadas para proteger la vida e integrida d personal de los solicitantes. A juicio del tribunal local, ello demuestra que el caso afecta intereses del Estado Nacional que justifican la intervención de la justicia federal. Así tuvo por trabado el conflicto y las actuaciones fueron elevadas a la Corte.
Como bien señalan ambos jueces contendientes, la competencia federal para conocer en causas por usurpación se limita a aquéllos casos en que el delito recaiga sobre un inmueble perteneciente al Estado Nacional, en tanto puede causar perjuicio directo a su patrimonio (Fallos: 326:1081; 339:1437), o cuando se cometa en lugares donde el gobierno nacional tenga absoluta y exclusiva jurisdicción y los hechos obstruyan o corrompan el buen servicio de sus empleados, como en términos generales establece el artículo 3º de la ley 48 (Fallos: 324:3467; 325:782; 328:2932; 333:294).
Sin embargo, no es materia de controversia que el hecho investigado en esta causa se cometió en un inmueble de titularidad privada y la circunstancia de que parte del terreno se encuentre emplazado dentro de una reserva natural no altera la competencia local, en tanto se trata de un litigio entre particulares que, tal como fue notado con acierto por el juez federal, no guarda relación alguna con actos de la autoridad nacional en ejercicio de la jurisdicción que ejerce en el lugar, ni se basa en hechos conentidad suficiente para obstruir el buen servicio de sus empleados (Fallos: 312:1344; 319:2381;320:2586).
La intervención del fuero de excepción tampoco se deriva de que los legitimados pasivos en la causa invoquen un título para ocupar las tierras sustentado en el artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional. Sobre este aspecto, entiendo en primer lugar que una investigación por presunto delito de usurpación no persigue en forma directa –ni es necesariamente relevante para la solución del caso– la determinación del derecho real de dominio, en tanto el bien jurídico protegido por la figura del artículo 181 del Código Penal es la posesión como “poder dehecho consolidado sobre la cosa”, razón por la cual “podría ser cometidopor el propietario contra el simple tenedor, salvo que su tenencia no se hubiera consolidado en el tiempo y aquél conservara el derecho al uso de la fuerza para recobrar la posesión” (conf. D´Alessio, Andrés, “Código Penal, Parte Especial”, pág. 553, y sus citas, La Ley, Buenos Aires,2004).
No obstante, aun si fuera el supuesto de que las normas constitucionales invocadas tuvieran una inequívoca y directa relación con el caso, aprecio correctas las consideraciones del juez federal en el sentido de que la aplicación de tales principios y normas ha sido expresamente contemplada en la Ley Fundamental como facultad concurrente de las provincias y la nación, por lo que no hay un argumento legal concluyente para afirmar que las cuestiones vinculadas al reconocimiento de la propiedad comunitaria de las tierras que los pueblos indígenas tradicionalmente ocupan (artículo 75, inciso 17 de la C.N.) susciten la competencia exclusiva de la justicia federal. Antes bien,V.E. ha resuelto en un precedente referido a la de marcación de la propiedad comunitaria demandada por una comunidad wichí en la provincia de Salta, que las cuestiones litigiosas que se deriven “(d)el reconocimiento de la posesión y la propiedad comunitaria de las tierras que ocupan ancestralmente, con la delimitación correspondiente, la mensura del terreno, la expedición del título de dominio y su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble (…) corresponden a la justicia local, pues tales planteosrequieren para su solución la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico provincial, sin perjuicio de una eventual cuestión federal en los términos del artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional pueda habilitar la instancia extraordinaria” (causa nº 1133, letra C, libro XLV, “Comunidad de San José – Chustaj Lhokwe y Comunidad de Cuchuy c/Saltayotro s/amparo, del 15 de octubre de 2013, considerando 3º y sus citas; Fallos: 336:2271; 341:1148).
En esa oportunidad, sostuvo la Corte que “la consagración constitucional de facultades concurrentes en la materia entre la Nación y las provincias (artículo 75, inciso 17), no solo tiene raigambre histórica, pues desde la organización nacional fueron los Estados locales los que se ocuparon en primer término de las cuestiones indígenas, e incluso el proceso legislativo de reconocimiento de tales derechos tuvo su origen en las provincias que sancionaronuna serie de leyes específicas (…) sino que además responde a los lineamientos básicos de un régimen federal e quilibrado, que no puede prescindir de las múltiples y variadas realidades locales, con mayor razón en materia aborigen, por el íntimo encuentro entre los distintos pueblos y cada una de lastierrasque habitan(arg. decreto PEN700/2010)” (considerando 4º). Esa debida consideración a la realidad local exigida por un federalismo equilibrado, complementada por la posibilidad que brinda el artículo 14 de la ley 48 de acudir al máximo tribunal para hacer valer los derechos tutelados por la Constitución Nacional constituyen, a mi modo de ver, la respuesta correcta al argumento esbozado por el tribunal provincial sobre la necesidad de un tratamiento legal uniforme.
Por otra parte, los criterios señalados son los que efectivamente orientan una larga práctica judicial que también fue subrayada por el juez federal al citar los casos en que la justicia provincial de Río Negro resolvió planteos de esta índole; y que se replica en otros esta dos provinciales (conf. Fallos 331:1664, referido a una usurpación imputada a una comunidad indígena del Chubut; y expte. CSJ 466/2013(49-M)/CS1, “Martínez Pérez, José Luis c/Palma, Américo y otro s/medida cautelar”, del 10 de noviembre de 2015”, puntualmente sobre el desalojo de una comunidad mapuche).
Es coherente con esa práctica, y particularmente relevantepara la decisión de este caso, que ante el fuero civil local tramitactualmente el proceso en el que se ventila la cuestión de fondo sobre el dominio del inmueble en conflicto.
Por último, con respecto a la resolución 23/2020 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aprecio que más allá de la concomitancia ovínculo circunstancial existente entre los hechos que motivaron ese pronunciamiento y los que son investigados en esta causa, no advierto que lo allí decidido guarde una relación formal con este proceso ni tenga incidencia en la determinación del tribunal competente para llevarlo adelante de acuerdo al derecho interno.
En virtud de los argumentos expuestos, opino que corresponde a la justicia provincial seguir conociendo en la causa que originó la contienda.
Buenos Aires, 22 de junio de 2020. – Eduardo E. Casal
Buenos Aires, 13 de agosto de 2020.
Autos y Vistos:
Por los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador General de la Nación interino a los que corresponde remitirse en razón de brevedad, se declara que debera entender en la causa en la que se originó el presente incidente el Tribunal de Impugnación de la Provincia de Río Negro, al que se le remitira. Hagase saber al Juzgado Federal de San Carlos de Bariloche.
El juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas las autoridades nacionales. – Elena I. Highton de Nolasco. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti. – Juan C. Maqueda.