C., C. J. c. H. C., C. M. s/desalojo por falta de pago
Dictamen de la Procuración General de la Nación ante la Corte:
–I–
El Juzgado Civil y Comercial nº 9 de San Martín, provincia de Buenos Aires, y el Juzgado Nacional en lo Civil nº 18 discrepan acerca de la aptitud para conocer en este reclamo por desalojo (resoluciones del 30 de marzo y 8 de mayo de 2023, incorporadas a fojas 2 y 3 del expediente en formato digital que se aludirá en adelante).
El juez provincial declinó entender con sustento en el fuero de atracción que ejerce el sucesorio del titular del inmueble objeto de las actuaciones, en trámite ante la justicia nacional (CIV 72175/2013, “G N s/ sucesión ab intestato”). Al respecto, explicó que el fuero de atracción, cuyo fin es la concentración ante el sucesorio de los procesos que involucren el patrimonio del causante, produce la modificación de las reglas de competencia con relación a determinadas acciones, entre las que se incluyen aquéllas que tienen lugar con motivo de la administración, liquidación y participación de la herencia (resol. del 30 de marzo de 2023, agregada a fs. 2).
A su turno, la jueza nacional resistió la radicación fundada en que el fuero de atracción opera cuando el causante ocupa el polo pasivo de la relación en los procesos de naturaleza contenciosa, lo que no ocurre en el caso. En tal sentido, refirió que el actor es cesionario de los derechos hereditarios cedidos por una de las coherederas en los autos CIV 72175/2013, “G, N s/ sucesión ab intestato”. En tales términos, precisó que el beneficiario de la cesión se encuentra posicionado como sujeto activo y que el resultado de la acción de desalojo no incidirá en el juicio sucesorio porque no se discute la composición de la masa hereditaria (resol. del 8 de mayo de 2023, fs. 3).
Ratificada la declinatoria por el juzgado provincial (v. decisión del 12 de mayo de 2023, fs. 4), se ha suscitado un conflicto que debe dirimir la Corte con arreglo a lo establecido por el artículo 24, inciso 7, del decreto-ley 1285/58, texto según ley 21.708 (v. fs. 11).
–II–
Los conflictos de competencia entre los tribunales de distinta jurisdicción deben resolverse por aplicación de leyes nacionales de procedimiento y, en la tarea de esclarecerlos, es necesario valorar el relato de los hechos incluido en la demanda y, en tanto se ajuste a ellos, el derecho que se invoca como sustento de la pretensión, así como indagar en su origen y naturaleza y en la relación jurídica existente entre las partes (ver Fallos: 340:815, “Brusco”; 344:776, “Pérez”; 345:599, “Villafañe”; 345:600, “Wingeyer”; 345:800, “Ford Argentina”; 346:624, “Gorenstein”, entre otros).
En el caso, el actor C J C solicitó el desalojo de C M H C y los demás ocupantes de un inmueble ubicado en la localidad de Villa Maipú, partido de San Martín, provincia de Buenos Aires. Señaló que el bien integra el acervo hereditario del señor N G, cuyo juicio sucesorio tramita en el Juzgado Nacional en lo Civil nº 18. Acreditó su legitimación mediante la cesión de los derechos hereditarios efectuada a su favor por la cónyuge supérstite del causante. Relató que la accionada ocupa el inmueble en virtud de un contrato de locación celebrado con el comunero del sucesorio, quien también reviste el carácter de cesionario a partir de la transferencia de derechos concretada por la coheredera, hija del causante. Afirmó que el convenio locativo fue celebrado sin su consentimiento y que, por tanto, no le es oponible. Fundó su derecho en los artículos 1.187 y concordantes del Código Civil y Comercial y 679 del Código Procesal (ver escrito de inicio incorporado a fs. 2).
En tal contexto, cabe precisar que en el caso no se configura el fuero de atracción dispuesto por el artículo 2.336 del Código Civil y Comercial, toda vez que la acción de desalojo no se dirige contra la sucesión ni se trata de alguno de los supuestos previstos en aquel cuerpo legal. El instituto del fuero de atracción sólo opera respecto de las acciones personales donde el causante resulta demandado, es decir, en forma pasiva, como un modo de concentrar ante el magistrado del proceso universal todos los juicios contra el causante que pudieran afectar la universalidad de su patrimonio (Fallos: 340:850 “Tullberg”; y CSJ 1700/2020/CS1, “Álvarez Borda, Juan José c/ Álvarez, Juan José y otros s/ nulidad del acto jurídico”, del 22 de marzo de 2022; y dictamen en los autos CSJ 1261/2023/CS1, “Salas, Eloísa c/ Salas, Margot Elizabeth y/o quien resulte ocupante s/ desalojo – sumarísimo”, del 02 de octubre de 2023; entre otros).
Esas circunstancias no se verifican aquí porque el beneficiario de la cesión de los derechos hereditarios –correspondientes a la sucesión de N G– es el sujeto activo de esta acción de desahucio, a lo que se suma que el objeto del reclamo es la desocupación del aludido inmueble, sin que corresponda ingresar en el debate de otros extremos, como las controversias que pudieran suscitarse entre los cesionarios en torno a la administración de los bienes que integran el patrimonio hereditario, toda vez que la demanda se dirige, exclusivamente, contra la inquilina –C M H C– y los eventuales subinquilinos y ocupantes del predio.
–III–
Por lo expuesto y dentro del limitado marco cognoscitivo en el que se deciden estos conflictos, estimo que el proceso debe continuar su trámite ante el Juzgado en lo Civil y Comercial nº 9 de San Martín, provincia de Buenos Aires, al que habrá de remitirse, a sus efectos.
Buenos Aires, 23 de noviembre de 2023. – Víctor Ernesto Abramovich Cosarín.
Buenos Aires, 10 de abril de 2025
Autos y Vistos:
De conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se declara que resulta competente para entender en estas actuaciones el Juzgado en lo Civil y Comercial nº 9 del Departamento Judicial de San Martín, Provincia de Buenos Aires, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado Nacional en lo Civil nº 18. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Ricardo Luis Lorenzetti.
Municipalidad de Villa Gesell c. Estado Nacional Argentino (PEN) s/amparo ley 16.986
Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:
I. La Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, al hacer lugar al recurso de apelación deducido por el Municipio de Villa Gesell, revocó el pronunciamiento de la instancia anterior en cuanto había rechazado la legitimación de la actora y, al mismo tiempo, ordenó al juez de grado dar curso a la presente acción.
Para así decidir, recordó que las actuaciones fueron iniciadas por el intendente de Villa Gesell, en representación del municipio, contra el Estado Nacional con el fin de que se declare la nulidad del decreto de necesidad y urgencia 756/2018.
Explicó que la norma impugnada por el accionante derogó su similar 206/2009, que había creado el “Fondo Federal Solidario”.
El citado mecanismo, añadió, tenía como finalidad financiar obras provinciales y municipales que contribuyeran a mejorar la infraestructura sanitaria, educativa, hospitalaria, de vivienda o vial en ámbitos urbanos o rurales.
Los fondos a ser distribuidos, indicó, se integraban con el treinta por ciento de las sumas que el Estado Nacional efectivamente percibía en concepto de derechos de exportación de soja, en todas sus variedades y sus derivados.
Agregó que el art. 4º del decreto derogado disponía que las Provincias que expresaban su adhesión al sistema y que, en consecuencia, resultaban beneficiarias del fondo, debían establecer un régimen de reparto automático que derive a sus respectivos municipios las sumas correspondientes.
Recordó que el art. 1027 del Código Civil y Comercial de la Nación regula lo referente a las estipulaciones contractuales en beneficio de terceros y sostuvo, por aplicación analógica de ese precepto, que en el caso de autos existe una estipulación a favor de los municipios que ha sido establecida mediante un decreto de necesidad y urgencia y que, en consecuencia, aquéllos poseen el derecho para exigir el cumplimiento de esa disposición.
En definitiva, concluyó, con cita del dictamen emitido por el Fiscal ante esa instancia, que “el Municipio no reclama derechos de terceros, sino por una afectación propia que impacta en sus arcas”, por lo que, a su juicio, cuenta con legitimación suficiente para demandar la nulidad del decreto de necesidad y urgencia 756/2018.
II. Disconforme con tal pronunciamiento, el Estado Nacional dedujo recurso extraordinario.
Sostiene, en primer lugar, que el Estado Nacional creó, modificó y extinguió el mencionado fondo en ejercicio de una potestad propia y exclusiva asignada por la Constitución Nacional al gobierno federal.
En similar sentido, arguye que los derechos de exportación, conforme a lo establecido en el art. 4º de la Constitución Nacional y en el art. 2º, inc. a), de la ley 23.548, constituyen recursos exclusivos de la Nación y, en consecuencia, no son coparticipables.
Indica que el art. 1027 del Código Civil y Comercial, invocado por la alzada, sólo se aplica a los contratos entre particulares, lo cual dista de la situación de autos.
Agrega que la actora en su carácter de municipio carece de legitimación activa (art. 347, inc. 3º, CPCCN), pues no es titular de la relación jurídica sustancial en que funda su demanda y, según su criterio, no existe coincidencia entre ella y las personas jurídicas (en este caso, las provincias que adhirieron al régimen), a las cuales la ley habilita especialmente para pretender o contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso.
III. Con arreglo a la jurisprudencia de V.E., se impone examinar los agravios enderezados a cuestionar la legitimación invocada por el actor, toda vez que dilucidar dicha cuestión constituye un presupuesto para que exista un “caso” o “controversia” que deba ser resuelto por el Tribunal (conf. doctrina de Fallos: 339:1223).
El tema, entonces, consiste en determinar si el demandante cuenta con legitimación para instar la actuación del Poder Judicial, tal como pretende en el sub lite y fue reconocido por la cámara o si, por el contrario, carece de dicho atributo, como lo sostiene el apelante.
En este punto es preciso recordar que, como lo viene subrayando la Corte, el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere que el requisito de la existencia de un “caso” sea observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública sino para la trascendente preservación del principio de división de poderes, al excluir al Poder Judicial de una atribución que, como la de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos de gobierno, no le ha sido reconocida por el art. 116 de la Constitución Nacional (Fallos: 306:1125; 307:2384; 310:2342 y 339:1223).
En ese sentido, toda vez que en el sub lite se cuestiona la decisión de los jueces de la causa que admitieron la legitimación del actor para iniciar este pleito, se impone examinar en primer término tal circunstancia, pues, de faltar ese requisito, estaríamos ante la inexistencia de un “caso”, “causa” o “controversia”, que tornaría imposible la intervención de la justicia (conf. dictámenes del Ministerio Público en los precedentes de Fallos: 324:333 y 326:1007).
Desde antiguo la Corte ha declarado que no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas, porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (Fallos: 2:253; 24:248; 193:524; 210:897; 215:343 y muchos otros).
En este sentido, la existencia de un “caso” o “causa” presupone la de “parte”, es decir, de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso (Fallos: 331:2287 y sus citas).
Desde esa perspectiva, ha expresado V.E. en Fallos: 322:528, cons. 9º, que, como lo ha destacado acertadamente la jurisprudencia norteamericana, “al decidir sobre la legitimación resulta necesario determinar si hay un nexo lógico entre el status afirmado (por el litigante) y el reclamo que se procura satisfacer”, el cual “resulta esencial para garantizar que (aquél) sea una parte propia y apropiada que puede invocar el poder judicial federal” (‘Flast v. Cohen’, 392 u.s. 83).
Tiene dicho esa Corte que la pauta a la cual es menester atenerse, como principio, a fin de determinar en cada caso la existencia de legitimación procesal –entendida como la aptitud para ser parte de un determinado proceso– está dada por la titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica sustancial controvertida en el pleito (Fallos: 340:1346, entre otros).
IV. Según surge de las constancias de la causa, el actor persigue, mediante la presente acción de amparo, la declaración de nulidad del decreto de necesidad y urgencia 756/18, en cuanto derogó su similar 206/09.
Esta última norma, a su turno, había instaurado un fondo de afectación específica, integrado por el 30% de lo recaudado por el Estado Nacional en concepto de derechos de exportación aplicados sobre la soja –en todas sus variedades y derivados–, denominado “Fondo Federal Solidario” (FOFESO).
El reparto del monto recaudado se efectuaba entre aquellas provincias que hubieren adherido al régimen en cuestión. Así, el art. 3º disponía: “La distribución de esos fondos se efectuará, en forma automática, entre las Provincias que adhieran, a través del Banco de la Nación Argentina, de acuerdo a los porcentajes establecidos en la Ley Nº 23.548 y sus modificatorias. Dicha transferencia será diaria y el Banco de la Nación Argentina no percibirá retribución de ninguna especie por los servicios que preste conforme al presente”.
A su vez, el citado decreto 206/99 establecía, en su art. 4º, que “Las Provincias que expresen su adhesión a esta medida, y que, en consecuencia, resulten beneficiarias del fondo, deberán establecer un régimen de reparto automático que derive a sus municipios las sumas correspondientes, en proporción semejante a lo que les destina de la coparticipación federal de impuestos. Dicha proporcionalidad no podrá nunca significar un reparto inferior al TREINTA POR CIENTO (30%) del total de los fondos que a la Provincia se destinen por su adhesión a esta norma”.
Por lo tanto, aquellas provincias que adherían al sistema debían establecer un régimen de reparto para derivar una porción de los fondos recibidos a sus respectivos municipios.
A partir de los criterios jurisprudenciales desarrollados por V.E. y que han sido reseñados en el acápite anterior, considero que el Municipio de Villa Gesell no ostenta tal imprescindible requisito procesal para perseguir el objetivo reclamado en su demanda.
En efecto, la lectura de las normas citadas deja en evidencia, en mi parecer, que el Municipio de Villa Gesell no resulta titular de relación jurídica alguna con el Estado Nacional, en lo que respecta al fondo instituido por el decreto 206/09.
Es que la legitimación procesal para demandar (o ser demandado) presupone la existencia de una relación jurídica sustancial, es decir, de una relación que vincula a quien dice sufrir un agravio con quien estaría obligado a repararlo. Estas personas son quienes en el pleito han de asumir los roles de parte actora y parte demandada. La relación jurídica preexistente entre las partes es la que abre la posibilidad de que puedan plantear reclamos judiciales de una a otra (Fallos: 345:801, voto del Dr. Rosenkrantz).
A mi modo ver, el hecho de que el municipio demandante hubiere recibido de la provincia de Buenos Aires un porcentaje de los fondos recaudados por el FOFESO, originados en derechos de exportación aplicados sobre la soja (fuente de renta que expresamente ha sido reservada a la Nación), no le otorga legitimación suficiente para solicitar la declaración de inconstitucionalidad del decreto 759/18, pues ello no revela, como indiqué más arriba, la existencia de un vínculo jurídico directo con el accionado.
Por lo expuesto, es claro que el Municipio de Villa Gesell no se encuentra legitimado para plantear la presente acción, ya que no se verifica a su respecto la existencia de “caso” o “causa” en los términos de los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional.
Por último, es menester dejar en claro que la solución que aquí propicio no implica abrir juicio sobre la constitucionalidad o no del decreto 756/18.
V. Opino, por lo tanto, que el recurso extraordinario es formalmente admisible y que corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto fue materia de aquél. Buenos Aires, 1 de marzo de 2023. – Laura M. Monti.
Buenos Aires, 13 de febrero de 2025
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional Argentino (PEN) en la causa Municipalidad de Villa Gesell c/ Estado Nacional Argentino (PEN) s/ amparo ley 16.986”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que esta Corte comparte el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir por razones de brevedad.
Por ello, se declara admisible la queja, procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda (art. 16, segunda parte, de la ley 48). Con costas. Reintégrese el depósito. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y, oportunamente, remítase la queja. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.
S., F. L. c. Integrity Seguros Argentina S.A. s/ordinario
En Buenos Aires, a los 27 días de diciembre de 2024, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “S., F. L. c/ INTEGRITY SEGUROS ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 5683/2023, procedente del Juzgado nº 12 del fuero (Secretaría nº 24), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, doctores Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vasallo.
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1º) La sentencia de primera instancia, dictada el 20/5/2024, admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Integrity Seguros Argentina S.A. y, en consecuencia, rechazó la demanda promovida por el señor F. L. S., imponiéndole las costas del juicio.
2º) Contra la reseñada sentencia apeló el señor S.
Con la intención de fundar sus agravios, el demandante presentó un memorial el día 5/7/2024, cuyo traslado fue contestado por la aseguradora demandada el 30/7/2024.
La Fiscal General ante esta Cámara señaló que las cuestiones llevadas a su conocimiento versaban sobre intereses patrimoniales, esencialmente disponibles de las partes y sobre aspectos de hecho, prueba y derecho común que eran ajenos a los intereses cuyo resguardo tenía encomendado y observó, asimismo, que los intereses del actor se encontraban debidamente resguardados.
3º) Las circunstancias del caso que son relevantes para decidir son las siguientes:
» El actor contrató la póliza nº 187013 para asegurar una motocicleta de su propiedad por los riesgos de responsabilidad civil frente a terceros, robo total e incendio total.
» El 13/9/2022 el vehículo le fue robado de su domicilio y horas después recuperado por personal policial, pero presentando daños.
» Realizada por el actor la denuncia del siniestro ante la aseguradora, rechazó esta última cubrir el evento haciéndole saber por carta documento que la póliza contratada no cubría el riesgo de “… daños ni faltante…” (CD del 31/10/2022).
» En ese marco, habiendo fracasado la mediación previa obligatoria, promovió el señor F. L. S. la presente demanda.
En el escrito inicial afirmó que “…la moto tenía daños significativos que provocaban su estado de destrucción total…” (cap. II); que el rechazo de la cobertura por parte de la aseguradora había tenido lugar cuando ya estaba vencido el plazo de 30 días contemplado por el art. 56 de la ley 17.418, por lo que debía entenderse producido el reconocimiento tácito de su derecho al cobro de la cobertura (cap. III, primera cuestión); y que la aseguradora debía cumplir con su obligación contractual dado que la motocicleta había sido restituida “…en estado de inutilidad…” compatible con una destrucción total (cap. III, segunda cuestión).
» Con escueta sentencia, el juez a quo rechazó la demanda destacando que la póliza contratada solamente amparaba el riesgo de robo y que, en consecuencia, no había responsabilidad susceptible de ser imputada a la aseguradora por daños, los cuales, por lo demás, restaban no acreditados por haberse tenido por desistido el peritaje mecánico ofrecido al efecto por el actor. En esos términos, acogió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la aseguradora y rechazó la demanda.
4º) El memorial del señor S. es continente de dos críticas. Por la primera, cuestiona la sentencia por no haber considerado que hubo una aceptación tácita del siniestro por parte de la aseguradora. La segunda, en cambio, se orienta a establecer una equiparación entre el riesgo de robo y el riesgo de daños en una situación como aquí la examinada.
Veamos.
(a) La cláusula CG.R.H.4-2 “Robo o Hurto Total”, apartado IV, de la póliza contratada estableció, en cuanto aquí interesa, lo siguiente: “… Si el vehículo fuere hallado antes de vencer el plazo para pronunciarse sobre la procedencia del siniestro (art. 56 de la ley nº 17.418), o antes de completarse la remisión al asegurador de la documentación a que se refiere la cláusula CG-CO 3.1. (…), o antes de efectuarse el pago indicado en dicha cláusula, la responsabilidad de éste se limitará a indemnizar solamente el robo o hurto parcial que se comprobare siempre que la cobertura estuviera pactada en el frente de la póliza. Los daños totales o parciales que hubiera sufrido el vehículo, aún aquellos que se hubieran producido para posibilitar el robo o el hurto, se indemnizarán únicamente de hallarse cubiertos dichos riesgos y previa deducción del importe que se indica como franquicia en el frente de la póliza…”.
La transcripta estipulación es de uso común en este tipo de seguros y, en su mérito, cuando el vehículo robado o hurtado fuese hallado antes de vencer los treinta días contados a partir de que el asegurado hubiera completado la remisión de los documentos que se requieren para hacer viable el pago de la indemnización, éste es devuelto al asegurado, limitándose la indemnización al robo o hurto parcial, que pudiere haberse producido. Y si se comprobaren daños (parciales o totales) en el vehículo recuperado, aun producidos para posibilitar el robo o hurto, sólo se indemnizarán en la medida que se hallen asegurados en el capítulo de daños de la misma póliza (conf. Meilij, G. y Barbato, N., Tratado de Derecho de Seguros, Rosario, 1975, p. 422, nº 476; Soler Aleu, A., Seguro de automotores, Buenos Aires, 1978, p. 161, nº 83; Stiglitz, R. y Stiglitz, G., Derecho de Seguros, Buenos Aires, 2016, t. IV, p. 458, nº 1684).
(b) En tal marco, habiendo el actor recuperado su motocicleta antes de vencer el indicado plazo de treinta días y, siendo claro, que la póliza que contrató no cubría el riesgo de daños parciales o totales, los producidos con ocasión del robo de la motocicleta del actor no son indemnizables.
Para pensar de otro modo no es admisible, desde ya, la equiparación entre el riesgo de robo y el riesgo de daños que propicia el actor en su memorial. Es que en el seguro de robo se indemniza el valor de las cosas sustraídas, no el de sus daños.
De ahí que el seguro de robo se distingue de los seguros contra eventos que no dan lugar a la desaparición, sino a la destrucción de la cosa (conf. Donati, A., Los seguros privados, Librería Bosch, Barcelona, 1960, p. 364, nº 198); y que, en tal seguro, la indemnización del asegurador ha de comprender solamente el valor del interés asegurado cuando el objeto asegurado efectivamente fuere sustraído y no fuere hallado en el plazo señalado en el contrato.
Nada impediría, claro está, que una vez hallado el vehículo asegurado, el asegurador quedase liberado de pagar la indemnización por el valor del interés asegurado, pero obligado a pagar al asegurado los daños que la comisión del robo o hurto hayan causado en el objeto asegurado. Sin embargo, nuestro derecho, a diferencia del español (art. 51.2 de la ley 50/1980; Sánchez Calero, F., Ley de Contrato de Seguro, Aranzadi – Thomson Reuters, Pamplona, 2010, ps. 1179/1180), no establece esa solución como una automática solución legalmente impuesta, por lo cual, para hacerla operativa es necesaria previsión contractual específica, que en el caso no está presente.
(c) Así pues, no habiendo contemplado la póliza contratada el riesgo de daños (parciales o totales), tampoco el silencio de la aseguradora durante el lapso previsto por el art. 56 de la ley 17.418, podría modificar la respuesta jurisdiccional del caso.
Esto es así porque cuando la hipótesis se encuentra fuera de la relación contractual, sea por haber sido excluida, sea por no habérsela incluido nunca, la necesaria consecuencia es la inaplicabilidad del citado art. 56 por ausencia de un presupuesto fáctico esencial. Dicho de otro modo, si se trata de coberturas no pactadas, de un riesgo no cubierto, de cualquier supuesto de absoluta falta de cobertura, o un caso notoriamente extraño a ella, resulta claro que lo dispuesto por el art. 56 de la ley 17.418 no puede jugar, porque si lo hiciera sería para hacer nacer un derecho inexistente, lo que es lógicamente inadmisible (conf. Barbato, N., Exclusiones a la cobertura en el contrato de seguro, ED, t. 136, p. 547, espec. p. 556; Rangugni, D., Seguro – Comentarios sobre el art. 56 de la ley 17.418, LL 2002-C, p. 1066; Carello, L., De nuevo sobre el artículo 56 de la ley de seguros, LL 1993-E, p. 413; Bercoff, E., Los alcances del silencio del asegurador ante la denuncia de un siniestro por parte del asegurado, LL 2006-F, p. 362).
Al ser ello así, aun supuesta su existencia, la inejecución por la aseguradora del deber jurídico que le impone el art. 56 de la ley 17.418 no puede derivar por sí mismo, nuda e inmediatamente, en el reconocimiento de una cobertura aseguradora que no fue contratada ni asumida (conf. CNCom. Sala D, 18/12/2008, “González, José María c/ Paraná S.A. de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd. Sala D, 3/6/2009, “Colorfot S.A. c/ Juncal Cía. de Seguros s/ ordinario”; Simone, O., El derecho del asegurado del art. 56 de la ley de seguros, LL 1981-D, p. 931).
(d) En las condiciones expresadas, la apelación intentada es inadmisible, correspondiendo sin más su rechazo, con costas al actor.
5º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar la apelación intentada, con costas al demandante (art. 68, primera parte, del Código Procesal).
Así voto.
El señor juez Gerardo G. Vassallo adhiere al voto que antecede.
6º) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Rechazar la apelación del actor, con costas a su cargo.
(b) Diferir la regulación de los honorarios profesionales correspondientes a la instancia de revisión, para después que sean fijados los de primera instancia.
(c) Notifíquese electrónicamente.
(d) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, remítase la causa en su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– a la Mesa General de Entradas, a fin de que por su intermedio sean devueltos al Juzgado de origen.
Firman únicamente los suscriptos en atención a encontrarse vacante la vocalía nº 12 (RJN art. 109). – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Prosec.: Mariano E. Casanova).
R., E. del C. c. HSBC Bank Argentina S.A. s/sumarísimo
Buenos Aires, 18 de junio de 2024
Vistos Y Considerando:
1º) La señora E. del C. R. promovio? la presente demanda contra HSBC Bank Argentina S.A., con el objeto de que esta u?ltima entidad: I) reintegre U$S 1.530 debitados de su cuenta nominada en la referida divisa extranjera en concepto de retencio?n correspondiente al impuesto a los ingresos brutos de la Provincia de Buenos Aires; y II) sea sancionada con una multa civil en los te?rminos del art. 52 bis de la ley 24.240. La demanda incluyo? el reclamo de pago de intereses y costas del pleito.
La resen?ada pretensio?n fue resistida por HSBC Bank Argentina S.A. mediante la articulacio?n de una excepcio?n de falta de legitimacio?n pasiva y la oposicio?n de otras defensas de fondo.
Sin embargo, la sentencia de primera instancia –dictada el 16/8/2023– entendio? que HSBC Bank Argentina S.A. se encontraba legitimada pasivamente y, rechazando sus restantes defensas, la condeno? a pagar a la demandante la suma de U$S 1.500 con ma?s intereses calculados a una tasa del 8% anual desde la fecha en que se realizo? la retencio?n impositiva (26/4/2018), hasta el efectivo pago. Asimismo, impuso las costas del juicio a cargo de la entidad bancaria demandada y regulo? los honorarios de los profesionales que intervinieron en el tra?mite.
2º) Ambas partes se alzaron contra el referido decisorio.
La actora fundo? su recurso con un memorial de agravios que presento? el di?a 22/8/2023, cuyo traslado fue contestado por el banco demandado el 1/9/2023.
De su lado, HSBC Bank Argentina S.A. expreso? agravios el 1/9/2023. La actora resistio? extempora?neamente esta apelacio?n, por lo que el escrito respectivo fue tenido por no presentado (conf. 8/11/2023).
La Fiscal ante la Ca?mara dictamino? el di?a 4/4/2024 propiciando la admisio?n de la multa civil prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 y observando que los restantes aspectos involucrados en las apelaciones no son de la incumbencia del ministerio pu?blico que integra.
3º) Para dar un adecuado orden a la exposicio?n corresponde examinar, ante todo, la queja de HSBC Bank Argentina S.A. orientada a cuestionar el rechazo de su excepcio?n de falta de legitimacio?n pasiva. Esto es asi?, pues la eventual admisio?n de este agravio torna de abstracta consideracio?n los restantes planteados por las partes.
Al respecto, dicha entidad bancaria sostiene que la sentencia de primera instancia efectuo? una errada valoracio?n de la prueba producida y de la normativa tributaria aplicable, omitiendo considerar que: I) su parte actuo? diligentemente y en pleno cumplimiento de sus obligaciones como agente de retencio?n; II) la actora se encontraba en el padro?n de retenciones de la Administracio?n de Recaudacio?n de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) como obligada al pago del impuesto a los ingresos brutos; III) la exencio?n de pago del impuesto sobre los ingresos brutos para supuestos de ventas de u?nica vivienda prevista en el art. 184 inc. c.2 del Co?digo Fiscal de la Provincia de Buenos Aires no se encontraba prevista en el re?gimen de recaudacio?n vigente a la fecha de la retencio?n; IV) su parte se hallaba imposibilitada de actuar en contra de las obligaciones que le imponi?a el fisco provincial en su calidad de agente de retencio?n; V) las sumas retenidas fueron transferidas a las arcas provinciales; y VI) el reclamo de autos debio? ser dirigido contra la Provincia de Buenos Aires.
Veamos.
(a) La Provincia de Buenos Aires, mediante la Disposición Normativa Serie “B” nº 79/2004 (texto ordenado por la Resolucio?n Normativa Nº 8/2009) dictada por la entonces Direccio?n Provincial de Rentas, establecio? un re?gimen especial de retencio?n del impuesto sobre los ingresos brutos sobre acreditaciones bancarias, conforme las pautas del Sistema de Recaudacio?n y Control de Acreditaciones Bancarias “SIRCREB”, aprobado por la Resolucio?n General nº 104/2004, modificatorias y complementarias, de la Comisio?n Arbitral del Convenio Multilateral (incorporado actualmente en el texto de la Resolución General Nº 22/2020 de la citada Comisio?n).
Tal Disposicio?n Normativa del an?o 2004 obligo? a actuar como agentes de recaudacio?n del re?gimen que estatui?a a las entidades regidas por la Ley de Entidades Financieras nº 21.526 y sus modificatorias (art. 3º).
(b) En el di?a en que produjo la retencio?n cuestionada en autos la normativa vigente era la citada en el para?grafo anterior, por lo que a ella debe ajustarse la resolucio?n del presente caso (art. 7, segundo pa?rrafo, CCyC).
Cabe observar, a todo evento, que fue posteriormente, el 12/10/2018, que mediante la Resolución Normativa Nº 38/2018 se sistematizo?, ordeno? y actualizo? el re?gimen especial de retencio?n que se encontraba regulado en el art. 462 y ss. de la Disposición Normativa Serie “B” 1/2004 y modificatorias, el cual resulta aplicable a los importes acreditados en cuentas abiertas en entidades bancarias y financieras de titularidad de contribuyentes de tributos respecto de los cuales la Agencia de Recaudacio?n de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) resulta autoridad de aplicación.
(c) Los agentes de recaudacio?n, que lo pueden ser de retencio?n con relacio?n al citado impuesto provincial a los ingresos brutos (art. 238 de la citada Disposición Normativa Serie “B” 1/2004), tienen el deber –como es propio de tal figura– de practicar retenciones por deudas tributarias de terceros sobre los fondos de que disponen cuando con su intervencio?n se configure el presupuesto de hecho determinado por la norma legal; esa condicio?n los obliga, adema?s, a ingresar al Fisco los importes retenidos en el te?rmino y las condiciones establecidas puesto que tal actividad se vincula con el sistema de percepcio?n de los tributos en la misma fuente en virtud de una disposicio?n expresa que asi? lo ordena y atendiendo a razones de conveniencia de la poli?tica tributaria (conf. CSJN, Fallos: 308:442).
La eleccio?n de tales agentes, se ha dicho, se vincula al ejercicio por parte del Estado de su poder de imperio en lo atinente al establecimiento de cargas pu?blicas justificadas por la necesidad de favorecer la percepcio?n de las obligaciones fiscales (conf. CSJN, Fallos: 295:87; 327:1753, disidencia de los jueces Belluscio y Maqueda), de suerte que el deber de actuar como retenedores constituye una obligacio?n legal cuyo incumplimiento hace nacer en cabeza del agente de que se trate no so?lo una responsabilidad patrimonial sino tambie?n, eventualmente, una de naturaleza penal (conf. CSJN, Fallos 321:3045 disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Vázquez, considerando 13º; CSJN, Fallos 327:1753, disidencia de los jueces Belluscio y Maqueda).
En suma, la carga que el ordenamiento juri?dico pone en cabeza del agente de retencio?n se vincula con el sistema de percepcio?n de los tributos en la misma fuente y atiende a razones de conveniencia en la poli?tica de recaudacio?n tributaria, siendo responsable del ingreso del tributo, quedando sometido a consecuencias de naturaleza patrimonial y represivas en caso de incumplimiento de sus deberes, y pudiendo solo ser dispensado de su obligacio?n si acredita que el propio contribuyente ingreso? la suma pertinente (conf. CSJN Fallos: 308:442; 327:1753 y sus citas; 338:1156, considerando 9º).
(d) Como derivacio?n de lo anterior, el agente de retencio?n no integra la relacio?n juri?dica sustancial, puesto que el hecho imponible se verifica con respecto al sujeto pasivo de la retencio?n (conf. CSJN, Fallos: 308:442 citado). En tal sentido, aun cuando la funcio?n del agente tenga lugar con ocasio?n de un contrato u otra relacio?n juri?dica, su deber de retener no es la consecuencia de un negocio de confianza o de entrega, basado en el consentimiento de las partes, sino de la disposicio?n de la ley (conf. CSJN, Fallos 293:101; 320:2271).
Y puesto que el agente de retencio?n no integra la relacio?n juri?dica sustancial, bien se ha resuelto que, como regla, debe prosperar la excepcio?n de falta de legitimacio?n pasiva planteada por un banco cuando el cliente intenta repetir un tributo retenido por la entidad, pues la pretensio?n debe ser dirigida contra la administracio?n tributaria respectiva como o?rgano encargado de la percepcio?n del impuesto de que se trate y en cuyas cuentas se deposito? la suma retenida. Es que la entidad bancaria solo retiene y cualquier discusio?n acerca del monto del impuesto retenido, debe ser llevada a la administracio?n tributaria a cuyo cargo esta? la aplicacio?n, fiscalizacio?n y percepcio?n del tributo. Al efecto, el contribuyente debe someterse a las normas que resulten aplicables a la accio?n de repeticio?n impositiva, cuya observancia no es facultativa pues no es dado a aque?l escoger el procedimiento que desee, sino que debe respetar el principio fundamental segu?n el cual los procedimientos son obligatorios (conf. CNFed. Cont. Adm., Sala II, 10/3/1994, “Rolleri, Osvaldo Héctor c/ B.C.R.A. s/ juicio de conocimiento”, TR LALEY AR/JUR/3918/1994).
(e) Ahora bien, la regla general precedentemente enunciada tiene en el caso, sin embargo, una clara excepcio?n, bien que de exclusiva aplicacio?n extrajudicial, en la recordada Disposición Normativa Serie “B” Nº 79/2004 en cuanto dispuso en su art. 5º que “…Los agentes de recaudación podra?n devolver directamente a los contribuyentes los importes que hubieran sido recaudados erro?neamente, cuando la antigu?edad de la recaudacio?n no supere los noventa días…” (primer pa?rrafo, primera oracio?n).
A continuacio?n, el mismo precepto establece que “…Superado dicho plazo, las devoluciones debera?n efectuarse con intervencio?n del Comite? de Administración del “SIRCREB”, de conformidad al procedimiento previsto en el Anexo I de la Resolución General Nº 104/04 de la Comisio?n Arbitral (Convenio Multilateral del 18-08-77)…” (cit. art. 5, segunda oracio?n del primer pa?rrafo).
Y, para finalizar, el art. 5º determina que “…Vencido el plazo previsto en el primer pa?rrafo del presente arti?culo, la devolucio?n de los importes recaudados en forma erro?nea, debera? ser solicitada por el interesado, ante la Dirección Provincial…” (pa?rrafo tercero).
En otras palabras, la reglamentacio?n fiscal especialmente aplicable al sub examine confiere legitimacio?n a la entidad bancaria para analizar por si? misma los reclamos de sus clientes formulados dentro de los noventa di?as de realizada la retencio?n, a los efectos de una eventual devolución “directa” de lo retenido. Pasado tal plazo la decisio?n del reclamo no puede ser adoptada sino con intervencio?n del Comite? de Administracio?n del Sistema de Recaudacio?n y Control de Acreditaciones Bancarias (SIRCREB), debiendo el interesado hacer la respectiva presentacio?n al organismo fiscal provincial, siendo de aplicacio?n al efecto el procedimiento contemplado por el Anexo I de la Resolucio?n General nº 104/04 de la Comisio?n Arbitral –Convenio Multilateral del 18/8/1977– (B.O. 17/9/2004).
(f) En el caso, curso? la actora al banco demandado una carta documento por la cual le reclamo? la devolucio?n de U$S 1530 por considerar improcedente la retencio?n que le hiciera toda vez que tales fondos correspondían a “…venta de un inmueble de su propiedad que revesti?a el cara?cter de única vivienda familiar…” (misiva del 14/6/2019).
La entidad respondio? de forma negativa al requerimiento, dicie?ndole a la señora R. que “… Sobre el particular, ponemos en su conocimiento que hemos solicitado la revisio?n de su caso y no nos resulta posible hacer lugar a su requerimiento…” (Anexo 5 de la contestacio?n de demanda).
Frente a esta u?ltima respuesta la actora observo? silencio, planteando posteriormente la presente demanda.
(g) En el criterio de la Sala, la respuesta dada por el banco a la actora, aunque laco?nica, fue suficiente para expresar su parecer acerca de la inexistencia de error en la retencio?n efectuada.
En tal marco, excluida la posibilidad de una devolución “directa” por parte de HSBC Bank Argentina S.A., lo?gicamente so?lo le quedaba a la señora R. la posibilidad de reclamar contra la administracio?n provincial encargada de la aplicacio?n, fiscalizacio?n y percepcio?n del tributo, para lo cual teni?a dos vi?as no excluyentes entre si? (conf. Garci?a Vizcai?no, C., Tratado de Derecho Tributario, Buenos Aires, 2014, t. I, p. 467 y ss., nº 2.8), a saber: I) formalizar una reclamacio?n en la pa?gina web de la de la Agencia de Recaudacio?n de la Provincia de Buenos Aires, de acuerdo la Resolución Normativa nº 47/2008 de esa entidad –incorporada al art. 466 de la Disposición Normativa Serie “B” nº 1/2004– (conf. Samman, E., SIRCREB en la Provincia de Buenos Aires, TR LALEY AR/DOC/2050/2009); o II) interponer demanda de repeticio?n en los te?rminos de lo regulado por el art. 133 y ss. del Co?digo Fiscal de dicho estado provincial (ley nº 10.397), tal como lo informo? dicha administracio?n tributaria en oficio del 18/2/2021.
(h) Lo que no estaba al alcance de la actora era, ciertamente, demandar a HSBC Bank Argentina S.A. del modo en que lo hizo, pues su legitimacio?n pasiva para atender reclamos por retenciones presuntamente indebidas se agoto? en el marco extrajudicial indicado, no subsistiendo ulteriormente desde que, se insiste, toda otra discusio?n –y, especialmente, una jurisdiccional– debe entablarse con la administracio?n tributaria provincial como titular de la relación jurídica sustancial.
Es que las entidades financieras designadas para “retener” el impuesto local sobre los ingresos brutos, no tienen relacio?n alguna con el hecho imponible alcanzado con este gravamen (conf. Soler, O., Tratado de Derecho Tributario, Buenos Aires, 2011, p. 454).
Como se dijo y cabe tambie?n insistir en ello, el contribuyente debe someterse a las normas que resulten aplicables a la repeticio?n impositiva, no pudiendo eludirlas.
(i) Por cierto, no se trata en el caso de una infraccio?n al deber de informacio?n precontractual o contractual que pesa sobre el banco demandado como proveedor de servicios. En este sentido, el plexo normativo de tutela del consumidor resulta inaplicable pues, en verdad, de lo que se trata es del imperio de la pertinente ley tributaria sustancial o procesal, con relacio?n a la cual no puede alegarse ignorancia (art. 8, CCyC).
(j) Solo a mayor abundamiento, se destaca lo siguiente:
I. Que la alegacio?n de provenir el depo?sito bancario de U$S 50.000 (sobre el que se hizo la retencio?n impositiva) de la venta de la u?nica vivienda de la actora y, por tanto, ser actividad que no estari?a alcanzada por el impuesto sobre los ingresos brutos (art. 184, inc. 2º, segundo parágrafo, del Co?digo Fiscal de la Provincia de Buenos Aires), supone el ana?lisis de una exencio?n impositiva que, ciertamente, no esta? al alcance de una entidad bancaria hacer, ma?xime cuando, por lo dema?s, el sujeto pasivo de la obligacio?n tributaria esta? incorporado al padro?n de retenciones de ARBA siendo ese el motivo, precisamente, de la retencio?n impositiva (en este sentido, ve?ase el oficio de tal reparticio?n del 2/5/2022).
Dicho de otro modo, la resolucio?n de semejante alegacio?n es de la incumbencia del organismo recaudador por la vi?a antes indicada del reclamo administrativo vi?a web, o bien propia de la justicia en el marco de una accio?n de repeticio?n entablada contra dicho organismo, especialmente en razo?n de que la exencio?n impositiva alegada no es de las que operan automa?ticamente ya que es susceptible de una ponderacio?n probatoria y fa?ctica relativa a un “hecho externo legitimador” (en el caso, la condicio?n de vivienda u?nica del inmueble de cuya venta se dicen provenientes fondos depositados bancariamente), que sumado al supuesto identificado en el hecho imponible dari?a como resultado la exencio?n (conf. Soler, O., ob. cit., ps. 371/372, nº 4). De ahi? que toda discusio?n sobre la concurrencia o no de ese “hecho externo legitimador” deba ineludiblemente darse frente al organismo recaudador pues, ma?s alla? de las cri?ticas de que es susceptible el re?gimen de retenciones de que se trata, es dicho organismo el legitimado a tal efecto, especialmente en un escenario de por si? complejo pues las cuentas bancarias pueden alimentarse con fondos provenientes de diferentes ori?genes, los cuales podri?an o no estar gravados por el impuesto sobre los ingresos brutos (conf. Soler, O., ob. cit., p. 456).
Cabe recordar, asimismo, que las cla?usulas que establecen exenciones impositivas deben ser objeto de una interpretacio?n estricta (conf. CSJN, Fallos 320:2669).
II. Que tampoco la retencio?n estaba el 26/4/2018 exceptuada por razo?n de los montos involucrados (conf. oficio de ARBA del 18/2/2021).
III. Que si bien con posterioridad a los hechos del caso la Comisio?n Plenaria del Convenio Multilateral establecio? que las jurisdicciones adheridas al SIRCREB debi?an acotar el a?mbito de aplicacio?n de las retenciones por el impuesto sobre los ingresos brutos, excluyendo de su alcance a las acreditaciones que se produzcan en cuentas abiertas en do?lares estadounidenses (solucio?n que fue adoptada por la ARBA en su Resolución Normativa nº 8 del 2/3/2021), lo cierto es que en el di?a 26/4/2018 dicha exclusio?n no existi?a (ve?ase la enumeracio?n del art. 6 de la Disposición Normativa Serie “B” nº 79/2004).
5º) [sic] Así pues, corresponde admitir la apelacio?n de HSBC Bank Argentina S.A., habida cuenta su falta de legitimacio?n pasiva para estar en juicio y, consiguientemente, sin que sea necesario examinar los otros aspectos involucrados en los memoriales, revocar la sentencia de primera instancia con el efecto de disponerse el rechazo de la demanda.
Lo dispuesto por el art. 279 del Co?digo Procesal obliga a adecuar el re?gimen de la imposicio?n de costas.
Al respecto, teniendo en cuenta las caracteri?sticas del caso, su complejidad y cara?cter novedoso, el tribunal considera adecuado que las costas de la anterior instancia se distribuyan en el orden causado (art. 68, segunda parte, del Co?digo Procesal).
Igual solucio?n, por ana?logas razones, se propicia para las expensas devengadas por los trabajos de alzada, en ambos recursos.
Cabe observar, a todo evento, que cuando la excepcio?n de falta de legitimacio?n ha sido tratada y resuelta en la sentencia como defensa de fondo, no cabe a su respecto regulacio?n de honorarios o imposicio?n de costas en forma separada de la cuestio?n principal (conf. CNCom. Sala D, 30/7/2009, “Rodríguez, Sergio Omar R. y otro c/ Pereiro, Eduardo Enrique y otro s/ ordinario”; íd. Sala D, 3/5/2018, “Balembaum S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ ordinario”; íd. Sala D, 12/5/2022, “Emico S.A. c/ Liderar Compan?i?a de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd. Sala A, 12/12/2003, “Miller, Jorge y otros c/ Visa Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, ED del 13.8.2004), ya que no debe ella ser considerada como si se tratara de un incidente, sino que debe quedar sujeta al resultado del pleito (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n explicado y anotado jurisprudencial y bibliogra?ficamente, Santa Fe, 1994, t. 7, p. 358).
6º) Por lo expuesto, se revoca la sentencia apelada con el efecto de quedar rechazada la demanda. Costas de ambas instancias en el orden causado.
ASI? SE RESUELVE.
El art. 279 del CPCCN preve? la adecuacio?n de las costas y honorarios para el caso en que la decisio?n de Alzada sea revocatoria o modificatoria de la primera instancia y a su vez, la Ley 27.423 en su art. 30 2º pa?rr., dispone que “Si la sentencia recurrida fuera revocada o modificada, el tribunal de alzada debera? adecuar de oficio las regulaciones por los trabajos de primera instancia, teniendo en cuenta el nuevo resultado del pleito…”.
En el caso, la aplicacio?n de las pautas arancelarias generales previstas en la Ley 27.423, conduciri?a a la fijacio?n de honorarios inferiores al mi?nimo previsto en el art. 58 de dicho ordenamiento.
Consecuentemente, corresponde la aplicación de los aranceles mi?nimos, de acuerdo a las etapas efectivamente cumplidas en el proceso.
En tal virtud, se fijan en 7 UMA, que a la fecha representan la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS ($ 367.570) los emolumentos del letrado apoderado de la parte actora, doctor R. P. O. y en 2,33 UMA, que a la fecha representan la suma de CIENTO VEINTIDO?S MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($ 122.348,30), los del letrado apoderado de la misma parte por su actuacio?n en la primera etapa, doctor R. A. B. A su vez, se fijan en 6,33 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de TRESCIENTOS VEINTIDO?S MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($ 332.388,30) los estipendios de la letrada apoderada de la demandada, doctora M. V. P. y en 3 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA PESOS ($ 157.530) los del letrado apoderado de la misma parte, doctor G. J. T. (Ley 27.423, arts. 16, 19, 20, 21, 22, 29, 51 y 58).
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 61 de la Ley 27.423, se fijan en 6 UMA que a la fecha representan la suma de TRESCIENTOS QUINCE MIL SESENTA PESOS ($ 315.060)- los emolumentos del perito contador S. A. O.
Por u?ltimo, se fijan en 44 UDR que a la fecha representan la suma de CIENTO TRES MIL NOVENTA Y OCHO PESOS CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 103.098,65)- los honorarios de la conciliadora M. M. Z. (Resolucio?n Conjunta S. Com. 47/15 y S.J. 41/15).
Notifi?quese a las partes al domicilio electro?nico o, en su caso, en los te?rminos del art. 133 del Co?digo Procesal y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuni?quese (conf. Acordada CSJN nº 15/13).
Los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razo?n de haber sido desinsaculados el 26/12/2023 para subrogar las Vocalías vacantes nº 13 y 14, respectivamente. – Miguel F. Bargallo?. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Prosec.: Marcela L. Macchi).
A., A. S. y otro c/ Enroque Pérez S.A. y otro s/ ordinario
En Buenos Aires, a los 9 días de mayo de 2024, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “A., A. S. Y OTRO c/ ENROQUE PEREZ S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, registro nº 20196/2019, procedente del Juzgado Nº 18 del fuero (Secretaría Nº 35), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Vassallo, Heredia.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:
I. La sentencia de primera instancia.
La primer sentenciante, que halló probado que A. S. A. y D. G. B. quisieron adquirir un predio ubicado en la localidad de San Fernando, Provincia de Buenos Aires, destinado a la construcción de viviendas multifamiliares; que quien intermedió como corredor entre ellos y la vendedora fue Antonio Mieres Propiedades S.C.A.; y que finalmente el emprendimiento fracasó porque el municipio prohibió levantar ese tipo de construcción, condenó a Enroque Pérez S.A. (dueña del lote) a restituir a los primeros U$S 85.000 correspondientes al 30% del precio del terreno, sufragados cuando el boleto de compraventa fue firmado; y U$S 13.315 pagados en concepto de comisión a Antonio Mieres Propiedades S.C.A., ambos montos con sus respectivos intereses; y distribuyó entre ellas las costas del litigio en proporción al monto de sus condenas. En ulterior providencia reguló los honorarios de los profesionales intervinientes en el expediente.
Comenzó la señora juez por descartar la aplicación al caso de la Ley de Defensa al Consumidor, y de seguido rechazó la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada Antonio Mieres Propiedades S.C.A. por considerar probado que dicha sociedad se exhibió como intermediaria y asesora de los servicios llevados a cabo por E. B. y S. M. quienes, además de ser sus integrantes –el último en su carácter de director, señaló– actuaron como corredores públicos inmobiliarios dentro de esa estructura, con lo cual juzgó que creada esa apariencia, razonablemente los actores pudieron creer que las personas con quienes trataron lo hicieron como dependientes y/o representantes de aquella sociedad.
En cuanto al fondo del asunto, señaló que tanto la vendedora como la intermediaria publicitaron la venta de un terreno supuestamente apto para la construcción de un emprendimiento que no estaba permitido; añadió que ambas conocían la normativa que imponía esa prohibición y que, aún así, actuaron y decidieron, junto con los iniciantes, asumir el riesgo de continuar con la operación; consideró que la retención de lo pagado por parte de la vendedora reviste un abuso de derecho pues ni siquiera entregó el lote en cuestión; puso de relieve que los actores y Enroque Pérez S.A. decidieron, mediante un intercambio epistolar, rescindir la operación; y juzgó aplicables al caso los dispositivos de los arts. 1080 y 1081 del Código Civil y Comercial.
Y también, basada en los correos electrónicos que mencionó, condenó a Antonio Mieres Propiedades S.C.A. a restituir a los actores cuanto percibió en concepto de comisión.
Tal es, en muy apretada síntesis, el contenido de la sentencia.
II. Los recursos.
Ambas partes apelaron el veredicto.
Antonio Mieres Propiedades S.C.A. expresó los agravios de fsd. 488/496, que fueron contestados por la parte actora en fsd. 498/502.
De su lado, Enroque Pérez S.A. presentó su memorial en fsd. 504/518, que mereció respuesta de los accionantes en fsd. 542/544.
Por último, los actores expresaron sus quejas en fsd. 520/525, que fueron respondidas por las contrarias en fsd. 527/527 y fsd. 539/540.
Fueron, también, recurridos los honorarios.
Agravios de Antonio Mieres Propiedades S.C.A.
Ésta se agravió por el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva oportunamente opuesta.
Dijo que se identificó erróneamente a “Mieres Propiedades” con la sociedad “Antonio Mieres Propiedades S.C.A.”; explicó pues la primera es una empresa inmobiliaria que nuclea a los corredores públicos intervinientes en las operaciones, mientras que la segunda fue constituida, principalmente, para llevar cuestiones administrativas de la organización y funcionar como administradora fiduciaria en fideicomisos inmobiliarios.
Aseveró no haber participado en el conflicto descripto en autos; dijo que quien intermedió en la operación fue el corredor inmobiliario E. A. B., y criticó el pronunciamiento que se basó en la teoría de la apariencia.
Además, se quejó de que se considerara que todas las partes habían asumido el riesgo de continuar con la operación, y dijo que los únicos que asumieron ese riesgo fueron los propios actores.
Abundó sobre estas cuestiones y acerca del derecho de cobro de la comisión, todo lo cual tengo presente.
Agravios de Enroque Pérez S.A.
Cuestionó que la primer sentenciante no hubiere considerado que tanto la firma de la segunda oferta de compra como la suscripción del boleto de compraventa no estaban condicionados a la aprobación del municipio de San Fernando respecto de la posibilidad de construir, sobre el lote de marras, una superficie de al menos 700 m2, pues solo esa condición se plasmó en la primera oferta de compra.
Hizo hincapié en que el boleto de compraventa no tenía condicionamiento alguno, y que recién cuando ese instrumento fue firmado su apoderado conoció a los compradores.
Calificó de arbitraria la consideración de la sentencia en cuanto a que las partes actuaron asumiendo el riesgo de que la finalidad para la cual se estaba adquiriendo la propiedad no pudiera ser cumplida; reiteró que la segunda oferta de compra y el boleto de compraventa no se sujetaron a condición alguna; y afirmó que no puede cuestionarse la validez de un contrato que no mereció la descalificación legal por alguno de los vicios que pudieren afectar a alguno de los contratantes, y menos por un riesgo que nunca existió ni se estipuló en dicho instrumento.
Hizo referencia a cierta contradicción de los demandantes en el escrito de inicio y criticó la sentencia que le atribuyó un accionar de mala fe y/o de falta a los deberes de lealtad procesal, e insistió en que su única actuación lo fue al momento en que su apoderado firmó el boleto de compraventa por expreso pedido de los asesores de la parte actora.
Por haber sido querellada por los actores, con base en lo dispuesto por el art. 1775 del Código Civil y Comercial, con el objeto de evitar sentencias contradictorias, solicitó la suspensión del procedimiento.
Por último, cuestionó la forma en que fueron impuestas las costas.
Tengo también presente la totalidad de cuanto fue dicho en la pieza que gloso.
Agravio de la parte actora.
Los accionantes centraron su queja en que no fueron condenadas solidariamente ambas demandadas.
Abundaron sobre este extremo.
III. La solución.
Adelanto que las quejas que vertieron ambas contendientes serán examinadas atendiendo exclusivamente a los aspectos de hecho y de derecho que entiendo directa e inmediatamente relacionados con las cuestiones esenciales y dirimentes que plantea el caso, y que descartaré para el análisis aquellos aspectos que considero irrelevantes para la correcta composición de la litis, lo cual no es sino expresión de un adecuado ejercicio de la función de juzgar ya que, como lo tiene reiteradamente dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces únicamente deben examinar aquello que estimen pertinente para una correcta decisión (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, “Ogilvy & Mather S.A. c/ Tree Films S.A.”, 8.6.17, entre muchos otros).
Y señalo que no se encuentra controvertido que se firmaron dos ofertas de compra por un lote ubicado en la calle Constitución 2240, localidad de Victoria, partido de San Fernando, Provincia de Buenos Aires: la primera el día 1.2.2018 en la cual se consignó que tal cosa se hizo ad referéndum de la aprobación, por parte de la Municipalidad de San Fernando, del proyecto de construcción de, al menos, 700 m2 cubiertos en altura; y la segunda el 9.2.2018 sin esa leyenda; que se suscribió un boleto de compraventa con fecha 27.2.2018; que en esa oportunidad los actores sufragaron U$S 85.000 a cuenta de precio, y U$S 13.315 en concepto de comisión; y que el emprendimiento fracasó porque, finalmente, el aludido municipio, por Decreto nº 238/2018 prohibió la realización de ese tipo de construcción.
1. Del recurso introducido por Enroque Pérez S.A.
i. Conviene aclarar que fue la tardía adjunción, por medios digitales, de la causa penal deducida por los actores ante la UFI del Distrito Martínez –Departamento Judicial de San Isidro– caratulada “A. M. y otros s/ defraudación art. 172”, expte. I.P.P. nº 14-05-4195- 19/00, lo que provocó que la redacción de esta ponencia demorara en demasía.
Esa causa, recibida en este Tribunal el 21 de marzo de este año 2024, muestra que la investigación de la denuncia sobre la maniobra estafatoria atribuida a las aquí demandadas, transcurridos más de cuatro años, reconoce escaso grado de avance: repárese que las últimas actuaciones llevadas a cabo en ese proceso de que se tienen noticias, concierne a un pedido de la defensa, del 16 de febrero de este año, de postergación de las audiencias fijadas para los acusados M. y D. (fsd. 389), y su reprogramación para el 18 de marzo del año en curso (v. fsd. 391, proveído del 21.2.2024).
Así las cosas, es aplicable la norma del inc. b del art. 1775 del Código Civil y Comercial, puesto que de diferirse la sentencia que aquí corresponde dictar hasta la conclusión del proceso penal según así lo propuso la quejosa en el anteúltimo de los agravios, se provocaría una dilación indefinida en el trámite con aptitud para ocasionar agravio a la garantía constitucional del derecho de defensa, generando una efectiva privación de justicia (CSJN, 30.11.1973, “Ataka & Co. Ltda. c/ Ricardo González”, Fallos 287:248, publ. en LL. 154-85 con nota de Bidart Campos, “La duración razonable del proceso”; íd., 11.7.2007, “Atanor SA c/ Dirección General de Fabricaciones Militares”; esta Sala, 20.10.2020, “Banco Latinoamericano S.A. le pide la quiebra Banco Central de la República Argentina”; CNCom, Sala B, 3.10.2019, “Coppola, Juan Carlos y otros c/ Okal S.A.”).
En mi opinión, pues, esta queja no procede.
ii. Como tampoco, a mi juicio, debemos estimar las restantes que esta codemandada expresó.
(i) Por un lado, porque por sobre cualquier consideración que pudiere efectuarse, resulta que ninguna crítica mereció de esta apelante la solución a la que la sentencia arribó, que plasmó en el Considerando VII, en el que examinado el contenido de las cartas documento copiadas en fs. 20 y 22 juzgó que las partes compradora y vendedora intentaron, ambas, rescindir la operación, aunque en los términos del boleto de compraventa y, con base en lo normado por los arts. 1080 y 1081 del Código Civil y Comercial decidió hacer lugar a la demanda y, por lo tanto, condenar a las dos demandadas a restituir el dinero que retuvieron, con más sus intereses.
De manera que por cuanto el recurso aparece delimitado por los agravios proferidos que deben ser entendidos como una verdadera demanda de impugnación por la que resulta fijado el límite de la materia de conocimiento de la alzada, resulta que la no incorporación de un punto en la expresión de agravios significa, como principio general, su consentimiento a las cuestiones no impugnadas impidiendo así a la Cámara conocer de ellas: es ésta la limitación que consagra el art. 277 del Código Procesal, que reconoce su génesis en el aforismo tantum devolutum quantum appellatium, que es consecuencia natural del principio dispositivo que impera en nuestro proceso judicial y que, como tal, tiene jerarquía legal y constitucional (CSJN, Fallos 304:1482; 311:1907; 316:2132; 319:1606; 320:2690; 327:1532; esta Sala, 14.2.2017, “Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”; íd., 7.3.2017, “Alba Jet S.A. c/ Constantino D. Tisi y Hno. S.A.”; íd., 25.4.2017, “Sibillano, Abel Horacio c/ Tenca, Adrián Marcelo”; íd., 7.8.2018, “Vilte, Aurelia Francisca c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd., 7.5.2019, “Rego, Antonio c/ Librería Huemul S.A.”; íd., 6.6.2019, “Vattuone, Daniela Analía c/ Vattuone, Eduardo Jorge”; íd., 7.9.2021, “Solanor S.R.L. c/ AMG Obras Civiles S.A.”; íd., 10.11.2022, “Mazzoni, Roberto Oscar c/ Gallardo, Marcelo Omar”; cfr. Fennochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado…”, Buenos Aires, 1983, to. 1, pág. 851, no 1; Alsina, en “Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Juicio Ordinario”, 2º ed., Buenos Aires, 1965, tº. IV, págs. 416/417; Couture, en “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 4º ed., Buenos Aires, 1958, pág. 188).
(ii) Por otra parte, porque en el expediente quedó demostrado que inicialmente, fue intención de Enroque Pérez S.A. restituir a sus dadores la suma recibida cuando se suscribió el boleto de compraventa.
Acerca de esto, véase el correo electrónico recibido el 30.5.2018 por S. M., enviado por M. F. M., en el que alude a una conversación mantenida por ella con M. A., integrante de Enroque Pérez S.A. (v. declaración de fs. 144/147 de la causa penal, en la que fue imputado por la fiscalía actuante como coautor del delito de estafa en perjuicio de los señores A. y B.).
El mensaje a que me refiero, textualmente reza: “Buen día S., estuve hablando con M., por razones de salud hasta la semana que viene (no sé exactamente qué día) no estará activo. Lo que me dijo es que los compradores se queden tranquilos que, de ninguna manera, piensa en no devolver los fondos pero, para eso, necesita poner nuevamente el terreno en venta, por 30 días. Si al cabo de ese lapso no aparece ningún interesado, se reúnen y resuelven que hacer. ¿Te parece? Desconozco como se instrumenta esto. ¿Necesitamos autorización por escrito de ellos? Saludos. F.” (fs. 75).
Ese email fue respondido por su destinatario del modo siguiente: “Gracias F. Ya le mandamos esto al Escribano Esponda para que se los transmita a los clientes. Los copio a él y a L. para que coordinen, más adelante, cuando M. esté recuperado, la reunión con ellos” (v. otra vez, fs. 75).
El intercambio de esos correos electrónicos no fue desconocido por las partes y, a todo evento, su autenticidad fue probada mediante la pericia informática de fsd. 268/381.
Sin embargo, Enroque Pérez S.A., poco después, contrarió sus propios actos y cursó la carta documento de fs. 20, que provocó la respuesta de fs. 22 por igual vía postal, de parte de los actores, arriba quedó dicho.
(iii) Porque contrariamente a lo que aseveró la quejosa en el primero y tercero de los agravios, el proyecto que los actores quisieron encarar sí constituyó la causa y objeto de la operación inmobiliaria celebrada, según así lo declararon el arquitecto C. (fs. 221/222, respuestas a las 4º y 5º preguntas del interrogatorio de fs. 220, y a la 10º ampliación); el arquitecto P. (fs. 224/225, respuestas a las 5º y 6º preguntas del pliego de fs. 223); la contadora A. (fs. 227/231, respuestas a las 2ºy 5º preguntas del interrogatorio de fs. 226, y a las 10º y 11ºampliaciones); la señora L. D. (fs. 233, respuesta a la 5º pregunta del pliego de fs. 232); y el escribano E. (fs. 236/237, respuesta a la 3º pregunta del interrogatorio de fs. 235).
Estos testimonios, que no merecieron impugnación de la defensa, unidos a cuanto se desprende del intercambio epistolar y electrónico a los que aludí, son analizados de conformidad con lo normado por los arts. 386 y 456 y su doctrina, lo cual no es más que la aplicación de las reglas de la sana crítica, entendida como la consecuencia de un razonamiento integrado, en el cual se conectan los hechos y las pruebas aportadas, para llegar al derecho aplicable (esta Sala, 27.12.2016, Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; íd., 11.12.2018, “Inside One S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A.”; íd., 6.6.2019, “Vattuone, Daniela c/ Vattuone, Eduardo”; íd., 6.2.2020, “Yara Argentina S.A. c/ Agro San José S.A.”; 23.4.2024, “Bazán, Estela Marta c/ Forensa S.A.”; cfr. Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 2, pág. 355, nro. 3; Palacio, en “Manual de derecho procesal civil”, Buenos Aires, 1992, tº. I, pág. 467; Palacio-Alvarado Velloso, en “Código procesal civil y comercial de la Nación, explicado y anotado…”, Buenos Aires, 1994, tº. 8º, pág. 137 y sig.; Falcón, en “Tratado de la prueba”, Buenos Aires, 2009, tº. 1, pág. 234 y sig.; Devis Echandía, en “Teoría general de la prueba judicial”, Buenos Aires, 2002, tº. I, pág. 273 y sig.; Couture, en “Las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba judicial”, publ. en JA 71-84).
(iv) Porque el segundo no es un agravio, sino la sola mención del contenido de las ofertas de compra, que la defendida negó haber suscripto, y del boleto de compraventa, asuntos estos que nunca fueron puestos en discusión.
(v) Y, por fin, porque lo restante de lo dicho en el escrito de expresión de agravios, más que una crítica concreta y razonada de lo que fue juzgado es un mero disenso que apareja la deserción de esa porción del recurso puesto que, según es sabido, disentir no es criticar (art. 265 del Código Procesal; (esta Sala, 12.4.2016, “Tetra Pak S.R.L. c/ Gemmo América S.A.”; íd., 23.8.2016, “Pfeiffer Romina Constanza y otros c/ Crucero Este S.A.”; íd., 3.11.2016, “Alvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 24.11.2016, “Somnitz, Evelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”; íd., 22.12.2016, “Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christián Oscar”; íd., 27.12.2016, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; íd., 3.3.2017, “Antonio, Néstor Adrián c/ Ausilio, Sebastián Rodrigo”; íd., 1.6.2017, “Dadón, Mario Raúl c/ HSBC Banck Argentina S.A.”; íd., 7.3.2017, “Scafuri, Pascual c/ Gastronomía Palermo S.R.L.”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 5.9.2017, “Cooperativa de vivienda crédito y consumo Credikot Ltda. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de propietarios Ecuador 906”; íd., 22.3.2018, “CTL S.A. s/ quiebra -Matías Alejandro Castillo- c/ Casanuova S.A.”; íd., 10.4.2018, “Carloni, Alejandro Eusebio c/ A Campo Traviesa S.R.L.”; íd., 29.5.2018, “Verdena Holding Inc. c/ Capelli, Juan Carlos”; íd., 14.6.2018, “Torres del Libertador S.A. c/ Ascensores Guillemi Joaquín S.R.L.”; íd., 18.9.2018, “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”; íd., 5.8.2021, “Rolando, Fabiana Lorena c/ Carballo Automotores S.A.”; cfr. Serantes Peña-Palma, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, to. I, pág. 629; también y en esa misma línea Fenochietto- Arazi, op. cit., tº. I, pág. 835; Guasp, en “Derecho procesal civil”, 2º ed., Madrid, 1956, pág. 1427; Cúneo Libarona, en “La deserción de instancia por falta de expresión de agravios”, publ. en LL 1978-B-483; Podetti, en “Tratado de los recursos”, Buenos Aires, 1958, pág. 614; Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 4º ed., Buenos Aires, 1975, pág. 445, nota 385; Colombo-Kiper, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado”, Buenos Aires, 2006, tº. II, pág. 441, nro. 4 y jurisprudencia allí citada).
Pienso que lo dicho es suficiente para formar convicción acerca de la suerte de esta apelación.
2. Del recurso interpuesto por Antonio Mieres Propiedades S.C.A.
i. La apariencia como fenómeno imputativo de responsabilidad es una de las vías que abre paso a la responsabilidad civil, ya que quien actúa sobre la base de aquélla sufre un perjuicio que es causado por la culpa de quien dio lugar a la creencia: en tal caso, corresponde dar preeminencia al principio jurídico de la apariencia según el cual la existencia y los alcances del acto con relación a los terceros de buena fe deben juzgarse sobre la base de su manifestación exterior o forma externa con la cual sus autores lo han hecho cognoscibles, de modo que esta configuración produzca convicción respecto de su regularidad y realidad.
Trátase, en síntesis, de ponderar “una situación de hecho que, por su notoriedad, resulte objetivamente idónea para llevar a engaño a los terceros acerca del estado real de aquélla; asimismo que el tercero no haya podido conocer la verdadera situación empleando una diligencia media” (cfr. Lorenzetti, en “La oferta como apariencia y la aceptación basada en la confianza”, publ. en LL 2000-D-1155; en similar orientación, Alterini, en “Responsabilidad objetiva derivada de la generación de confianza”, publ. en “Derecho de daños”, pág. 539).
Esta teoría es descripta por autores españoles con la afirmación de que los actos realizados por una persona engañada, por una situación jurídica que es contraria a la realidad, pero presenta exteriormente las características de una situación jurídica verdadera, son definidos y oponibles como lo serían los actos fundados en situaciones absolutamente regulares (conf. Bérgamo, A., en “Curso de Conferencias, Colegio Notarial de Valencia”, Valencia 1945, pág. 243).
La creación de la apariencia, entonces, exige una conducta culpable que crea una expectativa jurídica, lo cual traslada el problema a la órbita de la responsabilidad extracontractual (aunque una porción minoritaria de la doctrina prescinde de ese obrar negligente para basarse en una situación de hecho que, por su notoriedad, sea objetivamente idónea para llevar a engaño a los terceros a creer, con lo que el tema queda circunscripto al negocio jurídico –v. Hirsch, en “Introducción a la teoría general de la apariencia jurídica”, publ. en “Revista del Notariado”, nro. centenario, pág. 177–).
Además de aquella conducta culpable, debe existir también una conducta del tercero que ha creído en la apariencia. Mas esa confianza no es subjetiva sino objetiva, generalizable, valorable según el standard de una persona común que obra de buena fe. De lo cual se sigue, como complemento de tal regla, que es necesario que el tercero no haya podido conocer la verdadera situación empleando una diligencia media, carga ésta que Lorenzetti (en op. y loc. cit.) denomina de “autoinformación” que incumbe a todo sujeto frente a la contratación y que ese autor sólo considera innecesaria conforme a la costumbre o, en su caso ineficiente, cuando se actúa basado en una confianza legítima.
Cierto es que la aplicación de la buena fe-creencia merece algunas aclaraciones, puesto que no corresponde exagerar su influencia convirtiendo en derechos las meras creencias, porque ello implicaría confundir los derechos con una de sus fuentes que, por lo demás, reviste una naturaleza subsidiaria, ya que atempera simplemente los rigores de ciertos principios absolutos, como el nemo dat quod non habet.
Por lo tanto, si corresponde reconocer el valor de la buena fe-creencia como fuente de derecho, es necesario, por una parte, que haya un fundamento real y serio para la formación de tal creencia. Es menester constatar el valor de los factores externos, ya que los hechos, según se hayan manifestado, son los que deben provocar la apariencia del derecho. Y de otro lado, aquel a cuyo cargo produce efectos la apariencia, debe haberla originado de un modo a él imputable, y la parte beneficiada debe haber confiado razonablemente y normalmente observando la diligencia del tráfico. Lo cual implica sostener que esa creencia no podrá alegarse cuando el desconocimiento del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable (esta Sala, 21.5.2019, “Langenheim, Christian Alberto c/ Kaleu Kaleu S.A.”).
Es precisamente esto lo que en la especie sucedió: en mi opinión (i) la colocación en el predio de un cartel anunciando su venta por “Mieres propiedades” (fs. 28) y la actuación desplegada por el corredor S. M. fueron suficientes para inducir en los actores la creencia de que era Antonio Mieres Propiedades S.C.A. la oferente de la enajenación: así lo juzgó la sentencia y esa decisión no aparece, a mi juicio, suficientemente rebatida en la apelación; y (ii) si bien la perito en contabilidad que examinó los libros mercantiles llevados por Antonio Mieres Propiedades S.C.A. no halló registro del ingreso de la suma que, en concepto de comisión, los actores sufragaron (v. pericia de fsd. 386/388), cuando el corredor S. M., que junto con el corredor E. B. intermedió en la operación de que tratamos y es, además, director de Antonio Mieres Propiedades S.C.A. fue citado a prestar declaración testimonial, preguntado que fue si esa persona jurídica “…cobró comisión (honorarios) por esta operación. Contestó que sí”; y agregó que el comprador abonó la totalidad de la comisión (respuestas a la 4º pregunta del interrogatorio de fs. 238, y a las 6º, 7º y 8º ampliaciones en el acta de fs. 239; lo entrecomillado es cita textual).
No sólo, entonces, pudo el cartel a que aludí generar la apariencia a la que párrafos más arriba me referí, sino que a estar a la mencionada declaración testimonial (que como las anteriores no mereció impugnación), resulta suficientemente demostrada esa “aparente” intervención, de manera que, siguiendo a Josserand (en “Derecho Civil”, traducción de Cunchillos y Manterola, Buenos Aires, EJEA, 1950, tº. II, vol. I, pág. 393, nº 512), concluyo que “quien crea una apariencia, se hace prisionero de ella”.
Esto alcanza, según mi juicio, para desestimar el primero de los agravios que expresó Antonio Mieres Propiedades S.C.A.
ii. E igual solución, en mi criterio, debemos adoptar en lo que a la segunda de las quejas se refiere.
(i) Es claro que lo que es remunerado al intermediario no es la mera actividad, sino el resultado exitoso de tal actividad, de manera que la comisión se debe cuando el intermediario acerca a las partes y éstas concluyen el negocio mediado (art. 1350 del Código Civil y Comercial; art. 37 de la ley 25.028; cfr. Fernández-Gómez Leo, en “Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial”, Buenos Aires 1988, tº. II, pág. 386; Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, Buenos Aires, 2015, tº. VII, pág. 156).
Tal es el principio tradicional en la materia que, lógicamente, ha sido adecuado en ciertas circunstancias pues se prevé, cómo excepción a aquella regla, el derecho de cobro de la comisión en situaciones en que el intermediario cumple su tarea de acercamiento de las partes colocándolas en condiciones de concluir el acuerdo, y luego éste se frustra por razones ajenas al corredor.
En rigor, la ley regulatoria de la actividad vigente al tiempo de los hechos aquí ventilados (ley 25.028 y art. 1350 del Código Civil y Comercial), luego de ratificar el principio general (esto es, pago al concluirse la operación), habilita al intermediario a percibir la remuneración tanto en la situación apuntada como en otras puntuales, al disponer que procede la comisión “…aunque el contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distracto” (art. 1352, inc. c del Código Civil y Comercial; esta Sala, 28.8.2018, “Marchese, Marcela Noemí c/ Condorí Zenteno, Rosendo”).
Con esa base, una ligera valoración del caso traído a conocimiento de la Sala llevaría a la estimación del recurso y la consecuente revocación del veredicto en lo referido a este asunto, puesto que es indudable que ambas partes (compradora y vendedora), recíprocamente comunicaron su decisión de rescindir el contrato (v. otra vez fs. 20 y 22).
(ii) Empero, la solución que, en mi opinión, debemos dar a este agravio es diametralmente diversa.
Lo explico.
No fue discutido que la primera “Oferta de compra” fue recibida por el corredor el 1º de febrero de 2018 (fs. 10); que la segunda lo fue el 9 de febrero de ese mismo año (fs. 12/13); que ese mismo día 9 de febrero fue promulgado el Decreto 238/18, que según su art. 1º vino a “prorrogar la suspensión de las autorizaciones de trámites de construcción de viviendas multifamiliares en altura…” desde el 17 de febrero de 2018 hasta el 17 de agosto de ese mismo año (su texto puede examinarse en fs. 55/56); y que el boleto de compraventa se suscribió el 27 de febrero, también del mismo año 2018 (fs. 14/16), data en la que se pagó la comisión (fs. 18).
Vemos así que cuando el boleto de compraventa fue firmado y cobrada la comisión por el corredor, haci?a dieciocho días que el Decreto 238/18 que –conviene insistir en esto– prorrogó desde el 17 de febrero la suspensión antes dispuesta respecto de las autorizaciones para la construcción de viviendas en altura, reconocía vigencia.
En este escenario no dudo que el intermediario, que aún no se había desligado del negocio pues no había percibido su comisión, incumplió su deber de “comunicar a las partes todas las circunstancias que sean de su conocimiento y que de algún modo puedan influir en la conclusión (…) del negocio” según la letra con que fue concebido el inc. c del 1347 del Código de fondo, norma ésta que coordina con las obligaciones impuestas por el inc. e de la mencionada ley 25.028.
Sucede que el deber de diligencia, la buena fe y, en definitiva, el deber del corredor de obrar con exactitud, precisión y claridad (inciso b del art. 1347 del Código Civil y Comercial) “lo colocan en situación de informarse y recabar toda información que pueda resultar con algún grado de incidencia en el negocio” (cfr. Heredia-Calvo Costa, en “Código Civil y Comercial, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2022, tº. V, pág. 603, nro. 1.3.; esta Sala, 29.12.2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”, también CNCom Sala C, 12.11.2015, “Becerra, María del Valle c/ Realtyprop S.R.L.”, voto de mi autoría cuando me hallaba a cargo de la vocalía nº 8 de este Tribunal de Apelaciones, citado en la obra recién mencionada).
Tales consideraciones me llevan a proponer, cual lo anticipé, la desestimación del recurso introducido por Antonio Mieres Propiedades S.C.A.
3. De la queja que interpuso la parte actora.
Sea que la cuestión propuesta en el recurso se examine a la luz de lo normado por los arts. 699, 700 y 701 del derogado Código Civil, o con base en lo dispuesto por los arts. 827 y 828 del Código Civil y Comercial que acerca de este extremo poco o nada han variado, hemos de concluir que existe la tal solidaridad en las obligaciones con pluralidad de sujetos originadas en una única causa, en los casos en que “en razón del título constitutivo o de la ley, su cumplimiento total puede exigirse a cualquiera de los deudores, por cualquiera de los acreedores”, y que “La solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación”.
Así lo juzgó esta Sala (entre muchos: 7.7.2006, “Olaso Bosch, Raúl c/ De Luca José”; íd., 3.11.2016, “Squadra Valle Alto Competición S.A. –Genaro Converso– c/ Urretavizcaya, Roberto y otros”; íd., 5.8.2021, “Makianich, Lidia Noemi le pide la quiebra Reigada, Javier”) y lo enseña la doctrina (cfr. Heredia-Calvo Costa, op. cit., tº. III, pág. 656, nros. I, II y III; Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, Buenos Aires, 2015, tº. V, pág. 286, nros. III y IV; Llambías, en “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, Buenos Aires, 2009, 20º ed. actualizada por Patricio Raffo Benegas, tº. I, pág. 483), de modo que por cuanto ahora el principio de excepcionalidad de la solidaridad aparece explícito en la norma del art. 828 del nuevo ordenamiento de fondo, atendiendo a que la solidaridad no puede ser presumida y debe surgir expresamente de la ley o del título constitutivo de la obligación, por ser una excepción a los principios del Derecho común hemos de concluir que no hay solidaridad tácita o inducida por analogía.
Enunciado éste que se basta por sí mismo y da por tierra con el recurso que introdujo la parte actora, sin que sea menester abundar en mayores consideraciones, porque está claro que las obligaciones de cada una de las demandadas provienen de fuente distinta, siendo independientes una de otra y, por lo tanto, simplemente mancomunadas (cfr. Heredia-Calvo Costa, op. cit., tº. III, pág. 654, nros. I a IV; Gebhardt, en “Derecho empresario”, Buenos Aires, 2011, pág. 92 y sig.; Lorenzetti, op. y loc. cit.; esta Sala, 7.9.2021, “Solanor S.R.L. c/ AMG Obras Civiles S.A.”).
4. De las costas derivadas del litigio.
Por haber resultado sustancialmente vencidas, en mi opinión corresponde mantener la decisión de grado que impuso las costas devengadas en esa instancia ambas demandadas; esto, por aplicación del criterio objetivo de la derrota en juicio (v., entre muchos, Chiovenda, en “Principios de derecho procesal civil”, Madrid, 1925, tº. II, pág. 404; Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1989, tº. 3, pág. 85).
Este criterio ha sido receptado, también como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código de rito), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (cfr. Fassi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1971, tº. I, nro. 315; Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 1, pág. 258, nro. 3); y así lo ha juzgado invariablemente esta Sala (v., entre muchos, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; 24.11.2016, “Somnitz, Évelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles [Ospedyc]”; 6.12.2016, “Quantc Geoscience Argentina S.A. c/ Catgold S.A.”; 22.12.2016, “Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christian”; 27.12.2016, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; 10.8.2017, “Va-No-Li S.A. c/ Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”; 16.4.2019, “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A.”; 21.5.2019, “Langenheim, Christian Alberto c/ Kaleu Kaleu S.A.”).
En cuanto a esto, pues, tampoco encuentro procedencia al cuarto de los agravios que expresó Enroque Pérez S.A., de manera que su desestimación es la consecuencia.
E igual fundamentación me lleva a proponer al acuerdo imponer a ambas demandadas las expensas que aquí se devengaron, pues también en esta instancia resultaron sustancialmente derrotadas.
IV. La conclusión
Propongo, entonces, al acuerdo que estamos celebrando rechazar los recursos introducidos en autos y confirmar la sentencia de grado en todo lo que juzgó, con costas de alzada a las demandadas, sustancialmente vencidas.
Así voto.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Gerardo G. Vassallo y Pablo D. Heredia, adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(i) rechazar los recursos introducidos en autos;
(ii) confirmar la sentencia de grado en todo lo que juzgó;
(iii) imponer las costas de alzada a cargo de las demandadas, sustancialmente vencidas;
(iv) revisar los honorarios del modo siguiente:
En atención a la naturaleza, importancia y extensión de las tareas desarrolladas, las etapas procesales efectivamente cumplidas, y con base en los montos económicos comprometidos, elévanse los honorarios regulados a 655,15 UMA, equivalentes a la fecha a $ 32.151.486 (pesos treinta y dos millones ciento cincuenta y un mil cuatrocientos ochenta y seis), para el letrado apoderado de la parte actora, Marcelo Emilio Martín; a 159,09 UMA, equivalentes a la fecha a $ 7.807.341,70 (siete millones ochocientos siete mil trescientos cuarenta y un pesos con setenta centavos), para la perito contadora, Carolina Soledad Zaccardi; y a 159,09 UMA, equivalentes a la fecha a $ 7.807.341,70 (siete millones ochocientos siete mil trescientos cuarenta y un mil pesos con setenta centavos), para el perito informático, Ignacio Emanuel Bencochea.
Por estar apelado solo por alto, confírmase el estipendio regulado en $ 332.400 (pesos trescientos treinta y dos mil cuatrocientos), para la mediadora, Silvina Fedrizzi.
Finalmente, y considerando el monto comprometido en la defensa de cada uno de los demandados, redúcense los emolumentos regulados a 105,19, equivalentes a la fecha a $ 5.162.199,20 (cinco millones ciento sesenta y dos mil ciento noventa y nueve pesos con veinte centavos), para el letrado apoderado de Antonio Mieres Propiedades SCA, Iván Posse Molina; y a 385,99 UMA, equivalentes a la fecha a $ 18.942.459 (pesos dieciocho millones novecientos cuarenta y dos mil cuatrocientos cincuenta y nueve), para el letrado apoderado de Enroque Pérez S.A., Gonzalo Eduardo Rúa (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 29 y 51 de la ley 27.432; y Resolución SGA 925/24).
Por la labor desempeñada ante esta Alzada, fíjase el honorario en 199,54 UMA, equivalentes a la fecha a $ 9.792.425,50 (nueve millones setecientos noventa y dos mil cuatrocientos veinticinco pesos con cincuenta centavos), para el letrado apoderado de la parte actora, Marcelo Emilio Martin (arts. 30 y 51 de la ley 27.432; y Resolución SGA 925/24).
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte papel y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).
C., R. G. c. Volkswagen Argentina S.A. s/ordinario
En Buenos Aires, a los 15 días de febrero de 2024, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “C., R. G. c/ VOLKSWAGEN ARGENTINA S.A. y OTRO s/ ORDINARIO”, registro nº 18558/2018/CA2”, procedente del Juzgado nº 31 del fuero (Secretaría nº 62), en la cual, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Heredia, Garibotto y Vassallo.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Pablo D. Heredia dijo:
1º) La sentencia de primera instancia, dictada el 17/3/2023, acogió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Espasa S.A. y, en consecuencia, rechazó íntegramente la demanda que el señor R. G. C. promovió contra dicha empresa. También el fallo desestimó el reclamo del actor contra Volkswagen Argentina S.A. Todo ello con costas al demandante.
Contra ese pronunciamiento apeló el señor C., quien expresó agravios valiéndose de un memorial presentado el 5/7/2023, cuyo traslado fue resistido sucesivamente por Espasa S.A. y Volkswagen Argentina S.A. (escritos del 9/8/2023 y 13/8/2023).
El 24/8/2023 rechazó la Sala un pedido del demandante de replanteo de prueba, y el 22/9/2023 dictaminó el Ministerio Público Fiscal.
El 7/11/2023 se hizo el llamamiento de autos para sentencia que, valga observarlo, no solo habilita el conocimiento del recurso articulado contra el pronunciamiento del 17/3/2023, sino también el de la apelación con efecto diferido que el actor oportunamente interpuso contra la imposición de costas de la sentencia interlocutoria del 19/12/2019 y que fundó el 29/6/2023.
2º) Las circunstancias relevantes del caso reconocidas por las partes o sobre las que no hay controversia, así como los planteos de ellas que, por el momento, son de interés destacar, son los siguientes:
» El actor adquirió un automotor Audi A7 Sportback Golf 3.0 TFSI Stronic Quattro, que le fue entregado el 12/1/2012.
» Dicho vehículo ingresó a los talleres de Espasa S.A. en varias oportunidades (véanse los reconocimientos de fs. 158 vta./159 y las referencias del peritaje en ingeniería mecánica que se harán más adelante).
» En mayo de 2017 el actor llegó a un acuerdo por el cual se recibiría como parte de pago el vehículo adquirido y entregado en 2012, y se suministraría al actor la documentación para poder patentar un automotor cero km., marca Audi A4 2.0 TFSI 252, asumiendo el señor C. el pago en efectivo de U$S 10.000 (véase los e-mails de fs. 134 y 136/138 acompañados con la demanda).
» El actor promovió la presente demanda dirigiéndola contra Volkswagen Argentina S.A. y Espasa S.A. (fs. 61 vta.).
En el escrito respectivo expuso el señor C., con claridad, que enmarcaba su reclamo en lo dispuesto por el art. 10 bis de la ley 24.240 (fs. 65 vta.) y que lo pretendido era:
I) En ejercicio del derecho que la ley le concede para “…aceptar del proveedor otro producto equivalente…” (fs. 66), el cumplimiento del acuerdo alcanzado en mayo de 2017, ofreciendo el pago de los U$S 10.000 “…en el momento en que la aquí demandada cumpla con su obligación de entregar el vehículo comprometido…” (fs. 68).
II) La indemnización de los daños y perjuicios derivados del mal funcionamiento del vehículo entregado el 12/1/2012, a saber, valor de reposición, privación de uso, reintegro de sumas abonadas en concepto de reparaciones y daño moral, así como la imposición de una sanción en concepto de daño punitivo de acuerdo a lo previsto por el art. 52 bis de la ley 24.240 (fs. 69/82 vta.).
» Espasa S.A. resistió la demanda oponiendo una excepción de falta de legitimación pasiva bajo el argumento de que no fue ella vendedora, sino que lo fue Volkswagen Argentina S.A., y que la única intervención que le cupo fue la entrega del automotor cumplida el 12/1/2012, así como la prestación del servicio post-venta durante el plazo de garantía de dos años otorgado por aquella terminal (fs. 157 vta./158). En subsidio, negó ser responsable por los daños y perjuicios cuya indemnización persigue el actor (fs. 161 y ss.).
» A su turno, Volkswagen Argentina S.A. contestó la demanda oponiendo una excepción de incumplimiento contractual con relación al acuerdo alcanzado en mayo de 2017; señalando que el actor no ejerció ninguna de las opciones previstas por el art. 10 bis de la ley 24.240; negando que el vehículo adquirido en 2012 hubiera tenido inconvenientes no solucionados; y, en fin, resistiendo la procedencia de cada uno de los rubros indemnizatorios pretendidos (fs. 183/209).
3º) Debe entenderse consentido por falta de agravio lo resuelto en la anterior instancia en orden a que Espasa S.A. no es legitimada pasiva respecto de la pretensión de cumplimiento del acuerdo de mayo de 2017, pues este último no fue otorgado por dicha parte, sino por Volkswagen Argentina S.A. y por una empresa no demandada en autos, a saber, Automóviles de Buenos Aires S.A. (AUBA).
La atenta lectura del capítulo II.3 del memorial presentado por el actor demuestra, inequívocamente, tal ausencia de agravio y, en consecuencia, la firmeza de lo decidido respecto de Espasa S.A.
Ahora bien, sentado lo anterior, la acción de cumplimiento del acuerdo de mayo de 2017 enfrenta, en sí propio, un obstáculo insalvable a su progreso, cual es, precisamente, la falta de integración de la litis con la concesionaria Automóviles Buenos Aires S.A. (AUBA).
Es que si, como lo admite el actor en su memorial, el programa de cumplimiento contractual estaba signado por una “…sucesión de actos que tenían que ocurrir conforme al acuerdo celebrado…”, el primero de los cuales era que la citada concesionaria “…debía comprar el vehículo…” y que, entretanto, su parte no debía entregar el rodado “…defectuoso ni abonar suma ninguna de dinero hasta tanto las otras partes no hubieran cumplido con su parte del acuerdo…” (páginas 44/45 de la expresión de agravios), quiere todo ello decir que el cumplimiento contractual no dependía exclusivamente de Volkswagen Argentina S.A., sino que en él también estaba directamente involucrada la actuación colaborativa de Automóviles de Buenos Aires S.A. (AUBA).
Al ser así, debió el actor integrar la litis con esta última concesionaria, pues los elementos contractuales del acuerdo de mayo de 2017, según las propias palabras de aquél, se explican interdependientemente, siendo unos causa de los otros y, aun teniendo distintos sujetos pasivos, formando un todo inescindible, por lo cual la sentencia llamada a resolver sobre una pretensión de cumplimiento contractual de tales características, no puede dictarse útilmente sino con participación de todos los sujetos que contractualmente estarían constreñidos a colaborar en la ejecución de la operación, esto es, no solo Volkswagen Argentina S.A., sino también Automóviles de Buenos Aires S.A. (AUBA). Se presenta así un indudable litisconsorcio pasivo forzoso entre los sujetos obligados y frente al demandante (art. 89 del Código Procesal; CNCom. Sala D, 18/2/2010, “González, Osvaldo Raúl y otros c/ Cimato, Francisco Antonio y otro s/ ordinario”), el cual sería “propio” porque la pluralidad de sujetos emana de una sola relación sustancial, que los vincula inseparablemente frente al interés del sujeto contrario (conf. Podetti, J., Tratado de la tercería, Buenos Aires, 1971, p. 384, nº 71; CNCom. Sala D, 9/9/2013, “Espósito, Omar A. c/ Chavanne, Juan C. y otros s/ ordinario” y sus citas).
Por cierto, el actor no puede salvar las consecuencias que derivan de la falta de integración de la litis con Automóviles Buenos Aires S.A. (AUBA) argumentando que “…si realmente la a-quo consideraba que era necesario citar a AUBA, podría haber realizado acciones tendientes a obtener más información o mismo integrar la litis…”, o bien que “…si realmente las demandadas consideraban que AUBA era la única responsable, entonces deberían haberla citado como tercero, cosa que no hicieron y mal podría hacerse responsable a mi mandante (la parte débil que la normativa busca proteger) por la omisión de las demandadas…”.
Así lo pienso pues, más allá de que cualquiera de las partes puede solicitar la integración de la litis (art. 89, segundo párrafo, del Código Procesal), lo concreto es que, técnicamente, la iniciativa debe tomarla el actor (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 300, nº 714), pues, precisamente, hace al interés de la parte demandante promover la debida constitución de la litis, ya que lo contrario puede derivar en la imposibilidad de proseguir con el pleito iniciado o en ver anulado su esfuerzo por no ser posible el cumplimiento del fallo que pudiera dictarse (conf. Rivas, A., Tratado de las tercerías, Buenos Aires, 1996, t. 2, p. 286, nº 453 y p. 299, nº 463). Y esto último no cambia, obviamente, por la invocada condición de “parte débil” del actor en la contratación, pues tal condición, supuesta su existencia, no se traslada al plano procesal donde cada litigante asume cargas, cuyo cumplimiento o incumplimiento puede eventualmente traducirse en una ventaja procesal positiva o en una negativa (conf. Peyrano, J., El proceso civil, Buenos Aires, 1978, p. 61).
Asimismo, tampoco cambia las cosas que la pretensión examinada haya sido enmarcada por el actor en los términos del art. 10 bis de la ley 24.240. Es que Volkswagen Argentina S.A. negó que lo acordado en mayo de 2017 fuese el resultado de opción alguna hecha con base en el indicado precepto que se relacionara con la adquisición de 2012, sino que se trató de un negocio diferente orientado a la compra de un 0 km (fs. 190). Y, en tal sentido, la aceptación de lo postulado por el actor o su rechazo según la interpretación dada por la citada terminal automotriz, no es algo que pueda ser decidido sin oír previamente a quien, como Automóviles Buenos Aires S.A. (AUBA), fue parte del citado acuerdo, pues cualquier decisión que se adopte no haría cosa juzgada a su respecto (CSJN, doctrina de Fallos 310:2063 y 344:2629).
En fin, para pensar de otro modo de nada sirve, a su vez, lo señalado por el actor en el sentido de que Automóviles Buenos Aires S.A. (AUBA) es una empresa “sinónimo” de Volkswagen Argentina S.A. y que ambas están sujetas a un vínculo de conexidad contractual en los términos del art. 1075, CCyC, o que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240 Volkswagen Argentina S.A. debe responder por dicha concesionaria. Esto es así porque, aun cuando Automóviles Buenos Aires S.A. (AUBA) es, efectivamente, un “Concesionario Oficial Audi – Volkswagen Argentina S.A.” (tal como lo refiere la página web “https://get.audibuenosaires.com” que el suscripto ha consultado para elaborar este voto), lo real es que siendo tal empresa, en el negocio anudado en mayo de 2017, una de las dos contrapartes del actor con asunción por ella de obligaciones que, aunque interrelacionadas, eran propias y diferenciadas de las que correspondían a la citada terminal automotriz, no podría pretenderse que la condena de esta última implicase al mismo tiempo la de aquella –que no ha sido traída a juicio– en orden al cumplimiento, justamente, de tales propias y diferenciadas obligaciones (particularmente, la de comprar el vehículo como lo afirmó el actor). De ahí que, precisamente, la integración de la litis con Automóviles Buenos Aires S.A. (AUBA) era el único procedimiento idóneo para evitar una decisión que, en lo que respecta a sus efectos –por la fuerza subjetiva vinculante de la cosa juzgada– habría de ser estéril (conf. Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1985, t. II-B, p. 342).
Entender otra cosa implicaría afectar el derecho de defensa de Automóviles Buenos Aires S.A. (AUBA) pues, como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en supuestos en que la cosa juzgada propia de las sentencias sobre el fondo del litigio, haya de extenderse a un cointeresado que no intervino en el juicio, es doctrina la exigencia de su participación en la causa; y, por ello, el carácter necesario del litisconsorcio, con fundamento último en el indispensable respeto a la defensa en juicio impone, además, el rechazo de oficio de la demanda que lo omite (CSJN, Fallos 256:198, considerando 3º y su cita de Fallos 152:375).
De tal manera y ponderando, por último, que la actuación del juez que autoriza el art. 89, segundo párrafo, del Código Procesal, solo podría tener lugar hasta una instancia procesal ya cumplida en autos, cual es el llamamiento a sentencia de primera instancia (conf. Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 354, ap. 1; Podetti, J., ob. cit., p. 396, nº 73; Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1987, t. III, p. 212, nº 257), corresponde en el sub lite rechazar la pretensión de cumplimiento contractual instaurada por el actor con base en lo acordado en mayo de 2017, habida cuenta no haberse traído a juicio a Automóviles Buenos Aires S.A. (AUBA) (conf. Colombo, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Buenos Aires, 1975, t. I, p. 196; Fassi, S., ob. cit., t. I, p. 305, nº 727; Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 354, ap. 2).
Tal denegatio actionis no produce, valga observarlo, efecto alguno de cosa juzgada respecto de la admisibilidad sustancial del derecho del actor con relación a lo pactado en mayo de 2017 (conf. Morello, A. y otros., ob cit., t. II-B, p. 355) y, obviamente, torna de abstracto tratamiento lo atinente a la excepción de incumplimiento contractual opuesta por Volkswagen Argentina S.A.
4º) Confirmada –bien que por razones diversas de las invocadas en la sentencia recurrida– la formal improcedencia de la acción de cumplimiento contractual promovida por el señor C., corresponde de seguido examinar sus agravios referentes al rechazo de la acción de daños y perjuicios que en su demanda vinculó al incumplimiento de la oferta o del contrato relacionado a la adquisición del vehículo entregado el 12/1/2012.
Cabe observar que el actor ubicó tal reclamo en el ámbito de los daños intrínsecos o extrínsecos –por defectos en el vehículo– a los que hace referencia el párrafo final del art. 10 bis de la ley de defensa del consumidor (fs. 65 vta.).
Frente a ello, Volkswagen Argentina S.A. se defendió negando la existencia de fallas de fábrica y sosteniendo que las reparaciones efectuadas en el automotor fueron exitosas (fs. 192); y Espasa S.A. lo hizo afirmando no ser responsable por ninguna supuesta falla de fábrica, ya que solamente se ocupó de la entrega del automotor y de la prestación del servicio post-venta de la unidad comprada en 2012 (fs. 157 vta./158).
Veamos.
(a) El inicial informe pericial, suscripto por el ingeniero Flavio A. Carrera, detalló que el rodado entregado el 12/1/2012 fue sometido a los siguientes servicios técnicos y reparaciones por parte de Audi y/o Espasa S.A.:
I. Servicio 1: realizado el 17/9/2012, con 7.702 km, indicándose que próximo servicio debía efectuarse a los 18.000 km.
II. Servicio 2: cumplido el 2/7/2013, con 23.621 km., indicándose que el próximo servicio debía tener lugar a los 38.600 km o 12 meses.
III. Servicio 3: ejecutado el 8/1/2014 y con 34.042 km., indicándose que próximo servicio se debía concretarse a los 48.000 km.
IV. Servicio 4: desarrollado el 6/1/2015 y con 45.326 km., indicándose que el próximo servicio se debería llevar a cabo a los 60.000 km.
V. Según factura del 25/3/2015 (acompañada por el actor) se realizó un chequeo electrónico y test de funcionamiento del motor, acomodándose las partes bajas de la carrocería.
VI. De conformidad con la orden de reparación nº 46.962 del 13/07/15, se detectó una fuga de gases en tapa de distribución de motor del lado derecho.
VII. Según factura del 12/2/2016 “…con costo para el propietario de la unidad…” hubo un reemplazo de catalizadores y sondas del sistema de escape, de la bomba de agua y del líquido refrigerante;
VIII. Servicio 5: hecho el 11/5/2016 y con 65389 km, indicándose que el próximo servicio se debía llevar a cabo a los 80.389 km. Este servicio fue cumplido al amparo de la orden nº 200008679.
IX. Entre el Servicio 5 y el 6, el vehículo fue ingresado con la orden de reparación no 200009857, fechada el 5/12/2016 y con 72.583 km. Se informó que se encendió la luz del EPC en el tablero, se detectaron fallos de combustión y en el cilindro no 6 ocultado según protocolo de diagnóstico; se controlaron bobinas y bujías, constatándose que la bujía del cilindro 6 tenía electrodo y porcelana faltante, pero que pese a su reemplazo la avería persistió, y que comprobada que fue la compresión de dicho cilindro se observó una diferencia entre los cilindros 4 (150 PSI), 5 (155 PSI) y el 6 (100 PSI). Por ello, se procedió a desmontar la tapa de cilindros izquierda, observándose rayas en la pared de cilindro trabado mecánicamente abierto lavando el aceite de la camisa lo cual hizo que la camisa trabajase sin lubricación. En ese contexto se decidió reemplazar block y culata realizándose el desmontaje del motor junto con la caja de cambios y tren delantero. Posteriormente, se unió un motor nuevo a la caja, se colocaron los periféricos del motor viejo, se reemplazó inyector, procediéndose a un armado final y puesta en marcha, con el efecto de quedar borrados los fallos.
Asimismo, mediante orden de reparación no 200009858, de fecha 5/12/2016, se realizó campaña 24 CO.
X. Servicio 6: concretado el 27/12/2017 y con 79.872 km., siendo el último servicio registrado en el plan de asistencia técnica. En esta oportunidad, se realizó el servicio anual y control de alineación, consignándose que el automotor presentaba ruido a turbina rozando al encender el vehículo en frio y durante un breve lapso; que existía ruido al girar el volante proveniente del rodamiento de la caja de dirección que trabaja junto a la columna; y que había un ruido proveniente de la bomba de aire secundario por rodamiento interno defectuoso, pero al ser una unidad sellada no podía determinarse la causa.
XI. De acuerdo a la orden de reparación no 2000013817 del 16/7/2018 con 88.747 km., se comprobó la presencia de ruido al girar el volante y rozamiento interno de la caja de dirección (engranada), por lo cual se reemplazó la caja de dirección, codificándose la unidad de control de la dirección y realizándose alineación.
XII. Mediante la orden de reparación no 2000169891 del 3/10/2019, con 102.211 km., se constata el ingreso a taller por haber presentado el vehículo rozamiento metálico al girar la dirección (lado derecho), procediéndose al reajuste del brazo curvo (rotula).
(b) Teniendo en cuenta todo lo anterior, el perito ingeniero concluyó en su informe inicial que “…algunas de las reparaciones se encuentran sujetas al desgaste propio para el uso, pero otras, por ejemplo, como el reemplazo de catalizadores, sonda lambda, reemplazo de motor que no tienen causalidad con un mal uso o cuidado de la unidad se hallan enmarcados en defectos de fábrica…”. Sin perjuicio de lo anterior, sostuvo que “…la firma Espasa cumplió con las reparaciones y servicios de mantenimiento, no observándose detalles que indiquen lo contrario…”.
Por otro lado, el peritaje en ingeniería se expidió con relación al estado actual del rodado, es decir, posterior a las reparaciones, afirmando que “…En base a la inspección practicada no se observaron fallas mecánicas, ni indicaciones en el tablero de fallas, no se visualizaron humos excesivos en el escape, al acelerar la unidad no se notó falta de potencia y al circular no se escucharon ruidos en su dirección ni en el tren delantero (…) no se observaron perdidas de fluidos debajo de la unidad, por lo que se puede concluir que no presentaría fallas visibles…”; y que “…No habiendo encontrado fallas mecánicas en la unidad, se puede considerar que el vehículo se encuentra apto para circular…” (escrito del 14/9/2020).
(c) Impugnado el reseñado informe inicial por la demandada Volkswagen Argentina S.A., aclaró el perito ingeniero que “…a excepción de los servicios 2 y 5, los servicios fueron llevados a cabo en tiempo y forma, inclusive antes de los kilómetros programados…”.
Asimismo, el experto destacó como inadecuado lo sugerido por la terminal automotriz en el sentido de que haber existido fallas por deficiente o ausente lubricación y que, en todo caso, ello daría cuenta de una mala praxis en el servicio practicado por Espasa S. A. en cuanto al no reemplazo del aceite o bien a colocar el aceite inadecuado; y que las reparaciones efectuadas después de los dos años de garantía, fueron a cargo del actor (escrito del 30/9/2020).
(d) El peritaje precedentemente reseñado proporciona conclusiones que se muestran claras, firmes y consecuencia lógica de los fundamentos dados por su firmante; asimismo, son convincentes y no aparecen como improbables, absurdas o imposibles, condiciones estas indispensables para asignarle valor probatorio (conf. Devis Echandía, H., Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires, 1979, t. 2, ps. 336/337, Buenos Aires, 1981; CNCom. esta Sala, 3/10/2007, “Ruberto, Guillermo Miguel c/ Atanor S.A. s/ precio equitativo de acciones”; íd. 10/11/2008, “Banco Shaw S.A. c/ Mayo, Carlos y otro”; íd. 27/3/2012, “LC Acción Producciones S.A. c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR) s/ ordinario”).
Por lo demás, no existen otras pruebas mejores o iguales en contra, por lo cual queda el juzgador convencido de la certeza de esas conclusiones, las que no puede rechazar sin incurrir en arbitrariedad (conf. Devis Echandía, H., ob. cit., t. 2, p. 348, nº 260; esta Sala, 3/6/2014, “Lira, Agustín Rodolfo c/ INC. S.A. s/ ordinario”).
Corresponde, entonces, estar a lo dictaminado por el experto designada de oficio (arts. 386 y 477 del Código Procesal) y, en consecuencia, tener por acreditado que el rodado recibido por el actor el día 12/1/2012 tuvo desperfectos compatibles con fallas de fábrica que condujeron a relevantes y extremas medidas de reparación tales como el reemplazo del motor y de la caja de dirección.
No hay en el peritaje nada que indique que esas sustanciales fallas hubieran estado causalmente relacionadas con el hecho de que los servicios de mantenimiento 2 y 5 se hayan llevado a cabo a destiempo. En función de ello, tal particularidad no perjudica la posición del actor, contrariamente a lo juzgado en la instancia anterior.
Se contabilizaron, además, fuera de los servicios de mantenimiento normales y previstos, varios ingresos a taller del rodado, lo cual demuestra por sí mismo que el incumplimiento de la oferta o del contrato fue grave, máxime tratándose de un vehículo de alta gama que, lógicamente, genera en el consumidor una mayor expectativa de calidad y eficiencia.
Y casi es innecesario observar que, aunque las reparaciones permitieron superar la totalidad de las fallas mecánicas colocando al vehículo en condiciones de desplazarse sin riesgos, lo cierto es que la indemnización de daños resulta igualmente procedente por las razones que se expondrán más adelante.
(e) A esta altura, cabe observar que ambas demandadas son responsables frente al actor.
Al respecto, la situación planteada en autos es análoga a la resuelta en el caso “Domínguez, Julián Cruz c/ Volkswagen Argentina S.A. (División Audi) y otro s/ ordinario” (sentencia del 26/5/2020, con primer voto del juez Vassallo), en el que se resolvió condenar a Volkswagen Argentina S.A. (División Audi) y a Espasa S.A. por los desperfectos constatados en un vehículo marca “Audi”.
Cierto es que en tal antecedente la condena de Volkswagen Argentina S.A. y su concesionaria fue fundada en el art. 40 de la ley 24.240 y no en el art. 10 bis invocado por el señor C. en su demanda. Empero, ello no aporta ningún argumento diferencial pues: a) Volkswagen Argentina S.A. reconoció ser la autorizada por Audi AG (de Alemania) para comercializar en nuestro país los automotores marca “Audi” y sus respectivas piezas de reposición (fs. 192); y Espasa S.A. reconoció haber participado en la entrega del rodado y en la prestación del servicio post-venta (fs. 157 vta.). A la luz de ello, la condición de “proveedor” mentada por el citado art. 10 bis de la ley 24.240 resulta predicable respecto de ambas empresas, habida cuenta de lo previsto por el art. 2º de la misma ley, el cual, valga observarlo, califica como tal a todo aquel que interviene en la “comercialización de bienes y servicios” destinados a consumidores y usuarios. Con lo que va dicho, que la responsabilidad de Volkswagen Argentina S.A. y de Espasa S.A. viene dada por la reconocida participación de ambas en la comercialización del producto, sea por su importación y venta, sea por haber prestado servicios relacionados a dicha comercialización (véase la factura de fs. 5 y el remito de fs. 6; conf. Farina, J., Defensa del consumidor y del usuario, Buenos Aires, 2004, ps. 112/113, nº 8 y 9).
(f) En función de todo lo expuesto, las razones invocadas en la sentencia apelada para rechazar la demanda (a saber: no haber cumplido el actor el “Plan de Asistencia Técnica Audi” e inferirse del peritaje en ingeniería mecánica la “…inexistencia de defectos de funcionamiento del automóvil de referencia, no habiéndose [tampoco] probado el supuesto de reparación no satisfactoria previsto por el art. 17 de la ley 24.240…” –considerando 3.b–) bien se aprecia que no son de recibo, máxime ponderando que el indicado art. 17 solamente juega en los casos de reclamos por reparación no satisfactoria en ejecución de la garantía legal establecida por el citado art. 11 (esta Sala D, 27/8/2019, “Rosano, Valeria Alejandra c/ Darc Libertador S.A. y otro s/ ordinario”), hipótesis que es excedida largamente por la planteada en el sub examine.
Por ello, se justifica revocar el fallo en cuanto absolvió a las demandadas de la obligación de resarcir los daños causados al actor, razón por la cual, siendo ambas solidariamente responsables (art. 1751, CCyC), corresponde abocarse, de seguido, al examen de los restantes planteos involucrados en la litis que no fueron tratados por el fallo de la instancia anterior en razón de la orientación que adoptó, descartándose una nueva intervención de la juez a quo (conf. Podetti, J., Tratado de los recursos, Buenos Aires, 1958, ps. 147/148; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil, t. IV, p. 419; CNCom. Sala D, 18/4/2007, “La Equitativa del Plata S.A. c/ Empresa Distribuidora Sur (Edesur) y otros s/ ordinario”).
5º) Reclamó el actor el rubro “daño emergente” que identificó con el valor de reposición del vehículo aprehendido en el acuerdo de mayo de 2017 (fs. 70 vta./71).
Abstracción hecha de lo resuelto en el considerando 3º de este voto, corresponde observar que, al haberse pretendido en la demanda, por una parte, el cumplimiento en especie del acuerdo de mayo de 2017 y, simultáneamente, como “daño emergente”, el valor comprometido en aquél, lo que se hizo fue, en puridad, una inaceptable duplicación de pretensiones continentes de un mismo interés económico. Sobre el particular, adviértase que si, por hipótesis, se hubiera hecho lugar a la acción de cumplimiento del citado acuerdo de mayo de 2017, nada justificaba, contra la entrega del automotor “nuevo”, además pagar su valor como “daño emergente”.
Bajo tal perspectiva y tal como fue reclamado, el rubro de que se trata no tiene cabida.
Ciertamente, pudo el actor reclamar como “daño emergente”, por ejemplo, el correspondiente a la alteración sustancial del bien que produjo el cambio de motor, ya que ello afecta su carácter “original” perjudicando su valor de reventa habida cuenta quedar ello reflejado en la documentación identificatoria de la unidad (conf. CNCom, Sala D, 12/3/2009, “Gándara Raúl Juan c/ Financiera Industrial Comercial Inmobiliaria y de Mandatos s/ ordinario”, voto del juez Vassallo; CNCom. Sala D, 5/3/2020, “Aguilar, Teresa Alicia c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 18/5/2021, “Vitco S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 2/5/2023, “Olalde, Gustavo c/ Ford Argentina S.C.A. y otro”). Sin embargo, no hay reclamo alguno en tal sentido y, por consecuencia, no corresponde a esta alzada otorgar lo que no se pidió (arts. 163, inc. 6º, 164 y 277 del Código Procesal).
En función de lo expuesto, juzgo inadmisible el rubro.
6º) Entiendo procedente, en cambio, la indemnización de la privación de uso reclamada en fs. 71/72.
Del peritaje mecánico producido en autos surge con total claridad que el automotor por cuyos desperfectos se reclama en autos, no ingresó a los talleres solamente por razones de mantenimiento, sino también para la reparación de defectos de fábrica.
Por ello, y toda vez que, de acuerdo con el criterio que expresé en la causa “Toneguzzo Honorio Carlos c/ Columbia S.A. de Seguros s/ ordinario”, sentencia del 21/9/2006, la sola privación del automotor afectado a un uso particular produce por sí misma una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria, que debe ser resarcida como tal (conf. Corte Suprema, Fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065), y sin necesidad de prueba específica (en el mismo sentido: esta Sala, con la adhesión del juez Vassallo, causas “Aveille, Hernán Esteban c/ Ford Credit Compañía Financiera S.A s/ ordinario”, sentencia del 14/8/08; “Da Cruz, Jorge Luis c/ Liderar Cía. de Seguros S.A.”, sentencia del 23/3/10; “Pereyra, Sergio Daniel c/ Fiat Auto Argentina S.A. s/ sumarísimo”, sentencia del 16/4/09; “Markocich, Andrés Ariel c/ Boston Compañía Argentina de Seguros S.A.”, sentencia del 6/8/10, entre muchas otras), la reparación –como dije– debe ser admitida.
A todo evento, la circunstancia de que el actor no haya logrado acreditar la efectiva erogación de los gastos, tampoco obsta a la admisión del concepto bajo estudio, sino que, simplemente, determina que deba ser fijado prudencialmente (art. 165 del Código Procesal; esta Sala D, 10/10/2007, “Lavalle 472 S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 27/9/2019, “Rosano, Valeria Alejandra c/ D’Arc Libertados S.A. y otro s/ ordinario”).
Al efecto, cabe tener presente los lapsos en que se limitó la disponibilidad del rodado según surge del peritaje mecánico, y que frente a la ausencia de prueba específica sobre lo efectivamente sufragado en concepto de medios de transporte alternativos, la facultad conferida por el citado precepto ritual debe ser ejercida con carácter muy restrictivo para evitar un enriquecimiento injusto, máxime ponderando que la privación del uso del automotor conlleva, al mismo tiempo, la eliminación de gastos de combustible, lubricantes, estacionamiento, desgaste de neumáticos, de piezas mecánicas, etc., todo lo que determina una compensatio lucri cum damno que no puede dejar de ser apreciada, aún de oficio, para no gravar indebidamente la situación del responsable quien debe pagar sólo por el “perjuicio efectivamente sufrido” por el damnificado (esta Sala D, causas “El Cheikh, Héctor Omar c/ Caja de Seguros S.A.” y “Riggio Rosario y otro c/ Ford Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencias del 17/12/07 y 23/10/2012, respectivamente, votos del suscripto; CNCiv. Sala G, 14/11/91, “Paladino, Edgardo Osvaldo y otra c/ Sabino, Aníbal y otros s/ sumario”).
Sobre la base de todo lo expuesto, juzgo que procedente fijar la reparación en la suma de $ 40.000, con más intereses calculados desde la fecha de notificación de la demanda (12/9/2018, fs. 146 vta.) hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (conf. CNCom., en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), sin capitalización alguna (conf. CNCom., en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”; CSJN, 15/7/1997, “Okretich, Raúl A. c/ Editorial Atlántida S.A.”, JA 1999-IV, p. 602).
7º) Bajo el título “daño material” el actor reclamó el reintegro de las sumas abonadas por las reparaciones que tuvo que efectuar como consecuencia de las fallas técnicas del vehículo (fs. 72 y vta.).
En sobre de documentación reservada obran varias facturas, todas expedidas por Espasa S.A. a nombre del señor C. y con sello de haber sido pagadas en “caja”.
Algunas de tales facturas se refieren al pago de los elementos utilizados para los normales servicios de mantenimiento post-venta, es decir, gastos que están normalmente a cargo del adquirente (fs. 39, 34, 32 y 13, correspondientes a los servicios 2, 3, 4 y 6 respectivamente) y que, por tanto, no es pertinente trasladar a las demandadas.
En cambio, son ajenas a lo anterior las facturas nº 19.982 del 12/2/2016 por $ 16.900 en concepto de reemplazo de catalizadores y sondas del sistema de escape (fs. 23); nº 19.983 del 12/2/2016 por $ 19.230 correspondiente a reemplazo de bomba de líquido refrigerante, de agua y otros elementos (fs. 24); y nº 18.944 del 25/3/2015 por $ 874,10 relacionada a acomodación de partes bajas de carrocería entre otros conceptos (fs. 30).
Ninguna de las facturas fue negada en su autenticidad, de modo particular, por Espasa S.A. (fs. 160 vta.).
Consiguientemente, el reclamo debe ser admitido por las sumas correspondiente a cada factura ($ 16.900, $ 19.230 y $ 874,10) con más intereses desde las fechas de sus respectivos abonos y hasta el efectivo pago, a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (conf. CNCom., en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), sin capitalización alguna (conf. CNCom., en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”; CSJN, 15/7/1997, “Okretich, Raúl A. c/ Editorial Atlántida S.A.”, JA 1999-IV, p. 602).
8º) Al demandar expuso el actor haber padecido inquietud espiritual, desazón y angustia resarcible como daño moral por el hecho, en cuanto aquí interesa destacar, de “…las molestias que me causó tener que ingresar el automóvil al taller continuamente durante años, debido a los desperfectos de lo que adolecía…”, así como por “…haber visto frustrada la posibilidad de adquirir un vehículo en reemplazo del defectuoso, o el reintegro del dinero que aboné…”
Como lo he señalado antes de ahora (véase mi voto en la causa “Degaetano, Walter c/ Fiat Auto Argentina S.A.”, sentencia del 14/2/2007, entre muchas otras), la privación del uso de un automotor no constituye causa eficiente de una lesión espiritual que sea jurídicamente relevante por sí sola para producir un verdadero agravio moral, desde que este último no debe confundirse con las meras molestias o contrariedades que pudieran derivarse de la falta de un bien material (conf. CNCom. Sala A, 10/11/1987, “Atec S.A. c/ Guar Car S.R.L. s/ daños y perjuicios”; CNCiv. Sala I, 23/2/1994, “Vázquez, Carlos Alberto c/ Garage Galicia s/ daños y perjuicios”). La doctrina también ha apoyado la improcedencia del resarcimiento del daño moral por privación de uso de un automotor (conf. Zavala de González, M., Resarcimiento de daños, Buenos Aires, 1989, t. 1 [daños a los automotores], t. 1, p. 181, nº 53; Brebbia, R., Problemática jurídica de los automotores – Responsabilidad contractual por accidentes de automotores, Buenos Aires, 1984, t. 2, p. 280).
Empero, no cabe hacer de lo anterior una regla absoluta, pues en algunos supuestos particulares el resarcimiento puede llegar a ser procedente.
Uno de tales supuestos es, por ejemplo, cuando se ha probado que la privación del uso del automotor produjo al dueño una objetiva reducción de sus posibilidades de esparcimiento y la insatisfacción espiritual ante el impedimento de goce de la cosa propia (conf. CNCom. Sala E, 31/10/88, “Balbil de Conti, Yolanda c/ Asorte S.A.”; CNCom. Sala D, 2/5/2023, “Olalde, Gustavo c/ Ford Argentina S.C.A. y otro”).
En el caso, esto último surge evidente a tenor de los varios ingresos al taller que debieron afrontarse para alcanzar una reparación exitosa.
Respecto de la cuantía de la reparación, el Código Civil y Comercial de la Nación contempla en el último párrafo del art. 1741 una regla precisa: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas…”. En otras palabras, como ya lo había anticipado la Corte Suprema de Justicia de la Nación antes de la sanción del citado cuerpo legal, la indemnización debe representar una suma de dinero que sirva como “…medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes patrimoniales…” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia”, RCyS, noviembre 2011, p. 261).
Así las cosas y recordando que la indemnización de que se trata constituye un remedio de excepción y no un modo genérico de engrosar el resarcimiento económico (conf. CNFed. Civ. Com., Sala II, causas 1247 del 14.5.82; 2166 del 18.5.84; 5889/93 del 11.2.97; 1264/94 del 15.7.98, 1088/93 “Astilleros Sudestada SRL c/ Cirio, Ricardo Orestes y otro s/ daños y perjuicios”, del 22/12/98; íd., causa 16.096/96, “Ruiz, Susana Lucrecia y otro c/ Banco de la Nación Argentina s/ incumplimiento de contrato”, del 19/9/2000), juzgo procedente acordar la suma de $ 250.000 a valores de la fecha de promoción de la demanda (art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal). Tal cantidad llevará intereses a partir de la fecha de notificación de la demanda 12/9/2018 hasta el efectivo pago, a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (conf. CNCom., en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), sin capitalización alguna (conf. CNCom., en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”; CSJN, 15/7/1997, “Okretich, Raúl A. c/ Editorial Atlántida S.A.”, JA 1999- IV, p. 602).
9º) En cuanto a la reclamada aplicación de una sanción según lo autorizado por el art. 52 bis de la ley 24.240, esta Sala ha destacado en varias ocasiones (causas “Castañon Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, sentencia del 9/4/2012; “Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ ordinario”, sentencia del 28/6/12; “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”, sentencia del 31/8/2012; “Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencia del 4/2/13; etc.) que la aplicación de aquella multa civil tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (conf. CNCom. Sala A, 9/11/10, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 625 y sus citas), que obviamente debe ser claramente acreditada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (art. 377 del Código Procesal).
En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (conf. Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 627; Tinti, G. y Roitman, H., Daño punitivo, RDPC, t. 2012-1 [Eficacia de los derechos de los consumidores], ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 638); todo ello apreciado con un criterio severo a fin de que la multa de que se trata no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor (conf. Elías, A., ob. cit., p. 154).
En el caso, no encuentro elemento alguno que me permita afirmar, con la certeza que el caso exige, que las codemandadas hubieran actuado con la gravedad a la que me he referido. Por el contrario, surge de las constancias de autos que aunque la falla de fábrica existió, pudo ser definitivamente reparada frente a los reclamos del consumidor, que las codemandadas siempre respondieron, lo cual descarta la presencia del dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia– a que se ha hecho referencia.
Consecuentemente, considero que la multa regulada por el art. 52 bis de la ley 24.240 fue correctamente rechazada.
10º) La revocatoria parcial del fallo apelado que propone el presente voto, conduce a modificar el régimen de las costas (art. 279 del Código Procesal).
Al respecto, interpreto adecuado resolver lo siguiente:
I. En orden a la acción de cumplimiento, que se rechaza por ausencia de integración de litis, no corresponde decisión sobre las costas, pues no se ha adoptado definición sustancial sobre su procedencia o improcedencia.
II. En a acción de daños y perjuicios deben las demandadas considerarse vencidas y a ellas corresponde, por tanto, soportar el peso de las costas de acuerdo a lo estatuido por el art. 68, primera parte, del Código Procesal, sin que haga mengua a ello el hecho de que algunos de los rubros reclamados no fueran acogidos. Es que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión pues, aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/82, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/08, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; 8/3/2010, “Driollet, César Augusto c/ Village Cinemas S.A.”; 7/6/2018, “Barbeito, Gabriel Fernando c/ Círculo de Inversores de Ahorro p/f Determinados S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 1/9/2018, “Cellular Net S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”; etc. Morello, A., ob. cit., t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, ps. 60/61).
11º) La sentencia interlocutoria del 19/12/2019 admitió la oposición y pedido de desglose efectuado por Volkswagen Argentina S.A. respecto de cierta documentación en idioma extranjero acompañada por el actor sin su debida traducción. Como consecuencia de ello, impuso las costas al demandante (fs. 366 y vta.).
Contra tal imposición de costas apeló el demandante (fs. 373, punto ii), concediéndose el respectivo recurso con efecto diferido a fs. 374. La apelación fue fundada tempestivamente en esta alzada (escrito del día 29/6/2023, cap. III).
Afirma el actor que al imponérsele las costas se omitió considerar que goza del beneficio de justicia gratuita consagrado por el art. 53 de la ley 24.240. Cita lo resuelto por el fallo plenario de esta alzada mercantil in re “Hambo” y, sobre esa base, reclama que de lo exima de la imposición de las costas.
A fs. 222 fue resuelto que la franquicia autorizada por el art. 53 de la ley 24.240 solamente eximía al actor del pago de la tasa de justicia, no de las costas. Tal decisión fue confirmada por esta Sala el día 6/6/2019 y quedó ella firme (causa: 18558/2018/1/CA1 “C., R. G. c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario s/ incidente de apelación”).
Por consiguiente, la actual pretensión de dar al citado precepto un alcance mayor que el ya definido en autos con autoridad de cosa juzgada, resulta claramente improcedente, sin que el ulterior dictado del recordado fallo plenario pueda modificar ese status quo a pesar de haber convalidado una solución más amplia.
Por ello, corresponde rechazar la apelación con efecto diferido intentada.
12º) Las costas de la segunda instancia deben quedar, en lo principal, sujetas al mismo régimen establecido en el considerando 10º.
Y en cuanto al recurso con efecto diferido interpuesto por el actor, a su cargo (art. 69 del Código Procesal).
13º) Cierro el voto observando que en su redacción no he seguido a las partes en todos y cada uno de sus argumentos pues, como es sabido, los jueces no están obligados a examinar todos los aspectos mencionados en la apelación o en su respuesta, bastando que presten atención a aquellos que estimen pertinentes para la correcta composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).
Con tal aclaración final, y oído el dictamen del Ministerio Público Fiscal, propongo al acuerdo: I) confirmar el rechazo de la acción de cumplimiento contractual intentada, bien que por razones diferentes a las expuestas en la instancia anterior, esto es, por no haberse integrado debidamente la litis y con los efectos indicados en el considerando 3º; II) revocar el fallo de primera instancia en cuanto rechazó la acción indemnizatoria promovida por el señor R. G. C. y, en consecuencia, condenar solidariamente a las demandadas al pago de las cantidades determinadas en los considerandos 6º, 7º y 8º con más sus intereses; III) mantener la imposición de costas decidida a fs. 366 vta. con relación a la incidencia allí resuelta; y IV) resolver sobre las costas del principal, en primera y segunda instancia, de acuerdo a lo explicitado en los considerandos 10º y 12º.
Así voto.
El señor Juez de Cámara, doctor Garibotto, adhiere al voto que antecede.
El señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo, no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109, RJN).
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Confirmar el rechazo de la acción de cumplimiento contractual intentada, bien que por razones diferentes a las expuestas en la instancia anterior, esto es, por no haberse integrado debidamente la litis y con los efectos indicados en el considerando 3º del voto que abrió el acuerdo.
(b) Revocar el fallo de primera instancia en cuanto rechazó la acción indemnizatoria promovida por el señor R. G. C. y, en consecuencia, condenar solidariamente a las demandadas al pago de las cantidades determinadas en los considerandos 6º, 7º y 8º con más los intereses allí determinados.
(c) Mantener la imposición de costas decidida a fs. 366 vta. con relación a la incidencia allí resuelta;
(d) Resolver sobre las costas del principal, en primera y segunda instancia, de acuerdo a lo explicitado en los considerandos 10º y 12º del voto que abrió el acuerdo.
(e) Diferir el conocimiento de los recursos interpuestos contra los honorarios regulados, para después de que sean fijados los emolumentos correspondientes a la incidencia resuelta a fs. 366 y vta.
Notifíquese electrónicamente.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).
Grupo Picasso S.R.L. c. P., H. L. M. y otros s/ordinario
En Buenos Aires, a 15 de diciembre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “GRUPO PICASSO S.R.L. c/ P., H. L. M. Y OTROS s/ ORDINARIO” (registro nº 17.266/2011), procedente del JUZGADO Nº 1 del fuero (SECRETARÍA Nº 2), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Heredia, Vassallo y Garibotto.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1º) Grupo Picasso S.R.L., representada por su socio gerente A. M. S., e invocando la condición de constructora, financista y única habilitada para enajenar las unidades funcionales correspondientes a un edificio situado en la localidad de Caseros, Provincia de Buenos Aires, promovió la presente demanda por indemnización de daños y perjuicios contra el señor H. L. P. (socio de Grupo Picasso S.R.L. y titular de la inmobiliaria “H. P. Propiedades”), la señora G. R. A. (propietaria del terreno donde fue construido el referido edificio), el señor C. E. C. (cónyuge de la anterior) y el señor R. D. C. (arquitecto y director de obra de la construcción).
En concreto, la sociedad actora atribuyó a los demandados diversas conductas que, a su juicio, los responsabilizaba civilmente. Así, con relación a H. L. P., le imputó una conducta defraudatoria de los derechos que correspondían a Grupo Picasso S.R.L. como empresa encargada de la construcción y beneficiaria de la comercialización de las unidades funcionales del mencionado edificio, pues concretó, mediante diversos artificios, usurpaciones de venta sin rendición de cuenta alguna. De su lado, a los cónyuges G. R. A. y C. E. C. les reprochó que faltasen a su obligación “…dejarle en sus manos la Construcción y Enajenación, a cambio de la entrega de un número determinado de activos del inmueble…” y rendir cuentas, pese a haber conocido que la construcción y posterior comercialización de las unidades no era de incumbencia del señor P. a título personal, sino exclusivamente de Grupo Picasso S.R.L., obteniendo de ese modo un enriquecimiento sin causa. Y, en fin, respecto del señor R. D. C., por haber sido funcional, con su actuación y firma, a las actitudes de los restantes codemandados orientadas a la exclusión de Grupo Picasso S.A. del negocio inmobiliario de que se trataba.
Los perjuicios reclamados fueron: daño emergente; lucro cesante; pérdida de chance; daños derivados de la posible ejecución deficiente de la obra; e intereses (fs. 194/218).
2º) El fallo de primera instancia –dictado el 29/4/2022– acogió parcialmente la demanda de Grupo Picasso S.A. y, en consecuencia, condenó a H. L. P., G- R. A. y R. D. C. al pago de ciertas cantidades en él fijadas y de otras a determinar en la etapa de ejecución de sentencia, con más intereses y costas. En cambio, rechazó la demanda respecto del señor C. E. C., con costas a cargo de la demandante.
Para así concluir, examinó el pronunciamiento, en primer lugar, las excepciones de falta de legitimación pasiva que opusieron, por separado, los cónyuges G. R. A. y C. E. C. Al respecto, rechazó la opuesta por la señora A. ya que su legitimación para ser demandada surgía del hecho de haber firmado diversos boletos de compraventa a favor de adquirentes de unidades funcionales del edificio construido sobre el terreno de su propiedad, y de que era inverosímil que no supiera de la existencia de Grupo Picasso S.R.L., de su intervención como constructora y de su derecho la comercialización de las unidades funcionales. En cambio, acogió la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por el señor C. E. C. al entender que ninguna responsabilidad podía serle atribuida por la circunstancia de haber prestado en los referidos boletos el asentimiento previsto por el art. 1277 del Código Civil de 1869.
Asimismo, el fallo entendió indisputable la responsabilidad civil del señor H. L. M. P. en razón de la condena penal que recibiera por comisión del delito de administración fraudulenta, más allá de no haber tampoco contestado la demanda de autos y, por ello, haber sido declarado rebelde.
En cuando al codemandado C., el pronunciamiento de la anterior instancia ponderó que su confesión ficta en los términos del art. 417 del Código Procesal, así como lo concluido a su respecto en la causa penal seguida contra H. L. P., constituían elementos de juicio bastantes para extraer la convicción de que había tomado partido en perjuicio de Grupo Picasso S.R.L. al permitir a este último un manejo discrecional de la operatoria.
Pasando al examen de los resarcimientos pedidos, la sentencia de primera instancia admitió parcialmente lo reclamado en concepto de daño emergente, íntegramente la pretensión referente al lucro cesante, pero negó la reparación de chance perdida en la obtención de una renta financiera e igualmente por su carácter incierto el rubro “perjuicios derivados de la posible ejecución deficiente de la obra”.
3º) Contra la reseñada decisión apelaron la parte actora, la codemandada G. R. A. y el codemandado R. D. C.
Grupo Picasso S.A. expresó sus agravios valiéndose de un memorial presentado el 2/11/2022, cuyo traslado fue resistido por G. R. A. y C. E. C. mediante escrito del 3/9/2023.
La señora A. fundó su recurso con un escrito presentado el día 2/11/2022, que mereció una respuesta de la sociedad actora incorporada al expediente digital el 14/11/2022.
El recurso de apelación del codemandado C. fue declarado desierto el día 17/8/2023 por no haber fundado su recurso en la ocasión prevista por el art. 259 del Código Procesal.
Se llamó autos para sentencia el 24/10/2023.
4º) Llegan los autos a conocimiento de esta alzada sin discusión acerca de que, como lo resolvió el fallo recurrido, los diferentes planteos de las partes deben ser decididos con arreglo al derecho privado en vigencia con anterioridad al 1/8/2015 en que comenzó a regir el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994 (art. 7, CCyC).
Por lo tanto, el presente voto hará referencia a dicho derecho privado anterior, sin perjuicio de citar en cuanto sea pertinente las normas concordantes del citado cuerpo legal hoy en vigor.
En otro orden de cosas, se aclara que los agravios serán examinados en su totalidad, pero sin sujeción al orden propuesto por las partes, respetando en cambio el que se considera más apropiado a los fines expositivos; que no hay queja respecto del rubro “perjuicios derivados de la posible ejecución deficiente de la obra”; y que la deserción del recurso articulado por el codemandado C. permite considerar firme la condena dictada en su contra en términos que, bien entendidos, implicaron afirmar su complicidad respecto del codemandado P. (art. 1081 del Código Civil de 1869).
5º) Por razones de orden lógico en la exposición, corresponde comenzar con el examen de la apelación de G. R. A. en cuanto controvierte el rechazo de la excepción de legitimación pasiva que opuso. Asimismo, simultáneamente será examinada la apelación de la actora referente al rechazo de la demanda respecto del cónyuge de aquella, señor C. E. C. Veamos.
(a) Cabe tener como indiscutido que la señora G. R. A. facilitó un terreno de su propiedad (véase la copia de la respectiva escritura de adquisición en fs. 171/172, reservadas) para que en él se construyera un edificio, a cambio de oportunamente recibir cuatro unidades funcionales y una cochera.
Así se inferirse de la lectura de las respectivas descripciones de hechos volcadas en los escritos constitutivos del proceso.
(b) Teniendo ello en cuenta, como primera aproximación, puede entonces decirse que ese indiscutido evento se corresponde, en sustancia, con una modalidad negocial bastante difundida en nuestro medio, según la cual el propietario de un terreno conviene con un tercero (generalmente una empresa constructora) el aporte de un inmueble para que se construya sobre él un edificio destinado a la división por el sistema de propiedad horizontal. Quien se vincula con el aportante del terreno se compromete, a su vez, a reunir las inversiones necesarias para la edificación y a entregarle oportunamente, en compensación, determinadas unidades del edificio. Para el aportante del terreno es una forma de obtener un beneficio superior al precio de venta del terreno que podría lograr en el mercado inmobiliario; y, para su cocontratante, es una manera de reducir las inversiones y de asegurar la colocación de las unidades (conf. Moreira, L., Contratos sobre departamentos en construcción, Buenos Aires, 1985, p. 21).
Suele denominarse al indicado negocio como “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”.
Pero la referencia a una “permuta” puede acaso ser cuestionable pues la obligación principal del constructor consiste en un “hacer” y no en el “dar” característico de la permuta. Por esta razón, un sector de la doctrina evita identificar el contrato con una permuta y se pronuncia por su carácter innominado o atípico, haciendo aplicables las normas relativas a la permuta respecto del dueño del terreno y las de la locación de obra para el constructor (conf. D’alessio, M., Teoría y técnica de los contratos, instrumentos públicos y privados II, Buenos Aires, 2015, p. 1588 y ss., Cerávolo, F., Transmisión de terreno a cambio de sectores de propiedad autónoma en edificio a construir sobre aquel, Revista del Notariado, nº 710, p. 494 y ss.; Acquarone, M. y Rodríguez Acquarone, P., Aplicaciones actuales de las normas del contrato de permuta, Revista del Notariado, nº 902, p. 225 y ss.).
Otro sector no propone, sin embargo, una objeción como la precedentemente reseñada pues afirma que se está en presencia de la obligación de intercambiar una cosa presente por una futura, lo cual no desnaturaliza la condición de “permuta” según la definición del art. 1485 del Código Civil de 1869 (actual art. 1172, CCyC), ya que es lícita la contratación sobre cosas futuras en la compraventa, cuyas normas son aplicables subsidiariamente a la permuta (arts. 1168, 1327 y 1492, cit. Cód. Civ.; actuales arts. 1007, 1131 y 1175, CCyC; conf. Hoz, M. de, Transferencia de inmueble por unidades a construir, Revista Notarial, La Plata, año 99, nº 915, p. 898 y ss.; Blanco Lara, R., Garbarino, E. y Gonzalía, M., Transferencia de inmuebles por unidades a construir, Revista del Notariado, nº 905, p. 83 y ss.; Cám. Apel. Civ. Com. Azul, Sala I, 28/8/2018, “Souto, Rubén José c/ Fernández, Carlos Matías s/ resolución contrato compraventa inmuebles”, expte. nº 1-63114-2018, citado por Stoppani, M., Acuerdo de transmisión de dominio de terreno a cambio de unidad a construir: ¿synallagma innominado?, en la obra coordinada por Velázquez Arroyo, L. y Adame Goddard, J., “Estudios de derecho romano y derecho civil desde una perspectiva histórica, comparativa y práctica”, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2022, p. 393).
Sin que sea necesario tomar partido por una u otra posición, a los fines del presente voto se seguirá identificando al negocio tratado en estas actuaciones como una “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”, máxime ponderando que incluso quienes participan de la idea de estar en presencia de un contrato innominado y atípico, admiten útil conservar el difundido nombre de “permuta” para esta figura, en razón de su tipicidad social y de que se trata del contrato más afín (conf. Sóligo Schuler, N., Boletos de permuta de inmuebles por unidades a construir, Revista del Notariado, nº 893, p. 253).
Aclarado lo anterior, interesa observar que la formulación técnica de tal negocio depende principalmente de la determinación de cuál de las partes será el propietario del inmueble durante la etapa de la construcción.
En tal sentido, pueden darse dos modalidades:
I. Esquema basado en la transferencia del dominio del terreno al constructor: en este caso, en virtud de la tradición efectuada en base a un título suficiente, el constructor adquiere el dominio del terreno, pero se trata de un dominio revocable ya que está sujeto a la condición resolutoria de que cumpla las obligaciones a su cargo, de suerte que si así no lo hiciere el transmitente puede recuperar el inmueble; y
II. Esquema basado en que el dominio del terreno permanezca en cabeza de quien lo aporta, hipótesis que, valga desde ya señalarlo, es la propia del caso de autos, toda vez que, en palabras del propio representante legal de la sociedad actora, la propiedad del terrero correspondía a la señora A. hasta la finalización de la obra (véase las expresiones del señor S., como particular damnificado querellante, en fs. 11 vta. y 222 de la causa nº 701/2013 “P., H. L. M. s/ estafa Grupo Picasso S.R.L.”, en trámite por ante el Juzgado en lo Correccional nº 3 de la localidad de San Martín, Provincia de Buenos Aires).
Pues bien, en cuanto aquí interesa destacar, cuando el dominio del terreno permanece en cabeza de quien lo aporta (hipótesis que es, como acaba de decirse, la del sub lite), la propiedad de lo edificado le corresponde a dicho aportante en virtud del principio de la accesión (art. 2315, Cód. Civ. de 1869 –actual art. 230, primer párrafo, CCyC–; Zannoni, E. y Kemelmajer de Carlucci, A., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 2005, t. 10, ps. 73/74), lo cual determina para el constructor la asunción de un riesgo, cual es realizar la obra sobre inmueble ajeno, sin perjuicio de su derecho personal a que se le transfiera la propiedad del inmueble a la finalización de la obra, debiendo cumplir a esa fecha con la obligación de dividir horizontalmente el edificio y de efectuar la tradición del dominio horizontal de las unidades prometidas al otro contratante. Claro está, antes de ello, corrientemente se entrega la posesión del terreno al constructor desde la celebración del contrato, para que cumpla con la empresa constructiva (conf. Moreira, L., Boletos sobre terrenos a cambio de departamentos por construir, Revista del Notariado, nº 781, p. 277).
(c) Ahora bien, aunque indiscutida es la presencia de un contrato de las características precedentemente expuestas, lo controvertido es si ese contrato, que indudablemente tenía como parte a la señora A. en tanto propietaria del terreno, también reconocía como parte contractual a Grupo Picasso S.R.L. en la posición de empresa constructora.
Al respecto, Grupo Picasso S.R.L. ha afirmado que el negocio no tuvo como parte contractual al codemandado H. L. M. P. a título personal, sino que quien asumió ese papel fue dicha sociedad, la cual fue constituida por el mismo P. y por el señor A. M. S. para, precisamente, encargarse de la edificación y, además, para encabezar ulteriormente la comercialización de las unidades funcionales con la intermediación de la inmobiliaria “H. P. Propiedades” (fs. 195 vta. y ss.; véase el contrato de sociedad y las constancias de su inscripción a fs. 6/15).
Semejante escenario, empero, fue negado por la señora A. al oponer, por vía de excepción, su falta de legitimación pasiva afirmando específicamente que “…nunca autoricé al señor S. ni la supuesta sociedad que dice representar, para realizar ninguna gestión relacionada con la obra, toda vez que la misma estaba a cargo del señor P. …” (fs. 731 vta.).
En tales condiciones, negada por dicha codemandada su condición de cocontratante respecto de Grupo Picasso S.R.L., corría a cargo de esta última persona jurídica, como imperativo de su propio interés, acreditar la falsedad de esa negativa o, lo que es lo mismo decir, que la señora A. era efectivamente su contraparte en la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”.
Es que la carga de la prueba de la excepción de falta de legitimación para obrar no depende de la posición del actor o del demandado, sino de la situación que cada uno adquiere en el juicio conforme a los hechos; en consecuencia, la parte actora se halla habilitada para arrimar al juicio las pruebas tendientes a desvirtuar afirmaciones efectuadas por la parte demandada en el responde para fundar la defensa (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1994, t. 7, ps. 358/359), siendo por ello claro, en una situación como la examinada, que no correspondía a la accionada acreditar su carencia de legitimación pasiva, sino a la actora demostrar que aquella revestía la calidad vinculatoria que le imputaba (conf. Morello, A. y otros, Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1990, t. IV-B, ps. 260/261).
(d) Sobre el particular observo, ante todo, que el negocio de que se trata, no fue instrumentado por escrito y es tal informalidad la que, en primer lugar, conspira contra la posición defensiva de la sociedad actora frente a la excepción de falta de legitimación pasiva.
Por otra parte, no puedo dejar de destacar que el señor A. M. S. fue completamente contradictorio en cuanto a sus afirmaciones referentes a la condición de la señora A. como cocontratante de Grupo Picasso S.R.L. En efecto, en sede penal, al presentarse como querellante, el nombrado afirmó haber tomado contacto directo con los cónyuges demandados y que “…seguidamente acordamos con ellos la construcción por parte del Grupo Picasso S.R.L…” (fs. 11 vta. de la citada causa criminal nº 701/2013). En cambio, al proponer la presente demanda civil como representante de Grupo Picasso S.R.L., el señor S. ya no afirmó haber tenido contacto directo con la señora A. y su esposo, sino que sostuvo que el proyecto le “…fue presentado por el Sr. H. L. M. P. …” (fs. 194 vta.).
Al margen de lo anterior, inexistente un contrato escrito de “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”, la calidad de contratante de la señora A. frente a Grupo Picasso S.R.L. ha pretendido ser demostrada por tal persona jurídica con fundamento en la suscripción que aquella hiciera –conjuntamente con su esposo– de ciertos boletos de compraventa de unidades funcionales (fs. 747 y vta.), así como a tenor de la presunción derivada del art. 388 del Código Procesal por haber los demandados omitido acompañarlos al sub lite.
Sin embargo, a mi modo de ver, nada de lo anterior es admisible.
(e) Comencemos por lo último.
En efecto, la parte actora ofreció al demandar como prueba documental en poder de terceros (rectius, en poder de una de las partes) que se intime al señor P., a la codemandada A. y a su cónyuge, para que acompañen la totalidad de los boletos de compraventa que suscribieron “…excluyendo a Grupo Picasso S.R.L…” en la venta de las unidades funcionales del edificio (fs. 209 vta.).
Tal ofrecimiento de prueba fue proveído favorablemente a fs. 1279, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 388 del Código Procesal y, en orden a su cumplimiento, seguido de la expresión “Notifíquese”.
Esta última manda jurisdiccional fue indicativa de que la correspondiente intimación debía cumplirse por cédula pues, como regla, basta como comprensiva de la voluntad judicial de exigir ese modo de notificación la enunciación “notifíquese” (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 398, nº 939, texto y jurisp. cit. en nota nº 5; Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 762 y sus citas; CNCom. Sala D, 3/4/2014, “Monsanto Argentina S.A. C/ Abel Anibal Bruno S.A. c/ ejecutivo”; CNCiv. Sala C, 27/9/1976, LL 1976-D, p. 590; CNCiv. Sala D, 30/8/1978, Rep. ED 13-618; CNCiv. Sala C, 24/6/1980, ED 89-661).
Sin embargo, no hay constancia de que la parte actora haya cursado la cédula respectiva, como tampoco de una notificación personal de codemandado alguno.
Al parecer, Grupo Picasso S.R.L. entendió que el requerimiento fue operativo con su sola postulación en la demanda (en tal sentido, en su cuarto agravio ante esta alzada dicha parte expresa que “…se intimó a los codemandados bajo apercibimiento de ley a acompañar en autos la totalidad de la documentación vinculada con el negocio que pudiera existir en su poder. Eso fue ofrecido en el escrito de demanda, en los términos del Art. 388 CPCCN, sin que ninguno de ellos diera cumplimiento con lo requerido, con lo cual, se tornó operativo el apercibimiento contenido en dicha norma…”). Sin embargo, es ello un claro error interpretativo de la parte actora al desentenderse de lo expresamente ordenado en fs. 1279.
Con lo que va dicho que, incumplida la notificación del apercibimiento en juego, no es posible extraer presunción alguna contra la demandada A. o contra su esposo en los términos del citado art. 388 de la ley de rito.
(f) Como se dijo, Grupo Picasso S.R.L. afirma que debe reconocerse como su cocontratante a la señora A. por haber suscripto, conjuntamente con su esposo, ciertos boletos de compraventa de unidades funcionales.
Al respecto, cabe recordar que al oponer la excepción de falta de legitimación y contestar la demanda, fue la propia codemandada A. la que reconoció haber suscripto cuatro boletos de compraventa, aclarando que ello fue “…por disposición del señor P. quien hizo las ventas, dejando constancia que nunca recibí sumas de dinero por tales ventas …” (fs. 734 vta., cap. 7).
Corresponde, pues, indagar cuál es, en el contexto de los restantes elementos de juicio reunidos, la significación jurídica de la suscripción por la señora A. (y por su esposo) de tales boletos y, en su caso, si ello puede ser entendido como demostrativo de que su cocontratante no fue el señor P., sino Grupo Picasso S.R.L. como esta última lo pretende.
(g) Aunque los referidos boletos no fueron incorporados al sub lite, obra copia de ellos en la causa penal nº 701/2013 (fs. 329/332 y complemento de fs. 333; fs. 335/338 y complementos de fs. 339 y 340; fs. 359/361).
La lectura de tales instrumentos, sin embargo, no permite constatar la presencia de una declaración de voluntad expresa o tácita de la señora A. (o de su esposo) en el sentido de reconocer a Grupo Picasso S.R.L. como su contraparte directa en la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir” y no, por caso, solamente como la empresa ejecutora de la obra por virtud de un encargo recibido al efecto del codemandado P. y con relación al cual era ajena la señora A. y su cónyuge. Aporta un dato concordante con tal impresión el hecho de que, frente a la solicitud de A. M. S. de que los citados cónyuges fueran penalmente citados en el carácter de imputados, se opuso a ello Ministerio Público Fiscal actuante en la referida causa nº 701/2013, bajo el argumento de que “…no se advierte participación de aquellos en la exclusión del negocio efectuado por P. …” y, teniendo indudablemente a la vista los referidos boletos, porque “…no se cuenta con documentos que acrediten los términos, condiciones y alcance de la asociación entre C. y A. y Grupo Picasso S.R.L. como para imputarles fraude en perjuicio de dicha sociedad…” (fs. 487 y 489 de la causa nº 701/2013).
(h) Todo parece indicar que tanto la señora A. (como su esposo) al firmar tales boletos de compraventa, antes que cómplices del señor P. en una maniobra en perjuicio de Grupo Picasso S.R.L., fueron también víctimas de dicho codemandado rebelde y condenado criminalmente.
Al respecto, cabe observar que, si bien en la sentencia que atribuyó al señor P. la comisión del delito de administración fraudulenta hubo una especial mención a los boletos firmados por la codemandada A. y por su esposo, lo cierto es que el decisorio no levantó sospecha alguna contra estos últimos sino que, por el contrario, los mencionó para señalar que actuaron “…a requerimiento…” de P. (véase en la sentencia condenatoria del 12/2/2016, los puntos 5 y 6 de la enumeración hecha al tratarse la primera y segunda cuestión, así como la valoración de la prueba; fs. 3 y 5 del legajo nº 619/3) y, acoto yo, evidentemente engañados por él.
En tal orden de ideas, además, la señora A., a diferencia de su adversaria en autos, siempre fue consistente en su versión de haber sido ajena a cualquier relación con Grupo Picasso S.R.L. En efecto, lo mismo que en autos, ya en sede penal declaró aquella como testigo que “… nosotros solo aportamos el terreno…”; y que P. “…se encargaba de construir y comercializar. Para nosotros P. hacía solo toda esa tarea, sin ninguna sociedad…” (fs. 254 vta., de la causa penal nº 701/2013).
Su esposo, valga señalarlo, prestó en sede penal un testimonio de análogo tenor (fs. 248/250, de la causa penal nº 701/2013), y es significativo señalar que en las audiencias testimoniales respectivas estuvieron presentes los apoderados del señor A. M. S., sin que ninguno repreguntase a los declarantes ni tachase de falsos sus dichos (fs. 250 y 255 vta., cit. causa nº 701/2013).
(i) A esta altura, no es ocioso señalar que fue el propio señor A. M. S. quien, en una presentación suya posterior a los referidos testimonios, reconoció en sede penal que el accionar de P. perjudicó notoriamente a la señora A. y su esposo, y que la confianza que estos últimos depositaron en aquél fue defraudada lo mismo que la suya (fs. 257 y vta. cit. causa nº 701/2013).
Es más: con relación a si la codemandada A. y su esposo conocían o no a Grupo Picasso S.R.L., el señor A. M. S. en la misma ocasión expresamente afirmó que “…P. les ocultó la existencia de Grupo Picasso S.R.L., lo cual parecería creíble, toda vez que C. y A. mostraron una total distancia y desconocimiento del devenir del negocio, el cual dejaron totalmente a la voluntad del imputado P. …” (fs. 259 vta., causa penal nº 701/2013).
Ciertamente, los posteriores dichos y escritos de A. M. S. en sede penal intentaron relativizar tales expresiones propias, pero evidentemente todo ello fue fútil para descartar la idea de que los cónyuges demandados fueron también víctimas del engaño de P., máxime ponderando las distintas decisiones adoptadas con posterioridad en sede penal –que se han reseñado– que desvincularon de responsabilidad a los citados cónyuges con relación a la defraudación cometida en perjuicio de Grupo Picasso S.R.L.
(j) En suma, la participación por la actora y su cónyuge en el otorgamiento de los apuntados boletos, más allá del carácter indeliberado o no que se le atribuya, resulta insuficiente para establecer que haya sido la primera (y no el codemandado P. ) la contraparte de Grupo Picasso S.R.L. en la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir” o, dicho de otro modo, que su responsabilidad civil estuviera comprometida por haber faltado a la obligación de dejar en manos de la actora la construcción y enajenación de las unidades funcionales, como esta última lo postuló en su demanda. Y mucho menos que tuvieran que rendir cuentas, como también se propuso al inicio.
Antes bien, ni siquiera esa participación en el otorgamiento de los aludidos boletos puede ser entendida como un acto de complicidad en la defraudación llevada a cabo por P. en perjuicio de la sociedad que integraba. Ello fue descartado en sede penal y debe serlo también en esta sede comercial pues en autos tampoco ha sido acreditada la colaboración indirecta que, como regla, califica a la complicidad (conf. Bueres, A. y Highton, E., Código Civl y normas complementarias – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. 3-A, p. 236; CNCom. Sala B, 16/2/1982, JA 1982-II, p. 433; CNCom. Sala D, 29/7/2009, “Gasulla, Eduardo y otro s/ Altos Los Polvorines S.A. y otros s/ sumario”).
(k) Me importa todavía señalar, en respuesta a los argumentos planteados por la actora en su escrito de contestación de agravios del 14/11/2022, lo siguiente: I) en esta sede comercial no es posible negar valor probatorio al documento del 30/10/2011 por el cual el codemandado P. descartó una relación contractual entre Grupo Picasso S.R.L. y la señora A. (o su esposo), cuando el mismo documento sí fue ponderado en sede penal como recognoscitivo de que la operación fue hecha “por su exclusiva cuenta y responsabilidad” (citada sentencia condenatoria del 12/2/2016, fs. 5 del legajo nº 619/3), ya que por el principio de indivisibilidad no puede asignársele a los varios reconocimientos efectuados en un documento valor de confesión extrajudicial en un caso, pero no en otro (conf. Devis Echandía, H., Teoría de la prueba judicial, Buenos Aires, 1976, t. 2, ps. 573/574); II) la circunstancia de que P. no haya tenido por sí capacidad económica o conocimiento científico para construir un edificio, no sirve de suyo para tener por acreditado que Grupo Picasso S.R.L. fuera cocontratante de la señora A. (o de su esposo) y no de dicho codemandado por cuyo encargo o permiso bien pudo haber la actora asumido, entre otros, el trámite de excepción a las normas del Código de Planeamiento Urbano, o aun colocado su cartel en el obrador; III) el silencio observado por la señora A. y su esposo a cartas documento remitidas por Grupo Picasso S.R.L. en las que se hacía referencia al papel jugado por tal persona jurídica en la construcción, tampoco alcanza para legitimar pasivamente a dichos codemandados pues, como lo tiene observado el tribunal, el silencio guardado frente a misivas no puede entenderse como una aceptación de lo que en ellas pudiera indicarse, máxime si proponen aseveraciones unilaterales del remitente que el destinatario no está obligado a rebatir (conf. CNCom. Sala D, 15/5/2007, causa nº 79.918/2003 “López Méndez, Osvaldo Horacio c/ Pallotti, Ricardo y otro”; íd. Sala D, 22/10/2007, causa nº 84.808 “Sirolli, Nélida Dora c/ Fernández Alberto y otro”; íd. Sala D, 4/2/2008, causa nº 19.994/2001 “Diseños y Construcciones S.A. c/ Banco Sudameris Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCiv. Sala K, 13/10/92, “Quintana de García, Tarsilia c/ Bordoli, Ida”, LL 1994-B, p. 312, con nota de Compagnucci de Caso, R., El silencio como manifestación omisiva de la voluntad; Méndez Sierra, E., El silencio frente a la buena fe y a los requerimientos privados, LL 1994-A, p. 670; etc.); y si bien lo anterior puede tener cuando lo que resulta de las misivas se encuentra corroborado por otras probanzas (conf. CNCom. Sala D, 2/9/2010, “La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. c/ Orrequia, Graciela Julia s/ ordinario”), el material probatorio colectado en la causa no permite lo propio; y IV) la confesión ficta de los recordados codemandados tampoco tiene el valor pretendido de legitimarlos pasivamente frente a la actora, toda vez que, como es sabido, dicha confesión no tiene un carácter absoluto y su eficacia se desvirtúa cuando hay elementos de juicio contrarios a ella (conf. Fassi, S., ob. cit., t. II, p. 369, nº 2422; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 8, p. 302).
(l) Lo expuesto hasta aquí conduce a revocar la sentencia apelada en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la señora A. y, a la vez, confirmar la absolución de la demanda dictada a favor del señor C. E. C., no sin antes dejar de señalar la coincidencia que se tiene con el fallo apelado en cuanto a que el asentimiento dado por este último codemandado –en los términos del art. 1277 del Código Civil de 1869– con ocasión del otorgamiento de los recordados boletos de compraventa, no lo convirtió en parte de acto de disposición alguno, ni dejó de ser por ello un tercero (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1986, t. 6, p. 173, nº 16).
6º) La anticipada suerte adversa de la demanda respecto del codemandado C. E. C. no se ve alterada, desde ya, por el tenor del tercer agravio de la parte actora.
Denuncia esta última que la sentencia apelada fue incongruente y arbitraria porque las razones que invocó para condenar al codemandado C. debieron también llevar a la condena del nombrado C.
A mi modo de ver, el fallo no fue incongruente, ni arbitrario.
(a) Afecta el principio de congruencia procesal la sentencia que decide: I) ultra petitum, otorgando al actor más de lo que pidió; II) citra petitum, dejando sin resolver pretensiones que deben ser objeto de fallo; o III) extra petitum, alterando o modificando, en aspectos esenciales, las pretensiones formuladas por las partes (conf. Colombo, C. y Kiper, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 191, nº 7).
Lo postulado en el agravio, empero, no se compadece con ninguna de las alternativas precedentemente descriptas.
Consiguientemente, no cabe hablar de sentencia incongruente.
(b) Y tampoco, así lo entiendo, de sentencia arbitraria.
Es que, en rigor, lo arbitrario es querer transpolar el negativo juicio de valor hecho respecto de la conducta de un codemandado (C.) a otro codemandado por actos diferentes (C.), bajo el argumento, supuestamente común a ambos, de haber tomado partido a favor del codemandado P. en el conflicto societario que este último mantenía con Grupo Picasso S.R.L.
A todo evento, la presencia de esta última conducta tampoco resulta comprobada respecto de C. E. C. por las circunstancias mencionadas por la recurrente en su memorial, toda vez que: I) habiendo entendido los cónyuges demandados que su vínculo contractual lo era exclusivamente con P., ninguna obligación tenía C. (o su esposa) de exigirle a aquél los documentos que acreditaban una actuación suya en nombre de Grupo Picasso S.R.L., pues para ellos esta persona jurídica era res inter alios; II) la significación jurídica que tuvo la firma de C. (y de su esposa) en diversos boletos de compraventa, ya fue examinada con anterioridad para destacar, precisamente, su condición de tercero; III) el carácter profesional y el hecho de que C. enga un nivel de preparación intelectual superior al promedio, no es razón apreciable para su condena, desde que se trata de juzgar objetivamente la implicancia de actos o conductas y no condiciones personales subjetivas; y IV) la exclusión de A. M. S. del obrador que, según lo declaró P., fue consensuada con C. (fs. 478 de la causa penal nº 619/3; la apelación cita por error a la foja 680 de tal causa), no propone argumento alguno desfavorable a este último pues bien puede ser entendida la indicada como una actitud suya congruente con el hecho de no haber reconocido como cocontratista de su esposa sino personal y exclusivamente al señor P. (véase en este sentido lo declarado por C. a fs. 250 de la causa penal nº 619/3).
7º) El segundo agravio de Grupo Picasso S.A., aunque expuesto respecto del codemandado C., resulta común a la cónyuge de este último y así cabe resolverlo.
En su mérito, pretende la actora una condena favorable fundada en la doctrina del enriquecimiento sin causa, perspectiva esta última que fue invocada en la demanda y que Grupo Picasso S.R.L. reitera respecto de A. el resistir su apelación (escrito del 14/11/2022), manteniéndola, como se dijo, especialmente respecto de C. en el segundo agravio del memorial presentado el día 3/11/2022.
Al respecto, lo que en sustancial síntesis se plantea es que, aun descartada toda responsabilidad contractual de A. o extracontractual de C., no podrían ellos enriquecerse merced al trabajo e inversión de un tercero como lo sería Grupo Picasso S.R.L., debiendo por tanto ser condenados al pago del valor de las unidades funcionales y cochera que quedarían en su patrimonio como producto de esa labor e inversión (fs. 202 vta., fs. 749 vta. y 753; segundo agravio citado in fine).
La acción por enriquecimiento incausado no procede cuando la ley otorga al empobrecido otros medios para ser indemnizado (conf. Alterini, A., Ameal, O. y López Cabana, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires, 2000, p. 745, nº 1768; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 203); y hete aquí que en el caso de autos se encuentra firme la sentencia de condena dictada contra los codemandados P. y C. por indemnización de daños sufridos por Grupo Picasso S.R.L., razón por la cual esta última cuenta con otra vía para la reparación que pretende por parte de quienes sí fueron sus legitimados pasivos. Sentando lo cual, no puede dejar de ser estimado que la condena perseguida respecto de los codemandados A. y C. bajo el pretexto de un enriquecimiento ilícito, no es más que un subterfugio para ampliar respecto de ellos una legitimación pasiva en el proceso de daños que no se ha tenido por existente en el ámbito de la responsabilidad contractual y/o extracontractual que se les endilgó.
Por otra parte, queda en claro que a tenor de la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir” los citados codemandados no han de quedarse con cuatro departamentos y una cochera sin transmisión alguna del terreno donde se asienta el edificio construido. Por el contrario, el plan de ejecución del negocio supone la transmisión del dominio de tal terreno, y esa transmisión es la causa de la adjudicación de tales departamentos y cochera a ellos, por lo cual de ninguna manera puede decirse que se enriquecen “sin causa”.
De lo que se trata, a todo evento, es también de observar que si las restantes unidades fueron vendidas sin recibir Grupo Picasso S.R.L. la contraprestación retributiva que esperaba por su trabajo e inversiones, ello es el resultado de la maniobra defraudatoria del codemandado P. tal como ha sido resuelto en sede penal y reconocido por este voto, pero no de la actuación de los cónyuges codemandados a quienes, lógicamente, no puede trasladárseles las consecuencias patrimoniales del ilícito cometido por aquel.
Así pues, el rechazo de la demanda respecto de los cónyuges codemandados resulta innegable incluso bajo la perspectiva de la doctrina del enriquecimiento incausado.
8º) Cuestiona la parte actora –dando ello lugar a su cuarto agravio– el rechazo de la reparación reclamada, como parte del daño emergente, en concepto de préstamos de capital de trabajo efectuados por los socios.
La sentencia recurrida desestimó el rubro por la falta de contabilización de los mutuos, lo cual es criticado por Grupo Picasso S.R.L. por entender que los aportes surgen de la documentación que acompañó con la demanda y que cabe tener por reconocida en función de la rebeldía de P. y de la confesión ficta de los codemandados, correspondiendo asimismo tener en cuenta la omisión de estos en acompañar la totalidad de la documentación vinculada al negocio que tuvieran en su poder, así como la razonabilidad de la existencia de tales aportes en función del trabajo desarrollado y las características del caso.
Juzgo que el agravio es inadmisible respecto del codemandado C., pero admisible respecto del señor P.
Tanto C. como P. fueron declarados rebeldes (fs. 782 y 774, respectivamente), aunque el memorial de la actora hace referencia, en este punto, solamente a la rebeldía del segundo.
Ahora bien, la mera rebeldía no determina la suerte favorable de la acción intentada (conf. Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 30; CNCom. Sala B, 23/2/1999, “Rodolfo Alonso Editor S.H. c/ Latinexport S.A. s/ ordinario”). La rebeldía, ciertamente, no conlleva ipso iure al acogimiento de la acción intentada, pues el tácito reconocimiento que la actitud omisiva del rebelde comporta no releva al tribunal de dictar sentencia “…según el mérito de la causa…”, tal como lo prescribe el art. 60 del Código Procesal (conf. CNCom. Sala A, 16/10/1985, “Guillermo Ameijeiras S.A. c/ La Vascongada S.A.”; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 3, ps. 41/42). Dicho con otras palabras, en ningún caso la rebeldía impone al juez una decisión favorable a las pretensiones de la parte actora, sino que lo autoriza para acceder a ellas sólo si fueran justas, debiendo el magistrado establecer los efectos jurídicos pertinentes con relación a las circunstancias particulares de la causa y demás elementos que obren en el proceso (conf. CNCom. Sala B, 24/04/81, “Argentina Televisora Color c/ Globopharm s/ ordinario”; íd., Sala D, 17/10/2012, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Fontana, Ernesto Luis s/ ordinario”; íd., 25/6/2015, “Colorantes Industriales Argentina S.A. c/ International Leather Group S.A. s/ ordinario”).
En tales condiciones, la rebeldía del codemandado C. no es bastante para condenarlo por el concepto de que se trata, menos con fundamento en su confesión ficta, pues lo atinente a la existencia o no de “préstamos destinados a capital de trabajo” efectuados por los socios de Grupo Picasso S.R.L. (tal el concepto que fue individualizado en fs. 204 vta.), no se refiere a un hecho personal suyo (conf. Morello, A. y otros, ob. cit., t. V-B, p. 92); y menos con fundamento en su silencio frente al requerimiento de acompañamiento de documentación en poder de terceros –rectius, en poder de las partes– que, ordenado a fs. 1279 bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 388 del Código Procesal, nunca fue notificado, como ya se ha visto.
Diferente es, en cambio, la situación del codemandado P. En efecto, a la rebeldía suya se sumó, posteriormente, su confesión ficta que, entre otros aspectos, sí aprehendía hechos que podían ser de su conocimiento personal. Y, en tal sentido, precisamente ese codemandado aceptó fictamente como un hecho cierto que Grupo Picasso S.R.L. recibió las cantidades de U$S 220.000 y $ 17.000 referidas en fs. 204 vta. como “prestamos” (fs. 1676, posiciones 9ª y 10ª).
Pues bien, tales fondos razonablemente fueron invertidos en la construcción del edificio por parte de Grupo Picasso S.R.L. pesando sobre esta última, lógicamente, la oportuna devolución de lo recibido e invertido con utilización de las cantidades que se cobraran en concepto de venta de las unidades funcionales a terceros. Empero, frustrado esto último por la defraudación atribuida al señor P. en sede penal (que, como lo dijo la sentencia que lo condenó criminalmente, incluyó el desvió de las sumas cobradas por ventas a su propio patrimonio), claro es que se produjo un daño emergente para la sociedad actora que, consiguientemente, debe mensurarse en la cantidad de divisas indicadas, pues esa es, precisamente, la medida de la exposición que tiene Grupo Picasso S.R.L. al eventual reclamo de reintegro de quienes concedieron los préstamos, entre ellos el propio P.
Con lo que va dicho, entonces, que respecto a H. L. P. debe ampliarse su condena al pago de U$S 237.000 o su equivalente en moneda de curso legal de acuerdo a lo previsto por el art. 765, CCyC.
9º) La demanda aprehendió también el resarcimiento de la “pérdida de chance” u oportunidades de inversión por parte de Grupo Picasso S.R.L. de las sumas correspondientes a ventas de las unidades funcionales, de no haber sido apropiadas por el codemandado P. (fs. 208/209).
Las oportunidades de negocios, se ha dicho, son verdaderos activos de la sociedad y, por ello, tiene el derecho de recuperarlas para sí o ser compensada por daños que pueda haber sufrido por privación de ellas (conf. Junyent Bas, F., Sociedad y empresa – Las reglas del buen gobierno, tendencias en orden a la sociedad informal, intervención y responsabilidad, acciones societarias y concursales, Buenos Aires, 2006, p. 38, nº 3.4.2). Por lo demás, parece adecuado pensar que la indemnización por la frustración de una oportunidad de negocio no puede ser justipreciada sino a título de chance perdida, pues el supuesto aprehende la certeza de que de no haber mediado el desvío podría la actora haber mantenido la esperanza de concretar la inversión, pero a la par la incertidumbre, definitiva ya, de si no habiéndose producido el desvío, hubiera obtenido dicha parte una ganancia (conf. CNCom. Sala D, 20/12/2016, “Vireyes Agropecuaria S.A. c/ Stein, Alberto y otros s/ordinario” y su cita de Zannoni, E., El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, ps. 50/51, nº 19).
Generalmente, la cuestión de la pérdida de oportunidades de negocios es examinada con relación a la responsabilidad de los administradores societarios por violación al deber de lealtad (conf. Llebot Majo, J., Los deberes de los administradores de la sociedad anónima, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1996, ps. 119/122, nº 6.5; Díaz Echegaray, J., Deberes y responsabilidades de los administradores de sociedades de capital, Thompson-Aranzadi, Navarra, 2006, ps. 169/174). Sin embargo, es claro que también la responsabilidad de un socio puede quedar comprometida cuando la pérdida de la oportunidad de un negocio beneficioso para la sociedad, la frustración de sus chances o razonables expectativas, es la consecuencia de una actuación suya como la descripta por el art. 54 de la ley 19.550 (conf. Manóvil, R., Grupos de sociedades en el derecho comparado, Buenos Aires, 1998, p. 685, nº 7.5.2, texto y nota nº 400).
La cuestión, valga aclararlo, debe ponderarse teniendo en consideración la presencia de un negocio presentado u ofrecido y su relación con el objeto social (conf. Dobson, J., Interés societario, Buenos Aires, 2010, p. 159, nº 37); y que la oportunidad hubiera entrado en el dominio de la actividad de la sociedad o que esta hubiera tenido un interés objetivamente relevante en ella, sea porque manifestó ya su interés en el negocio, sea porque recibió una propuesta contractual o está en negociaciones para la conclusión de un contrato (conf. Coutinho de Abreu, J., Responsabilidade civil dos administradores de sociedades, Almedina, Coimbra, 2010, p. 31; véase también: Pérez Carrillo, E., La administración de la sociedad anónima – obligaciones, responsabilidad y aseguramiento, Marcial Pons Ediciones, Madrid-Barcelona, 1999, p. 104, nota nº 114). Cabe insistir en lo último: para derivar del aprovechamiento una imputación se requiere que la oportunidad de negocio hubiera sido ofrecida a la sociedad o que la sociedad tuviera interés en la operación o inversión de que se trate. Es que cualquier otra oportunidad de negocio, aunque resulte conveniente para la consecución de los fines sociales, no constituye una “corporate opportunity”, es decir, una oportunidad de negocios para la sociedad (conf. CNCom. Sala D, 20/12/2016, “Vireyes Agropecuaria S.A. c/ Stein, Alberto y otros s/ordinario”).
Pues bien, por lo que toca al sub examine, la sociedad actora no identificó ningún negocio presentado u ofrecido que hubiera suscitado su interés, sino que aludió genéricamente a la pérdida de la oportunidad de “colocar a valores de mercado” en “inversiones a corto plazo en el mercado financiero”, v. gr. plazos fijos, las sumas correspondientes a ventas de unidades funcionales (fs. 206 vta.).
Pero, al lado de ello, como lo destacó el juez a quo sin recibir una crítica concreta ante esta alzada, la propia actora indicó en fs. 205 vta. que de haberse ingresado esas sumas a su patrimonio las habría orientado a la satisfacción de gastos y distribución de dividendos, extremo que descarta, entonces, por contradictorio, la pérdida de la oportunidad de inversión específicamente mencionada como sustento del reclamo.
En tal marco, parece juicioso confirmar lo decidido en la anterior instancia, máxime ponderando que ni aun a título de pérdida de “chance” son resarcibles los daños puramente eventuales, cuya producción depende de una condición aún no realizada y en sí de incierta realización (conf. CNCom. Sala D, 27/12/2012, “LC Acción Producciones S.A. c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR) s/ ordinario”).
Esto debe ser así, además, porque tampoco ha sido rebatida ante esta alzada la afirmación del juez a quo, concurrentemente orientada al rechazo del reclamo, de que el daño derivado de la privación de la percepción de las sumas referidas ha de considerarse atendido con la reparación del lucro cesante.
10º) Siguiendo un orden expositivo lógico, el agravio que toca considerar es el séptimo de la actora.
Sostiene dicha parte como errónea la decisión adoptada por el fallo de primera instancia en hacer correr los intereses correspondientes a todos los resarcimientos admitidos a partir de la fecha de interposición de la demanda, entendiendo que deben devengarse desde que cada perjuicio se produjo.
Ciertamente, resulta inaceptable la respuesta jurisdiccional de la sentencia apelada y mucho más bajo el pretexto de que al haber reclamado la actora “…el precio de esas unidades funcionales, su conducta ratificó la actuación del mencionado P. …” consintiendo “…un mandato tácito…” o, en su caso, una gestión de negocios que también luce ratificada.
Es que semejante fundamento del fallo pierde de vista que, en cuanto aquí interesa, no fue demandado en autos ningún precio, sino daños y perjuicios sufridos por la sociedad actora derivados de la actuación ilícita de uno de sus socios (P.) en complicidad con terceros, lo que coloca las cosas en el plano de la responsabilidad extracontractual (conf. Manovil, R. ob. cit., p. 686) y fuera de cualquier relación representativa o de gestión susceptible de ratificación.
Así las cosas, procede aplicar la solución general correspondiente a tal escenario, a saber, que los intereses corren desde que se produce cada perjuicio, solución ampliamente aceptada en el derecho anterior que es el aplicable al sub lite (véase por todos: Pizarro, R. y Vallespinos, C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 424, nº 2) y que actualmente es la recogida por el art. 1748, CCyC.
De tal suerte: I) los intereses sobre los gastos que fueron admitidos por al fallo apelado como resarcibles en concepto de daño emergente, deberán correr a la tasa bancaria fijada en dicho pronunciamiento a partir de la fecha de cada uno; II) los intereses correspondientes al lucro cesante admitido en la instancia anterior (U$S 546.400), por ser accesorios de un daño derivado de la defraudatoria comercialización de las unidades funcionales llevada a cabo por P., deben correr desde el 7/7/2010, fecha en que Grupo Picasso S.R.L. remitió a ese codemandado una carta documento reclamándole por la referida comercialización (fs. 30, reservada); y III) los intereses correspondientes al rubro –también calificado como daño emergente– relacionado a “préstamos de capital de trabajo” efectuados por los socios (rubro que este voto admite por un capital de U$S 237.000) deben correr a la tasa del 7% anual –que es la fijada con carácter firme para el lucro cesante fijado también en la citada divisa extranjera– con devengo a partir de la fecha en que quedó notificada la demanda respecto de P. (22/3/2012, fs. 766/767), ya que en ella cabe estimar producida la mora respectiva (arg. art. 886, CCyC).
Con tal alcance se admite el agravio.
11º) Las modificaciones que propone esta ponencia obligan a una adecuación del régimen de las costas adoptado en la instancia anterior (art. 279 del Código Procesal), aspecto que, además, es el concernido por el sexto agravio de la parte actora, y por el punto 5 del memorial presentado por la codemandada A.
Sobre el particular, juzgo adecuado resolver lo siguiente: I) Deben correr en el orden causado las expensas devengadas en las relaciones procesales “actora-A.” y “actora-C.”, habida cuenta que la participación de los cónyuges demandados –engañados por P.– en la suscripción de boletos, pudo hacer pensar a Grupo Picasso S.R.L. en la complicidad de ellos respecto de la maniobra defraudatoria investigada y sancionada en sede penal. En otras palabras, la distribución de las expensas se justicia en ambas relaciones procesales, porque la parte actora pudo creerse con derecho para demandar a los citados cónyuges (conf. Palacio, L., y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 3, ps. 97/98; Fenochietto, E. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 284; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, ps. 67/68; etc.).
II) En cambio, no hay razón para alterar la decisión adoptada por el fallo apelado en lo concerniente a las costas devengadas en las relaciones procesales “actora-P.” y “actora-C.” habida cuenta, en ambos casos, del principio objetivo de la derrota (art. 68, primera parte, del Código Procesal).
12º) Con relación a las costas de alzada, corresponde establecer que en el recurso de la codemandada G. R. A., se distribuyan en el orden causado por idéntica razón a la expuesta en el considerando anterior respecto de la creencia que pudo asistir a la actora acerca de su derecho contra aquella; y en la apelación de Grupo Picasso S.R.L. también por su orden pues el recurso respectivo solo fue resistido por los cónyuges demandados cuya inocencia postula este voto (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).
13º) Cierro el voto destacando que la absolución de la demanda que, de acuerdo a esta ponencia, corresponde a la señora G. A. A., torna de innecesaria consideración los agravios por ella expresados en los puntos 2, 3 y 4 de su memorial.
14º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por G. R. A. y la condenó; confirmar la absolución del codemandado C. E. C.; modificar el fallo con el efecto de ampliar la condena respecto del codemandado H. L. P. con el alcance definido en el considerando 8º; disponer que los intereses tengan devengo de acuerdo a lo explicitado en el considerando 10º; y que el régimen de las costas de primera y segunda instancia sea el indicado en los considerandos 11º y 12º.
Así voto.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
I. Revocar la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por G. R. A. y la condenó;
II. Confirmar la absolución del codemandado C. E. C.;
III. Modificar el fallo con el efecto de ampliar la condena respecto del codemandado H. L. P. con el alcance definido en el considerando 8º del voto que abrió el acuerdo;
IV. Disponer que los intereses tengan devengo de acuerdo a lo explicitado en el considerando 10º del voto que abrió el acuerdo;
V. Establecer el régimen de las costas de primera y segunda instancia de acuerdo a lo indicado en los considerandos 11º y 12º del voto que abrió el acuerdo.
VI. Diferir la fijación de los emolumentos de segunda instancia para cuando esté determinada la base regulatoria y cuantificados los honorarios devengados en la instancia anterior.
Notifíquese electrónicamente.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).
Consorcio Av. José María Moreno … c/ N., J. F. y otro s/rendición de cuentas
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los dieciséis días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “Consorcio Av. José María Moreno … c/ N., J. F. y otro s/Rendición de Cuentas” (Expte. nº 14524/202), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.
Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:
I.- La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda deducida por el Consorcio de Propietarios de la Avenida José María Moreno … y condenó a J. F. N. y Emasi S.A., a rendir cuentas por sus gestiones comprendidas entre junio de 2016 hasta el 21 de mayo de 2018 y les impuso las costas. Rechazó expresamente la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Emasi S.A Contra este pronunciamiento se alzaron los demandados quienes expresaron agravios (parte 1 parte 2) que fueron respondidos por la parte actora.
II.- El Consorcio promovió demanda reclamando a los emplazados la rendición de cuentas sobre las gestiones que realizaron desde junio de 2016 hasta mayo de 2018 en relación a la administración del edificio. Explicaron que la firma Emasi S.A. se desempeñó como administradora del condominio de propietarios antes de que el consorcio se constituyera como tal. Al momento de la confección del reglamento, los ahora copropietarios designaron formalmente como administrador y de manera transitoria al Sr. N. Sin embargo, advirtieron que entre las dos personas existe una vinculación evidente que se expresa en diferentes documentos y en el hecho de que comparten domicilio. Por eso demandaron la rendición de cuentas documentada de manera conjunta, la devolución de la documentación que pudieran retener y eventualmente, la devolución de las sumas que hubiere a favor de los acreedores.
Los demandados, en forma conjunta, respondieron la demanda. Plantearon la excepción de falta de legitimación pasiva respecto de la demandada Emasi S.A. aduciendo que nunca ejerció la administración del consorcio, tarea que recayó oportunamente, de manera exclusiva sobre el demandado N. Negaron que existiera vinculación entre ambas personas y explicaron que únicamente compartían el espació físico comercial sin que sus actividades estuviesen relacionadas.
También plantearon la falta de legitimación activa respecto del Consorcio por el periodo anterior a su conformación formal, es decir, desde mayo de 2016 hasta el 21 de junio de 2017, momento en que se inscribió el reglamento de copropiedad en el Registro ya que antes, el consorcio no existía.
Negaron los hechos narrados en la demanda y explicaron que Emasi S.A. comercializó las unidades funcionales del edificio sito en José María Moreno … pero que no ejerció la administración ni otra actividad diferente. Indicaron que mientras finalizaba la etapa de construcción y se ponía en funcionamiento el edificio, en noviembre de 2016, se designó provisoriamente como administrador al Sr. N. aun antes de la registración formal del Consorcio y que esta situación se consolidó el 28 de junio 2017 con la inscripción del Reglamento de Copropiedad y hasta que este último renunció el 21 de mayo de 2018. A partir de allí se produce un intercambio epistolar entre el consorcio y codemandado que, a criterio de este último demuestra que ha cumplido con su obligación de rendir cuentas, reintegrar las sumas cobrados luego del fin de su gestión y la entrega de la documental pendiente.
III.- El juez de grado analizó la cuestión conforme las previsiones del nuevo Código Civil y Comercial según la fecha en que sucedieron los hechos. Sostuvo, sucintamente, que el hecho de administrar bienes ajenos trae como obligación consustancial la de rendir cuentas y que en una primera etapa la obligación es de informar sobre las partidas y sus respectivos comprobantes. Particularmente, en el caso, consideró aplicable 24.240 porque se trata de un edificio a estrenar y que la comercialización de las unidades estaba a cargo de la empresa demandada. En este sentido, consideró evidente que una vez que las unidades fueron vendidas y comienza a desarrollarse la vida cotidiana resulta imprescindible que el edificio sea gestionado mediante una administración de hecho cuyo desempeño debe ser valorado con los mismos parámetros que la de una administración formalmente constituida. Advirtió que la comercializadora no puede desconocer esta realidad y que postular que la administración no existió implica una contradicción con sus propios actos.
Analizó la prueba producida en autos y concluyó que de la documentación emanada por los codemandados, surge que ambos actuaban de manera indistinta.
Difirió para la segunda y tercera etapa del proceso la consideración de la documentación acompañada por los demandados que, dicen, acredita el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.
Finalmente razonó que “la venta prematura de unidades, el funcionamiento informal de una administración de hecho, lo equívoco de la documentación utilizada y los domicilios coincidentes, en el contexto de la falta de prueba conducente a las defensas opuestas, determina que la demanda, pues, será admitida”.
Rechazó expresamente la excepción de falta de legitimación pasiva y condenó a J. F. N. y Emasi S.A. a rendir cuenta de las gestiones comprendidas entre junio de 2016 hasta el 21 de mayo de 2018.
IV.- En esta instancia los demandados insisten con sus defensas. Plantean nuevamente la falta de legitimación pasiva respecto de Emasi S.A. y la activa respecto del Consorcio por los períodos anteriores a su conformación. Finalmente, que la obligación de rendir cuentas por parte del Sr. N. se encuentra cumplida conforme surge –a su criterio– de la documentación acompañada a la contestación de demanda.
V.- Explicaré los motivos que me llevan a compartir la decisión adoptada en la instancia de grado, en todo cuanto fue materia de agravio.
En primer término preciso recordar que la obligación de rendir cuentas resulta inherente a toda gestión de bienes o negocios ajenos o parcialmente ajenos, de la que solamente de manera excepcional puede el gestor estar eximido (conf.: ARAZI, Roland, ROJAS, Jorge A.: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Rubinzal-Culzoni Editores, 2014, T.IV, págs. 75/79). Es por eso, que la solución respecto a la legitimación pasiva de los emplazados no se encuentra sujeta al emplazamiento formal de la persona física o jurídica en tal calidad mediante un acto jurídico efectuado con las formalidades suficientes a tal fin o a la existencia de un mandato, sino a la constatación de los hechos narrados en la demanda, es decir, que tanto J. F. N. como Emasi S.A., efectivamente tuvieron a su cargo el mantenimiento y la gestión de la cosa común del edificio sito en José María Moreno …, antes y después de la sujeción formal al régimen de propiedad horizontal.
No cabe duda entonces y está admitido de manera expresa en el memorial de los demandados que antes de junio de 2017 existió una gestión de negocios respecto de los propietarios del edificio que fueron tomando posesión de sus unidades. Sin embargo insisten que tal actividad estuvo únicamente a cargo del Sr. N. y solicitan, subsidiariamente, que la obligación concurrente de Emasi alcance sólo el período comprendido entre el 28 de junio de 2017 y 31 de mayo de 2018.
Puede observarse sin embargo de la documentación acompañada por la parte actora (partes 1 2 3 4 5 6 7 8 9) que tanto antes como después de la fecha señalada se ofreció a los propietarios de las unidades la liquidación de expensas confeccionada por Emasi S.A. La firma también aparece como responsable de la registración de los trabajadores del consorcio Oest M. Ca. A. y P. H. A. ante la AFIP y de la contratación de la seguridad a la empresa “Seguridad Integral Republica SRL”. Incluso el representante de Emasi S.A. suscribió recibos por la suma de Pesos Veinte Mil ($20.000) en concepto de “honorarios administración” y convocó a los propietarios para el cobro de expensas. Resulta entonces suficientemente claro a mi criterio que tanto frente a los propietarios de la unidades funcionales como frente a terceros prestadores y empleados del consorcio la firma Emasi efectuaba tareas afines a la administración del edificio.
Además no puedo dejar de destacar dos cuestiones que hacen a la evidente confusión de las personas demandadas en estas actuaciones y que determina –a mi modo de ver– que la declarada obligación de rendir cuentas deba hacerse de manera conjunta. La primera, es que la parte actora aportó dos publicaciones del Boletín Oficial. La de 28 de julio de 2011 da cuenta de la designación del Sr. N. como presidente de la sociedad anónima Emasi y en el mismo sentido se realizó la publicación del 28 de julio de 2019. La segunda, la constituye el hecho de que en estas actuaciones el Sr. N. no ha sido acompañado por un letrado o letrada diferente al que ejerce la representación de la empresa Emasi, sino en forma conjunta.
Todo ello proyecta el hecho de que la relación entre ambas personas resulta mucho más estrecha que un mero compartir un lugar físico, como postularon en la contestación de demanda, en una postura que encuentro algo contradictoria si se tiene en cuenta que las publicaciones del Boletín Oficial ya se encontraban agregadas en el expediente digital. Es por estos motivos, y otros señalados por el juez de grado que no fueron objeto de agravios, que considero que corresponde confirmar el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva planteada.
V. [sic] En segundo término, los demandados sostienen que el consorcio no se encuentra legitimado para reclamar la rendición de cuentas por los períodos anteriores a su conformación. El demandado N. en cuanto admite –sin embargo– haber gestionado los negocios de los propietarios, esgrime que son estos en calidad de condóminos los que –de considerarse con derecho– podrían haber entablado la acción al respecto. Afirma que hasta el 28 de junio de 2017 el consorcio no era titular de derecho alguno, en tanto no existía como persona.
En su defensa omite mencionar lo que surge del acta de la asamblea general ordinaria celebrada el 22 de marzo de 2018, donde el Sr. F. N. asumió expresamente el compromiso frente a los antes condóminos y ahora consorcistas de rendir cuentas “desde el inicio de la administración del edificio”. Entonces, a mi criterio, la legitimación del consorcio para demandar por períodos anteriores a su conformación resulta de ese compromiso asumido por el demandado e incumplido con su falta de presentación a la asamblea celebrada el 26 de abril del mismo año.
De allí que entiendo que el administrador del consorcio se encuentra legitimado para reclamar en su nombre el cumplimiento de una obligación expresamente contraída frente a los copropietarios en oportunidad de la asamblea y por este motivo, la queja debe ser desestimada.
VI.- Finalmente, en cuanto al alegado cumplimiento de la obligación de rendir cuentas, debo aclarar que tal como fue puesto de manifiesto en la resolución del 12 de junio de 2021 la primera etapa del proceso de rendición de cuentas que culmina con el dictado de una sentencia definitiva, consiste en la determinación de la existencia de la obligación y de sus sujetos activos y pasivos. Entonces, comparto con el a quo que resulta prematuro en esta instancia referirse las cuestiones atinentes al cumplimiento parcial o total de aquella obligación que reclaman los demandados, por lo que el agravio sobre el punto debe ser desestimado.
En virtud de lo expuesto, si mi postura fuera compartida corresponderá: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que decide, manda y fue motivo de no atendibles quejas. 2) Imponer las costas de alzada a los demandados vencidos dado que no encuentro motivos para apartarme del criterio objetivo de la derrota (art. 68 CPCC ).
El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado. Con lo que terminó el acto.
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que decide, manda y fue motivo de no atendibles quejas. 2) Imponer las costas de alzada a los demandados vencidos dado que no encuentro motivos para apartarme del criterio objetivo de la derrota (art. 68 CPCC ).
La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante. Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola Mariana Guisado. – Juan Pablo Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).
Berardi, Goin y Cía. S.R.L. c. Google Argentina S.R.L. y otro s/hábeas data
Comentado por Guillermo F. Peyrano: Hábeas data. Dilemas sobre la finalidad de la acción en un fallo.
Bahía Blanca, 8 de junio de 2023
Visto: El expediente nro. FBB 10613/2022/CA1, caratulado: “BERARDI, GOIN y Cía. SRL c/ Google Argentina SRL y otro s/ Hábeas Data”, venido del Juzgado Federal nro. 1 de la sede, para resolver el recurso de fs. 121/123 contra la resolución de fs. 109/117.
La señora Jueza de Cámara, Silvia Mónica Fariña, dijo:
1ro.) A fs. 109/117, el Juez de la instancia de grado rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Google Argentina SRL y, en lo que aquí interesa, declaró abstracto el pronunciamiento respecto a la petición de supresión como resultado de búsqueda en el portal de la mencionada de los términos “LAVALLE11” “LAVALLE 11”, “LAVALLE 11 PACIENTES” o “LAVALLE 11 TURNOS”, la página web de la firma CRO (www.crodiagnostico.com.ar) y/o cualquier otra relacionada con la misma y/o que en el futuro aparezca. A su vez, rechazó la acción de hábeas data, con costas por su orden.
Para así decidir, en primer lugar, consideró que conforme a lo informado por las demandadas y por la Actuaria, el anuncio al que alude la parte actora como causante de los inconvenientes a sus pacientes a través de la búsqueda en Google actualmente no reporta dicho resultado. Por ello, estimó que resultaba inoficioso expedirse en torno a esta cuestión.
En cuanto a lo demás, precisó que las medidas requeridas son preparatorias de una eventual demanda que podría iniciar la parte actora contra “CRO Diagnóstico”, lo que lleva a concluir que un instituto de excepción como lo es el hábeas data no puede constituirse en instrumento para producir prueba anticipada en casos donde bien puede la misma obtenerse con posterioridad, en su caso, mediante el requerimiento de informes a las aquí demandadas.
2do.) Contra dicha decisión, apeló la parte actora (fs. 136/139).
En síntesis, sostiene: a) que se ha desnaturalizado –a través de una arbitraria interpretación– el instituto del hábeas data, calificándolo como una vía de excepción, pese a hallarse categóricamente reconocido en el art. 43 de nuestra Constitución Nacional de manera amplia; b) que resulta desacertado que no se permita utilizar el hábeas data para preconstituir prueba, como indica la parcela de la sentencia que se ataca, pues constituye un método válido y reconocido por nuestro ordenamiento jurídico que va de la mano con la diligencia procesal con la que debe obrar un letrado que representa intereses de terceros en juicio; c) que queda así demostrado en forma clara y prístina la necesidad de hacer lugar a la demanda, en tutela de los derechos que la propia Constitución en su art. 43, y la ley que lo reglamenta, a fin de que la accionante se pueda hacer de la información requerida a los fines de analizar luego si entablará –o no– acciones legales contra el tercero y; d) que no sólo le fue informado que el buscador de Google seguía dando como resultado a la página de la competencia; sino que en la actualidad consultó los resultados de la búsqueda del primer y segundo término –Lavalle 11 y Lavalle11– y ambos le arrojaron como primer resultado un anuncio que dice: “Lavalle11 – CRO Diagnóstico por Imágenes” enlace que lleva al sitio web http://www.crodiagnostico.com.ar; por lo que mal puede considerarse la cuestión como abstracta. Aclara que el buscador de Google arroja resultados diferentes según la ubicación física de la persona que realiza la búsqueda, por lo que esa pudo haber sido la razón por la cual quizás la Actuaria, al googlear los términos indicados haya creído que el anuncio había sido borrado.
3ro.) A su turno, dictaminó el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia (fs. 136/139).
En primer término, señala que al realizar búsquedas en Google desde esa Fiscalía (desde celular y PC), se observa que en algunas de ellas sigue figurando la situación aludida y aparece como primer resultado el contenido “patrocinado” de la página web www.crodiagnostico.com.ar, por lo que no resulta correcta la solución de declarar abstracto el pronunciamiento.
Por otra parte, considera que si lo que procura la accionante es que la demandada le brinde información acerca de las causas por las cuales cuando sus clientes/pacientes requieren información suya en su buscador aparece información de su competencia (de modo de hacer caer en error), no puede en este caso Google escudarse en que resulta ajena dado que, por lo que ella misma reconoce, se trata de un contenido “patrocinado”, es decir que Google percibe ingresos por posicionar a la empresa que paga para aparecer en el primer lugar de las búsquedas.
Agrega que el procedimiento elegido resulta procedente para exigir la rectificación, supresión y actualización en el tratamiento de los datos, en tanto se presume su falsedad o inexactitud (art. 33, inc. b), de la ley 25.326).
4to.) En primer lugar, respecto a que la cuestión ha devenido abstracta porque el anuncio objetado no se encuentra visible actualmente en el buscador de Google, debo señalar –como lo hace el representante del Ministerio Público Fiscal– que cotejado el mismo por la suscripta y por empleados de esta dependencia a través de distintos medios (y desde distintas ubicaciones geográficas), aun aparece como “patrocinado” el contenido de “CRO Diagnóstico” como primer resultado de búsqueda de “Lavalle 11”, por lo que no resulta inoficioso expedirse sobre lo peticionado en demanda.
5to.) En cuanto al pedido de supresión de la página web de la firma CRO (www.crodiagnostico.com.ar) y/o de cualquier otra relacionada con la misma y/o que en el futuro aparezca como resultado de búsqueda en el portal de la demandada de los términos “LAVALLE11”, “LAVALLE11”, “LAVALLE 11 PACIENTES” o “LAVALLE 11 TURNOS”, adelanto desde ya mi opinión en el sentido de que comparto lo resuelto por el Juez de la instancia de grado en lo que atañe a la improcedencia de la acción impetrada; argumento que resulta aplicable también a este puntual agravio de la parte recurrente.
El art. 43 tercer párrafo de la Constitución Nacional consagra una garantía, al establecer un medio eficaz para que el titular pueda conocer y controlar los datos referidos a su persona que figuren en registros públicos o privados destinados a proveer informes para que pueda exigir su supresión, confidencialidad o actualización cuando ellos afecten derechos consagrados en la Constitución.
En línea con ello, el art. 1º de ley 25.326 de Protección de Datos Personales (LPDP) establece por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos o privados, destinados a dar informes, para garantizar el honor y a la intimidad de las personas.
El instituto del hábeas data tutela, en definitiva, la identidad personal y garantiza al interesado conocer, acceder a la finalidad y, eventualmente, rectificar o lograr confidencialidad de datos o informes falsos o discriminatorios. Se protege una dimensión del derecho a la intimidad, y debe interpretárselo coherentemente con la garantía consagrada por el art. 19 de la Constitución Nacional (Fallos: 321:2767, voto de los jueces Belluscio y López). Este instituto está entrañablemente vinculado al derecho a la intimidad, como un instrumento destinado a evitar injerencias extrañas en la vida privada, pero también a proteger el honor, el derecho a la identidad y a la propia imagen (Fallos: 321:2767, voto del juez Enrique Petracchi).
A mi modo de ver, las circunstancias invocadas por la parte actora en esta causa no refieren al tratamiento de datos personales, sino a una supuesta indebida utilización de un tercero del sistema de publicidad de pago por clic a través de la herramienta “Google Ads” (o “Google Adwords”), perteneciente a los servicios remunerados de Google.
Esta plataforma les permite a los operadores económicos seleccionar una o varias palabras clave para que, en caso de que coincidan con las introducidas por el usuario en el buscador, aparezca en pantalla un enlace promocional hacia su sitio web. Este enlace promocional aparece bajo la rúbrica “patrocinado”, que se muestra, bien en la parte derecha de la pantalla, al lado de los resultados naturales, bien en la parte superior de la pantalla, encima de dichos anunciantes.
Concretamente, la parte actora requiere que cese el uso como palabra clave o keyword de la marca “Lavalle 11” o similares en el contenido de la publicidad que CRO Diagnóstico estaría realizando en internet por medio del sistema de AdWords de Google Inc., en la generación de avisos en las búsquedas a través del mencionado buscador.
Por lo tanto, si bien el hábeas data podría utilizarse para solicitar información de la persona en poder de otro –o su rectificación, supresión y actualización– y que, al menos en la redacción actual de la LPDP, aún se mantiene dicha potestad en cabeza de personas jurídicas, en el caso no se trata de información de índole personal, sino de que se suprima la publicidad de un tercero –anunciante– y se brinden datos comerciales del mismo (vgr. la cantidad de visitas que recibió en su sitio web) que nada tienen que ver con datos personales de la parte actora.
La creación y la explotación de publicidad en Internet –como Google Ads– no implica per se hacer un uso ilícito de una marca de terceros, aun cuando las palabras que elija el anunciante coincidan con una marca registrada, pues puede ocurrir que el público usuario lo considere sólo como una oferta alternativa a los productos o servicios que ofrece la primera. De hecho, además, aun cuando el buscador proporciona a los sitios web de los anunciantes una exposición añadida, dichos sitios podrían figurar entre los resultados naturales de las mismas palabras clave en función de la relevancia que le asignen los algoritmos automáticos del motor de búsqueda.
Esto no implica desconocer la potencialidad que tienen herramientas tales como los motores de búsqueda, los sitios web, las redes sociales, aplicaciones y las plataformas virtuales en general, en la difusión de información y de publicidad para captar la atención de un gran número de personas, donde los anunciantes pueden dirigirse a audiencias específicas según palabra clave, ubicación geográfica, intereses y demás. Ni tampoco soslayar los problemas que ello puede suscitar, vinculados a la defensa de la competencia, el riesgo de confusión en los usuarios y consumidores, o la promoción de bienes adulterados o falsos o de servicios inexistentes, entre otros. Sin embargo, la pretensión de la parte actora no se compadece con el objeto y finalidad del instituto del que intenta valerse, en tanto, como se remarcó, no se trata de controlar la veracidad de la información y el uso que de ella se haga, sino de suprimir un anuncio de un tercero, que incluso no ha tenido participación en este juicio.
La propia ley 25.326, en su art. 17, obliga al banco de datos requerido a rechazar un pedido de acceso a datos personales cuando se pudieran afectar derechos o intereses de terceros (en este caso, el anunciante, CRO Diagnóstico por Imágenes).
Por ello, coincido con lo resuelto por el magistrado de grado en cuanto a que el hábeas data resulta improcedente en el caso y debe ser rechazada la demanda.
6to.) En relación al supuesto error en la calificación del hábeas data como un instrumento excepcional para preconstituir prueba anticipada contra aquella sociedad anunciante (CRO Diagnóstico), me remito a lo señalado en el apartado anterior, pues entiendo, como lo hace el juez de la instancia de grado, que este proceso constitucional no fue diseñado como un medio para recabar prueba frente a una eventual demanda. Máxime cuando la mencionada empresa no ha tenido intervención en el presente juicio, privándola del más elemental derecho de defensa.
7mo.) Por último, creo necesario remarcar que lo expuesto no implica abrir un juicio definitivo sobre la legitimidad de la pretensión sustancial de la parte actora en orden al derecho que entiende que le asiste, la cual podrá –entonces– ser discutida y atendida por la vía y en la oportunidad que corresponda, ya sea –por ejemplo– como un supuesto de uso indebido de una marca en los términos de la ley 22.362 o un acto de competencia desleal en los términos del art. 10 bis del Convenio de París y del art. 10 del decreto 274/2019, examen que excede este proceso y que, naturalmente, requiere de la actividad probatoria que desarrollen las partes a los fines de demostrar la percepción de los consumidores frente a los anuncios (v. dictamen de la PGN en “Organización Veraz S.A. c/ Open Discovery S.A. s/ cese de uso de marca”, CCF 1789/2009/3/RH1, del 13/9/2022).
Por lo expuesto, propongo al acuerdo: Rechazar el recurso de apelación de fs. 121/123 y, en consecuencia, confirmar la resolución en crisis, con costas por su orden atento a lo novedoso y complejo del asunto (art. 68, segundo párrafo, CPCCN).
El señor Juez de Cámara, doctor Pablo A. Candisano Mera, dijo:
Adhiero a la solución propuesta por mi colega preopinante en el voto que antecede, por compartir sus fundamentos.
En cuanto a la pretensión principal consistente en la supresión como resultado de búsqueda en el portal de la demandada de los términos “LAVALLE11”, “LAVALLE 11”, “LAVALLE 11 PACIENTES” o “LAVALLE 11 TURNOS”, la página web de la firma CRO (www.crodiagnostico.com.ar) y/o cualquier otra relacionada con la misma y/o que en el futuro aparezca, me permito agregar a lo expuesto en el voto precedente que lo referido por el actor no se activa con base en la actividad de Google como motor de búsqueda propiamente dicho, sino que responde al servicio que éste brinda a terceros que deseen contratar publicidad a través de Google Ads (o Google AdWords), la que puede tomar la forma de “campaña en la red de búsqueda”, mostrándose los anuncios junto con los resultados de búsquedas naturales u orgánicas, diferenciándose de éstos porque incluyen la leyenda “anuncio” junto a la URL visible.
El tercero que contrata el servicio es quien establece las keywords (palabras clave) que dan lugar a que, al buscar dichos términos, se dispare el anuncio, razón por la cual la cuestión objeto del presente se encuentra, en definitiva, relacionada a cómo CRO ha desplegado su actividad publicitaria, materia que resulta ajena a la acción intentada y que requiere de un ámbito de mayor debate y prueba que el aquí previsto.
Y, por otra parte, las restantes pretensiones tampoco configuran materia de hábeas data atento a que la finalidad que persiguen –preconstituir prueba– no se encuentra entre las que tuvo en miras el legislador al instituir este procedimiento especial, tal como expuso la Dra. Fariña en el consid. 6to. de su voto.
Por lo expuesto, se resuelve: Rechazar el recurso de apelación de fs. 121/123 y, en consecuencia, confirmar la resolución en crisis, con costas por su orden atento a lo novedoso y complejo del asunto (art. 68, segundo párrafo, CPCCN).
Regístrese, notifíquese, publíquese (Acs. CSJN Nros. 15/13 y 24/13) y devuélvase. No suscribe el señor Juez de Cámara, doctor Pablo Esteban Larriera (art. 3º, ley 23.482). – Silvia M. Fariña. – Pablo A. Candisano Mera (Sec.: Nicolás A. Yulita).
N., N. R. c/ Banco Santander Río S.A. y otro s/ordinario
En Buenos Aires, a los 2 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “N., N. R. c/ BANCO SANTANDER RIO S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO” (23376/2018; juzg. Nº 7 sec. Nº 13), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin (7) y Julia Villanueva (9).
Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:
I. La sentencia.
La sentencia apelada hizo lugar a la acción promovida por la Sra. N. R. N. contra Banco Santander Rio SA y Prisma Medios de Pago SA a fin de obtener la reparación de los daños y perjuicios que alegó haber padecido a causa de las ilegítimas extracciones de dinero que habían sido practicadas de su cuenta bancaria a través de cajeros automáticos pertenecientes a la red Banelco.
Para así decidir, en primer término el magistrado de grado desestimó el argumento esgrimido por la actora en punto a que esas operaciones se habían efectuado por un importe mayor al límite de extracción diario, dado que de la prueba producida en autos surgía que dicho tope había sido modificado en tres ocasiones vía homebanking y que existían retiros de fondos superiores a ese límite inicial que la nombrada no había impugnado.
En cambio, sostuvo que el hecho de que se hubiesen realizado extracciones en el país mientras la accionante se encontraba de viaje en el exterior ameritaba considerar que esas operaciones habían sido efectuadas por un tercero y quien fuera la misma persona que había realizado las restantes que habían sido cuestionadas, para lo cual hubiera debido contar con una duplicación de la correspondiente tarjeta de débito.
En ese sentido, desechó la defensa ensayada por el ente bancario en torno a la invocada seguridad que exhibía el plástico por contar con chip, debido a que no había acreditado que la tarjeta entregada a la actora tuviera esa tecnología, a lo que agregó que el codemandado tampoco había explicado en qué había consistido la corroboración que había realizado para rechazar el reclamo formulado por su clienta.
Por tales motivos, condenó a “Banco Santander” y a “Prisma” –por aplicación del art. 40 de la ley 24.240- a reintegrar a la demandante la suma de $141.000 que fue indebidamente retirada de su cuenta y a abonarle la suma de $10.000 en concepto de daño moral, más intereses.
Impuso las costas a las accionadas.
II. Los recursos.
1. La sentencia de grado fue apelada por ambas codemandadas, quienes expresaron agravios a fs. 512/14 y fs. 519/22, los que fueron respondidos por la actora a fs. 516/17 y fs. 524.
2.a. En primer término, “Banco Santander” expresa que la prueba producida en la causa es concordante en cuanto a que la tarjeta de la actora estaba activa al momento de realizarse las extracciones cuestionadas, que el límite de extracción fue modificado por ella o con sus claves de acceso, y que la tecnología utilizada por su mandante resulta de muy difícil vulneración.
2.b. Asimismo, considera que el juez de grado se equivocó al sostener que no se había demostrado que la tarjeta de la accionante contara con la tecnología EMV, con sustento en que es un hecho notorio que desde hace más de una década todas las tarjetas emitidas por ella poseen chip, circunstancia que no requiere de prueba alguna.
2.c. También cuestiona que en la sentencia no se haya otorgado importancia al hecho de que su contraria le había imputado incumplimiento por permitir que se retirara dinero por un monto superior al límite diario, siendo que se acreditó que el mismo había sido aumentado y que ella había operado con ese límite mayor.
2.d. Finalmente, se queja de que el anterior magistrado haya juzgado que debió haber ofrecido como prueba las cámaras de seguridad correspondientes a las fechas en que se practicaron las extracciones cuestionadas, omitiendo que el plazo por el cual tiene la obligación de guardar las filmaciones se encontraba largamente excedido al momento en que fue iniciado el reclamo de la demandante.
3. Por su parte, “Prisma” se queja de la responsabilidad atribuida bajo el fundamento de que es el banco quien tiene el deber de resguardo y seguridad de los cajeros automáticos, lo cual se encuentra corroborado por el peritaje contable practicado en autos y la comunicación “A” 2241 del Banco Central de la República Argentina.
Explica que, de acuerdo al informe pericial en sistemas, ha quedado claro que su mandante se limita a transmitir y teleprocesar datos que los bancos adheridos a la red cargan o comunican a su computador central y manifiesta que, contrariamente a lo señalado por el sentenciante, no es titular de ninguna tarjeta de débito VISA, ya que quien las emite es la entidad bancaria.
Por último, afirma que no tuvo injerencia alguna en el hecho invocado por la accionante, por lo que la demanda incoada a su respecto debe ser rechazada.
III. La solución.
1. Como surge de la reseña que antecede, la actora reclamó los daños y perjuicios que adujo haber padecido a raíz de ciertas extracciones ilegítimas de fondos que, según invocó, habían sido realizadas de su caja de ahorro mediante una tarjeta de débito clonada o melliza a la suya.
El juez de grado admitió la demanda, lo que generó los agravios que he sintetizado en el apartado anterior.
2. No es hecho controvertido que la Sra. N. y “Banco Santander” estaban vinculados por medio de un contrato bancario, el cual incluía, entre otros productos, la contratación de una caja de ahorro en pesos y una tarjeta de débito VISA a nombre de la accionante.
Tampoco lo es que durante el período de febrero de 2017 a junio de 2017 fueron retiradas de la cuenta de la accionante ciertas sumas de dinero mediante el uso de cajeros automáticos de la red Banelco, y que la nombrada desconoció algunas de esas extracciones, reclamo que fue resuelto de manera desfavorable por parte de la entidad bancaria con sustento en que esas operaciones se habían realizado con la tarjeta de débito con lectura de chip y no con una melliza o clonada.
En esas condiciones, lo que corresponde dilucidar es si efectivamente las extracciones cuestionadas fueron efectuadas de forma indebida y, en su caso, si deben responder las demandadas por los daños invocados.
3. En primer lugar, me ocuparé de analizar los agravios esbozados por “Banco Santander” en tanto versan sobre el fondo del asunto.
Adelanto que, a mi juicio, el recurso no ha de prosperar.
Ello por cuanto el desarrollo argumental expuesto por la codemandada no logra desvirtuar los fundamentos en base a los cuales el señor juez de primera instancia hizo lugar al reclamo.
En efecto, la apelante sostiene que la tecnología con chip utilizada en sus tarjetas es muy difícil de vulnerar y manifiesta que no necesita demostrar que el plástico perteneciente a la Sra. N. cuenta con la misma, por tratarse ello de un hecho notorio.
Ahora bien, según mi parecer, no es dable considerar como un hecho notorio la presencia de la tecnología EMV en todas las tarjetas que “Banco Santander” emite al punto tal de que el nombrado se encuentre eximido de su obligación de acreditar que la tarjeta de débito de su clienta efectivamente poseía lectura de chip (conf. art. 53 LDC).
Y aun si se considerase lo contrario, sin perjuicio de lo informado por el experto informático acerca de la mayor seguridad que las tarjetas con chip presentan con relación a aquellas con banda magnética, lo cierto es que el banco tampoco ha acreditado que las mismas sean imposibles de clonar.
En particular, no ha rebatido el hecho de que se produjeron tres extracciones en el país mientras la demandante se encontraba de viaje en el exterior, circunstancia que el anterior sentenciante ponderó para juzgar que esas operaciones no las podía haber efectuado la Sra. N., sino un tercero.
De igual forma, tampoco ha explicado en qué consistió la corroboración que dijo haber realizado a fin de determinar que los retiros de fondos se habían efectuado mediante la tarjeta de su clienta con lectura de chip en lugar de una duplicada al rechazar los desconocimientos formulados por la actora.
Por otra parte, lo alegado acerca la inconsistencia que exhibió la demandante al afirmar que las extracciones cuestionadas habían excedido el límite de extracción diario pese a que se probó en la causa que él mismo había sido modificado y que ella había operado con el límite mayor, resulta insuficiente a los fines pretendidos toda vez que el apelante no probó la legitimidad de las extracciones impugnadas (conf. art. 53 de la ley 24.240).
En razón de ello, teniendo en consideración que “Banco Santander” tampoco controvirtió que es obligación suya la de custodiar el dinero de sus clientes y que es una obligación de resultado, es que he de proponer a mi distinguida colega desestimar el recurso incoado, confirmando la sentencia de grado en lo que a su responsabilidad respecta.
4. Sentado lo anterior, corresponde analizar las quejas vertidas por “Prisma” contra la responsabilidad que le fue imputada por el magistrado de grado en los términos del art. 40 de la citada norma consumeril.
La coaccionada sostiene que resulta ajena a los hechos de esta litis en tanto solamente se encarga transmitir y teleprocesar los datos que el banco comunica a su computador central, siendo responsabilidad de la entidad bancaria la seguridad de los cajeros automáticos y que ello se encuentra comprobado con el peritaje contable y la comunicación “A” 2241 del BCRA.
Expresa que no es titular de las tarjetas de débito VISA, ya que es el banco quien las emite, limitándose su actividad a imprimir los plásticos de los usuarios de acuerdo a la información que le es proporcionada.
El recurso será desestimado.
En efecto, la quejosa no se hace cargo del argumento esgrimido por el juez de grado en cuanto a su carácter de titular de la red “Banelco” a la que pertenecían los cajeros en que se efectuaron las referidas extracciones y su consecuente participación en la prestación del servicio junto con “Banco Santander”.
La compañía forma parte del sistema en el cual se desarrollan las operaciones relativas a los cajeros automáticos, siendo imprescindible su intervención a esos fines, por lo que lo invocado en torno a la limitación de su actividad carece de asidero.
En ese marco, en tanto se vincula con “Banco Santander” para la prestación de un servicio a terceros mediante el uso de cajeros automáticos, resulta de aplicación el art. 40 de la LDC.
Por tales motivos, he de proponer al Acuerdo el rechazo de los agravios esgrimidos por “Prisma”.
IV. La conclusión.
Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: desestimar los recursos interpuestos por las codemandadas y confirmar íntegramente la sentencia de grado.
Costas de ambas instancias a las recurrentes por haber resultado sustancialmente vencidas (art 68 CPCCN).
Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara, doctora Julia Villanueva, adhiere al voto anterior.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: desestimar los recursos interpuestos por las codemandadas y confirmar íntegramente la sentencia de grado.
Costas de ambas instancias a las recurrentes por hacer resultado sustancialmente vencidas (art 68 CPCCN).
Notifíquese por Secretaría.
Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.
Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN). – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).
En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste.