Voz: Legitimación Procesal

F., F. J. c/ Google Argentina S.R.L. y otros s/medidas cautelares

Comentado por Matilde Pérez: Tutela preventiva: antijuridicidad, relación de causalidad y daño, una necesaria fórmula.

Buenos Aires, 31 de octubre de 2023

Visto: el recurso de apelación interpuesto por el actor el 18 de agosto de 2023, concedido el 22 de agosto de 2023, fundado el 30 de agosto de 2023 contra la resolución que denegó la medida cautelar del 15 de agosto de 2023, cuyo traslado no fue contestado por la contraria; y

Considerando:

I. En el pronunciamiento impugnado la magistrada de la anterior instancia rechazó la medida cautelar solicitada por el actor tendiente a que Google Argentina S.R.L, TXH Medios S.A. (Infobae), La Nación S.A., Editorial Amfin S.A., C5N, América TV S.A., A24, Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión, Desarrollos Electrónicos Informáticos S.A., Mediakit-Minutouno, Territorio Digital S.A., Sol Play 91.5 y Canal de Youtube “Sé Diferente” eliminaran las direcciones URL y videos identificados en el escrito inicial, por contener calificaciones que serían falsas y agraviantes respecto a su persona, y que, a su vez, afectarían los derechos personalísimos de sus hijos –quienes no se han presentado en autos–.

Para decidir así, la a quo consideró que la sola manifestación del peticionario acerca de la falsedad de lo publicado era insuficiente para acreditar el recaudo de la verosimilitud en el derecho frente a la vigencia de la garantía constitucional de la libertad de expresión o información. Destacó además que como contrapartida, aquél podía ejercer ese mismo derecho (a expresarse) en el sentido que estimara pertinente e incluso formular los reclamos resarcitorios que pudieran proceder. Por último, argumentó que no se encontraba adecuadamente fundado el perjuicio irreparable que habría padecido el peticionario, pues la mera alegación de que la información que califica como falsa continúa difundiéndose no resulta suficiente a esos fines (ver resolución del 15/08/23).

II. El recurrente hace hincapié en que la libertad de expresión admite ciertas restricciones cuando se evidencian conductas abusivas que afectan otros derechos de igual jerarquía como lo son el derecho a la imagen, al honor y al buen nombre. Refiere que la falsedad de las maliciosas imputaciones ha sido puesta de manifiesto mediante las pruebas documental, testimonial y demás ofrecidas a tal fin. También pone de resalto la omisión de la teoría de la tutela preventiva prevista en el artículo 1710 del Código Civil y Comercial de la Nación. Por último, reitera la necesidad de proteger a sus hijos menores de edad que se han visto perjudicados por las publicaciones objeto de este pleito (ver escrito del 30/08/23).

III. Planteada en estos términos la cuestión, cabe destacar que en casos como el de autos, quedan involucrados dos intereses esenciales que necesariamente se deben ponderar: por un lado, el derecho de la sociedad a estar informada y a expresar todo tipo de opiniones e ideas a través de un medio de gran difusión como internet –con sus efectos positivos y negativos–; y por el otro, los derechos (personalísimos o a la propiedad) de las personas humanas o jurídicas que puedan resultar afectados por el uso que se haga del referido medio, de acuerdo con las concretas circunstancias de cada caso. La naturaleza de esos derechos, exige una precisa determinación de los intereses en juego (cfr. esta Sala, causas nº 4560/10 del 15/03/12, nº 6804/12 del 30/04/13, nº 484/13 del 16/12/14, nº 1165/15 del 18/05/15 y nº 39.997/15 del 11/03/16; Sala I, causa nº 4685/13 del 27/12/13).

En esa dirección, conviene recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que toda restricción, sanción o limitación a la libertad de expresión debe ser de interpretación restrictiva y que toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad (conf. lo resuelto en “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios”, del 28/10/14).

En igual sentido, en un pronunciamiento reciente, el citado Tribunal (CSJN), determinó que la eliminación provisoria o el cese de la difusión de ciertas direcciones de internet, implica un acto de censura que interrumpe el proceso comunicacional, la concreción del acto de comunicación –o, al menos, dada la importancia que reviste Google como motor de búsqueda, lo dificulta sobremanera–, con independencia de que, en relación a sus potenciales receptores, sea su primera manifestación o su repetición. Desde este enfoque, el Cimero Tribunal reiteró su doctrina sentada en otros antecedentes (conf. CSJN Fallos 315:1943; 337:1174) en cuanto a que la decisión de bloquear los enlaces configura una medida extrema que importa una grave restricción a la circulación de información de interés público (conf. CSJN CIV23410/2014/3RH2 “Paquez, José c/ Google Inc. s/ medidas precautorias”, del 3/12/19).

IV. Así las cosas, no puede soslayarse que la magistrada de la instancia anterior fue contundente al señalar que no se había acreditado la verosimilitud del derecho requerida para la procedencia de la medida impetrada, al no haberse demostrado la falsedad de lo publicado, no siendo suficiente para controvertir dicho extremo la mera invocación del interesado. Repárese en que, en su escrito de expresión de agravios el actor no controvirtió dicho argumento (que implicaría, en alguna medida, la prueba de un hecho negativo) y, mucho menos, aportó algún elemento que logre rebatir la conclusión de la a quo.

En efecto, se limitó a adjuntar nuevamente la documental acompañada al escrito de inicio y a reiterar la prueba allí ofrecida. Por lo tanto, al no existir agravio concreto del apelante que rebata lo decidido sobre este punto, corresponde confirmar la resolución apelada en cuanto a que no se verifica el recaudo de la verosimilitud del derecho requerida para atender la cautelar bajo estudio.

V. Por último, en lo atiente a omisión a la teoría de la tutela preventiva del daño receptada en los artículos 1710 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación, resulta menester poner de resalto que dicho instituto no autoriza a prescindir de los presupuestos comunes (acreditación de la verosimilitud en el derecho y peligro en la demora) para obtener una decisión que implique un anticipo de jurisdicción favorable. El artículo 1711 del citado ordenamiento supone la concurrencia de una conducta antijurídica y la previsión de un daño. Si con fundamento en ese precepto al inicio del trámite se persigue el cese de cierta conducta por antijurídica y dañosa, es necesario justificar prima facie ambos extremos; de lo contrario, esto es, de despacharse una orden de tal naturaleza sin demostración suficiente podría incurrirse en prejuzgamiento (esta Sala, causa nº 13.733/18 del 30/5/19). Desde esta perspectiva no hay matices sustanciales que requieran la ponderación diferencial de la medida peticionada según las normas alegadas.

Lo decidido torna innecesario expedirse respecto al agravio del perjuicio causado a los hijos del actor.

En merito a lo expuesto, el Tribunal resuelve: rechazar el recurso en examen y confirmar la resolución del 15 de agosto de 2023.

Regístrese, notifíquese, publíquese y devuélvase. – Guillermo A. Antelo. – Fernando A. Uriarte. – Eduardo D. Gottardi.

F., D. E. s/ determinación de la capacidad

Comentado por Paula F. Mayor y María Isolina Dabove: La inmediatez: garantía procesal y salvaguarda constitucional de la persona mayor y de sus derechos.

Vistas y Considerando:

Estos autos para resolver los recursos de apelación interpuestos por la Sra. D E F y por la Defensora de Menores contra la resolución de fs. 289. El memorial luce a fs. 296 sustanciado a fs. 314. El de la Sra. Defensora de Menores de Cámara obra a fs. 319 contestado a fs. 325.

I) Mediante la resolución apelada el Sr. Juez de grado designó provisoriamente abogado con facultades de apoyo procesal al Dr. M P T. Asimismo, ordenó abrir a prueba la causa designándose al equipo del Cuerpo Interdisciplinario Forense de la Cámara Nacional en lo Civil que ya realizó la evaluación obrante a fs. 267 /278 (conformado por Dra. Va I. Poggi y la Lic. Sol E. Sicardi) para que dictaminen: a) Sobre el estado actual de las facultades de la persona, en los términos del y 631 del CPCCN; b) Sobre la periodicidad con la que se deberán efectuar los exámenes médicos futuros, teniendo en cuenta la probabilidad de desaparición, agravamiento o disminución de la discapacidad que pueda afectar al causante. c) sobre el encuadramiento médico legal de la persona examinada a tenor de lo dispuesto en el art. 32 del CCCN. d) Además, deberá informarse sobre: 1) el estado psicofísico actual de la causante; 2) si requiere de apoyos y, en caso afirmativo, qué tipo, para qué funciones y con qué alcance; 3) actos que puede realizar por sí misma, especificando: a) si puede vivir sola; b) si puede cumplir con las indicaciones terapéuticas que se efectúan; c) si puede prestar consentimiento informado para el suministro de medicación y/o realización de tratamientos psiquiátricos o médicos; d) si conoce el valor del dinero; e) si puede trasladarse sola en la vía pública; f) si requiere supervisión continua o permanentes para el desarrollo de la vida cotidiana; g) si puede realizar actividad laboral remunerada; h) si puede cobrar y administrar salario o beneficio previsional; i) si puede realizar compras y ventas que resulten necesarias para la satisfacción de sus necesidades básicas. j) “si tiene capacidad para ejercer el derecho al sufragio en forma autónoma o con alguna medida de apoyo que lo permita sin sustitur su voluntad (conf. Fallos 341:745)” k) si puede conducir rodados de cualquier tipo.

II) En sus agravios la Sra. F cuestiona que se le haya dado validez a la sugerencia de apertura a prueba dictaminado por el equipo interdisciplinario y que no se haya valorado las constancias de la causa. Asimismo cuestiona la designación de un letrado para que sea su apoyo ya que entiende que viola su derecho de defensa consagrado por el art.18 de la Constitución Nacional.

III) Debe destacarse que los adultos mayores reciben reconocimiento y protección especial tanto en la Constitución de la Nación (artículo 75 inc. 23, C.N.) como en los Tratados Internacionales (“Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores”, Ley 5420 de “Prevención y Protección Integral contra Abuso y Maltrato a los Adultos Mayores”).

Este grupo de personas, además, es beneficiario de las Reglas de Brasilia, por cuanto el envejicimiento también puede constituir una causa de vulnerabilidad cuando la persona adulta mayor encuentre especiales dificultades, atendiendo a sus capacidades funcionales, para ejercitar sus derechos ante el sistema de justicia (Capítulo 1º Sección 2º punto 6).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró prudente adherir a las Reglas de Brasilia cuando ella fuera procedente, como guía de los asuntos a los que se refiere (CSJN, Acordada 5/2009, del 24-II2009). Tales directivas orientan la decisión de los Tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos; razón por la cual se requiere adoptar medidas para su protección en atención a su condición de vulnerabilidad (CSJN, 6/02 “Fallos”, 331:/2001, “Fallos”, 324:122; 2/12/2008, 2691; 29/4/2008, “Fallos”, 331:941, entre otros).

La obligación de instrumentar acciones positivas en tutela de los ancianos fue consagrada por el constituyente argentino en el año 1994 en el art. 75, inc. 23, donde se dispone que corresponde al Congreso Nacional “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

A su turno, la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (CIPDHPM), adoptada por la Organización de Estados Americanos durante la 45º Asamblea General de la OEA, el 15 de junio de 2015, e incorporada a nuestro ordenamiento jurídico mediante ley 27.360 (en vigor desde el 22 de noviembre de 2017), consagra el compromiso de los Estados Partes de adoptar y fortalecer “todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin de garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos”, como así también “a garantizar la debida diligencia y el tratamiento preferencial a la persona mayor para la tramitación, resolución y ejecución de las decisiones en procesos administrativos y judiciales”.

La ley 27.360 –que aprobó la Convención Interamericana sobre la protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores–, es contundente en su artículo en su artículo 4 en cuanto establece que los Estados Parte se comprometen a salvaguardar los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona mayor que allí se enuncian y entre los que quedan enrolados la adopción y fortalecimiento de todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los a?mbitos (apartado b).

Por su parte, el artículo 9 de la normativa citada –dedicado al “Derecho a la seguridad y a una vida sin ningu?n tipo de violencia”–, dispone que la persona mayor tiene derecho a la seguridad y a una vida sin ningu?n tipo de violencia, a recibir un trato digno y a ser respetada y valorada, enfatizando que la persona mayor tiene derecho a vivir una vida sin ningu?n tipo de violencia y maltrato.

Cabe precisar que tal prerrogativa también se encuentra contemplada en el caso de las personas mayores, por la ley 5420 de la ciudad de Buenos Aires relativa a la “Prevención y Protección integral contra abuso y maltrato de los adultos mayores”, cuyos artículos 8 incisos e), f) y g); 10 inciso f); 12 y concordantes, dan pautas claras en torno a las medidas que deben llevarse a cabo ante situaciones como las denunciadas en autos.

Asimismo, mediante la Ley 27700 se le otorgó jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, a la Convención Interamericana sobre Protección de Derechos Humanos de las Personas Mayores, adoptada por la Organización de los Estados Americanos durante la 45ª Asamblea General de la OEA, el 15 de junio de 2015 y aprobada por ley 27.360.

IV) El tribunal, desde ya adelanta que coincide con lo postulado por la Sra. Defensora de Cámara en su enjundioso dictamen, pues en el particular caso de autos no se puede desatender las circunstancias que llevaron al Sr. P a iniciar el expediente, así como las demás constancias que se desprenden de la causa.

En primer término como bien señaló la Sra. Defensora la decisión recurrida carece de la perspectiva de considerar a una persona adulta mayor como sujeto de derecho, en los términos de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, suscripta por nuestro país mediante la ley 27.360, ignorando sistemáticamente las presentaciones de la Sra. F, omitiendo correrle traslado de las resoluciones que la afectan y sometiéndola a reiteradas evaluaciones, sin fundamento bastante que lo justifique” [sic].

De las constancias de la causa se desprende que el Sr. M E V P, en causa propia con domicilio real en La Plata, entabla demanda por “determinación de la capacidad jurídica” de su madre D E F a fin de que con carácter urgente se dispusiera la adopción de todas las medidas de apoyo al ejercicio de su capacidad que resulten necesarias para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general, estableciéndose la protección respecto de ciertos, actuales y futuros conflictos de intereses e influencias indebidas, conforme a los antecedentes de hecho y derecho los cuales relata.

Señaló que desde el año 2009 tiene a cargo a su madre, ya que convive y realiza todos los menesteres propios del hogar: compras hogareñas, preparación de alimentos, lavado de ropa, traslado a médicos y hospitales y principalmente contención y cuidado.

Relata que al regresar el día lunes 15 de agosto advirtió la ausencia de su madre y una nota manuscrita que decía que se iba unos días a la casa de su hija. Tampoco se hallaba el juego de llaves perteneciente a la misma, faltaba mucha ropa de uso diario de su ropero y los remedios de administración diaria. Sólo quedó su silla de ruedas que “–al parecer– los autores (de la desaparición) no pudieron trasladarla dentro del vehículo utilizado para desaparecerla”.

En razón de dicho cuadro, alertó al servicio 911 y personal policial concurrió a su domicilio comunicándose con su hermana, la que dijo no saber nada de su madre y con su sobrino A V, el que manifestó que la retiró de su domicilio –en un automotor de su propiedad– en razón de ser víctima de malos tratos por parte del suscripto.

Transcurrido el lapso de 72 horas sin tener noticias de su madre y ante la incertidumbre sobre su paradero y estado de salud, en cuanto a su lucidez mental, y que fuera captada en su psicología senil mediante manipulación psicológica para mudarse o que la internaron en el algún hogar geriátrico o qué le sucedió, formulé una denuncia penal por desaparición de persona el día 18 de Agosto por ante la Unidad Funcional de Instrucción Número 17 de La Plata, la que diera lugar a la formación de la I.P.P. número: 34112/22.

Sostuvo que la cuestión cobró mayor urgencia y gravedad, en punto a las cuentas bancarias pertenecientes a la misma, abiertas en el Banco Provincia, que él administraba en común con su madre, por cuanto al ingresar vía internet pudo advertir que existió una extracción de $ 181.000 por caja, dejando sólo $ 27 en el haber.

A su vez el 30/03/23 el denunciante sostiene respecto de su hermana y núcleo familiar que “a fin de darle un viso de “aparente” licitud a esta maniobra de reducir clandestinamente a una anciana con discapacidad motriz de su domicilio, senil, valetudinaria, paciente psiquiátrica con asistencia farmacológica y trastornos cognitivos (no recuerda si dejó prendida la hornalla de la cocina, no distingue billetes de curso legal o no, etc., etc.), primero “se plantó” la denuncia por una falsa e inventada violencia familiar del suscripto, luego se vació la cuenta bancaria conjunta de ambos: causante y suscripto y ahora van por los haberes previsionales de la causante y su patrimonio, todo lo cual es menester tutelar con carácter urgente porque sino será demasiado tarde y el daño será irreparable”.

En su presentación del 5/04/23 indicó que “se adjuntó una escritura de revocación de un instrumento que hace muchísimo tiempo mi madre me otorgara para su representación y/o disposición y del que siempre hice noble uso. Ahora la llevan a cometer actos ruinosos sin explicar ni rendir cuentas de la motivación ni oportunidad de sus actos sino por codicia y poco afán al trabajo”.

IV) [sic] Del expediente conexo “P, M A de los Á c/ P, M E Va s/ denuncia por violencia familiar”, expte. Nº 60.087/2022, se desprende que el 15 de agosto de 2022 se presentó ante la Oficina de Violencia Doméstica la Sra. M A de los Á P, para exponer la situación que se encontraban viviendo ella y su familia. Con fecha 16/08/22 se ordenó la prohibición de acercamiento por el término de 180 días del Sr. M E V P h la Sra. M A De Los Á P, el Sr. C F V, sus hijos A M V y F J V, y su madre D E F de P. Orden que actualmente se encuentra prorrogada por el plazo de 2 años.

V) Por su parte a fs. 75 se presentó la Sr. D E F con su respectivo patrocinio letrado, a fs. 81 adjuntó la escritura pública mediante la cual le revocó el poder al aquí denunciante.

Con fecha 10/04/23 (ver fs. 139) el Sr. juez decretó diversas medidas de conformidad con lo requerido por la Sra. Defensora, entre las cuales se incluían un informe interdisciplinario a cargo de PAMI y la intervención al Programa Proteger a fin de que por su intermedio se proceda a actualizar la situación de la Sra. F.

VI) A fs. 183 luce el informe de PROTEGER en el que se señaló que el caso ingresó al Programa el día 16 de agosto de 2022, a través de una solicitud de intervención de la Oficina de Violencia Doméstica como riesgo moderado. Atento a ello, el día 17 se contactó a la Sra. M P, hija de la Sra. F y denunciante, quien refirió que su madre siempre vivió en La Plata, que cuando su hermano se divorció hacía cinco años, la Sra. D y el mencionado fueron a vivir juntos a una casa inscripta a nombre de los dos hijos de la adulta mayor, en un cincuenta por ciento para cada uno, como consecuencia de una donación que les habría realizado su padre. Relató que su hermano administraría el acervo hereditario hace 13 años y tendría un poder de administración y disposición firmado por la Sra. D a su favor, que esperaban revocar ante escribano. Supo por un familiar y por una persona allegada a la familia, que su progenitora recibía malos tratos por parte del Sr. M, quien tendría problemas psiquiátricos y sería portador de un arma de fuego. Agregó M, que ella también fue víctima de agresiones por parte del denunciado, la insultaba, la descalificaba, le negaba el contacto con su madre, considera que la “rescató”, llevándola a vivir con ella el lunes 15 agosto del 2022. Asimismo refirió que procuraría hacer cambio de bancos y poder para cobro de haberes previsionales.

D refirió que desde el día 15 se encontraba viviendo con su hija y que permanecería allí. En cuanto a su historia familiar, expresó que nació en Lanús, y luego de contraer matrimonio continuó viviendo en la casa de sus padres, hasta que construyeron una vivienda en el fondo del terreno de la casa de sus suegros en la ciudad de La Plata, mudándose con su esposo y sus dos hijos. Consultada sobre la relación con su hijo, mencionó que él, su esposa e hijas vivían en la propiedad ubicada al frente del terreno, que anteriormente habría pertenecido a sus suegros, que tras divorciarse hacía unos cinco años, se mudó con ella a la vivienda del fondo.

Mencionó que se fue poniendo cada vez más agresivo y controlador, “me insultaba, me manejaba el dinero, no tenía nada en el monedero, tenía que pedirle que me dé comida”, le prohibió usar la vajilla porque se le había roto un vaso; manifestó que dejó de ir a consultas con su neurólogo, Dr. L, porque su hijo no quiso pagar $250 de coseguro; no la dejó llamar a su peluquera porque él no iba a estar, aclaró que el motivo era que no quería pagarle; le hizo firmar un poder amplio de administración y disposición ante escribano, que procuraban revocar, dado que desconocía los términos del mismo, “no sabía bien de qué se trataba”, y temía que dilapidara sus bienes.

En cuanto a ello, expresó que su patrimonio lo integran dos departamentos situados en la Ciudad de Buenos Aires, producto de la venta de la casa de Lanús que habrían realizado sus padres, uno habría estado alquilado, y al finalizar el contrato de locación, su hijo lo habría puesto en venta hacía unos días; en el otro residiría una nieta, hija de M; en Mar del Plata tienen un departamento que estaría ocupado por un amigo de M, con quien habrían acordado que se hiciera cargo del pago de arreglos, impuestos y servicios; y la casa de La Plata que habría pertenecido a sus suegros y que también estaría alquilada, éstos dos últimos inmuebles habrían integrado el acervo hereditario en la sucesión del cónyuge de D.

Desde antes de la pandemia, su hijo administraría y dispondría del dinero de la adulta mayor, y habría ejercido el control sobre la vida de su madre, en todos los aspectos: “todo manejaba él”.

Comentó que su hijo no quería que le hablara de M, la denigraba, no le permitía comunicarse con ella, por lo cual le habría roto el teléfono contra el cordón de la vereda, obstaculizando el vínculo materno filial; incluso le habría manifestado que iba a matar a su hija y a su yerno, y que sus nietos iban a quedar huérfanos, creyéndolo capaz de concretar estas amenazas, ya que tendría un revolver en su mesa de luz. Una vez la zamarreó tomándola de un brazo y ella intentó defenderse con su bastón. Fue contundente al expresar que no quería volver a La Plata, “estoy vacía, siento un dolor muy grande por todo lo ocurrido y al haberme ocultado sus intenciones de vender las propiedades”.

Es menester destacar que al preguntarle sobre la relación del denunciado con otras personas, manifestó que era violento dentro de casa, mostrándose una persona dócil ante terceros. Por último expresó que logró retirar todas sus pertenencias; M pudo dar de baja las tarjetas a las que el denunciado tenía acceso, debía gestionar nuevo DNI, ya que lo tenía su hijo, trasladar servicios bancarios y de su obra social a CABA. Agregaba su hija que pusieron cámaras en su vivienda a modo de resguardo.

Respecto de la actualización del informe se señaló que “la Sra. D es viuda hace 14 años, de dicha unión nacieron dos hijos: M E, denunciado por violencia, con medida de restricción de acercamiento vigente, y M A, denunciante y conviviente. La relación fraternal se habría desarrollado con características violentas por parte del mencionado, bajo modalidades de violencia psicológica y verbal, hostigamiento, descalificaciones, dichos denigrantes. La adulta mayor manifestó encontrarse tranquila y a resguardo en la casa de su hija.

Siente temor por las conductas de su hijo. Tiene seis nietos, tres de cada hijo. Con las hijas de M no tendría relación, habrían estado distanciadas de su padre, retomando el vínculo hace unos meses, considera que tendrían interés en los bienes inmuebles que integran el patrimonio familiar y que administra su padre. Con los hijos de M refirió tener un vínculo estrecho.

Tocante a la situación económica refirió que “durante su vida laboral, la Sra. F trabajó en Salud Pública de la Nación, actualmente se encuentra jubilada y pensionada, desconocía el monto de los mismos hasta vivir con M, ya que su hijo administraba y disponía de su dinero, tanto de sus haberes previsionales, como de las rentas de propiedades que tenían en alquiler. Actualmente recobró el manejo de haberes y una renta.

En torno a la situación habitacional se indicó que “la Sra. F vivió hasta el 15 de agosto en una vivienda tipo PH, construida en el fondo del terreno de sus suegros, al frente se ubica la propiedad que habría pertenecido a sus suegros, y que habría estado habitada por su hijo y su grupo familiar, hasta la disolución de su vínculo matrimonial, actualmente se encontraría alquilada. Lindera a dicha propiedad, cuenta con un terreno más pequeño, en la ciudad de La Plata. Este último estaría inscripto a nombre de sus dos hijos, en un cincuenta por ciento para cada uno, producto de una donación que les habría realizado su padre. Con el producido de la venta de su casa materna, sus padres habrían adquirido dos departamentos en esta ciudad, en el barrio de Almagro, los cuales estarían inscriptos como bienes personales de la adulta mayor. También tendría un porcentaje de una propiedad sita en la ciudad de Mar del Plata. Actualmente se encuentra residiendo en la casa de su hija (propiedad heredada por su yerno) y expresa su firme voluntad de permanecer allí.

Desde agosto de 2022 vive con su hija, en un PH en planta baja, tiene su propia habitación, al lado del baño, con acceso cómodo a living y cocina. La vivienda tiene tres habitaciones más (una arriba para el nieto mayor), patio y terraza. Se encontraba en buenas condiciones generales de mantenimiento, orden e higiene, con todos los servicios (luz, agua, gas, cable e internet).

En lo atinente a la salud, se informó que “la adulta mayor estaba afiliada a la obra social IOMA y desde su traslado a CABA, se encuentra afiliada a PAMI. Refirió que padece problemas de tiroides, presenta antecedentes de depresión; fue intervenida quirúrgicamente cinco veces en sus caderas, con colocación de prótesis en una de ellas, se moviliza con trípode y andador. Se encuentra medicada Levotiroxina 125mg e Ibuprofeno. No requiere asistencia para las actividades básicas, sí para las instrumentales de la vida diaria.

Era atendida en La Plata por el Dr. L, neurólogo, que la asistió durante varios años. Actualmente concurre para controles de salud mental a la Comunidad Terapéutica Palermo, por PAMI, encontrándose medicada con Fluoxetina (1/2 dosis) y Clonazepan 0,25; la próxima consulta está prevista el 26 de abril. Expresa sentir tristeza, disgusto, enojo por las conductas de su hijo, que la dejó meses incomunicada (rompió teléfono contra la vereda para impedir contacto con hija y nietos), despojada de su dinero y patrimonio, bajo amenazas con arma de fuego y de “dejar huérfanos a sus nietos”. En febrero de 2023 se renovaron medidas de restricción de acercamiento por dos años; nunca volvió a saber de él más que por el constante hostigamiento judicial, él mismo se representa. Durante el día lee, hace sopas de letras, cose y teje. Vive tranquila, se siente muy asistida y contenida.

Se indicó que al momento de la entrevista, la persona mayor se encontraba lúcida, globalmente orientada en tiempo, espacio y persona; pudo brindar datos autobiográficos, a través de un discurso fluido, coherente y organizado; curso y contenido de pensamiento sin particularidades; no evidencia alteraciones sensoperceptivas ni deterioro significativo de las funciones cognitivas. Emocionalmente afectada por la violencia crónica padecida; expresa dolor, enojo, tristeza, temor por la familia de su hija.

En sus conclusiones se señaló que “Se infiere que la Sra. D F, se encuentra cuidada y contenida por su hija y su grupo familiar, con asistencia profesional clínica y de salud mental a través de su obra social PAMI, cuyas certificaciones podrían ser solicitadas por V.S. si así lo considerase para la determinación de su capacidad”.

VII) A fs. 240 se designó al Cuerpo Interdisciplinario Forense Civil para que realice la evaluación ordenada a fs. 139.

Asimismo ante la solicitud del Dr. P de internar en una residencia geriátrica a su progenitora, el juez de grado a los fines de tomar conocimiento personal de la Sra. F D fijó audiencia la que se llevó a cabo el 6/07/23 en la que compareció con la asistencia letrada de la Dra. S E F y estuvo presente la Dra. M P M en su carácter de Defensora de Menores Coadyuvante.

En la entrevista D. refirió que convive con su hija, su yerno y sus tres nietos. Manifestó conocer el valor del dinero, que concurre a la iglesia, que ocasionalmente sale a tomar algo, que le gusta tejer y bordar aunque actualmente no realiza mucho esa actividad. Agregó que concurre a controles clínicos y a control psiquiátrico cada dos meses. Pudo dar cuenta de que recibe dos pensiones, una jubilación y cobra un alquiler por el departamento de la calle Medrano, cuyos montos ella administra. Manifestó que su hija la asiste en las cuestiones de la vida diaria, en aquello que ella necesita, considerando innecesario este proceso judicial. Asimismo, sostuvo que no es su voluntad ser alojada en una residencia, que quiere permanecer en el domicilio donde reside junto a su hija. Por último, indicó que no quiere mantener ningún tipo de relación ni contacto con su hijo Sr. M E. V P.

A fs. 267 obra el informe interdisciplinario del que se desprende que “La Sra. F refiere encontrarse contenida y cuidada desde que se encuentra viviendo con su hija y su familia. Cuenta con un cuarto independiente para ella, es asistida por su hija para sus traslados. Logra cobrar su jubilación, pensiones y renta de uno de sus departamentos. La hija la acompaña a realizar su tratamiento odontológico, así como sus consultas médicas de rutina. No debe hacerse cargo de las actividades de la casa, menos aún, siendo que presenta cierta discapacidad motriz. Evidencia vulnerabilidad emocional y dependencia vincular. Se evidencia que la Sra. F se presenta como una persona con dependencia moderada para las actividades de la vida diaria. Evidencia a su vez, vulnerabilidad emocional y dependencia vincular.”

Respecto de la apertura del expediente a prueba de Determinación de la Capacidad Jurídica: las técnicas administradas por este Equipo Interdisciplinario no proporcionan un diagnóstico definitivo de sus funciones cognitivas y deberán realizarse evaluaciones neurológicas y clínicas para dar un resultado acabado a la presente evaluación”.

VIII) De lo hasta aquí transcripto y de las constancias de autos en los que se destacan los escritos del denunciante requiriendo distintas medidas cautelares en cuanto a la persona de su madre como a su patrimonio (incautación de bebidas y de estupefacientes de su domicilio actual, prohibición de ingesta de bebidas alcohólicas; interdicción de activos constituidos por ingresos locativos, pensión y jubilación e inhibición general de bienes, internación permanente, (ver fs. 84 , 212, 225), denotan las particulares circunstancias que no puede perder de vista este tribunal.

Como bien sostiene la Sra. Defensora al que ya hemos hecho referencia “resulta necesario señalar que la Sra. D E F es una adulta mayor de 85 años que, conforme todos los informes acompañados, tiene ciertas limitaciones propias de su edad, que no interfieren en su autonomía y cotidianeidad, no existiendo hoy en día un estado de vulnerabilidad que requiera de dicho amparo judicial.

Por lo demás, lo que se evidencia es una conflictiva familiar de larga data, habiéndose denunciado por actos de violencia y amenazas al que aquí se presenta pretendiendo limitar el ejercicio de la capacidad de su madre”.

Por otra parte, y no es óbice lo que se desprende del informe interdisciplinario en cuanto a la apertura a prueba pues ello es a los fines de pesquisar con precisión y de manera ampliada la presencia o no de cuadro de demencia o grado deterioro cognitivo acorde a su edad. Pues al no desprenderse de los informes aportados es que se requiere la realización de evaluación neurológica actualizada, estudio de neuroimagen –RMN– cerebral. Realización de evaluación neurocognitiva, lo que significa someter a la Sra. F a nuevos estudios, lo que a esta altura de los acontecimientos, violaría su derecho a tener una vida digna.

Además el tribunal tiene la obligación de prevenir todo tipo de maltrato tanto de particulares como institucional, que se daría al someterla continuamente a nuevos estudios para determinar a ciencia cierta si tiene algún eventual padecimiento mental y en qué grado, del que hasta ahora no se han tenidos pruebas cabales y los informes recogidos demuestran que no necesita del amparo del Estado, que determine una restricción de su capacidad.

Recuérdese que a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.657 y las disposiciones de los arts. 32 y sgtes. del Código Civil y Comercial, todo lo relacionado con el antiguo régimen de declaración de incapacidad de las personas se ha modificado, incorporándose nuevos parámetros que no pueden ser dejados de lado, como el de mantener el régimen general de la capacidad.

Esta capacidad debe presumirse y garantizarse en toda circunstancia y a todas las personas, con independencia de cualquier característica personal e incluso de cualquier diagnóstico médico.

La presunción de capacidad desde una perspectiva de derechos humanos se traduce así en una garantía mediante la cual se prioriza que la persona puede ejercer sus derechos por encima de cualquier otra circunstancia que no sean las expresas y precisas condiciones legales que el código habilita para la restricción de la capacidad. Consecuentemente, ante la duda, se debe estar siempre por el reconocimiento de la capacidad de la persona (conf. Alfreddo Kraut, Agustina Palacios en Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Director Ricardo Luis Lorenzetti, Tomo I, pág. 128).

IX) En definitiva, de conformidad a lo expresado y de todo lo referenciado, pareciera que la presente demanda tiene por objetivo contrarestar la voluntad de la Sra. F en cuanto decidió mudarse al domicilio de su otra hija, más que preservar su bienestar así como su patrimonio.

Muestra de ello, puede observarse de la presentación de fs. 212 del 31/05/23 en la que el Dr. solicita “a fin de evitar mayores e irremediables perjuicios concretos de índole extrapatrimonial y patrimonial y exposición a peligros consiguientes se decrete la medida cautelar de prohibición de ingesta de bebidas alcohólicas de la causante y también medida cautelar de interdicción de activos y embargo sobre: alquileres percibidos por la causante de autos inmuebles sitos en la calle Medrano … y en la calle Guardia Vieja … de esta ciudad; pensión pagada por la Caja de Martilleros de la Provincia de Buenos Aires y jubilación pagada por el Anses, pudiendo únicamente percibir pensión pagada por el Instituto de Previsión Social de la Provincia. Dichos importes deberán ser retenidos y depositados en autos. Se decrete también la inhibición general de bienes de igual causante (arts. 195, 228, 230, 232, 629 y concs., Cód. Proc.)”.

Obsérvese que la citada convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos (arts. 7 y 8), prescribe que “los Estados Parte adoptarán programas, políticas o acciones para facilitar y promover el pleno goce de estos derechos por la persona mayor, propiciando su autorrealización, el fortalecimiento de todas las familias, de sus lazos familiares y sociales, y de sus relaciones afectivas. En especial, asegurarán: a) El respeto a la autonomía de la persona mayor en la toma de sus decisiones, así como a su independencia en la realización de sus actos. b) Que la persona mayor tenga la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida específico”.

En este contexto, habrán de receptarse favorablemente los agravios formulados tanto por la causante como por la Sra. Defensora.

X) Por último, no puede pasarse por alto que ha quedado evidenciado en forma indudable los problemas de relación que tiene el denunciante con su hermana y su núcleo familiar, cuestión que excede el marco de este proceso y que en todo caso deberán ventilarse por la vía y forma correspondiente.

XI) Asimismo en orden a la decisión que por la presente se adopta, no corresponde tratar los agravios formulados respecto a la designación provisoria del letrado M P T por cuanto han perdido virtualidad.

En mérito a lo expuesto y de conformidad a lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores de Cámara SE RESUELVE: Revocar la resolución de fs. 289, dejándose sin efecto la apertura a prueba ordenada asi como la designación del letrado M P T. Las costas se imponen al Dr. P , por resultar perdidoso (conf. art. 69 del C.P.C.C.).

Regístrese. Notifíquese y devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.

B., D. y Otro c. C., F. F. y Otros s/ escrituración

En la ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 5 de octubre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer de los recursos interpuestos en los autos “B. D. y OTRO c/ C., F. F. y OTROS s/ ESCRITURACIÓN” respecto de la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2020 (v. aquí), aquí aclarada el 15 de diciembre de 2020 (v. aquí), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente (v. aquí): Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Trípoli y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta, el Dr. Converset dijo:

I) Antecedentes

1) A través de su representación letrada, los señores D. B. y C. E. Be. promovieron la presente demanda contra F. F. C., M. P. C., Lorraine Beatriz Crease, Mariana C. , H. E. B., J. L. M. B.y Fiduciaria Arroyo Dulce SA (v. páginas 388/96).

Los promotores del juicio reclamaron que se condene a las personas demandadas a: i) suscribir la escritura pública de adquisición del dominio de los lotes que identificaron y, en subsidio, para el caso de que el cumplimiento de esa obligación no sea posible, ii) a pagar la indemnización de los daños derivados del incumplimiento.

Según se expuso en la presentación inicial, los señores B. y Be. adquirieron los derechos a la propiedad sobre cinco lotes mediante las respectivas cesiones que les efectuaron quienes, a su vez, habían recibido los derechos sobre tales terrenos a través de las transmisiones que les efectuaron los beneficiarios iniciales designados en el contrato de fideicomiso que mencionan.

Manifestaron que adeudaban las cuotas del precio de la cesión que indicaron, las que dejaron de abonar cuando la administración del barrio en el que se localizan los lotes no les aceptó el pago de las expensas por haberse registrado la titularidad de los terrenos a nombre de terceros. Por lo tanto, expusieron que depositarían el saldo impago en la cuenta que se abriera a nombre del expediente.

De acuerdo con los términos de su relato, al tomar conocimiento de tal situación, primero informaron lo ocurrido a los cedentes y, después, al no tener respuesta, les cursaron la correspondiente intimación.

Esgrimieron que los cedentes de los derechos sobre los lotes se comprometieron en su oportunidad a comunicar la cesión a la fiduciaria y a cumplir con la venta de los lotes sobre la base de títulos perfectos, con los impuestos y las contribuciones cancelados hasta la fecha de la cesión.

Señalaron que, con dicho contexto, iniciaban el presente reclamo judicial para obtener la escrituración de los bienes.

En cuanto al reclamo subsidiario, los demandantes invocaron que los perjuicios derivados del incumplimiento se conformaban por el valor de los lotes, más el costo de la construcción efectuada en uno de ellos y el importe de la seña que tuvieron que devolver a quien había efectuado la reserva de compra de ese inmueble. También pretendían la restitución de los importes ya pagados y los que se pagasen durante la tramitación del juicio en concepto de impuestos, tasas, contribuciones, luz, mantenimiento, expensas y mediación, cuya cuantía se determinaría al “momento de efectuarse la liquidación final en el juicio de daños y perjuicios”, sobre todo lo cual se calcularían intereses en función de la tasa activa prevista en el fallo plenario del fuero emitido en la causa “Samudio de Martínez”.

2) El traslado de la demanda fue respondido por la señora M. C. (transmitente de los derechos sobre las unidades 271 y 297; v. páginas 858/69), la señora M. P. C. (transmitente de los derechos sobre la unidad 81; v. páginas 943 /54), la señora L. B. C. (transmitente de los derechos sobre la unidad 43; v. páginas 1046/57) y el señor F. F. C. (transmitente de los derechos sobre la unidad 80; v. páginas 1111/22).

En tales presentaciones, por un lado, los comparecientes plantearon carecer de legitimación pasiva, por cuanto, por más que se reconociera que los reclamantes contaban con el derecho de obtener la escrituración de los lotes, los cedentes no eran las personas habilitadas para suscribir la escritura de venta, porque tales inmuebles no eran de propiedad suya, ya que la titularidad estaba registrada a nombre de Fiduciaria Arroyo Dulce SA.

Por otro lado, rechazaron la pretensión resarcitoria entablada en forma subsidiaria para el supuesto de que la escrituración fracasara, por cuanto, según esgrimieron, en su calidad de cedentes, solo garantizaron la existencia del derecho y su legitimidad, pero no el cumplimiento contractual del deudor principal, que no era otro que la sociedad fiduciaria, a quien concernía transmitir el dominio de los inmuebles en las condiciones previstas en el negocio base, tal como así se consignó en las respectivas cesiones.

En defecto de lo anterior, sostuvieron que no se verificaban las condiciones para atribuirles la responsabilidad que los actores les endilgaban. Además, alegaron que el daño invocado por los demandantes no estaba acreditado y que, en el peor de los supuestos, cada uno de los cedentes debería responder por los perjuicios derivados del negocio en el que individualmente intervino, ya que no podría atribuirse al conjunto de ellos las consecuencias derivadas del incumplimiento de todos los contratos.

3) En cambio, los demandados H. E. B., J. L. M. B. y Fiduciaria Arroyo Dulce SA no contestaron el traslado de la demanda (v. pág. 1200, pto. I), como tampoco lo hizo el tercero A. M. P., citado en los términos del artículo 94 del CPCyCN (v. pág. 1218 vta.).

A solicitud de la parte actora, con posterioridad, se declaró la rebeldía de Fiduciaria Arroyo Dulce SA, de H. E. B. y de A. M. P. (v. pág. 1351 vta.).

4.a) En la sentencia de primera instancia, por un lado, el señor juez condenó a Fiduciaria Arroyo Dulce SA a otorgar la escritura traslativa de dominio de las unidades 43 y 44, correspondientes a la matrícula 41.778, del Partido de Luján, Provincia de Buenos Aires, a favor de los demandantes, previa verificación del levantamiento de los embargos que afectaban a la propiedad y de la inexistencia de cualquier otra medida cautelar o gravamen que impidiera la conclusión del acto en las condiciones acordadas. Para esto, fijó el plazo de diez días, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 512 del Código Procesal. En caso contrario, para el supuesto de que la escrituración resultase imposible, el magistrado de la instancia anterior determinó que la obligación se resolvería en el pago de los daños y perjuicios, cuya cuantía se establecería en la etapa de ejecución de sentencia.

4.b.i) Por otro lado, en primer lugar, condenó a in solidum M. P. C. y Fiduciaria Arroyo Dulce SA a pagar a Duilio B. y C. E. B. las sumas de dinero que arrojasen los cálculos que se realizarían en la etapa de ejecución de la sentencia respecto de la unidad funcional nro. 81. En segundo lugar, también condenó in solidum a M. C. y Fiduciaria Arroyo Dulce SA a pagar a D. B. y C. E. Be. los importes que se determinarían en la liquidación que se practicase en la etapa de ejecución de sentencia respecto de las unidades funcionales nro. 271 y 297.

Según las directrices consignadas en los apartados respectivos, los deudores deberían restituir las sumas de dinero que recibieron con causa en los contratos suscriptos el 10 de noviembre de 2006 por la unidad funcional 81, el 10 de noviembre de 2006 por la unidad funcional 297 y el 10 de enero de 2008 por la unidad funcional 271, al igual que los importes comprendidos en los gastos de conservación de los lotes, impuestos, tasas, contribuciones, luz, mantenimiento del terreno y expensas, en función de los comprobantes cuya autenticidad hubiera resultado acreditada.

De manera complementaria, el juzgador dispuso que el monto final se distribuiría en proporciones iguales entre los actores.

4.b.2) Con relación a los intereses, resolvió que se devengarían desde que cada erogación fue realizada.

Sobre el capital adeudado en dólares estadounidenses, el sentenciador fijó la tasa del 4% anual. En cambio, sobre las sumas de dinero a restituir en moneda nacional, dispuso que los réditos se liquidarían hasta el 1º de agosto de 2015 en función de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida del Banco de la Nación Argentina (cfr. la doctrina del fallo plenario “Samudio de Martínez”), mientras que, desde allí, a raíz de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, consideró que la tasa aplicable no podría ser inferior a la activa establecida en el antecedente jurisprudencial citado.

4.c) A su vez, a raíz del rechazo de las pretensiones, por haber resultado vencidos, impuso a los actores las costas del juicio generadas por la intervención de F. F. C., L. B. C., H. E. B. y J. L. M. B., en tanto distribuyó en el orden causado las originadas por la actuación de M. P. C. y M. C. con sustento en la existencia de vencimientos recíprocos.

Finalmente, con respaldo en el principio objetivo de la derrota, atribuyó el peso de las costas derivadas del reclamo promovido contra Fiduciaria Arroyo Dulce SA a la codemandada vencida.

4.d) Por último, aplazó la regulación de los honorarios de los profesionales y auxiliares intervinientes hasta tanto se estime el monto del proceso, según lo previsto por los arts. 23 y 32 de la Ley 21839.

5.a) La sentencia fue apelada por M. P. C. y M. C. (v. aquí), de un lado, y por D. B. y C. E. Be. (v. aquí), de otro lado.

Los apelantes desarrollaron sus agravios en esta sede dentro del plazo legal (v. aquí y aquí), cuyo respectivo traslado fue debidamente respondido (v. aquí y aquí).

5.b.i) En dichas piezas, de un lado, M. P. C. y M. C. manifiestan que fueron condenadas a abonar distintos rubros en concepto de daños y perjuicios porque el juez de grado consideró que no efectivizaron la notificaron a Fiduciaria Arroyo Dulce SA de la cesión de derechos efectuada a favor de los actores. Sin embargo, refieren que, con anterioridad, el 4 de agosto de 2000 recibieron los derechos sobre tales unidades y otras más del mismo predio de los inversores fiduciantes H. E. B. y A. M. P., y que cancelaron directamente a la fiduciaria el 100% de las sumas de dinero pactadas. Explican que, salvo el caso de las unidades 81, 271 y 297, las otras unidades fueron escrituradas por la fiduciaria a favor de los respectivos adquirentes. En cambio, respecto de los terrenos que retransmitieron a los actores, esgrimen que, al enajenar la propiedad a favor de otras personas desconocidas, la fiduciaria también ignoró por igual y de forma deliberada los derechos de los apelantes a través de una maniobra delictiva pergeñada por intermedio de un escribano diferente del designado en el contrato de fideicomiso original.

Añaden que, ante esa situación, del intercambio epistolar mantenido con la fiduciaria surgía que, con respaldo en respuestas evasivas y vacías de contenido, la titular del dominio fiduciario transmitió la propiedad de las unidades a nombre de terceros sin tener en cuenta las previsiones del contrato base. En ese sentido, las impugnantes precisan que dicho instrumento reconocía el carácter de inversores fiduciantes-beneficiarios de los señores B. y P., quienes cedieron luego esos derechos a favor de ellas, por lo que recién con posterioridad decidieron transferirlos a nombre de los actores.

Con esta plataforma, las señoras C. aducen que, en condición de cedentes, sólo garantizan a los cesionarios la existencia del derecho y su legitimidad (arts. 1434, siguientes y concordantes del Código Civil), extremos que quedaron probados, porque abonaron el 100% de las sumas de dinero a la fiduciaria.

Sostienen que, en cambio, no garantizaron el cumplimiento del deudor cedido, ya que la obligación de escriturar recae sobre la fiduciaria, la cual debe responder por los daños derivados de su propio incumplimiento.

Sobre esto, expresan que, a consecuencia de la cesión, los reclamantes ocupan exactamente el mismo lugar en el contrato base, con todas las ventajas y desventajas que podían extraerse de dicho convenio. A juicio de las recurrentes, no importa si efectuaron o no la cesión a favor de los actores, cuando lo real es que la fiduciaria transmitió la propiedad de los lotes a terceros ignorando, incluso, la adquisición que ellas obtuvieron de mano de los inversores fiduciantes con anterioridad.

En relación con la responsabilidad por los daños alcanzados bajo la condena impuesta en su contra en la sentencia, las recurrentes critican esa decisión, por cuanto entienden que, según las medidas de prueba cumplidas, obraron en forma lícita y no se les puede imputar dolo o culpa en su proceder.

Añaden que los accionantes no acreditaron haber efectuado los gastos que forman parte de la condena, interpretan que no se las podría obligar a restituir la totalidad de las sumas pactadas cuando no se canceló de manera íntegra los importes de los boletos suscriptos entre las partes y, a todo evento, solicitan la disminución drástica de la tasa de interés fijada sobre los montos en dólares y en pesos, porque exceden las previstas jurisprudencialmente para casos análogos.

5.b.ii) D. B. y C. E. Be. se quejan por la distribución de las costas en el orden causado respecto de la pretensión formulada contra las señoras C., que fracasó por el tramo de la escrituración y prosperó por los daños y perjuicios. En opinión de los impugnantes, esta situación no revela la existencia de vencimientos recíprocos. Exponen que, del estudio de la causa, no surge que hubieran incumplido con sus obligaciones y que, por el contrario, la omisión imputable a M. P. C. y a M. C. les produjo el daño receptado en la condena. En este sentido, señalan que, si se hubiera comprobado algún incumplimiento suyo, no hubieran sido indemnizados.

II) La decisión

1) Los sujetos de la relación. Encuadre jurídico. Régimen de la responsabilidad comprometida

i.a) Como alcancé a reseñar, en el pronunciamiento impugnado, a raíz de la imposibilidad jurídica de obtener la escrituración de los lotes 81, 271 y 297 que figuraban inscriptos a nombre de terceros, el señor juez de la instancia anterior expuso que el cedente de buena fe solo respondía por la existencia y legitimidad del crédito transmitido al momento de la cesión, según prescribía el artículo 1476 del Código Civil, hoy derogado, pero aplicable al contrato por razones de derecho intertemporal.

i.b) Sobre esta base, por un lado, descartó el reclamo emprendido contra H. E. B., J. L. M. B. y A. M. P. para obtener la indemnización de los perjuicios derivados de la imposibilidad de escriturar las unidades, dado que los actores no habían contratado con dichos demandados y, en ese sentido, los señores B. y Be. habían declarado en los instrumentos de cesión que conocían y aceptaban los términos del contrato de fideicomiso base.

En igual orientación, el magistrado indicó que se imponía la misma respuesta en el caso de L. B. C. y de F. F. C., porque tampoco fueron quienes habían cedido a los reclamantes los derechos relacionados con las unidades funcionales que surgían inscriptas a nombre de terceros (nros. 81, 271 y 297).

i.c.i) Por el otro lado, el sentenciador sostuvo que no se había acreditado la mala fe de las cedentes M. P. C. y M. C. como tampoco que el crédito cedido no existiese o fuera ilegítimo al tiempo de la cesión. Empero, advirtió que, en los convenios, se dejó previsto que las cedentes asumían la notificación de la cesión a Fiduciaria Arroyo Dulce SA, acto que, según dijo, hubiera causado el embargo del crédito a favor de los actores. Indicó que, en este supuesto, sin embargo, no había quedado acreditada dicha comunicación, por lo que las demandadas debían responder por esa omisión y soportar los daños ocasionados, de acuerdo con el régimen de los artículos 519 y cctes. del Código Civil.

i.c.ii) El juzgador asimismo consideró que Fiduciaria Arroyo Dulce SA debía también responder por los daños que resultasen comprobados, porque, aun cuando no se encontraba notificada de la cesión de los derechos, era aplicable la previsión del artículo 1462 del Código Civil en el entendimiento de que la desarrolladora sabía que los individuos a quienes transmitió el dominio no eran las personas a las que los señores P. y B. habían cedido los derechos sobre los lotes, ya que la fiduciaria sí estuvo notificada de las cesiones instrumentadas con anterioridad a favor de las señoras C.

ii) De acuerdo con los documentos aportados por las partes, las posturas adoptadas al respecto por quienes comparecieron en el proceso y el sentido que debe atribuirse al silencio mantenido por los sujetos que no contestaron la demanda, puede entenderse que las pretensiones sostenidas en el escrito inicial encuentran origen en el contrato de fideicomiso celebrado con el propósito de emprender la construcción del denominado “Arroyo Dulce Barrio Cerrado”, que se ubicaría en Luján, Provincia de Buenos Aires (v. págs. 2225/51).

De tal instrumento, suscripto el 1º de agosto de 2000, se desprende que J. I. B., en calidad de presidente de Fiduciaria Arroyo Dulce SA, y H. E. B. y A. M. P., ambos en calidad de inversores fiduciantes en la proporción de 50% cada uno (v. pág. 2248), convinieron en celebrar un contrato de constitución de un fideicomiso para llevar a cabo la compra de una fracción de campo en donde se ejecutaría la construcción de viviendas familiares que se adjudicarían a quienes resultasen en definitiva beneficiarios (v. artículo 1.1). Allí se indicó que revestían calidad de beneficiarios los inversores fiduciantes y/o sus cesionarios y/o sucesores y/o aquellos terceros quienes en definitiva adquirieran el dominio de los lotes de terreno o las unidades funcionales en contraprestación por los compromisos asumidos en el contrato y/o en los respectivos instrumentos de cesión de derechos (v. artículo 2.4). También se definió en ese instrumento que “contrato de cesión” significaba cada uno de los contratos de cesión de derechos concertados entre los inversores fiduciantes y los futuros beneficiarios (v. artículo 2.13).

En el artículo 3.1, los firmantes del contrato base establecieron que, cumplido el plazo o las condiciones previstas, la fiduciaria otorgaría las escrituras de adjudicación y transmisión de dominio de los lotes de terreno o las unidades funcionales a los inversores fiduciantes y/o beneficiarios “otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan” (v. artículo 3.1). Dicha obligación fue reiterada en el capítulo dedicado a fijar las obligaciones y derechos de los inversores fiduciantes, donde se consignó que, una vez subdividido el predio y afectado al régimen de propiedad horizontal, la fiduciaria debía transmitir a los inversores fiduciantes o a los beneficiarios el dominio de los lotes de terreno o de las unidades funcionales (v. artículo 5.3). También se previó en ese capítulo que los inversores fiduciantes solamente podrían ceder los derechos y las obligaciones emergentes del contrato de fideicomiso “previa conformidad expresa y por escrito de la FIDUCIARIA, la que deberá prestarla en la medida en que los antecedentes personales y solvencia económica acreditada por el cesionario sean similares a los del cedente, quien continuar[ía] solidariamente obligado por los compromisos asumidos hasta la terminación de este contrato” (v. artículo 5.4). Junto con ello, se dispuso que todas las cesiones se efectuarían con la intervención de la fiduciaria (v. artículo 5.5).

En línea con lo anterior, al determinarse en el capítulo sexto cuáles serían las facultades y obligaciones de la fiduciaria, se indicó que, una vez finalizadas las obras proyectadas y afectado el inmueble al régimen de la propiedad horizontal u otro que pudiera resultar, la fiduciaria debía transmitir a los inversores fiduciantes y/o beneficiarios el dominio de las unidades que a cada uno correspondiera (v. artículo 6.11).

iii.a) A su vez, del texto de las cesiones instrumentadas a favor de las señoras M. y M. P. C. (v. págs. 472/75 y págs. 2254/5), cuyas previsiones no se encuentran directamente controvertidas, no obstante la negativa formulada respecto de los documentos acompañados en copia (v. términos de las respuestas de la actora de las págs. 880/1, 956/7, 1069/70, 1127/8), se desprende que H. E. B. y A. M. P., de una parte, en calidad de cedentes, y F. F. C. , por otra parte, en calidad de apoderado de Faraki International Devolopment Inc SA, como cesionario en comisión, con base en el contrato de fideicomiso suscripto con Fiduciaria Arroyo Dulce SA donde se les reconoció el derecho como beneficiarios a que se les adjudicara el dominio de las unidades funcionales, acordaron la transmisión a favor de los cesionarios de los derechos que a los beneficiarios les tocase (cfr. artículo segundo). Allí se expresó que subsistían las obligaciones del cedente a realizar los aportes comprometidos en el contrato de fideicomiso (v. artículo tercero); se fijó el precio total de la operación y se detalló el plan de pagos para su cancelación (v. artículo cuarto); y se previeron las consecuencias para el supuesto de falta de pago de la cesión (v. artículo séptimo) y las derivaciones para el incumplimiento de los cedentes (v. artículo octavo). Además, entre otras cláusulas, se consignó que el cesionario podía ceder el contrato con la previa conformidad de la fiduciaria (v. artículo décimo segundo). Como cláusula especial, se estableció que, si, una vez vencido el plazo del contrato de fideicomiso, no se hubiera llegado a cumplir con la totalidad de las obras, para deslindarse de sus obligaciones, el cesionario debía notificar a la fiduciaria y esta expresar si se configuraba la hipótesis de rescisión. En este supuesto, el cesionario quedaba autorizado para solicitar a los cedentes la devolución de la totalidad de lo abonado con el interés respectivo (v. artículo décimo tercero).

El comisionario identificó luego a la señora M. P. C. como comitente de la unidad funcional 81 (v. págs. 569) y a la señora M. C. como comitente de las unidades funcionales 271 y 297 (v. pág. 571), acto de lo cual tomó oportuno conocimiento la fiduciaria (v. págs. 2314 y 2315, respectivamente).

iii.b) Para cuanto ahora importa, también es conveniente referenciar que, en iguales condiciones, a través de su apoderado F. F. C., con expresa referencia a los antecedentes resultantes del contrato de fideicomiso y de la cesión efectuada por los inversores fiduciantes a su favor, M. C. y M. P. C. cedieron a los señores D. B. y C. E. Be. el 10 de noviembre de 2006 y el 10 de enero de 2008 todos los derechos que, como beneficiarias, les correspondía sobre las unidades mencionadas en virtud del contrato de fideicomiso (nros. 81, 271 y 297; v. páginas 2414, 2415 y 2419). En tales instrumentos, se fijó el precio y la forma de pago (v. artículo tercero). Además, se estipuló que, en caso de incumplimiento de alguna de las obligaciones asumidas, la mora se produciría en forma automática y que la parte incumplidora sería pasible de los daños y perjuicios. También quedó convenido que, si los cesionarios se atrasaban en el pago, se devengaría un interés punitorio del 2% mensual sobre el saldo del precio (v. artículo cuarto). Dejaron acordado, además, que los sub-cesionarios se subrogaban en todos los derechos, acciones y obligaciones del cesionario-cedente derivados de la cesión de derechos instrumentada el 4 de agosto de 2000, que manifestaron conocer y aceptar (v. artículo quinto). De igual manera, se consignó que la cesionaria se hallaba en tenencia precaria de los lotes y que la posesión sería entregada con el pago del saldo del precio (v. artículo sexto). Asimismo, se indicó que las escrituras de las unidades cuyos derechos de adjudicación eran cedidos en ese acto serían otorgadas por los cedentes a favor de los sub-cesionarios con base en títulos perfectos y los impuestos, tasas y contribuciones pagados hasta esa fecha (v. artículo séptimo). De manera complementaria, se estableció que los sub-cesionarios podían ceder el contrato con la previa conformidad de la fiduciaria otorgada por escrito (v. artículo octavo) y dejaron asentado que la parte cesionaria se comprometía a notificar la cesión a la fiduciaria (v. artículo décimo).

iv) Tal como ha quedado trabada la disputa, debe también subrayarse que los demandantes no controvirtieron en esta instancia determinadas afirmaciones que el juzgador efectuó en la sentencia, cuya trascendencia para el resultado de las apelaciones no podría ser ignorada. En tal sentido, al tratar la situación de las señoras C. frente a la reclamación de daños formulada por los reclamantes, el sentenciador sostuvo, de un lado, que “el cedente de buena fe responde por la existencia y legitimidad del crédito al momento de la cesión” y, de otro lado, expresó que “no se ha[bía] acreditado su mala fe, o que el crédito cedido no existiese o fuese [i]legítimo al momento de celebrar los respectivos contratos”.

v.a) Ahora bien, es necesario en este punto señalar que el artículo 2507 del Cód. Civil establecía que el dominio era menos pleno o imperfecto “cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etcétera”. Sin embargo, el artículo 2661 volvía a definir al dominio imperfecto como “el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil”. De ahí que, en el esquema del ordenamiento derogado, el dominio era imperfecto por dos causas: porque estaba sujeto a una condición o plazo resolutorio, o porque su contenido se hallaba disminuido por hallarse gravado con otro u otros derechos reales constituidos en favor de terceros.

Según este doble enfoque, el dominio fiduciario era una especie del género dominio imperfecto. De acuerdo con el artículo 2662 del Código Civil según el texto concebido por Vélez Sarsfield, el dominio fiduciario era el que se adquiría en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero.

Se trataba de un dominio sujeto a condición resolutoria expresa o plazo resolutorio expreso en el que intervenían tres personas: a) el constituyente, fideicomitente o fiduciante, que era quien creaba el fideicomiso; b) el fiduciario, que era el titular del dominio fiduciario; c) el fideicomisario o beneficiario final, que era el tercero a quien debía ser entregada la cosa cuando se cumplía la condición o vencía el plazo.

v.b) Con la reforma introducida por la Ley 24441 (v. artículo 73), el artículo 2662 pasó a prescribir: “Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley”.

Según la innovación originada por la Ley 24441, se constituía el fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de aquél que se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario (artículo 1º).

En dicha operatoria, debía distinguirse entre el acto o negocio fiduciario y el dominio fiduciario. El primero estaba constituido por el testamento o la relación contractual, que era la causa fuente, mientras que el segundo era el derecho real que surgía de ella, aunque no todo negocio fiduciario tenía por fin constituir un dominio fiduciario (cfr. artículo 11 de la Ley 24441).

Entre las obligaciones asumidas por el fiduciario, hallábamos, por ejemplo, la de cumplir las prestaciones impuestas con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios, que actúa sobre la base de la confianza depositada en él (art. 6º, Ley 24441). Como principio general, consistía en una obligación de medios, aunque particularizada. Además, contraía obligaciones específicas de resultado, de fundamental importancia, como era la de transferir los bienes al fideicomisario, fiduciante o beneficiario al finalizar el negocio (arts. 1 y 26) (cfr. Gregorini Clusellas, Eduardo L., “Las obligaciones del fiduciario”, LL, 2005-C, p. 1287). Para el fiduciario, regía el llamado principio de lealtad, por el cual su actuación se desplegaba principalmente en el interés del fideicomiso, ya que el negocio fiduciario no se constituía con el objeto de beneficiar al fiduciario. El destinatario final de los bienes sería quien hubiera sido designado en el contrato o testamento, si bien era factible designar beneficiarios sustitutos o, eventualmente, quien resultase de la situación extrema prevista en el art. 2º, párr. 3º, de la Ley 24441.

Como se ve, en el régimen anterior al Código Civil y Comercial de la Nación, el instituto se combinaba con la figura del fideicomiso de la Ley 24441 y con el dominio fiduciario previsto en el artículo 2662 del Código Civil, por cuanto el fideicomiso era el resultado de una relación fiduciaria originada en el contrato, cuya finalidad típica residía en la transmisión de la propiedad fiduciaria, patrimonio de afectación distinto del de aquéllos que lo conformaron (cfr. CSJN, causa L. 337. XL, “Provincia de La Pampa c/ Fondo Fiduciario de Infraestructura Regional s/ incumplimiento de contrato”, sentencia del 8/10/2013).

vi.a) En línea con esto, entiendo adecuado advertir que, si se analiza el emprendimiento inmobiliario estructurado a través de la constitución de un contrato de fideicomiso a la luz de las funciones o roles que desempeñan los distintos participantes del negocio, en el caso de los adherentes que se interesan en participar en él –como destinatarios finales, ahorristas o inversores no profesionales– y de los inversores iniciales del proyecto, sus derechos suelen ser cesibles a los efectos de proveer de liquidez a la inversión (cfr. Alonso, Daniel F. en Derecho de Consumo Inmobiliario, Alterini, I. E. y Aicega, M. V. [directores], La Ley, t. I, pág. 272). En este marco, el contrato de fideicomiso constituye una entidad autónoma distinta de las relaciones jurídicas subyacentes que le sirven de base o sustrato económico, ya que conforma un estatuto específico que estipula de modo detallado, no solo el objeto del fideicomiso, sino también los derechos de las partes y de quienes ocupen las demás posiciones contractuales que contempla la figura (cfr. Alonso, obra y lugar citados, pág. 279).

vi.b) Según esta perspectiva específica, advierto que en la sentencia apelada no se percata que en situaciones como la juzgada, a menos que no existan obligaciones pendientes para ambas partes con motivo de la ejecución total de las obligaciones a su cargo, supuesto en el que recién podría hablarse estrictamente de un contrato de cesión de créditos o de deudas, la cesión que se otorga opera sobre la posición contractual misma, figura que incluso fue admitida durante la vigencia del código derogado, pese a que no la contemplaba como un contrato nominado (cfr. Borda, G., Tratado de Derecho Civil. Contratos, Abeledo Perrot, t. II, ps. 179/80; Gregorini Clusellas, E. en Código Civil y normas complementarias, Bueres [dir.] y Highton [coord.], hammurabi, t. 4A, pág. 5; Compagnucci de Caso, R. H., “Cesión de contrato. Cesión de créditos y cesión de deudas”, LL, 1990-D, p. 327, Lorenzetti, R. L., Tratado de los contratos, 2da. edic. act. y amp., Rubinzal Culzoni, t. 2, pág. 89 y sgtes.; AA. VV., Código Civil de la República Argentina explicado, Rubinzal Culzoni, t. IV, pág. 703; Frustagli, Sandra A. y Arias, María P., “la cesión de posición contractual en el Código Civil y Comercial”, La Ley, 2014-F, pág. 959).

vi.c) En estos supuestos, por consiguiente, las acciones que asisten al cesionario contra el deudor cedido con base en el contrato fuente son aquellas inherentes a la posición contractual que ostenta en él, de modo que, así, el primero puede reclamar al segundo el cumplimiento o demandar la resolución del contrato con más los daños derivados del incumplimiento, esto es, las prerrogativas que conciernen al cesionario contra el contratante cedido con causa en el contrato cedido, pero no las que surgen del contrato de cesión de la posición contractual, porque estas acciones debe oponerlas al cedente (cfr. Frustagli, Sandra A. y Arias, María P., “la cesión de posición contractual en el Código Civil y Comercial”, La Ley, 2014-F, pág. 959).

Es decir, por un lado, el cesionario adquiere el carácter de parte en el contrato base con su correspondiente posición activa y pasiva respecto del contratante cedido y, por ello, entre otras facultades, puede exigir el cumplimiento, en tanto que, por el otro lado, entre el cedente y el cesionario se aplica el régimen de la cesión de créditos y deudas por analogía. De esta forma, por asimilación, el cedente garantiza la existencia y legitimidad de la posición contractual cedida según los parámetros que establecen las previsiones de los artículos del Código Civil para la cesión de derechos (cfr. Lorenzetti, R. L., Tratado de los contratos, 2da. edic. act. y amp., Rubinzal Culzoni, t. 2, pág. 89 y sgtes.). Sobre esta base, entonces, rigen las previsiones de los artículos 1476 y siguientes del Código Civil, que no solo establecen una garantía específica en el marco de la cesión, sino que ella se dispara frente a la configuración de presupuestos puntuales. Salvo convención en contrario, el sujeto denominado cedente no presta la denominada garantía de hecho, esto es, la solvencia del deudor ni asegura el cobro, sino que solo resguarda la existencia y la legitimidad del derecho cedido, entendidas como la titularidad del derecho en cabeza del cedente y la adecuada constitución del título, de un lado, y la ausencia de vicios que conlleven su nulidad al momento de celebrarse la cesión, de otro lado (AA. VV., Código Civil de la República Argentina explicado, Rubinzal Culzoni, t. IV, pág. 757). Tales hipótesis se verificarían cuando, por ejemplo, se transmite un derecho que no pertenece al cedente o, aunque propio, el derecho estaba extinguido al momento de la cesión por alguno de los modos legales previstos, como el pago, la novación o prescripción, etc. (cfr. Gregorini Clusellas, E. en Código Civil y normas complementarias, Bueres [dir.] y Highton [coord.], hammurabi, t. 4A, pág. 161).

Sobre el particular, en el caso de los cedentes de buena fe, condición que se presume (cfr. AA. VV., Código Civil y leyes complementarias, Belluscio [dir.] y Zannoni [coord.], Astrea, t. 7, pág. 141), el cedente responde de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión, a menos que lo haya cedido como dudoso; pero no responde de la solvencia del deudor, a no ser que la insolvencia fuese anterior y pública. Incluso, en estos supuestos, en el primer caso, si el crédito no existiera al tiempo de la cesión, el cesionario tiene únicamente derecho a la restitución del precio pagado, los intereses de esa suma y los gastos que la cesión hubiese ocasionado (art. 1477). Solo en caso de mala fe del cedente conocedor de la inexistencia del crédito o de su ilegitimidad y de la consecuente inexigibilidad podría el cesionario ampliar su expectativa a la diferencia entre el precio de la cesión y el valor nominal del crédito cedido (art. 1478). En el segundo caso, si el cedente no sabía de la insolvencia del deudor cedido, que luego resulta comprobada, la responsabilidad se circunscribe a la restitución del precio percibido y a los gastos hechos con ocasión del contrato (artículo 1479); en cambio, si sabía de ese estado que tornaba la deuda incobrable, esa mala fe agrava su responsabilidad, porque en estos supuestos responde de todos los perjuicios causados (artículo 1480), es decir, carga con la restitución del precio pagado, la diferencia entre el valor nominal del crédito cedido y el precio pagado para la cesión, más todas las consecuencias inmediatas y mediatas de la inejecución maliciosa, incluidos el daño moral y los intereses (arts. 521, 522 y 622; Gregorini Clusellas, E. en Código Civil y normas complementarias, Bueres [dir.] y Highton [coord.], hammurabi, t. 4A, pág. 169).

Por lo demás, la regulación actual del contrato de cesión de la posición contractual en el Código Civil y Comercial de la Nación (artículos 1636 y sgtes.) no exhibe diferencias sustanciales, dado que, acerca de la garantía que asume el cedente respecto de la existencia y validez del contrato, se aplican las normas sobre evicción en la cesión de derechos en general.

vii) En esta situación, no solo no se produjo prueba específica sobre alguno de tales elementos de la responsabilidad que posibilite reprobar la actuación del sujeto cedente en el caso concreto, sino que tampoco la actividad de los demandantes logró reunir una base material que, aunque más no sea indirectamente, respalde la configuración de sus presupuestos.

Es más, como lo señaló el juzgador de manera clara y concreta, sobre lo cual no media cuestionamiento de los reclamantes, no se acreditó la mala fe ni, al menos siquiera, que la posición contractual cedida no existiera o fuese ilegítima al tiempo de las respectivas cesiones.

viii) Junto con esto, no podría dejar de mencionar que, no obstante lo dicho, el cesionario incluso pierde todo derecho a la garantía de solvencia actual o futura del deudor cuando, por falta de medidas conservatorias o por otra culpa suya, hubiese perecido el crédito o las seguridades que lo garantizaban (artículo 1482). Como proyección de su propia conveniencia, el cesionario debe velar por la adecuada custodia de sus intereses personales para pretender recién luego la garantía de insolvencia que presta el deudor, por directas proyecciones del principio de buena fe (cfr. AA. VV., Código Civil de la República Argentina explicado, Rubinzal Culzoni, t. IV, pág. 763). Es por eso por lo que el cesionario que no es cuidadoso de la evolución del negocio no puede trasladar al cedente las repercusiones de su propia negligencia (cfr. Gregorini Clusellas, E. en Código Civil y normas complementarias, Bueres [dir.] y Highton [coord.], hammurabi, t. 4A, pág. 173).

ix) A partir del esquema de análisis que proporcionan las consideraciones que anteceden, observo que la reclamación emprendida por los sub-cesionarios contra las cesionarias-cedentes porta un defecto desde el inicio, por cuanto al desarrollar el planteo se incurre en una notoria confusión entre dos planos que, al menos en principio, deben mantenerse independientes. Las señoras C. no son deudoras de las prestaciones comprometidas por el fiduciario en el contrato de fideicomiso y, por lo tanto, salvo el supuesto excepcional referido, tampoco podrían serlo de las consecuencias que origine el incumplimiento.

Ninguna conclusión en contrario podría extraerse a partir de los términos del instrumento de la cesión.

x) Si, por caso, pudiera atribuírseles algún reproche, este cuestionamiento debería quedar encuadrado bajo las precisas disposiciones de la obligación de saneamiento mencionadas, que, por principio, no alcanzan la satisfacción de la obligación de escriturar la unidad comprometida en el contrato de fideicomiso ni las derivaciones de la imposibilidad jurídica de su cumplimiento.

Incluso en este supuesto, sin que hubiera provocado alguna clase de reflexión, en la sentencia de grado se sostuvo la premisa de que no estaba demostrada la mala fe del cedente ni la inexistencia del derecho cedido al momento de efectuarse la transmisión.

A su vez, la absoluta ausencia de medidas conservatorias en resguardo de los derechos transmitidos en los términos del artículo 1482 del derogado código que el silencio mantenido al respecto autoriza a inferir frustra cualquier intento serio de emprender un enfoque diverso de la disputa.

Sobre todo en el caso de la unidad funcional nro. 81, donde la transmisión del dominio a nombre de un tercero se efectivizó recién varios años después de promovido este juicio (escritura nro. 297 del 3/7/2015; v. informe de la pág. 2616), ya que hasta entonces se mantuvo en el patrimonio de la fiduciaria.

xi) En línea con esto, aun cuando no ha quedado acreditada la notificación a la fiduciaria que las cesionarias-cedentes asumieron al transmitir su posición a los sujetos demandantes, en el pronunciamiento recurrido, sin embargo, se reconoce que la fiduciaria estaba positivamente al tanto de que las unidades funcionales 81, 271 y 297 habían sido cedidas por los inversores-fiduciantes a M. P. C. y a M. C., con intervención suya en ese negocio de transmisión. A partir de esta constatación, en la sentencia de grado se entendió configurada la responsabilidad de la fiduciaria, quien, por dicha razón, no se encontraba legítimamente habilitada en los términos del contrato de fideicomiso para escriturar tales unidades a nombre de otras personas.

Las repercusiones de dicho extremo, no obstante, no han sido indagadas con la profundidad suficiente, pese a su trascendencia para desentrañar la real situación de las demandadas C. ¿Cuál fue la relevancia concreta de esa omisión en la frustración de la segunda cesión si la fiduciaria tampoco escrituró las unidades funcionales 81, 271 y 297 a nombre de las cedentes, según el contenido de las cesiones efectuadas por los inversores-fiduciantes a nombre de M. C. y M. P. C.? A pesar de que tal extremo tuvo una entidad que permitió entender comprometida la conducta de la fiduciaria, no obstante tal trascendencia, no se juzgó con la misma mirada el comportamiento atribuible a las cedentes.

Al margen de la falacia que dicho error representa al evaluarse un mismo aspecto de ambas conductas en función de un parámetro diferente sin una excepción que lo autorice, ello no debe impedir observar que los señores B. y Be. debieron aportar los elementos de juicio necesarios para sostener que, pese a la transmisión efectuada en su favor, las cesionarias-cedentes volvieron a transferir los mismos derechos eludiendo el compromiso asumido con ellos en los instrumentos acompañados a la demanda en apoyo de la pretensión. Aunque formalmente negada, los demandantes incorporaron como un elemento favorable a su postura el descargo expresado por Fiduciaria Arroyo Dulce SA a través de su carta documento fechada el 28 de abril de 2010 (v. págs. 1473/6). De dicho intercambio puede advertirse que, principalmente, sin haber alegado la configuración de un supuesto de resolución de contrato, para excusar su responsabilidad, la fiduciaria adujo que las señoras C. habían dejado transcurrir una gran cantidad de años entre la celebración de la cesión y el reclamo epistolar. Tan débil se revela dicho argumento que, luego de otras consideraciones de similar relevancia, la fiduciaria expuso que analizaría cada caso particular y, para ello, solicitó datos específicos sobre la cesión, fechas, etcétera.

Siquiera el examen de las constancias incorporadas a la investigación penal seguida contra los directivos de la fiduciaria a raíz de la denuncia efectuada por las señoras C. (v., págs. 215/20 y 221/aquí 27 del expediente penal [págs. 423/34 y 435/447 del documento PDF]) arrojaría algún indicador en ese sentido.

En ese ámbito se aportaron copias de las escrituras nro. 321 y nro. 322, ambas del 5 de octubre de 2009, que instrumentaron las transferencias de las unidades 271 y 297 de Fiduciaria Arroyo Dulce SA a nombre del señor F. O. D. En ellas, al reseñarse los antecedentes del dominio que correspondía a la fiduciaria, aunque, como sería de esperar, figura totalmente ausente la cesión que los inversores fiduciantes realizaron a favor de las demandadas, lo extraño es que también se omitió toda referencia a las condiciones del contrato de fideicomiso, según las cuales la fiduciaria Arroyo Dulce SA debía transmitir el dominio de las unidades a los inversores fiduciantes y/o sus beneficiarios (cfr. artículos 5.3 y 6.11), y que nada se indicó respecto del derecho de los adquirientes a la propiedad de las unidades. La investigación del delito que involucró al presidente de la sociedad fiduciaria –R. Á. R.– concluyó el 10 de septiembre de 2018 por extinción de la acción penal sin otras novedades, producto del cumplimiento de las condiciones establecidas al acordarse la suspensión del juicio a prueba (v. aquí, pág. 1557 del documento PDF).

En cuanto a la unidad funcional 81, siquiera allí se agregó la escritura que posibilitó la inscripción de del dominio a nombre de terceros (O. R. B. y P. A. M., nro. 297 el 3/7/2015; v. informe de la pág. 2616).

xii.a) Cabría agregar a lo que llevo dicho que tampoco se acreditó que concurra una relación de consumo entre las demandadas C., cedentes de las unidades, y los señores B. y Be., cesionarios de esos lotes y de los otros involucrados en estas actuaciones judiciales, que permita acudir al principio protectorio del consumidor para ampliar al ámbito de la tutela y, por ese camino, alcanzar la responsabilidad de otros sujetos intervinientes en la contratación. A esa omisión se agregaría que la operación incluyó la adquisición de un número importante de lotes (5) del proyecto inmobiliario, por lo que tal circunstancia constituiría un elemento adicional que conspira contra un entendimiento como el señalado, puesto que tal extremo permitiría descartar la presencia de un “destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social” en los términos del artículo 1º de la Ley 24240 y, producto de esto, la imposibilidad de juzgar el entuerto no solo a partir del estatuto base del consumidor, sino de conformidad con las regulaciones legales posteriores a la formación de la relación jurídica más beneficiosas para el consumidor (cfr. artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, última parte).

xii.b) Adicionalmente, al menos de pasada, relacionado con la unidad funcional nro. 43, en contra de la verificación de la noción de destinatarios finales indispensable para ingresar en el ámbito del régimen de los consumidores, cabría mencionar que los propios reclamantes invocaron la frustración de una operación de enajenación del lote a un tercero en el que construyeron una casa a estrenar (v. págs. 11/18 y 391, testimoniales de las págs. 1536 y 1537, y el informe pericial de las págs. 1574/5).

En esta dirección del pensamiento, asimismo podría ser señalado que, por más que tampoco podría descartarse la presencia de una inevitable conexidad contractual entre el contrato de fideicomiso y la cesión de la posición jurídica de beneficiario instrumentada bajo el acuerdo que las partes denominaron cesión de derechos, tal extremo no alcanzaría para intentar profundizar acerca de la posibilidad de entender habilitada acciones directas entre los sujetos integrantes de la red conformada a partir del contrato de fideicomiso.

xiii) En definitiva, para la responsabilidad contractual, la base del deber de responder se funda en el incumplimiento de una obligación preexistente.

El contratante cumplidor tiene derecho a ser resarcido por el sujeto incumplidor. Para esto, sin embargo, deben concurrir los presupuestos de la responsabilidad civil. No es suficiente la resolución para ser acreedor de un derecho resarcitorio, ya que no se configuraría tal situación cuando, por ejemplo, no se acredita el daño o los perjuicios no son imputables al incumplimiento de la parte contraria (cfr. Sánchez Herrero, Andrés, Tratado de la resolución de los contratos por incumplimiento, La Ley, t. II, pág. 103 y sgtes., Morello, A. M., Indemnización del daño contractual, 2da. edic., Abeledo Perrot, pág. 137 y sgtes.).

A la luz de lo expuesto, no solo entiendo que el encuadre legal efectuado en el pronunciamiento apelado no ha sido el adecuado, porque, de haberse acertado en esa operación, hubiera llevado a un examen de la cuestión diverso, sino que, a su vez, la frustración del contrato no debería ser imputable a las subcedentes, al menos según lo que puede inferirse de las constancias de la causa en función de los insuficientes elementos de juicio aportados.

xiv) Por lo tanto, considero que debería admitirse la apelación interpuesta por la señora M. P. C. y la señora M. C. y, en consecuencia, rechazarse el reclamo patrimonial deducido por los señores B. y Be. contra las recurrentes.

Esta conclusión, a su vez, determina la inoficiosidad de avanzar con el examen de los restantes agravios.

2) Las costas por las pretensiones deducidas contra M. P. y M. C.

i) Tal como debería de ser dirimida la controversia si mi voto llegara a ser compartido, en oposición a la postura esgrimida en la expresión de agravios por los demandantes, también la pretensión de daños entablada en forma subsidiaria contra M. C. y M. P. C. tendría que ser desestimada.

ii) Por lo tanto, derivación de la adecuación que dispone la norma del artículo 279 del Código Procesal debido al rechazo en todos sus términos de la pretensión entablada por los actores contra las señoras Mariana y M. P. C., los gastos del juicio relacionados con dicho aspecto del entuerto deberían ser afrontados por los litigantes vencidos en toda su extensión, producto del principio general que rige en la materia sobre la base del hecho objetivo de la derrota y la ausencia de mérito suficiente para mitigar sus efectos (art. 68 del CPCyCN).

3) Conclusión

Siempre que mi voto sea compartido por mis distinguidos compañeros del tribunal, debería admitirse la apelación deducida por la señora M. P. C. y por la señora M. C. y, en consecuencia, revocarse la sentencia recurrida en la medida que fue objeto de agravio, por lo que correspondería el rechazo de la demanda de daños entablada por los señores B. y Be. contra las apelantes, con costas de ambas instancias a cargo de los vencidos (cfr. arts. 68, primera parte, 69, 164 y 279 del CPCyCN).

Los doctores Trípoli y Díaz Solimine expresaron:

Adherimos en términos generales al voto del Dr. Converset.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: Admitir el recurso de apelación articulado por M. P. C. y por Mariana C. y, en consecuencia, desestimar la demanda de daños y perjuicios entablada en su contra por los señores B. y Be., con costas de ambas instancias a cargo de los actores vencidos (cfr. artículos 68, primera parte, 69, 164 y 279 del CPCyCN).

La regulación de honorarios queda diferida para una vez que se determine la retribución correspondiente a las tareas cumplidas en la instancia de grado.

La sentencia se suscribe en forma electrónica, de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la Acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine.

Gil Domínguez, Andrés c. Consejo de la Magistratura de la Nación – Expte. 4/23 s/amparo ley 16.986

Buenos Aires, 5 de octubre de 2023

Y Vistos: Para resolver la procedencia de esta acción de amparo como proceso colectivo a la luz de lo establecido por la Acordada 12/16; y

Considerando:

I. Andrés Gil Domínguez se presenta en el carácter de abogado e integrante del colectivo que litigan en la esfera del Poder Judicial de la Nación (justicia federal y justicia nacional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) relacionados con el derecho de incidencia colectiva general que tiene por objeto el bien colectivo indivisible perteneciente a toda la esfera social al desarrollo científico y tecnológico y dice que “… vengo a promover la presente acción de amparo colectivo en los términos previstos por el art. 43 de la Constitución argentina, el art 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y por los requisitos formales y sustanciales determinados por la Corte Suprema de Justicia en la causa “Halabi, Ernesto c. P.E.N. ley 25.873 dto. 1563/04” y la Acordada (CSJN) 12/2016 contra el Consejo de la Magistratura de la Nación respecto de la omisión de diseñar, aprobar y ejecutar un “Programa de incorporación de innovación tecnológica en el ámbito del Poder Judicial de la Nación” a efectos de optimizar la eficiencia del servicio de justicia en los términos previstos por el art. 114 inciso 6 de la Constitución argentina y el art. 7 incisos 1 y 2 de la ley 24.937 y sus modificatorias por conculcar dicha omisión con objetiva arbitrariedad el derecho colectivo al desarrollo científico y tecnológico (art. 75 inciso 19 de la Constitución argentina, art. 15.c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. XIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y art. 14.b del Protocolo de San Salvador).

Solicita que se acoja la presente acción de amparo y se ordene al Consejo de la Magistratura de la Nación que, en un plazo razonable, diseñe, apruebe y ejecute un “Programa de incorporación de innovación tecnológica en el ámbito del Poder Judicial de la Nación”.

Relata que el 21 de diciembre de 2023, en su carácter de abogado y ejerciendo la representación colectiva idónea del grupo o clase de abogados y abogadas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, promovió una petición administrativa colectiva ante el Consejo de la Magistratura de la Nación respecto de la omisión de diseñar, aprobar y ejecutar un “Programa de incorporación de innovación tecnológica en el ámbito del Poder Judicial de la Nación” a efectos de optimizar la eficiencia del servicio de justicia en los términos previstos por el art. 114 inciso 6 de la Constitución argentina y el art. 7 incisos 1 y 2 de la ley 24.937 y sus modificatorias por conculcar dicha omisión con objetiva arbitrariedad el derecho colectivo al desarrollo científico y tecnológico (art. 75 inciso 19 de la Constitución argentina, art. 15.c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. XIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y art. 14.b del Protocolo de San Salvador).

Señala que el fundamento de la petición estuvo centrado en verificar que del contenido del derecho fundamental y derecho humano al desarrollo científico y tecnológico emergían determinadas innovaciones tecnológicas que aplicadas al funcionamiento del Poder Judicial, en el marco de un “Programa de incorporación de innovación tecnológica al Poder Judicial de la Nación”, podían generar un funcionamiento más eficaz del sistema de justicia. En lo inmediato, las tecnologías aplicables al ámbito del Poder Judicial a muy bajo costo serían las siguientes:

– Creación del expediente digital en formato de libro digital con un buscador de palabras o de fojas que permita acceder rápidamente a la información requerida a los integrantes del Poder Judicial y a los abogados y abogadas.

– Aplicación de IA con caja blanca trazable basada en small data a la tramitación de los procesos judiciales.

– Aplicación de IA con caja blanca trazable en los concursos para la designación de jueces y juezas que tramitan ante el Consejo de la Magistratura.

– Aplicación de la tecnología blockchain a la administración y funcionamiento del servicio de justicia.

– Desarrollo e implementación de una aplicación del Poder Judicial (App Poder Judicial) con múltiples funciones vinculadas a la tramitación de expedientes.

– Proyección y desarrollo de un metaverso en el cual se desarrollen distintas actuaciones de los procesos judiciales (ej. audiencias).

Expone que la petición administrativa colectiva fue caratulada como Expediente (CM) Nº 4/2023 y que el 21 de marzo de 2023 dedujo un pronto despacho respecto de la petición administrativa colectiva oportunamente interpuesta sin obtener, hasta el presente, ninguna clase de respuesta administrativa.

Detalla los requisitos necesarios para la admisión del proceso de amparo.

Sostiene que “el bien colectivo cuya tutela se persigue está configurado por los emergentes del desarrollo científico y tecnológico que aplicados al funcionamiento del Poder Judicial tienen por objeto alcanzar la mayor eficacia y transparencia posible respecto de la administración de justicia, como así también, la pretensión está focalizada en los efectos colectivos que producirá en términos de beneficios sociales la incorporación de tecnología –de uso cotidiano a nivel nacional e internacional– en el ámbito del Poder Judicial.

Dice que sujeto colectivo está configurado por los abogados y las abogadas que litigan en la esfera Poder Judicial de la Nación (justicia federal y justicia nacional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), por los justiciables que acudieron en procura de justicia al Poder Judicial de la Nación y por los justiciables que eventualmente acudan al órgano jurisdiccional en ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (en ambos casos especialmente los que provienen de grupos vulnerables o estructuralmente desaventajados)”.

Afirma que su representación del ente colectivo surge de calidad de abogado del Colegio Público de la Abogacía en ejercicio de la profesión desde el 17 de febrero de 1994, su actuación profesional como abogado pro bono en causas de interés público y como amicus curiae ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en varias causas de trascendencia pública le otorgan la representación del colectivo involucrado.

Argumenta sobre su pretensión, funda en derecho y solicita que “oportunamente dicte sentencia colectiva con efecto erga omnes ordenando al Consejo de la Magistratura de la Nación que, en un plazo razonable, diseñe, apruebe y ejecute un “Programa de incorporación de innovación tecnológica en el ámbito del Poder Judicial de la Nación” imponiéndole las costas al demandado.

II. Que declarada la competencia del Tribunal y ante la inexistencia una causa registrada ante el Registro de Procesos Colectivos análoga a la presente –a resultas de lo informado por dicha dependencia judicial– corresponde examinar si la presente acción reviste carácter colectivo en conformidad con lo previsto en el punto III de la Acordada nro. 12/16.

III. Que el artículo 43 de la Constitución Nacional establece la procedencia de la acción de amparo “…contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “…la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.

Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. En estos casos no hay un bien colectivo a que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión o todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre.

Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño” (ver fallo CSJN “Halabi” consid. 12 del 24/02/09).

Ha dicho –también– que “…la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados.

El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar. De tal manera, la existencia de causa o controversia en estos supuestos no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho; y el tercer elemento exigible es que el interés individual, considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia (ver consid. 13 fallo citado).

IV. Que bajo esos principios el análisis del escrito inicial conducen al Tribunal a calificar esta acción de amparo como una demanda colectiva pues se hallan conformados los tres elementos exigidos al efecto.

Está acción está promovida por el Dr. Gil Domínguez en su condición de afectado por su profesión de abogado como justiciable conforme lo autoriza el artículo 43 de la C.N. (primer elemento); el hecho que esgrime –es la omisión imputable al CONSEJO DE LA MAGISTRATURA en realizar y poner en funcionamiento el programa tecnológico dirigido al Poder Judicial– afecta a todo el colectivo compuesto por los abogados (segundo elemento); y no resulta procedente que cada uno de los afectados promueva una demanda de amparo en forma individual a los efectos de peticionar que se subsane la omisión por parte del CONSEJO DE LA MAGISTRATURA (tercer elemento).

V. Que –sentado el carácter colectivo de la demanda de amparo– corresponde señalar que “…ante la petición de parte, el juez no sólo debe analizar de modo liminar el contenido extrínseco del acto constitutivo que pone en marcha la jurisdicción, sino –más aún, llevar a cabo un contralor de la concurrencia de los presupuestos procesales; esto es, de su propia aptitud para conocer, así como de los requisitos de procedencia de la pretensión (admisibilidad extrínseca), pues ello concierne precisamente a la regularidad y validez de su aptitud jurisdiccional para conocer (conf. CNCCFED. Sala I, Causa 7342/95, del 20.7.95; ídem, íd., Causa 114.911/03 del 12/8/04, “Tello, Néstor J. c/ Estado Nacional y otro s/ Acción Meramente Declarativa”; ídem, íd., Causa 371/03 del 23/08/05 “Aventis Pharma S.A. c/ Monte Verde SA s/ cese de uso de patentes, daños y perjuicios”) –confr. esta Sala Expte. 17.152/04 cita en el párrafo anterior–.

En consecuencia, debe decirse que cuando ante los estrados de la justicia se impugnan las disposiciones expedidas en ejercicio de una atribución propia de alguno de los otros poderes, con fundamento en que ellas se encuentran en pugna con la Constitución, se configura una causa judicial atinente al control de constitucionalidad de preceptos legales infraconstitucionales cuya decisión es propia del Poder Judicial, siempre y cuando se produzca un perjuicio concreto al derecho que asiste a quien legítimamente lo invoca.

Esto así porque el actuar del Poder Judicial no se extiende a todas las violaciones posibles de la Constitución, sino a las que le sean sometidas en forma de caso por una de las partes. Si así no sucede, no hay ‘caso’ y no hay por tanto, jurisdicción acordada (Fallos: 156:318) (CNCAF; Expte. 18.076/06, “ACIJ y otro c/ EN-Ley 25.790 y otro s/ proceso de conocimiento”, 22/06/10; causa 38098/13; resol., del 04/08/16).

Entiende el Tribunal que la pretensión deducida “excede el interés de las partes y atañen al de la comunidad” (Fallos: 286:257; 290:266; 306:480; 307:770, 919) por cuanto está en discusión la actividad administrativa del CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA NACIÓN en el desarrollo de su labor en conformidad con los preceptos de la ley 24.937 y modificatorias.

Esto habilita la jurisdicción para entender en autos.

VI. Que a fin de su inscripción en el Registro de Procesos Colectivos corresponde precisar, en conformidad con lo previsto en el punto V de la Acordada nro. 12/16, que:

1. El colectivo está conformado por los abogados y las abogadas que litigan en la esfera Poder Judicial de la Nación (justicia federal y justicia nacional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), por los justiciables que acudieron en procura de justicia al Poder Judicial de la Nación y por los justiciables que eventualmente acudan al órgano jurisdiccional en ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (en ambos casos especialmente los que provienen de grupos vulnerables o estructuralmente desaventajados).

2. El objeto de la pretensión es que se ordene al CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA NACIÓN que subsane la omisión de diseñar, aprobar y ejecutar un “Programa de incorporación de innovación tecnológica en el ámbito del Poder Judicial de la Nación” a efectos de optimizar la eficiencia del servicio de justicia en los términos previstos por el art. 114 inciso 6 de la Constitución argentina y el art. 7 incisos 1 y 2 de la ley 24.937 y sus modificatorias por conculcar dicha omisión con objetiva arbitrariedad el derecho colectivo al desarrollo científico y tecnológico (art. 75 inciso 19 de la Constitución argentina, art. 15.c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. XIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y art. 14.b del Protocolo de San Salvador).

3. El demandante es el Dr. Andrés Gil Domínguez en su condición de afectado (art. 43 C.N.).

3. [sic] El sujeto demandado es el CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA NACIÓN.

Por ello resuelvo:

1º) Admitir el amparo iniciado en los términos del artículo 43 de la C.N. como acción colectiva.

2º) Ordenar su inscripción en el Registro de Procesos Colectivos en conformidad con lo enunciado en el punto III Acordada 12/16.

3º) Dar vista al Sr. Fiscal Federal a los efectos pertinentes atento la acción colectiva admitida (art. 31 ley 27.148 –Ministerio Público–) a petición de parte y cumplido lo ordenado en el punto 2º).

Regístrese, notifíquese y comuníquese al Registro por Secretaría. – Martín Cormick.

L., J. C. s/determinación de la capacidad jurídica

Comentado por Lucas Gabriel Mayor: Restricción a la capacidad.

Vistos:

Los autos “L., J. C. s/ determinación de la capacidad jurídica” –expte. PE-2113-2023–.

Resulta:

1. El 17/5/2023 se presentó la Sra. H. I. B., con asistencia letrada, promoviendo demanda de determinación de la capacidad jurídica, por considerar que su cónyuge, el Sr. J. C. L., no presenta condiciones para realizar ciertos actos, pudiendo ocasionar un daño a su persona o bienes.

Según lo expuesto en la demanda, dichos bienes registrables son los siguientes:

I. Una fracción de campo de 50,48 hectáreas, sita en el partido de Daireaux, designada catastralmente como (…).

II. Una fracción de campo de 44,78 hectáreas, sita en el partido de Daireaux, designada catastralmente como (…).

III. Un lote de terreno con todo lo plantado y adherido al suelo, de ochocientos veinticinco metros cincuenta decímetros cuadrados, designado catastralmente como (…), sobre el que se han construido viviendas que se alquilan a terceros para procurar ingresos a la familia.

Con la demanda, se han acompañado dos certificados suscriptos por la Dra. P. F. –médica psiquiatra– y Dr. J. C. –médico clínico–, acreditando que el causante posee un deterioro cognitivo severo, con total desorientación témporo-espacial y que dicho cuadro es irreversible.

2. El 29/5/2023 los hijos del causante, N. L. B. y M. L., prestan conformidad para que se designe a su madre como apoyo provisorio de su padre.

3. El 2/6/2023 se dispone que, de manera provisoria, la Sra. B. preste el apoyo necesario al Sr. L., en los términos del art. 43 CCC, aceptando el cargo el 7/6/2023.

4. Posteriormente, el 15/6/2023, el equipo técnico de esta judicatura se constituye en el Hogar de ancianos Mateo Oliver de la ciudad de Daireaux, a fin de tomar contacto personal con el Sr. L.

En idéntica fecha, obra acta de audiencia mantenida con el causante por el suscripto y con la presencia del Asesor de Incapaces (art. 35 CCC).

5. La Perito Psicóloga del equipo interdisciplinario del juzgado, Lic. M. M. C., elaboró un informe el 30/6/2023, donde concluyó que: “Al momento de la entrevista se registra en el Sr. L.: Imposibilidad para comunicarse tanto de modo verbal, visual como gestual; abulia; apatía; dependencia respecto a otros para el desempeño de actividades y ausencia de capacidad comprensiva. Dado el estado en que se encontró al Sr. L., no resulta posible agregar mayores elementos a la presente observación”.

6. El 4/7/2023, la Lic. E. S. C., Perito Trabajadora Social del equipo interdisciplinario del juzgado, presentó informe pericial, donde dictaminó: “…se observa: *Ausencia de respuesta por parte del Sr. J. L., al convocarlo al dialogo. *Ausencia de mirada sostenida por parte del Sr. J. L., al hablarle. *Postura corporal estática y sin movimiento; encontrándose en silla de ruedas. En cuanto a las figuras de apoyos, se encontraban presentes el jefe de enfermería del personal del Hogar, la cuidadora del Sr. J. y la Sra. H., quienes aportaron los demás datos que les fueron solicitados respecto de las actividades de la vida diaria del Sr. J. como la dependencia de terceros, su rutina, la toma de medicación, etc. Es todo cuanto informar”.

7. El informe del Registro de Juicios Universales se encuentra agregado el 1/6/2023, donde consta que no existen otros juicios similares iniciados a nombre del causante.

8. De las audiencias testimoniales del 22/6/2023, se desprende que los tres testigos son coincidentes en cuanto a los cuidados que brinda la Sra. B. a su marido y su idoneidad para ejercer el cargo que pretende.

9. El 23/6/2023 obra agregada la contestación del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, certificando que en ese Registro no consta inscripta ninguna minuta de Actos de Autoprotección por el nombre de J. C. L.

10. La médica psiquiatra P. F. acompaña informe el 28/6/2023, indicando en relación al estado actual del causante: “Paciente de 82 años que se encuentra actualmente en el Hogar de Ancianos… Ingresa por presentar dependencia en actividades de la vida diaria y trastornos conductuales secundarios a su cuadro psicopatológico de base… Desorientado en tiempo y espacio… Fallas mnésicas a predominio de la memoria episódica… Deambula con ayuda, encontrándose la mayor parte del día en silla de ruedas… se encuentra con sonda vesical… Requiere asistencia y supervisión permanente para el aseo, vestimenta y alimentación. Actualmente desconoce el valor del dinero. Hábitos conservados. Juicio debilitado”.

11. Con fecha 31/7/2023 consta la Inhibición general de bienes del Sr. L.

12. El Sr. L. fue notificado del inicio de esta demanda y, ante la falta de presentación en autos con patrocinio letrado, con fecha 7/8/2023, tomó intervención la Sra. Defensora Oficial en representación del causante, estimando en dicha oportunidad, asimismo, que se podía dictar sentencia, conforme los elementos obrantes en autos.

13. Con fecha 11/8/2023, el Sr. Agente Fiscal dictaminó que los autos están en condiciones de dictar sentencia.

14. El 28/8/2023 el Asesor de Incapaces dictaminó: “…estimo que el instituto que mejor se adapta a las necesidades y circunstancias del causante es la declaración de incapacidad y designación de curador. (art. 32 CCC)”.

Encontrándose firme el auto para sentencia, la causa se encuentra en estado para resolver.

Considerando:

1. Cabe señalar que todos los seres humanos son personas, y tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica y dignidad intrínseca, más allá de cualidades o condiciones, como la pauta de la autonomía del sujeto, ya que la personalidad se funda en la realidad perenne de humanidad del sujeto y manifestación de su ser (Preámbulo y arts. 1, 14, 15, 33, 75 inc. 22 y 23 CN; y Preámbulo y arts. 1, 2, 4 y 6 DUDH; Andorno, Roberto, ¿Todos los seres humanos son personas? El derecho ante un debate emergente, ED 176-766).

De lo contrario, al asumir parámetros de eficacia y rendimiento, ignorando el encanto, la gratitud, lo sagrado y, especialmente, la vulnerabilidad y el sufrimiento, se puede decir que se cayó en la peor barbarie (cf. Marcel, Gabriel, El misterio del ser, en Obras Selectas, Madrid, BAC, Tomo I, 2002, pp. 194/195).

Cuestión que se reconoció desde los albores de nuestra tradición latinoamericana, con sus orígenes en la escuela del derecho natural tomista, señalando la humanidad común de todas las personas, desde fray Montesinos y su prédica “¿éstos, no son hombres?” hasta su influjo benéfico en las declaraciones internacionales de derechos humanos sobre la amplitud del derecho a la vida, protección del interés familiar y derechos sociales (cf. Glendon, Mary Ann, El crisol olvidado. La influencia latinoamericana en la idea de derechos humanos universales, en la obra Un mundo nuevo, FCE, México 2011, pp. 338-355).

El denominado darwinismo social sobre las personas con discapacidad, con una valoración funcional y material de los individuos, que solo ve ineptos para eliminar, cargas, vidas que no merecen ser vividas y obstáculos al progreso, y despierta transformaciones bestiales de eugenesia y racismo, carece de legitimidad jurídica en nuestro bloque de constitucionalidad y sus bases de justicia (cf. arts. 15, 19, 33, 43, 75 inc. 19, 22 y 23 CN; arts. 1, 2, 10, 12 y cc. CDPD; Rabinovich-Berkman, Ricardo D., La ley 26.378: Un feliz golpe a los delirios eugenésicos, LL 2008-F, 1195).

Recuérdese que nuestro orden constitucional resulta personalista en el sentido de reconocer al hombre derechos anteriores al Estado, de los que éste no puede privarlo (cf. CSJN, Fallos 179:113 “Quinteros”), ya que el hombre es centro y eje de todo nuestro sistema jurídico, y en tanto fin en sí mismo, más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable (cf. CSJN Fallos 316:479 “Bahamondez”, voto de los Dres. Barra y Fayt).

En otros términos, “Lo más importante no es lo que hagamos, sino nacer y dejarse amar” (Chiara Corbella Petrillo, en la obra de Troisi, S. y Paccini, C., Nacemos para no morir nunca, Palabra, 5ª edición, Madrid 2021, p. 73).

Ese es el horizonte humano del caso traído a la judicatura.

2. La capacidad jurídica de ejercicio de las personas se presume, debiendo las limitaciones ser impuestas en beneficio de la misma (art. 23 CCCN).

Además, las limitaciones son de carácter excepcional, se imponen siempre en beneficio de la persona, y cuando la persona se encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad, se puede declarar judicialmente su incapacidad y designar un curador para que la cuide y administre sus bienes (cf. art. 32 y 138 CCCN).

La mencionada presunción es acorde con el artículo 5 de la ley 26.657 de Salud Mental y con la garantía de igualdad que establecen los artículos 2, 8 y 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, tratado internacional de derechos humanos al que se le otorgó jerarquía constitucional (cf. art. 1 ley 27.044).

De esa manera, reitérese, que la capacidad jurídica de ejercicio de las personas solo puede ser restringida de manera excepcional y sujeta a los principios generales que establece el artículo 31 del CCCN, en los supuestos de la persona con capacidad restringida y con incapacidad.

En el primer supuesto la persona conserva su capacidad la cual se restringe solo para determinados actos, mientras que la incapacidad se da cuando la misma está absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo o formato adecuado y el sistema de apoyos resulta ineficaz (art. 32 CCCN).

En definitiva, en nuestro orden jurídico no se puede ubicar a la discapacidad como una “minusvalía de la persona” ni catalogarla a partir de su deficiencia física o reducirla a una temática de salud pública, por el contrario, se la debe tratar a partir del eje de los derechos humanos, los factores sociales involucrados y su dignidad como sujeto de derechos.

De igual modo, debe evitarse en las situaciones de vulnerabilidad vital las respuestas universales, abstractas, con sesgos discrecionales y con centralidad en la disfunción, el “no lugar” y la marginalidad, para darle prioridad a sus vínculos, la equidad del caso y el enfoque en su dignidad personal, derechos y autonomía (cf. Santagati, Claudio J., Las personas con discapacidad como sujetos políticos. De la invisibilidad del colectivo social al sujeto de derecho, ED 28/8/2013 pp. 1-6).

Es decir, en los casos como el presente, se deben analizar relaciones jurídicas para la satisfacción de los derechos involucrados, donde la naturaleza del asunto requiere de la ponderación de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de lo peticionado, no solamente a partir de las prestaciones requeridas, sino también de la defensa de la dignidad humana implicada (cf. Cayuso, Susana, Los derechos económicos, sociales y culturales y el principio de razonabilidad como garantía constitucional, EDCO 2014-336).

Además, debe tenerse en cuenta al momento de juzgar, que la vejez y la discapacidad resultan causas determinantes de vulnerabilidad, que obligan al involucrado a contar con ayudas sociales y mayores recursos para no ver comprometida su existencia, calidad de vida y el consecuente ejercicio de sus derechos fundamentales (cf. CSJN, Fallos 342:411 “García, María Isabel”).

Recuérdese que la sociedad y el Estado deben una atención especial a las personas con discapacidad en razón de su particular vulnerabilidad, para satisfacer las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos, sin que alcance la abstención de violar los derechos, sino con la imperativa necesidad de adoptar medidas positivas, en función de las condiciones personales y situación específica en que se encuentre (cf. CIDH, caso “Ximenes Lopes c. Brasil”, del 4/7/2006).

3. Establecido entonces el marco jurídico corresponde analizar la prueba obrante en autos (art. 384 del CPC).

El caso que nos ocupa, debe analizarse, a la luz de los principios que rigen en los procesos de familia, es decir de inmediación, contacto directo y personal, y tutela judicial efectiva, cuyas normas deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia y proteger los derechos de la persona con presunta discapacidad (cf. arts. 35, 36 y 706 del CCCN; SCJBA, causa C. 109.819 “N., N. E. s/ insania”, del 17.8.11, votos del Dr. Negri y Genoud).

El fundamento por el cual este punto de contacto tiene una relevancia importante es que, debe buscarse en proteger a la persona que se encuentra en estado de vulnerabilidad, invocando para ello el principio de inmediación. El contacto directo con el juez es una garantía que debe ser provista sea cual fuere el órgano competente, y la inmediación es un deber del Juez que debe resolver el conflicto.

De la audiencia celebrada en los términos del artículo 35 del CCCN, con la presencia del Asesor interviniente, surgió con nitidez una imposibilidad grave del causante de: i) comunicarse en forma verbal o por otras modalidades con el medio; ii) expresar su voluntad ni relacionarse con otras personas; iii) realizar actos sencillos de la vida cotidiana sin asistencia; iv) dirigir su persona ni administrar sus bienes; y v) en general, la carencia de manifestación y actos autónomos (v. gr. huella dactilar ante la imposibilidad de firmar el acta).

Además, se han realizado diversos informe médicos e interdisciplinarios del Sr. J. C. L.

Así el interdisciplinario realizado por las peritos Trabajadora Social y Psicóloga de este Juzgado de Familia del 4/7/2023 y 30/6/2023, respectivamente, que en sus conclusiones dejaron en claro: i) la imposibilidad para comunicarse tanto de modo verbal, visual como gestual por parte del causante y su dependencia respecto a otros para el desempeño de actividades; ii) cuenta con un grupo familiar de origen contenedor capaz de apoyarlo y acompañarlo (esposa e hijos); y iii) quien mayores aportes realiza es su cónyuge, la Sra. H. I. B., quien se presenta con la intención de que se la designe para prestar apoyo al Sr. L.

Las testigos S. R., M. y A. han sido coincidentes en cuanto a la idoneidad de la misma para ocuparse de la asistencia del causante como así también para administrar sus bienes.

Finalmente, en fecha 28/6/2023, obra informe de la Dra. P. F., médica psiquiatra, que refiere en relación al Sr. L.: A) paciente con demencia mixta (DSM IV; F02.8); B) Paciente que fue evaluado en el mes de junio del año 2019, evidenciándose ya un deterioro cognitivo moderado. Previo a dicha fecha de evaluación, no se puede especificar tiempo en que la enfermedad se manifestó. C) Pronóstico reservado. D) Régimen aconsejado para la protección y asistencia del presunto insano: restringir la capacidad en los términos mencionados por el CCCN para determinados actos (art. 32) y designación de sistemas de apoyos (art. 43) que facilite a la persona que lo necesite, la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos. Este sistema de apoyo debe respetar la voluntad de la persona promoviendo su autonomía. E) paciente que requiere actualmente de la supervisión y asistencia permanente por personal especializado en el cuidado y acompañamiento, sugiriendo continuar con su permanencia en institución en la cual reside hasta el día de la fecha.

4. Del análisis de la prueba obrante en autos surge entonces que, tal como se dijo supra, se acreditó deterioro cognitivo, demencia mixta de carácter irreversible, necesidad permanente de asistencia de personal especializado para su cuidado, interacción con el medio y acompañamiento y, consecuentemente, que en el ejercicio de sus derechos podría provocar un daño para su persona, sus vínculos y sus bienes.

En el caso de marras, el causante no podrá disponer de sus bienes por actos entre vivos, ni realizar actos de administración sin la representación y asistencia de una curadora, de conformidad con el dictamen del Asesor de Incapaces, atento sus circunstancias personales de vulnerabilidad extrema, lo cual motiva nombrarle una curadora que representará su persona y su actuación se regirá por las normas de la curatela.

Obsérvese que la principal función del curador/a, en una perspectiva pro homine, es cuidar a la persona y sus bienes y procurar que recupere su salud y condiciones de vida, o, en su caso, facilite y gestione los cuidados y paliativos necesarios, de acuerdo a la condición, dolencias y necesidad del causante, destinando las rentas de los bienes de la persona protegida a ese fin (cf. art. 138, ss. y cc. CCCN; Yuba, Gabriela, Cambios en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en materia de tutela y curatela, Revista Derecho de Familia y las Personas, La Ley, N° 10, Año VI, noviembre 2014, pp. 49-54).

En dicho entendimiento, se aceptará la propuesta de la Sra. H. I. B., a quien, previa aceptación del cargo ante el Actuario, le será discernido el mismo (art. 32 último párrafo CCCN y 814/815 del CPCC), quien estará facultada para percibir en forma directa cualquier beneficio social y/o previsional que pudiere corresponderle al causante, como así también administrar sus bienes.

5. Sin perjuicio de todo lo analizado precedentemente, se debe procurar la revisión de la presente sentencia, en un plazo no mayor de tres años, de acuerdo a la oportunidad prevista en el artículo 40 CCCN (cf. ley 26.657), para lo cual se debe instar al Ministerio Público a fiscalizar su efectivo cumplimiento, lo que no resulta óbice para que revea en cualquier momento, a instancias de la propia interesada.

Ergo, habiéndose dado cumplimiento a las disposiciones procesales pertinentes, atento lo peticionado, teniendo en cuenta los dictámenes favorables del Ministerio Público Fiscal y de la Asesoría intervinientes y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1, 3, 4, 5, 12, 26, 33 y cc. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; art. 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 1 Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1, 2, 22, 23, 24 inc “c”, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 39, 40, 100 inc. “c” y ccs. del Código Civil y Comercial de la Nación y 618, 626, 627, 814 y cc. del CPCC, conforme lo dispuesto por Ley 26.657 y dec. reglamentario; Resuelvo:

I. Hacer lugar a la solicitud interpuesta por la Sra. H. I. B., declarando la incapacidad jurídica del Sr. J. C. L., DNI Nº x.xxx.xxx, para realizar actos de disposición de bienes inmuebles o muebles registrales, bajo cualquier causa o título, como así también para suscribir contratos de alquiler o de administración de sus bienes y/o para contraer obligaciones cambiarias o del tipo o naturaleza que fueren y que comprometan su patrimonio, para asumir y celebrar actos que se vinculen con la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes, incluido el uso y administración del dinero, así como para celebrar actor jurídicos en general (art. 32 último párrafo y cc. CCCN).

II. Consecuentemente designar curadora definitiva a la Sra. H. I. B., esposa del causante, quien previa aceptación del cargo, tendrá a su cargo la asistencia y acompañamiento de J. C. L. en el ejercicio de sus derechos personales, y en el del manejo del patrimonio actual y el que a futuro pueda adquirir (art. 100 inc “c” CCCN).

III. A modo de salvaguarda, ordeno la revisión de la sentencia dentro de un plazo máximo de tres años (cf. art. 12 CDPD, art. 40 del CCCN), donde se deberá evaluar nuevamente a J. C. L. en orden al ejercicio de su capacidad jurídica, para lo cual se insta a la Asesoría de Incapaces interviniente a fiscalizar su efectivo cumplimiento y, en su caso, peticionar el pronunciamiento pertinente, sin perjuicio de quedar expedita la vía, en cualquier momento, a instancias de parte interesada.

IV. Ordenar que, para la realización de actos de disposición de bienes registrables del causante, como asimismo de los contemplados en el artículo 121 del CCCN, la curadora deberá solicitar la previa autorización judicial.

V. Hágase saber a la curadora definitiva que deberá dar cumplimiento con la pertinente rendición de cuentas documentada dispuesta oportunamente, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 130 y 138 del CCCN, bajo apercibimiento de remoción de su cargo.

VI. Mantener la inhibición general de bienes del causante dispuesta oportunamente.

VII. Imponer las costas del proceso al causante, en beneficio de quien se instó el presente juicio (art. 628 y cc. CPCC).

VIII. Teniendo en cuenta la labor desarrollada por el letrado interviniente, regular los honorarios al Dr. A. C. (T° 7 F° 125 C.A.T.L), en treinta (30) JUS, con más los aportes de Ley (Arts. 1, 9.I.1 inc. “n”, 10, 16, 22, 24, 54 y 57 de la ley 14967), e IVA pertinente, en caso de corresponder conforme la situación tributaria del letrado.

IX. Consentida o ejecutoriada la presente, comuníquese, mediante oficios, al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a los diferentes Registros de la Propiedad y Cámara Nacional Electoral, a fin que tomen razón de la interdicción dispuesta (art. 627 del C.P.C.C.), y expídase testimonio.

Regístrese. Notifíquese al causante y curadora personalmente o por cédula (art. 135 CPCC). Comuníquese al Registro Público de Juicios Universales, Internaciones y sobre la Capacidad de las Personas (art. 95 y concs. Ac.2212/87 SCBA); a los Ministerios Públicos y a la Defensora Oficial, quedando la confección y diligenciamiento de las cédulas a cargo de la parte interesada.

Notifíquese en los términos de la acordada 4039/2021 SCBA. – Ezequiel Caride.

___________________

Sentencia firme.

S., Y. C. y otros c. A. L. G. s/ proceso ordinario por audiencias (reivindicación)

Comentado por Leandro R. N. Cossari: Acción de reivindicatoria: legitimación activa en la cesión de derechos hereditarios y en la adquisición por usucapión.

En la ciudad de Curuzú Cuatiá, Provincia de Corrientes, República Argentina, a los 28 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, estando reunidos en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral, el Señor Presidente de la misma, Dr. César H. E. Rafael FERREYRA, y los Sres. Jueces Titulares Dres. Ricardo Horacio PICCIOCHI RÍOS y Claudio Daniel FLORES, asistidos por la Secretaria Autorizante, tomaron en consideración el juicio caratulado: “S. Y. C. Y OTROS C/ A. L. G. S/ PROCESO ORDINARIO POR AUDIENCIAS (REIVINDICACIÓN)”, Expte. Nº LXP 22574/20, venidos en apelación y que practicado el Sorteo de la causa, resultó para votar en primer término, el Dr. César H. E. Rafael FERREYRA, en segundo término, el Dr. Ricardo Horacio PICCIOCHI RÍOS y para el caso de disidencia, el Dr. Claudio Daniel FLORES.

Relación de causa

El Dr. César H. E. Rafael Ferreyra dijo:

Como la practicada por el a quo se ajusta a las constancias de autos, a ella me remito a fin de evitar repeticiones.

A fs. 551/558, el Señor Juez de primera instancia dictó la Sentencia Nº 138, por la que dispuso: 1.- Rechazar la acción de reivindicación promovida por los Sres. Y. C. S. y M. R. S. 2.- Imponer las costas procesales en el orden causado.

Contra este decisorio, interpusieron recurso de apelación los Dres. J. C. C. y L. S. V., apoderados de los actores.

El traslado ordenado a fs. 560 por Providencia Nº 365 fue contestado por la Dra. N. G. G., apoderada de la parte demandada.

El recurso se concedió con efecto suspensivo y trámite inmediato por Auto Nº 1981.

Ingresada la causa ante esta Alzada, advertida la Actuaria que el inmueble litigioso era habitado por menores, por Decreto Nº 220 –previo a todo trámite–, dispuso correr vista al Ministerio Pupilar.

Por Auto Nº 232, se tuvo por interpuesto recurso de revocatoria contra la Providencia Nº 220, por parte de los Dres. Juan C. C. y L. S. V. –apoderados de los actores–, llamándose autos para resolver respetándose la integración y orden de sorteo firmes en el Expte. Nº LXP 13225/16, que ya tuvo trámite por ante esta Alzada y guarda íntima conexidad con el presente.

Por Resolución Nº 62, este Tribunal rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por los letrados de la parte actora, manteniendo firme la Providencia Nº 220.

El Ministerio Pupilar, contestó la vista conferida expidiéndose en los términos de su Dictamen Nº 1539.

Por Auto Nº 571, se tuvo por contestada vista, llamándose autos para sentencia, respetándose la integración y orden de sorteo firmes en autos.

Habiéndose cumplimentado los pasos procesales preindicados y hallándose firmes los mismos, los autos quedan en estado de ser resueltos en definitiva.

Los Dres. Ricardo Horacio PICCIOCHI RÍOS y Claudio Daniel FLORES, manifiestan conformidad con la precedente relación de causa y seguidamente, la Excma. Cámara de Apelaciones plantea las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿Es nula la Sentencia recurrida?

SEGUNDA: En caso contrario, ¿debe la misma ser confirmada, modificada o revocada?

A la primera cuestión planteada, el señor camarista Dr. César H. E. Rafael Ferreyra dijo:

El recurso no fue interpuesto y no advirtiéndose vicios de fondo o de forma que invaliden la sentencia recurrida, no corresponde considerar la cuestión. Así voto.

A la misma cuestión planteada, el señor camarista Dr. Ricardo Horacio Picciochi Ríos dijo:

Que adhiere.

A la misma cuestión planteada, el señor camarista Dr. Claudio Daniel Flores dijo:

Que adhiere.

A la segunda cuestión planteada, el señor camarista Dr. César H. E. Rafael Ferreyra dijo:

I. El señor Juez de primera instancia, para rechazar la demanda de reivindicación promovida por el señor Y. C. S. y la señora M. R. S., se fundó en las siguientes consideraciones:

a) afirmaron tener derechos por haber adquirido el inmueble en fecha 7 de septiembre de 1992 mediante escritura pública (de cesión de derechos hereditarios) que celebraron con el señor Á. A. B., quien a su vez lo habría adquirido de T. S. de Á. por escritura pública (de cesión de derechos hereditarios) del 22 de junio de 1983;

b) de dichos instrumentos “se infiere la adquisición de posesión y su ejercicio animus domine desde el 07/09/1992”, pero no son el título suficiente o perfecto para reivindicar el inmueble ni en base a ellos se los puede considerar “propietarios formales o registrales del inmueble” ni cesionarios de los derechos hereditarios en la sucesión del titular registral pues no se acreditó la legitimación de la primera cedente T. S. Á;

c) no tienen legitimación activa ni el derecho de dominio (derivado ni originario), titularizando los actores sólo derecho a reclamar por la turbación o desapoderamiento esgrimidos vía de las acciones posesorias;

d) tratándose de una cuestión formal no corresponde adentrarse en las cuestiones posesorias, las que deberán ser debatidas en la acción correspondiente, teniendo en cuenta que paralelamente iniciaron la prescripción adquisitiva que abarcaría el inmueble en cuestión.

II. Los actores, en su apelación, más concretamente en sus agravios primero y tercero, expresan que han demostrado con infinidad de pruebas en este y en otros procesos agregados por cuerda, que son poseedores del inmueble desde el 7 de septiembre de 1992 y que, por consecuencia, al cabo de 20 años se han convertido en sus dueños. Al mismo tiempo, y como lo hicieron en la demanda, afirman que adquirieron la propiedad del inmueble, y la detentan, desde esa fecha. Dicen que a fin de “dejar más clara la titularidad que detentan sobre dicha propiedad” iniciaron el proceso de prescripción adquisitiva.

En otro orden, en los agravios segundo y cuarto, cuestionan la decisión en cuanto por la misma, según entienden, se deja el inmueble en manos de quien tuvo acceso al mismo mediante abuso de confianza. Al respecto se extienden en consideraciones sobre aspecto sustanciales de la controversia que el primer sentenciante expresamente dijo no abordar por encontrar que los actores carecen de legitimación activa.

III. Es cierto que los actores fueron ambiguos en la demanda –y en cierto modo continúan siéndolo en el recurso– cuando fundaron su legitimación activa.

Pues, por un lado, invocaron una adquisición de la “propiedad” del inmueble derivada de la escritura pública celebrada el 7 de septiembre de 1992 con el señor Á. A. B.; por otro, indicaron esa fecha como la de la adquisición de la “posesión” sobre el inmueble afirmando “que resulta suficientemente acreditada la posesión que han ejercido los actores sobre el inmueble, durante más de veinte ocho años, habiendo realizado actos posesorios en forma continua e ininterrumpida a lo largo de ese lapso” (sic), sugiriendo la adquisición originaria del derecho real de dominio al cumplimiento del plazo de prescripción (arts. 2524, inc. 7º y 4015, Cód. Civil).

En el recurso, si bien parecen insistir con la invocación de ambos modos de adquisición del derecho real, el argumento de la apelación se decanta por el segundo, al afirmar al final del primer agravio: “De igual modo se sostiene que los preceptos establecen terminantemente que al cabo de veinte años de posesión continua y no interrumpida, con ánimo de dueño, cualesquiera sean los defectos del título, aunque se trate de un usurpador, aunque el enajenante no haya tenido capacidad, o no haya sido propietario, el poseedor se convierte en dueño”. Bien entendido que, en su caso y de corresponder, la sentencia a recaer en el proceso de usucapión no ha de aclarar una titularidad adquirida de modo derivado el 7 de septiembre de 1992 sino que, eventualmente y de corresponder insisto, ha de declarar adquirido el dominio al cabo del transcurso de 20 años.

IV. Lo apuntado, y despejado que fuera el asunto de la adquisición derivada Y. C. S. del dominio o de derecho alguno que los legitime a reivindicar el inmueble, que el primer Juez rechazó fundamentalmente porque no se acreditó la legitimación de T. S. de Á. para ceder derechos hereditarios en la sucesión del titular registral del inmueble y que los apelantes de manera alguna controvierten, nos conduce a analizar la legitimación activa del señor S. y de la señora S. para intentar la reivindicación del inmueble como usucapientes que no cuentan con sentencia judicial que declare adquirido el dominio. En este sentido, el señor Juez de primera instancia luego de afirmar que –a su juicio– los instrumentos presentados por los actores permitirían “inferir la adquisición de posesión y su ejercicio animus domine desde el 07/09/1992”, dijo que de esa situación –por inexistencia de título formal o perfecto del dominio– sólo deriva la titularización de acciones posesorias. Los apelantes afirman, como se ha visto, que al cabo de 20 años de la adquisición de la posesión se convirtieron en dueños del inmueble y, por consecuencia, tendrían legitimación para reivindicarlo.

V. Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999) afirmaron que “no obsta a la acción reivindicatoria que quien es titular por usucapión no haya sido declarado tal por sentencia, sin perjuicio de que debe necesariamente integrarse la litis con el titular registral” (conf. Kiper, Claudio M., Tratado de derechos reales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, t. II, p. 460, y en Código Civil comentado. Derechos reales, dir. por Claudio M. Kiper, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, t. II, p. 492; Alterini, Jorge H. – Alterini, Ignacio E. – Alterini, María E., Tratado de derechos reales, La Ley, Buenos Aires, 2018, t. I, p. 665; Martinelli, Fabiana, Las disposiciones generales de las defensas reales, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2022-2, Acciones posesorias y reales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 429).

Ahora bien, el hecho de que quien o quienes se dicen usucapientes, es decir, quienes afirmen ser titulares del dominio por prescripción adquisitiva de un inmueble, puedan iniciar un proceso de reivindicación contra quien o quienes sindican como despojantes por un despojo ocurrido luego de cumplido el plazo para adquirir, no los exime de la necesidad de que esa adquisición les sea previamente reconocida por sentencia judicial, sea en el mismo proceso de reivindicación o uno que tramite por separado, debiendo cumplir con todas las disposiciones procesales indicadas en la ey 14.159, como las diligencias preparatorias y posteriores exigidas y la citación del propietario antecedente y de quienes se consideren con derecho, entre otras (conf. Ventura, Gabriel V., La acción reivindicatoria del adquirente por usucapión antes de la sentencia que declara su dominio, en Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000, t. III, p. 179; Principi, Guillermo D., Legitimación en las acciones reales, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2022-2, cit., p. 374).

VI. En nuestro caso, los actores, a la vez que iniciaron este proceso de reivindicación invocando también la posesión de más de 20 años, en la misma fecha promovieron el proceso de usucapión a fin de que judicialmente se declare adquirido el derecho real de dominio sobre el inmueble, sentencia que –de dictarse, eventualmente, y dado su efecto declarativo– ha de tener efectos retroactivos al tiempo en que se habría cumplido el plazo de prescripción.

Ello indica que, en rigor, la suspensión que se debió pedir y decretar, es la del dictado de la sentencia en este proceso de reivindicación, pues de la eventual sentencia de prescripción adquisitiva derivaría –o no– el necesario presupuesto –legitimación– del dictado de una sentencia que condene o no a restituir el inmueble.

En otras palabras, ambos procesos debieron acumularse –sin perjuicio de su tramitación separada– para ser resueltos en una única sentencia.

VII. A la vez, estimo que no es procedente desconocer legitimación activa para demandar la reivindicación de un inmueble contra un tercero, a quien o quienes afirman haber adquirido el dominio del mismo por posesión de más de 20 años y a la vez promovieron –en proceso aparte o en el mismo proceso– la declaración judicial de la adquisición del dominio por prescripción adquisitiva; en su lugar, a mi juicio, debió suspenderse el dictado de sentencia en este proceso, decretar su acumulación con el de prescripción adquisitiva y, oportunamente, resolverlos en una única sentencia en la que se verifique si los actores efectivamente adquirieron o no el dominio del bien y en consecuencia su legitimación para reivindicarlo, luego, si el resultado fuere afirmativo, la procedencia o no de la acción reivindicatoria dirigida contra el tercero. Entiendo que una decisión tal encuentra sustento en las disposiciones vigentes de los arts. 1º, 3º, 9º, 56 incs. c), e) y concs., del CPCyC.

VIII. Propondré pues hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por los actores, pero sólo parcialmente. Es que los apelantes, que detuvieron con su pedido el proceso de usucapión, también piden de esta Cámara un juicio de mérito sobre la procedencia de la acción reivindicatoria intentada contra la demandada, aspecto de la cuestión que no se puede analizar sin antes tener definida o no su legitimación activa a través del pronunciamiento a recaer, eventualmente, en el proceso de usucapión.

De modo que, de aceptarse la solución que propongo, el éxito de los apelantes en esta instancia ha de ser solo parcial, circunstancia que a mi juicio habilita la distribución de las costas del recurso en el orden causado (art. 336, CPCyC); más todavía cuando los fundamentos sintéticamente desarrollados en el precedente considerando V serán propios del tribunal (art. 335, inc. f, CPCyC), no aportados por los apelantes; quienes se limitaron a invocar –para sostener su legitimación y el error de la sentencia, es decir, en lo pertinente– la adquisición del dominio por prescripción y el inicio del proceso correspondiente para que se la reconozca; argumento suficiente para revocar la sentencia pero no para hacer lugar a la demanda de reivindicación –por lo menos en esta oportunidad– y, además, eximirlo de las propias costas del recurso.

Por lo expuesto, propongo dictar el siguiente pronunciamiento: 1º) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por los actores y, en consecuencia, revocar en todas sus partes la sentencia dictada en primera instancia bajo el nº 138 en fecha 16 de diciembre de 2022. 2º) Decretar la acumulación del presente con el proceso tramitado en el Expte. nº LXP 22575/20, caratulados “S. Y. C. y S. M. R. c/ P. Da S. y/o herederos y/o legatarios y/o quien se considere con derecho s/ Prescripción adquisitiva”, del mismo Juzgado de primera instancia, que continuará tramitando por separado para dictarse en primera instancia una única sentencia en ambos procesos, quedando éste suspendido hasta tanto. 3º) Costas del recurso en el orden causado. Así voto.

A la misma cuestión planteada, el señor camarista Dr. Ricardo Horacio Picciochi Ríos dijo:

Que compartiendo el criterio y doctrina sustentado por el Señor Vocal preopinante, adhiero al mismo.

A la misma cuestión planteada, el señor camarista Dr. Claudio Daniel Flores dijo:

Que compartiendo el criterio y doctrina sustentado por el Señor Camarista que votara en primer término, adhiero al mismo.

Y Vistos:

Por los fundamentos que instruye el Acuerdo precedente, se resuelve: 1º) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por los actores y, en consecuencia, revocar en todas sus partes la sentencia dictada en primera instancia bajo el nº 138 en fecha 16 de diciembre de 2022. 2º) Decretar la acumulación del presente con el proceso tramitado en el Expte. nº LXP 22575/20, caratulados “S. Y. C. y S. M. R. c/ P. Da S. y/o herederos y/o legatarios y/o quien se considere con derecho s/ Prescripción adquisitiva”, del mismo Juzgado de primera instancia, que continuará tramitando por separado para dictarse en primera instancia una única sentencia en ambos procesos, quedando éste suspendido hasta tanto. 3º) Costas del recurso en el orden causado. 4º) Regístrese, insértese, agréguese, notifíquese y vuelvan los autos al Juzgado de origen. CMF. – César H. E. Rafael Ferreyra. – Ricardo H. Picciochi Ríos. – Claudio D. Flores (Sec.: María I. Ridolfi).

Fundación Mujeres por Mujeres c. Universidad Santo Tomas de Aquino – Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales s/amparo

San Miguel de Tucumán, 1 de septiembre de 2023

Y Vistos: los autos “FUNDACIÓN MUJERES POR MUJERES c/ UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS DE AQUINO – FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES s/ AMPARO”, que vienen a despacho para resolver, de los que;

Resulta:

Que en fecha 05/04/2023 se presenta la letrada S. D. en representación de la Fundación Mujeres por Mujeres e inicia acción de amparo en contra de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino (UNSTA), Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.

Afirma que la oferta y dictado académico de la propuesta de formación llamada “Diplomatura de posgrado Bioderecho: problemáticas jurídicas y médicas” resulta lesiva de las garantías constitucionales de igualdad, prohibición de discriminación y derecho a una vida libre de violencias de género. Detalla la normativa que considera violada. Solicita que se ordene a la demandada abstenerse del dictado de la diplomatura por resultar contraria a los derechos humanos de las mujeres y diversidades.

Detalla que la Fundación es una ONG feminista, intergeneracional e interdisciplinaria ocupada y preocupada por la igualdad de género. Justifica su legitimación activa y entiende que la demandada tiene legitimación pasiva.

Relata que la UNSTA realizó y continúa realizando la oferta académica destinada a la formación de profesionales vinculados al campo de la atención sanitaria cuyos contenidos curriculares resultan violatorios de los estándares nacionales e internacionales que resguardan la igualdad de género. Señala que en sus propias redes sociales la demandada publicita el inicio de este trayecto para el día 14/04/2023. Aclara que el programa indica como Módulo VI: “El bioderecho y la familia, los menores, la mujer: Ideología de género. Disforia de género. La maternidad subrogada. La adopción prenatal. Derechos de los padres. La objeción de conciencia en educación”. Considera que la perspectiva de género y diversidad es un enfoque de derechos humanos y por ende no es discrecional desde lo educativo. Manifiesta que la referencia pedagógica a la perspectiva o enfoque de género como “ideología de género” y a la identidad trans como “disforia de género” resulta ilegal en tanto viola las obligaciones estatales convencionales y constitucionales con la igualdad de géneros. Manifiesta que las obligaciones del Estado en materia de no discriminación exigen la adopción de medidas de cualquier índole para eliminar la discriminación.

Expone que, si bien la diplomatura no parecería ser un trayecto de especialización, maestría o doctorado que exija autorización de la CONEAU, ello no obsta a que se contenido se adecue a los estándares normativos imperantes en materia de derechos humanos. Cuestiona que llamar “ideología de género” al enfoque de derechos humanos que comprende el enfoque de género es ilegal, en tanto no se adecua al marco normativo vigente. Señala que ésta es una estrategia política de los fundamentalismos religiosos y neoconservadurismos políticos que carece de rigor académico y busca desconocer la vigencia de los estándares nacionales e internacionales que aseguran, garantizan y obligan a respetar los derechos de las mujeres y las diversidades. Respecto al término disforia de género cuestiona que también es peyorativo y transparenta otra forma de violar la legislación imperante en materia de identidad de género. Afirma que en 2018 la Organización Mundial de la Salud dio un paso hacia la despatologización de las personas trans y de género diverso. Expresa que la referencia pedagógica a la ideología de género y a la disforia de género son formas veladas de justificar la subalternidad de género y con ello una manera de favorecer el odio, la discriminación y la exclusión de género.

Ofrece prueba documental e informativa.

Solicita medida cautelar de no innovar a los fines de que la universidad se abstenga de iniciar el dictado de la diplomatura de posgrado y/o para que la accionada retire el módulo VI hasta tanto recaiga sentencia definitiva.

Por sentencia del 12/04/2023 se hace lugar parcialmente a la medida cautelar y se ordena suspender el dictado de los puntos “Ideología de género. Disforia de género” correspondiente al Módulo VI de la Diplomatura.

El 25/04/2023 se presenta el letrado J. A. M. en representación de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino (UNSTA) y apeló la cautelar. Mediante resolución del 31/05/2023 la Sala II de la Excma. Cámara del fuero revocó la medida adoptada (incidente 1399/23-I1).

El 28/04/2023 la UNSTA contesta demanda y presenta informe en los términos del artículo 21 del Código Procesal Constitucional (Ley 6944 y modificatorias, en adelante CPC). Niega en general y en particular los hechos y la aplicación que la actora hace del derecho invocado. Solicita que se rechace la acción con costas a la actora.

Deduce planteo de falta de legitimación. Advierte que la actora no indicó ni acreditó actos concretos donde el derecho a la igualdad de género, a la no discriminación o vida libre se haya visto alterado. Achaca que la actora desconoce el contenido curricular del posgrado. Entiende que la invocación de la actora de ser una organización feminista no alcanza para constituirla en titular de una relación jurídica sustantiva. Cita jurisprudencia.

Señala que la vía elegida es improcedente. Niega que la UNSTA haya generado algún acto u omisión actual o inminente que pueda afectar el derecho invocado por la actora. Niega que se encuentren cumplidos los requisitos para la procedencia de la vía (inexistencia de otro medio más idóneo, acto u omisión de particular que lesione o amenace con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos o garantías reconocidos en la Constitución Nacional, Provincial o Tratados Internacionales). Advierte que la actora funda su demanda exclusivamente en la incorporación a una diplomatura de dos expresiones que aparecen en el marco de uno de sus seis módulos sin tener respaldo en prueba alguna.

Cuestiona que la única prueba aducida es una captura de pantalla de la página web oficial en la que se expone el programa de la diplomatura y la mención de las dos expresiones “ideología de género” y “disforia de género”. Achaca también que el texto de la demanda incluye acumulación de extractos de normas y opiniones, consideraciones, etcétera, que no tiene relación directa con el hecho materia del amparo. Resalta que la reforma constitucional de 1994 ratificó los tratados allí enumerados en las condiciones de su vigencia y clasificó los distintos tipos de instrumentos internacionales.

Indica que el uso de la expresión ideología de género permite justamente ayudar a profundizar los fundamentos filosóficos y jurídicos del tropo del “género” y remite a los múltiples tipos de significados que se le asigna a la palabra ideología. Describe que el concepto de “ideología de género” es usado por la actora en sentido contrario al alegado por las demandadas y enumera bibliografía que desarrolla el tema de ideología de género que no puede asociarse sin más como prejuiciosamente se denomina “antiderechos”.

En lo que respecta al término disforia de género considera que la actora sólo atiende a prejuicios y no a razones de índole jurídica. Justifica que tal terminología es ampliamente utilizada en abundante bibliografía médica, bioética, jurídica y filosófica.

Advierte que el curso no es más que una continuación de otro dictado el año pasado en conjunto con el Colegio de Abogados de Tucumán dentro del marco de colaboración existente entre ambas instituciones y está dirigido a alumnos de posgrado, en su gran mayoría profesionales de la salud y el derecho. Cuestiona que se pretenda impedir a profesionales adultos escuchar ideas que plantean profesores de las mejores universidades del país.

Sostiene que la pretensión de la actora consumaría un caso de censura previa y violación de preceptos constitucionales en violación al derecho de enseñar libremente. Invoca la libertad de cátedra de la universidad y la trayectoria de la UNSTA en el sistema universitario argentino.

Ofrece prueba documental, informativa y testimonial.

Mediante decreto del 11/05/2023 se abre la causa a prueba, se acepta la documental ofrecida por ambas partes, se ordena librar los oficios solicitados y se fija fecha para la prueba testimonial.

Producida la prueba y tomada la audiencia oral del 21/05/2023, el 15/08/2023 los autos son llamados a despacho para dictar sentencia, y

Considerando:

Por medio de la presente acción de amparo la Fundación actora solicita que se ordene a la universidad demandada se abstenga de iniciar una diplomatura de posgrado en razón del contenido de uno de los módulos incluidos en el programa. Sostiene esencialmente que parte del contenido de esa actividad académica viola principios legales, constitucionales y convencionales de igualdad y no discriminación. Por su parte la universidad demandada niega que los contenidos impugnados tengan carácter discriminatorio.

Si bien la actora tiene como pretensión de fondo el impedir el dictado de la diplomatura, se advierte de sus argumentos que impugna el carácter discriminatorio que tendrían las expresiones “ideología de género” y “disforia de género” incluidas dentro del módulo VI de la diplomatura. Es por estos motivos que corresponde en lo que sigue determinar si el dictado de tales contenidos configura un acto que, en forma actual o inminente, viole, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos, libertades o garantías reconocidas por el plexo constitucional (arts. 37 de la Constitución Provincial y 50 del CPC).

En forma previa, atento a la defensa opuesta por la demandada, es necesario pronunciarme sobre la defensa de falta de legitimación activa.

La demandada funda esta defensa de fondo en que –según su opinión– los argumentos de la fundación actora no alcanzan para constituirla en titular de la relación jurídica sustantiva con la demandada. Sin embargo, tal planteo debe ser rechazado.

El artículo 7 del CPC prescribe que cualquier persona particularmente interesada puede interponer el amparo. Por su parte, el artículo 43 de la Constitución Nacional (CN) expresa en su segundo párrafo que podrán interponer la acción de amparo “en contra de cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos forma de su organización”.

En este caso, la parte actora está efectivamente constituida como una fundación que tiene un amplio objeto de protección y defensa de los derechos humanos de las mujeres contribuyendo a construir una ciudadanía plena, a desarticular toda discriminación de género, a promover la salud sexual y reproductiva, a facilitar el acceso a la justicia y asegurar una vida libre de violencia. En particular el artículo 2 del Estatuto de la Fundación Mujeres por Mujeres (agregado el 15/05/2023), luego de enunciar tal objetivo, enumera una serie de actividades para su concreción: promover acciones destinadas a incidir en la construcción de igualdad y no discriminación; elaboración de planes, proyectos y programas; organizar o patrocinar congresos, seminarios, encuentros, etc.; brindar asesoramiento y asistencia técnica, publicar materiales relacionados con el objeto; conformar un espacio de asesoramiento y patrocinio para mujeres víctimas de violencia; articular acciones con universidades; entre muchas otras. Específicamente, el punto n.º 11 de ese artículo incluye como actividad de la fundación la de “[o]rganizar, impulsar, promover y participar de forma individual o en alianzas con otras organizaciones no gubernamentales acciones administrativas, peticiones ante las autoridades y litigios estratégicos relacionados con el objeto de la Fundación”.

De acuerdo a lo hasta aquí analizado puede concluirse que la fundación actora está legitimada para interponer esta acción de amparo. Es que tal organización invoca precisamente la existencia de conductas de la demandada que violarían derechos constitucionales de incidencia colectiva directamente vinculados con el objeto de su organización. De hecho, expresamente el artículo 43 de la CN enumera a “las asociaciones que protegen esos fines” como las figuras facultadas para interponer la acción.

Como punto de partida es necesario tener en cuenta que nuestro país cuenta con un amplio sistema protectorio que busca impedir prácticas discriminatorias y de violencia de género en sus múltiples manifestaciones. Desde el punto de vista constitucional el artículo 16 de la CN prevé el principio de igualdad ante la ley, principio que es complementado con los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), como es el caso de la Convención sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer (CEDAW por sus siglas en inglés). En el mismo sentido cabe destacar la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer (“Convención de Belém do Pará” incorporada a nuestro sistema normativo por Ley n.º 24.632). Tal normativa fue sucesivamente complementada con múltiples normas de rango legal. Cabe señalar en este sentido la Ley n.º 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales; la Ley n.º 26.743 de Identidad de Género; o la n.º 27.499 de capacitación obligatoria en género para las personas que integran los poderes del Estado (“Ley Micaela”).

De acuerdo a la posición adoptada por la parte demandada es necesario tener el cuenta los derechos constitucionales a la libertad de enseñar y la libertad de expresión del artículo 14 de la CN. También es pertinente a la cuestión la garantía constitucional de autonomía universitaria del artículo 75 inciso 19. En el plano legal, la Ley de Educación Superior n.º 24.521 prevé la obligación de las instituciones universitarias de asegurar la libertad académica, la convivencia pluralista de corrientes, teorías y líneas de investigación y, “cuando se trate de instituciones universitarias privadas, dicho pluralismo se entenderá en un contexto de respeto a las cosmovisiones y valores expresamente declarados en sus estatutos” (art. 33). Esto es así porque, para cumplir sus finalidades, las universidades tienen la facultad de disfrutar plenamente de su libertad académica y autonomía, concebida ésta como un conjunto de derechos y obligaciones (Declaración Mundial sobre la Educación Superior en el Siglo XXI, UNESCO, París, 1998, art. 2.“e”).

La parte actora cuestiona parte del contenido de uno de los seis módulos de la Diplomatura de posgrado “Bioderecho: problemáticas jurídicas y médicas”. De acuerdo a la prueba documental acompañada por ambas partes se desprende que el curso de posgrado tiene ocho meses de duración, iniciaba el 14/04/2023 y tiene como objetivo “[c]onocer las diferentes problemáticas atinentes al bioderecho y sus fundamentos jurídicos”, y está destinado a abogados y profesionales de la salud.

En este sentido la demandada acompañó resoluciones del Rectorado n.º 167-2022 y 281-2023 que autorizan el dictado de la diplomatura. Del mismo modo se acompañó un detalle de los seis módulos incluidos en el programa académico y una breve descripción del cuerpo docente integrado por quince profesoras y profesores a quienes presentan con una breve descripción de sus antecedentes académicos. Doce de los docentes son abogados graduados en universidades locales y nacionales, a quienes se suma una psicóloga, una licenciada en ciencia política y un médico. La mayoría refiere a formación de posgrado en instituciones y con cargos docentes en universidades como Universidad Católica Argentina, Universidad Austral, Universidad Nacional de Tucumán, Universidad Católica de Córdoba y la propia UNSTA; desempeñándose en áreas como Filosofía del Derecho, Derecho Constitucional y Derecho Administrativo.

En lo que refiere específicamente al módulo VI (objeto del amparo) está titulado como “El bioderecho y la familia: los menores, la mujer” e indica como contenido: “Ideología de género. Disforia de género. La maternidad subrogada. La adopción prenatal. Derechos de los padres. La objeción de conciencia en educación”.

La UNSTA remitió el temario del módulo en cuestión, detallando que las clases que se refieren a ideología de género y disforia de género están a cargo de tres profesores: S. D. M. (abogado por la UBA, doctor en Ciencias Jurídicas por la UCA, profesor de Filosofía del Derecho); S. C. (abogada por la UCA, doctorando en Ciencias Jurídicas por la misma universidad, docente de derechos humanos); y A. P. (abogada por la UCA, especialista en Derecho de Familia de la UCA, doctoranda en Ciencias Jurídicas). A su vez, el módulo VI está dividido en tres partes. La primera parte del módulo está titulada como “Fundamentos filosóficos y consecuencias jurídicas de la perspectiva de género” e incluye entre sus temas al feminismo radical, patriarcado, revolución feminista, aparición de la ideología o perspectiva de género, penetración en el orden jurídico, los principios de Yogyakarta, influencias en el orden penal y civil. La segunda parte se titula “La mujer frente a la teoría feminista” y en su temario indica como contenido algunas nociones sobre el feminismo; antropología feminista; feminismo, género y derecho. El tercer módulo se denomina “Proceso embrionario de diferenciación sexual. Significado antropológico de la sexualidad”, cuyo temario incluye contenidos de identidad sexual; disforia de género; el cambio de sexo o reasignación sexual; tratamiento hormonal; cirugía de reasignación sexual; trastorno de identidad sexual en la infancia; Ley 26.743 y Decreto 1007/2012. La información de los temarios va acompañada de una bibliografía compuesta por 31 publicaciones académicas (libros, artículos y documentos) de autores argentinos y extranjeros.

Mediante prueba informativa, el Poder Judicial de la Nación puso en conocimiento el 16/05/2023 que no existen demandas contra la UNSTA por razones de discurso de odio o violencia de género.

Por su parte, el 16/05/2023, el Colegio de Abogados de Tucumán informó que su organización firma convenios marcos con diversas instituciones y que el último firmado con la UNSTA fue renovado en el año 2017. Precisó que en razón de ese convenio, el 20/04/2022 el Consejo Directivo aprobó la firma de un convenio específico para la realización de la Diplomatura en Bioderecho a realizarse entre los meses de mayo y diciembre de 2022. Aclaró que el Colegio tuvo la obligación convenida de difundir la diplomatura entre sus colegiados y hacerse cargo de los alojamientos y traslados, pero aclaró no estaba dentro de sus funciones el control de los contenidos ni lo que expusieron los capacitadores.

El Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) presentó informe del caso el que se encuentra agregado al SAE el 18/05/2023. Dicho informe, luego de hacer una breve descripción del caso, detalla la normativa legal, constitucional y de derechos humanos que –según su opinión– deberían aplicarse al caso. Luego afirma que la discriminación por género tiene su anclaje en antiguos estereotipos culturales y sociales que prescriben y determinan roles y funciones para varones y mujeres. Con cita bibliográfica se define el concepto de género y nota los procesos de lucha por la igualdad tanto de los movimientos de mujeres como del colectivo LGTBIQ+. También advierte de la aparición de discursos que buscan deslegitimar la situación de las personas discriminadas mediante la utilización de términos como “ideología de género”, utilizados por líderes políticos y religiosos que pretenden limitar los derechos humanos. Cuestionan que también detrás de esta estrategia está la patologización de la identidad de género y la utilización de conceptos como “disforia de género”. En informe concluye que “el carácter discriminatorio de la utilización de categorías tales como ‘ideología de género’ y ‘disforia de género’, como herramienta parte de una estrategia integral que permita dar cuenta a la sociedad sobre la aparición de fenómenos discriminatorios que han sido desterrados de nuestra normativa pero que no están exentos de manifestarse en el debate público, político y cultural”.

En la audiencia oral del 18/05/2023 declararon cuatro testigos ofrecidos por la demandada. En primer lugar lo hizo la testigo M. P. S. quien afirmó que es docente universitaria de filosofía. Negó ser especialista en bioderecho y negó conocer las modalidades del curso. Aclaró que se dedica a temas del feminismo y que una parte de su desarrollo profesional se dedicó a la filosofía contemporánea. Destacó los orígenes del término ideología en filosofía y dio un concepto de género. En lo que respecta a la expresión “ideología de género” aclaró que su sentido va a depender de quién lo diga, ejemplificando que si se es un gramsciano es una propuesta y si se es marxista es una crítica. Insistió que la expresión tendría una connotación peyorativa dependiendo de la posición filosófica. Definió el concepto de “disforia de género” como situaciones o enfermedades de tipo psicológico, como la incomodidad que puede sufrir una persona si no hubiese una correspondencia entre lo que físicamente uno es y lo que dice ser. Negó que pueda decirse que sea discriminatorio. Afirmó que ambos términos son utilizados en ámbitos académicos, y el segundo también en ámbitos médicos. Ante la pregunta de la actora, la testigo dijo conocer la existencia de la Ley Micaela y de la Ley de Identidad de Género aunque aclaró que no las leyó. Dijo además que depende de cada caso si la disforia es un derecho o una enfermedad. También ante la pregunta de la actora de la existencia de contradicción entre utilizar un término como disforia cuando existen dos normas que prohíben patologizar la identidad de género, la testigo invocó que puede discrepar con el contenido de una ley. Aclaró que tiene reservas respecto a la reasignación de sexo respecto de niños o adolescentes.

En segundo lugar declaró el testigo A. E. R P. Afirmó ser médico y aclaró ser académico en psiquiatría. Negó conocer la disciplina bioderecho ni el curso de la UNSTA. Afirmó que la “ideología de género” propone que no hay diferencias entre hombres y mujeres a pesar que las diferencias biológicas son evidentes. Negó que esa expresión tenga carga peyorativa. Afirmó que el término “disforia de género” está en el código de clasificación médico. La definió como la marcada incongruencia entre el sexo asignado biológicamente y el que vive o siente y aclaró que esa definición está en el DSM-5, el diagnóstico médico que se usa para la clasificación de enfermedades. Negó que el término disforia de género tenga una connotación peyorativa o discriminatoria. Afirmó que disforia de género e ideología de género son términos usados en el ámbito académico. Ante las repreguntas de la actora, el testigo dijo que conoce la existencia de la Ley Micaela y negó haber recibido la capacitación por no ser funcionario público. Afirmó que conoce la Ley 27.499 pero aclaró que no la ha leído. Negó que sea patológico ser homosexual o trans, y dijo que es una persona sana, que no es un problema. Opinó que hay otras posiciones aceptables y aclaró que la angustia es un problema psiquiátrico. Negó conocer la guía de atención primaria para personas travestis, trans y personas no binarias que elaboró el Ministerio de Salud de la Nación.

En tercer lugar declaró la testigo G. E. S. M., quien afirmó ser médica y reconoció conocer al equipo de UNSTA. Afirmó que conoce que el bioderecho es una ciencia transdisciplinar que estudia la normativa que está vinculada con la protección de la vida y destacó la importancia de esta ciencia. Afirmó que es una ciencia que está en carreras de grado y posgrado en el país y en el extranjero. Dijo que desconoce si la UNSTA dictó este curso. Definió el término ideología de género como una corriente de pensamiento que prescinde o niega a veces la diferencia de naturaleza biológica. Negó que esa expresión tenga una connotación peyorativa o discriminatoria. Afirmó que la disforia de género es un término técnico-médico que está presente en el manual de diagnóstico de trastornos mentales en su última edición y la Sociedad Americana de Psiquiatría y que hace referencia al malestar que puede sufrir la persona con su género asignado. Aclaró que es un término descriptivo, no valorativo. Negó que tenga una connotación negativa, peyorativa o discriminatoria. Aclaró que quitar el término dejaría a muchas personas por fuera de la asistencia médica. Advirtió también que no es una enfermedad sino un síntoma que podría o no asociarse a otra condición de salud. Manifestó que disforia de género e ideología de género son utilizados en el ámbito académico y científico. Ante la pregunta de la parte actora, la testigo afirmó que conoce el enfoque de género aplicado a la salud y la Ley de Identidad de Género. También afirmó que por razones de laboratorio se registra al paciente con su sexo asignado al nacer.

Por último declaró la testigo A. G. P., quien afirmó ser abogada y reconoció conocer a la universidad. Dijo que el objeto de estudio del bioderecho son algunos tópicos clásicos como el aborto, la eutanasia, trasplante de órganos, reproducción asistida, la clonación, la ecología, entre otros. Manifestó que el bioderecho forma parte de la malla curricular de carreras de grado y posgrado, y ejemplifica con el caso de la Universidad Católica Argentina donde es docente. Afirmó que le consta que la UNSTA dictó cursos de posgrado de bioderecho donde la testigo formó parte del claustro. Definió que ideología de género –según su interpretación– se basa en separar la identidad o rol de género del sexo biológico. Negó que tenga una connotación peyorativa, negativa o discriminatoria; y precisó que es un tema común en la ciencia jurídica. Describió que la disforia de género es una categoría diagnóstica incluida en el 2013 en el DSM-5. Negó también que tenga una connotación negativa o discriminatoria. Afirmó también que ideología de género y disforia de género son habitualmente usados en el ámbito científico-académico. Ante una repregunta de la actora referida a un artículo de la testigo, esta última sostuvo que es una conclusión científica. Afirmó conocer la Ley de Salud Mental n.º 26.657 y negó que sea incompatible con el concepto de disforia de género. Afirmó conocer la guía de atención primaria para personas travestis, trans y personas no binarias. Reconoció que enseña –entre otros temas– disforia de género y aclaró qué contenidos da en el curso.

La actora tachó a los tres primeros testigos. Tachó en sus dichos a la testigo S. argumentando que ésta manifiesta abiertamente una posición en contra de un marco de derechos en Argentina; que desconoce la ley de salud mental y porque ha reconocido que no tiene una formación en perspectiva de género (Ley Micaela). Respecto al testigo R. P. lo tachó en su persona y en sus dichos. Fundó el planteo en que el testigo no tiene formación en género; en que la producción teórica del testigo revela posicionamiento que desconoce a la identidad de género como derecho. Con relación a la testigo M. la tachó también en su persona y en sus dichos. Argumentó que no tiene formación en género y porque sale de su mismo testimonio un posicionamiento disciplinar que desconoce el derecho a la identidad autopercibida y a las normas de la ley 26.743 de respetar el género autopercibido. Entendió que esto le resta idoneidad.

Los testigos tachados tienen de profesión filósofa, psiquiatra y médico. De sus declaraciones surge que todos manifestaron que la expresión “disforia de género” no tiene en sí misma una connotación negativa o valorativa de la persona, sino que se abordan las consecuencias en la persona en todas las áreas. El testigo R. P., psiquiatra, afirmó que el término “disforia de género” está en el código de clasificación médico. La definió como la marcada incongruencia entre el sexo asignado biológicamente y el que vive o siente y aclaró que esa definición está en el DSM-5, agregó que no es una patología sino que lo que se trata es la angustia que podría sentir una persona trans. A los efectos de la procedencia de la tacha necesita ser capaz de mostrar alguna causal que permita presumir la parcialidad de las declaraciones (art. 380 del Código Procesal Civil y Comercial) y los testigos fueron citados a declarar acerca de los significados posibles de los conceptos discutidos por esta acción de amparo. De los propios términos de la demanda se advierte que la parte actora cuestiona el contenido discriminatorio que tendrían los conceptos “ideología de género” y “disforia de género” y la demandada a través de esta prueba buscó acercar opiniones calificadas que demuestren que aquellos conceptos son utilizados por diversas disciplinas y que no tiene contenido negativo. Los testigos han informado que dichos conceptos se denominan de esta manera en documentos médicos oficiales y han dado sus opiniones fundadas respecto algunas nociones conceptuales; recordemos que el motivo de su convocatoria fue precisamente mostrar la existencia de opiniones diversas desde las áreas de la filosofía, la psiquiatría, la medicina y el derecho. No es fundamento suficiente para la tacha el desconocimiento de cierta normativa jurídica que no forma parte de las disciplinas propias de los testigos formados en filosofía y medicina. La eficacia de la prueba testimonial en generar convicción judicial sobre la cuestión discutida, debe ser valorada en forma conjunta con el resto de la prueba pero no puede por sí mismo quitar idoneidad a los testigos. En consecuencia las tachas no prosperarán.

El marco normativo arriba descripto permite reconocer que nuestro ordenamiento jurídico incorpora el principio de igualdad y no discriminación; principio que tiene características particulares respecto a la protección de los derechos de las mujeres y las minorías sexuales. Bajo tales parámetros puede afirmarse que sería reprochable cualquier actividad que promueva prácticas abiertamente discriminatorias en violación a tales normas. Sin embargo, de acuerdo a los argumentos de las partes y a la prueba efectivamente producida, puede advertirse que no surge que el curso de posgrado impugnado, tal como está propuesto, sea en sí mismo una actividad discriminatoria y perjudicial para los derechos invocados por la fundación actora.

El escrito de demanda se funda en el carácter discriminatorio que tendrían expresiones como “ideología de género” y “disforia de género”, expresiones ambas que serían utilizadas como parte de una estrategia conservadora que operaría como reacción a los avances en la adopción de la perspectiva de género en las políticas públicas. Por su parte, la demandada también otorga una dimensión teórica a la discusión, pero negando el carácter discriminatorio de los conceptos atacados.

En este contexto puede reconocerse que ciertas expresiones forman parte de diversas posturas discursivas, ideológicas y teóricas en pugna y que ello podría repercutir en discusión pública alrededor de los alcances e interpretaciones normativas vinculadas a la perspectiva de género. No obstante, ello no habilita a inferir linealmente y con certeza que cuando se utiliza una expresión, que es parte del debate público, se está transgrediendo la normativa en materia de género o que tales debates sean en sí mismos actos discriminatorios.

Es importante en este sentido tener presente que la actividad cuestionada se desarrolla en el ámbito de una institución educativa universitaria destinada esencialmente a profesionales universitarios por lo que no puede presumirse la ilegalidad de sus contenidos a partir de la utilización de dos conceptos de una unidad incluida en su programa. Es precisamente el ámbito universitario el que podría ser capaz de garantizar un debate en términos racionales y objetivos sobre los alcances y límites de las definiciones teóricas. Luce plenamente razonable entonces que, dado el aspecto esencialmente filosófico-político-jurídico-médico de la cuestión, el debate se dé dentro de un programa de posgrado enmarcado dentro de la bioética. Esto es así también valorando que la actividad se desarrolla dentro de una institución universitaria de carácter confesional, y la propia Ley de Educación Superior reconoce la obligación de respetar las cosmovisiones y valores declarados en los estatutos de las universidades privadas (art. 33).

Lo hasta aquí expuesto pone de relieve la importancia el contenido del derecho a enseñar previsto por el artículo 14 de la CN. Tal derecho es entendido en tres sentidos: a) como el derecho de los particulares de crear establecimientos educativos e impartir educación; b) como el derecho de los docentes de ejercer el oficio como un caso particular del derecho a trabajar; y c) como el derecho a expresar ideas libremente, pudiéndose entender como un límite de la intención del Estado de imponer una verdad oficial por medio de la enseñanza (Ruiz, G. y Marzoa, K. “La conformación histórica de la estructura académica del sistema educativo en el marco de la organización del Estado Nacional”, en Ruiz, G. –Coord.–. La estructura académica argentina. Buenos Aires: Eudeba, 2012, pp. 41-43).

Entiendo que en el curso, tal como se ha planteado en este expediente no representa en sí mismo una violación del bloque constitucional ni leyes específicas que prohíben toda discriminación por género. El órgano jurisdiccional es por naturaleza imparcial respecto al debate filosófico y científico que se da en un claustro universitario si no existe prueba concreta que efectivamente se están realizando actos discriminatorios y calificaciones negativas o de exclusión. Entiendo que hasta este momento lo que se propone es una capacitación para profesionales en un ámbito académico donde se abordarán temas sobre los cuales existe un debate no sólo en el país sino en el mundo sobre el reconocimiento de nuevos derechos de las personas trans.

Roberto Gargarella ha notado que en una sociedad plural, marcada por el hecho del desacuerdo, y compuesta por personas idénticas en cuanto a su dignidad, la decisión sobre cuestiones de interés común deben ser debatidas y resueltas por todos. Así, en una democracia, la discusión sobre la Constitución y los principios subyacentes a ella debe ser producto de una conversación igualitaria e inclusiva entre todos los potencialmente afectados. No se trata de un ejercicio argumentativo sobre mero legalismos o formalidades jurídicas, sino de discusiones públicas sustantivas (política ambiental, seguridad, salud, aborto, derechos sociales) (Gargarella, R. El derecho como una conversación entre iguales, Siglo XXI, pp. 268-271). Bajo estos conceptos es irrazonable vedar las expresiones críticas hacia cualquier normativa legal, lo que significa directamente un valladar a la discusión pública en perjuicio de los derechos de libertad de expresión y de enseñanza (art. 14, CN).

Las pautas de la ponderación de principios constitucionales y de derechos humanos permiten hacer una reconstrucción de este argumento en base a tres elementos: (1) en primer lugar corresponde determinar el principio o derecho afectado (P1) por la medida solicitada, en este caso puede identificarse como los derechos de la universidad demandada a la libertad de expresión, a enseñar y de gozar de una amplia libertad académica en un estado de derecho (art. 14, CN); (2) en segundo lugar es necesario identificar una medida (M) que afecte a ese principio, que en este caso puede tratarse de la suspensión del dictado del curso o del módulo cuestionado por la parte actora en los términos solicitados en su demanda; y (3) en tercer lugar debe identificarse un principio tutelado por esa medida M, (P2), en este caso los derechos invocados por la actora a evitar contenidos discriminatorios en los programas de estudio (cfr. Clerico, L. “Derechos y proporcionalidad: Violaciones por acción, por insuficiencia y por regresión”, 2018, pp. 160-162). En esa ponderación de principios se trata de establecer grados de insatisfacción o detrimento de ciertos principios; luego establecer la importancia de satisfacer el segundo principio y finalmente, se debe determinar si la importancia de satisfacer un principio justifica el detrimento o la insatisfacción del otro (Alexy, R.; “Ponderación, control de constitucionalidad y representación”, en LA LEY, Cita Online: AR/DOC/2715/2008).

Así reconstruido el problema se advierte que, incluso si se aceptara que impedir el dictado de los contenidos discutidos sea una medida idónea para tutelar los derechos invocados por la parte actora y evitar un contenido potencialmente discriminatorio (pues sin discusión académica no existe riesgo alguno de contenido discriminatorio), luciría manifiestamente desproporcionada en perjuicio de las libertades de enseñanza y de opinión que garanticen una discusión consecuente con una sociedad democrática y pluralista.

En suma, en este caso se puede identificar sin mayor dificultad que, de hacer lugar a la demanda en los términos solicitados, se estaría incurriendo en una interferencia grave en perjuicio de los derechos de la demandada, que hasta el momento no se ejercen contrariando los principios constitucionales y legales de no discriminación. Por estos motivos no se evidencia una transgresión a los principios de igualdad y no discriminación que justifiquen la acción de amparo deducida por la actora y se rechazará la demanda.

Aun ante el rechazo de la demanda cabe destacar la relevancia social del tema aquí resuelto. Frente a este contexto controversial, la Organización Mundial de la Salud (OMS) quitó en 2018 el término disforia de género del Manual de Enfermedades Psiquiátricas, mientras que la Asociación de Psiquiatría de Estados Unidos (APA) cambió su significado para que pase a referirse al malestar emocional de las personas que están pasando por el proceso de transición de género. Incluso en el marco de un amplio debate democrático la cuestión requiere un tratamiento sensible a las situaciones de violencia estructural en contra de las mujeres y los derechos de las minorías sexuales.

La Ley 27.499 fue promulgada el 10 de enero de 2019. Establece la capacitación obligatoria en género y violencia de género para todas las personas que se desempeñan en la función pública en todos sus niveles y jerarquías en los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la Nación; sin perjuicio de ello, considero que la capacitación en género y violencia es un imperativo en todos los ámbitos, públicos y privados.

No desconozco la evolución que ha tenido el tema desde la primera definición efectuada por Harry Benjamin (1953) hasta la actualidad, en la que se sigue progresando en la despatologización de la transexualidad y que todavía existen numerosas necesidades que no están cubiertas como es el acceso a los servicios de salud de la seguridad social, al trabajo digno, etc. por ello entiendo que hay que propender a que se realicen cursos, talleres, carreras y todo tipo de capacitaciones y debates para profundizar y concientizar. Reitero que el abordaje de la temática no es per se discriminatorio ni resulta lesiva de las garantías constitucionales de igualdad, prohibición de discriminación y derecho a una vida libre de violencias de género.

Por ello, estimo prudente recomendar a la Universidad Santo Tomás de Aquino a tomar las medidas necesarias y conducentes a los fines de evitar que el tratamiento de las cuestiones conceptuales abordadas en el curso implique contenido discriminatorio dentro del marco constitucional y convencional en materia de perspectiva de género, y fundamentalmente respeto a la dignidad de la persona humana en el tratamiento de todos los temas.

Atento lo normado por el artículo 26 tercer párrafo del CPC las costas se impondrán por el orden causado. Esto es así en tanto no se observa que se trate de un caso de improcedencia manifiesta que justifique su imposición a la actora vencida.

Corresponde regular honorarios a los letrados intervinientes. A tal fin se tendrá en cuenta que se trata de un proceso que carece de valor económico, sin base, en tales condiciones la regulación de practicará en mérito a las pautas de lo normado por el art. 15 de la Ley 5480, ponderando la complejidad de la cuestión planteada, el tiempo empleado en la solución del litigio, eficacia de los escritos presentados, resultado obtenido y etapas cumplidas. En mérito a lo expuesto, las pautas valorativas previstas en los artículos 2, 14, 15, 19, 38 de la Ley n.º 5480, estimo procedente fijar los honorarios de la letrada M. S. D., apoderada de la parte actora, en el monto equivalente a una consulta y media escrita del Colegio de Abogados de Tucumán; y del letrado J. A. M. (h.), apoderado de la demandada, también en el monto equivalente a una consulta y media escrita. En ambos casos se adiciona el 55% correspondiente al carácter en el que actuaron ambos letrados intervinientes, conforme art. 14 de la Ley 5480.

Por todos estos motivos;

Resuelvo:

I. NO HACER LUGAR a la defensa de falta de legitimación deducida por la parte demandada.

II. NO HACER LUGAR a la acción de amparo deducida por Fundación Mujeres por Mujeres en contra de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino (UNSTA).

III. RECOMENDAR a la parte demandada a tomar las medidas conducentes para evitar otorgarle al contenido impartido en la Diplomatura un contenido negativo o peyorativo, respetando el marco constitucional y convencional en materia de perspectiva de género, y fundamentalmente respeto a la dignidad de la persona humana en el tratamiento de todos los temas.

IV. IMPONER COSTAS por el orden causado.

V. REGULAR HONORARIOS a la letrada apoderada de la parte actora M. S. D. MP … en $348.750 (pesos trescientos cuarenta y ocho mil setecientos cincuenta); y al letrado apoderado de J. A. M. (h.) MP … en la suma de $ 348.750 (pesos trescientos cuarenta y ocho mil setecientos cincuenta).

HÁGASE SABER. – Viviana I. Gasparotti.

Corte Suprema de Justicia. Acordada 25/2023.- Corte Suprema de Justicia. Recurso Extraordinario Federal. Recurso de Queja. “Procedimiento para la presentación de recursos directos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía remota”. Plataforma digital. Aplicación. Implementación.

Corte Suprema de Justicia

Acordada 25/2023.- Corte Suprema de Justicia. Recurso Extraordinario Federal. Recurso de Queja. “Procedimiento para la presentación de recursos directos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía remota”. Plataforma digital. Aplicación. Implementación (agosto 22-2023).

Buenos Aires, 22 de agosto de 2023.-

Los Señores Ministros que suscriben la presente,

CONSIDERARON:

I) Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene desarrollando un proceso de mejoras vinculadas al uso de tecnologías electrónicas y digitales en la tramitación de los procesos judiciales. A tal fin, se han llevado adelante acciones tendientes a transformar gradualmente la prestación del servicio de justicia en pos de una mayor eficiencia, transparencia, acceso a la información, reducción del uso del papel y simplificación en la consulta de las causas.

II) Que en esta línea de acción, se han dispuesto distintas medidas para la paulatina informatización que culminaron con la conformación e implementación del expediente judicial digital (conf. acordadas 14/2013, 3/2015, 16/2016, 33/2016, 38/2016, 15/2019, 4/2020, 11/2020, 12/2020 y 25/2021, entre otras).

A la fecha, el Tribunal tiene habilitados distintos canales de comunicación entre los interesados y las áreas internas responsables para la presentación de recursos directos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (recurso de queja por recurso extraordinario denegado, recurso por salto de instancia, entre otras).

III) Que a partir de la experiencia recogida durante estos años, corresponde avanzar en la implementación de un procedimiento para el ingreso de esos recursos por vía digital y remota que genere celeridad, simpleza y eficiencia en la presentación y tramitación de los expedientes judiciales y en la labor de los litigantes en dicho cometido.

IV) Que la presente acordada se dicta en ejercicio de las competencias de esta Corte Suprema para adoptar los reglamentos necesarios destinados a la debida instrumentación de los procesos judiciales (artículo 113 de la Constitución Nacional, artículo 18 de la ley 48, artículo 10 de la ley 4055, artículo 4º de la ley 25.488 y artículo 2º de la ley 26.685).

Por ello,

ACORDARON:

1º) Aprobar el “PROCEDIMIENTO PARA LA PRESENTACIÓN DE RECURSOS DIRECTOS ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN POR VÍA REMOTA”, que como Anexo integra la presente.

2º) Establecer que la presentación de los recursos directos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación se efectuará a través del módulo desarrollado a tal fin, ubicado en la página web del Poder Judicial de la Nación (https://www.portalpjn.pjn.gov.ar) y en la del Tribunal (www.servicios.csjn.gov.ar/formularios/index.html).

3º) Disponer que la Mesa de Entradas de la Corte Suprema no intervendrá más en la recepción de los recursos directos mencionados en el punto I del anexo que integra la presente, salvo en situaciones que, por su excepción, la requieran.

4º) Determinar que el presente régimen no se aplicará a los recursos interpuestos in forma pauperis ni a las demandas deducidas ante la Secretaría de Juicios Originarios, respecto de los cuales se mantendrá el procedimiento vigente.

5º) Ordenar que las medidas que aquí se adoptan entrarán en vigencia y serán de aplicación obligatoria a partir de los treinta (30) días hábiles de su publicación en el Boletín Oficial.

6º) Hacer saber el contenido de la presente al Consejo de la Magistratura de la Nación, a todas las cámaras federales y nacionales y a los superiores tribunales de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, solicitándoles que le otorguen debida difusión a la presente acordada en la jurisdicción respectiva. Asimismo, y a los mismos efectos, corresponde notificar al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y a la Federación Argentina de Colegios de Abogados.

Todo lo cual dispusieron, ordenando que se comunique, publique en el Boletín Oficial y en las páginas web del Tribunal y del CIJ y se registre en el libro correspondiente, de lo que doy fe. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti (Sec.: Luis Sebastián Clerici).

ANEXO

PROCEDIMIENTO PARA LA PRESENTACIÓN DE RECURSOS DIRECTOS ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN POR VÍA REMOTA

El ingreso de los recursos directos ante la CSJN se realizará por los interesados exclusivamente a través del Módulo de Ingreso Web de Recursos Directos ante la CSJN (IWECS) en los siguientes términos:

I. Ámbito de aplicación.

El procedimiento referido será de aplicación a los siguientes procesos:

1. Recurso de queja por ordinario denegado (art. 24, inciso 4º decreto-ley 1285/58 ratificado por ley 14.467)

2. Recurso de queja por extraordinario denegado (art. 285 del CPCCN)

3. Recurso por salto de instancia (art. 257 bis del CPCCN)

4. Recurso de queja por retardo de justicia (art. 24, inciso 5º, del decreto-ley 1285/58, ratificado por ley 14.467).

II. Acceso al sistema.

El interesado podrá acceder al Módulo IWECS a través del portal del abogado de la web del Poder Judicial de la Nación (https://www.portalpjn.pjn.gov.ar) o desde el portal web de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (www.servicios.csjn.gov.ar/formularios/index.html) dirigiéndose a la opción de “Presentaciones remotas”.

Para acceder al módulo se necesitará tener la Identificación Electrónica Judicial (IEJ) dispuesta por las acordadas 31/11 y 3/15, y contar con el certificado de firma electrónica habilitado.

El alta en el Sistema y las condiciones de uso se regirán por los Anexos I y II de la acordada 31/11.

III. Ingreso del recurso directo a través del Módulo IWECS.

Luego de acceder al Módulo IWECS el usuario deberá seleccionar el origen de la causa en la que deducirá el recurso directo, esto es, si proviene del Poder Judicial de la Nación, o de otras jurisdicciones.

Con posterioridad, en primer lugar, deberá completar el formulario electrónico de ingreso de presentaciones web, que estará disponible sin restricción de día y hora.

En segundo lugar, se deberá incorporar en formato digital “pdf” el escrito del recurso directo y toda la documentación requerida por las acordadas 13/1990 y 4/2007. Deberán concentrarse los documentos en la menor cantidad de archivos posibles, en orden correlativo, debidamente identificados y legibles.

Finalizado ello, deberá hacer clic en “Presentar recurso”. La selección de esa opción implicará la presentación del recurso con todos sus efectos procesales.

Todo lo manifestado e incorporado al Módulo IWECS tendrá el valor de declaración jurada en cuanto a su autenticidad y veracidad, asignando responsabilidad personal al titular de la clave con la que se accedió para el procedimiento descripto.

IV. Registro del ingreso de la presentación.

Cumplidos en su totalidad los pasos mencionados en el punto precedente, el trámite quedará en estado “Presentado” y se emitirá una constancia de la fecha y hora de presentación. Asimismo, el sistema informará el número asignado al recurso directo.

La presentación realizada fuera del horario judicial de atención al público será considerada como ingresada al Tribunal al inicio del horario y día hábil judicial siguiente.

El recurso que ingrese al sistema será registrado en la base de datos de esta Corte Suprema con la siguiente información:

1. Identificación del expediente

2. Fecha y hora de ingreso

3. Carátula

4. Partes

5. Letrado presentante

6.Carácter que reviste el letrado (apoderado, patrocinante, etc.)

7. Tipo de recurso

8. Objeto de juicio/delito

9. Documentación digitalizada

El letrado presentante podrá visualizar este registro en el sistema.

VOCES: DERECHO PROCESAL – CORTE SUPREMA DE LA NACIÓN – RECURSO DE QUEJA – PODER JUDICIAL – JUECES – PROCESO JUDICIAL – JURISPRUDENCIA – PROCESO ORDINARIO – RESOLUCIONES JUDICIALES – DERECHO CONSTITUCIONAL – RECURSOS PROCESALES – RECURSO EXTRAORDINARIO – EXPEDIENTE JUDICIAL – COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS – ACORDADAS

M., J. M. c. M., F. A. s/ cobro de sumas de dinero

Comentado por Elena B. Hequera: Corretaje. Comisión. Autorización de venta. Derecho al cobro.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de julio [sic] de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “M. J. M. c/ M. F. A. s/ COBRO DE SUMAS DE DINERO”, respecto de la sentencia obrante en formato digital el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Díaz Solimine y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

I. Antecedentes de la causa

1. J. M. M. promovió demanda por cobro de sumas de dinero contra F. A. M., por honorarios impagos relacionados al servicio de martillero y corredor público prestado a los fines de efectivizar la venta del inmueble sito en Irala … de esta ciudad, a favor del Instituto de Vivienda de la Ciudad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Dijo que, debido a su intermediación se produjo la mentada operación, conviniéndose la comisión con la vendedora en un 8%, quien asumió en un primer momento el 3% y luego asumió el 5% a cargo de la compradora.

Expuso que sus esfuerzos permitieron lograr que el comprador sea el IVC, por una suma de $61.600.000.

Adujo que la demandada aceptó la propuesta por escrito el 8.11.2016 a través de su apoderada Sra. M. F. Del R. y asumió la comisión a su cargo.

Dijo que la comisión del Sr. G. G. –titular de Giménez propiedades– y fue abonada por u $s 40.000 pero no así la suya, pese a que la vivienda se vendió a un precio mucho más alto gracias a sus esfuerzos.

Al comparecer al proceso, F. A. M. reconoció: la calidad de martillero del actor en autos y la comisión en la calidad que atribuye; que el actor puso en contacto a su apoderada con la inmobiliaria G.; la autorización de venta del 16.7.2016 y que M. el 8.11.2016 aceptó propuesta de venta –oferta– del IVC; que el precio de venta del inmueble fue de $61.600.000 y se escrituró el 29.12.2016.

Afirmó que la propuesta fue presentada al IVC por inmobiliaria G., a la vez que desconoció el recibo de G. G. por U$$40.000.

Relató que el 6 de enero de 2017 en horas de la mañana la apoderada M. junto con el Sr. M. comparecieron a la caja de seguridad de M. a los fines de extraer el pago de moneda estadunidense para M. Añadieron que ese día M. recibió, en el Banco Nación casa central, la cantidad de U$$320.000 en efectivo mas no proporcionó recibo de pago, prometiéndose que lo haría.

Concluyó en que el actor intenta cobrar dos veces su comisión y adeuda recibo de pago, motivo por el cual dedujo reconvención.

En el devenir del proceso, se produjo el deceso de la accionada y también de su heredera testamentaria Sra. F. del R. M., compareciendo en su nombre la Sra. F. M.

2. En la anterior instancia, el Sr. Juez de grado, luego de valorar la prueba producida sostuvo que existían elementos probatorios que apuntaban la versión de la accionada respecto al pago de la comisión pautada, a lo que debía añadirse que el porcentaje convenido con el actor resultaba superior al tope vigente.

Desde otro lado, juzgó que existía oscuridad de todo el proceder en la operación inmobiliaria de autos, motivo por el cual la reconvención para la entrega de recibo de pago por la cantidad abonada, resultaba improcedente.

Fue así que hizo rechazó la demanda y reconvención articuladas, imponiendo las costas al actor y en el orden causado, respectivamente.

3. Contra dicho pronunciamiento se alza el actor por expresión de agravios que luce en soporte digital y fuera replicada por su contraria en igual formato.

En virtud de lo actuado, las actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

A tal fin desoiré el pedido de deserción requerido por la emplazada, en tanto la concepción amplia de este Tribunal permite verificar que el escrito de la queja supera el umbral mínimo para poder ser considerado como expresión de agravios en los términos del artículo 265 del Código Procesal. Corresponde entonces tratar los agravios.

II. Del rechazo de la acción

1. El a quo, dada la acreditada condición de martillero y corredor público del actor determinó aplicable al conflicto las normas relativas a los profesionales liberales (art. 1768 del CCyC), razón por la cual, dado que el servicio del profesional fue prestado, correspondía el pago de la contraprestación dineraria convenida entre las partes del 8% en concepto de comisión.

Afirmó que, conforme la Ley 25.028: a) quien pretender ejercer la actividad debía inscribirse en la matrícula de la jurisdicción correspondiente y cumplir requisitos legales, caso contrario no tendría derecho a cobrar honorarios (art. 33); b) si en el negocio concertado intervenía más de un corredor, cada uno sólo tendría derecho a exigir remuneración a su comitente; compartiéndola quienes intervengan por una misma parte (art. 37 inc. a); c) el corredor por cuya culpa se anulare o resolviera un contrato o se frustrare una operación, perdería el derecho a la remuneración.

Sostuvo que los testimonios de M. y M., los detalles brindados acerca de la conducta de M. durante la operación –referidos por su colega G. y la exfuncionaria del IVC (arquitecta B.)–, la asistencia de M. y M. a la caja de seguridad el 6.1.2017 en horas de la mañana –informada por el Banco Nación– abonaban la versión de la demandada F. A. M.

Señaló que tales extremos, evidenciaban a la vez conductas del actor que se alejaban de lo esperable, tanto en el proceder como en la buena fe exigida a cualquier actuación profesional, circunstancia que restaba confianza y credibilidad a su postura.

Afirmó el a quo que le llamaba poderosamente la atención el hecho que la operación ante el IVC fue presentada formalmente como propuesta única de Giménez y que el actor, como corredor, en ningún momento figurase en los documentos formales.

Precisó, desde otro lado, que la comisión convenida en un 8% resultaba superior al tope vigente que fijó –en enero de 2016– la Res. 350 del Consejo Directivo de CUCIBA.

2. La parte actora reprocha la solución dada en la instancia anterior, que tilda de arbitraria y carente de lógica.

Aduce que: a) la accionada no probó el pago de manera alguna y, que el razonamiento efectuado por el magistrado de grado, configuran meras suposiciones que afectan a la garantía constitucional del debido proceso; b) de la autorización suscripta resulta, que tenía la exclusividad de la venta del inmueble; c) la actuación del corredor G. G. nunca fue requerida por la Sra. M. y ofreció la propiedad sin que sin que nadie se lo haya pedido y/o autorizado en forma previa; d) G. le cobró honorarios a la aquí demandada cuando su cliente –según sus propias palabras– era el IVC; e) del testimonio de la Sra. B. resulta corroborado que era M. quien llevaba a cabo la operación con el debido consentimiento contractual; f) reprocha que se haya tenido por cierto en decisorio de grado que puso en “crisis” la operación, cuando solo procuró velar por los intereses de sus clientes en proceder a la efectivización de operación y reclamar una justa valoración de la propiedad; g) cuestiona las declaraciones de M. y M., ya impugnadas en la instancia anterior por falsas.

Concluye en que no existen elementos para tener por cierto el pago insinuado por la emplazada, a la par que resulta extraño en que una persona entregue una gran suma de dinero sin contar con un documento que indique y asevere dicho pago.

3. No se encuentra controvertido en esta instancia que: a) la operación inmobiliaria se llevó a cabo por la suma de $61.600.000; b) la calidad de vendedora de la Sra. M. y compradora del IVC; c) la actuación como martillero del actor; c) la comisión convenida en un 8%; d) la autorización de venta suscripta la emplazada para la venta del inmueble con fecha 15.7.2016 y por un plazo de 24 meses (fs. 14).

Desde otro lado, ha quedo debidamente acreditado que la intermediación del Sr. M. dio lugar a la intervención de la inmobiliaria “G. inmuebles” para actuar como nexo con el Instituto de la Vivienda de esta ciudad. De tal extremo da cuenta la accionada en su responde, al reconocer que “a través de la acción del actor se contacta mi mandante a través de su apoderada con la inmobiliaria G. Inmuebles” (fs. 220), para luego afirmar que “el manejo de la operación inmobiliaria se realizaba entre la Sra. Medina y el actor” (fs. 221 vta.).

G. G., también ratificó tal extremo. En su carácter de titular de la inmobiliaria que lleva su nombre, declaró que la firma que lleva adelante se dedica la búsqueda de inmuebles para la compra del IVC, a quien calificó como su cliente. Afirmó que tomó conocimiento de la publicación del inmueble por internet en el sitio web “M.” y se puso en contacto con el actor. Sostuvo que se comunicó con el Colegio de Martilleros y tomó conocimiento que el actor no se encontraba en condiciones de operar como corredor inmobiliario. Explicó que, en razón de ello, la operación se llevó a cabo por su inmobiliaria y cobró como comisión el 1% de parte de la vendedora en el banco, por el que extendió el recibo. Dijo que decidió compartir los honorarios con M.

Su testimonio fue impugnado por el actor en la instancia anterior. Al valorar su declaración el magistrado destacó como elementos que desvirtuaban la impugnación que: 1) no se le consultó al Colegio de Martillero si medio suspensión por falta de pago en algún momento como refiriera G. 2) la operación ante el IVC fue presentada formalmente como propuesta única de G. y 3) en ningún momento “M.” figura como corredor en los documentos formales.

4. Por los motivos que a continuación expondré, disiento con la valoración efectuada en la instancia anterior. Me explico.

Advierto que el Colegio Profesional Inmobiliario, informó que el Sr. M. matrícula nro. 5976, se encuentra colegiado en la institución, encontrándose vigente y al día su inscripción. También, que durante los meses de noviembre y diciembre de 2016 se encontraba habilitado para intervenir en operaciones inmobiliarias (fs. 260).

De allí que si se repara que la oferta por el IVC fue efectuada el 1.11.2016, aceptada por la apoderada de la emplazada el 8.11.2016 (fs. 330) y efectuada la escritura pública de venta el 29.12.2016 (fs. 342/345), no existieran impedimentos para que la vendedora abonase la comisión que voluntariamente asumió con el Sr. M.

Encuentro también que resulta irrelevante para el conflicto que la propuesta haya sido acercada formalmente al IVC por la inmobiliaria G. –quien no tenía autorización de venta suscripta con M.–, en tanto ello no enervaba el derecho para el cobro de la comisión por honorarios del Sr M., pactada con su cliente.

Por lo demás resulta insustancial que en los documentos formales no surja la inmobiliaria M., si se tiene en cuenta que fue la inmobiliaria G. quien acercó la propuesta a su cliente el IVC. A ello debe agregarse lo declarado por la arquitecta M. B. (funcionaria por aquel entonces del IVC) quien dijo que el valor abonado por el inmueble no incluía comisiones de los corredores y que el IVC no abonaba las comisiones, para luego manifestar que ambas inmobiliarias “M.” y “G.” debían arreglarse para su cobro entre ellas.

Finalmente, la conducta asumida por M. difícilmente pueda ser calificada como contraria a un proceder de buena fe. Por el contrario, las misivas cursadas por correo electrónico al IVC (fs. 331/333) requiriendo la premura para la celebración de la escritura a fin de que no se devaluase el precio convenido –ya que la oferta de compra en moneda nacional no podía modificarse–, evidencian un adecuado celo en defender los intereses de su cliente para que no se desvalorice su dinero y, también, un legítimo interés en el cobro de su comisión lo antes posible.

En suma, quedó acreditada la actuación del Sr. M. como corredor autorizado en forma exclusiva para la venta del inmueble, labor que culminara con la adquisición por parte del IVC. Pese a ello y encontrándose legalmente habilitado para su cobro, su comisión del 8% no habría sido abonado por la obligada al pago, extremo que es resistido por la obligada al pago. Tal el análisis que procederé a realizar a continuación.

5. Para tener por efectuado el pago de la comisión adeudada, el magistrado de la instancia anterior, se valió de las declaraciones de la Sra. F. del R. M. y J. M., correlacionada con el informe remitido por el Banco Nación Argentina.

Los testigos (fs. 370/371), según se adujo en la instancia anterior, fueron contestes en que, por instrucciones de la Sra. M. –ya que esta no podía trasladarse–, el día 6.1.2017 en horas de la mañana entregaron personalmente al actor la suma de u$s 320.000 que se hallaba en una caja de seguridad existente en la casa central del mentado banco. Refirieron que el actor no les entregó el recibo en el momento, comprometiéndose a entregarlo luego.

Las declaraciones fueron impugnadas por el actor (fs. 386/392).

La entidad bancaria, a su turno, informó la existencia de un registro de ingreso de ambos testigos, en su carácter de cotitulares, a la caja de seguridad nro. … el 6 de enero de 2017 en horas de la mañana (11.06 horas y egreso 11.26 horas). Además, que la Sra. F. del R. M. resulta apoderada de la cuenta caja de ahorro nro. 372.783/2 en Pesos y caja de ahorro Dólar nro. 637417/2 (fs. 299).

Pese a que el a quo afirmó que, por tratarse de una caja de seguridad, la confidencialidad no permitía saber –ni siquiera al Banco– que operación se realizó, cuánto dinero u objetos de valor había, infirió que el dinero depositado por el IVC a M. en pesos en su cuenta, se debitó para comprar moneda extranjera el 30 de diciembre del 2017, que luego fueron retirados el 2.1.2017 y el 6.1.2017 utilizados para abonar la comisión al Sr. M.

6. La prueba del pago incumbe al deudor cuando el acreedor ha demostrado la existencia de la obligación, pues es aquel quien debe acreditar la prestación que invoca, por aplicación de las reglas generales en materia de la carga de la prueba. Siendo el pago uno de los medios extintivos de las obligaciones, su acreditación se encuentra a cargo del deudor que lo invoca, dado que las reglas generales del onus probandi, colocan en cabeza de quien pretende beneficiarse con lo previsto por una disposición legal probar la situación de hecho contemplada en la norma cuya aplicación pretende.

En sentido coincidente se ha sostenido que “si bien el pago constituye un acto jurídico demostrable mediante la incorporación de cualquier medio de prueba, la dación de recibo comporta “la prueba por excelencia” (Llambías., Jorge, “Tratado de derecho civil”, Obligaciones, t. II -b, pág. 326, Perrot, 1975), de manera que quien arguye la extinción obligacional sin adjuntar el pertinente recibo, debe desvirtuar la innegable presunción hominis adversa a quien invoca el pago.

De ahí que, sólo quepa admitir la efectividad del pago alegado en juicio, cuando el juez, habiendo disipado cualquier posible duda, esté persuadido con plena convicción de la verdad de ese acto extintivo de la obligación. Cualquier duda al respecto, se vuelve contra quien dice haber hecho el pago.

7. Sabido es que el art. 456 del Código Procesal subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica, particularizando, al respecto, el principio general que sienta el art. 386 del Código Procesal. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Por ello, supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración y la concordancia de sus respuestas (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, págs. 650/651 nº 486).

Sobre la valoración de la prueba testimonial Falcón (Código Proc. Civ. y Ccial. de la Nación, T. III, p. 364, Abel. Perrot, 1984) comenta que debe ser apreciada en el conjunto del material probatorio, mediante la concordancia o discordancia que ofrezcan los distintos elementos de convicción arrimados al proceso, pues es la única manera de crear la certeza moral para dictar sentencia. Aclara, también, que esa certeza moral no se obtiene con una evaluación aislada de dichos elementos, sino aprendidos en su totalidad, quedando su interpretación sujeta al prudente arbitrio del juzgador, que las merituará en relación con las demás circunstancias y motivos que puedan corroborar o disminuir la fuerza de tales declaraciones.

Dos son las razones que me llevan a cavilar sobre la pertinencia de los testigos.

En primer lugar, no puedo dejar de destacar el carácter de mandataria amplia de la Sra. M. que ostentaba la Sra. F. del R. M. (fs. 306/308) y, producido el deceso de la emplazada, su institución como heredera testamentaria de la causante (fs. 514). En tanto que la hipotética falta de requerimiento del recibo al actor, podría eventualmente comprometer su responsabilidad por inadecuado cumplimiento del mandato, su condición de heredera evidencia un presumible interés en que el haber hereditario de la Sra. M. se mantenga indemne. A mayor abundamiento, señalo que en la denuncia penal por estafa contra M., la Dra. E. –aquí letrada de la Sra. M.–, afirmó que M. era considerada como una hija para M.

En segundo lugar, resulta llamativo y contrario a las máximas de la experiencia que ninguno de los testigos haya condicionado el pago de una abultada comisión contra entrega del recibo correspondiente. En el caso particular de la mandataria, M. debía tener la prudencia de documentar el pago que efectúa y si no actuó de tal modo, cargará a su mandante con las consecuencias de su negligente actuar. Tocante al testigo M., afirmó en su declaración que celebró, por intermedio de M., una operación anterior sin inconvenientes, de modo que infiero que le fue entregado el recibo pertinente.

Pero aún en la hipótesis más favorable para la emplazada, lo que termina de convencerme para apartarme de los dichos de los testigos es que el Banco Nación –sector cajas de seguridad– únicamente informó de su ingreso el 6.1.2017 (fs. 316). De allí que, si el monto en dólares producto de la operación inmobiliaria fue extraído con tarjeta el 2.1.2017 (fs. 304), debió ser depositado en la caja de seguridad con anterioridad al 6.1, circunstancia que no luce debidamente corroborada (art. 377 CPCC). Podría argumentarse que el depósito sucedió el mismo día del supuesto pago, pero ello no fue referido por los deponentes ni por la emplazada en su conteste.

Encuentro que tal extremo resulta fundamental, puesto que existen serias dudas respecto a la existencia de fondos para verificar el pago al actor manifestado por los testigos.

Por ello, la ausencia de recibo hace nacer la presunción “hominis” adversa al deudor, que surge de esa omisión, porque como de ordinario las entregas se comprueban por el recibo pertinente, la falta de éste inclina a pensar que dicha liberación no tuvo lugar.

8. Por todo lo expuesto, concluyo en que la parte emplazada no arrimó prueba suficiente que permita tener por acreditado el pago alegado sobre el que edificó su estrategia defensiva. En consecuencia, propicio revocar la sentencia de la anterior instancia y hace lugar a la demanda entablada, condenando a la sucesora de la emplazada a abonar al Sr. M., conforme monto pretendido en la demanda (fs. 134) y moneda en que fuera realizada la compraventa, la suma de $4.928.000 en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución.

No se me escapa que tal monto resulta elevado, teniendo en cuenta la actividad desplegada por el aquí actor. Empero, del segundo párrafo del art. 1255 del CCyC surge la protección de la libre determinación del precio que tienen las parte contratantes, que no puede ser cercenada por las leyes arancelarias locales.

A mayor abundamiento, destacaré que luce huérfana de todo sustento probatorio, lo afirmado por la emplazada en su conteste, respecto a que el 5% estipulado a favor del martillero fue inducido por un vicio en la voluntad (fs. 226).

Respecto a los intereses sobre el crédito reconocido, serán computados desde el 29.12.2016 –celebración de la escritura– y hasta el efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina “Samudio”. Estimo que la tasa allí contemplada es justa y equitativa, sin que ello produzca un enriquecimiento indebido en el actor.

Finalmente, en virtud de lo normado en el art. 279 del Código Procesal, cabe adecuar la condena en costas e imponer las de ambas instancias a la emplazada que resulta vencida pues no hay mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Cód. Procesal).

III. Conclusión

En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: 1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por J. M. M. contra F. A. M. –hoy su sucesión–, quien deberá abonarle la suma de $4.928.000 – con más sus intereses a la tasa activa BNA conforme lo dispuesto en el considerando respectivo– en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución 2) Con costas de ambas instancias a cargo de la vencida (art. 68 del Código Procesal).

Los Dres. Díaz Solimine y Trípoli por razones análogas adhieren al voto que antecede.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve:1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por J. M. M. contra F. A. M. –hoy su sucesión–, quien deberá abonarle la suma de $4.928.000 –con más sus intereses a la tasa activa BNA conforme lo dispuesto en el considerando respectivo– en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución 2) Con costas de ambas instancias a cargo de la vencida (art. 68 del Código Procesal).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Trípoli (Sec.: Rodrigo G. Silva).

M., M. A. y otros s/desestimación

Analiza la Cámara Federal el recurso de apelación interpuesto por varias personas con patrocinio letrado contra la resolución que no las tuvo como querellantes y previo vista al fiscal desestimó la causa, alegando la nulidad de tal dictamen y que los fiscales de la PROTEX habrían incumplido disposiciones de la ley 26.364 deslizando sus nombres y no denunciando hechos que aquellas habrían puesto en su conocimiento en Cámara Gesell, otorgándose el rol impetrado pero rechazando las nulidades planteadas confirmándose lo resuelto.

Buenos Aires, 27 de junio de 2023.

VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I. Que las presentes actuaciones se elevaron a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por M. J. G., C. P., S. A. B., L. C., N. S. T., G. M. G., G. D. K., M. P. y M. V. –todas con el patrocinio letrado del Dr. Yamil Castro Bianchi y de la Dra. Natalia Graciela De Andrea–, contra la decisión adoptada por el Sr. Juez de grado a través de la cual resolvió no tenerlas por parte querellante y desestimar la causa.

II. Al desarrollar los motivos de agravio, las recurrentes señalaron que se les ha negado el derecho de impulsar la causa pese a que se han expuesto debidamente las razones por las cuales la pretensión de actuar como parte acusadora era procedente a tenor del vínculo existente entre los hechos denunciados y la afectación directa a sus derechos, tal como reclama el artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación. En subsidio, postularon su intervención como víctimas, reconociéndoseles los derechos que les asigna la ley 27.372. En esa senda, afirmaron que se afectó el debido proceso al haberse omitido cumplir la manda del artículo 80, incisos f, g y h del ritual.

En segundo término, cuestionaron el dictamen del fiscal que postuló la desestimación por entender que cuanto en él se consigna no pudo ser consecuencia de un correcto examen de las cuestiones planteadas, aludiendo para ello al breve espacio de tiempo transcurrido entre que se le corrió la vista y la presentación aludida –tan solo unas horas–. Sobre esa base, confrontaron cada una de las afirmaciones efectuadas por el Dr. Delgado postulando, al concluir, que se declare su nulidad.

También plantearon objeciones a la propia actuación del juez, fundadas, por un lado, en que se trata del mismo magistrado que interviene en la causa en cuyo seno se habrían verificado los actos que denunciaron como ilícitos; por otro, por las afirmaciones que efectúa dado que, según las recurrentes, ellas no encuentran correlato con lo planteado, con las constancias del expediente CFP 7962/2021 ni con las diligencias preliminares llevadas adelante previo al inicio de la causa.

III. Tres son los supuestos abarcados en la denuncia inicial:

-Que la Dra. María Alejandra Mángano y el Dr. Marcelo Colombo, fiscales a cargo de la Procuraduría de Trata y Explotación de Personas, incumplieron las disposiciones de la ley 26.364 al consignar en el escrito de denuncia presentado en el expediente CFP 7962/2021 y en algunas constancias de la investigación preliminar las identidades de las supuestas víctimas, aquí denunciantes.

-Que los nombrados excedieron sus facultades al promover un uso irracional de los recursos del Estado en procura de información –nacional e internacional– atinente a la vida privada de las denunciantes.

-Que omitieron denunciar los hechos ilícitos de los que tomaron conocimiento en las audiencias en cámara Gesell que se les recibieron en el marco de aquél expediente, en las que expresamente indicaron que durante los allanamientos fueron víctimas de robos, maltratos, hostigamiento, amenazas y daños.

Sobre tales hipótesis se expidió el Sr. Fiscal Dr. José Federico Delgado al postular la desestimación de la denuncia en la oportunidad de responder la vista que le fuera corrida en los términos del artículo 180 del Código Procesal Penal de la Nación y ello fue receptado por el juez que, tras pronunciarse sobre el rol del Ministerio Público Fiscal en el proceso penal y sobre la razonabilidad y adecuada fundamentación del dictamen, coincidió con su visión y concluyó que no se verificó por parte de los representantes del Ministerio Público Fiscal que intervienen en la causa CFP 7261/2021 una conducta penal susceptible de ser investigada, descartando un hecho delictivo en la actuación de los Dres. Mángano y Colombo.

IV. En primer término, y en lo que atañe a la legitimación procesal reclamada, debe decirse que las circunstancias que se han denunciado revisten las características exigidas para el otorgamiento del rol que se pretende.

Ello pues los hechos por los cuales las denunciantes reclaman la intervención de esta Sala se vinculan con acciones que se habrían desarrollado en su perjuicio, y toda vez que –tal como se ha sostenido reiteradamente– la ley no requiere certeza sobre el carácter de ofendido, sino que tan solo establece una exigencia a título de hipótesis sobre el perjuicio sufrido por los hechos (ver en lo pertinente, de esta Sala CFP 8250/2020/CA1, rta. 6.5.21, reg. nº 49.730 y sus citas), no cabe sino tener por parte querellante a las recurrentes de conformidad con lo establecido por el artículo 82 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación.

V. En lo que hace a la pretendida nulidad del dictamen fiscal, debe decirse que su lectura no exhibe las falencias apuntadas en la apelación.

Antes bien, más allá de advertir que –a diferencia de lo alegado por los letrados– la postura del fiscal no resulta equiparable a cuanto establece el artículo 30 del Código Procesal Penal Federal sino, eventualmente, a aquello que prevén los artículos 248 y 249 del citado cuerpo instrumental, se observa que el acusador público ha expuesto las razones que lo llevaron a propiciar la desestimación de los hechos denunciados, siendo el disenso el que pretende canalizarse de manera impropia a través de la vía sancionatoria.

Debe decirse además que ni el carril argumental que transita ni los propios términos de la denuncia exigían que el dictamen estuviera precedido del análisis de “toda la causa” CFP 7962/2021 ni su derrotero, como pretenden, sino de aquellos aspectos concretos en los que se enfocó la denuncia que convocó su intervención.

Similares consideraciones cabe efectuar en lo que respecta a la pretendida invalidez del pronunciamiento del juez, pues aquí también se observa que la supuesta arbitrariedad es, en rigor, la expresión del desacuerdo con la línea argumental expuesta y no con la ausencia de una.

Conforme lo dicho, no cabe sino declarar improcedentes las nulidades planteadas.

V. Descartado lo anterior, debe seguidamente indicarse que si bien las recurrentes han deslizado objeciones a la intervención del juez, cabe indicar que ninguno de los tres hechos que puntualizaron en la denuncia tienen como destinatario o interesado al magistrado: tanto la violación de la reserva, como el avasallamiento a la intimidad y la omisión de denuncia han sido puestos en cabeza de la Dra. Mángano y el Dr. Colombo, y el hecho que el juez sea el mismo que interviene en el proceso dentro del cual los nombrados habrían actuado del modo que alegan no constituye un dato que en si mismo alerte sobre un corrimiento del lugar objetivo desde el cual se ha pronunciado aquí.

Por lo demás, y ya sobre el fondo del asunto en debate, cabe apuntar que objetivamente:

a. El hecho de que en la Investigación Preliminar 3540/21 desarrollada en el ámbito específico de la PROTEX y en la posterior denuncia que sus integrantes presentaron al juez de la causa se hubiesen deslizado los nombres de algunas de las víctimas que fueron identificadas durante el periodo pesquisativo previo –sin acceso a terceros– no resulta contrario a la reserva y protección que la ley 26.364 pone en cabeza de los funcionarios intervinientes, pues no hubo en esos señalamientos específicos un acto de “develación”, “revelación” o “difusión” en el sentido que sugieren las recurrentes y del cual pudiera haber derivado una afectación a los derechos que invocan toda vez que el resguardo fue efectivizado por el juez desde el inicio mismo de la causa.

b. El tenor de las medidas propuestas por la Dra. Mángano y el Dr. Colombo tampoco pueden ser consideradas demostrativas de un acto ilícito ni, menos aún, de “una clara acción de espionaje ilegal”: en la tarea de dilucidar la existencia de un hecho penalmente relevante y sus eventuales alcances los representantes del Ministerio Público Fiscal se encuentran facultados para proponer todas las diligencias que consideren necesarias, siendo en definitiva de exclusivo resorte jurisdiccional examinar la necesidad, proporcionalidad, oportunidad y razonabilidad de lo solicitado de acuerdo a la naturaleza del caso concreto sometido a inspección.

c. Expedirse sobre la última de las cuestiones planteadas impone aclarar que aquí no se denunció –y, por ende, no es objeto de la presente– la investigación de los robos, maltratos, amenazas, hostigamiento y daños que dijeron haber sufrido en ocasión de materializarse los allanamientos ordenados en la causa, con lo cual nada cabe apuntar al respecto.

Como se ha visto, el eje se encuentra en la supuesta omisión en que incurrieron la Dra. Mángano y al Dr. Colombo al no haber formalizado una denuncia pese a haber escuchado los relatos que las denunciantes efectuaron en cámara Gesell en el marco de la causa CFP 7962/2021.

En este punto, no cabe más que apuntar que la obligación de formular denuncia que el artículo 177 del Código Procesal Penal de la Nación pone en cabeza de los funcionarios públicos no puede ser interpretada en el sentido que propugnan, sino como imposición frente a los hechos ilícitos de los que personalmente tomaran conocimiento y no de aquellos que les fueran relatados por terceros que poseen y conservan la facultad que les otorga el artículo 174 del mismo ordenamiento.

A partir de lo señalado, y en tanto las circunstancias relatadas en la denuncia no exhiben elementos de relevancia penal sobre los cuales deba emprenderse una investigación, corresponde homologar la desestimación decidida.

Es en virtud de lo expuesto que corresponde y por ello este Tribunal RESUELVE:

I. TENER POR PARTE QUERELLANTE a las denunciantes –artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación–.

II. NO HACER LUGAR a las nulidades planteadas, de conformidad con lo señalado en el Considerando V de la presente.

III. CONFIRMAR la resolución adoptada por el juez el 16 de mayo del corriente año, en todo cuanto decide y ha sido materia de recurso.

Regístrese, hágase saber y devuélvase. – Martin Irurzun. – Eduardo Guillermo Farah (Sec.: Laura Victoria Landro).

El Dr. Roberto José Boico no firma por hallarse en uso de licencia.