Voz: Legitimación Procesal

P., D. A. c. G. R., M. G. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 14 días del mes de marzo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “P., D. A. c/ G. R., M. G. s/ ORDINARIO”, registro nº 27.533/2019, procedente del JUZGADO Nº 4 del fuero (SECRETARÍA Nº 7), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia dictada el 27/10/2022 declaró con sustento en el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550 la caducidad de la “acción” (sic) de exclusión promovida por el señor D. A. P. como socio y gerente de Nueva Farmacia Solari S.R.L. contra la socia M. G. R. Las costas fueron impuestas al demandante.

Para así concluir el juez a quo sostuvo que, según resultaba del escrito de demanda, si bien la relación conflictiva entre los socios mostraba episodios anteriores, la específica causal de exclusión invocada contra la señora R. estaba dada por la intencional autoría que el actor le atribuía del incendio ocurrido en la sede social el día 13/3/2019. Bajo tal premisa, concluyó el magistrado que desde esta última fecha hasta la de promoción de la demanda (17/10/2019) había transcurrido con exceso el plazo de noventa días previsto en el recordado art. 91 de la Ley General de Sociedades, produciéndose consiguientemente la indicada caducidad, la que podía ser declarada de oficio.

Sin perjuicio de lo anterior y “…a mayor abundamiento…” explicitó el magistrado de la anterior instancia que, aun si por hipótesis se entendiera como no operada la referida caducidad, la pretensión de fondo (que lo fue también comprensiva de una indemnización de daños y perjuicios) no habría tenido posibilidad de prosperar pues el señor P. no había logrado acreditar que el incendio había sido intencionalmente provocado por la demandada, como tampoco los episodios anteriores a tal siniestro por él invocados referentes a indebidos retiros de dinero y de documentación, seguidos de una negativa a rendir cuentas por parte de la señora R.

2º) Contra la reseñada sentencia el actor interpuso un recurso de revocatoria con apelación en subsidio. En cuanto aquí interesa observar, la argumentación ofrecida por el demandante para sostener la revocatoria se refería, sustancialmente, a la determinación del punto de arranque de la caducidad contemplada por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550.

Mediante decisión del 8/11/2022 el juez de primera instancia rechazó la revocatoria impetrada y concedió libremente el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto a ella.

Elevados los autos a esta alzada mercantil, el actor presentó el 6/12/2022 un escrito expresando sus agravios contra la sentencia del 27/10/2022.

Corrido el pertinente traslado, la demandada contestó el memorial de su adversario el día 19/12/2022.

3º) El recurso de reposición procede únicamente contra providencias simples y es también con relación a ese tipo de decisiones que procede, en su caso, la apelación subsidiaria para la hipótesis de rechazo de la reposición (arts. 238 y 241 del Código Procesal).

De tal suerte, el recurso de reposición no es admitido contra sentencias definitivas como la dictada el 27/10/2022 (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1991, t. 6, p. 37; Rivas, A., Tratado de los recursos ordinarios, Buenos Aires, 1991, t. 1, p. 179, texto y nota nº 30).

En efecto, contra las sentencias definitivas dictadas en un proceso de trámite ordinario como es el presente (véase la providencia inicial del 28/10/2019), solamente procede –a salvo un pedido de aclaratoria– el recurso de apelación en forma “directa” y no subsidiariamente al de revocatoria como el actor lo intentó.

Consiguientemente, no cupo al señor juez a quo decidir respecto de los aspectos planteados en el recurso de reposición cual lo hizo en la interlocutoria del 8/11/2022, dando ello lugar a una suerte de improcedente ampliación de fundamentos de la sentencia del 27/10/2022, sino que debió solamente y sin más declarar inadmisible tal remedio y, recalificando el carácter subsidiario de la apelación simultáneamente intentada, concederla en forma “directa” (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 6, p. 53).

4º) Aclarado lo anterior, se imponen otras precisiones.

La primera: que el efecto jurídico de la caducidad contemplada en el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550 no es la pérdida de la “acción” como erróneamente fue declarado en la sentencia recurrida, sino la pérdida del “derecho” de reclamar la separación o exclusión del socio.

Tal es lo que lo que surge del propio acápite del párrafo legal citado (“…Extinción del derecho…”), solución con la cual la doctrina se ha manifestado conforme sin fisuras (conf. Moro, E., Exclusión de socio, Buenos Aires, 2019, p. 109, nº 4.5.1; Zaldívar, E. y otros, Cuadernos de Derecho Societario, Buenos Aires, 1978, vol. IV, p. 217, nº 57.5.7.3; Halperin, I., Sociedades de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1980, p. 285; Polak, F., Sociedad de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1999, p. 256; Balbín, S., Curso de derecho de las sociedades comerciales, Buenos Aires, 2010, p. 429, nº 82; Vítolo, D., Sociedades Comerciales. Ley 19.550 comentada, Buenos Aires – Santa Fe, 2007, t. II, p. 341).

En otras palabras, se trata de una específica aplicación del instituto que, con alcance general, está contemplado en el art. 2566 y ss. del CCyC, el cual no se refiere a la extinción de la acción como es propio de la prescripción, sino a la directa desaparición del derecho por el transcurso del plazo fijado (conf. Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, 2014, t. VI, p. 689; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. XI, p. 878; en orden al derecho anterior y comparado, véase; Spota, A., Tratado de Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1959, t. I, vol. 3-8 [prescripción y caducidad], p. 647 y ss., nº 2271; Argañarás, M., La prescripción extintiva, Buenos Aires, 1966, ps. 316/319, nº 374; Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y anotados, Buenos Aires, 1976, t. VI, ps. 302/303, nº 240; Puig Brutau, J., Caducidad y prescripción extintiva, Bosch, Barcelona, 1986, ps. 7/8; etc.).

La segunda: que representa un verdadero desaguisado interpretativo confundir el instituto de la caducidad del derecho antes referido, con la caducidad o perención de la instancia procesal.

En tal confusión incurrió la representación letrada del actor con ocasión de inadmisiblemente plantear el ya citado recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la sentencia definitiva del 27/10/2022.

En efecto, en el escrito respectivo para argumentar en torno a la caducidad del derecho estatuida por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550 y reprochando al juez a quo falta de rigurosidad, citó dicha representación letrada jurisprudencia relacionada a la caducidad o perención de la instancia incurriendo, así, en lo mismo que reprochaba.

Es que el plazo del citado precepto de la ley societaria no es un plazo procesal (conf. Rouillón, A. y Alonso, D., Código de Comercio, comentado y anotado, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 221, nº 8), ni se refiere al ejercicio de ninguna facultad procesal, sino a la pérdida de un derecho dotado de acción; es decir, no se trata de una caducidad procesal, sino de una caducidad con consecuencias sobre la existencia misma de un derecho sustancial. Y, en tal sentido, sabido es que las caducidades procesales entran a operar después de que los respectivos derechos sustanciales dotados de acción se han ejercido o hecho valer en justicia; son las distintas etapas del proceso las que caducan, si es que las partes, durante los plazos establecidos, no ejercitan las facultades procesales que se les reconoce, dejando de cumplir hechos impeditivos tales como la contestación de la demanda, la oposición de excepciones, el ofrecimiento de prueba, la apelación; etc. En su caso, es el propio proceso el que perime por la ausencia de actividad procesal durante un lapso predeterminado por la ley. Pero las caducidades de los derechos sustanciales, producen sus efectos fuera del proceso, y los mismos se extinguen si no se cumple con el pertinente acto impeditivo que corresponda. Estas últimas son las caducidades legales, sujetas a plazos continuos, al igual que los plazos de prescripción (sobre el tema, véase: De la Fuente, H., Principios generales de la caducidad, JA 1983-IV, p. 716).

La tercera: que la sentencia recurrida consideró que el acto impeditivo de la caducidad contemplada por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.500 estaba dado por la promoción judicial de la demanda de exclusión, criterio interpretativo que, valga observarlo, no se aprecia controvertido en el memorial de agravios y que, por tanto, no cabe a esta alzada modificar pues, como es conocido, los tribunales de alzada tienen limitada su competencia devuelta al alcance de los recursos por ante ellos concedidos (CSJN, Fallos 248:548; 252:323; 300:708; 302:264; 312:696; etc.), restricción que tiene jerarquía constitucional (CSJN, Fallos 313:528),

De tal suerte, ha quedado marginada la posibilidad de emitir opinión acerca de la doctrina que postula que el acto impeditivo de la caducidad aludida no está dado por la promoción judicial de la demanda, sino por la activación extrajudicial de la exclusión, esto es, la adopción de la decisión social en tal sentido o bien la intimación del socio a la sociedad para que adopte tal decisión como preliminar, en caso de inacción de la propia sociedad, del ejercicio de la acción por él mismo (art. 91, último párrafo, de la ley 19.550); activación extrajudicial que, cumplida, al impedir la caducidad, mantiene el ejercicio del derecho de exclusión, el cual puede ser ejercido dentro del plazo de cinco años previsto por el art. 2560, CCyC (conf. Moro, E., ob. cit., ps. 113/115, nº 4.5.3).

Con todo, preciso es observar que la consentida respuesta que en este aspecto ofreció la sentencia recurrida (identificar el acto impeditivo de la caducidad con la promoción judicial de la demanda de exclusión), no es otra que la mayoritariamente aceptada por doctrina (conf. Halperin, I., ob. cit., p. 285; Escuti, I., Receso, exclusión y muerte del socio, Buenos Aires, 1978, ps. 75/76, nº 6; Martorell, E., Sociedad de Responsabilidad Limitada, Buenos Aires, 1989, p. 408; Sánchez Herrero, P., Tratado de la sociedad de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 2018, t. I, p. 449), así como la usualmente aceptada por la jurisprudencia (entre muchos otros, véase: CNCom. Sala A, 23/12/1986, “Establecimiento Galvanotécnico Amalfi S.R.L. c/ Viglione, J. s/ sumario”).

5º) Como se expuso en el considerando 1º de este voto, la sentencia de la instancia anterior interpretó que el plazo de caducidad del derecho contemplado por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550 debía en la especie contabilizarse a partir del día 13/3/2019 en que tuvo lugar el incendio de la sede social de Nueva Farmacia Solari S.R.L.

Esta conclusión del fallo es criticada por el memorial.

Ante todo, cabe observar que, como lo indica la letra del precepto referido, el plazo de caducidad del derecho de exclusión corre “…desde que se conoció el hecho justificativo de la separación…”. Con lo que va dicho, entonces, que el plazo principia no desde que se exteriorizó el hecho, sino desde que fue conocido por la sociedad o por el socio (conf. Sánchez Herrero, P., ob. cit., t. 1, p. 450).

Ahora bien, cuando hay una sucesión de hechos sindicados como potencialmente justificativos de la exclusión (en su demanda el actor dijo que en febrero de 2019 aparecieron los conflictos y discusiones con la hoy demandada, el ausentismo de esta última al negocio, la toma de dinero existente en caja sin autorización, la retención de documentación, la falta de rendición de cuentas; y, finalmente, el incendio de la sede social que, en opinión del señor P., fue causado por la señora R.) hay dos respuestas posibles en orden a la definición del punto de arranque del plazo de la caducidad de referencia.

Una de ellas alude a la necesidad de tener en cuenta la toma de conocimiento del primer hecho reprochable, sin que la sociedad o los socios puedan evitar la caducidad del derecho amparándose en la toma de conocimiento de hechos ulteriores (conf. Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 380; Zunino, J., Resolución parcial del contrato social, Buenos Aires, 2012, ps. 157/158, nº 53).

Otra respuesta posible, en cambio, es considerar cada conducta reprochable del socio como un hecho diferente justificativo de la exclusión. Bajo esta perspectiva, el plazo de caducidad corre a partir del conocimiento que se adquiere del último hecho (conf. Rangugni, D., Caducidad del derecho de exclusión del socio, LL 1998-D, p. 312; Moro, E., ob. cit., ps. 111/112, nº 4.5.2; Sánchez Herrero, P., ob. cit., t. I, p. 451; Grispo, J., Ley General de Sociedades – ley 19.550, Buenos Aires, 2017, t. I, p. 782; Juzg. Nac. 1ª Inst. Com. nº 5, 8/7/1996, “Las Flores S.R.L. c/ Ares, Ernesto R.”, sentencia del juez Vassallo).

De modo implícito pero claro puede apreciarse que la sentencia recurrida adoptó esta última alternativa interpretativa, habida cuenta haber considerado como fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad, no el día en que fue conocida la primera inconducta atribuida a la demandada, sino la del incendio de la sede social atribuido en el escrito de inicio a dicha parte, hecho puntual que el actor conoció el mismo día de su producción, o sea, el 13/3/2019 (véase, con relación a su toma de conocimiento respecto del incendio, la exposición del propio señor P. realizada el 3/10/2019 ante el Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal de la CABA, en los autos “Legajo nº 283782 seguido contra M. G. G. R. por infracción a las figuras previstas y reprimidas en los arts. 186 inc. 1 del CPN”, cuya copia digitalizada fue agregada al sub lite el 4/9/2020).

Personalmente, dicha segunda alternativa es la interpretación que entiendo más valiosa pues, como ha sido escrito, de otro modo se pone a la sociedad (en cuya defensa, agrego, se actúa incluso en la hipótesis de ejercicio de la acción individual de separación) ante la difícil determinación de excluir a un socio ante la menor manifestación de una conducta censurable, bajo presión de no poder lograrlo luego de transcurridos 90 días de su conocimiento. Pero, si la conducta del socio es susceptible de corrección ¿qué sentido tiene obligar a la sociedad a excluir al socio ante el primer acto reprochable? Y, contrariamente, resulta disvalioso que la sociedad deba soportar la repetición de un acto claramente incompatible con la calidad de socio, por el hecho de haber sido conocido el primero de ellos sin ejercer la acción dentro del breve plazo establecido (conf. Rangugni, D., ob. cit., loc. cit., espec. cap. III). En tal sentido, se impone que el criterio del juez sea lo suficientemente amplio o elástico para no convertir en ilusorio un justo derecho que la ley otorga (conf. CNCom. Sala C, 10/10/2008, “Socut S.R.L. c/ Mesa, Julio s/ ordinario”). Lo contrario implicaría eliminar los mecanismos de exclusión porque en algún momento ha caducado una acción posible, lo cual crearía un marco de impunidad contrario a la función del régimen de exclusión en su conjunto (conf. Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario – Parte General, Buenos Aires, 2011, t. 13 [resolución parcial y reducción de capital de sociedades], p. 268).

Ahora bien, el actor sostiene que recién adquirió plena convicción de que la autoría del incendio era atribuible a la demandada en un momento ulterior al 13/3/2019 y que, consiguientemente, es desde esta otra data que debe computarse el plazo de caducidad del art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550.

Tal alegación del recurrente provoca las siguientes reflexiones.

(a) Parece evidente que el plazo de caducidad no puede computarse desde que hay una mera sospecha de un hecho atribuible al socio de cuya exclusión se trata (conf. Sánchez Herrero, P., ob. cit., t. 1, p. 452; CNCom. Sala C, 4/10/2012, “Advance Vision S.R.L. c/ Pasquariello, Carlos Alberto s/ ordinario”).

En el caso, el actor coloca las cosas en tal terreno, pues sostiene que en un comienzo tuvo sospechas con relación a la conducta como socia de la señora G. R., que finalmente mutaron a certeza.

Empero, a la hora de explicar ese cambio de su estado subjetivo, el actor ha sido manifiestamente ambiguo.

(b) En efecto, al expresar agravios el señor P. dice que llegó finalmente a la convicción o real toma de conocimiento de la inconducta de su adversaria “…cuando se entera por boca del Sr. V. E. P. –a fin de julio– que fue la Sra. G. R. la responsable del siniestro…” ígneo ocurrido el 13/3/2019 pues, según lo explica, así correspondía inferirlo toda vez que, interrogada la demandada por dicha persona acerca de lo que había hecho, le respondió “…no te preocupes que yo a vos te voy a compensar..”. Concretamente, en su memorial afirma el actor que “…Ahí se da el hecho justificativo…” referido por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550, destacando como elemento corroborante de su postura el hecho de que tales palabras de la demandada dirigidas al nombrado P. fueron pronunciadas cuando aquella salía de la farmacia que acababa de incendiarse y sin mostrar pena o reacción como perjudicada, ofreciéndole a él una compensación en razón de ser un empleado.

(c) Sin embargo, la explicación del actor precedentemente reseñada y hecha ante esta alzada luce completamente distinta de la que expuso al demandar.

En el escrito de inicio, en efecto, sostuvo que llegó a la “…convicción de la imputabilidad…con fecha 2 de Septiembre de 2019…cuando reunimos datos reveladores que afirman las sospechas que resultaban insuficientes…”; que “…Ahí es cuando llegamos a la ineludible convicción del accionar doloso de la demandada….”; y que “…llegamos a la conclusión con absoluta certeza que partir del 2 de Septiembre de 2019 quien provoco el incendio y los daños emergentes fue la Sra. M. G. G. R.…” (cap. III, “Hechos”).

(c) [sic] Naturalmente, conspira contra la pretensión del actor la ambigüedad que queda evidenciada a partir de los textos precedentemente transcriptos, en los que no solo difiere la identificación del tiempo en que dijo haber adquirido un estado subjetivo contrario a las meras sospechas (julio y septiembre de 2019), sino en la identificación de los elementos de convicción que provocaron ese cambio en su entendimiento.

Y digo que esa ambigüedad conspira contra la pretensión incoada porque haciendo pie el art. 91, tercer párrafo, de la ley 19.550 en un elemento subjetivo como lo es la toma de conocimiento del hecho justificativo de la separación, lo cierto es que el interesado en que la caducidad no se aplique a su respecto debe ser, cuanto menos, no contradictorio en orden a la explicación del momento en que adquirió ese conocimiento (o convicción sobre las cosas), y si, por el contrario, es contradictorio, su defensa pierde lógicamente poder de convicción frente al juez.

(d) A todo evento, no hay constancia de que al declarar en la investigación fiscal (citado legajo nº 283782) hubiera dicho el señor V. E. P. lo que el demandante afirma en su expresión de agravios.

Sí lo dijo el nombrado cuando declaró como testigo en este fuero el día 1/11/2021, oportunidad en la que, en efecto, rememoró las palabras de la demandada ya referidas (“…no te preocupes que yo a vos te voy a compensar…”, fs. 58 vta., respuesta 3ª).

Pero hete aquí que no se entiende cómo el actor tomó conocimiento “…a fin de julio…” de 2019 (tal la época mencionada en la expresión de agravios) de lo que el señor P. declaró como testigo recién el 1/11/2021; ni tampoco se entiende por qué si, por hipótesis, en julio de 2019 estaba el actor efectivamente al tanto de lo que había escuchado P. de boca de la actora, no lo refirió ni en la exposición que realizó el 3/10/2019 ante el Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal de la CABA, como tampoco en el escrito de demanda del 17/10/2019.

Así pues, a las contradicciones antes referidas, se suma también una seria inconsistencia argumental y/o omisiones explicativas del señor P.

(e) No descarto que en situaciones como la de autos pudiera aplicarse “mutatis mutandi” el criterio que es propio del curso de la prescripción liberatoria y que indica que cuando esta última principia en el momento en que el interesado toma conocimiento del ilícito, lo que interesa –a menos que exista una ignorancia proveniente de una negligencia culpable– no es la noticia subjetiva de su ocurrencia en sentido riguroso, sino más bien una razonable posibilidad de información por parte de aquél (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 74, nº 1125, texto y nota nº 1807).

Y, bajo tal premisa, me parece todavía importante señalar lo siguiente:

I) El 7/3/2019 el actor remitió a la señora G. R. una carta documento en la cual le imputaba retención de documentación que debía entregar al estudio contable de la empresa y la toma de un teléfono celular por un tercero siguiendo instrucciones de la propia demandada, intimándola a reintegrar dentro de las 48 hs. tales elementos, como asimismo “…la devolución del dinero retirado de caja de forma inconsulta…”. Todo ello con la siguiente aclaración final “…Reservo acciones civiles y/o penales si cupieren…” (fs. 19, reservada en sobre de documentación).

La lectura de esta misiva persuade, sin esfuerzo interpretativo, que en su fecha el actor ya contaba con una razonable información acerca de lo que, según ya era evidente para él, calificaba como inconductas de la demandada. Y puesto que en la misma misiva se invitaba a la vez a la señora G. R. a “…intentar una solución conciliadora…”, implícitamente lo intimado fue, cuanto menos, lograr el cese de futuras conductas como las citadas y retrogradar el efecto de las ya cumplidas.

Así entendidas las cosas, para casos como el indicado en el que se tiene la esperanza a futuro de que el socio cese en sus actos, el plazo del art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550, puede considerarse que principia desde que se intima el cese de la conducta reprochable (conf. Muguillo, R., Derecho Societario, Buenos Aires, 2017, p. 260, texto y jurisprudencia citada en nota nº 17), ya que cabe interpretar, por lógica implicancia, que la intimación misma es prueba de la toma de conocimiento del hecho o hechos justificativos de una eventual separación o exclusión.

II) En el marco de lo precedentemente expuesto, bien se aprecia que el punto de arranque del plazo de caducidad incluso podría en el caso retrogradarse al 7/3/2019, esto es, a una fecha anterior a la del incendio del 13/3/2019. Pero no es necesario hacerlo para decidir, máxime ponderando que lo propio implicaría una reformatio in pejus. Basta, eso sí, estar a la fecha del 13/3/2021 como hito inicial de la caducidad implicada, tal como se resolvió en primera instancia.

6º) A mi modo de ver, lo expuesto hasta aquí alcanza con creces para confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró operada la caducidad del derecho exclusión o separación prevista por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550.

Sólo para dar la más amplia respuesta jurisdiccional, juzgo apropiado completar el presente voto destacando lo siguiente:

(a) El actor imputó a la demanda la retención de documentación, pero jamás indicó de qué instrumentos se trataba.

(b) Se imputó a la demandada, además, el retiro indebido de dinero de la caja, pero tampoco fue explicado cuál era el régimen aceptado y regularmente utilizado respecto del retiro de fondos por los socios, por lo que existiendo la posibilidad de que el retiro era sin formalidad alguna, no cabe deducir necesariamente ninguna ilicitud apta para justificar la exclusión demandada (en este sentido: CNCom. Sala B, 12/4/2007, “Interchange & Transport International S.R.L. c/ Maso, Manuel s/ ordinario” y “Maso, Manuel c/ Iti S.R.L. s/ sumario”).

(c) La atribución a la demandada de la autoría del incendio producido el 13/3/2019 no ha sido acreditada jurisdiccionalmente.

I. No lo fue, en efecto, en sede criminal.

Al respecto, la investigación fiscal que se llevó a cabo para investigar el siniestro concluyó por archivo; y en la decisión respectiva fue señalado que “…sin bien el denunciante, D. A. P., indicó en todo momento que la responsable del incendio ocasionado en el local sito en la calle Riobamba … de esta ciudad sería su socia, M. G. G. R., lo cierto es que ninguna de las pruebas por él aportadas permiten endilgarle la responsabilidad penal de forma irrefutable. Véase, que (si) bien es cierto que M. G. G. R. se encontraba en el lugar del hecho al momento en que el personal policial arribó al lugar, circunstancia que nos lleva a presumir que podría ser la autora material del hecho, lo cierto es que, tanto el personal policial como el Sr. V. E. P., empleado de la farmacia, no pudieron afirmar que la nombrada hubiese estado dentro del local antes del arribo policial. Además, cabe destacar que de las diferentes declaraciones testimoniales se desprende que G. R. no podía entrar al local por sus propios medios dado que, si bien es cierto que tenía las llaves de acceso al mismo, en virtud de su estatura se veía imposibilitada de acceder a la cerradura superior de la puerta de la farmacia. Asimismo, es dable remarcar que, conforme se desprende del sumario policial y de las constancias obrantes en autos, además de la imputada G. R., en el lugar del hecho se encontró presente una persona de sexo masculino, quien pese a las tareas investigativas no se logró individualizar…”; que aunque el señor P. como denunciante “…aseguró tener pruebas irrefutables de que habría sido la Sra. G. R. quien cometió el ilícito, lo cierto es que ninguno de los testimonios de las personas que él aportó como testigos brindaron relatos de interés…”; y que, en definitiva, había sido “…imposible acreditar los extremos revelados (…) que den sustento a la imputación penal que se pretende, provoca(ndo) en autos un grado de incertidumbre respecto de la autoría del hecho investigado…” (decisión fiscal del 3/2/2020, obrante en el legajo nº 283782 ya citado).

II. Tampoco la atribución de autoría del incendio a la demanda fue comprobada en sede civil.

Sobre el particular, abierta estuvo la posibilidad al actor de rendir la prueba respectiva, toda vez que la decisión que dispone el archivo de una investigación penal no impide que en sede civil se alleguen probanzas sobre la responsabilidad que pudiera estar comprometida, desde que en tal caso no es posible considerar que la causa penal se encuentre “pendiente” (conf. CNCom. Sala D, 8/7/2010, “Crossnet S.A. c/ Banco Río de La Plata S.A. s/ ordinario”; en similar sentido: CNCom. Sala D, 5/7/2007, “Barbini, Adrián c/ El Comercio Cía. de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd. Sala E, 25/2/1998, “Freire, Roque c/ Carrica, Santos s/ sumario”; íd. Sala F, 6/3/2018, “Roth, Nicolás c/ Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A. s/ ordinario”).

Empero, el actor no produjo prueba eficaz alguna que corrobore la autoría que achacó a la señora G. R.

En tal sentido, de lo declarado por el citado testigo V. E. P. nada en claro puede extraerse respecto de la autoría del incendio, ya que evidentemente esta última no puede quedar eficazmente comprobada por lo que le dijo la demandada en el sentido de que se quedara tranquilo porque, por su condición de empleado, sería compensado. Inferir de tal respuesta la autoría de un ilícito es dar demasiado vuelo a la imaginación. Además, el testigo P. –tal como lo denota la completa lectura del acta de fs. 58/59– nunca afirmó que al dialogar con la señora G. R. apreció en ella una ausencia de pena o falta de reacción como perjudicada por el incendio; lo expuesto en contrario en el memorial no es más que una pura invención. Y nada digo de lo testimoniado por P. en orden a ciertas expresiones que la hermana de la demandada habría dicho al actor el día anterior al incendio (fs. 58 vta., respuesta 3ª), porque ni siquiera la expresión de agravios hace mérito de ellas.

Otro tanto cabe decir del testimonio prestado por el contador de la empresa, señor M. K. (fs. 56/57), cuya falta de ponderación por el juez a quo es también reprochada en la expresión de agravios. Ello es así pues lo referido por tal testigo en cuanto a que, después del incendio, fueron encontrados productos farmacéuticos muy caros dentro y fuera del local, al par que desaparecieron los libros contables, lejos está de constituir un elemento de juicio favorable a la prueba de la autoría del siniestro en cabeza de la demandada.

En fin, el actor fue declarado negligente en la producción de la prueba dirigida a la empresa que proveía la alarma remota instalada en la sede social, por lo que lo desarrollado en el memorial con referencia al modo en que funcionó la alarma la noche del 13/3/2019 no tiene más valor que el conjetural en orden a la referida atribución de autoría.

7º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar la apelación del actor, con costas a su cargo (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Garibotto y Vassallo, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Desestimar la apelación del actor, con costas a su cargo.

II) Diferir la fijación de los emolumentos de segunda instancia para cuando esté determinada la base regulatoria y cuantificados los honorarios devengados en la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte electrónico y físico al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).

T., M. D. s/adopción

Comentado por Silvina Mariana Basso: Adopción de persona mayor de edad y cambio de nombre: ante la necesidad de proteger los derechos de terceros.

Y Vistos; Considerando:

Vienen las presentes actuaciones al Tribunal, a raíz del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, quien impugna la resolución obrante a f. 62.

Allí, se consideró que no era necesaria la publicación de edictos que prevé el art. 70 CCCN, para cumplir con el requisito de publicidad, porque el proceso de adopción intrínsecamente conlleva, como consecuencia inmediata, la modificación del apellido de la persona adoptada.

El memorial, presentado en los términos del art. 186, RJNC, corre agregado a fs. 69/71.

En dicha pieza de autos, tras resumir los antecedentes de las actuaciones vinculadas al recurso, el apelante se agravia porque no obstante el efecto que provoca la adopción sobre el nombre de la persona adoptada, considera que, en este caso resulta necesario cumplir con el requisito de publicidad, previsto en el art. 70 CCCN. Sostiene que el procedimiento se aplica a todo cambio de nombre y no pueden soslayarse del análisis, las condiciones personales de la adoptada.

En tal sentido, manifiesta el recurrente, que se trata de un caso de adopción por integración, de una persona que es mayor de edad (34 años) y por tal motivo, cabe considerar que ha desplegado actividades sociales, comerciales o laborales, en cuyo marco ha sido conocida por terceros con el apellido que lleva en la actualidad, correspondiendo asegurar la preservación de los intereses de aquellos terceros que pudieren verse afectados por el cambio solicitado.

El memorial fue oportunamente contestado a fs. 73/74.

Habiéndose resumido el contenido y el desarrollo de las actuaciones relativas al recurso nos abocaremos a su análisis y decisión.

La norma de fondo relativa al nombre del hijo o la hija, cuando el vínculo se genera a partir de la adopción, está prevista por el art. 68 CCCN, que se limita a derivar la cuestión a las disposiciones legales vinculadas a esa temática específica (arts. 619/ 633, cód. cit.).

Al respecto, enseña la doctrina que, a diferencia de los supuestos regulados para la adopción plena o simple, en el tipo de adopción por integración, el código fondo no regula de manera precisa o de forma autónoma la cuestión del apellido.

De tal manera, se deberá enfocar esa cuestión conforme el tipo de integración de que se trate: sea la simple o la plena.

No obstante, también se presentan aspectos particulares, que son propios del tipo adoptivo más arriba aludido, los que deberán ser tenidos en cuenta (Duprat – Fernández – González de Vicel – Herrera, “Adopción” en Kemelmajer de Carlucci – Herrera – Lloveras (Directoras), Tratado de Derecho de Familia, T. V-B, pág. 300, puntos 7.6.b), Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016).

Es que conforme se desprende de su propia denominación, la referida vía de adopción tiene tanto una finalidad, como un objeto que resultan diferentes a los de la adopción que, de manera general, parte de la idea de una imposibilidad de un niño, niña o adolescente de permanecer con su familia de origen o ampliada.

Dicho en otros términos, la adopción por integración no se origina en una situación de vulnerabilidad previa (Herrera en Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lloveras (Directoras) “Tratado de Derecho de Familia” T III, págs. 676 y sgtes. punto 1, y sus citas, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014).

Por ello, más allá de las disposiciones que en materia de apellido rigen para la adopción plena o la simple (arts. 626 y 627, inc. d, CCCN) corresponde atender a las particularidades del caso, que se verifican en la especie. Por ello adelantamos que el recurso habrá de prosperar.

Surge del escrito de inicio que, junto a lo concerniente al pedido de adopción por integración, en simultáneo, se solicitó la incorporación de apellido del adoptante (ver fs. 30/34).

Esa petición ha sido formulada por una persona que es mayor de edad (en la actualidad posee 34 años), quien manifiesta en la presentación de referencia, haber concluido en la facultad una carrera de grado y de posgrado, como así también que es titular de un bien inmueble.

Ello eleva a otro plano la cuestión, en tanto ya no se trata del supuesto de adopción de una persona menor de edad, en donde el impacto social, laboral o profesional que implica un cambio de apellido resulta de escasa o nula intensidad.

En consecuencia, resulta razonable que, para este caso en particular, se adopten los recaudos de publicidad pertinentes, en orden a prevenir eventuales conflictos que se generen por oposiciones o para resguardar el derecho de terceros que puedan plantear reclamos como consecuencia de la modificación solicitada (Lorenzetti (Director), “Código Civil y Comercial Explicado – Título Preliminar- Parte General” pág. 153 nro. II).4 y sus citas, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2019; Saux, “Tratado de Derecho Civil. Parte General” T. II, pág. 473, nro. 5.3, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018).

Por los fundamentos expresados, el Tribunal resuelve: revocar la resolución recurrida. Regístrese y publíquese. Notifíquese por Secretaría a la parte y al Ministerio Público Fiscal. Oportunamente, devuélvase. – Claudio Ramos Feijóo. – Roberto Parrilli. – Lorena F. Maggio.

Fiduciaria Buenos Aires S.A. c. Ascensores Servas S.A. s/ordinario

En Buenos Aires a los 27 días del mes de febrero de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos caratulados “FIDUCIARIA BUENOS AIRES SA contra ASCENSORES SERVAS SA sobre ORDINARIO” (expte. nro. COM 23041/2013), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía nro. 5, la nro. 6 y la nro. 4. Dado que la nro. 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109, RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

El señor Juez de Primera Instancia hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por Fiduciaria Buenos Aires SA (en adelante, “Fiduciaria Buenos Aires”) contra Ascensores Servas SA (en adelante, “Ascensores Servas”), declarando correctamente resuelto por culpa de la demandada el contrato de provisión de dos ascensores y el de compraventa de una unidad funcional, y rechazando los daños y perjuicios reclamados. A su vez, rechazó la reconvención de Ascensores Servas por la escrituración de la mencionada unidad funcional (fs. 719/738).

De forma preliminar, sostuvo que, por la fecha en la que ocurrieron los hechos, son aplicables al caso el Código Civil y el Código de Comercio, en virtud del artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Por un lado, rechazó la defensa de falta de legitimación activa opuesta por la demandada. Sostuvo que en ambos contratos que instrumentan la relación entre las partes aparece Fiduciaria Buenos Aires como contratante, lo que resulta suficiente para rechazar la defensa propuesta. Agregó que resulta una contradicción que Ascensores Servas oponga esta excepción y al mismo tiempo reconvenga por la escrituración del contrato. Valoró que la actora probó a partir de los contratos de fideicomiso acompañados su carácter de fiduciaria de los propietarios del edificio sito en Avenida Belgrano 3629/35, quien en los términos de la ley 24.441 está legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos.

Por otro lado, y considerando la base de la prueba documental, expuso que Fiduciaria Buenos Aires contrató a Ascensores Servas para la provisión e instalación de dos ascensores en el edificio que estaba construyendo sito en Avenida Belgrano nro. 3629/35. Agregó que la actora firmó un boleto de compraventa por el cual se obligó a entregar a la demandada una unidad funcional en el mencionado edificio. Sostuvo que se encuentra probado que entre ambos contratos existe conexidad. Para así decidir, valoró que el recibo extendido por la actora indica como forma de pago la compensación con la factura nro. 573 de la demandada, correspondiente a los ascensores contratados. Además, consideró que tanto los contratos como la factura por los ascensores y el recibo de pago del precio de la unidad funcional tienen la misma fecha, y son por el mismo precio. También tuvo por acreditado, a partir del propio relato de la demandada y de la prueba producida en el expediente, que los ascensores no fueron entregados, encontrándose actualmente en la fábrica de Ascensores Servas.

Estimó aplicable al caso las normas del Código Civil referentes al pago por compensación convencional. Luego, valoró como pauta interpretativa la regulación del artículo 1074 del Código Civil y Comercial de la Nación respecto a los contratos conexos. Así, concluyó que estos contratos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, siendo posible oponer los efectos del incumplimiento de uno de los contratos al otro.

Analizó los argumentos brindados por la demandada en relación con la falta de entrega de los ascensores. Rechazó la defensa según la cual la obra no estaba en condiciones para la instalación de los ascensores.

En este sentido, postuló, por un lado, que las notas acompañadas que acreditarían esta situación no fueron probadas luego de su desconocimiento por parte de Fiduciaria Buenos Aires. Por otro lado, valoró que ante la intimación de la actora por carta documento a cumplir con el contrato guardó silencio, sin hacer mención alguna a la justificación aquí brindada. Incluso, agregó que en la respuesta a la carta documento que tuvo por resuelto el contrato tampoco existe alusión a este argumento, sino que hace referencia a resoluciones de la Secretaría de Comercio. Sostuvo que dicha misiva implica un reconocimiento de que la demora responde a razones ajenas a las partes. Además, tuvo en cuenta la declaración del señor F. –arquitecto de la obra– quien no mencionó incumplimientos de la actora, y del señor A. –empleado de la construcción– que testificó que para el mes de enero la construcción estaba lista para recibir los ascensores.

Afirmó que esa conclusión no se ve menoscabada por la sentencia dictada en los autos “Cleimbosky, Marcela S. s/ Fiduciaria Buenos Aires SA s/daños y perjuicios” en la cual según la demandada se rechazó su responsabilidad en el atraso en la culminación de las obras y entrega de la unidad. Destacó que en ese caso se concluyó que la falta de ascensores no era óbice para la entrega de una unidad funcional y que Fiduciaria Buenos Aires no podía oponer el incumplimiento de uno de sus proveedores –Ascensores Servas– para deslindarse de responsabilidad frente a los compradores.

También rechazó la defensa de la demandada vinculada con supuestos problemas de importación de bienes. Adujo que la carga de la prueba es de Ascensores Servas. Tuvo en cuenta el dictamen pericial que concluyó que las empresas en general tienen acopio de los materiales utilizados para la fabricación de ascensores. Agregó que la demandada no acompañó al expediente documental que acredite la solicitud de los bienes importados, no siendo posible vincular los despachos de aduana que figuran en el libro IVA Compras de Ascensores Servas en los meses de octubre de 2010 y febrero de 2011 con la fabricación de los ascensores que son aquí objeto de reclamo. Por último, valoró que la demandada en ningún momento explica cómo, si existían problemas de importación, un tercero fue capaz de proveer los ascensores a la actora luego de la resolución del contrato, de acuerdo a la prueba documental e informativa producida.

Acreditado el incumplimiento contractual de Ascensores Servas, analizó la resolución realizada por Fiduciaria Buenos Aires. Reiteró que la conexidad de los contratos y el pago por compensación permite la resolución del contrato ante el incumplimiento de una de las partes. Por ello, concluyó que la resolución de ambos contratos realizada por Fiduciaria Buenos Aires fue ajustada a derecho y, en consecuencia, desestimó la reconvención por escrituración planteada por Ascensores Servas, en tanto la resolución tiene como efecto volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato. Agregó que la inversión incurrida por la demandada para fabricar los ascensores no puede ser indemnizada por la actora porque fue consecuencia de su propio obrar culpable en el incumplimiento de su obligación.

Sobre el monto indemnizatorio reclamado por Fiduciaria Buenos Aires, que la actora cuantificó en su alegato entre $ 84.871,08 –por la condena de la actora en sede civil– y U$S 43.274,50 –valor en dólares de los materiales para la instalación de los ascensores–, consideró que no se acreditó un daño que guarde relación de causalidad necesaria con el obrar antijurídico.

En este sentido explicó, por un lado, que a la actora se la condenó en sede civil por incumplimiento en una fecha de entrega prometida a la accionante incluso anterior a la pactada para la entrega de los ascensores, por lo que Ascensores Servas no puede ser responsabilizada. Por el otro, consideró que el costo de los materiales para la instalación de los ascensores era propio de la inversión de la actora en la construcción del edificio, y en tanto el pago era por compensación con la unidad funcional, no existió daño alguno.

Agregó que, eventualmente, podría haber reclamado el mayor precio que pudo haber tenido que pagar para suplir el incumplimiento de Ascensores Servas. Sin embargo, concluyó que no puede considerarlo puesto que la pretensión no fue introducida en el escrito de demanda.

Finalmente, rechazó el pedido de aplicación de una multa por temeridad y malicia en tanto no apreció que la actitud de la demandada exceda su derecho de defensa en juicio. También rechazó la citación como tercero del señor Santoro en virtud de que no hizo lugar a la reconvención y el propio el citado manifestó que respecto a la unidad funcional solo detenta derechos como fideicomisario.

Por lo expuesto, hizo lugar parcialmente a la demanda, con costas por su orden; rechazó la reconvención por la escrituración de la unidad funcional, con costas a la demandada reconviniente; rechazó la citación del tercero, con costas por su orden, y rechazó la solicitud de aplicación de una multa por temeridad y malicia, con costas a la reconvenida.

II. Los recursos

La sentencia fue apelada por ambas partes. Ascensores Servas lo hizo a fojas 741 y fundó su recurso a fojas 2642/2647, que fue contestado a fojas 2650/2657. Por su parte, Fiduciaria Buenos Aires, que apeló a fojas 746, lo fundó a fojas 2642/2648, y fue contestado a fojas 2659/2662.

La señora Fiscal de Cámara dictaminó a fojas 2667.

1. Ascensores Servas se agravió del rechazo de la reconvención y de la imposición de costas a su cargo.

Sostuvo que el anterior sentenciante tergiversó los hechos, en tanto no tuvo en cuenta que la demandada no desconoció sus obligaciones sino que ofreció la entrega de los ascensores construidos en un 70%, más la diferencia en dinero a cambio de la escrituración de la unidad funcional.

Agregó que el señor Juez de Primera Instancia no valoró el comportamiento de la actora a partir del principio de la buena fe que rige las relaciones contractuales. Explicó que, con su actitud, Fiduciaria Buenos Aires se benefició al usufructuar con la unidad funcional mientras la demandada incurría en costos y ponía a disposición los ascensores.

Alegó que no se valoraron correctamente las notas acompañadas como documental y las declaraciones testimoniales que prueban que la obra civil no estaba terminada ni apta para la instalación de los ascensores. Reiteró que la imposibilidad de instalar los ascensores no fue por hechos imputables a ella sino por circunstancias ajenas, tales como la falta de avance de la obra y la imposibilidad de importar insumos necesarios.

En subsidio, requirió que en caso de ratificar lo resuelto por el señor Juez, se establezcan las costas por su orden, en tanto Ascensores Servas pudo entenderse con derecho para peticionar la escrituración, además de que se rechazó la demanda por daños y perjuicios cursada por la actora. Finalmente, se agravió de la imposición de costas por su orden en el rechazo de la demanda por daños y perjuicios incoada por Fiduciaria Buenos Aires.

2. Fiduciaria Buenos Aires se agravió de que el anterior sentenciante considere que no exista daño alguno que guarde relación de causalidad con el obrar antijurídico de la demandada. Explicó que el comportamiento de Ascensores Servas la obligó a enviar cartas documento, contratar patrocinio jurídico para iniciar una demanda, sumado a que debió rescindir el contrato, buscar otro prestador y abonar una suma superior. Agregó que es incorrecto considerar que pudo disponer de la unidad funcional durante todo este tiempo en tanto estaba comprometida en el boleto de compraventa.

En segundo lugar, se agravió del rechazo de la imposición de multa por temeridad y malicia. Adujo que el propio sentenciante reconoce que las defensas planteadas por la demandada no podrían nunca haber prosperado en tanto contradecían su conducta procesal. Consideró que este accionar excede el derecho de defensa que posee Ascensores Servas.

Finalmente, se agravió de la imposición de costas por su orden, a pesar de haber hecho lugar a la demanda. Sostuvo que ello es contradictorio con el principio de costas a la vencida.

III. La decisión

En el caso, no se encuentra controvertida la existencia de: (i) un contrato para la provisión e instalación de dos ascensores por parte de la demandada a la actora en el edificio ubicado en Belgrano …; (ii) un boleto de compraventa de la unidad nro. 17 en edificio en cuestión. Tampoco se encuentra discutido que tanto los ascensores como la unidad funcional no fueron entregados.

Las cuestiones a resolver consisten en determinar si la resolución de los contratos por parte de Fiduciaria Buenos Aires fue ajustada a derecho, si le corresponde una indemnización por daños y perjuicios o, en caso contrario, si Ascensores Servas tiene derecho a la escrituración del boleto de compraventa de la unidad funcional nro. 17. Por cuestiones metodológicas, corresponde tratar, en primer lugar, los agravios traídos por la demandada; y, en segundo orden, los planteados por la actora.

1. El artículo 265 del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación le impone a la apelante la carga de criticar concreta y razonadamente las motivaciones y conclusiones del fallo apelado. En ese sentido, no basta el mero disenso con la solución recurrida.

Reiteradamente, esta Sala dijo que “[l]a expresión de agravios debe formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciéndose eficientemente la carga procesal, si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando con datos precisos y puntuales, cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emergen de las constancias de la causa” (“Dittler, Silvia c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario”, 7.03.2019 y sus citas).

En suma, la expresión de agravios debe contener una refutación de las conclusiones de hecho y de derecho que fundan el pronunciamiento recurrido, y debe indicar las circunstancias fácticas y las razones jurídicas que sustentan su pretensión recursiva. Esta Sala consideró que “[d]iscutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios” (“Marcote, Alicia y otros c/ BBVA Banco Francés SA s/ ordinario”, 25.08.2015; “Benzi, Celia Elizabeth c/ Plan Rombo SA de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, 16.10.2015, y sus citas).

Sin embargo, Ascensores Servas no se hizo cargo en su recurso de los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el señor Juez. Véase que el anterior sentenciante clasificó a los contratos como conexos, determinó que el pago en el caso se estructuró por compensación convencional, aplicando el artículo 818 del Código Civil de la Nación, tuvo por probado que los ascensores no fueron entregados, concluyó que el incumplimiento de uno de los contratos extendía sus efectos al otro y que la demandada no acreditó ninguna circunstancia que justifique su incumplimiento. Sin embargo, en la expresión de agravios de la demandada no existe crítica alguna sobre estas conclusiones de hecho y de derecho a las que arriba el señor Juez. Por ello, considero que el recurso no cumple la carga impuesta por el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

A fin de evitar la adopción de soluciones formales, y de preservar el derecho de defensa en juicio, analizaré las quejas presentadas (CNCom., esta Sala, expte. nro. 42850/2017, “Kraftwelt Argentina SRL c/ Prosegur SA s/ ordinario”, 10.11.2021).

En el caso se encuentra probado que la demandada no cumplió con las obligaciones a su cargo. El contrato que unía a las partes estipulaba la provisión y el montaje de ascensores electromecánicos (cláusula nro. 1, fs. 5) y tenía como plazo de entrega el 30 de abril de 2011 (cláusulas 6 y 10, fs. 7/8). En este sentido, la propia demandada aduce que actualmente los ascensores se encuentran en su fábrica, con un avance aproximado del 63% (escrito de contestación de demanda, fs. 132), reconociendo expresamente en las cartas documentos que existe un “desplazamiento de plazo de entrega”, aunque aduce que el motivo es ajeno a las partes (fs. 116).

Aun así, tampoco la demandada probó las dos defensas planteadas que justificarían su incumplimiento. En este sentido, cabe recordar que la carga de la prueba configura un riesgo y quien no acredita los hechos en que fundó su demanda o los argumentos en que construyó su defensa o excepción, por aplicación del artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pierde el pleito si de ellos depende la suerte de la litis (esta Sala, expte. nro. 23375/2016, “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, 23.12.2021; “Coinsud SRL c/ AGCO Argentina SA s/ordinario”, 30.11.2016; “Aragone, José María c/ Banco Privado de Inversiones s/ordinario”, 30.10.2013).

Así, respecto a la falta de avance de la obra imputable a la actora, no solo fue un argumento que la demandada no opuso en su intercambio epistolar con Fiduciaria Buenos Aires, sino que tampoco logró acreditarlo, en tanto solamente sustenta su defensa el testimonio del señor C., quien es su dependiente (fs. 401), y declaró, ante la pregunta sobre cómo transcurrió la relación comercial entre las partes, que “ [a]l principio correcta, Servas empezó a fabricar las partes estándar y luego no pudo proseguir porque los huecos de los ascensores y sala de máquinas, estaban sin terminar, la obra civil, por ese motivo no se tenían las medidas exactas para fabricar elementos que son a medida (…)” (respuesta nro. 5, fs. 402). Sin embargo, el señor F., arquitecto de la obra contratado por Fiduciaria Buenos Aires, ante la pregunta sobre si fueron cumplidas las condiciones de contratación por parte de la demandada en tiempo y forma declaró “[n]o. De hecho yo como director de obra comencé a preocuparme con el atraso de la no provisión del ascensor, el atraso para la obra. Intenté interceder ya que yo los había presentado pero no tuve ninguna respuesta. Al poco tiempo supe que fiduciaria BS había rescindido el contrato ya que se habían cumplido todos los plazos” (respuesta nro. 7, fs. 329). Además, el señor A., empleado, declaró, ante la pregunta de si conoce a Ascensores Servas, que “[s]í, fue una vez a la obra a verificar el hueco del ascensor, en diciembre 2010 y nos dio unos detalles para reparar el hueco donde iba colocado el ascensor, para mediados de enero ya estaba lito el hormigón para que el ascensor fuera colocado pero la empresa Servas no apareció más en la obra” (respuesta nro. 3, fs. 344 vta.). Para más, la demandada no produjo puntos de pericia en este sentido, aun cuando el perito arquitecto podría haberse expedido al respecto (fs. 583/586).

En cuanto a los problemas en las importaciones, Ascensores Servas sostiene que el perito ingeniero electrónico informó en su dictamen que “[s]e debe tener presente que muchos de los elementos que se utilizan, especialmente los componentes electrónicos son importados, y en algunas épocas no eran de disposición inmediata” (respuesta a punto b) de pericia de la parte actora, fs. 447). Sin embargo, para valorar dicha conclusión cabe tener presente que fue una referencia genérica, en tanto no se pronunció sobre elementos específicos de los ascensores en cuestión, y tampoco determinó las fechas en los que los problemas a las importaciones sucedieron. Para más, en el mismo punto también responde “[s]e puede considerar que, en general, los materiales de utilización común en la fabricación de diversos tipos de ascensores, las empresas tienen acopio de ellos, no siendo necesariamente así con los específicos para cada uno de ellos” (respuesta a punto b) de pericia de la parte actora, fs. 447).

Teniendo esto en cuenta y considerando que: (i) la actora acreditó que Ascensores Súbito proveyó e instaló los ascensores (fs. 646) en los meses siguientes a la resolución contractual (documentación original, fs. 31/39; respuesta nro. 10, declaración testigo F., fs. 330), (ii) el arquitecto F. declaró “[n]o lo sé por la boca de Servas, sino por gente de fiduciaria BS. AS., que aducían problemas de importación de partes, problema que no tenía yo con otras empresas proveedoras de ascensores (respuesta nro. 9, fs. 330), (iii) el señor A., ante la pregunta de si tenía conocimiento de problemas en las importaciones, dijo “[n]o, otras empresas cumplieron en tiempo y forma (respuesta nro. 5, fs. 344 vta) y (iv) Ascensores Servas tampoco acreditó en el expediente las disposiciones de la Secretaría de Comercio y del Poder Ejecutivo Nacional que imposibilitarían las importaciones mencionadas en las cartas documentos intercambiadas con la actora (fs. 116/117), cabe concluir que la demandada no probó, aun cuando era su carga (art. 377, CPCCN), la defensa planteada.

En suma, encontrándose probado que la demandada incumplió su obligación de proveer los ascensores, no tienen asidero los alegatos realizados en el recurso bajo estudio vinculados a la supuesta mala fe de la actora. En ese marco, corresponde confirmar que fue ajustada a derecho la resolución, por culpa de la demandada, de los contratos de provisión de dos ascensores y de compraventa de una unidad funcional (arts. 216, Cód. Com.; art. 1204, CCN), así como confirmar el rechazo de la reconvención por la escrituración de la mencionada unidad funcional.

2. Con respecto al agravio traído por la actora en relación con el rechazo de los daños y perjuicios reclamados, cabe reiterar aquí que la expresión de agravios, por imperativo del artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, debe contener una refutación de las conclusiones de hecho y de derecho que fundan el pronunciamiento recurrido, y debe indicar las circunstancias fácticas y las razones jurídicas que sustentan su pretensión recursiva.

Respecto a los gastos en los que la actora alega tuvo que incurrir para el envío de las cartas documentos y el patrocinio letrado, cabe tener presente que de acuerdo con el artículo 77 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación los gastos causados por la sustanciación del proceso quedan comprendidos en la condena en costas, por lo que no constituye un rubro que deba ser considerado de forma autónoma.

En cuanto al mayor costo que alega tuvo que incurrir para instalar los ascensores, no solo no produjo prueba que acredite dicho rubro (art. 377, CPCCN) sino que introdujo esta pretensión recién en esta instancia recursiva.

Recuérdese que el artículo 277 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que la actuación de la Alzada posee dos límites. Uno referido a la consideración de los agravios, pues ése es el ámbito de su actuación jurisdiccional, límite que corresponde al principio tantum devolutum quantum apelatum.

El restante tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido de la fundamentación del recurso debe encontrarse enmarcado dentro de la aludida esfera previamente limitada cual es el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum (CNCom., esta Sala, “Banco Comafi SA c/ Mesri, Javier Cristian y otros/ Ordinario”, 18.04.2022, entre muchos otros).

En este sentido, habiendo introducido este planteo recién en esta instancia, no resulta audible (CNCom., esta Sala, “Brana, María Alejandra c/ Plan Óvalo SA de Ahorro p/f Determinados s/ ordinario”, 28.10.2020).

Finalmente, el supuesto daño derivado de la imposibilidad de disponer de la unidad funcional nro. 17 hasta el dictado de la sentencia de la anterior instancia no fue acreditado (art. 377, CPCCN). Más importante aún, no fue demostrada su relación de causalidad con el obrar de la demandada, máxime cuando la actora resolvió el boleto de compraventa el 27.06.2011 (fs. 19).

3. Tampoco procede la aplicación de una sanción por temeridad y malicia solicitada por Fiduciaria Buenos Aires.

El artículo 45 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación describe dos conductas: (i) la “temeridad” representada por el obrar de la parte que litiga sin razón valedera y conciencia de ello, al deducir pretensiones o defensas cuya falta de fundamento no puede ignorar, de acuerdo a las pautas mínimas de razonabilidad y (ii) la “malicia” consistente en la utilización del proceso contra los fines de este; obstaculizando intencionalmente su normal desarrollo a través de la formulación de peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el desenvolvimiento de pleito o retardar su decisión. Ambas conductas, tienen un común denominador: la mala fe de quien las realiza (CNCom., esta Sala, “Holub Verónica Lena c/ Aceros MB SA s/ ordinario”, 7.11.2019).

De esta forma, el artículo 45 otorga a los órganos jurisdiccionales un delicado instrumento que trasciende el mero interés individual de quien triunfa o pierde en el pleito, en tanto apunta a una mejor administración de justicia, por lo que exige un uso cauto y prudente teniendo en cuenta, en cada caso, el beneficio de la duda (CNCom., esta Sala, “Czernizer, Sergio c/ Kitanik, Miguel”, 23.02.1995).

Tal como ha dicho esta Sala en otras oportunidades, es necesario para su configuración, el empleo desviado y antifuncional de las reglas del proceso y la obstrucción malintencionada al curso de la justicia debe aparecer en consecuencia, como manifiesta y sistemática, no bastando la articulación de pretensiones que no resultan acogidas o de recursos que se desestiman (“Ardenas SA c/ Sahara SCA s/ sumario”, 26.06.1995).

A mi criterio, de las constancias de autos no surgen elementos que permitan concluir que la demandada reconviniente haya incurrido en las conductas previstas por el citado artículo 45. En efecto, el mero rechazo de las excepciones planteadas y de la reconvención interpuesta es insuficiente para acreditar que la parte haya, sin razón valedera y con conciencia de ello, deducido defensas cuya falta de fundamento no pudo ignorar de acuerdo a las pautas mínimas de razonabilidad.

Por ello, se rechaza la pretensión de aplicación de una multa por temeridad y malicia.

4. Por principio general, las costas son en nuestro régimen procesal el corolario del vencimiento (arts. 68 y ss, CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien la ley contempla diversas excepciones al principio antes señalado, estas deben ser interpretadas restrictivamente, sobre la base de circunstancias objetivas y debidamente fundadas, que demuestren la injusticia de aplicar el principio general; de otro modo, se desnaturalizaría el fundamento objetivo del vencimiento convirtiendo la excepción en regla (CNCom., esta Sala, “Ediciones Arani SRL c/ NOP SRL”, 24.07.1989).

Una de las contingencias propias de todo proceso es la de que ninguna de las partes obtenga la satisfacción integra de su pretensión o de su oposición, resultando ambas, en forma total o parcial, vencedoras y vencidas.

Esa es la hipótesis que contempla el artículo 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2021, T. II, p. 252).

Dicho artículo dispone que “si el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos”.

En ese marco, la distribución de las costas realizada por la sentencia apelada luce adecuada, en tanto la demanda fue admitida parcialmente respecto a la resolución del contrato de compraventa, pero no respecto a los daños y perjuicios solicitados. De modo similar, las costas derivadas de la reconvención fueron correctamente impuestas a la reconviniente en atención al criterio objetivo de la derrota receptado en el artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Respecto a las costas de Alzada, en tanto se rechazan ambos recursos, se imponen por su orden en virtud del criterio objetivo de la derrota (art. 68, CPCCN).

IV. Conclusión

Como consecuencia de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) rechazar los recursos de ambas partes y, en consecuencia, (ii) confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada por su orden.

He concluido.

Por análogas razones, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere a la solución del voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) rechazar los recursos de ambas partes y, en consecuencia, (ii) confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada por su orden.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas nro. 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nro. 15/13 CSJN. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini.

AFIP – Dirección General de Recursos de la Seguridad Social y otros s/incidente de falta de acción

AFIP – Dirección General de Recursos de la Seguridad Social y otros s/incidente de falta de acción

En causa seguida por infracción al artículo 9 de la Ley nº 24.769 por retención de aportes a los dependientes de la Fundación Madres de Plaza de Mayo, efectuado el pago del monto adeudado, se analiza si corresponde que la AFIP continúe en el rol de querellante como reclama con anuencia fiscal, argumentando que el pago realizado no tiene efecto jurídico penal alguno, o si debe quedar firme su apartamiento conforme dispusiera el a quo (TOPE nº2), resolviéndose hacer lugar al recurso de casación revocándose lo dispuesto en la instancia anterior.

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 27 días del mes de febrero del año dos mil veintitres, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los doctores Javier Carbajo –Presidente– y Mariano Hernán Borinsky, asistidos por el secretario actuante, para resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa CPE 494/2015/TO1/12/CFC2, caratulada “Querellante: AFIP – Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social. Imputado: P., M. C. y otros s/ incidente de falta de acción”, de la que RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 2, con asiento en esta ciudad, en fecha 23 de septiembre de 2022, en lo pertinente resolvió: “I.- TENER POR APARTADA a la AFIP/DGI en su rol de querellante en la presente causa”.

II. Contra esa resolución, el apoderado de la AFIP, Dr. Tomás Gorosito, con el patrocinio letrado de la Dra. Balestretti, interpuso el recurso de casación bajo estudio, que fue concedido en fecha 12 de octubre de 2022.

El impugnante encauzó el remedio procesal en el artículo 456, inciso 1º, del Código Procesal Penal de la Nación por entender que la decisión cuestionada incurrió en una errónea aplicación del derecho sustantivo que vulneró los derechos de la AFIP de acceder a la justicia (cf. artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y 14.1 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos) y de defensa en juicio (artículo 18 de la Constitución Nacional).

En lo medular, la AFIP sostuvo que en el presente caso no celebró pacto, convenio, ni acuerdo alguno –explícito o tácito– con los imputados respecto a los períodos fiscales investigados.

Asimismo, argumentó que el pago realizado por el imputado no tiene efecto jurídico penal alguno, dado que “…las acciones delictuales que tienen por base la Ley 24.769 y sus modificatorias, son de orden público e indisponibles”.

Y enfatizó: “Si bien el pago se efectuó, conforme surge del expediente, no se llevó a cabo en los términos y condiciones que prevé la ley para que opere la causal extintiva de la acción penal”.

Por último, el casacionista alegó que el bien jurídico de la Seguridad Social, tutelado por los tipos penales consagrados en el Título II del Régimen Penal Tributario, es supra individual; motivo por el cual la lesión que las conductas tipificadas provocan al mentado bien jurídico no cesa con el mero pago de los conceptos fiscales adeudados.

Aseveró que sostener lo contrario implicaría convalidar la existencia de un régimen penal tributario inconstitucional pues consagraría la prisión por deudas.

En definitiva, la AFIP solicitó que se revoque la resolución cuestionada. Hizo reserva del caso federal.

III. En la etapa prevista por el art. 465 bis –en función de los arts. 454 y 455 del CPPN (ley 26.374)–, la recurrente presentó breves notas y reiteró su solicitud de revocar la decisión que la aparta como querellante.

Superada dicha etapa procesal y practicado el sorteo de estilo, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

I. El recurso de casación interpuesto por el representante de la AFIP resulta formalmente admisible.

La parte impugnante ha alegado fundadamente que la resolución recurrida, a la que tachó de arbitraria, vulnera sus derechos constitucionales de acceso a la Justicia y de defensa en juicio; irrogándole un perjuicio de imposible o difícil reparación ulterior.

De ese modo, la AFIP ha fundamentado la admisibilidad formal de la vía impugnaticia con argumentos que resultan suficientes para equiparar la decisión bajo examen a una cuestión definitiva y habilitar así la jurisdicción revisora de esta Cámara Federal de Casación Penal, en su calidad de tribunal intermedio (cfr. C.S.J.N., “DI NUNZIO”, Fallos: 328:1108).

II. De manera preliminar, habré de señalar que, conforme se desprende del requerimiento de elevación a juicio de fecha 28 de junio de 2019, se atribuye a L. E. D. el haber omitido depositar, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, los importes retenidos a los dependientes de la Fundación Madres de Plaza de Mayo, en concepto de aportes destinados al Régimen Nacional de la Seguridad Social, por montos que superan el establecido por la Ley Penal tributaria vigente al momento del hecho, con relación a los períodos fiscales de 8/2011 a 12/2011, 1/2012 a 4/2012, 7/2012, 9/2012, 11/2012, 12/2012, 6/2013 a 8/2013, 10/2013, 11/2013, 1/2014, 3/2014 a 12/2014.

Asimismo, se atribuye a M. C. P. y a G. B. F. C., el haber omitido depositar, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, los importes retenidos a los dependientes de la Fundación Madres de Plaza de Mayo, en concepto de los aportes destinados al Régimen Nacional de la Seguridad Social, por montos que superan el establecido por la Ley Penal tributaria vigente al momento del hecho, con relación al período fiscal 6/2015 –atribuido a P.– y el período fiscal 12/2015 –atribuido a F. C.–.

Se refiere que los nombrados eran quienes, en su carácter de Presidentes de FIDEGLOB S.A. –la firma fiduciaria de administración “Ni un paso atrás”– se encontraban a cargo de la administración integral y completa de la referida Fundación. Según la acusación fiscal, los imputados se habrían apropiado indebidamente de los recursos de la seguridad social ya que, como administradores fiduciarios del fideicomiso aludido, habrían retenido el porcentaje del importe de los sueldos de los empleados en relación de dependencia de la referida Fundación, destinado al Régimen Nacional de la Seguridad Social, y no lo habrían depositado en el término legal.

Tal conducta fue calificada como constitutiva del delito previsto por el artículo 9 de la ley 24.769 y sus modificatorias, en calidad de autores.

III. De las presentes actuaciones surgen constancias de la existencia del Plan de Pagos nº Q184374, bajo la carátula “Mis Facilidades. Ley 27.653 – Responsable solidario – Deuda impositiva y previsional”, suscripto por L. E. D., consolidado en fecha 26 de abril de 2022, en una sola cuota de $7.577.920,86 (pesos siete millones quinientos setenta y siete mil novecientos veinte con ochenta y seis céntimos), comprensivo de las obligaciones tributarias cuyo incumplimiento motivaron la presente investigación, y abonado en esa misma fecha.

IV. Por su parte, el tratamiento de la cuestión traída a estudio comenzó en fecha 9 de septiembre de 2022, cuando el tribunal a quo ordenó correr vistas a las partes para que se expidieran sobre la subsistencia de la legitimidad procesal de la AFIP para continuar en el rol de querellante, atento a la cancelación total del plan de pagos nº Q184374, aludido en el considerando precedente.

a. El representante de la AFIP sostuvo que el pago realizado por el imputado no tiene efecto jurídico penal alguno, dado que las acciones delictuales que tienen por base la Ley 24.769 y sus modificatorias son de orden público e indisponibles.

Asimismo, afirmó que no existe acuerdo celebrado entre la contribuyente y el fisco nacional con el objeto de cancelar la obligación, toda vez que la contribuyente tuvo pleno conocimiento de que, por la condición de fallida de la fundación, no encuentra reunidos los requisitos exigidos por la norma, e igualmente procedió a acogerse al plan, por lo que se estaría frente a un acuerdo que carece de validez.

En ese sentido, aseveró que en el presente caso no habría ocurrido una causal extintiva en sentido estricto, sino un pago que no se ajusta a las disposiciones expresamente previstas por la ley 27.541.

Por otra parte, puso de resalto que el bien jurídico tutelado por el Título II del Régimen Penal Tributario es la Seguridad Social, de carácter supra individual, cuya protección encuentra sustento en las disposiciones del artículo 14 bis de la Constitución Nacional y en el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre y cuyo resguardo no se agota en la cancelación de la deuda tributaria por parte del contribuyente.

Por último, invocó el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un delito.

b. El señor representante del Ministerio Público Fiscal estimó que la cancelación de la deuda no elimina la legitimación en cabeza de la AFIP para proseguir la acción penal en su calidad de querellante conforme el artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación y el artículo 23 de la ley 24.769, pues aseguró que, más allá del aspecto patrimonial del delito investigado en autos, el perjuicio también está relacionado con la afectación del bien jurídico tutelado, vinculado a la protección de la hacienda pública en su doble faz –la recolección de tributos y el soporte de los gastos del Estado–.

En ese sentido, dictaminó que esa particular afectación –no susceptible de apreciación pecuniaria– subsiste a pesar del pago total de la deuda consolidada y habilita al organismo fiscal a proseguir la acción penal, al haberse opuesto al mecanismo extintivo previsto en la ley 27.653.

c. La defensa de L. E. D., M. C. P. y G. B. F. C., aseguró que correspondía declarar extinguida la acción penal y en consecuencia resolver el sobreseimiento de sus asistidos, dado que las obligaciones tributarias vinculadas con los hechos objeto del presente proceso habían sido regularizadas en su totalidad.

V. Llegado el momento de resolver, el a quo destacó que “…el organismo administrativo ha aceptado la cancelación total de la deuda vinculada con los períodos fiscales objeto de autos, al permitir la consolidación del plan de facilidades de pago nro. Q 184374…”.

En atención a ello, afirmó: “…la discusión se centra en determinar si la aceptación de ese pago por parte de la AFIP/DGI afecta su derecho para proseguir en su carácter de querellante. En ese sentido, por lo objetivo, se habrá de convenir que se ha acordado y aceptado un pago, en el caso total, acerca del perjuicio económico sufrido por el titular del respectivo bien jurídico respecto al hecho requerido. Ello afecta naturalmente la legitimidad procesal actual de la AFIP/DGI para continuar en su rol de querellante en los términos del art. 82 del CPP pues su natural derecho ha sufrido una significativa variación que lo desacredita”.

Al respecto, se ahondó: “…por su propia naturaleza, el carácter de ofendido con derecho a constituirse en parte querellante con la posibilidad de impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentos sobre ellos y recurrir lo que corresponda, importa la existencia en todo el proceso de ese carácter (art. 80 del CPP). Cuando, como en el caso, sobre la ofensa se han realizado actos totales de reparación del daño o perjuicio cuando lo menos en lo estrictamente económico, cesa la misma y resiente el derecho de que goza. Resulta una contradicción en sus términos que quede subyacente la ofensa cuando se ha pactado sobre ella. Con argumento en similares situaciones que brinda el propio CP, su art. 59 inc. 6º del CP establece como causal de extinción de la acción penal la conciliación entre las partes y la reparación integral del perjuicio. En ambos casos de trata de pactos entre las partes que involucran concesiones y reparaciones, con lo cual, naturalmente, hace cesar toda ofensa de quien se presentara como querellante (art. 80 citado). En el presente caso se da una situación similar: el querellante ha hecho convenios sobre el daño irrogado por el delito. Cuando se alude a tal convenio ello se refiere a cualquier aspecto que pueda asumir ese daño comprendiendo, en particular en relación a delitos tributarios, el perjuicio económico pues la mayoría de los tipos de la respectiva ley penal tributaria alude precisamente a montos de dinero (vgr. arts. 1 y 2 de la ley nº 27.469)”.

En esa línea, y en lo relativo al planteo del carácter supra individual del bien jurídico tutelado, el a quo sostuvo: “El argumento de los acusadores respecto a que el respectivo bien jurídico no se agota con el perjuicio económico resultante del delito resulta irrelevante en el caso pues basta sólo con que sobre la ofensa se hubiera hecho alguna concesión o convenio, total o parcial, sobre el daño sufrido en cualesquiera de los rubros que lo integran. En el caso, por lo demás, el pago efectuado y recibido ha sido total en relación al perjuicio económico derivado de los hechos imputados”.

Y, en ese sentido, agregó: “…la aceptación por el querellante de montos de dinero vinculados al hecho de que se trata, importa convenios sobre el daño y, como tal, hace cesar la ofensa que legítimamente pudo haber tenido”.

En refuerzo, el a quo citó la normativa civil en materia de resarcimiento del daño. Así, afirmó: “… el art. 1097 del anterior Código Civil era terminante en disponer que, si se hacían convenios sobre el daño, se tenía por renunciada la acción criminal. Si bien no existe en el actual Código Civil una norma similar, el título V capítulo I sección 1 del actual régimen que trata sobre la responsabilidad civil y la prevención y reparación del daño (arts. 1708 y sgtes) permite llegar a la misma conclusión. Luego de precisar los alcances del daño resarcible, el art. 1720 dispone que el consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad de la lesión de bienes disponibles. En otras palabras, en ese caso ya no existe ofensa en el titular del respectivo bien jurídico. Se reitera que la satisfacción del perjuicio económico en delitos tributarios por su propia naturaleza importa un resarcimiento que integra el daño sufrido pues los respectivos montos adeudados integran su especial tipicidad”.

Llegado a ese punto, en la decisión recurrida se precisó que “…no se halla en discusión que el pago efectuado hubiera hecho cesar o reparar una lesión al respectivo bien jurídico, sino que tal pago en el caso importó efectuar convenio sobre el daño y ello se proyecta naturalmente sobre la ofensa del art. 80 del CPP (…) Se vuelve a reiterar que lo que está en entredicho es la vigencia del derecho a ser querellante cuando se hicieron convenios expresos sobre el daño que importó el delito”.

En virtud de lo cual, el tribunal a quo resolvió tener por apartada a la AFIP en su rol de querellante en la presente causa.

VI. Reseñado cuanto precede, corresponde señalar que el derecho a querellar se enmarca dentro de la garantía constitucional del debido proceso (arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8.1 de Convención Americana de Derechos Humanos, y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), por lo que “todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado” (C.S.J.N., Fallos 268:266, entre otros).

Consecuentemente, el artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación prescribe: “Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Código se establezcan”.

Sobre el punto, he sostenido en reiteradas oportunidades que “la expresión ‘particularmente ofendido’ abarca tanto al titular del bien jurídico que resulta lesionado por el obrar investigado –sujeto pasivo del delito–, como así también a quien resulte damnificado, por haber sufrido un perjuicio real y concreto que lo habilita para accionar” (cf. mi voto en causas, Sala IV, nº11.439, “Macri, Mauricio s/recurso de casación”, reg. nº286/12, rta. el 14/03/2012; CFP 12063/2012/1/CFC1, “De Jauregui, Ignacio s/recurso de casación”, reg. no 238/15.4, rta. 2/03/2015; CFP 13345/2012/1/CFC1, “AFIP s/legajo de apelación”, reg. nº774/2015.4, rta. 28/04/2015; CCC 66095/2013/1/1/CFC1 “Seidler, Aldo Emilio s/recurso de casación”, reg. nro. 758/16.4, rta. 23/06/2016; CPE 921/2012/3/CFC1, “Bossio, Diego s/recurso de casación”, Reg. nro. 883/16.4, rta. el 07/07/2016; CFP 10703/2011/CFC1, "Artacho, María Alejandra s/ recurso de casación”, Reg. nro. 1969/18, rta. 13/12/2018 –que se encuentran firmes– y sus citas, en lo pertinente y aplicable).

En el presente proceso, se investiga la posible comisión del delito tipificado en el artículo 9 de la ley 24.769 y sus modificatorias, esto es, la apropiación indebida de recursos de la seguridad social (cf. considerando II).

En diversos precedentes sostuve que el delito que constituye el objeto procesal en las presentes actuaciones afecta la integridad de los recursos de la seguridad social y, por ello, el Estado es “particular ofendido” por tales conductas, en tanto es el titular de la Hacienda Pública (cfr. en lo pertinente y aplicable, voto del suscripto en fallos de esta Sala IV de la C.F.C.P.: CFP 13345/2012/1/CFC1, “AFIP s/ recurso de casación”, Reg. nro. 774/2015 del 28/04/2015 y CFP 1432/2021/2/CFC1, “AFIP s/ recurso de casación”, Reg. nro. 904/2021 del 22/06/2021; FGR 17826/2019/CFC1, “TECRAN S.A. s/recurso de casación”, reg. nº486/22.4, rta. el 26/04/2022; entre otras).

En esa línea, respecto del Régimen Penal Tributario, he tenido oportunidad de sostener que “…el bien jurídico tutelado por la norma es la Hacienda Pública en el sentido de preservar la percepción de los tributos, y su posterior reencauzamiento social (…) No se trata de un exclusivo propósito de recaudación, sino que se orienta a una meta de significativo contenido social cuya directriz es la sujeción a las leyes fiscales, como medio para que el Estado pueda cumplir sus fines de bien común” (cf. Borinsky, Mariano Hernán; “Título III. Bien jurídico protegido y coerción penal” en Fraude Fiscal. Un estudio histórico, comparado, de derecho penal, tributario, económico y sociológico; ed. Didot, Buenos Aires, 2013, pág. 234).

Asimismo, y ya particularmente respecto de las figuras penales que buscan amparar los recursos del sistema de la seguridad social, apunté: “Los delitos contra la seguridad social son delitos socioeconómicos que protegen un bien jurídico difuso del que son titulares todos los miembros de la sociedad y están enmarcados dentro de lo que se considera como delincuencia económica. El bien jurídico en el caso es la protección de expectativas de recaudación de los recursos de la seguridad social, en definitiva, al igual que el bien jurídico protegido en materia de fraude fiscal, se trata (…) de la actividad financiera del Estado” (cf. Borinsky, Mariano Hernán; Turano, Pablo Nicolás; Rodríguez, Magdalena; y Schurjin Almenar, Daniel; “Capítulo V. Delitos relativos a los recursos de la seguridad social”, en Delitos tributarios y contra la seguridad social; ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2020).

En suma, el bien jurídico protegido por el delito de apropiación indebida de recursos de la seguridad social (cf. artículo 9 de la ley 24.769 y sus modificatorias, aplicable al caso) no se limita exclusivamente al perjuicio patrimonial, sino que abarca también la sujeción a las leyes fiscales como medio para resguardar la Hacienda Pública en un sentido dinámico, esto es, la actividad financiera del Estado.

Por lo tanto, se evidencia que la recaudación por parte de la AFIP, mediante el plan de pagos nºQ184374, de los conceptos cuya presunta apropiación indebida constituye el objeto del presente proceso, no desarticula por sí sola la calidad de “particularmente ofendida” que la AFIP reviste en las presentes actuaciones, en los términos del artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación. Consecuentemente, en los mismos términos legales, se comprueba que la AFIP continúa siendo titular del derecho a ser tenida por parte querellante.

Ahora bien, la decisión recurrida se apartó de la solución que el artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación prevé específicamente para el caso.

A tal fin, el pronunciamiento impugnado invocó lo prescripto por el artículo 1720 del Código Civil y Comercial de la Nación y sostuvo que debe interpretarse, análogamente a lo que antiguamente establecía el artículo 1097 del Código Civil, que la celebración de un acuerdo sobre el resarcimiento del daño importa la renuncia de la acción penal.

Al respecto, resulta indispensable recordar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido categórica en cuanto a que, donde la ley no distingue, no cabe hacerlo, pues si el legislador hubiera querido hacer distinciones, lejos de expresarse en términos generales, hubiese hecho las salvedades o excepciones pertinentes (cfr. Fallos: 294:74; 330:2304; 333:735; 336:844; 337:567 y 342:1632, entre otros).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha puesto de resalto que “La interpretación de la ley requiere la máxima prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción” (cfr. Fallos: 303:578; 307:840; 310:937 y 2674 y 311:2223, entre otros).

En el presente caso, se advierte que la resolución recurrida ha interpretado que el ordenamiento civil prevé como consecuencia jurídica la renuncia de la acción penal cuando exista un acuerdo sobre el resarcimiento del daño, invocando para ello el artículo 1720 del Código Civil y Comercial de la Nación, cuya letra nada estipula al respecto. Por ende, a la luz de los referidos lineamientos exegéticos del Máximo Tribunal, se deduce que los argumentos dados en el pronunciamiento impugnado carecen de la debida fundamentación legal por no sustentarse en la literalidad de precepto normativo alguno.

En esa línea, la simple alusión al artículo 1097 del antiguo Código Civil, actualmente derogado, no basta para suplir la deficiencia de fundamentación señalada.

Adicionalmente, no debe soslayarse que la relación existente entre la AFIP y los encausados se inscribe en las normas y principios del derecho tributario, es decir, es una relación propia del Derecho Público, por lo que a fin de aplicar las previsiones del Derecho Privado debe brindarse un adecuado basamento argumental, ausente –como ha sido expuesto– en la decisión impugnada.

Por otro lado, si bien –tal como fuera apuntado por el a quo– el artículo 59, inciso 6º, del Código Penal prevé la extinción de la acción penal para los supuestos de la conciliación y de la reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes, de ello no se deriva que el pago de los conceptos adeudados en materia de aportes de la seguridad social implique el cese de “toda ofensa” de quien se presentara como querellante, como se asevera en el pronunciamiento impugnado.

En primer lugar, porque para que los institutos aludidos en el artículo 59, inciso 6º, del Código Penal surtan efectos jurídicos, deben ser debidamente instrumentados (cf., en lo pertinente y aplicable, mi voto en las causas CCC 25020/2015/TO1/CFC1, “Villalobos, Gabriela Paola y otros s/defraudación”, reg. nº 1119/17, rta. el 29/08/2017; CFP 7245/2013/TO1/2/CFC1, “Bobbio, Gerardo Andrés y otros por averiguación de delito”, reg. nº 1731/18.4, rta. el 14/11/2018; CFP 5471/2011/TO1/CFC3, “Guarino, Gustavo Adrián s/estafa”, reg. nº 1960/19.4, rta. el 01/10/2019; CFP 14958/2017/CFC1 “Castiñeiras, Patricia Mariana s/recurso de casación”, reg. nº 2106/20.4, rta. el 23/10/2020, todas de la Sala IV de esta C.F.C.P.); extremo que no se constata en autos.

En segundo lugar, porque el artículo 59, inciso 6º, del Código Penal normativiza sobre la acción penal, cuando la cuestión sometida a examen versa sobre el derecho de la AFIP de constituirse en parte querellante, esto es, en un sujeto del proceso.

Por lo tanto, se evidencia que el pronunciamiento recurrido abordó el caso a la luz de la normativa que regula un aspecto del proceso penal (la acción penal) que resulta por definición diverso al sometido a estudio (el derecho a ser reputado como sujeto del proceso), sin brindar –ni apreciarse– fundamentos suficientes para justificar tal tesitura.

En tal contexto, la crítica formulada por la parte impugnante ante esta instancia evidencia que en este caso se configuró un supuesto de arbitrariedad de sentencia (cfr. C.S.J.N. Fallos: 331:1090; 331:583; entre muchos otros), en tanto la resolución impugnada no constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las particulares constancias comprobadas de la causa y, en consecuencia, no puede ser considerada como acto jurisdiccional válido (cfr. en lo pertinente y aplicable voto del suscripto en las causas de esta Sala IV de la C.F.C.P.: FCR 18907/2019/2/CFC1, caratulada “BAZAN, Víctor Elbio s/recurso de casación”, Reg. nro. 89/2022, rta. el 18/02/2022 y FCR 170/2019/CFC1, caratulada “VALDES, Pablo Gabriel s/recurso de casación”, Reg. nro. 862/2022, rta. el 30/06/2022, entre muchas otras).

Por todo lo expresado, propongo al Acuerdo: hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el representante de la AFIP, sin costas, revocar la resolución recurrida y remitir a la instancia de origen a sus efectos (artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

El señor juez Javier Carbajo dijo:

Acotada la cuestión a dirimir a la subsistencia de la legitimidad procesal de la AFIP para continuar en el rol de querellante, por compartir en lo sustancial las consideraciones vertidas por el colega que lleva la voz de este Acuerdo, doctor Mariano Hernán Borinsky, adhiero a la solución que propone y emito mi voto en igual sentido.

Por ello, con el voto concurrente de los suscriptos (art. 30 bis, último párrafo, del C.P.P.N.), el Tribunal, RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el representante de la AFIP, sin costas, REVOCAR la resolución recurrida y REMITIR a la instancia de origen a sus efectos (artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Javier Carbajo. – Mariano Hernán Borinsky (Prosec.: Marcos Fernández Ocampo.

Telmex Argentina S.A. c. Municipalidad de Merlo s/acción declarativa de inconstitucionalidad

En San Martín, a los 15 días del mes de febrero de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala I de la Cámara Federal de San Martín, a fin de pronunciarse en los autos caratulados “TELMEX ARGENTINA S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE MERLO S/ ACCION MERE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD” de conformidad al orden de sorteo,

El Dr. Marcelo Darío Fernández, dijo:

I.- La Sra. juez de primera instancia, en su pronunciamiento del 05/02/2020, rechazó el planteo de falta de habilitación de instancia interpuesto por la demandada e hizo lugar parcialmente a la demanda declarativa de inconstitucionalidad interpuesta por TELMEX ARGENTINA S.A., declarando improcedente el reclamo de las Tasas por Inspección de Seguridad e Higiene y Tasa por Habilitación de Comercio e Industria a la actora.

Impuso las costas a la demandada vencida.

Para así decidir, señaló que en las presentes, el inicio de la demanda declarativa no estaba sujeta al agotamiento de la vía administrativa y podía ser intentada en forma paralela a la articulación de dichos remedios, ello en tanto, no podía obligarse al contribuyente a recurrir a un procedimiento de carácter administrativo que no sólo era más largo, sino que además mantenía por más tiempo la incertidumbre, lo que podía implicar poner trabas y dificultades al acceso a la justicia, en contraposición al principio pro actione, que propiciaba la necesidad de posibilitar la prerrogativa política de obtener un rápido acceso a un Tribunal de justicia imparcial.

Sumó que, en el caso, la parte accionante debió solicitar el dictado de una medida cautelar ante la inminente promoción por parte de la demandada de acciones de apremio a fin de percibir compulsivamente los tributos controvertidos, circunstancia que indicaba que la actora no podía esperar los tiempos administrativos para salvaguardar su derecho.

Seguidamente, consideró que los requisitos de procedencia de la acción declarativa de inconstitucionalidad habían quedado configurados en la presente causa, en cuanto efectivamente, se había producido un estado de incertidumbre en relación al alcance o modalidad de la relación jurídica concreta entre las partes, ello, en virtud de que la actora había sido intimada mediante acta de verificación tributaria e intimación de pago de las Tasas por Inspección de Seguridad e Higiene y de Habilitación de Comercio e Industria, previstas en la ordenanza Nro. 1812/00 modificada por la ordenanza Nro. 2187 dictadas por la Municipalidad de Merlo, debiendo determinarse si dichas normas, colisionaban o no con lo dispuesto por el Art. 39 y Cctes. de la ley 19.798.

Por otra parte, señaló que, en lo que refería a la facultad regulatoria en materia de telecomunicaciones, no se encontraba discutido en el “sub lite” que aquella encuadraba en las atribuciones propias del Congreso Nacional, por lo que el control de esa actividad correspondía al Poder Ejecutivo Nacional a través de la autoridad competente, conforme lo había reconocido la propia demandada al manifestar que el ente nacional realizaba un control eminentemente técnico.

Así, resaltó que lo que había sido dejado fuera de la competencia municipal eran los aspectos técnicos de la prestación del servicio, pero en modo alguno la inspección del predio y/o local en el que se había colocado el equipo de transmisión a los fines de su habilitación comercial, ni el control de su correcta instalación, resguardo y posterior mantenimiento, con el fin de preservar a las personas y a los bienes de los riesgos inherentes a la seguridad e higiene comunitaria, concluyendo que el ejercicio del poder tributario municipal resultaba coherente con la aceptación de los poderes concurrentes sin interferencias entre sí.

Puntualizó que, no podía soslayarse, que las antenas de telefonía móvil y sus respectivas estructuras portantes –como las que tenía instaladas la accionante en el territorio del Municipio de Merlo–, eran grandes estructuras que se encontraban ubicadas estratégicamente sobre distintas zonas urbanas para cubrir un radio determinado y emitir señal para teléfonos móviles, de modo, que estas estructuras debían ser mantenidas en condiciones a los fines de evitar daños a las personas o los bienes.

Remarcó, que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones –C.N.T.–, en la resolución 795/92 había considerado que el Art. 1646 del Código Civil atribuía la responsabilidad técnica de una obra civil al proyectista y a su director y, que las estructuras soportes de antenas eran en sí mismas obras civiles, por lo que eran de aplicación los alcances del artículo del Código Civil mencionado; no siendo la C.N.T. el órgano competente para ejercer jurisdicción sobre las obras civiles en general y estructuras de soportes de antenas en particular, en razón de lo cual, había resuelto dejar sin efecto la obligatoriedad de la inscripción ante ese organismo de todo tipo de estructuras soportes de antenas para su homologación, aprobación o verificación.

En tal sentido, concluyó que resultaba innegable que dichas estructuras –soportes de antenas–, se encontraban sujetas al poder de policía municipal en cuanto a su habilitación, como también a la seguridad, salubridad e higiene, debiendo ser asimiladas a un “establecimiento u oficina” y que ello, no condicionaba directa ni indirectamente la prestación de un servicio público nacional, sino que se limitaba a cumplir con su obligación legal, consistente en pagar los gravámenes necesarios para el sostenimiento del intransferible deber de supervisión comunal.

En cuanto a la efectiva prestación del servicio, destacó que el informe producido por la C.N.T. resultaba esclarecedor en cuanto a que Telmex Argentina S.A tenía asignadas y vigentes tres antenas en el ámbito territorial de la Municipalidad de Merlo, quedando desvirtuado de este modo, lo aludido por la demandada tanto en su escrito de contestación de demanda como en el acta de verificación tributaria, de que las antenas y estructuras portantes de la actora eran 6.

Por otro lado, expuso que el contador público Luis González, Fiscalizador Tributario de la Municipalidad de Merlo, había expuesto que los registros contables del Municipio, se realizaban a través del sistema informático RAFAM –Reforma Administrativa Financiera en el ámbito Municipal–, imputando los gastos y costos de los servicios prestados de manera global y no en forma individual por contribuyente, siendo en el caso de imposible individualización, dentro de la jurisdicción y alcance de control de policía municipal para las actividades desarrolladas en el territorio de la Municipalidad de Merlo.

A su vez, puso de resalto que el Jefe de División Subsecretario de Industria y Comercio de la Municipalidad de Merlo, el Sr. Labella, había respondido que no obraban en su Subsecretaria la documentación solicitada con respecto al costo de los servicios de inspección, máxime cuando los sueldos del personal y los gastos por insumos y combustibles para la movilidad utilizados, formaban parte de erogaciones generales del Municipio, no pudiendo ser individualizados por cada inspección realizada.

Además, mencionó que del examen de documental remitida –presupuestos municipales por los periodos comprendidos entre el 2003 al 2007–, se verificaba en cada uno de ellos, que en el proyecto de cálculo de recursos de la Municipalidad de Merlo, se contemplaba una suma global en concepto de Tasa por inspección de Seguridad e Higiene y de Tasa por Habilitación de Comercio e Industria, pero no se observaban gastos atribuibles a la prestación del servicio de las tasas referidas a la aquí actora, que permitieran aseverar la concreta, efectiva e individualizada prestación de utilidad a la contribuyente.

Consideró que al no encontrarse acreditado en autos que el servicio relacionado con las tasas en cuestión hubiese sido efectivamente prestado a la actora, devenía improcedente la discusión sobre el monto del tributo.

Finalmente, destacó que en cuanto a la intervención como terceros al proceso, peticionada por la parte actora en los términos del Art. 89 del CPCC, del Banco de la Nación Argentina, del Banco Piano S.A y de la empresa Tarshop S.A, si bien la accionante había logrado probar que la Municipalidad accionada también había pretendido el cobro de las tasas cuestionadas de manera solidaria a dichas entidades, en razón de cómo se decidía, lo aportado no resultaba relevante a los fines de la dilucidación de la causa, debiendo imponerse las costas en el orden causado, toda vez que no había mediado oposición de la accionada a la citación.

II.- Disconforme con lo resuelto, la demandada apeló y expresó agravios, siendo contestados a su turno por la contraria.

III.- Se quejó la recurrente entendiendo que la acción declarativa intentada era improcedente, en tanto, no se encontraba configurada una situación de incertidumbre respecto de la relación jurídica habida entre las partes.

Además, expuso que su improcedencia radicaba también, por un lado, en cuanto no se había probado en autos el requisito de daño o perjuicio actual o inminente, el cual, aún en caso de existir, sería únicamente el de pagar una suma de dinero –que al ser la actora una reconocida firma de amplia trayectoria, no le impedía en absoluto el ejercicio del comercio– y, por el otro, porque tendría la pertinente acción de repetición contra su mandante y/o la acción contencioso administrativa local para impugnar los actos determinativos que la afectaban.

A su vez, se agravió en tanto la resolución apelada había reconocido la facultad del municipio a reglar y cobrar las Tasas de Inspección Seguridad e Higiene y por Habilitación de Comercio e Industrias, pero aun así, declaraba la inconstitucionalidad de la norma que las contemplaba.

Agregó que la “iudex a quo”, había omitido analizar efectivamente el derecho pretendido como tal, remitiendo a clasificaciones clásicas de tributos y sin observar si tal derecho había sido establecido dentro del marco anteriormente referido.

Recordó que la distribución de competencias en materia tributaria y la interpretación armónica de las Constituciones Nacional y Provincial y de la Ley Orgánica de los Municipios, implicaba que estos tenían potestad tributaria (tal como lo había reconocido la propia actora en su escrito inicial) y, en atención a dicha atribución no delegada y siempre que las comunas se ajustaran en sus ordenanzas a lo dispuesto por la propia Ley Orgánica, podían imponer tributos tales como el discutido en autos.

Por otro lado, se quejó del análisis efectuado por la sentenciante, en relación a la prestación del servicio con base en la respuesta de oficio efectuada por el municipio sobre los presupuestos de los años 2003-2007, llegando a la conclusión de que no se había prestado el servicio requerido en esa clase de tributos para exigir el cobro de la tasa dispuesta, ello en tanto, había considerado que no se vislumbraban gastos atribuibles a la prestación de dicho servicio.

Sobre este punto, manifestó que el Alto Tribunal en los autos “Esso Petrolera Argentina S.R.L. y otro c/ Municipalidad de Quilmes s/ acción contencioso administrativa” del 02/09/2021 había establecido que la exigencia de la divisibilidad en un monto para la determinación de la efectiva prestación del servicio, cuando se refería a una tasa por inspección seguridad e higiene, hacía a un excesivo rigor formal que llevaba a los municipios a un hecho de casi imposible cumplimiento, lo que conllevaría a no poder realizar las tareas que le eran propias.

IV.- De las constancias del “sub examine”, surge que la empresa Telmex Argentina S.A. promovió acción meramente declarativa en los términos del Art. 322 del CPCCN, contra la Municipalidad de Merlo, a fin de que se declarara la inconstitucionalidad de los Art. 80, 93 y Ccdtes. de la ordenanza fiscal Nro. 1812/00, modificada por la ordenanza Nro. 2187 de dicho Municipio, que establecían las tasas de Inspección de Seguridad e Higiene y la de Habilitación de Comercio e Industria.

Relató que su mandante contaba con tres antenas instaladas en el ejido municipal, habiendo sido notificado el 24/04/2008 del acta de verificación tributaria Nro. 73248, mediante la cual se determinaba una supuesta deuda en concepto de ambas tasas por la suma total de $5.674.145 correspondientes a los periodos fiscales 01/01/2003 a 01/12/2006 en relación a la tasa de Habilitación de Comercio e Industria y por los periodos fiscales 2003/11 a 2007/62 en relación a la tasa por Inspección de Seguridad e Higiene.

Indicó que, en razón de la intimación recibida, interpuso recurso de reconsideración el 07/05/2008 y que, no obstante, la Municipalidad demandada procedió a labrar el acta de notificación Nro. 75375 intimándola a ingresar en un plazo perentorio la suma indicada, bajo apercibimiento de emitir boleta de deuda e iniciar el correspondiente juicio de apremio.

Sostuvo que dicha pretensión afectaba la prestación del servicio de telecomunicaciones, contrariando lo dispuesto en los Arts. 3, 4 y 6 de la ley 19.798 y en el Art. 75 Inc. 13 y 31 de la CN.

Cuestionó que el reclamo efectuado refería a estructuras que no eran propiedad de Telmex, debido a que la liquidación confeccionada en relación con la tasa por Inspección de Seguridad e Higiene y su posterior intimación, referían a una supuesta deuda respecto a seis antenas instaladas en el Municipio según el informe final confeccionado por el inspector actuante, incluyendo tres antenas instaladas en la Empresa Línea 216, Osansi S.A. e Intalcred S.A. que no le pertenecían.

V.- Sobre la base de lo expuesto, corresponde, en primer lugar, tratar los argumentos esgrimidos por la apelante en torno a la viabilidad de la acción interpuesta.

Al respecto, cabe precisar que el Art. 322 del Código Procesal establece que podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste, no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.

En lo que respecta a la falta de certeza, es dable señalar que la incertidumbre debe recaer sobre una relación jurídica o en los sujetos que son sus términos, dado que no puede ser motivo de una acción o sentencia meramente declarativa la verificación de la existencia de un hecho, aunque el mismo sea jurídicamente relevante (Peyrano, Jorge Walter, “La acción mera declarativa, como medio de la plena realización de la garantía jurisdiccional de certeza”, E.D. 52-568).

Por lo tanto, su finalidad es fijar en forma irrevocable un estado de derecho, que permanecía, hasta entonces, en incertidumbre (Fallos: 307:1804).

Además, debe responder a un “caso” que busque precaver los efectos de un acto concreto al que se le atribuye ilegitimidad y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto (Fallos: 323:1206).

Cuando, como en el caso, la acción meramente declarativa tiende a buscar certeza en cuanto a la violación o no de la Constitución (sea directa o indirectamente, por violación de su jerarquía) y, en definitiva, cuando la acción meramente declarativa lo es de inconstitucionalidad, la incertidumbre radica en si la norma o actos cuestionados son acordes o no a los preceptos de la Carta Magna; esto es lo que configura la situación de incertidumbre que requiere el artículo 322 del código de rito (Toricelli, Maximiliano, “La acción declarativa de inconstitucionalidad como mecanismo de protección de los intereses difusos”, L.L. 1999-E-754).

Así lo ha establecido el Alto Tribunal, al considerar que la afectación concreta se halla probada, en el marco de las acciones declarativas, cuando existe una determinación de oficio por parte del organismo fiscal o cuando éste ha emitido intimaciones de pago, notificaciones de deuda y/o requerimientos (Fallos: 327:1051; 1083; 328:3599; 330:3777, entre otros). Y, en ello, radica precisamente la incertidumbre que exige el artículo 322 del C.P.C.C.N. cuando se aplica como proceso de control constitucional (esta Sala, causa 169781/2018, del 01/04/2019).

Sentando lo expuesto, no puede soslayarse, que la actora fue intimada mediante el acta de verificación tributaria e intimación de pago de las tasas por Inspección de Seguridad e Higiene y la de Habilitación de Comercio e Industria por un monto de $ 5.674.145, previstas en la ordenanza Nro. 1812/00, modificada por la ordenanza Nro. 2187 dictadas por la Municipalidad de Merlo, alegando la actora que dichas tasas colisionan con lo dispuesto por el Art. 3, 4 y 6 de la Constitución Nacional y por el Art. 39 y Cctes. de la ley 19.798, de modo que la acción entablada es procedente en cuanto efectivamente existe un estado de incertidumbre en torno al alcance o modalidad de la relación jurídica que vincula a las partes.

De manera que corresponde rechazar el agravio expuesto por la apelante en este sentido.

VI.- Seguidamente, cabe analizar los argumentos vertidos por la recurrente en torno a la decisión dispuesta por la sentenciante sobre la procedencia del tributo cuestionado.

Sobre el punto, es dable resaltar, que la Corte Suprema de Justicia, ha mencionado reiteradamente que las tasas municipales por los servicios de inspección del cumplimiento de los requisitos de habilitación de establecimientos comerciales, como los relativos a salubridad, seguridad e higiene, se inscriben dentro del ámbito de facultades que, por su naturaleza, son propias de los municipios (Fallos: 320:620; 321:1052).

Asimismo, respecto de la tasa examinada, cabe destacar, que su presupuesto de procedencia o hecho imponible requiere la presencia de dos elementos estrechamente vinculados; por un lado, el ejercicio habitual de actividades industriales, comerciales, de servicios o similares con radicación efectiva en el ejido municipal –la existencia de local, oficina o establecimiento–, en el que se puedan practicar los servicios de inspección y, por otro lado, la prestación efectiva, concreta e individualizada del servicio público divisible, no siendo admisible que se recurra a la ficción de considerar que hay actividad por el hecho de que el sujeto realiza gastos y obtiene ingresos en el municipio, ficción que podría estar admitida para otros tributos con carácter excepcional, pero no para la tasa (Goñi, E., “Tasas Municipales”, Lexis Nexis Argentina SA, Buenos Aires, 1ºEd., 2007).

Es decir, que el cumplimiento de ambos presupuestos es fundamental a fin de determinar que efectivamente estamos ante la presencia de una tasa y que tras ella no se encuentra encubierto un impuesto (esta Sala, causa 12067745/2013, del 27/09/2019).

Por otro lado, a dichos presupuestos se le suma, la adecuada y precisa cuantificación del tributo –la base imponible– vinculada con la razonable equivalencia de las prestaciones, es decir, la cuantificación del presupuesto de hecho o hecho generador.

Sentado ello, cabe señalar, que en las presentes no ha sido materia de apelación lo resuelto por la sentenciante en torno a que las tasas cuestionadas por la actora, reguladas en la ordenanza 1812, Art. 80 –tasa por habilitación de comercios e industrias– y Art. 93 –tasa por inspección de seguridad e higiene–, se encontraban dentro del poder de policía municipal, concluyendo que el ejercicio de dicho poder tributario resultaba coherente con la aceptación de los poderes concurrentes, sin interferencias entre sí.

En cambio, la apelante cuestiona que la “a quo” habiendo reconocido la facultad del municipio a reglar y cobrar las tasas mencionadas había declarado su improcedencia en el presente caso por no encontrarse probada la efectiva prestación del servicio a la actora.

Así, habiendo quedado firme la cuestión referida a que las antenas de telefonía móvil pertenecientes a la actora y sujetas a la inspección de la municipalidad demandada eran tres, corresponde analizar entonces sí, conforme lo expuesto en el sub lite, el pago de dicha tasa puede ser en la especie exigida válidamente por el municipio a la actora, ya que como se dijo precedentemente, aquella se corresponde con la efectiva prestación de un servicio por parte del Estado individualizado en el contribuyente, lo que constituye un elemento esencial para justificar la validez de su imposición, siendo un punto que debe ser debidamente esclarecido para la adecuada resolución de la causa.

En este punto, cabe aclarar que la CSJN ha señalado que, desde el momento en que el Estado organiza el servicio y lo pone a disposición del particular, este no puede rehusar su pago aun cuando no haga uso de aquel, ni tenga interés en él, ya que el servicio tiene en mira el interés general (Fallos: 251:50; 312:1575; 323:3770; 335:1987 y sus citas).

De esta manera, la utilización potencial del servicio refiere al contribuyente y no a su prestación por el Estado, es decir, que no podría pretenderse el cobro de tasas por servicios de creación futura o hipotética. El concepto de “prestación potencial” del servicio, requiere que el servicio estatal que sirve de fundamento a la tasa exista efectivamente, estando el carácter potencial referido únicamente a su eventual utilización o no por parte de cada contribuyente (Valdés Costa, R. “Curso del Derecho Tributariuo”, San Pablo, 1969, p.166).

Además, el Alto Tribunal se ha pronunciado en este sentido, sosteniendo que la carga de probar la falta de prestación del servicio no puede imponerse al contribuyente, pues constituiría una exigencia procesal de imposible cumplimiento (Fallos: 319:2211).

Ello, no quiere significar que el Fisco deba acreditar la prestación del servicio como condición para poder reclamar el importe de la tasa, sino que, si frente a un reclamo, el sujeto requerido alega la improcedencia de aquel por falta de prestación del servicio, la acreditación de este extremo ha de quedar a cargo de la Administración y la consecuencia de su falta de acreditación ha de ser la improcedencia del reclamo (Goñi, E., “Tasas Municipales”, ya citado).

En lo que aquí respecta, de las presentes no surge constancia alguna que acredite que el servicio relacionado con las tasas de inspección de seguridad e higiene y habilitación de comercios e industrias haya sido efectivamente prestado por la demandada –por ejemplo mediante informes o estudios referidos al cumplimiento de la inspección–, ni siquiera surge que el servicio al menos se hubiese organizado y puesto a disposición del contribuyente –mediante la erogación en la que debió incurrir el Municipio para ello–, no habiendo la Municipalidad demandada demostrado su acaecimiento, pese a encontrarse indudablemente en mejores condiciones de hacerlo, frente a lo manifestado por el demandante en cuanto a la falta de prestación de servicio alguno diferenciado.

Al respecto, cabe destacar, que el poder público no debe justificar la procedencia del gravamen por el solo hecho de una inspección de carácter formal tendiente a verificar el cumplimiento de una tasa, en tanto, la mera existencia teórica de un servicio que no se individualiza efectivamente hacia el sujeto, no constituye base suficiente para crear una tasa y ésta no puede ser válidamente exigida (Jarach, D. “Finanzas Públicas y Derecho Tributario”, Cangallo, Buenos Aires, 1983, p239).

Por otro lado, si bien la apelante citó en este punto al fallo “Esso” del Máximo Tribunal, del 02/09/2021, no puede soslayarse, que allí, se tuvo en consideración el dictamen pericial contable –elaborado en base a los libros de inspecciones labradas en las estaciones de servicio involucradas–, del que surgían documentadas tres inspecciones en una de las dos estaciones de servicio de la actora, quien –además– había sostenido la presencia de otras visitas a los establecimientos e inclusive un acta de infracción derivada de ellas, razón de la cual, el Tribunal tuvo por acreditada –en dicho caso– la prestación del servicio por parte de la municipalidad demandada (Confr. considerando 11).

Además, allí se dijo que la efectiva prestación de un servicio individualizado en el contribuyente es un elemento esencial para justificar la validez de la imposición de una tasa, habiendo el “a quo” –en ese supuesto– probado dicho extremo con la prueba aportada por el municipio demandado y no habiendo la recurrente realizado impugnación alguna al respecto (CSJN, “Esso Petrolera Argentina S.R.L. y otro c/ Municipalidad de Quilmes s/ acción contencioso administrativa”, del 02/09/2021, voto Elena I. Highton de Nolasco, considerando 7).

De manera que, no habiendo la accionada acreditado la efectiva prestación del servicio, ni su organización y disposición a favor del contribuyente, es que corresponde rechazar el agravio esgrimido sobre este punto.

Por todo lo expuesto, voto por rechazar el recurso de la demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada; debiendo imponerse las costas de la Alzada a la apelante vencida (Art. 68, primera parte del CPCCN).

Los Dres. Marcos Morán y Juan Pablo Salas, por análogas razones, adhieren al voto precedente.

En mérito a lo que resulta del Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: rechazar el recurso de la demandada y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia apelada. Las costas en la Alzada se imponen a la recurrente vencida (Art. 68, primera parte del CPCCN).

Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (Acordada 24/13 y ley 26.856) y devuélvase. – Juan P. Salas. – Marcos Morán. – Marcelo D. Fernández (Prosec.: Paula Adriana Masquelet).

Telmex Argentina S.A. c. Municipalidad de Merlo s/acción declarativa de inconstitucionalidad

N., G. R. c. K., M. G. y otros s/daños y perjuicios derivados de la vecindad

Comentado por Eduardo L. Gregorini Clusellas: Responsabilidad por perjuicios al lindero causados por obra en construcción.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “N., G. R. c/ K., M. G. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA VECINDAD”, respecto de la sentencia de fs. 1278, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia apelada

El pronunciamiento de fs. 1278 del registro digital hizo lugar a la demanda interpuesta por G. R. N., titular del inmueble ubicado en la calle Arengreen xxx de esta ciudad, y condenó a Fideicomiso Inmobiliario A. xxx, al administrador fiduciario M. G. K. y al director de obra J. C. C. y a la citada I. Seguros Argentina S.A., al pago de $ 483.000, más intereses y costas.

A al fin la jueza consideró demostrados tanto los daños provocados por la construcción lindera iniciada en el año 2012 a la dela reclamante como la invasión de esta última en 2,45m2.

II. Los recursos

El fallo fue apelado por el demandante, por el administrador fiduciario y el director de obra y por la aseguradora.

El primero en su memorial de fs. 1316/1318, contestado a fs. 1320/1321, requiere que se condene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que se reconozca la desvalorización del bien y que se incremente el monto de la condena.

Los segundos, en su escrito de fs. 1303/1308, respondido a fs. 1327/1329, cuestionan el daño en la unidad vecina tenido por cierto, el perjuicio extrapatrimonial, los intereses y las costas.

La última, en su presentación de fs. 1310/1315, replicado a fs. 1322/1324 y fs. 1325/1326, objeta la extensión de la condena a su respecto, el importe asignado al daño patrimonial y moral y los accesorios.

III. Ley aplicable

Aclaro, que en razón de la fecha en la que tuvieron lugar los hechos fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil), sin que se advierta, ni menos aún se haya demostrado, que la aplicación de las nuevas disposiciones pudiesen conducir a un resultado diverso al arribado.

IV. La responsabilidad de quienes intervinieron en la obra

No se encuentra discutido el encuadre jurídico de este litigio en el supuesto previsto en el art. 1113 del Código Civil (ver art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación). Y, efectivamente, esta norma ha sido utilizada para dilucidar los reclamos efectuados por el dueño de una finca por los daños que le atribuye a la construcción llevada a cabo en otra lindera(1) como así también las disposiciones ubicadas en el título de las restricciones y límites al dominio(2).

En otro orden de ideas, se ha dicho que la responsabilidad del director de obra se rige por un factor de atribución objetiva (art. 1113 citado) derivada del riesgo inherente a las obras de excavación, submuración y apuntalamiento emprendidas(3); que al tratarse de una obra en construcción su guarda recae en quien tiene a su cargo la ejecución de los trabajos, con responsabilidad análoga a la del dueño de la cosa, es decir que ambas deben responder por los perjuicios ocasionados a la finca lindera, en la medida que no demuestren que medió alguna razón que torne admisible la eximente prevista en el art. 1113 del Código Civil(4); que el director de la obra como guardián de la cosa debe responder por los daños que cause a terceros(5); que la humedad producida en un edificio lindero en construcción es un daño originado en un vicio constructivo que compromete la responsabilidad del director de obra, que tiene a su cargo la buena ejecución del trabajo encomendado (art. 1647 del Código Civil)(6)); que la condición de director de obra es suficiente para adjudicar a quien la detenta la calidad de guardián; y que la guarda intelectual es el poder de mando o control que se tiene sobre la cosa nociva, por lo que debe responder por los daños y perjuicios en calidad de guardián y con fundamento en el riesgo que informa el art. 1113 del Código Civil)(7)).

En doctrina también se ha sostenido que el contratista o el director de obra son quienes deben responder en su calidad de guardianes de la cosa por los daños que ella cause a terceros(8); que el edificio está bajo la guarda de quien tiene a su cargo la ejecución de los trabajos de construcción, que tendrá la responsabilidad que le atribuye el art. 1113 del Código Civil(9)); que la empresa constructora y el director de obra no sólo son responsables de los perjuicios derivados de la inobservancia de las reglamentaciones legales, sino también de todo daño que con motivo de los trabajos pertinentes ocasionen a los vecinos, aun cuando no mediare inobservancia de las disposiciones municipales(10); y que, como guardián jurídico de la obra, el empresario responde frente a los terceros por los daños que deriven de ella(11).

Es que, aun cuando se considere que la “guarda efectiva” la detenta el empresario constructor, a quien se la ha trasladado el propietario de la obra, es evidente que el director, como representante del dueño para que vigile que la construcción se haga de acuerdo a los planos proyectados, no se violen disposiciones municipales reglamentarias y se respeten las normas de seguridad en materia de fundación y de construcción, posee también la “guarda jurídica”. Es natural que si controla al constructor y tiene sobre él aquellas potestades, responda también a la par en los términos del ya mencionado art. 1113 del Código Civil(12).

Asimismo, ha puntualizado esta sala que en materia de obras de construcción la responsabilidad no surge, sin más, por el daño causado por una actividad cualquiera, sino por la que es riesgosa. El riesgo no puede quedar reducido a una simple relación de causalidad, ciega y mecanicista, entre cierto elemento y un perjuicio. El riesgo es un factor de atribución y, por ello, es una razón especial para responder. El fundamento de la responsabilidad es un riesgo creado, un peligro que la actividad genera, fincando el factor atributivo en un poder-deber relativo a esa fuente de peligro que domina o controla el obligado, de manera expresa o virtual. Se hallan comprometidas todas las personas que, por haber generado la actividad, introducen en el medio social el riesgo que es anexo a ella y tienen, por lo tanto, un deber de fiscalización, supervisión y control, a fin de evitar que ese peligro se actualice en daño(13).

Aun cuando, desde otra perspectiva se ha expresado que el director de obra es un locador de obra intelectual, no es guardián de la cosa y frente a terceros debe responder por sus hechos propios culposos o dolosos en los términos de los arts. 1109 y 1077 del Código Civil(14), en el caso tal culpabilidad también se ha demostrado.

El expuesto es, entonces, el encuadre jurídico dentro del cual he de examinar la responsabilidad que le cabe a la dueña y al director de obra.

Los apelantes sostienen que los daños hallados en el inmueble del demandante eran preexistentes a la compra de la finca y a la posterior obra realizada y que al menos parte de las manchas de humedad verificadas provenían de los cimientos.

Ante todo debo señalar que la circunstancia de que el actor hubiera enviado una carta documento intimando a la reparación o demolición de la pared medianera por riesgo de desprendimiento y destrucción por rajaduras y falta total de seguridad (fs. 2, 262 y 669), el día anterior al de la escritura por la que el demandado adquirió la titularidad del inmueble (fs. 191 y 238), no enerva el reclamo, pues desde tal adquisición el comprador era responsable de los daños que estaba ocasionando la cosa adquirida, sobremanera si posteriormente efectuó una construcción sobre tal medianera.

No se trata entonces del supuesto del fallo plenario de esta cámara “Dodero, Hipólito c/ Consorcio de Propietarios Neuquén 586/88/90”, del 11 de mayo de 1977 –por otra parte no citado por los apelantes– que declaró que la obligación de reparar los daños ocasionados por la construcción de un inmueble no se transmite a los futuros adquirentes del dominio, puesto que quienes efectuaron la construcción han sido, en el presente caso, los aquí demandados.

Sin perjuicio de que el informe del 6 de septiembre de 2013 elaborado en el marco de la causa del Ministerio Público Fiscal alude a la existencia de “una” mancha producida por humedad ascendente del cimiento, lo cierto es que en el mismo informe se describen varias otras. “En la pared contigua a la obra en algunos sectores se observan pequeños “englobamientos” y algunas manchas de humedad” “Al igual que en planta alta en el dormitorio principal lado lindero a la obra” (fs. 931).

En sentido concordante, el dictamen de fs. 826/839 del perito ingeniero designado en este proceso, señaló que en el salón principal (de la vivienda del reclamante) “se ve la pintura descascarada, con englobamiento, por paso de humedad de la unidad demandada” y explicó que “sigue el patrón horizontal del corte de una viga, donde apoyó una losa, que acumuló agua, concentró por ende humedad, mal ejecutada la impermeabilización, y filtró así hacia la parcela 4b Arengreen xxx (actora)”.

Agregó, asimismo, que no surgía que los daños hubieran ocurrido con anterioridad a la construcción (fs. 832 vta.).

También describió los daños producidos a la propiedad lindera por parte de la demandada “muros divisorios derrumbados, invasión de la unidad, solados dañados con salpicadura de materiales” (fs. 833).

La invasión efectiva la cuantificó en 2,45 m2.

De allí que, más allá de lo que ha de decirse sobre su extensión, el daño y su vinculación con la construcción lindera está suficientemente probado.

Consecuentemente, no puedo sino postular la confirmación de la responsabilidad asignada en el pronunciamiento apelado al propietario y al director de obra.

V. Responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires

La responsabilidad estatal, cuyo fundamento último se encuentra en los arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional(15) sin perjuicio de la aplicación subsidiaria del art. 1112 del Código Civil, ha sido estructurada por la Corte Suprema a partir del caso Vadell(16) sobre el concepto de falta de servicio, configurado como su incumplimiento o su irregular ejecución.

La Corte Suprema ha dicho en Fallos: 329:759 que esta materia corresponde al campo del derecho administrativo, sin que obste a tal conclusión la circunstancia de que para resolver el caso se invoquen eventualmente disposiciones contenidas en el Código Civil, pues todos los principios jurídicos –entre los que se encuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento por daños ocasionados– aunque contenidos en aquel cuerpo legal no son patrimonio exclusivo de ninguna disciplina jurídica y menos aún del derecho privado, pues constituyen principios generales del derecho aplicables a cualquiera de ellas, aunque interpretándolos teniendo en cuenta el origen y naturaleza de la relación jurídica de que se trate(17).

Tampoco obsta a lo expuesto, ha sostenido el máximo tribunal federal, la circunstancia de que, ante la ausencia de normas propias del derecho público local se apliquen subsidiariamente disposiciones de derecho común, toda vez que ellas pasan a integrarse en el plexo de principios de derecho administrativo(18).

La jueza concluyó que no hallaba elementos suficientes que permitieran atribuir responsabilidad al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desde que no surgía de la prueba aportada que hubiera incurrido en la conducta omisiva que se le imputaba y menos que los daños padecidos por el demandante tuviesen origen causal en ella.

El actor insiste en endilgarle un defectuoso control, pero tal acusación la formula de manera genérica sin describir puntualmente en qué consistiría, lo que impide rever este aspecto de la sentencia, sobremanera teniendo en cuenta la actividad desplegada por la comuna local que da cuenta la documentación de fs. 331/332, 386/966, 615/630, 692/737 sobre la cual no especifica la supuesta falta que le endilga.

Tampoco se hace debido cargo la recurrente, en relación con la supuesta violación de su intimidad, de lo señalado por el experto sobre la cubierta opaca de la apertura, la tolerancia aceptable y el cumplimiento con buen criterio de las normas vigentes (fs. 863 vta.).

VI. El contrato de seguro

Corresponde abordar la excepción de falta de legitimación opuesta por la aseguradora.

La falta de legitimación resulta procedente cuando alguna de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión(19), en otras palabras, cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y aquellas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender o contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso(20).

La aseguradora recurrente cuestiona el rechazo de la defensa opuesta y reitera su planteo de exclusión o falta de cobertura.

Lo que no advierte la apelante es que ha omitido dar cumplimiento con la comunicación fehaciente hacia su asegurado de la declinación de la cobertura (cf. art. 56 de la ley 17.418), lo que ha importado una aceptación tácita de la garantía comprometida.

Recuerdo que el citado artículo prescribe que el asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos 2º y 3º del artículo 46. La omisión de pronunciarse importa aceptación.

Esta disposición impone a la compañía de seguros un deber que no es meramente formal, sino sustancial y que por haber sido impuesto por la ley posibilita la aplicación del art. 919 del Código Civil (art. 263 del Código Civil y Comercial de la Nación), es decir que ante la carga de expedirse acerca del derecho del asegurado, el silencio del asegurador permite otorgarle el sentido de una manifestación de voluntad que importa aceptación(21).

Por otra parte, se ha señalado que el plazo del art. 56 se inicia a partir del conocimiento por parte de la aseguradora del siniestro, por denuncia o por conocimiento directo, y sólo puede ser interrumpido por el requerimiento de información o documentación complementaria(22).

Ha dicho la Corte Suprema que el mero vencimiento de los términos hace incurrir en mora al asegurador (art. 51 de la ley 17.418) y la omisión del pronunciamiento sobre el reconocimiento del derecho pretendido por el asegurado importa su aceptación(23). Se trata de un supuesto de caducidad, aplicable de oficio(24).

En el caso, la compañía de seguros no contradice la afirmación de la sentencia de que no acreditó haber declinado en término la cobertura.

Se ha demostrado que la aseguradora fue citada a la audiencia de mediación.

En este orden de ideas se ha puesto de relieve que no puede ser discutida la trascendencia de la citación a mediación obligatoria (por ejemplo, es un supuesto de suspensión del curso de la prescripción, art. 29 de la ley 24.573). Y si bien no tiene todos los efectos de la citación a juicio, desde el punto de vista de la buena fe con que las partes deben actuar antes y durante el proceso judicial, el conocimiento de la insinuación resarcitoria confirmada por la posterior demanda, pone desde entonces en cabeza de la aseguradora las cargas inherentes a la denuncia de siniestro, conforme la ley de la materia: declinar la cobertura o pedir información al asegurado(25).

Por lo expuesto, al haber tenido conocimiento la compañía de seguros del siniestro y de su requerimiento de cobertura, tomando como fecha la del acta de mediación del29 de octubre de 2013 (fs. 1), contaba a partir de allí con treinta días para pronunciarse respecto de la aceptación o rechazo, conducta que recién habría observado con su presentación de fs. 521/528 del 15 de julio de 2015.

Consecuentemente, la declinación esgrimida resultó extemporánea al haber operado previamente la aceptación tácita prevista en la citada disposición legal.

Advierto que al fundarse el intento de desconocimiento de la cobertura en la exclusión de determinados daños según la póliza, al contar con los datos del asegurado la aseguradora tenía suficientes elementos como para exteriorizar su negativa en el plazo legal señalado.

Cabe recordar como expresión del criterio tuitivo que ha de prevalecer en la materia, que el art. 15 de la ley 17.418 dispone que el asegurador no puede invocar las consecuencias desventajosas de la omisión o del retardo de una declaración, denuncia o notificación, si a la época en que debió realizarse tenía conocimiento de las circunstancias a las que se refieren.

Explica Rouillon que tratándose la empresa de seguros de una organización profesional, dotada de un soporte técnico incuestionable, en casos de duda más que conveniente es imprescindible que se pronuncie para evitar la importante consecuencia que la ley atribuye a la omisión, y en los casos que no exista duda una implícita actitud de diligencia y de lealtad, adecuada a las relaciones que genera un contrato en masa, tornan conveniente emitir el pronunciamiento para quitar todo espacio a la eventual controversia que pudiera suscitar su omisión(26).

En razón de lo expuesto, estimo que corresponde por estos argumentos confirmar la desestimación de la defensa opuesta por la citada.

Por lo demás advierto que, contrariamente a lo que postula la compañía de seguros, los daños verificados, como expresa acertadamente la sentencia, datan a partir del 6 de septiembre de 2013 y el contrato de seguro fue suscripto con anterioridad el 22 de agosto de ese año.

VII. Daños

En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(27).

Al respecto, tengo presente que el derecho a una reparación se encuentra contemplado en los arts. 17 (derecho de propiedad) y 19 (no dañar a otro) de la Constitución Nacional y en tal carácter ha sido reconocido por la Corte Suprema(28); como así también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre otros, en sus arts. 5 (derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral), 21 (indemnización justa); y en su art. 63 (reparación de las consecuencias)(29).

a. Daño emergente

La sentencia cuantificó esta partida en $ 305.000 por la invasión de terreno y $ 78.000 por los trabajos a realizar.

La aseguradora cuestiona el importe del primer ítem por no surgir del peritaje, pero soslaya que la jueza lo tomó de la peritación del ingeniero designado de oficio a fs. 827vta. lo que quita sustento a su planteo.

Otro tanto cabe decir de la queja que esboza sobre el monto de la labor a llevar a cabo ya que se basa en el presupuesto presentado por la misma parte demandada a fs. 337.

El demandante objeta en sentido inverso esta última suma por entender que resulta insuficiente, sin embargo, llamativamente, no aportó elemento de prueba que respalde su pretensión (art. 377 del Código Procesal). De allí que tampoco puede admitirse su requerimiento.

b. Daño moral

En lo atinente a la reparación del daño moral –prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– sabido es que está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume –por la índole de los daños padecidos– la inevitable lesión de los sentimientos de quien demanda y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida por el actor, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste(30).

Se ha destacado que si bien son insuficientes a estos efectos los desagrados o molestias que pueda haber sentido el damnificado por meros daños materiales a un objeto, pues en este supuesto el resarcimiento material agota el crédito, la vida en el hogar se deteriora ante la irrupción en la paz de la vivienda de filtraciones, humedades, entrada y salida de trabajadores con las consiguientes necesidades de destinar tiempo y atención a los problemas, prolongación de incomodidades por trabajos mal terminados, etc.(31).

Así se ha reconocido la procedencia de establecer una reparación por este tipo de perjuicios en los supuestos de inmisiones o deterioros materiales como los aquí descriptos(32).

En consecuencia, valorando lo usualmente establecido por esta sala en casos similares, la entidad de las reparaciones presupuestas por el perito, el tiempo que insumirán las tareas, propicio no disminuir los $ 100.000 asignados que coinciden con la cifra reclamada, en virtud del principio de congruencia, derivado del derecho de defensa (cf. arts. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 del Código Procesal) especialmente aplicable a esta partida(33), resarcida con tasa activa desde el hecho.

c. Valor venal

El pronunciamiento rechazó esta partida por “no encontrar en el expediente elemento alguno que dé cuenta de la reclamada pérdida de valor venal del inmueble derivada de los hechos de autos”.

El demandante ha intentado probar la desvalorización de su propiedad con el dictamen del perito ingeniero, pero éste ha sido claro en cuanto a que las variables que determinan tal pérdida, las cuales describió, “no se ven afectadas en mayor medida perjudicando la valorización de la propiedad” (fs. 827vta.). Al responder a la impugnación del reclamante explicó las diferencias entre la valuación del terreno y las de la edificación (fs. 864 y vta.).

Consecuentemente, postulo la confirmación del rechazo.

VII. Intereses

Surge de los fundamentos del fallo de este tribunal en pleno en “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que existen, al menos, dos modalidades para indemnizar: a valores al tiempo del hecho o al de la sentencia. Las cuales se corresponden, a su vez, con distintos tipos de tasa de interés, según contengan o no un componente que contemple la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (ver respuesta al cuarto interrogante del plenario).

Ya sea que se presuma que el acreedor ha debido acudir al circuito financiero –formal o informal– a fin de obtener lo que su deudor no le ha entregado a tiempo, interpretando entonces que se trata del costo de sustitución del capital adeudado, o que se entienda que debe reponerse la utilidad que podría haber obtenido el reclamante de haber dado en préstamo tal capital, como réditos dejados de percibir, la llamada tasa activa es la que se encuentra en mejores condiciones de reparar el perjuicio generado por el incumplimiento (ver nuestro voto con la Dra. Areán al tercer interrogante del mencionado plenario Samudio).

El agravio de la citada en garantía no ha de ser admitido respecto del daño moral, puesto que su importe no ha sido establecido a valores actuales, por lo que no se configura la salvedad prevista en la respuesta al cuarto interrogante del aludido fallo plenario “Samudio”. En consecuencia, corresponde confirmar la tasa activa fijada que ha de correr desde septiembre de 2013.

Ahora bien, ha expresado esta sala en L. 170.074, del 21/6/95, con voto preopinante del Dr. Bellucci, y hemos sostenido con la Dra. Areán en nuestro voto en el citado fallo plenario “Samudio”; y recientemente en el expte. 9605/16, del 3/6/19, con voto preopinante del Dr. Polo Olivera, que cuando el monto de la sentencia se determina, como en el caso del restante rubro admitido (esto es, daño material) a valores al tiempo de su dictado, corresponde aplicar una tasa pura desde la fecha del hecho hasta la del pronunciamiento, de manera tal que en este período no se produzca una superposición con el componente de la tasa activa, que contempla la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.

En virtud de ello, y conforme el criterio sentado por esta sala(34), postulo establecer la tasa de interés por el daño material desde el momento de la mora (septiembre de 2013) hasta la fecha de la sentencia de grado sea del 8% y confirmar la activa establecida a partir de entonces.

Además, la pretensión acerca de la imposición del doble de la tasa activa no corresponde por no configurarse una situación que la amerite.

Tal determinación por duplicado excedería la finalidad perseguida con la fijación de intereses moratorios (ver la doctrina del señalado fallo plenario) e importaría una suerte de astreintes sin que fueran precedidas por la resistencia del deudor al cumplimiento de una manda judicial. Ello sin perjuicio de lo que corresponda decidir en la etapa de ejecución de sentencia en caso de su falta de acatamiento(35); de allí que propicio la modificación del fallo en este punto.

La decisión que propicio no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, ha de ser integrada con los arts. 767, 771, 1740 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver –con razonable fundamento– los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con “mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso”(36).

VIII. Costas

Conspira contra el progreso de la queja de la vencida por la imposición de costas el propio concepto del instituto, en tanto se define a las costas como las erogaciones o desembolsos que las partes se ven obligadas a efectuar, como consecuencia directa de la tramitación de un proceso, o de un incidente dentro de éste. No implican una penalidad para el perdidoso, sino imponerle la obligación de restituir los gastos que en el caso efectuó su contraria para repeler la acción que contra ella el recurrente entablara(37).

En este orden de ideas, se aprecia que si bien es cierto que el principio objetivo de la derrota no es absoluto –ello a tenor de lo dispuesto en el art. 68, párr. 2º de la ley adjetiva– no lo es menos que para apartarse de él se requiere la existencia de circunstancias excepcionales, o la configuración de situaciones normadas específicamente(38), lo cual en modo alguno ocurre en la especie.

En los procesos de daños y perjuicios deben imponerse al vencido aun cuando no hayan prosperado todos los rubros pretendidos, por aplicación del principio de reparación integral y atento la naturaleza resarcitoria que revisten estos gastos, como parte integrante de la indemnización, sin que obste a ello la demasía en la pretensión esgrimida, pues fue la actitud de la demandada la que hizo necesario tramitar el pleito.

De admitirse una solución contraria, el derecho que la sentencia reconoce a la demandante quedaría menoscabado con infracción del fundamento mismo de la institución de las costas(39), máxime cuando no se puede considerar configurado un supuesto de una pluspetición inexcusable –que tampoco fue alegado– desde que el demandado no aceptó deber suma alguna, sino que pidió el rechazo de la demanda(40).

Consecuentemente, postulo mantener la condena de costas decidida.

En relación con las costas de la intervención del Gobierno de la Ciudad de Buenos, estimo que han sido bien cargadas sobre la parte vencida que ha dado lugar a este entuerto en el cual la actora ha podido entender que debía integrar al nombrado(41).

IX. Conclusión

En su mérito, después de haber examinado los argumentos y pruebas conducentes, propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada para establecer los intereses conforme lo expresado en el apartado VII y confirmarla en lo demás que decidió y es materia de agravios no atendidos; con costas de esta instancia a la parte demandada y citada sustancialmente vencidas (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada para establecer los intereses conforme lo expresado en el apartado VII y confirmarla en lo demás que decidió y es materia de agravios no atendidos; con costas de esta instancia a la parte demandada y citada sustancialmente vencidas. II. Al referirse a los trabajos profesionales el supremo tribunal federal ha decidido con fundamento constitucional, que el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza más allá de la época en que se practique la regulación (criterio mantenido en los autos “Establecimiento Las Marías SACIFA c/ Misiones, Pcia. de s/ acción declarativa”, del 4/9/2018 y “All, Jorge Emilio y otro s/ sucesión ab-intestato”, del 26/4/2022).

Respecto del tope del art. 730 del Código Civil y Comercial (art. 505 del Código Civil), es sabido que los autos regulatorios resuelven únicamente sobre el monto de los honorarios devengados por los trabajos realizados, pero nada fijan sobre el derecho a esos honorarios, ni nada anticipan sobre la procedencia y forma de su cobro por lo que el planteo resulta prematuro (C.N.Civ., esta Sala H.619.591, del 23/4/13 y expte. nº 86.283/06, del 23/12/13, entre otros).

En consecuencia, conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso. En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido y etapas cumplidas se fijan los honorarios del letrado patrocinante y apoderado de la parte actora, Dr. J. A. N. C. en la suma de pesos Ciento Diez Mil ($ 110.000) por las dos primeras etapas, en la suma de pesos Veinte Mil ($ 20.000) por cada una de las incidencias resueltas en los ap. a, d.1 y d.2 de la sentencia de grado y en 10,33 UMA –equivalente a la suma de pesos Ciento Siete Mil Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro ($ 107.444)– por la tercera etapa; los del letrado patrocinante de la misma parte, Dr. J. G. N. C., en la suma de pesos Treinta Mil ($ 30.000) por su actuación en la segunda etapa; los del letrado patrocinante del fideicomiso, K. y C., Dr. A. A. A., en la suma de pesos Cincuenta Mil ($ 50.000) por las dos primeras etapas y en 7,5 UMA –equivalente a la suma de pesos Setenta y Ocho Mil ($ 78.000)– por la tercera etapa, en la suma de pesos Quince Mil ($ 15.000) por la incidencia resuelta en el ap. a de la sentencia, en la suma de pesos Veinte Mil ($ 20.000) por cada una de las incidencias resueltas en los ap. d.1 y d.2 de la sentencia; los del letrado patrocinante de K. y C., Dr. M. D. M. S., en la suma de pesos Veinticinco Mil ($ 25.000) por su actuación en la segunda etapa; los del letrado patrocinante de C., Dr. J. A. R., en la suma de pesos Dos Mil ($ 2.000) por su comparecencia a la audiencia fijada para el 19/2/20; los del letrado apoderado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Dr. A. S. T., en la suma de pesos Cuarenta y Nueve Mil ($ 49.000) por la primera etapa y en la suma de pesos Cuatro Mil Quinientos ($ 4.500) por la incidencia resuelta en el ap. a.; los del letrado patrocinante de la misma parte, Dr. O. E. G., en la suma de pesos Veintiún Mil ($ 21.000) por la primera etapa y en la suma de pesos Quince Mil ($ 15.000) por la incidencia resuelta en el ap. a.; los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. N. H. R., en la suma de pesos Setenta Mil ($ 70.000) por la segunda etapa y en 10,33 UMA –equivalente a la suma de pesos Ciento Siete Mil Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro ($ 107.444)– por la tercera etapa; los del letrado apoderado de la citada en garantía, Dr. P. E. P., en la suma de pesos Noventa y Seis Mil ($ 96.000) por las dos primeras etapas y en 10,48 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Nueve Mil ($ 109.000)– por la tercera etapa; los de la letrada apoderada de la misma parte, Dra. L. K., en la suma de pesos Diez Mil ($ 10.000) por su intervención en la audiencia prevista por el art. 360 del Código Procesal (conf. lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 14, 19, 33, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 y arts. 15, 16, 19, 20, 21, 24, 29, 30, 51, 52, 54 y 56 de la ley 27.423).

Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios del Dr. N. C. en 8,86 UMA –que equivalen a la suma de pesos Noventa y Dos Mil Doscientos Treinta y Tres ($ 92.233)–; los del Dr. A. en 5,27 UMA –que equivalen a la suma de pesos Cincuenta y Cuatro Mil Novecientos ($ 54.900)–; y los del Dr. P. en 6,20 UMA –que equivalen a la suma de pesos Sesenta y Cuatro Mil Quinientos ($ 64.500)– conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.

En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios del perito contador J. E. B., en la suma de pesos Cincuenta Mil ($ 50.000) y del perito ingeniero H. S. L. M., en la suma de pesos Cincuenta Mil ($ 50.000).

Se establecen los honorarios de la mediadora Dra. P. B. R. en 16 UHOM que equivalen a la suma de pesos Treinta y Dos Mil Cuarenta y Ocho ($ 32.048) en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15. III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). IV. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.

(1) C.N.Civ., sala K, “Lacasa, Graciela C. c/ Nocito, Ángel”, del 19/5/09 y su cita, en Lexis Nº 70054103.

(2) C.N.Civ., esta sala, L. 497.722, del 11/4/08.

(3) C.N.Civ., sala F, L. 458.863, del 13/2/07.

(4) C.N.Civ., sala I, L. 62.450, del 11/11/03.

(5) C.N.Civ., sala E, “Domínguez, Rufino c/ Bouza, H. y Cía S.A.C.I.”, del 24/8/00, Lexis 70005646 y sus citas.

(6) C.N.Civ., sala C, “Consorcio de Propietarios Luis Sáenz Peña 785/89 c/ Automotores Francesa S.A.”, del 23/12/96.

(7) C.N.Civ., sala D, L. 39.746, del 22/8/89.

(8) Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio, Código Civil, t. 5 p. 474 y citas en nota 231; ver asimismo Borda, Tratado de Derecho Civil, Contratos, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 100/101, n. 1176.

(9) Garrido y Andorno, El art. 1113 del Código Civil, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 206.

(10) Rezzónico, Contratos, t. II, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1959, p. 751 y ss. y nota de Spota al fallo publicado en JA, 1954-III-346.

(11) Spota, Tratado de locación de obra, Librería Editorial Depalma, Buenos Aires, 1952, v. II, ps. 914, 929 y 939.

(12) C.N.Civ., sala E, “Balaguer de Verge c/ Bouza”, del 24/8/00, en La Ley 2001-A, p. 179, ya aludido.

(13) C.N.Civ. esta sala, L. 497.722, del 11/4/08 y su cita; ver asimismo art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(14) C.N.Civ., sala H, L. 280.664, del 5/7/00; íd., sala M., L. 476.417, del 15/8/07; íd., sala J., “Arias, Samuel P. y otro c/ Empresa de Construcciones S.R.L.G.K. y otros”, del 20/9/05 en J.A. 2006-I, p. 310.

(15) Fallos 315:1892.

(16) Fallos: 306:2030.

(17) Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires 1968, primera parte, ps. 90 y ss.

(18) Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires 1968, primera parte, p. 92 y ss.; Fallos: 187:436; 306:2030; 307:1942; 312:1297; 314:620; 315:1231.

(19) Fallos: 318:1624; 322:817.

(20) C.N.Civ., sala E, “Nizzo, Daniel A. c. Schafer, Juan T. y otros”, publicado en La Ley 1998-A, p. 419 y sus citas; esta sala “Oliva c/ Banco Hipotecario Nacional S.A.”, del 11/4/07, en La Ley 2007-D, p. 444.

(21) Aguirre, Cuestiones Teórico-Prácticas de Derecho de Seguros, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 67 y sus citas.

(22) Piedecasas, Miguel A., Régimen Legal del Seguro, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1999, p. 219.

(23) Fallos: 311:542; 312:630.

(24) Rabinovich-Berkman, Derecho Civil, Parte General, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 802; Federik, “El artículo 56 de ley de seguros y las denominadas “exclusiones de cobertura”. Argumentos para un debate que pareciera no tener fin”, RCyS 2019-VIII, 191; Sitglitz, Rubén S., Derecho de Seguros, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 280; ver actual art. 2572 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(25) C.N.Civ., sala L, 64.450, del 23/6/08; ídem, sala G, expte. 73.244/06, del 15/10/14 y expte. CIV/65120/2014/CA1, del 18/2/22.

(26) Rouillon, Código de Comercio, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 89.

(27) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.

(28) Fallos: 308:1118 y 1160; 320:1996; 325:11.

(29) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de reparaciones y costas del 21 de julio de 1989. Serie C No. 7; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, n. 189; caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, n. 222; entre otras.

(30) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.

(31) Highton, Elena I., Propiedad Horizonal y Prehorizontalidad, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 388.

(32) C.N.Civ., esta sala, L. 332.321, del 30/11/01 y L. 497.722, del 11/4/08; íd., sala C, marzo 11/1997, “Ramos Fretes, Julio H. c. Sarugo, Erlinda H. s/daños y perjuicios”, La Ley, 1997-C, 736; íd., sala E, L. 42.745, del 21/3/89 y L. 278.982, del 23/2/00 y “Arazi, Cynthia O. V. y otro c. Consorcio de Prop. Olazábal 4336/40”, del 1/12/06, en La Ley 2007-B, p. 138; íd., sala F, “Pérez, Delfina c. Consorcio de Propietarios Galicia 670”, ya citado, La Ley 2005-C, p. 846; íd., sala I, L. 81.226, del 21/2/91.

(33) Fallos: 311:2019; 317:1333; 327:3560.

(34) C.N.Civ., L. 586.329, del 24/2/12; L. 590.084, del 19/3/12 y L. 615.372, del 27/5/13, entre muchos otros.

(35) Ver mi voto en esta sala, expte. 99.538/13, del 23/5/18 y expte. 85.724, del 7/6/18, entre otros.

(36) Fundamentos del Anteproyecto, C.N.Civ., esta sala CIV/11380/2010/CA1 del 18/8/2015, CIV/64233/2008/CA1 del 21/9/15, Civ.88.413/2010 del 2/11/15 y Civ 28.522/2009/CA1 del 30/12/15.

(37) C.N.Civ., esta sala, R. 36.311, del 11/8/88 y sus citas; R. 404.285, del 29/6/04; R. 437.991 y 437.992, del 12/9/05, y R. 441.149, del 17/10/05, entre otros.

(38) Gozaíni, O., Costas Procesales, pág. 78 y C.N.Civ., esta Sala, R. 478.934, del 30/3/07 y 497.773, del 12/12/07.

(39) C.N.Civ., sala H, “Fiore de Genovese, María c/ Natural Foods Industria Exportadora S.A. y otro”, del 17/12/02, en La Ley 2003-B, 198; íd., esta sala, L. 469.367, del 20/2/07, y L. 489.020, del 27/12/07, entre muchos otros.

(40) C.N.Civ., esta sala, L. 423.485, del 13/2/07, y 548.749, del 23/8/10.

(41) C.N.Civ., esta sala, L. 24576/2021 del 28/11/22.

Z., M. P. – control de legalidad (ley 9944 – art. 56)

Comentado por Sofía Calderone y Ursula Basset: La perspectiva de género ¿prevalece sobre el interés superior del niño?

Córdoba, 16 de diciembre de dos mil veintidós.

Y Vistos:

Los autos caratulados “Z., M. P. – CONTROL DE LEGALIDAD (LEY 9944 – ART. 56) – EXPTE. Nº 11281874”, traídos a despacho a los fines de resolver la declaración de la situación de adoptabilidad de la niña M. P. Z., D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, nacida en la Ciudad de Córdoba, el día once de agosto del año dos mil dos, con filiación acreditada de la Sra. M. M. Z. –según copia de la partida de nacimiento incorporada con fecha 26-09-2022; conforme las atribuciones conferidas por los Arts. 48 y 56 de la Ley Pcial. Nº 9944. DE LOS QUE RESULTA: 1) Con fecha veintiséis de Septiembre del año dos mil veintidós la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, Dra. Delicia Beda Bonetta, comunica Dictamen Nº 0088/2022 mediante la que comunica la medida de tercer nivel, su cese y solicita la declaración de adoptabilidad en relación a la niña M. P. Z. quien por ausencia de cuidados parentales permaneció resguardada en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba, hasta su posterior egreso con una familia de acogimiento (Art. 53, 2º párrafo Ley 9944). A tales fines se acompaña documental pertinente: a) Nota de aprobación de la Medida Excepcional adoptada, suscripta por la Responsable del Servicio Zonal 1, Lic. M. F. T.; b) Copia del Informe Técnico que sirvió de basamento para la adopción de la medida excepcional de referencia, elaborado por la licenciada en psicología L. S. M. –Art. 51 Ley 9944–; c) Informe elaborado por la Licenciada en Trabajo Social G. G. R., profesional en Salud quien presta servicios en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba; d) Acta suscripta por la Sra. M. M. Z., por la que manifiesta su negativa a aportar datos respecto de su familia extensa (fs. 5); e) Notificación cursada de la medida excepcional, conforme Art. 54 Ley 9944 (fs. 5vta.); f) Copia de la partida de nacimiento de la niña de autos; g) Nota de supervisión y aprobación de la medida excepcional adoptada, suscripta por la Dra. R. B., titular de la Dirección de Protección de Derechos de la Se.N.A.F. 2) Con fecha veintisiete de Septiembre del cte. año este Tribunal mantiene comunicación telefónica con la Sra. Directora de Jurisdicción de Fortalecimiento Familiar a la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Se.N.A.F., mediante la que pone en conocimiento que la niña M. P. Z. fue incorporada a la familia de acogimiento perteneciente al Programa Familias para Familias, compuesta por la Sra. A. M. D. C. 3) Con fecha veintinueve de Septiembre del corriente año, se avoca la suscripta al conocimiento de la presente causa, fijándose audiencia a los fines previstos por el Art. 56 de ley 9944 y dando intervención al Ministerio Público (Art. 103 C.C. y C.N.). 4) Con fecha ocho de Noviembre del año dos mil veintidós, obra acta de audiencia a la que comparecieron la niña M. P. Z. junto con la Sra. A. M. D. C.; y la Abg. R. C., Auxiliar Colaboradora de la Defensa Pública en representación de la Asesoría de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Noveno Turno (Asesoría a cargo de la Representación Complementaria), –en el marco de lo previsto por el Art. 56 de la ley foral–. 5) Con fecha nueve de Septiembre del corriente año, se mantiene contacto directo y personal, en los términos del Art. 56 de la Ley 9944, con la Sra. M. M. Z., junto a su letrada patrocinante, Abg. C. B., Auxiliar Colaborador de la Defensa Pública en representación de la Asesoría de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Décimo Turno; y la Sra. Representante Complementaria. 6) Con fecha uno de Diciembre del cte. año la Sra. Representante Complementaria evacúa vista oportunamente corrida. 7) Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta (1/12/2022).

Considerando:

I) COMPETENCIA: Este Tribunal es llamado a expedirse respecto de la procedente la declaración de adoptabilidad de la niña M. P. Z. resultando competente para ello en virtud de lo normado por los Arts. 39 y 40 de la Ley Nacional Nº 26.061, Arts. 55, 56, 57 y 64 inc. “a” de la ley provincial Nº 9944 y art. 609 inc. “a” del C.C. y C. N.

II) ANÁLISIS DE CONFIGURACIÓN DE UNA MEDIDA DE TERCER NIVEL: Al tratarse el presente, del primer antecedente en la temática –Niñas y Niños nacidos a consecuencia de una interrupción legal de embarazo (ILE)– deviene ineludible sentar la postura de esta Judicatura para futuros planteos con relación a este tópico. Adentrándonos al análisis de la cuestión sometida a estudio y en pos de enmarcar jurídicamente la situación fáctica planteada en la especie cabe en primer término señalar que la situación fáctica planteada en los presentes, coincidentemente con lo expresado por el órgano de Aplicación, no ha configurado una medida de tercer nivel o excepcional, toda vez que no ha operado una privación de un NNA de su centro de vida o medio familiar. La normativa foral conceptualiza a estas acciones como “…aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños o adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio…” (Art. 48). En la especie palmariamente se advierte por las circunstancias que rodean al nacimiento de la niña M. P. M., que la misma dista de encontrarse inmersa en un medio familiar. Es decir, no se ha configurado en los presentes una medida de ese nivel, toda vez que no coexiste entre la mujer gestante y la pequeña una relación de afectividad familiar, extremo que deviene inaplicable lo previsto por la normativa en materia de infancia relativo a la protección de la vida familiar. En armonía con ello, cabe colegir que el espíritu de la Ley Nacional 27.610, importa priorizar la autonomía de la mujer y su derecho a decidir libremente la interrupción de su embarazo por encima de la voluntad de cualquier otra persona o miembros del grupo familiar que pudieran sentirse vulnerados.

III) PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD: Este Tribunal adelanta opinión respecto a la pertinencia de Declarar la situación de Adoptabilidad de la niña M. P. Z. La cuestión nodal sobre la que finca el fundamento que avala tal aserto, gira en torno a entender que la situación planteada en la especie no admitía una respuesta diferente por parte del órgano de aplicación, ante la necesidad de tutelar los derechos de la niña de autos que conforme la plataforma fáctica, estaban siendo vulnerados. Del informe técnico realizado por la Licenciada L. M., surge que la intervención del órgano administrativo se da a partir de la puesta en conocimiento por parte de la Licenciada G. G. R., Trabajadora Social del Hospital Materno Neonatal, quien informa el nacimiento de la niña M. P. Z., a las 34 semanas de gestación, producto de una interrupción Legal del Embarazo, en el marco de la Ley 27.610 (con fecha 26-09-2022). De esa pieza técnica se desprende la Sra. M. M. Z. mantuvo diversas entrevistas en varias instancias, previas al nacimiento de la niña, en las que se brindó asesoramiento en relación al proceso de interrupción legal del embarazo (Art. 4 inc. a de la Ley 27.610 y Art. 86 inc. 1 del Código Penal), cuando los niños o niñas nacen con vida. Señala la profesional que la sindicada asistió a espacios de salud mental con la Licenciada Pereyra, estableciéndose como acuerdo que desde la institución se iba a respetar su derecho a no ver como tampoco recibir información de la recién nacida (poniéndose en su conocimiento a los servicios de Tocoginecología y Neonatología); como también su negativa a inscribir a la niña. En dicha oportunidad, la nombrada se muestra segura de su voluntad de desprendimiento y comprende los procedimientos que implica. En armonía con ello, en el marco del ejercicio de su autonomía de la voluntad, manifestó su negativa a aportar datos de contacto de su familia extensa, a fin de que los mismos no sean notificados de su situación ni considerados como alternativa familiar de cuidado para la recién nacida. En consonancia a lo expuesto, la Dra. M. D. Ch. informa que la niña nació de manera prematura, a partir de la práctica de Interrupción Legal del Embarazo, actualmente de 38 semanas de edad corregida de 32 días de edad cronológica, en condiciones de alta médica hospitalaria. Agrega que la niña M. P. Z. se encuentra alimentada por succión, sin requerimiento de medicamentos, pero con necesidad de Fórmula para Prematuros, vitamina adv, sulfato ferroso y ácido fólico; presentando necesidad de controles por consultorio de alto riesgo, controles con enfermería, pediatría, fonoaudiología, oftalmología y control neurológico (fecha 13/09/2022). Prosiguiendo en el análisis del marco legal que debe darse en casos como el presente, esta Judicatura es de la opinión que la plataforma fáctica actual plantea un escenario novel que claramente no engasta en el supuesto previsto por el Art. 607 inc. “b” del CC y CN, por cuanto no estamos frente a una decisión libre e informada formulada por la progenitora de que la niña M. P. Z. sea adoptada, sino en un escenario donde se está ejerciendo el derecho que la Ley Nacional 27.610 le otorga a las mujeres. Ello se revalida de lo reseñado precedentemente por las técnicas de las diferentes disciplinas que tomaron los primeros contactos con la Sra. M. M. Z., como también del consentimiento informado suscripto por ella. Extremos ratificados en oportunidad del contacto directo y personal en sede judicial quien claramente refirió “…que se encuentra informada de la finalidad del presente acto y no desea manifestar nada más que lo ya informado por el órgano administrativo…”. En ese acto procesal letrada patrocinante Abg. C. B., expresó acompañar a su patrocinada, agregando que “…la Sra. M. M. Z. está informada respecto a los alcances y efectos jurídicos de su decisión ya expresada ante los profesionales del Hospital Provincial Neonatal y Se.N.A.F…” (Audiencia de fecha 9/11/2022). Es decir, la práctica llevada a cabo sobre luces su voluntad y sentimientos por parte de la nombrada en lo que respecta al ejercicio de la maternidad. No obstante, ante el vacío de normativas o protocolos en casos donde los niños y niñas poseen sobrevida ante una interrupción legal del embarazo (ILE) tanto desde el nosocomio como también desde los restantes operadores intervinientes se ha abordado el caso en cumplimiento a la manda legal del Art. 607 inc. “b” del CC y CN, asemejando esa expresión de interrupción de embarazo formulada por la Sra. M. M. Z. con una manifestación de desprendimiento materno. Es menester señalar enfáticamente que representan dos escenarios absolutamente disímiles. Por ello, reitero deviene necesario e imperioso diferenciar la manifestación de voluntad formulada por la Sra. M. M. Z. de practicarse una interrupción legal de su embarazo (ILE) en los términos del Art. 4 inc. a) de la Ley Nacional 27.610, con una expresión de voluntad libre e informada de poner a disposición a la niña con fines adoptivos. En forma prístina esa normativa nacional dispone “…Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional. Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones: a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente…”. En esa inteligencia bajo el prisma de la legislación nacional especifica en la materia, el presente representa un caso sui generis toda vez que, en disidencia a la opinión del Ministerio Publico, no engasta en ninguno de los tres presupuestos previstos por Nuestro Código Civil procedentes para el dictado de una declaración de adoptabilidad (Art. 607). Por los fundamentos vertidos en forma precedente, sostengo que esta plataforma fáctica no se condice con la situación de un niño o niña sin filiación conocida, ni obra una decisión libre e informada de los progenitores a fin que sea entregada en adopción, como tampoco hay una medida de tercer nivel o excepcional. Sin embargo, ese vacío legal no resulta óbice para brindar operatividad los derechos fundamentales de los cuales M. P. Z. es titular. Repárese en ese sentido que la Ley 27.610 (B.O 15/01/2021) representa una normativa específica y posterior a la sanción del Código Civil (01/10/2014), por lo cual deviene esperable que existen ciertas lagunas en determinadas situaciones que no se encuentren comprendidas en su normativa. Es ajustadamente en estos casos, donde los magistrados debemos abandonar una posición estática y advertir las características particulares que revisten los procesos que involucran a la niñez, proporcionando “…pautas de interpretación y de aplicación del derecho frente a todos los conflictos familiares, los viejos y los novedosos que la propia dinámica familiar suscita día a día…”. (Nora Lloveras y Marcelo Salomón: El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional, Ed. Universidad, Bs. As., 2009, pág. 139). Desde otro costado, al tomar contacto personal con la pequeña en oportunidad de recepcionar audiencia de ley (acta del ocho de Noviembre de dos mil veintidós) se pudo constatar que ésta se encontraba en perfectas condiciones, estimulada, bien alimentada, vestida acorde a la época del año, y contenida por quienes desempeñaron la noble y loable tarea de ser su familia de acogimiento, que como su nombre lo indica, tiene justamente la significación de ser el ámbito que lo sostiene, lo acoge, protege y ampara hasta tanto la situación que lo llevó a esa desprotección se vea superada, o hasta tanto resulte insoslayable restaurar sus derechos vulnerados emplazándolo como hija en una familia, no ya transitoria, sino para toda su vida. Así, el poder vivir en el seno de una familia que le garantice el ejercicio de dichos derechos se erige como la posibilidad de lograr el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, en un ambiente que deberá procurarle felicidad, amor y comprensión (Cfr. Preámbulo de la CDN). Todo lo expuesto permite aseverar que se han desplegado acciones positivas para el efectivo goce por parte de M. P. Z. de sus derechos fundamentales. Es la infante como toda persona, tiene derecho a que su condición jurídica sea fijada y de allí la imperiosa necesidad del Estado de brindarle un marco de estabilidad, contención, cuidado y protección, afirmando que su declaración en situación de adoptabilidad resulta ser la medida que satisface en mayor medida sus derechos y hacen a su mejor interés. Surge así, sin vacilación alguna, que los supuestos legalmente requeridos para la declaración de la situación de adoptabilidad de M. P. Z. se encuentran cumplimentados en su totalidad. Por último, en observancia a lo dispuesto por el art. 25 de la Constitución de la Provincia de Córdoba; arts. 1 a 3, 11 párr. 4 y 29 de la Ley 26.061; art. 12 y 14 de la Ley 9944 y teniendo en cuenta lo sostenido por el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 14, respecto del derecho que tienen los niños pequeños que aún no pueden expresar sus opiniones en forma verbal, en el caso de marras se encuentran dadas las garantías mínimas de procedimiento en la Representación Complementaria ejercida por la Sra. Asesora de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Noveno Turno (dictamen de fecha uno de Diciembre del corriente año). Esa opinión si bien resulta parcialmente conteste al criterio de la suscripta, considero que más allá de los fundamentos vertidos se pronuncia en sentido favorable a la declaración que hoy se reclama. El contralor judicial supone verificar si en el sub lite, la Se.N.A.F. ciñó su actuación a los imperativos legales que la rigen, debiendo advertirse que la legalidad administrativa no se reduce sólo a un accionar respetuoso de las normas jurídicas preestablecidas, sino también a los principios generales del derecho (Arts. 174 primer párrafo y 176 de la Constitución Provincial). Asimismo, exige meritar si la decisión adoptada por la autoridad de aplicación respetó el criterio máximo a considerar en materia de niñez, esto es, el interés superior del niño (en adelante ISN), concebido como la máxima satisfacción integral y simultánea de derechos y garantías de todos los NNA, sin distinción alguna (Art. 3, ley 9944; Art. 3, ley 26061; Art. 3, CDN – sus Protocolos Facultativos y Observaciones Generales). Adelanto opinión en este sentido, señalando que, del análisis pormenorizado e integral de los elementos de convicción válidamente incorporados al presente, surge sin hesitación, que la declaración de situación de adoptabilidad solicitada en resguardo de la niña M. P. Z. ha sido adoptada en legal forma, debiendo en consecuencia ser dictaminada. Esa declaración surge como la decisión judicial conteste al interés superior de M. P. Z., (Art. 3 de la ley 9944; Art. 3 de la ley 26.061 y Art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño), estimando que ella es la que más armoniza los derechos, garantías y principios que imperan y rigen la situación planteada en sub lite.

IV) CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: INAPLICABILIDAD DEL ART. 565 DEL CCYCN: En este estadio de análisis, considero pertinente deslindar determinados aspectos y así brindar claridad a lo que posteriormente constituirá la parte resolutiva del presente. Conforme lo preceptuado por Nuestra Carta Magna (Art. 31) los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, se encuentran facultados a examinar las leyes en las causas concretas que deban decidir. Tal prerrogativa impone el deber de aplicar el derecho vigente, no pudiendo supeditarse dicho cumplimiento al requerimiento de una de las partes; máxime aun cuando lo que se encuentra en juego es el interés de un NNA o de cualquier persona vulnerable. Dicho control de oficio, como se ha reconocido “…no desequilibra a los otros poderes en favor del judicial, ya que si tal avance se produjera, también se produciría con el ejercicio de dicho control por petición de parte:…” (El Derecho t. 108 Pág. 477), citado por Ortiz Pellegrini-Junyent Bas-Carta en “Control de Constitucionalidad en el T.S.J de Cba, pág. 381. En esta tesitura es dable señalar que en nuestra organización constitucional, los tribunales de justicia tienen la atribución y el deber de examinar las leyes, en los casos concretos que se traen a su decisión en comparación con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y, en este último supuesto, abstenerse de aplicarlas (Art. 31 CN); lo dicho es sin necesidad de petición expresa de parte interesada pues, en caso de colisión de normas, debe aplicarse la de mayor rango desechando la de rango inferior…” (Conforme doctrina de CSJN óp. cit.), (Autos: “Castellanos, Vanesa Yanina, Jessica Rocío – Prevención – Recurso de Apelación” (Exp. Letra “C”- 03/08), Auto Interlocutorio Nª 132 de fecha 23 de Septiembre de 2008). La doctrina al referirse al control de convencionalidad sostiene “…Un derecho internacional de los derechos humanos mucho más actualizado, prácticamente aceptado hoy día, propone la primacía del mejor derecho, en el sentido de hacer prevalecer la regla más favorable al individuo (principio propersona), sea esta norma doméstica o internacional…”. (Néstor Pedro Sagúes “De la Constitución Nacional a la Constitución Convencionalizada”). En ese sentido, señalo que no se encuentra –procesalmente– habilitado para plantear la inaplicabilidad de una norma, quien no pueda alegar un específico menoscabo (o inminencia de sufrirlo), en un derecho propio, pretendidamente reconocido por el ordenamiento, en una situación concreta. Esta exigencia formal ha sido particularmente puesta de relieve por el máximo Tribunal de la Nación, en la inteligencia de que el recaudo de un “caso”, requiere que los litigantes interesados demuestren la existencia de un perjuicio, entendido como la afectación de un interés jurídicamente protegido, de “orden personal, denegación particularizado, concreto y, además, susceptible de tratamiento judicial” (CSJN, Fallos: 321:1252, Consid. 4º). Un planteo de inaplicabilidad de una norma debe analizarse a la luz del caso concreto siendo recaudo insoslayable que quien inste tal ese control alegue, como también acredite padecer un agravio o perjuicio, o inminencia de tal, derivado de la normativa puesta en tela de juicio. Encarna la plataforma fáctica actual, el extremo que impele a esta Magistratura a abordar de oficio el tema en cuestión, en defensa de los derechos constitucionales (de superior jerarquía) que le asisten a la Sra. M. M. Z. Esa declaración de inaplicabilidad legal pivotea en torno a la inscripción registral de la niña M. P. Z. como hija –legalmente– de la Sra. M. M. Z. (partida de nacimiento-operación de fecha 26/9/22) siguiendo los lineamientos trazados por el Art. 565 del CCyCN. Profundizando ese análisis, señalo que la determinación de la maternidad para nuestro derecho es directa, inmediata y de relativa fácil determinación, derivada del hecho natural de la gestación y parto (Art. 565 del CCCN). Es decir esta determinación se reduce a la constatación de hechos concretos y demostrables (mater semper certa est). Por el contrario la demostración de la paternidad necesita de instrumentos jurídicos, lógicos que se relacionan necesariamente con el dato de la maternidad. A mayor abundamiento señalo que en el sistema continental existen dos tendencias en cuanto al establecimiento de la maternidad, la de los países que optan por el principio de mater semper certa est (como el nuestro) y aquellos que permiten la maternidad anónima, subordinándola a la voluntad de la mujer, ya sea mediante el reconocimiento expreso o tácito o permitiendo el desconocimiento de la maternidad registrada (Italia, Francia y Luxemburgo). A modo ejemplificativo, destaco que Francia representa el ejemplo paradigmático del parto anónimo, en razón de hacer depender la determinación de la maternidad no matrimonial de la voluntad de la madre y consecuentemente permitir que no quede registro de la identidad de la mujer en el Hospital donde dio a luz. Por su parte, Italia, representa otra jurisdicción europea que reconoce el anonimato –con mayor amplitud que la francesa– la posibilidad que la mujer parturienta se acoja al anonimato sobre su maternidad. En ese país, la maternidad –no matrimonial– requiere de un reconocimiento voluntario a fin su inscripción, brindando la posibilidad que la mujer dé a luz en el completo anonimato, sin que su identidad conste en el parte médico de asistencia al parto. Al abordar el tema en cuestión, ante el conflicto de derechos en pugna la jurisprudencia del Tribunal Supremo Europeo refirió que “…La expresión “toda persona”, se aplica tanto el hijo como a la madre por una interpretación extensiva del derecho la vida privada, pues al derecho a conocer el propio origen se le opone el derecho a la mujer a conservar el anonimato para proteger su salud dando a luz en condiciones apropiadas… La maternidad es un hecho privado en la vida de la mujer, exento del escrutinio público… En opinión del juez europeo, esto constituyó un paso acertado del estado en un intento por equilibrar la vida privada de la madre como el derecho a la información del hijo, pues refuerza la posibilidad de levantar el secreto a la identidad facilitando la búsqueda de la verdad biológica. Se permite la reversibilidad del anonimato a reserva del consentimiento de la madre y la demanda del hijo… la legislación francesa pretende alcanzar equilibrio y proporcionalidad que en el concreto se obtiene brindándole información no identificadora a la demandante y preservando el anonimato de la mujer que da a luz…” (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de fecha 12/2/2003, (Odievre c/ Francia). Resultando insoslayable los antecedentes en la materia, como también la plataforma fáctico-legal actual, en armonía a lo expresado en acápite precedente respecto a la especificidad del presente caso, todo ello representa un punto de inflexión que conllevan inexorablemente a interrogarse ¿no se debiera procurar en casos como el presente (Ley Nacional 27.610) una aplicación legal distinta –más profunda– y armoniosa de todos los preceptos normativos vigentes a fin de proporcionar la respuesta más justa y adecuada al justiciable? Firmemente me pronuncio por la afirmativa. Los jueces somos llamados a resolver los casos que llegan a nuestro conocimiento, conforme la Constitución Nacional y Provincial, como también las leyes que en su consecuencia se dicten. Ahora eso no implica que esa aplicación legal deba ser rígida y limitada, sino que se debe considerar todas las singulares aristas a la luz de los derechos humanos de las personas inmersas en los procesos. (Art. 2 del CCyCN). Resulta ilógico, hasta roza lo incomprensible que la inscripción registral, haya avanzado por encima de los derechos de una mujer, creándose un vínculo jurídico entre la Sra. M. M. Z. con la niña M. P. Z., cuando la misma expresara fehaciente e indubitadamente aun antes de que la misma naciera –munida de los resguardos del caso– su firma consentimiento de someterse a una interrupción voluntaria de su embarazo (ILE). Por otra parte, no se vislumbran fisuras ni ambivalencias en el proceso llevado adelante en el Hospital Materno Neonatal en la persona de aquella, no obstante ello a la fecha obra un acta de nacimiento rubricada con su nombre y el de la niña, y además un DNI que así lo acredita. En el presente, no solo la aplicación dogmática de los textos legales sino también la ausencia de protocolos específicos ha ido más allá de la voluntad de la persona, avasallándola y con ello ligándola jurídicamente a la niña en cuestión. Esa inscripción registral, como las acciones desplegadas a consecuencia de ese acto jurídico vulneran sus derechos a la integridad física, psíquica y emocional, a la libertad, sexualidad, muchos de ellos de raigambre constitucional por devenir de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), debiendo esta actuación judicial operar como contralor de convencionalidad frente a la actuación de otros organismos, teniendo como objetivo primordial que actúen las defensas necesarias para retomar el camino de la integralidad del sistema cuando la norma constitucional resulta violentada. En la especie, esta Judicatura es del entendimiento que debe declararse la inaplicabilidad del Art. 565 del CCyN en la parte que dice: Determinación de la Maternidad: “En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido”, procediéndose a la anulación legal del dato biológico de la gestación y parto a fin que la figura de la progenitora no necesariamente se convierta en tal (siguiendo el principio legal). Es decir, procurar con la presente resolución judicial la disociación del dato biológico de la filiación legal. Adviértase en este sentido que la mencionada regla no rige para los casos de filiación derivada de THRA o de filiación adoptiva ya que esos vínculos jurídicos nacen por aplicación de otros principios, a saber, el de la Autonomía de la voluntad; prerrogativa que representa el eje de la Normativa Nacional 27.610. Por ello, considero se debe instar a las autoridades que correspondan a proceder en casos como el planteado a formalizar las inscripciones registrales en otros términos (acorde a la terminología de la ley nacional “mujeres y personas con otras identidades de género y capacidad de gestar”) toda vez que resulta palmario la angustia y consternación en la que se ha inmerso a la Sra. M. M. Z. al no contemplar mediante protocolos específicos el escenario que ella transitaba. Por todo ello, reflexiono se debe exhortar a los distintos operadores intervinientes en la temática, tanto del Ministerio de Salud de la Provincia, como también a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos en casos de esta índole. Creo firmemente que resolver en este sentido, no solo brinda la respuesta más justa al caso concreto sino también por sobre toda otra consideración representa la decisión judicial más humana y sensible ante una real necesidad, que no solo demanda el caso concreto sino clama la sociedad en su conjunto. La resolución de un caso concreto con perspectiva de género, no resulta privativa y excluyente de un solo Poder del Estado, esto es, el Judicial sino de todos los Poderes del Estado, como también de las instituciones y organizaciones públicas y privadas en su conjunto, posibilitando así no solo la mejor respuesta al justiciable, sino también evitar un escenario de re victimización al que hoy asistimos. Cabe colegir que a través de la ratificación de tratados internacionales de derechos humanos, el Estado Argentino asumió obligaciones en materia de salud pública y derechos de las mujeres y personas con capacidad de gestar (art. 75.22 de la Constitución Nacional). El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios, en todos sus niveles y áreas, deben cumplir estas obligaciones internacionales de derechos humanos (artículo 28, Convención Americana sobre Derechos Humanos) so pena de incurrir en responsabilidad internacional.

Por todo lo expuesto, normas legales citadas, sus correlativas y concordantes, RESUELVO: I) Declarar la situación de adoptabilidad de la niña M. P. Z., DNI Nº XX.XXX.XXX, nacida el día once de Agosto del año dos mil veintidós, hija de la Sra. M. M. Z. , D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, en virtud de lo normado por el Art. 607 inc. “b” del C.C. y C.N. II) Dar intervención al Equipo Técnico de Adopción y Guarda a efectos de que personal especializado practique los estudios y reconocimientos psicológicos, sociales y médicos, concluidos los cuales se certificará el estado y condiciones del niño examinado, el reconocimiento del mismo y su situación actual, con el fin de determinar el subregistro al que pertenece (conf. Ac. Regl. Nº 142, Serie “B”, del T.S.J, de fecha 29-11-2016). Ofíciese. III) Comunicar la presente resolución al Registro Único de Adoptantes a los fines previstos por Art. 9 de la Ley 8922 y el Art. 609 inc. “c” del C.C. y C.N, a cuyo fin ofíciese. IV) Declarar la inaplicabilidad del Art. 565 del CCyN en la parte que dice: Determinación de la Maternidad: “…En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido…”. Comuníquese ese extremo al Sr. Director del Registro Civil de esta Ciudad a sus efectos. V) Instar a los operadores intervinientes en la temática, tanto del Ministerio de Salud de la Provincia, como también a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos en aras de formalizar las inscripciones registrales en otros términos que eviten a la postre generar escenarios de revictimización para las mujeres y personas con otras identidades con capacidad de gestar. VI) Poner en conocimiento lo resuelto a la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, con la remisión de copia certificada del presente. Protocolícese hágase saber y dese copia. – Carla Olocco.

M., G. R. s/ sucesión ab-intestato

Comentado por Marcos Mauricio Córdoba: Ceder el patrimonio no implica claudicación de legitimación procesal.

En la ciudad de Azul, a los veintisiete días del mes de septiembre del año dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Víctor Mario Peralta Reyes y María Inés Longobardi (arts. 47 y 48 Ley 5827), con la presencia del Sr. Secretario, para pronunciar sentencia definitiva en los autos caratulados: “M. G. R. s/ Sucesión Ab-Intesto” (causa n° 68.728), habiéndose practicado el sorteo pertinente (art. 168 de la Constitución Provincial; arts. 263 y 266 del C.P.C.C.), resultó que debían votar en el siguiente orden: Dres. Peralta Reyes y Longobardi.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

1ra. ¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 4/2/2022?

2da. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión, el Sr. Juez Dr. Peralta Reyes, dijo:

I. Mediante escrito de fecha 1/6/2021, la Dra. L. C. P., en representación de R. A. M. –según poder especial que acompañó–, promovió el juicio sucesorio ab intestato de G. R. M. Hizo constar que el causante era de estado civil soltero al momento de su fallecimiento y no tuvo hijos, siendo sus progenitores R. A. M. y L. B. P. Expresó la letrada que, al haber fallecido la madre del causante L. B. P., se considera como único y universal heredero de G. R. M. a su padre –el aquí accionante– R. A. M.

En escrito posterior del día 8/6/2021, la Dra. P. acompañó partida de nacimiento del causante, y el día 10/6/2021 se dictó el auto de apertura del juicio sucesorio.

Pese a la situación conflictiva que más adelante se suscitaría –y que constituye la cuestión a tratar en esta instancia–, el trámite del proceso sucesorio continuó avanzando y, con fecha 26/7/2021, la Dra. P. solicitó el dictado de declaratoria de herederos, la que fue emitida con fecha 12/8/2021, declarándose en cuanto ha lugar por derecho que por fallecimiento de G. R. M. le sucede en el carácter de universal heredero su padre R. A. M., a quien se le confirió la posesión de la herencia.

Siguieron concretándose los actos procesales posteriores y fue así que, con fecha 17/8/2021, la Dra. P. se notificó del dictado de declaratoria de herederos y formuló cuerpo general de bienes, tomando para los inmuebles el valor del impuesto al acto y determinando una base regulatoria de $ 3.075.151. Como derivación de esta presentación, con fecha 25/8/21 el Juez de Paz interviniente reguló los honorarios de la Dra. P. en la cantidad de 91 ius (equivalentes a $ 275.093), estableciendo que los mismos son a cargo de la masa.

II. Dos días antes del dictado del indicado auto regulatorio, con fecha 23/8/2021, compareció al proceso F. A. M., con patrocinio letrado, en su carácter de cesionario de los derechos hereditarios sobre el sucesorio de su difunto hermano G. R. M. El compareciente denunció la existencia de una cesión de derechos hereditarios de fecha 10/6/2021, otorgada en la Escribanía P. mediante escritura n° 410, que realizó a su favor su padre R. A. M. –declarado heredero en este sucesorio, conforme resolución indicada en el párrafo precedente–. El cesionario acompañó copia simple de esta escritura de cesión de derechos hereditarios, y dijo que en la escribanía interviniente no se le entregó testimonio porque aún no se encontraba inscripto. En lo que interesa a la cuestión de autos, adujo el cesionario que la Dra. L. C. P. se encuentra en conocimiento de dicha cesión, porque es la hija del escribano actuante y porque fue ella misma quien le brindó las fotos de la copia adjuntada.

Seguidamente, el cesionario solicitó el libramiento de oficio a la Escribanía para que se remita el testimonio de la referida escritura, y solicitó que “se considere rectificar la declaratoria de herederos a mi favor, en atención a ser solicitada de manera improcedente por falta de legitimación activa suficiente, siendo un acto procesal que no resulta válido siendo yo el único con capacidad legal para solicitarla conforme cesión de derechos, por sus efectos y partir de su plazo de suscripción, recordando que la Dra. P. solicitó la misma el 26 de julio de 2021, más de un mes después de haberse cedido los derechos a mi favor”. Más adelante agregó que “a los fines regulatorios y para su oportunidad solicito se tengan presentes solo los actos procesales útiles, teniendo en cuenta todo lo manifestado en este escrito” (presentación del 23/8/21, realizada dos días antes del dictado del auto de regulación de honorarios a la Dra. P.; lo destacado me pertenece).

Pues bien, por providencia de fecha 30/8/2021 se corrió traslado de la presentación del cesionario F. A. M., pero el mismo no fue contestado por la Dra. P. Y pese a la situación conflictiva que se había planteado, la Dra. P. siguió instando el trámite de la causa, solicitando la incorporación de un vehículo al cuerpo general de bienes, mediante sendos escritos que presentó con fechas 26/8/2021 y 8/9/2021, lo que no prosperó porque el magistrado decidió estar al ya mencionado traslado conferido con fecha 30/8/2021 (ver auto del día 14/9/2021).

De esta manera se arriba a una segunda presentación efectuada por el cesionario con fecha 28/9/2021, donde reiterando su anterior planteo del día 23/8/2021 –no contestado por la Dra. P.–, reiteró su pedido de rectificación de la declaratoria de herederos y de la regulación de honorarios practicada a favor de esta letrada, señalando que deben considerarse a este fin remuneratorio, sólo los actos en los cuales la letrada tuvo legitimación activa suficiente, y “declarando improcedentes todos los actos posteriores a la fecha 10 de junio de 2021” (o sea, las actuaciones posteriores a la cesión de derechos y acciones hereditarios).

III. Mediante auto del 14/10/2021, se requirió la agregación del testimonio original debidamente inscripto de la cesión de derechos y acciones hereditarios en cuestión, lo que fue cumplimentado por la Dra. P., quien acompañó testimonio de la escritura pública n° 410 de fecha 10/6/2021, pasada ante el Escribano O. A. P., la cual se inscribió en el Registro de Anotaciones Personales bajo el número 125274/2 de fecha 2/7/2021 (ver escrito de esta profesional de fecha 20/10/2021).

Refutando las aserciones del cesionario, sostuvo la Dra. P. en esta presentación, que F. A. M. carecía de legitimación activa para presentarse en este expediente, hasta el momento en que se presentó la escritura de cesión de derechos y acciones hereditarios, la cual recién desde la fecha de su inscripción, tiene publicidad suficiente y oponibilidad frente a terceros. También aseveró esta letrada que siempre actuó bajo el poder que otorgó a su favor R. A. M., que es el único heredero declarado en autos; y agregó que, siendo la única apoderada del único heredero de la sucesión, debe impulsar el expediente para su finalización. Asimismo, la Dra. P. consideró inadmisible lo afirmado por el cesionario, cuando manifestó que, por haber cedido su poderdante los derechos y acciones hereditarios, habría cesado el mandato que ella ostenta, por cuanto en las causales taxativas mencionadas en los arts. 380 y 1329 del C.C.C.N., no se incluyó a la cesión de derechos y acciones hereditarios como causal de extinción del mandato. Cuestionó que se pretendan quitarle sus honorarios profesionales, impidiéndosele proseguir con las actuaciones hasta su terminación. Sostuvo, además, que “es totalmente desatinado que pida que se me rectifiquen mis honorarios, ya que el cesionario carece de legitimación activa para pedirlo porque el mismo no es obligado al pago, siendo el propio R. A. M. quien debe abonármelos, considerándose que el mandato presume onerosidad, a mérito del art. 1322 del CC y CN”. Y culminó aseverando que, además de estar amparada por la ley de fondo, también está protegida por la ley de honorarios profesionales 14.967 (escrito del 20/10/2021).

IV. Esta presentación fue contestada por el cesionario mediante escrito del 14/12/2021, tras lo cual se dictó la sentencia que ha llegado apelada a este Tribunal de Alzada.

En efecto, con fecha 4/2/2022 se dictó el pronunciamiento de la anterior instancia, donde se rechazó la incidencia planteada por el cesionario F. A. M. y, consecuentemente, se declararon válidos todos los actos procesales efectuados por el heredero cedente hasta el día 20/10/2021, fecha en la cual se adjuntó a la causa el testimonio original de la cesión de derechos hereditarios.

Sobre la base de diversos fundamentos, el magistrado consideró improcedente la rectificación de la declaratoria de herederos pretendida por el cesionario. Y con relación a la regulación de honorarios realizada con fecha 25/8/2021 a favor de la Dra. P., sostuvo el juez que la misma es válida y correcta, porque son plenamente válidos y eficaces los actos procesales desarrollados por el heredero forzoso mediante su letrada apoderada, hasta el momento en que se presentó al sucesorio el testimonio original de la escritura de cesión de derechos y acciones hereditarios.

Con respecto a dichos honorarios, dispuso el juzgador que deben ser soportados por el heredero cedente, no resultando obligado al pago el cesionario, quien carecía de legitimación para cuestionarla, ya que a esa fecha no había sido incorporado a los autos el testimonio original de la escritura pública de cesión de derechos y acciones hereditarios.

Finalmente, en la sentencia apelada se eximió de costas al cesionario vencido, por entender que tuvo razonables motivos para litigar, atento el derecho invocado.

V. La aludida sentencia fue apelada por el cesionario F. A. M., quien sostuvo que la misma genera un agravio a la masa hereditaria, debido a la regulación indebida de honorarios a una letrada que obró en abuso de un poder, y que ocultó la documentación y continuó realizando actos procesales en un ánimo de lucro (ver apartado I del memorial de fecha 14/3/2022).

En el desarrollo de este escrito se vertieron varios argumentos en sustento del planteo revisionista del fallo atacado, los que serán examinados en la parte medular del presente voto.

Dicho escrito recursivo fue contestado por la Dra. L. C. P. con fecha 18/3/2022, tras lo cual emitió su dictamen el Fiscal de Cámaras Departamental. De este modo, habiéndose practicado el sorteo de ley, quedaron las actuaciones en condiciones para el dictado de la presente sentencia.

VI. Abordando la cuestión traída a juzgamiento, cabe reiterar que el juicio sucesorio de G. R. M. fue iniciado –con fecha 1/6/2021– por la Dra. L. C. P., en representación de R. A. M. –padre del causante–, quien, con posterioridad, fue declarado único y universal heredero (declaratoria de herederos de fecha 12/8/2021).

Con fecha 10/6/2021, o sea nueve días después de haberse iniciado el proceso sucesorio, se formalizó la cesión de derechos y acciones hereditarios que ha dado lugar al conflicto que nos ocupa. En efecto, surge de la escritura n° 410 otorgada en esa fecha, que R. A. M. –cedente– realizó cesión de los derechos hereditarios que tiene y le corresponden como único heredero en los autos caratulados “M. G. R. s/Sucesión ab-intestato”, expediente n° 13885/2021, que tramita ante el Juzgado de Paz Letrado de Bolívar, a favor de su hijo F. A. M., en forma gratuita y sin cargo y condición alguna, cediéndole la misma situación de que gozaba, y autorizándolo a presentarse en el juicio sucesorio y hacer valer sus derechos.

Tal como resulta de la reseña que formulé en el apartado I de este voto, la fecha de la escritura de cesión coincide con la de apertura del juicio sucesorio, por lo que el tema de debate se centra en las actuaciones posteriores de este proceso, que fueron cumplimentadas por la letrada apoderada del cedente –Dra. L. C. P.–, sin habérsele conferido intervención al cesionario F. A. M. Y éste fue el motivo por el cual el cesionario compareció al proceso por su propia iniciativa –el día 23/8/2021–, cuando acompañó copia de la cesión y cuestionó el proceder de la Dra. P., a quien le atribuyó falta de legitimación activa suficiente. En este sentido, el cesionario requirió la rectificación de la declaratoria de herederos que no considera válida, porque según su parecer, sólo él tenía capacidad legal para solicitarla. Asimismo, cuestionó la regulación de honorarios practicada a favor de la Dra. P., cuya rectificación también peticionó, señalando que a este fin remuneratorio sólo deben considerarse los actos procesales para los cuales la letrada tuvo legitimación suficiente, siendo improcedentes todas las actuaciones posteriores al otorgamiento de la escritura pública de cesión de derechos y acciones hereditarios (10/6/2021).

A continuación, abordaré en capítulos separados los dos planteos formulados por el cesionario, los que fueron rechazados en plenitud en la sentencia apelada.

VII. En torno a la rectificación de la declaratoria de herederos requerida por el cesionario, sostuvo el juzgador que la misma resulta válida y eficaz, tanto desde el prisma procesal como del derecho sustancial. Desde lo procesal consideró que dicha resolución quedó alcanzada por los efectos de la preclusión, puesto que no mereció ninguna clase de objeción; y desde la faz sustancial, entendió que el único y universal heredero del causante es su padre R. A. M., sin que a ese efecto tenga alguna relevancia la cesión de derechos y acciones hereditarios que éste realizó a favor de su hijo F. A. M. Así expresó el magistrado: “Si bien es cierto que producida la cesión total de los derechos hereditarios quién reviste carácter de heredero ya no posee intereses económicos respecto de la sucesión y por ende el cesionario adquiere legitimación respecto de la herencia ocupando el lugar del cedente en el juicio sucesorio, quién debe ser declarado heredero es éste último y no el cesionario, por lo que, reitero, solicitar la rectificación de la declaratoria de herederos resulta absolutamente desacertado y erróneo”.

En este punto le asiste razón al Juez de Grado, por lo que esta parcela de la sentencia merece ser confirmada. En efecto, con la cesión de derechos y acciones hereditarios no se transmite la calidad de heredero del cedente, siendo éste quien debe figurar en la declaratoria de herederos, tal como ha sucedido en el caso de marras. Es por ello que se encuentra ajustado a derecho el decisorio de grado, cuando se alude al cedente y se afirma que es este “quién debe ser declarado heredero… y no el cesionario”; siendo improcedente lo señalado en el memorial en el sentido de que la declaratoria debe contener al heredero y al cesionario.

También es inviable el planteo formulado por el cesionario, cuando dijo que carece de validez la declaratoria de herederos dictada en autos, porque fue solicitada por la letrada apoderada del heredero, que no tenía legitimación activa suficiente para ello (ver apartado II de este voto).

Esta falta de legitimación de la letrada apoderada será analizada en los posteriores apartados del presente voto, y, como se verá, producirá efectos en otros aspectos de la trama litigiosa; pero la temática que ahora nos ocupa debe ser juzgada desde otra óptica que emana con claridad de la doctrina elaborada en la materia. Así puntualiza Pérez Lasala que: “Es una característica esencial de este contrato la intransmisibilidad de la calidad de heredero del cedente. La calidad de heredero, sea legítimo o testamentario, es intransferible porque es personalísima. El cedente sigue siendo heredero, como en el Derecho Romano: semel heres Semper heres. Es tan importante esta característica que ni siquiera las partes, puestas de acuerdo, podrían dejarla sin efecto”. Y agrega este mismo autor que se trata de una característica que hace a la esencia del contrato de cesión de herencia, resaltando que “lo único que se transmite en este contrato es el contenido patrimonial de la herencia. En esto coincide toda la doctrina, tanto nacional como extranjera” (conf. Pérez Lasala, Tratado de Sucesiones, Parte General, tomo I, Santa Fe, 2014, págs. 880 y 881; lo destacado pertenece al suscripto).

En similar sentido se pronuncian Medina y Rolleri, cuando aseveran que la calidad de heredero no puede ser cedida, según la regla romana que mencioné en el párrafo anterior, y esto se debe a que tal calidad es personalísima y por ende no transmisible por cesión. Y agregan que: “El cesionario tiene derecho a subrogarse en los derechos que el cedente posee sobre la herencia. En función de lo establecido en la primera parte del art. 2304, la fuerza misma del contrato de cesión produce la transmisión de derechos y obligaciones desde la celebración del mismo, por ende el cesionario, sin transformarse nunca en heredero del causante, adquiere todos los derechos y obligaciones transmitidos por el cedente en la cesión, colocándose en la misma posición jurídica que éste tenía en las relaciones jurídicas que se han transmitido por la muerte del causante” (conf. Medina y Rolleri, en Derecho de las Sucesiones, directores Rivera y Medina, Bs. As. 2017, págs. 174, 182 y 187; lo destacado me pertenece).

En consecuencia, debe desestimarse el pedido de rectificación de la declaratoria de herederos, dado que esta resolución se ha dictado conforme a derecho, por lo que corresponde confirmar lo decidido sobre esta cuestión en la sentencia apelada.

VIII.1. Con respecto a la actuación del heredero forzoso y de su letrada apoderada, en lo atinente al inicio y prosecución del juicio sucesorio, sostuvo el Juez de Grado que “hasta la presentación de la escritura original de la cesión de derechos y acciones hereditarios en cuestión producida en autos con fecha 20/10/2021, resulta válida y eficaz por ostentar legitimación”.

Para sustentar esta afirmación, señaló el magistrado que debe distinguirse entre la validez de la cesión de derechos hereditarios entre las partes contratantes y su publicidad procesal. Y así agregó que “tratándose de una cesión de derechos y acciones hereditarios su publicidad se concreta con su presentación en el proceso, tal como lo dispone el inciso b) del art.2302 citado. Es que el único procedimiento válido para otorgar publicidad al acto de cesión de derechos hereditarios, y tornarlos oponibles a los terceros, es la presentación en el sucesorio del respectivo instrumento. El carácter consensual de la cesión de derechos hereditarios determina que la transmisión se opere, entre partes, con la sola escritura, mientras que frente a terceros es necesario un mecanismo de publicidad que reemplace a lo que en materia de cesión de créditos constituye la notificación al deudor cedido” (lo destacado en negrita me pertenece).

De esta manera sentó el Juez su conclusión medular, señalando que “hasta la presentación del testimonio original de la escritura pública de cesión de derechos y acciones hereditarios, los actos procesales desarrollados por el heredero forzoso mediante letrada apoderada resultan plenamente válidos y eficaces, por lo que, la regulación de honorarios efectuada con fecha 25/08/2021 resulta válida y correcta”.

2. Estas motivaciones de la sentencia fueron impugnadas por el cesionario apelante, quien se considera parte de la cesión y, por ende, sujeto al art. 2302 inciso a) del C.C.C.N; por lo que entiende inaplicable a su respecto la norma invocada por el juzgador (art. 2302 inc. b) del C.C.C.N.), que se encuentra referida a “otros herederos, legatarios y acreedores del cedente”. Así puntualiza que los efectos de la cesión de derechos y acciones hereditarios se producen, entre los contratantes, desde el momento de su celebración.

Este agravio merece acogimiento, por cuanto lo sostenido en la sentencia apelada no se ajusta a derecho. En efecto, conforme a lo establecido en el citado art. 2302 inciso a) del código vigente, señala Pérez Lasala que “entre las partes contratantes (cedente y cesionario) el contrato de cesión produce efectos desde el momento de su celebración”; y agrega que “cuando se trata de heredero único, el contrato de cesión, por ser consensual, se perfecciona con el acuerdo de voluntades”, el que “se plasma en la escritura pública de cesión (art. 1618, inc. a)” (ob. cit. págs. 916 y 917).

Solo en lo que respecta a los efectos de la cesión de derechos hereditarios con relación a terceros, se requiere la incorporación de la escritura pública al expediente sucesorio, pues así lo exige el mencionado inciso b) del art.2302, que en la sentencia se ha aplicado equívocamente al supuesto de autos. Así expresa el autor citado que: “El artículo 2302, inciso b, menciona como terceros, puesto que no forman parte del contrato, a los otros herederos, los legatarios y los acreedores del cedente. El contrato de cesión produce efectos ante ellos desde el momento en que la escritura pública de cesión se incorpora al expediente sucesorio” (conf. Pérez Lasala, ob. cit. pág. 917; ver también Goyena Copello, Curso de Procedimiento Sucesorio, 11ª edición, Bs. As. 2019, págs. 146 a 150).

3. Esclarecida la temática precedente, corresponde incursionar en otra cuestión que se encuentra íntimamente vinculada a ella, y que refiere a los sujetos que intervienen en el juicio sucesorio.

Así se tiene que en el caso en que se ha celebrado un contrato de cesión total de derechos hereditarios, se produce la cesación de la intervención del heredero en el proceso sucesorio. Distinguiendo la cesión de herencia total de la parcial, expresa Goyena Copello que: “También cesa de intervenir el heredero cuando hace cesión total de sus derechos en la herencia; no así si la cesión es parcial, en cuyo caso puede intervenir en el juicio sucesorio, pues aparte de conservar su calidad de heredero, que es incedible y por los bienes desconocidos al momento de la cesión, por ser una cualidad personal, sigue siendo propietario de la parte ideal no cedida y, consecuentemente está legitimado para pedir la partición” (ob. cit. pág. 172; la parte resaltada me corresponde).

En el caso de autos, como la cesión de derechos y acciones hereditarios es total, no quedan dudas de que la intervención del cedente en el proceso cesó en el mismo momento en que se formalizó la escritura pública donde se instrumentó dicha cesión (10/6/2021). Y era precisamente en ese momento, cuando el cesionario ya se encontraba en condiciones de actuar en el juicio sucesorio, para ocupar la vacancia producida por la cesación de la intervención del cedente. Así precisa el mismo autor citado en el párrafo anterior, que: “Si la cesión es total, el cesionario sustituye al cedente, que puede ser un heredero u otro cesionario anterior ocupando su lugar en el juicio, por cuanto la adquisición por parte del mismo ‘de una universalidad de hecho permite considerarlo parte interesada en el cual se efectivizará la transmisión’” (ob. cit. págs. 198 y 199). Esto no es sino una lógica consecuencia del carácter consensual, con efectos traslativos, que tiene el contrato de cesión de herencia, habiéndose puntualizado en doctrina que: “Desde su otorgamiento, el cedente se desprende de los derechos que posee sobre la cuota hereditaria, transmitiéndoselos al cesionario, sin que se requiera ningún tipo de acto traditivo posterior, subrogándose el adquirente en la posición jurídica del cedente en la sucesión” (conf. Medina y Rolleri, en Rivera-Medina, ob. cit., pág. 171).

Y así expresan Medina y Rolleri que: “El cesionario tiene derecho a subrogarse en los derechos que el cedente posee sobre la herencia. En función de lo establecido en la primera parte del art.2304, la fuerza misma del contrato de cesión produce la transmisión de derechos y obligaciones desde la celebración del mismo, por ende el cesionario, sin transformarse nunca en heredero del causante, adquiere todos los derechos y obligaciones transmitidos por el cedente en la cesión, colocándose en la misma posición jurídica que éste tenía en las relaciones jurídicas que se han transmitido por la muerte del causante”.

Agregando más adelante que: “El cesionario de derechos hereditarios tiene amplias facultades, sin duda, para intervenir en el proceso sucesorio… Si la cesión es total, no se ve cuál es el criterio por el cual algunos juzgados hacen caso omiso de la cesión y llaman a comparecer al heredero cedente a los fines de iniciar el proceso” (ob. cit. págs. 187, 188 y 189; lo destacado es propio). Esta misma falencia interpretativa se observa en la presente causa, ya que pese a que el cesionario denunció la existencia de la cesión de herencia con fecha 23/8/2021, se siguieron produciendo actos procesales hasta que finalmente, con fecha 14/10/2021, el magistrado requirió la agregación del testimonio original inscripto de la cesión, lo que recién cumplimentó la letrada apoderada del heredero con fecha 20/10/2021.

Los conceptos vertidos en los párrafos precedentes, son también abordados por Graciela Medina desde un ángulo estrictamente procesal, al señalar que “producida la cesión total de derechos hereditarios, quien reviste carácter de heredero ya no posee intereses económicos respecto de la sucesión; en contrapartida el cesionario adquiere capacidad de derecho respecto de la herencia, ocupando el lugar del cedente en el juicio sucesorio, y consecuentemente se encuentra legitimado para iniciar el mismo”. Y expone más adelante, con cita de jurisprudencia, que: “Si la cesión de derechos hereditarios es total, es decir de todos los derechos y obligaciones hereditarias que correspondía al cedente, el cesionario queda colocado en el lugar de éste y adquiere el derecho a intervenir en el juicio respectivo para hacer efectiva la cesión de derechos hereditarios que invoca” (CNCiv., Sala B, 24-8-95, L.L.1996-D-560, con nota de Santos Cifuentes). Expresando también, que: “El cesionario total –que es a su vez sucesor universal del heredero en los términos del art. 3263 del Código Civil– puede intervenir en el sucesorio en calidad de parte, excluyendo al heredero cedente a quien sustituye, y con los mismos derechos que éste tenía” (CNCiv., Sala G, 26-5-81, L.L. 1983-A-585; E.D. 96-206) (conf. Medina, Proceso Sucesorio, cuarta edición, con la colaboración de González Magaña, Santa Fe 2018, págs.331 y 332; lo destacado pertenece al suscripto).

4. Surge de los fundamentos antedichos, que la intervención del heredero cedente en el proceso sucesorio cesó en el mismo momento en que se otorgó la escritura pública de cesión de derechos y acciones hereditarios (10/6/2021), porque ya en esa oportunidad dejó de poseer intereses económicos respecto de la sucesión. De manera que ya en esa fecha, el cesionario se encontraba en condiciones de comparecer al proceso y ocupar el lugar del heredero cedente, para sustituirlo con los mismos derechos que éste tenía.

Puede advertirse así que la sentencia apelada debe ser revocada en este aspecto, pues no se ajusta a derecho la conclusión del juzgador cuando afirmó: “Por su parte y con relación a la legitimación del heredero forzoso y su letrada apoderada a efectos del inicio y prosecución de este proceso, debo adelantar que a mi criterio hasta la presentación de la Escritura original de la Cesión de Derechos y Acciones hereditarios en cuestión producida en autos con fecha 20/10/2021, resulta válida y eficaz por ostentar legitimación”.

Tampoco es acertada la aplicación del inciso b) del art.2302 del C.C.C.N., que requiere la presentación de la escritura pública al expediente sucesorio, ya que este requisito está referido a los efectos de la cesión respecto de tercero. Por el contrario, el caso en examen está subsumido en el inciso a) del art.2302, ya que entre las partes contratantes la cesión de derechos hereditarios tiene efectos desde el mismo momento de su celebración. En el supuesto de autos, esos efectos se produjeron el día 10/6/2021, cuando se formalizó el contrato entre el heredero cedente R. A. M. y el cesionario F. A. M., quien en ese mismo instante ocupó el lugar del cedente y estuvo en condiciones de comparecer a estas actuaciones.

De allí que aparezca reprochable la actitud procesal asumida por la letrada apoderada del cedente, Dra. L. C. P., quien una vez formalizada la cesión de derechos hereditarios el día 10/6/2021, debió cesar su actuación en tal carácter, y citar al cesionario para que compareciera al proceso y lo prosiguiera bajo la dirección letrada que mejor conviniera a sus intereses. Por lo demás, no está en discusión que la Dra. P. se encontraba en pleno conocimiento de la cesión de herencia que se había formalizado, no sólo porque era la apoderada del cedente y la escritura se otorgó en una escribanía de su familia, sino también porque fue ella quien la acompañó debidamente inscripta en su presentación del día 20/10/2021, luego de haberle sido requerida por el juzgado.

Tal como resulta de la reseña efectuada en los apartados I y II del presente voto, pese a que la cesión de derechos hereditarios se había otorgado el día 10/6/2021, la Dra. P. continuó realizando diversas presentaciones en el carácter de apoderada del heredero cedente –que como tal ya no tenía legitimación–, y obtuvo regulación de honorarios por sus trabajos profesionales. También emana de esa reseña que la Dra. P. no contestó el traslado que se le confirió de la primera presentación del cesionario, y pese a esta situación conflictiva prosiguió realizando actuaciones en el expediente, lo que dio lugar a una segunda presentación de F. A. M. (ver apartado II de este voto, párrafos tercero y cuarto).

Por lo demás, no puede dejar de destacarse la demora de la Dra. P. para acompañar la cesión al expediente, lo que recién sucedió el día 20/10/2021 –cuando fue requerida por el juzgado–, siendo que la misma se había inscripto en el Registro de Anotaciones Personales el día 2/7/2021, o sea, más de tres meses antes. Asimismo, cuando agregó la cesión a las actuaciones, la Dra. P. justificó su proceder alegando que el cesionario carecía de legitimación activa hasta el momento en que se presentara a los autos la cesión inscripta, y se amparó en su calidad de apoderada del heredero cedente, señalando que ese poder no se había extinguido; oponiéndose, desde luego, a la pretendida rectificación de sus honorarios.

Puede observarse, prontamente, que se está ante argumentos insustanciales que no se ajustan al derecho aplicable en la especie –reseñado en los puntos anteriores de este voto–. No era necesaria la agregación de la cesión al proceso para que el cesionario tuviera legitimación, ya que –como se puntualizó– entre las partes contratantes la cesión produce efectos desde la celebración misma del contrato, puesto que se trata de un contrato consensual con efectos traslativos (arts.2302, 2303, 2304 y ccs. del C.C.C.N.).

5. A modo de conclusión de lo antedicho, puede señalarse que una vez formalizada la cesión de derechos y acciones hereditarios, la Dra. L. C. P., aunque fuera la apoderada del cedente y su poder estuviera vigente, debió cesar en su actuación profesional y citar al cesionario para que ejerciera sus derechos, puesto que ya había cesado la intervención de su mandante –el heredero cedente– en el proceso sucesorio, y era el cesionario quien debía proseguir la tramitación del mismo. No procedió así, por lo que las actuaciones que realizó en el juicio sucesorio luego de haberse otorgado la escritura de cesión de herencia, no han estado ajustadas al derecho aplicable, porque su mandante ya había perdido legitimación para proseguir con el trámite judicial.

Aquí debe señalarse que desde el momento mismo de la muerte del causante –acaecida el día 12/5/2021–, su padre y heredero R. A. M. se encontraba en condiciones de ceder sus derechos hereditarios, lo que concretó en la escritura pública de fecha 10/6/2021, o sea, nueve días después de haber iniciado el juicio sucesorio el día 1/6/2021. Y en este punto debe dejarse en claro, para que no haya dudas, que el heredero estaba facultado para ceder sus derechos hereditarios desde la muerte del causante, sin que fuera necesario el dictado de declaratoria de herederos.

Así expresa Pérez Lasala que “la cesión de la herencia puede realizarse desde el momento del fallecimiento del causante de cuya cesión se trate”, siendo ello consecuencia de que la apertura de la sucesión y la transmisión de la herencia a las personas llamadas a suceder por el testamento o por la ley, se producen con la muerte del causante (art. 2277 del C.C.C.N.; conf. Pérez Lasala, ob. cit. pág. 901). Por lo demás, en el caso de autos, siendo el heredero el padre del causante, quedó investido de su calidad de heredero desde el día de la muerte de su hijo, sin ninguna formalidad o intervención judicial (art.2337 del C.C.C.N.).

En consecuencia, por los argumentos que expondré a continuación, deberá dejarse sin efecto la regulación de honorarios practicada a favor de la Dra. L. C. P., debiendo dictarse un nuevo auto regulatorio –en la instancia de origen– que se limitará a retribuir a esta profesional únicamente por los trabajos realizados con anterioridad al otorgamiento de la cesión de derechos y acciones hereditarios (10/6/2021), ya que las actuaciones que efectuó con posterioridad no estuvieron ajustadas a derecho, porque su mandante ya carecía de legitimación para intervenir en el proceso sucesorio. En este sentido, propongo la revocación de esta parte de la sentencia apelada, en cuanto consideró válida y correcta la regulación de honorarios efectuada a esta letrada con fecha 25/8/2021.

6. Y arribo a la conclusión antedicha por aplicación del art.1325 del C.C.C.N., que regula el supuesto de conflicto de intereses entre las partes del contrato de mandato. Establece esta norma que: “Si media conflicto de intereses entre el mandante y el mandatario, éste debe posponer los suyos en la ejecución del mandato, o renunciar. La obtención, en el desempeño del cargo, de un beneficio no autorizado por el mandante, hace perder al mandatario su derecho a la retribución”. Aquí debo aclarar que la aplicación de esta norma se realiza en virtud del principio iura novit curia (art. 163 inc. 6 del Cód. Proc.), por cuanto no ha sido mencionada por las partes; si bien la concreta petición del cesionario permite calificar a la misma conforme a derecho, puesto que solicitó la rectificación de la regulación de honorarios de la letrada por considerar improcedentes los actos procesales cumplidos por ella a partir del día 10/6/2021 (escritos del 23/8/2021 y del 28/9/2021). Y en su escrito recursivo tildó de mala fe el obrar de la apoderada del cedente, señalando que los actos procesales posteriores a la cesión, fueron realizados “con ánimo de lucro, haciendo nacer una obligación de pago ante una persona sin atribuciones para generarlos”.

Pues bien, en comentario a la novedosa norma contenida en el citado art. 1325 del código vigente, puntualiza Müller que “este artículo resuelve la posible colisión de los intereses del mandante con los del mandatario y lo hace inclinándose por dotar de preferencia a los primeros. La norma es contundente, el mandatario debe posponer los suyos o renunciar, no hay otra opción. El segundo párrafo contiene una novedad respecto de proyectos anteriores, traducida en la importante pena de la pérdida de la retribución para el mandatario que obtiene un beneficio no autorizado por el mandante”. Y agrega este mismo autor que “la disposición comentada es una aplicación específica del principio de buena fe que debe presidir la celebración y ejecución de los contratos y que aparece expresamente plasmado en la nueva legislación (arts.961 y 9 del Código)” (conf. Müller, en Código Civil y Comercial comentado, Lorenzetti director, Santa Fe 2015, tomo VII, págs. 90 y 91; lo destacado me pertenece).

En sentido similar se expresa Leiva Fernández, quien sostiene que “la actuación del mandatario debe estar guiada por los principios de buena fe, fidelidad y lealtad, entre otros. Esto implica que, en el caso que existiese una colisión de intereses, el mandatario debe hacer prevalecer los intereses de su mandante o renunciar”. Y seguidamente trae a colación la opinión de Compagnucci de Caso en su comentario al art. 1908 del Código Civil, cuando este autor señaló que la norma contempla “un supuesto más de aplicación del deber de fidelidad que se apoya en la confianza que rige este tipo de negocios” (conf. Leiva Fernández en Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, 3ª edición, Alterini Director General, Bs. As. 2019, tomo VI, pág. 829, con cita de Compagnucci de Caso en Código Civil y leyes complementarias, director Belluscio, coordinador Zannoni, Bs. As. 2004, tomo 9, pág. 228). Y en esa misma línea de pensamiento se pronuncia Lorenzetti, quien afirma que: “La confianza que el mandante deposita en el mandatario hace que éste deba obrar con buena fe y lealtad. Éste es un deber exigible a todo aquel que gestiona intereses ajenos” (Tratado de los Contratos, Parte Especial, Santa Fe 2021, pág. 131).

A la luz de los principios señalados precedentes es posible afirmar que, en el caso de autos, la letrada apoderada del heredero cedente no actuó con arreglo a los deberes que en concreto le incumbían, pues al haber continuado realizando actos procesales cuando su mandante había perdido legitimación y ya no poseía intereses económicos en la sucesión, le generó a este un pasivo injusto e innecesario, a punto tal que en la resolución apelada se resolvió que “dicha regulación de honorarios debe ser soportada por el heredero cedente, no resultando obligado al pago el cesionario”.

Si, como era pertinente, la letrada apoderada hubiera cesado en su actuación profesional al celebrarse la cesión de herencia, y hubiera citado al cesionario para que prosiguiera con las actuaciones, este último podría haber comparecido bajo la dirección letrada que más le conviniera, acordando con su letrado los honorarios que estimara adecuados. De este modo, la Dra. P. hubiera evitado generarle a su mandante una obligación de pago de honorarios por trabajos que para él eran innecesarios, porque ya había perdido legitimación procesal y se había desinteresado del contenido económico de la herencia, en virtud de la cesión de la misma que formalizara. Aquí se muestra con claridad el conflicto de intereses planteado entre la mencionada letrada –apoderada– y el heredero cedente –poderdante–, que habilita la subsunción del caso en el art. 1325 del C.C.C.N., y posibilita la aplicación de la sanción de pérdida de la retribución de la mandataria contemplada en el segundo párrafo de esta norma.

Sólo resta por refutar una aserción efectuada por la Dra. P. en su escrito de fecha 20/10/2021, cuando aseveró que el cesionario carecía de legitimación activa para pedir la rectificación de sus honorarios, “porque el mismo no es obligado al pago, siendo el propio R. A. M. quien debe abonármelos, considerándose que el mandato presume onerosidad, a mérito del art.1322 CCyCN”. Esto no es así, porque tratándose los honorarios en cuestión de una carga de la masa sucesoria (art. 2384 del C.C.C.N.), es indudable que repercuten negativamente sobre el cesionario, pues provocan una disminución de su haber hereditario. Esto se ve ratificado por lo expresamente dispuesto en el art.2307 del C.C.C.N., al establecerse que “el cesionario debe reembolsar al cedente lo que éste pague por su parte en las deudas y cargas de la sucesión hasta la concurrencia del valor de la porción de la herencia recibida”. De este modo, se muestra en todo su esplendor la legitimación con que cuenta el cesionario para solicitar la rectificación de la regulación de honorarios practicada a favor de la mencionada letrada.

7. En consecuencia, tal como ya lo anticipé, propongo la revocación de la parcela de la sentencia apelada que consideró válida y correcta la regulación de honorarios efectuada a la Dra. L. C. P. con fecha 25/8/2021.

Asimismo, deberá dejarse sin efecto esta regulación de honorarios y dictarse un nuevo auto regulatorio en la instancia de origen, que se limitará a retribuir a esta profesional únicamente por los trabajos realizados con anterioridad al otorgamiento de la cesión de derechos y acciones hereditarios (10/6/2021) (arts.372, 373, 1324, 1325 y ccs. del C.C.C.N.).

En cuanto a las costas de primera instancia, en la sentencia apelada se eximió de costas al cesionario por haber tenido razonables motivos para litigar, sin que esto haya sido materia de agravio (art.260 del Cód. Proc.).

Con respecto a las costas de alzada, en atención a la recepción parcial de los agravios del cesionario, pero considerando que éste ha resultado ganancioso en los aspectos medulares de la cuestión litigiosa, las mismas deben ser impuestas a la Dra. L. C. P. en un setenta por ciento (70%) y al cesionario F. A. M. en un treinta por ciento (30%). La regulación de honorarios deberá diferirse para su oportunidad (art.31de la ley 14.967).

Así lo voto.

A la misma cuestión, la Dra. Longobardi, por los mismos fundamentos, adhiere al voto que antecede, votando en igual sentido.

A la segunda cuestión, el Señor Juez Dr. Peralta Reyes, dijo:

Atento dictado conforme a derecho, confirmándose lo decidido sobre esta cuestión en la sentencia apelada [sic]. 2) Revocar la parcela de la sentencia apelada que consideró válida y correcta la regulación de honorarios efectuada a la Dra. L. C. P. con fecha 25/8/2021. 3) Dejar sin efecto dicha regulación de honorarios de fecha 25/8/2021, y disponer que se dicte un nuevo auto regulatorio en la instancia de origen, que se limitará a retribuir a la Dra. L. C. P. únicamente por los trabajos realizados con anterioridad al otorgamiento de la cesión de derechos y acciones hereditarios (10/6/2021). 4) Imponer las costas de alzada, en atención a la recepción parcial de los agravios del cesionario, pero considerando que éste ha resultado ganancioso en los aspectos medulares de la cuestión litigiosa, en un setenta por ciento (70%) a la Dra. L. C. P., y en un treinta por ciento (30%) al cesionario F. A. M. 5) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art.31 de la ley 14.967).

Así lo voto.

A la misma cuestión, la Dra. Longobardi, por los mismos fundamentos, adhiere al voto que antecede, votando en igual sentido.

Autos y Vistos:

Considerando:

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: 1) Desestimar el pedido de rectificación de la declaratoria de herederos formulado por el cesionario, dado que esta resolución se ha dictado conforme a derecho, confirmándose lo decidido sobre esta cuestión en la sentencia apelada. 2) Revocar la parcela de la sentencia apelada que consideró válida y correcta la regulación de honorarios efectuada a la Dra. L. C. P. con fecha 25/8/2021. 3) Dejar sin efecto dicha regulación de honorarios de fecha 25/8/2021, y disponer que se dicte un nuevo auto regulatorio en la instancia de origen, que se limitará a retribuir a la Dra. L. C. P. únicamente por los trabajos realizados con anterioridad al otorgamiento de la cesión de derechos y acciones hereditarios (10/6/2021). 4) Imponer las costas de alzada, en atención a la recepción parcial de los agravios del cesionario, pero considerando que éste ha resultado ganancioso en los aspectos medulares de la cuestión litigiosa, en un setenta por ciento (70%) a la Dra. L. C. P., y en un treinta por ciento (30%) al cesionario F. A. M. 5) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art.31 de la ley 14.967). Regístrese. Notifíquese a las partes por Secretaría y devuélvase. – Víctor M. Peralta Reyes. – María I. Longobardi (Sec.: Claudio M. Camino).