F., A. A. s/ quiebra
Comentado por Carlos Enrique Ribera: Vivienda, quiebra y crédito por alimentos.
Dictamen de la Fiscal General ante la Cámara: 1. En la resolución del 07/05/2024, el juez de grado concedió autorización al fallido para desafectar la inscripción del inmueble de su propiedad sito en Ramón L. Falcón … Piso 3 “A” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del régimen de protección de la vivienda. En la misma resolución, rechazó la oposición a la desafectación articulada por la acreedora C. E. M., excónyuge del fallido.
Para fundamentar su decisión, el magistrado sostuvo que, como la protección de la vivienda instituida en el Código Civil y Comercial de la Nación revestía el carácter de voluntaria, resultaba lógico que también lo fuera su desafectación. Entendió que esta autorización no implicaba desconocer la facultad de la Sra. C. E. M. de ejecutar el mentado inmueble aún estando afectado al régimen señalado (en virtud de la inoponibilidad de la protección declarada en el marco de la presente quiebra), pero ello no podía impedir al fallido ejercer el derecho sobre un bien propio no sujeto a desapoderamiento.
2. Apeló la Sra. C.E.M. quien expresó agravios en su presentación del 24.5.24. Señaló que como se trataba de un bien que no se encontraba sujeto al desapoderamiento previsto en el art. 107 LCQ, el magistrado carecía de competencia para autorizar al fallido desafectar el bien.
Explicó que la autorización al deudor la relegaba en su derecho a cobrarse del inmueble del fallido y desnaturalizaba la inoponibilidad que le fuera reconocida. Por ello entendió que la decisión del juez era inadmisible, en tanto la colocaba en un pie de igualdad respecto de los restantes acreedores a los que la protección les resultaba oponible.
El síndico contestó el traslado del memorial en su presentación del 295.24 y postuló el rechazo del recurso.
El fallido contestó el traslado del memorial en su presentación del 31/05/2024 solicitando también el rechazo del recurso interpuesto.
3. Principales antecedentes de las actuaciones
Los presentes actuados fueron promovidos por el Sr. F.A.A. quien solicitó su propia quiebra con fecha 28/09/2022.
En dicha oportunidad, el peticionante relató que atravesaba un divorcio conflictivo por lo que había sido embargada su única propiedad ubicada en Ramón L. Falcón … Piso 3º Dto. “A” de la Ciudad de Buenos Aires. Este inmueble estaba inscripto como bien de familia desde el 26/10/2011.
Asimismo, señaló que el bien se subastaría en sede civil en el marco de una ejecución de alimentos, por lo que solicitó la suspensión de dicho acto y que se levantaran las medidas cautelares que pesaban sobre el mismo.
El magistrado de grado decretó con fecha 17.10.22 la quiebra del Sr. F.A.A. y rechazó la pretensión de suspender la venta del inmueble atento al avanzado estado del trámite en sede civil.
La Sra. CEM –excónyuge del fallido y madre de su hijo– se presentó en las actuaciones con fecha 20/10/2022. Invocó como causa principal de su crédito convenios homologados vinculados a la prestación alimentaria y a la liquidación de la sociedad conyugal, que, al ser incumplidos por el Sr. F.A.A, obligaron a promover acciones judiciales en defensa de su patrimonio y el de su hijo, una persona con discapacidad.
Manifestó que en sede civil se había dispuesto la subasta del único bien del fallido a fin de satisfacer la acreencia de carácter alimentario pero que la misma no se había efectivizado.
En virtud de lo anterior solicitó que se declarara oponible a la quiebra la afectación del bien de familia del inmueble del fallido y se lo excluyera del acervo falencial.
Asimismo, solicitó la continuación en sede civil de su acción individual, entendiendo que no correspondía transferir los fondos resultantes de la subasta a las presentes actuaciones.
El magistrado de grado rechazó con fecha 14/11/2022la pretensión de la Sra. C.E.M. considerando que, como no había vencido el plazo para presentar las pretensiones verificatorias en la quiebra, resultaba prematuro decidir sobre la pretensión en cuestión.
A requerimiento del tribunal, el fallido informó el26/12/2022 que en la actualidad se desempeñaba como empleado en una ortopedia, que al momento de pedir su quiebra tenía algunos clientes como contador pero que los había derivado a otros colegas y que no podía solicitar la apertura de cuentas bancarias. En la misma fecha, el tribunal dispuso el embargo de los haberes del Sr. F.A.A. Con fecha 28/11/2022, la Sra. C.E.M. se presentó a verificar un crédito por la suma de $ 5.134.030,46 y USD 16.567,73 con “prioridad para el pago con carácter de privilegio autónomo, …, reservando el derecho de plantear la inconstitucionalidad del régimen de privilegios previsto en los arts. 239, párrafo 1º, 241, 242 parte general, 243 parte generale inciso 2º, 248 ss. y cc. de la ley 24.522, en cuanto categorizaría a los créditos insinuados en el presente como meramente quirografarios”.
En dicha presentación señaló que “reviste el carácter de acreedora del Sr. F.A.A., encontrándose en trámite a la fecha del decreto de Quiebra ante el Juzgado Nac. en lo Civil Nro. 88 las siguientes actuaciones: “C.E.M. c/ F.A.A. S/ Ejecución de Alimentos –Incidente” (Expte. 46063/2009/1); “C.E.M. c/ F.A.A. S/ Ejecución de Sentencia – Incidente de Familia” (Expte. 112270/2009/1); “C.E.M. c/F.A.A. S/ Ejecución de Alimentos – incidente” (Expte. 90476/2016/1)” y que, tales expedientes, tienen como antecedentes las actuaciones: “C.E.M. c/ F.A.A. S/ Denuncia por Violencia Familiar” (Expte. 112.086/2006); “C.E.M. c/ F.A.A. S/ Denuncia por Violencia Familiar” (Expte. 930/2012); – “C.E.M. c/ F.A.A. S/ Divorcio” (Expte.112270/2007); – “C.E.M. c/ F.A.A. S/ Aumento de Cuota Alimentaria” (Expte. 6063/2009) y – “C.E.M. c/ F.A.A. y otros S/ Alimentos: Modificación” (Expte.90476/2016)”.
Relató que, en el marco de situaciones de violencia de género ejercida por el fallido contra ella y su hijo, tramitó “las correspondientes denuncias, y las posteriores actuaciones sobre divorcio vincular, … se formularon los convenios de estilo sobre cuota alimentaria a favor del hijo menor de las partes y liquidación delos bienes que integraban la entonces denominada “sociedad conyugal”, los cuales fueron oportunamente homologados por la Magistrada interviniente del Fuero de Familia” e incumplidos por el hoy fallido.
Refirió que la resistencia del Sr. F.A.A. a incrementar el importe de la cuota alimentaria, “obligó a demandarlo por aumento de la misma en dos oportunidades, primero mediante expediente “C.E.M. C/ F.A.A. S/ Aumento de Cuota Alimentaria” (Expte. 46063/2009) en el cual se arribara a un acuerdo conciliatorio homologado pero también incumplido consuetudinariamente, y luego mediante expediente “C.E.M. C/ F.A.A. y otros S/ Alimentos: Modificación” (Expte. 90476/2016), en el cual luego de cinco años de proceso con fecha 7 de Noviembre de 2019 se dictó sentencia, la cual fuera confirmada por la Cámara Nac. en lo Civil, Sala L, mediante sentencia definitiva dictada con fecha 26 de Marzo de 2021, contándose con liquidación aprobada, cuya falta de pago obligó a iniciar la ejecución respectiva, que tramita mediante incidente Nro. 90476/2016/1 en trámite por ante el mismo Juzgado Nac. Civil Nro. 88”.
Destacó que el incumplimiento en el pago de la obligación alimentaria respecto a su hijo discapacitado, “motivó el inicio de la primera ejecución de alimentos que tramita mediante incidente “C.E.M. C/ F.A.A. S/ Ejecución de Alimentos – Incidente” Expte. Nro. 46063/2009/1, en los cuales con fecha 18 de Octubre de 2016 se dictó sentencia rechazando las defensas opuestas por el deudor y se mandó llevar adelante la ejecución. En el mismo expediente, luego de más de 7 años de juicio el 8 de Mayo de 2018 se decretó la subasta del único bien integrante del patrimonio del deudor, el inmueble sito en la calle Ramón Falcón …, Piso 3º Dto. “A” de la Ciudad de Buenos Aires.
Dicho expediente cuenta con liquidación provisoria aprobada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala L, mediante resolución de fecha 2 de Febrero de 2021 firme y consentida, habiendo el deudor efectuado un pago parcial imputado a cuenta de intereses devengados.
Asimismo, señaló que, frente al incumplimiento del convenio homologado de liquidación de la sociedad conyugal, inició las actuaciones caratuladas “C.E.M. C/ F.A.A. s/ Ejecución de Sentencia –Incidente de Familia” (Expte. 112270/2009/1), en trámite ante el mismo Juzgado Nac. Civil Nro. 88, en los cuales con fecha 28 de Febrero de 2018 se dictó sentencia de Primera Instancia, la cual fuera modificada parcialmente por resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala L dictada con fecha 3 de Mayo de 2018, que estableció el capital de condena, la fecha de mora y la tasa de interés aplicable y ordenó la readecuación de la ejecución en los términos procesales, producto de lo cual con fecha 30 de Mayo de 2018 se dispuso la citación de venta del deudor hoy fallido y con fecha 1 de Octubre de 2018 se dictó sentencia de trance y remate mandando llevar adelante la ejecución e imponiendo las costas al demandado”.
En oportunidad de presentar el informe previsto por el art. 35 LCQ con fecha 24/02/2023, la sindicatura aconsejó la verificación de un crédito a favor de la C.E.M. por la suma total de $7.764.157,60 con carácter quirografario.
El magistrado de grado dictó la resolución prevista en el art. 36 LCQ con fecha 14/03/2023. Allí declaró verificado el crédito de la Sra. CEM con carácter quirografario por la suma de $7.764.157,60 (LCQ 248) con más la suma de $ 6.195 en concepto de arancel (art. 240 LCQ). Es de destacar que sólo verificaron otros dos acreedores: el Banco Santander Río S.A. y el abogado Christian Belgrano, letrado de C.E.M. en las actuaciones civiles vinculadas al divorcio.
El fallido peticionó el 04/04/2023 que se suspendiera la subasta del inmueble en sede civil y se autorizara la venta del inmueble a través de “varias inmobiliarias”, lo que fue rechazado con fecha 11/04/2023.
La sindicatura presentó el informe del art. 39 LCQ el 12/04/2023.
Con fecha 22/05/2023 el juzgado declaró inoponible respecto de la acreedora CEM la afectación al régimen de bien de familia del inmueble perteneciente al fallido. Ello por entender que el crédito verificado a su favor “es anterior a la fecha de inscripción del …inmueble como bien de familia – 26 de Octubre de 2011”.
Por su parte, el juez interviniente en la ejecución de alimentos rechazó el 22/06/2023 la realización de una nueva subasta en sede civil y dispuso que las pretensiones debían cursarse en sede comercial.
Posteriormente el 11/12/2023 el fallido solicitó la desafectación del inmueble a fin de cancelar las acreencias insinuadas en el marco del presente proceso.
La Sra. C.E.M. se opuso mediante presentación de fecha 01/02/2024 a la desafectación del régimen de protección de la vivienda. Señaló que “la única finalidad ni siquiera subrepticia sino expresa del deudor es ejercer un acto fraudulento en perjuicio de la única garantía de cobro que tiene la suscripta respecto de su crédito perjudicándola frente a acreedores que no lo tienen” y que, “de la compulsa de las actuaciones, resulta evidente que este proceso falencial fue incoado al solo efecto de obstaculizare impedir a la suscripta la percepción de los créditos derivados de las deudas por obligaciones alimentarias a cargo del fallido. De esta forma, … que la quiebra fue promovida a solicitud del propio fallido, no de un acreedor, y que toda su sustanciación ha estado direccionada a perjudicar los legítimos derechos de la suscripta, única acreedora con derecho a la ejecución del bien en cuestión”.
En oportunidad de contestar el traslado, la sindicatura opinó que debía rechazarse el planteo por cuanto, de procederse con la desafectación, se lesionaría el derecho preferente de la acreedora CEM que le fuera reconocido en el marco de la quiebra y que había pasado en autoridad de cosa juzgada.
En este contexto, el juez dictó la resolución cuya apelación es traída a conocimiento de esta Fiscalía.
4. Marco normativo aplicable a las presentes actuaciones
4.1. En el caso se recurrió la resolución que autorizó la desafectación del inmueble propiedad del fallido.
El art. 244 del Código Civil y Comercial de la Nación, establece la posibilidad de afectar un inmueble destinado a vivienda al régimen tuitivo previsto en el art. 249 de ese cuerpo legal, el cual prevé la inoponibilidad de la afectación a los acreedores anteriores y la inejecutabilidad de la vivienda por deudas posteriores a su inscripción.
Como se señaló precedentemente, este régimen viene a sustituir el previsto por la ley 14.394 (derogada por el art. 3 de la ley 26.994). Tratándose de una protección a un derecho constitucional (art. 14 bis) cabe entender por aplicación del principio de progresividad que las afectaciones al régimen anterior subsisten y no han sido suprimidas por la derogación de la ley 14.393, debiendo aplicarse las reglas del nuevo sistema, pues el nuevo Código conserva las características del régimen anterior ampliando su marco tuitivo.
El art. 249 CCCN se refiere a la oponibilidad de la afectación y establece que la vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción. Sin embargo, esta norma establece al respecto diversas excepciones. Así, menciona a las obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble; a las obligaciones con garantía real sobre el inmueble constituida de conformidad a lo previsto en el artículo 250 CCCN; a las obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda y a las obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida.
De otro lado, el art. 255 del mismo cuerpo legal refiere a la desafectación del inmueble del régimen tuitivo. Establece que la desafectación y la cancelación de la inscripción proceden en determinados supuestos, a saber: a solicitud del constituyente; a solicitud de la mayoría de los herederos, a requerimiento de la mayoría de los condóminos; a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios y finalmente en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con los límites indicados en el artículo 249.
Surge de lo expuesto que las causales de inoponibilidad no coinciden con las de desafectación y sus efectos son también diversos: la inoponibilidad implica que la afectación no tiene efectos respecto de determinados sujetos, aunque se mantiene para otros, mientras que la desafectación en cambio, trae la cancelación de la afectación beneficiando a todos los acreedores. Dicho de otro modo, una vez desafectado, todos los acreedores anteriores y posteriores, podrán agredir el bien, consecuencia que no opera en la inoponibilidad. (véase Lorenzetti, Ricardo Luis “Código Civil y Comercial de la Nación” T I, pág. 837 con cita de Kemelmajer de Carlucci, Aída en “Nuevas reflexiones sobre la protección jurídica de la vivienda familiar” LL, 2010, pág. 243).
Durante la vigencia de la ley 14.394 la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Baumwohlspiner de Pilewski, Nélida s/ Quiebra” (causa B. 2339 XLI fallo de fecha 10.4.07) había señalado que “…la oponibilidad del bien de familia aun en caso de concurso o quiebra (…) sólo cede frente a los acreedores con derecho a obtener la desafectación. …” (considerando nº 7).
También había señalado José Luis Monti que una interpretación que atendiera a los fines tuitivos que gobernaban la institución del bien de familia, imponía mantener el bien al margen del desapoderamiento, admitiendo su ejecutabilidad sólo para satisfacerlos créditos de fecha anterior a su constitución y únicamente en la medida de esos créditos. De manera que un eventual remanente no podría mejorar la garantía con que contaron los acreedores posteriores a la inscripción (v. “Reflexiones sobre el bien de familia y su oponibilidad en la quiebra del titular”, Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, nº 23, pág. 87).
En el mismo sentido se expidió la Sala A de la Cámara del Fuero en los autos “Nahmías, Alejandro s/ quiebra” del 2.7.21 al sostener que “En suma, la inoponibilidad de la afectación de un inmueble al régimen de bien de familia, no implica per se la desafectación del bien en los términos de la ley 14.394: 49, sino que la protección subsiste erga omnes, excepto respecto de los acreedores anteriores y a las resultas de lo que luego se resuelva encada caso en particular”.
4.2. La excónyuge del fallido recurrió la resolución que dispuso la desafectación del inmueble propiedad del fallido.
De lo relatado precedentemente y de las constancias de autos surge que la Sra. C.E.M. habría sufrido hechos de violencia de género física, económica/patrimonial y psicológica.
Ante la existencia de denuncias de hechos que podrían encuadrarse en una situación de violencia de género, el análisis del caso debería efectuarse bajo las directrices de la materia. Ello atento a la existencia de normas e instrumentos con jerarquía constitucional y de orden público que las prevén y exigen la protección por parte del poder judicial de las mujeres en situación de vulnerabilidad por padecer violencia, en el marco en el que las mismas se planteen (cfr. ley 26.485, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer de “Belém do Pará”, el Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (arts. 3, 13 y 16), la Recomendación CEDAW Nº 12, la Recomendación CEDAW Nº 19 y las Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad –arts. 3, 4, 18, 19 y 20–).
Ello impone analizar los hechos con perspectiva de género que corresponde en los casos en los que se identifica una situación de poder basada en el género, en los que se denuncia o surgen contextos de violencia, discriminación o vulnerabilidad y en los que se advierte la posibilidad de que exista un trato diferenciado por razones de género. La perspectiva de género no solo es pertinente para interpretar las disposiciones normativas, sino que también para dilucidar cómo las condiciones y circunstancias por cuestiones de género afectan la apreciación de los hechos y las pruebas de la controversia.
De pasar inadvertido lo expuesto se podría condicionar el acceso a la justicia, invisibilizándose la situación particular de la acreedora.
Sin embargo, ello no ocurrió en el caso de autos, pues habiendo denunciado la Sra. C.E.M. haber padecido hechos de violencia de género, faltó un juzgamiento de la cuestión con una perspectiva adecuada, lo que se avizora por la ausencia de cualquier mención en la sentencia de estas circunstancias relevantes.
El magistrado de grado omitió el imperativo constitucional y convencional de utilizar la perspectiva de género para valorar la prueba producida, las conductas de las partes y la aplicación normativa para la solución del caso, y se limitó a referir que “no desconoce la facultad que posee la acreedora C. E. M. de ejecutar el mentado inmueble aun estando afectado al régimen señalado en virtud de la inoponibilidad, ello no implica per se que el fallido se vea impedido de ejercer el derecho que le asiste sobre un bien propio, que, como se dijo, actualmente no se encuentra sujeto a desapoderamiento “.
Limitar el tratamiento de la oposición a la solicitud de desafectación a requisitos estrictamente formales –como entendió el magistrado de grado– podría implicar prescindir de las constancias de la causa y del juzgamiento de los hechos denunciados, como así también que la falta de pago íntegro de su crédito podría generar la revictimización de la mujer y vulnerar el acceso a la justicia.
De lo relatado por la Sra. C.E.M y las constancias de la causa surgiría que ésta habría padecido hechos de violencia bajo la modalidad de violencia doméstica (art. 6 inc. a ley 26.485) de tipo psicológica (art. 5, inc. 2 ley 26.485) y económica y patrimonial (art. 5, inc. 4 ley 26.485) al ser amenazada y verse limitada de recursos económicos.
En oportunidad de presentarse a verificar su crédito la Sra. C.E.M. con fecha 28/11/2022 acompañó constancias de las causas: “C.E.M. y F.A.A. S/ Divorcio Art. 214 inc. 2 Cód. Civil” (Expte. 112270/2007) y “C.E.M. y F.A.A. S/ Denuncia por Violencia Familiar” (Expte. 112.086/2006), “C.E.M. y F.A.A. S/ Ejecución de Alimentos – Incidente” (Expte. 46063/2009/1), “C.E.M. y F.A.A. S/ Ejecución de Sentencia – Incidente de Familia” (Expte. 112270/2009/1), “C.E.M. y F.A.A. S/ Ejecución de Alimentos – Incidente” (Expte. 90476/2016/1), en respaldo de sus dichos.
De las copias acompañadas surgiría la existencia de diversas causas en las que se ventilarían los hechos por ella invocados que no pueden ser descartadas porque, darían cuenta la violencia intrafamiliar sufrida por la actora y su grupo familiar.
La elevada litigiosidad entre las partes daría cuenta de lo alegado por la Sra. C.E.M.
Así, por ejemplo, en el expediente “C.E.M. c/ F.A.A. s/ denuncia por violencia familiar” surge que con fecha 27/12/2006 se dictó una orden de restricción contra el denunciado a favor de la actora y su hijo, en virtud de los “graves hechos denunciados”, medida que fue prorrogada con fecha 02/03/2007, 27/04/2007, 26/06/2007 y 19/07/2007.
La violencia psicológica y económica o patrimonial ejercida sobre la Sra. C.E.M., surgiría no solo de las constancias de la causa denunciadas por la peticionante, sino también de autos –en tanto la falta de pago de los alimentos debidos a los hijos constituye violencia de tipo económica hacia la mujer–, ejerciéndose por esta vía poder sobre ella en claro perjuicio, vulnerando no solo su derecho a la propiedad, sino también a su autonomía, dignidad y libertad.
De esta forma, la conducta del hoy fallido vulneró el derecho de la actora a una vida sin violencia (art. 3 ley 26485), toda vez que la falta de pago de los alimentos debidos a su hijo discapacitado que la obligaron al inicio de múltiples causas civiles y ejecuciones de sentencia, constituye actos de violencia económica y patrimonial hacia la misma, pues el incumplimiento alimentario en sus distintas variables, resulta un modo particularmente insidioso de violencia de género en la familia, pues ocasiona un deterioro de la situación socio económica de la mujer que repercute negativamente al limitar los recursos destinados a satisfacer las necesidades que deben cubrirse y la priva de los medios imprescindibles para afrontar la vida con dignidad.
Esto resulta corroborado por lo manifestado por el fallido en oportunidad de presentar el pedido de propia quiebra en la que señaló que “se encontraba sufriendo un grave problema económico … a raíz de un divorcio conflictivo…”.
Sumado a ello, de la resolución verificatoria prevista por el art. 36 LCQ surge que los únicos acreedores verificados en la quiebra del Sr. F.A.A. son: el Banco Santander Rio S.A.; la Sra. C.E.M. y el Dr. Christian Belgrano (letrado patrocinante de la Sra. C.E.M).
Lo expuesto justificaría por sí solo la aplicación de las expresas normas previstas en la ley 26485. En virtud de las mismas correspondería reconocerle a la peticionante una respuesta oportuna y efectiva, que su opinión sea tenida en cuenta al momento de arribar a una decisión que la afecte, un trato humanizado, evitando la revictimización, amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos (cfr. art. 16 ley 26.485).
Por ello cupo en el caso aplicar también las expresas disposiciones de la ley 26.485 que prevé medidas preventivas urgentes, que pueden ordenarse durante cualquier etapa del proceso, de oficio o a petición de parte, de acuerdo con los tipos y las modalidades de violencia (art. 26 y 27).
En tal contexto es preciso preservar la intangibilidad del crédito correspondiente –al hijo y a la peticionante– en orden a las exigencias de tales normas imperativas. Con ese propósito se propone conciliar la tutela de esa acreencia con las reglas propias de ese proceso concursal. La aludida intangibilidad que se predica respecto del crédito de la excónyuge significa que, por una parte, el concursado no podría, mediante la presentación en concurso preventivo –o quiebra como en el caso– disminuir la parte que se le hubo asignado a aquella en el convenio de liquidación de la sociedad conyugal homologado en el juicio de divorcio. Si tal cosa se admitiera, se avalaría un proceder contrario la buena fe (cfr. CNCom, Sala C, en autos “V.M.J. s/ concurso preventivo”, de fecha 28/09/2009).
Una interpretación en contrario –negándosele la efectiva protección del crédito–, vulneraria no solo la tutela efectiva de la mujer en situación de violencia de género, sino que además implicaría la violación de otros derechos fundamentales como el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, cuando en el caso correspondería aplicar “Las Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad” (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana), adoptada en el ámbito interno del Ministerio Público Fiscal mediante Resolución PGN 58/09 y en el ámbito del Poder Judicial de la Nación, mediante suscripción de la Acordada de la CSJN 5/2009.
En virtud de las mismas deben adoptarse las medidas necesarias para eliminar la discriminación contra la mujer en el acceso al sistema de justicia para la tutela de sus derechos e intereses legítimos, logrando la igualdad efectiva de condiciones. Asimismo, que debe prestarse una especial atención en los supuestos de violencia contra la mujer, estableciendo mecanismos eficaces destinados a la protección de sus bienes jurídicos, al acceso a los procesos judiciales y a su tramitación ágil y oportuna (regla 20).
Al respecto se ha dicho que “El poder judicial constituye la primera línea de defensa a nivel nacional para la protección de los derechos y las libertades individuales de las mujeres, y por ello la importancia de su respuesta efectiva ante violaciones de derechos humanos. Una respuesta judicial idónea resulta indispensable para que las mujeres víctimas de violencia cuenten con un recurso ante los hechos sufridos y que éstos no queden impunes. Cabe señalar que (…) la administración de la justicia comprende el poder judicial (todas sus instancias, tribunales y divisiones administrativas), … (CIDH, Informe Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, 2007, Capítulo I, A, párrafo 6).
4.3. Además, cabe considerar que el hijo del fallido –G.F.– es una persona con discapacidad, y la tutela de sus derechos tiene rango constitucional, conforme a lo previsto por el art. 75 inc. 23 CN y la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad. Al respecto se ha dicho que “La finalidad última de todo instrumento de protección a los Derechos Humanos, es la persona, y a ella le es inherente la vida; si se viola este derecho, los demás carecen de sentido. En el caso de las personas con discapacidad, este derecho cobra mayor importancia dado a que corresponde a un sector vulnerable en la sociedad, por lo que los Estados partes de la Convención se obligan a adoptar las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo del derecho a la vida en igualdad de condiciones. Para una persona con discapacidad este derecho dependerá en gran medida de las condiciones de gozo de que disponga” (Conf. Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad comentada disponible en https:// www.corteidh.or.cr/tablas/28147.pdf).
A mayor abundamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que “toda persona que se encuentra en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. No basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto del derecho, ya sea por su condición persona o por la situación específica en que se encuentre…” (Caso “Furlán Sebastián y familiares vs. Argentina. CIDH 21.08.2012”).
La incorporación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a los ordenamientos jurídicos nacionales entrañó para los mismos, la recepción de nuevos principios y valores, la asunción de correlativas obligaciones estatales frente a los individuos y frente a la comunidad internacional, y la inserción en sistemas supranacionales con competencia para controlar. Estas circunstancias repercuten en la interpretación y aplicación de las normas constitucionales e infraconstitucionales. Es que pesa sobre los Estados la obligación de respetar, proteger y realizar los derechos humanos, comprendiendo esta última las obligaciones de facilitar y la de hacer efectivo directamente esos derechos cuando un individuo o grupo sea incapaz, por razones ajenas a su voluntad, de lograrlo por los medios a su alcance.
La dignidad intrínseca de la persona humana constituye el fundamento ontológico y definitivo de los derechos humanos. Estos responden a un orden que precede en el tiempo y supera en jerarquía al derecho positivo. La justicia social se inscribe entre los principales valores y objetivos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es la justicia en su más alta expresión, y consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todo y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización; es la justicia por medio de la cual se consiguen o se tienden a alcanzar las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad. Constituye un medio para establecer la paz universal y un fin propio en sí mismo.
4.4. Asimismo, al respecto resultan de aplicación “Las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad” (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana), en virtud de las cuales se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico (art. 3).
Según surge de la exposición de motivos de ese instrumento internacional “El sistema judicial se debe configurar, y se está configurando, como un instrumento para la defensa efectiva de las personas en condiciones de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que el estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho”.
La Constitución y los instrumentos internacionales en cuanto reconocen derechos, lo hacen para que estos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en juego un derecho humano fundamental (Fallos: 327:3677; 330:1989 y 335:452)”.
En este sentido nuestro Máximo Tribunal sostuvo con fecha 20/5/2014 en los autos “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Taldelva SRL y otros s/ amparo”, que “la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes) y que los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares” (Fallos: 337:611).
También se ha dicho que “…el derecho de los menores de edad, incapaces o con capacidad restringida, está sujeto a un régimen especial vertebrado en la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental o representación o asistencia especial asignada en el Código Civil y Comercial de la Nación sino, además, por los principios que dimanan de los tratados internacionales de naturaleza supralegal, de donde se desprende que tienen derecho a una protección especial, cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación jurídica” (Zavala, Gastón Protección Constitucional de la Vivienda Buenos Aires, Ad Hoc, 2023, pág. 471).
5. La resolución recurrida
Sentado el marco expuesto corresponde analizar la procedencia del recurso interpuesto.
En primer lugar, corresponde señalar que, si bien el inmueble cuya desafectación dispusiera el magistrado de grado resultaría un bien en principio excluido del desapoderamiento previsto en el art. 107 LCQ, corresponde al juez resolver las pretensiones del fallido que pudieran aumentar el acervo concursal y beneficiar a los acreedores, en tanto fueran admisibles en el marco de nuestro ordenamiento jurídico.
En el caso de mantenerse la sentencia de grado mediante la desafectación se perjudicaría a un acreedor respecto al cual el régimen resultaba inoponible. Como resultado de ello se colocaría a un crédito comercial (como el del banco) en igual posición de cobro que la acreencia alimentaria de la mujer y su hijo. De este modo se le impondría a esta última un sacrificio desigual inadmisible en nuestro ordenamiento jurídico, revictimizándolos nuevamente a través de un proceso concursal que claramente no los vio, no los consideró, ni los protegió.
Ello cuando, el Código Civil y Comercial de la Nación, por el contrario, los beneficia con la inoponibilidad (art. 249). De este modo, de mantenerse la resolución recurrida se permitiría burlar la inoponibilidad prevista expresamente por la norma a través de la desafectación.
De permitirse el cobro de la acreencia con carácter quirografario –como fuera postulado por el juez de grado–, se tornaría en letra muerta la especial tutela a las personas en situación de vulnerabilidad que la ley exige, en violación a la resolución que dispuso la inoponibilidad de la tutela frente al crédito de C.E.M. de carácter alimentario.
La administración de justicia no puede convalidar que CEM y su hijo queden relegados en su derecho alimentario por conductas del fallido. Así las cosas, de permitirse la desafectación solicitada se reeditaría la cuestión ya resuelta en las actuaciones el22/05/2023 cuando el tribunal declaró inoponible respecto de la acreedora CEM la afectación al régimen de bien de familia del inmueble perteneciente al fallido.
En este marco, el fallido se encontraría reeditando cuestiones ya resueltas que han adquirido el carácter de cosa juzgada.
Cabe recordar que la cosa juzgada es la irrevisibilidad de las resoluciones firmes dentro del mismo proceso (cosa juzgada formal) y en otros sobre el mismo objeto litigioso (cosa juzgada material) (Ymaz, Esteban, “La esencia de la cosa juzgada y otros ensayos”, Ed. Acayú, Buenos Aires, p. 4 y ss.).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que la cosa juzgada configura uno de los pilares sobre los que se asienta la seguridad jurídica y los fundamentos en que asientan tales asertos concierne a la inalterabilidad de los derechos definitivamente adquiridos por sentencia firme, en los derechos de propiedad y defensa en juicio y que la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales constituye un presupuesto ineludible de la seguridad señalada (Fallos: 199:466; 253:171; 258:220; 308:117).
El régimen de afectación de la vivienda no puede ser una herramienta para frustrar el goce de los derechos fundamentales ni para facilitar el ejercicio abusivo de los derechos, no pudiendo admitirse ello en los estrados judiciales.
El juez debe velar por evitar que se configure un supuesto de abuso del derecho en el proceso falencial. Ninguna duda cabe que solicitar la propia quiebra es lícito y que solicitar la desafectación del régimen de protección de la vivienda también es una facultad del Sr. F. Más cuando las circunstancias actuales legitiman un uso desviado de aquel que fue reconocido por el legislador al establecer el instituto, o cuando la aplicación de ciertas normas torna irrazonable el sistema, el juez debe intervenir para impedir que ello se consume (Dict. 1417/23 en autos “K. E. G. c/ K. N. M. y otro s/ ejecutivo” del 07/07/2023 con fallo coincidente de la Sala F del 25/10/2023.
Ello nos remite, en primer lugar, al concepto de abuso del derecho que brinda el art. 10 CCyCN. Ha explicado Josserand –primer autor que sistematizó la teoría de abuso del derecho–, que esa teoría nació como una reacción contra el liberalismo individualista.
Dice que cuando el legislador nos confiere una prerrogativa, no es para que hagamos de ella cualquier uso, ya que aquél ha tenido en vista un objetivo determinado. Toda institución –sigue diciendo– tiene un destino, que constituye su razón de ser y contra la cual no es ilícito levantarse; cada derecho está llamado a seguir una dirección determinada y no pueden los particulares cambiarla a su antojo en otra diferente (conf. Josserand, Louis “De l’esprit des droits et de leur relativité. (Théorie dite de l’abus des droits”), 2º ed., París, 1993, citado por Kemelmajer de Carlucci, Aída en “Código Civil y Leyes Complementarias”, dirigido por Belluscio, Augusto C, tomo 5 pág. 53).
Hay abuso de derecho cuando se lo ejerce contrariando el objeto de su institución, a su espíritu y a su finalidad; cuando se lo desvía del destino para el cual ha sido creado; cuando se contrarían los fines de su reconocimiento (v. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, Tomo II, pág. 165 y sgtes.).
También se ha considerado abusivo el ejercicio de un derecho que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (conf. Llambías, op. cit.).
La renuncia a la afectación no es abusiva en sí misma, deviene en abusiva si desde la administración de justicia no se reparan las consecuencias dañosas que importaría la aplicación en tanto desvirtuaría la inoponibilidad dispuesta en autos, conllevando la reedición de cuestiones ya resueltas y colocaría a CEM y GF en pie de igualdad con acreedores comerciales y le permitirían al fallido la reedición de cuestiones que ya adquirieron firmeza en el marco de la presente quiebra. Es de destacar que el fallido ha solicitado vender el bien desde el inicio de este proceso falencial, por lo que estas actitudes no pueden pasar desapercibidas para la administración de justicia.
Es por ello que considero que deben tomarse medidas para evitar que la desafectación solicitada por el fallido perjudique a su excónyuge y a su hijo, aunque ya no vivan con el fallido garantizándoles el cobro de su crédito verificado con la inoponibilidad expresamente prevista por la ley invocada.
Como consecuencia de todo lo expuesto, el Sr. F.A.A. no puede valerse de la renuncia a la protección –que es una facultad legítima normada en el CCCN– para disminuir el patrimonio con el cual deben abonarse los créditos alimentarios de su hijo, en tanto ello es contrario al orden público establecido en nuestro ordenamiento jurídico y en tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional como los reseñados en los párrafos precedentes.
En este marco, corresponde revocar la sentencia de grado en tanto la renuncia del fallido no puede afectar los derechos de su hijo ni la debida tutela del crédito alimentario de la Sra. CEM.
6. Protección a la intimidad
Cabe agregar a lo expuesto que en el presente dictamen se han individualizado los nombres de los sujetos involucrados sólo con iniciales (cfr. art. 16 de la ley 26.485 y al art. 22 ley 26.061). Se solicita a la Sala que, en igual sentido, se proceda a modificar la registración de los presentes autos en el sistema y se adopten las medidas necesarias a efectos de garantizar la confidencialidad de las actuaciones.
7. Formula reserva de Caso Federal.
Para el caso de que la sentencia a dictarse vulnere el derecho de propiedad (art. 14 y 17 Constitución Nacional), implique un menoscabo a los derechos de la persona con discapacidad, a los derechos de la mujer y al derecho de protección de la vivienda y la familia protegidos por el vasto plexo normativo nacional e internacional que reseñé en los párrafos anteriores (art. 75 inc. 22) y normas de orden público, formulo reserva para ocurrir por la vía extraordinaria federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
8. Por las razones expuestas, considero que corresponde revocar la resolución apelada con el alcance indicado en el presente dictamen. Buenos Aires, octubre de 2024.
Buenos Aires, 8 de julio de 2025
1º) La acreedora CEM, por su propio derecho, apeló el pronunciamiento de fs. 538 mediante el cual el Juez de primera instancia hizo lugar a la solicitud del fallido y autorizó la desafectación del inmueble de su propiedad del régimen de protección de la vivienda.
Su recurso de fs. 539 fue fundado mediante memorial de fs. 544/552, contestado en fs. 554/556 y fs. 558/559 por la sindicatura y por el fallido respectivamente.
2º) En prieta síntesis, la recurrente (acreedora verificada y excónyuge del fallido) se agravia por entender que: (a) el magistrado carece de legitimación para autorizar la desafectación de un bien no sujeto al desapoderamiento previsto en el art. 107 LCQ, (b) la autorización desnaturaliza la inoponibilidad que le fuera reconocida en fs. 409 y relega su derecho a cobrarse del inmueble, al colocarla en un pie de igualdad respecto de los restantes acreedores a los que la protección les resultaba oponible, (c) la única finalidad perseguida por el deudor es la de consumar un acto fraudulento en su perjuicio, afectando así sus posibilidades de cobro, y (d) resulta evidente que la solicitud de propia quiebra fue promovida por el fallido con el exclusivo propósito de entorpecer e impedirla percepción de los créditos provenientes de las obligaciones alimentarias a su cargo.
3º) La señora Fiscal General ante esta Cámara dictaminó en fs. 564/583, aconsejando revocar la decisión apelada.
4º) (a) Sabido es que no es lo mismo declarar la “inoponibilidad” de la constitución como bien de familia, que disponer la “desafectación” íntegra de tal protección. La primera comprende a ciertos acreedores en particular, mientras que la segunda implica la cancelación de la inscripción (art. 249, CCyC) y la extinción del derecho, de modo que la totalidad de los acreedores pueden embargar y ejecutar el bien (esta Sala, 14.5.2013, “Gornati, Adelina Nelly y otro c/ Martorelli, María Silvia s/ ejecutivo”; conf. Areán, Beatriz, Bien de familia, Buenos Aires, 2001, pág. 448, parágrafo 532 in fine; ver Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Buenos Aires, 1995, p. 87 y ss.).
Ahora bien: el caso que nos ocupa no es lineal y requiere una solución circunstanciada y apropiada a las particulares constancias de la causa y los derechos involucrados, puesto que el núcleo de la cuestión sometida a conocimiento de esta Alzada concierne a los efectos que cabe reconocer a la desafectación, a solicitud del constituyente fallido, frente a la inoponibilidad declarada respecto de un acreedor de causa anterior a esa afectación.
(b) Como puede advertirse, el magistrado a quo ordenó, a pedido del deudor conforme lo previsto por el art. 255, inc. a, CCyC, la desafectación del inmueble inscripto como bien de familia, y aclaró que, si bien no desconocía la facultad de la acreedora, señora CEM, de ejecutar el inmueble aun cuando se encontrara afectado al régimen mencionado –en virtud de la inoponibilidad declarada a fs. 409–, ello no implicaba, per se, que el fallido se encontrara impedido de ejercer el derecho que le asistía sobre un bien de su propiedad, el cual no se encontraba sujeto a desapoderamiento. Y agregó que, si la protección de la vivienda instituida en el Código Civil y Comercial de la Nación revestía el carácter de voluntaria, resultaba entonces lógico que también lo fuera su desafectación.
(c) En este sentido, corresponde recordar que, una vez producida la desafectación del bien, las obligaciones contraídas por el constituyente con anterioridad y las surgidas durante el período de afectación (a fortiori, las deudas posteriores a la desafectación) pueden hacerse efectivas sobre el inmueble, que se torna embargable, ejecutable y prescriptible (conf. Mariani de Vidal, M., Curso de Derechos Reales, Buenos Aires, 1993, t. 2, p. 87).
En ese sentido la desafectación en la quiebra a instancias del constituyente (art. 255 CCyC) conlleva la cancelación de la afectación, beneficiando a todos los acreedores del proceso concursal; dicho de otro modo, una vez desafectado, todos los acreedores, anteriores y posteriores, podrán cobrar del producido del bien, consecuencia que no opera en la inoponibilidad (en similar sentido, Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Santa Fe, 2014, t. 1, p. 837).
(d) Ahora bien: el principio general, que constituye el corazón del sistema de protección de la vivienda que implica este régimen, indica que el inmueble afectado es insusceptible de ejecución y de embargo por las deudas que contraiga su titular, aun en caso de concurso o quiebra e independientemente de cuál sea la causa de la obligación, si esta es posterior a la afectación.
Así establece el art. 249, CCyC, que los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que lo constituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea en subasta judicial, sea esta ordenada en ejecución individual o colectiva.
Se determina así que, si el bien se subasta y queda remanente, este se entrega al propietario del inmueble (conf. Rivera J. y Medina G., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, 2014, t.1, p.557).
(e) En el caso no caben dudas de que el inmueble se encuentra excluido del desapoderamiento previsto en el art. 107, LCQ, y que la desafectación voluntaria de la protección de la vivienda permitiría aumentar el activo concursal en beneficio de la totalidad de los acreedores verificados o declarados admisibles.
Sin embargo, la desafectación pretendida por el deudor y autorizada mediante el pronunciamiento recurrido, en modo alguno puede desatender la inoponibilidad de la inscripción decidida a favor de la recurrente en fs. 409.
Es que lo contrario implicaría que el bien ingrese a la quiebra para su liquidación beneficiando a todos los acreedores del proceso concursal por igual, soslayando el derecho ya reconocido a la señora CEM acreedora de causa anterior a esa afectación.
En consonancia con lo señalado, resulta que el inmueble solo podrá ser liquidado para satisfacer íntegramente la acreencia de la recurrente cuyo origen anterior a la fecha de inscripción como bien de familia fuere conocido mediante resolución firme (fs. 409).
(f) Consecuentemente, la cuestión referente a la desafectación voluntaria del inmueble por el fallido, solo adquirirá vigencia en el caso que exista un remanente una vez satisfecho el crédito mencionado, hipótesis que, a la fecha, se presenta como meramente conjetural.
En otras palabras, el planteo solo adquirirá entidad si efectivamente se configura aquel escenario, que en la actualidad resulta claramente incierto; lo cual revela que corresponde revocar el pronunciamiento recurrido por prematuro.
5º) Por los fundamentos que anteceden, y habiendo dictaminado la Representante del Ministerio Público Fiscal, se resuelve:
Revocar la decisión de fs. 538.
Las costas se distribuyen en el orden causado dada la forma en que se resuelve la cuestión.
Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 24/2013 y 10/2025), y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen.
Firman únicamente los suscriptos en atención a encontrarse vacante la vocalía nº 12 (RJN art. 109). – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Prosec.: Mariana Grandi).
Uno Bienes Raíces SRL s/recurso de casación
La querellante ARCA ex AFIP recurre en casación el sobreseimiento dictado en la instancia y confirmado por la cámara federal, respecto de dos imputados responsables de una SRL como así también a dicha persona jurídica, a quienes enrostra el delito de evasión total o parcial, del pago al fisco nacional de aportes y contribuciones correspondientes al Sistema de Seguridad Social, anallizándose lo actuado y el carácter en que se desempeñan quienes desarrollan actividades en una franquicia inmobiliaria, quienes han sido considerados agentes de promoción e intermediación inmobiliaria por el Ministerio de Trabajo de la Nación, evaluándose asimismo los fundamentos del recurso que comprende también la condena en costas, el que por unanimidad se declara inadmisible.
Buenos Aires, 10 de abril de 2025
Autos y Vistos:
Integrada la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal por los jueces doctores Diego G. Barroetaveña –Presidente–, Alejandro W. Slokar y Carlos A. Mahiques –Vocales–, reunidos de conformidad con lo dispuesto en las Acordadas 24/21 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y 5/21 de esta Cámara Federal de Casación Penal (CFCP), para decidir acerca de la admisibilidad del recurso de casación interpuesto en la presente causa FSM 44249/2022/2/CFC1, del registro de esta Sala I, caratulada: “UNO BIENES RAICES SRL s/recurso de casación”.
Y Considerando:
El señor juez Carlos A. Mahiques dijo:
I. Que por decisión de fecha 10 de octubre ppdo., la Sala I de la Cámara Federal de San Martín, confirmó el auto de sobreseimiento dictado respecto de J. O. A. y N. A. S., en carácter de responsables de UNO BIENES RAICES S.R.L., como así también de dicha persona jurídica, en orden al delito de evasión, total o parcial, del pago al fisco nacional de los aportes y contribuciones correspondientes al Sistema de la Seguridad Social comprendidos entre los períodos 04/2017 a 12/2018, ambos inclusive, y también avaló la imposición de costas al acusador particular.
Contra dicho pronunciamiento, la querella (ARCA, ex AFIP) interpuso recurso de casación, el que fue concedido.
II. La impugnante encausó la vía recursiva en el inc. 1) del art. 456 del CPPN, pues consideró que se interpretó de manera errada el alcance de la Ley de Contrato de Trabajo y el Régimen Penal Tributario, ambas de raigambre federal.
También lo atacó por arbitrariedad por no analizar la hipótesis delictiva denunciada, porque la instrucción fue parcial y por realizar una valoración de la prueba segmentada. Señaló que “el franquiciado (inmobiliaria) contrató personal encargado de promover negocios inmobiliarios al corredor. Este personal se presenta como AGENTES REMAX, figurando como tal en la extensa red de agentes de la empresa franquiciante. Por lo que se detectó que estos “agentes” son, en realidad, empleados en relación dependencia de la empresa UNO BIENES RAICES SRL.”.
Afirmó que no controvierte que el contrato de agencia sea una modalidad contractual típica, pero que en virtud de la exclusión del art. 1501 CCyCN a los grupos regidos por leyes especiales, no resulta un medio válido para regular la relación entre UNO BIENES RAICES S.R.L. y los “agentes Remax”. Que en caso el marco regulatorio del corredor inmobiliario requiere de título y matrícula habilitante y puede promocionar sus negocios, es decir, aumentar la capacidad de venta o potenciar su trabajo, a través de otros corredores debidamente habilitados o mediante personas bajo relación de dependencia laboral en los términos de la ley 20.744.
A partir de allí señaló que se incumplieron las normas citadas al procurar aumentar la clientela y su capacidad de venta mediante la contratación, no laboral, de personas no habilitadas para el ejercicio profesional de corredor inmobiliario, aclarando que ”(e)l contrato que utilizaba UNO BIENES RAICES SRL, era de objeto prohibido. Las personas que esta AFIP considera que son empleados, no tenían título habilitante para ejercer la actividad que llevaban adelante, y la única forma de hacerlo era siendo dependientes del corredor. Pero aún así, la Cámara de Apelaciones considera que aquella cuestión era economía de opción”. Que ello resulta inadecuado pues “…para que exista economía de opción el régimen legal utilizado no debe estar PROHIBIDO, puesto que de lo contrario, aquella opción no es tal, sino un mero artilugio para omitir el pago de aportes y contribuciones.”.
En apoyo a su moción citó el precedente de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo “SARETTI, María Eva c/REMAX ARGENTINA SRL y otros s/despido” en tanto “[h]echa luz sobre la efectiva existencia de relaciones laborales en el seno de las inmobiliarias REMAX, las cuales por los hechos descriptos en el caso, coinciden con la forma de organización con la que opera UNO BIENES RAICES SRL.”.
En relación al elemento típico de la evasión previsional (art. 5 ley 27.430), afirmó que la denunciada contrató personal encargado de promover negocios inmobiliarios que se presentaba como “agentes Remax” figurando como tales en la red de la empresa franquiciante, habiéndose detectado que estos “agentes” no resultan ser tales y son, en realidad, empleados en relación de dependencia de la empresa UNO BIENES RAICES S.R.L. y citó comprobantes en los que a su entender ésta asume un gasto/inversión originado por los agentes y la realidad económica indica que sólo estarían justificados en el caso de tratarse dependientes, por lo que reclamó que invocar la economía de opción también resulta inapropiado con las constancias de la causa. De lo que coligió la intención de relativizar ciertas cuestiones a fin de ocultar el verdadero vínculo laboral y, en consecuencia, ingresar en menos aportes y contribuciones.
Por otra parte, calificó al fallo de prematuro por basarse en escasa prueba y en las declaraciones de los imputados, lo que impide tener por agotada la pesquisa ni arribar a la necesaria certeza negativa que requiere el temperamento desvinculante. “Ello sin perjuicio de omitir considerar que, tanto en este fuero como en el fuero penal económico, existen numerosas causas por la misma maniobra de distintos AGENTES REMAX, que muy probablemente podrían traer luz a la cuestión aquí planteada, en cuanto que ello da cuenta de un modus operandi que no puede resolverse de un modo tan prematuro.”.
Finalmente reclamó que se lo exima del pago de las costas, mediante cita de un caso análogo en el que fue dispensado.
Por lo expuesto solicitó que se revoque la resolución recurrida y efectuó reserva del caso federal.
III. La magistrada interviniente en primera instancia descartó la maniobra ilícita reprochada, a la luz de los descargos formulados y de los documentos aportados en autos.
En dicha senda, abordó la controversia sobre la modalidad contractual “de agencia” y a las particularidades de la franquicia RE/MAX.
En primer lugar, luego de citar la normativa que lo rige: tanto a en lo relativo dicha modalidad contractual (art. 1479 CCyCN), a la remuneración (art. 1486 del mismo) y al derecho de percibir comisión (art. 1488 idem), tuvo en cuenta que la vinculación comercial entre UNO BIENES RAICES S.R.L. y cada agente se encuentra plasmado en los respectivos contratos de agencia y en sus anexos, aportados a la causa.
En segundo término, en cuanto a la crítica por considerar ilógico que una empresa asuma gastos de capacitación a favor de empresarios sin tener vínculo de dependencia, o que cuestiona el pago –por parte de estos últimos– de un costo por el uso de las instalaciones y la manera en que se liquidan las comisiones, afirmó que tales circunstancias se corresponden con las condiciones pactadas contractualmente y con la normativa específica en la materia, resultando atendibles las aclaraciones de los causantes en punto a las particularidades de la franquicia RE/MAX, tanto en lo referente a la organización del trabajo, como a las capacitaciones y otros conceptos asumidos económicamente por los propios agentes.
En efecto, en dichos contratos celebrados y aportados, se consigna claramente que “el ‘CORREDOR’ es REMAX/UNO (UNO BIENES RAICES S.R.L.) y que ‘desarrolla de manera independiente la actividad de corretaje inmobiliario, mediante la utilización de la marca RE/MAX y otros logos y diseños (en adelante, los ‘DISTINTIVOS RE/MAX’), siendo titular de una Oficina que actúa con el nombre ‘RE/MAX UNO’ (en adelante, la “Oficina”), que funciona aplicando los métodos y sistemas desarrollados por RE/MAX Internacional (en adelante, el Sistema RE/MAX”).”.
Además se expuso que “el AGENTE se desempeña en la promoción de negocios de terceros, de manera independiente, en los términos del artículo 1479 del Código Civil y Comercial de la Nación, sin que ello implique llevar a cabo actos reservados exclusivamente por la legislación vigente al corredor inmobiliario”.
Asimismo, se aclaró que “el CORREDOR brindará al AGENTE ciertos servicios bajo ciertas condiciones, entre ellos, un “Programa de Formación” (capacitación) cuyo pago deberá ser asumido por el agente, como así también el derecho a utilizar la Oficina (con su sistema informático y telefónico) por el que deberá abonar un “Fee mensual” (costo), además de otros gastos variables y un “Anual Due” (arancel anual por la suscripción a la base de datos mundial de RE/MAX).”.
Por otra parte, también se pactó que el agente no posee exclusividad con el contratante, que no cumple horarios, ni tiene obligación de concurrir a la oficina, ni de cumplir turnos y que el contrato durará un año (sin cláusula alguna que impida su renovación) y que la actividad del AGENTE será exclusivamente retribuida con comisiones sobre cada operación efectivamente concluida por el CORREDOR inmobiliario, siempre que el cliente hubiere abonado los honorarios acordados en cada caso.
En virtud de ello, se asentó que “despejadas las condiciones contractuales entre las partes, las capacitaciones recibidas, el uso de la Oficina y la persistencia en la actividad no se verifican como indicios de dependencia.”.
Las precisiones realizadas permitieron aclarar la controversia planteada por la querella de que los agentes contratados por UNO BIENES RAICES S.R.L no podrían ejercer de modo independiente su actividad, por carecer de título habilitante como corredor inmobiliario, toda vez que esa tarea específica se encuentra contractualmente reservada a la parte contratante que es corredor inmobiliario.
Se agregó a lo expuesto que, este tipo de trabajo desplegado por el agente inmobiliario es de conocimiento público a partir de su difusión en los medios de comunicación, sin que se requiera ser martillero y/o corredor público matriculado para su desempeño, en tanto que la tarea, ya sea de forma dependiente o por cuenta propia, es de asesoramiento y mediación en las operaciones relacionadas con la actividad inmobiliaria, con la asistencia de un martillero público o corredor inmobiliario, tarea que no aparece legalmente controvertida.
En este aspecto se destacó que el franquiciante en cada aviso comercial ilustra que “REMAX Argentina S.R.L NO ejerce el corretaje inmobiliario. Cada oficina es de propiedad y gestión independiente. En cumplimiento de las leyes vigentes que regulan el corretaje inmobiliario, Ley Nacional 25.028, Ley 22.802 de Lealtad Comercial, Ley 24.240 de Defensa al Consumidor, las normas del Código Civil y Comercial de la Nación y Constitucionales, los agentes/gestores NO ejercen el corretaje inmobiliario. Todas las operaciones inmobiliarias son objeto de intermediación y conclusión por parte de los corredores públicos inmobiliarios colegiados, cuyos datos se exhiben en cada publicación de propiedad objeto de comercialización”.
Por otra parte, se apuntó que tampoco la continuidad en el tiempo contradice la autonomía que proclama la defensa, más aún si se considera que la renovación contractual beneficia a ambas partes, dada la capacitación y experiencia adquirida en el rubro.
Desmereció la afectación al bien jurídicamente tutelado en materia tributaria y de la Seguridad Social, pues el agente cumple con sus obligaciones mediante el pago del monotributo y en el caso de autos, la propia AFIP reconoce que los trabajadores relevados para arribar a la pretensión fiscal reclamada a UNO BIENES RAÍCES S.R.L., cuentan con contrato de agencia, obran registrados en el monotributo y cumplen activamente con dicha carga impositiva.
Por lo demás, se valoró que no se informaron reclamos de índole laboral para con la contribuyente, circunstancia que adunada a lo expuesto, denota no sólo la falta de menoscabo al personal contratado (independiente y debidamente registrado ante la AFIP) sino también la ausencia de perjuicio a la hacienda pública.
Finalmente, en cuanto al reclamo que prime la realidad económica, la magistrada afirmó que “…a la luz de las constancias probatorias incorporadas y de la legislación vigente, a contrario de la particular conjetura vertida por la querellante, se tiene que las partes han optado por una forma de contratación debidamente prevista por la ley, sin que surjan indicios de falacia ni disimulo de otro tipo de relación pretendida por alguna de ellas; sostener lo contrario implicaría sin duda un menoscabo a la seguridad jurídica.”.
Y reiteró que “…en el caso las partes han optado por una forma de contratación debidamente prevista por la ley, sin que los hechos traídos a conocimiento exhiban un vínculo laboral, sino, reitero, una actividad de carácter independiente, ejecutada por los agentes y por la que perciben una comisión siempre que el negocio se concrete con éxito, conforme el dinamismo de la actividad inmobiliaria, amén de la eventual coordinación de tareas por parte de la firma contratante como así también de las capacitaciones e instalaciones brindadas al agente, cuyo costo asume contractualmente.”.
En la misma línea que la expuesta, se citó lo sostenido por el Superior al sentenciar que: “(…) el hecho de que un productor asesor de seguros (PAO) tuviera que respetar ciertas directivas emanadas de la compañía de seguros… no resulta indicativo de un vínculo de subordinación laboral, debido a que ciertas exigencias responden al orden propio de toda organización empresarial y pueden estar presentes tanto en el contrato de trabajo como en una relación de carácter comercial (conf. Fallos: 312:1831). … En el mismo orden de ideas, se advierten claramente sobrevalorados hechos tales como el reintegro de gastos de oficina, la atribución frente a terceros de la calidad de “gerente regional” del grupo, la actuación en juicios contra las demandadas y el otorgamiento de mandatos especiales para actuaciones concretas… En igual sentido, el énfasis puesto en la asunción del riesgo económico de la actividad por parte de las compañías de seguros se desvanece como argumento frente al hecho de que el actor solo cobraba comisiones si las compañías efectivamente percibían las primas por parte de los clientes o asegurados. Asimismo, la facturación del actor exclusiva en favor de las codemandadas pierde la entidad que se le intentó atribuir como indicador de un fraude laboral ante la circunstancia de su inscripción a título personal en todos los impuestos,… (Fallos 342:1753; Morón, Humberto José c/ presente” Grupo Asegurador La Segunda y otros s/ recurso extraordinario de inconstitucionalidad", rta. 22/10/2019). En la misma línea afirmó que: “La ajenidad del riesgo es un elemento distintivo de la prestación de servicios en el marco de una relación de subordinación, debido a que el dependiente tiene una base de ingresos fija y regular asegurada. En cambio, quien ejerce en forma autónoma, tratándose de un profesional médico, su ingreso depende de si los pacientes directamente o bien la obra social o el intermediario financiero realizan el pago” (Fallos: 341:427; Rica, Carlos Martín c/ Hospital Alemán y otros s/despido, rta. 24/04/2018, voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti); “La presencia del prestador de un servicio en un establecimiento ajeno no implica sin más la existencia de la subordinación propia del vínculo laboral dependiente, sino que usualmente responde a otras modalidades de prestación de servicios ajenas al derecho del trabajo que, a pesar de su legalidad, son calificadas erróneamente como fraudulentas por quienes propugnan incluir dentro del concepto de dependencia laboral a casos extraños a la regulación del derecho del trabajo (Fallos: 346:868, Schenone, Gustavo Emilio c/ Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A. s/ despido, rta. 17 /08/2023 Disidencia del Dr. Lorenzetti).
A lo expuesto, agregó que “la prueba producida en autos a instancia de la defensa, vinculada al tratamiento dado por el Ministerio de Trabajo de la Nación a diversos expedientes administrativos seguidos contra otras empresas del rubro inmobiliario con franquicia RE/MAX, en los que se cuestionó el cumplimiento del alta de trabajadores con los requisitos, plazos y condiciones reglamentarias de AFIP (ley 11.683, artículo 40), desechando dicho Ministerio la existencia de una relación de dependencia de tipo jurídica o económica con las personas relevadas, admitiendo su condición de agentes de promoción e intermediación inmobiliaria y absolviendo en cada caso a las empresas imputadas.”.
Por las razones vertidas concluyó que “las formas contractuales elegidas por UNO BIENES RAICES S.R.L. y los respectivos agentes inmobiliarios, en el marco del análisis ut supra efectuado, satisfacen estructuras jurídicas ofrecidas y autorizadas por el derecho privado que en modo alguno afectan la recaudación impositiva y de los recursos del Sistema la Seguridad Social.” y que las circunstancias de hecho y de derecho expuestas en los considerandos y la valoración efectuada precedentemente se encuentra descartada la maniobra por la que fueron escuchados en indagatoria por lo que se impone la desvinculación del proceso dada la inexistencia de la maniobra reprochada e impuso las costas a la parte querellante vencida, por el principio general de la derrota procesal y dada la ausencia de razones plausibles para litigar.
IV. La Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín convalidó el temperamento desincriminante adoptado en la instancia anterior, por compartir que en el caso no existió el delito investigado.
Afirmaron que las cuestiones ventiladas en la encuesta remiten a la potestad que posee un contribuyente de organizar libremente su actividad económica en la modalidad que resulte más ventajosa, llamada “economía de opción”.
Al respecto, citaron que el Superior ha señalado que no pueden reprocharse los esfuerzos, legítimos, del contribuyente para limitar sus impuestos al mínimo posible (Fallos: 241:210).
Destacaron que “(e)l principio de realidad económica, sobre la base del cual el fisco realizó la determinación de oficio en el caso de autos, no autoriza a presumir, sin más, la existencia de una simulación basada en contrataciones bajo la modalidad de agencia legítimamente constituidos, pues lo que aparece como cierto es que se recurrió a una conducta que se califica como economía de opción o ahorro fiscal, que no exhibe discordancia manifiesta alguna entre la forma jurídica utilizada y la realidad económica que quedó aprehendida.”.
En tal sentido, entendieron que “la diversidad de opciones disponibles en nuestro ordenamiento jurídico a la hora de elegir la figura bajo la cual celebrar contratos laborales permite a las partes optar por la que consideren más adecuada para sus circunstancias específicas, siempre dentro del respeto a la ley y la buena fe.”.
Que en las presentes actuaciones “no puede reprocharse como manifiestamente inadecuada la figura jurídica de contratación utilizada por los contribuyentes y, tal circunstancia, nos permite afirmar que la acusación contra las partes basada en la celebración de contratos de agencia con el propósito de simular relaciones de dependencia y, de esta manera, eludir el cumplimiento de las obligaciones inherentes a la seguridad social, carece de sustento probatorio idóneo y suficiente”.
En el mismo sentido se expidió sobre el elemento subjetivo del tipo penal enrostrado y en particular que “(…)no comete evasión previsional por ausencia de dolo quien cree que tiene el legítimo derecho a la liberación de la contribución o aporte o su pago disminuido. Si un aportante está convencido de que está liberado de la contribución y con su conducta no sólo pretende obtener un resultado justo, no se configura este ilícito, porque la falta de intención de dañar y de beneficiarse consiguientemente, descarta el dolo requerido por el tipo. Como antes dijimos, no hay dolo si se presenta una situación compleja en cuanto a la relación de dependencia o en cuanto a la obligatoriedad de estar incluido el autor como autónomo o ser aportante de otro régimen, en cuyo caso la falta de dolo excluye la punibilidad del hecho. En esta materia, más que en ninguna, la complejidad normativa opera en contra de contribuyentes a los cuales les es imposible acceder a la información correcta (…) Ante tamañas dificultades en esta caótica materia, no es descartable el error de derecho extrapenal que borra la subjetividad dolosa de la conducta. Por ello, la atribución del dolo dentro del tipo penado debe ser cauta y tener en cuenta la maraña normativa en que se ven envueltos quienes pretendan cumplir adecuadamente con este régimen’ (VILLEGAS, Héctor B., "Régimen Penal Tributario Argentino – 3ra Ed., Buenos Aires, 2007, Ed. La Ley, págs. 311/312)”.
En virtud de lo expuesto, concluyó que “en el caso concreto, la elección del contrato de agencia no puede en modo alguno interpretarse como la voluntad delictiva del contribuyente para sustraerse de sus obligaciones tributarias en un supuesto despliegue criminal.
En última instancia, la viabilidad o no de recurrir a ese soporte normativo para otorgar sustento a una eventual obligación fiscal, cuando no se presenta como manifiestamente inapropiado, transita por cuestiones netamente interpretativas, a todas luces insuficiente para erigirse como el aspecto subjetivo del reproche marginal que reclama el incidentista.”.
Por las razones expuestas confirmó el sobreseimiento recurrido y las costas impuestas a la querella por haber sido vencida (art. 531 CPPN), por no haberse configurado ninguna circunstancia que autorice a apartarse del principio general.
V. Que, de acuerdo a las facultades otorgadas por los artículos 444 y 465 CPPN, la vía intentada es improcedente, lo que así corresponde declarar. Ello así, por cuanto el escrito de interposición del recurso de casación carece de la fundamentación mínima necesaria para demostrar su procedencia exigible según el art. 463 CPPN, toda vez que no se hace cargo el recurrente de rebatir todos y cada uno de los fundamentos de la decisión que se impugna, de modo de demostrar en qué consistiría el defecto de ese pronunciamiento.
Así las cosas, la decisión cuenta con los fundamentos jurídicos mínimos, necesarios y suficientes, que impiden su descalificación como acto judicial válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre muchos otros).
Sobre el particular, interesa recordar que la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto corregir sentencias equivocadas o que la parte estime tales según su criterio divergente, sino que atiende sólo a supuestos en los que se verifica un apartamiento palmario de la solución prevista por la ley o una absoluta carencia de fundamentación (Fallos: 293:344, 274:462; 308:914; 313:62; 315:575), todo lo cual no se advierte en el caso.
Por ello, cabe concluir que el pronunciamiento censurado ha sido sustentado razonablemente y el recurso sólo evidencia una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta (Fallos: 302:284; 304:415; entre tantos otros).
Asimismo, la decisión que se pretende impugnar ha sido dictada por la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, en su carácter de órgano revisor de las resoluciones emanadas de los magistrados a cargo de la instrucción, por lo que se ve configurada en el caso la doble conformidad judicial.
Finalmente, el impugnante reclama que el fallo resulta prematuro “ya que solamente se basó en escasa prueba y la declaración de los propios imputados, lo cual impide tener por agotada la investigación”, o por “omitir considerar que, tanto en este fuero como en el fuero penal económico, existen numerosas causas por la misma maniobra de distintos AGENTES REMAX, que muy probablemente podrían traer luz a la cuestión aquí planteada, en cuanto que ello da cuenta de un modus operandi que no puede resolverse de un modo tan prematuro”. En relación a ello, cabe señalar que la querella más allá de su invocación no ofrece argumentos suficientes que acrediten la razón por la cual, tales cuestiones enunciadas conlleven a la necesidad de modificar la solución de este caso y no se observa la existencia de cuestión federal alguna en las condiciones exigidas por el artículo 14 de la Ley 48, para habilitar la intervención de esta Cámara como tribunal intermedio, en los términos de la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Di Nunzio” (Fallos: 328:1108).
Por ello, corresponde declarar inadmisible el recurso de casación presentado por la querella, con costas (art. 530 y ccds. CPPN).
Tal es mi voto.
El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:
Que, en las circunstancias de la especie, comparte en lo sustancial la solución que propicia al acuerdo el juez Mahiques.
Así lo vota.
El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:
Compartimos, en lo sustancial, los argumentos y las conclusiones exteriorizadas por el juez que lidera el Acuerdo, Dr. Carlos A. Mahiques –cuya propuesta cuenta con la adhesión del Dr. Alejandro W. Slokar–.
Ello así, en la medida en que la resolución recurrida por medio de la cual la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, provincia de Buenos Aires, confirmó la decisión del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional Nº 1 de San Isidro que dispuso el sobreseimiento de J. O. A. y N. A. S. –responsables de Uno Bienes Raíces S.R.L.–, como así también de dicha persona jurídica, en orden al delito de evasión de los aportes y contribuciones correspondientes al Sistema de la Seguridad Social comprendidos entre los períodos 04/2017 a 12/2018 –ambos inclusive–, cuenta con los fundamentos jurídicos mínimos, necesarios y suficientes (CSJN, Fallos 302:284; 323:629 y 325:924, entre otros), a la vez que se encuentra exenta de fisuras lógicas y resulta una derivación razonada del derecho vigente con ajuste a las particulares circunstancias comprobadas de autos.
Por su lado, la parte recurrente insiste en reiterar su propia perspectiva sobre el caso y el modo en que a su juicio debe ser resuelto. Sin embargo, no se ha hecho cargo en su recurso de casación de efectuar una crítica concreta y razonada sobre cada uno de los fundados argumentos expuestos en la resolución impugnada; lo que evidencia una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta (C.S.J.N. Fallos: 302:294 y 304:415 –entre otras–) y deja entrever una mera disconformidad que carece de aptitud para demostrar error o desacierto en el razonamiento seguido en las instancias anteriores y, de esa manera, conmover lo decidido.
Cabe aquí recordar que la doctrina de la arbitrariedad posee un carácter estrictamente excepcional y exige, por tanto, que medie un apartamiento inequívoco de las normas que rigen el caso o una absoluta carencia de fundamentación (C.S.J.N. Fallos 295:140, 329:2206 y sus citas; 330:133, entre otros); defectos que, vale aclarar, no han sido demostrados por la impugnante y tampoco se advierten.
El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos) fue debidamente garantizado a la parte querellante en el caso de autos, y por la resolución recurrida se ha garantizado la doble instancia judicial o “doble conforme”.
Nos encontramos, en consecuencia, ante un acto jurisdiccionalmente válido que no merece la descalificación pretendida por la recurrente a tenor de la arbitrariedad alegada; parte que, añadiremos, no ha aportado en su presentación recursiva argumentos con entidad para superar el estado de probabilidad negativa de su hipótesis imputativa ni ha invocado la existencia de medidas de prueba pendientes de producción que permitan modificar el panorama de autos y alcanzar el grado de convicción suficiente que exige el artículo 306 del CPPN respecto de los denunciados.
En tales condiciones, adheriremos a la solución que viene propiciada, con costas. Tener presente la reserva del caso federal.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el tribunal RESUELVE:
I. DECLARAR INADMISIBLE el recurso de casación presentado por la parte querellante, con costas (art. 530 y ccds. CPPN).
II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.
Regístrese, notifíquese, comuníquese y remítase mediante pase digital a su origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío.
Nota: para dejar constancia que el doctor Carlos A. Mahiques no firma la presente por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del RJN). – Diego G. Barroetaveña. – Alejandro W. Slokar (Sec.: Walter Daniel Magnone).
M., J. D. S. s/legajo de casación
Solicita la defensa se concedan por estímulo educativo 8 meses de avance en la progresividad penitenciaria a su pupilo, lo que es así resuelto por al juez a cargo de la ejecución de sentencias del T.O.C.F., interponiendo recurso de casación al entender que resulta aplicable al caso la Ley nº 24.660 en su versión anterior a la modificación introducida por la Ley nº 27.375 por resultar aquella más benigna, pues fue condenado por hechos acaecidos desde el año 2010, lo que se rechaza confirmándose lo resuelto en la instancia anterior.
En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días 15 del mes de noviembre de dos mil veintitrés, se reúne la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los jueces doctores Javier Carbajo, Alejandro W. Slokar y Gustavo M. Hornos, asistidos por el secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso interpuesto en la presente causa nº FPA 2120/2018/TO1/35/1/CFC6 del registro de esta Sala, caratulada: “M., J. D. S. s/ legajo de casación”.
Interviene representando al Ministerio Público Fiscal el fiscal general doctor Javier A. De Luca, encontrándose la defensa a cargo del abogado Félix Patricio Pérez.
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer término el juez Alejandro W. Slokar, y en segundo y tercer lugar los jueces Javier Carbajo y Gustavo M. Hornos.
El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:
-I-
1º) Que, por resolución de fecha 22 de junio ppdo. el magistrado que ejerce la función de juez de ejecución del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Concepción del Uruguay, en el marco de la causa nº FPA 2120/2018/TO1/35, resolvió –en lo que aquí interesa– hacer lugar a la solicitud de aplicación del sistema de estímulo educativo y reducir en ocho (8) meses los plazos del régimen preparatorio para la liberación (art. 56 quáter de la ley nº 24.660, según ley nº 27.375).
Contra esa decisión, la defensa interpuso recurso de casación el que fue concedido.
2º) Que el recurrente encausó su pretensión en sendos motivos previstos en el art. 456 del libro de forma.
Así, sostuvo que la resolución impugnada lo agravia por cuanto: “…nos encontramos frente a una sentencia arbitraria contraria a los derechos de [su] asistido respecto al Régimen Progresivo aplicable que no es otro que el vigente inmediato anterior a la modificación de la Ley 24.660 por la Ley 27.375 y que afecta el principio de legalidad por violentar la irretroactividad de la ley penal”.
En este sentido señaló que: “…el régimen aplicable a S. M. es el vigente conforme el delito continuado por el cual fue condenado, esto es el anterior a la reforma por Ley 27.375”.
Al respecto, puso de resalto que: “…el Tribunal Oral de Concepción del Uruguay condenó a S. M. por los delitos continuados de organizador de actividades de tráfico de estupefacientes desde octubre de 2010 y desde 2011 por lavado de dinero”.
En esa línea, refirió que: ”…el régimen de la Ley 24.660 resulta más benigno –en el caso particular de S. M.– que el instaurado por la Ley 27.375 (artículo 56 quáter)…”.
Ad finem, solicitó que se case el decisorio impugnado y se disponga la aplicación del sistema de estímulo educativo en favor de su defendido para el avance en los plazos del régimen progresivo de ejecución penal de la ley nº 24.660, en su redacción anterior a la modificación introducida mediante ley nº 27.375.
3º) Que se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 465 bis CPPN y de haber presentado breves notas la defensa de J. D. S. M., oportunidad en la que reeditó los argumentos del remedio casatorio. En estas condiciones, las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.
-II-
Que el remedio casatorio interpuesto es formalmente admisible toda vez que la cuestión sometida a inspección jurisdiccional es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 491, segundo párrafo, del ritual y ha sido interpuesto por quien se encuentra legitimado para hacerlo, invocando de manera fundada los motivos previstos en ambos incisos del art. 456 del digesto citado.
-III-
Que, de primer orden, debe observarse que la resolución traída a estudio se encuentra afectada por un vicio de nulidad, toda vez que en la especie no se facilitó la intervención previa a la defensa para evaluar y postular su criterio en orden a las cuestiones alegadas por el Ministerio Público Fiscal (cfr. causa nº FPO 5586/2017/TO1/66/8/CFC5, caratulada: “Guarie, Jorge Emanuel s/recurso de casación”, sala II, reg. nº 450/23, rta. 11/05/2023, entre tantas otras).
Así, la decisión emanada del órgano jurisdiccional no se encontró precedida de un contradictorio, siendo que se ha privado a la defensa de la posibilidad de contestar y expresar su punto de vista en orden a las circunstancias introducidas por la vindicta pública.
Esta defectuosa sustanciación, que culminó en la aplicación de la ley nº 27.375, debe fulminarse con la sanción de nulidad por afectación del derecho de defensa en juicio (arts. 18 CN y 168 CPPN).
De tal suerte, deviene inoficioso avanzar en las formulaciones efectuadas en la impugnación sometida a estudio.
Por ello, se propone al acuerdo hacer lugar, sin costas, al recurso de casación interpuesto, anular la resolución recurrida y devolver las actuaciones a su procedencia para que, previa intervención de las partes, se dicte un nuevo pronunciamiento (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).
Así lo voto.
El señor juez Javier Carbajo dijo:
Si bien las resoluciones tomadas en la etapa de ejecución de la pena son recurribles en los términos del art. 491 del C.P.P.N., es necesario que se analicen en conjunción con lo establecido en el art. 445 de tal código de rito en cuanto establece que el tribunal de revisión conocerá solo en cuanto a los puntos de la resolución a que se refieren los motivos del agravio –de lo que se desprende el principio de que el interés es la medida del recurso–, cuestión expresamente prevista en el art. 432 ibidem al disponer que el derecho a recurrir corresponderá tan sólo a quien le sea expresamente acordado, siempre que tuviere un interés directo (cfr. jurisprudencia de esta Cámara, en lo pertinente y aplicable, en causa nro. 2430, Reg. 682/99.3 de fecha 9/12/99 de esta Sala III).
Desde el punto de vista objetivo, para que exista un interés, el fallo atacado debe tener un contenido desfavorable para el impugnante, a los efectos del ordenamiento jurídico, concretamente y no según su apreciación subjetiva (cfr. De La Rúa, F. La Casación Penal, ed. De Palma, 1994, ps. 186 y 187), por lo que no posee tal interés directo el actor que ve satisfecha su demanda en la decisión (cfr. Maier, J.B. Derecho Procesal Penal, tomo III – ed. Del Puerto, 1o edición, 2011, p. 278).
Bajo esos lineamientos, se advierte que la recurrente, al incoar el pedido de aplicación de estímulo educativo, solicitó una reducción de ocho meses para el avance de los términos del régimen progresivo de la pena y que mi colega del tribunal oral, luego de oír a la señora fiscal de grado –quien estimó improcedente el requerimiento– efectivamente aplicó dicha reducción temporal, lo que demuestra la inexistencia de un gravamen que sustente la presentación recursiva interpuesta.
En esa senda, no se advierte que el argumento utilizado por la recurrente se traduzca en un perjuicio actual e inmediato causado por la resolución cuestionada, siendo por ende el agravio, inconducente (Fallos: 342:227; 323:1755).
Lleva dicho nuestro Máximo Tribunal que, frente a un planteo en términos genéricos, sin que se acredite el agravio en el caso en concreto, no compete a los jueces hacer declaraciones generales ni abstractas ya que es la esencia del Poder Judicial decidir acerca de colisiones efectivas de derechos (cfr. voto de la Ministra Elena I. Highton de Nolasco en Fallos: 331:2759 y sus citas, y Fallos: 328:1405, 330:2548; 332:5; 336:1543, entre otros), aspecto que de momento no se da en el caso traído a estudio.
Por lo demás, corresponde señalar que, conforme surge de las constancias obrantes en el sistema de gestión judicial LEX100, J. D. S. M. se encuentra condenado a la pena de doce años de prisión y multa por haber sido encontrado penalmente responsable del delito de organización de actividades de tráfico de estupefacientes en concurso real con el delito de lavado de activos (art. 7o de la ley 23.737 y 303, primer párrafo, del Código Penal), sentencia que a la fecha no se encuentra firme.
Como de allí surge, los hechos reprochados tuvieron lugar desde septiembre de 2010 hasta el día en que se llevaron a cabo los procedimientos que derivaron en la presente causa, esto es el 1/6/2018.
En este marco, resulta acertada la decisión del tribunal a quo en tanto dispuso que es de aplicación al caso la ley 27.375, ello conforme he sostenido, en lo pertinente y aplicable, in re FMZ 13004445/1990/TO1/10/CFC4 “CARABAJAL, Segundo Héctor s/recurso de casación”, Reg. 2074/20 del 21/10/2020; FBB 3795/2016/TO1/5/CFC1 “ALFONZO, Jonathan Alexis s/ recurso de casación” Reg. 2174/21 del 23/12/21 y CFP 14514/2015/TO2/2/CFC10 “ALARCÓN MORE, Lesly Noelia s/recurso de casación”, Reg. 565/22 del 13/5/2022, entre otros precedentes, todos de la Sala IV de esta Cámara, a los cuales por cuestiones de brevedad me remito.
En virtud de lo señalado, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de J. D. S. M., sin costas (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.) y tener presente la reserva del caso federal efectuada.
El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
Atendiendo a las circunstancias del caso reseñadas en el voto que me antecede por el Dr. Carbajo, habré de acompañar la solución que viene propuesta.
En efecto, coincido que en el caso bajo estudio no existe un perjuicio concreto que avale la presentacio?n recursiva de la defensa, atento a que frente a la solicitud realizada de reducción de ocho (8) meses para el avance dentro del régimen de progresividad de la pena por aplicación de estímulo educativo, el magistrado a cargo de la ejecución de sentencias del T.O.C.F. de Concepción del Uruguay resolvió aplicar efectivamente esa reducción temporal. Esta solución deja huérfano al remedio procesal de algún agravio concreto y conducente frente a lo específicamente resuelto por el a quo.
Por lo demás, en orden al planteo tangencial respecto a la ley de ejecución aplicable al caso de autos, comparto la postura asumida por el a quo, y confirmada por mi colega, en cuanto a que corresponde la aplicación al caso de la ley 27.375, descartando así la ley 24.600 en su anterior redacción por resultar, a criterio del recurrente, más benigna.
Recordemos que en autos M. fue condenado a la pena de doce (12) años de prisión y multa por haber sido encontrado penalmente responsable del delito de organización de actividades de tráfico de estupefacientes en concurso real con el delito de lavado de activos (art. 7o de la ley 23.737 y 303, primer párrafo, del Código Penal), sentencia que a la fecha no se encuentra firme.
Del sistema de gestión judicial Lex 100 surge que los hechos reprochados al incuso tuvieron lugar desde septiembre de 2010 hasta el día en que se llevaron a cabo los procedimientos que derivaron en la presente causa, esto es el 1/6/2018.
De esta manera, y conforme tuve oportunidad de resolver en el antecedente de la Sala IV de esta C.F.C.P. (CFP 14514/2015/TO2/2/CFC10 “ALARCON MORE, Lesly Noelia s/ recurso de casación”, Reg. 565/22 del 13/5/2022), de cita por mi colega, considero que cuando el ilícito se prolonga en el tiempo y son todos y cada uno de sus momentos idénticamente violatorios de la ley, pudiéndose imputar cualquiera de ellos a título de consumación, el dictado de una nueva ley que modifique a la anterior en un sentido más desfavorable para la persona imputada, obliga al intérprete a establecer si el sujeto persistió o no en su comisión punible.
Es decir, si siguió adelante con ella, pese a las disposiciones de la nueva normativa, debe aplicarse ésta más severa, que voluntaria y deliberadamente insistió en seguir infringiendo, sin que pueda luego ampararse, para mejorar su situación, en la circunstancia de que un tramo de la acción delictiva desarrollada fue ejecutada bajo una ley más benigna; ello así, ya que a pesar de la consecuencia más grave dispuesta por la última norma legal, siguió adelante con su conducta criminal.
En este sentido, se ha dicho que “El principio de la irretroactividad relativa de la ley penal quiere proteger al infractor respecto de las consecuencias más graves que éste pueda sufrir como resultado de las nuevas valoraciones legales que se proyecten sobre actos ocurridos antes de la vigencia formal de esas valoraciones, pero no cuando la acción se sigue ejecutando luego de que ellas ya son obligatorias” (Guillermo J. Fierro, “La ley penal y el derecho transitorio”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978, págs. 222/223).
Así, en el caso, el principio de ley penal más benigna no resulta aplicable toda vez que existen hechos por los cuales fue condenado el incuso que se habrían consumado durante y bajo los efectos de la norma actualmente en vigencia, no quedando dudas acerca de que corresponde al caso la aplicación de la Ley 27.375.
En definitiva, con estas breves consideraciones y como lo adelante, acompañó la solución propuesta de rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa, sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.). Tener presente la reserva del caso federal.
En mérito a la votación que antecede, el tribunal, por mayoría, RESUELVE:
I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de J. D. S. M., SIN COSTAS (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).
II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.
Regístrese, notifíquese, comuníquese y remítase mediante pase digital a su origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Javier Carbajo. – Alejandro W. Slokar. – Gustavo M. Hornos (Sec.: Pablo Ariel Iannariello).
M., N. L. c. P., M. O. s/alimentos
Comentado por Alejandro Menicocci: Principios, reglas, normas. Equívocos en la integración de los sistemas normativos.
Acuerdo Nº 227. En la ciudad de Rosario, a los 21 días del mes de septiembre del año 2022, reunidos en Acuerdo los Jueces de la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, integrada, Dres. Juan José Bentolila, Edgar José Baracat y Gerardo Fabián Muñoz para dictar pronunciamiento en los autos caratulados “M., N. L. c. P., M. O. s. Alimentos”, Expte. Nº 146/2020, CUIJ Nº 21- 11330723-1, venidos del Tribunal Colegiado de Familia de la 3a. Nominación de Rosario, con recurso de apelación extraordinaria deducido a fs. 193 y ss. por el demandado, contra la Resolución Nº 3045, de fecha 27.09.2019, obrante a fs. 184 y ss. Habiéndose efectuado el estudio de la causa se resuelve plantear las siguientes cuestiones:
1) ¿Es admisible el recurso interpuesto?
2) En su caso, ¿es procedente?
3) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión, dijo el Juez Bentolila:
Por Resolución Nº 157, de fecha 28.07.2020, obrante a fs. 48 y ss. del Expte. Nº 305/2019, CIUJ Nº 21-05017096-6, esta Sala declaró admisible el recurso de apelación extraordinaria interpuesto por las causales previstas en el art. 42, incs. 1º y 3º, LOPJ.
Un nuevo estudio de la causa, realizado con los principales a la vista, me conduce a ratificar aquella conclusión, por lo que voto por la afirmativa.
A la misma cuestión dijo el Juez Baracat: por las mismas razones que invoca el Dr. Bentolila, adhiero a su conclusión y voto en igual sentido a la primera cuestión.
A la misma cuestión dijo el Juez Muñoz: advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, LOPJ).
A la segunda cuestión continuó diciendo el Juez Bentolila:
1. A fs. 30 y ss. J. G. M. promueve demanda de alimentos contra su tío, M. O. P.
Relata que en fecha 21.04.2017 falleció su madre A. I. P. y el 20.10.2017 su padre L. A. M. A partir de allí, su hermana conviviente N. L. M. ejercitó la tutela. Agrega que cuenta con dos hermanos más, A. L. (que se encuentra excluida del hogar por un episodio de violencia familiar denunciado por su madre) y F. N. (que vive en la provincia de Córdoba y, a partir del nacimiento de su hija, dejó de colaborar con sus hermanos).
Sigue diciendo que, en fecha 10.05.2017, recibieron una visita de su tío M. O. P., que violentamente les requirió las llaves y los documentos de la propiedad que habitan (en calle …). Más aun, en fecha 07.06.2018 se anoticiaron que, en fecha 05.09.2008, su madre habría cedido al demandado la parte indivisa de la casa (cuestionan el acto considerándolo simulado) que formaba parte de la herencia de sus abuelos y que su tío pretendía desalojarlos.
A fs. 111 y vta. contesta traslado el demandado, solicitando el rechazo de la postulación contraria.
Aduce que, según estatuye el art. 537, CCC, la obligación alimentaria no alcanza a los tíos. Denuncia también la existencia de obligados que no han sido convocados (los restantes hermanos del actor y tres medio hermanos, producto del primer matrimonio del padre, llamados M., V. y S.).
Adiciona que no cuenta con ingresos suficientes, que el reclamante habita en un inmueble de su propiedad sin pagar alquiler y que además es beneficiario de una prestación previsional de la Provincia de Santa Fe. A fs. 122 y ss. refiere ser mecánico, monotributista categoría C, propietario del inmueble que habita (en calle …) y titular de un automóvil, y puntualiza que tiene tres hijos, de los cuales uno sufre una discapacidad severa.
A fs. 127 toma intervención el Defensor General, concluyendo que, al contar el peticionante con hermanos bilaterales y unilaterales, y teniendo en cuenta que la obligación alimentaria entre parientes es sucesiva y subsidiaria, no corresponde hacer lugar al pedido de alimentos, de conformidad con lo establecido en los arts. 537 y 538, CCC.
A fs. 138 y ss. luce la Resolución Nº 822, de fecha 10.04.2019, por la cual la Jueza de trámite decidió hacer lugar parcialmente a la pretensión cautelar, fijando una cuota alimentaria provisoria (equivalente al 60 % del salario mínimo, vital y móvil) a cargo del tío del peticionante.
A fs. 150 y ss. el demandado interpone recurso de revocatoria ante el pleno contra el mencionado decisorio.
A fs. 184 y ss., obra la Resolución Nº 3045, de fecha 27.09.2019, por la cual el Tribunal en pleno rechazó el recurso de revocatoria deducido por el demandado.
A fs. 193 y ss., el demandado articula recurso de apelación extraordinaria, fundado en los incisos 1º, 3º, 4º y 5º del art. 42, LOPJ, abierto en esta Alzada por presentación directa.
Presentados los memoriales del actor (fs. 213 y ss.) y del demandado (fs. 228 y ss.), y declinada la intervención de la Defensora General de Cámara ante la adquisición de la mayoría de edad por parte del actor (fs. 236), quedan los presentes en estado de dictar resolución.
2. En lo que ahora es de interés, el impugnante se agravia de que el órgano jurisdiccional hubiera: a) preterido la norma del art. 537, CCC, b) invocado la mismidad del caso para imponerle la obligación alimentaria, c) omitido que no era él quien corría con la carga de denunciar otros obligados alimentarios en mejores condiciones para proveerlos.
El recurso articulado debe ser receptado.
En efecto, para el caso aquí ventilado, contamos con una regla contenida en el art. 537, CCC, que enuncia “Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a) Los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado. b) Los hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos (…)”(1).
2.1. Para operar en un contexto de reglas, la metodología que se enseña desde la teoría general del Derecho supone que el análisis comienza siempre por la norma relativamente más especial (que es la más cercana al caso concreto(2)), puesto que ella reclama prioritaria atención respecto de las relativamente más generales(3). Ante la presencia de una regla, ni el modelo neoconstitucionalista (como veremos más adelante) modifica esa aserción.
Va de suyo, ello no implica desentenderse de las reglas de superior jerarquía (que también son fuente de Derecho, según indica el art. 1º, CCC), relativamente más generales.
Su principal ingreso al análisis será al momento de la determinación de validez de la regla relativamente inferior(4) y, por ello, incidirán en la tarea de reconocimiento de las fuentes(5). Podrá de tal suerte descalificarse (con base en la Constitución nacional o los tratados de Derechos Humanos en que la República sea parte) la fuente normativa legal si es que infringe las relaciones de producción(6) o de contenido(7)(salvo, claro está, los supuestos en donde juegan normas de habilitación(8)).
Así, evidenciándose la disconformidad de la ley con las fuentes superiores (precisamente lo que indica el art. 1º precitado), y tratándose de una afectación de suficiente entidad, el camino que eventualmente se presenta es la declaración de inconstitucionalidad o inconvencionalidad de la norma relativamente inferior (tal como oportunamente solicitó el actor(9)).
No obstante lo expresado, debe destacarse que la resolución cuestionada no recorrió este sendero. Por cierto, tampoco encuentro que hubiera podido hacerlo. Es que, implicando tal proceder suma gravedad institucional, debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico(10), y sólo debe recurrirse a él cuando la regla cuestionada se evidencie repugnante y manifiestamente incompatible con la ley suprema(11) (circunstancia que no se presenta, en modo alguno, en la especie).
2.2. Efectuando una interpretación de tipo literal según ordena el art. 2º, CCC (para lo cual habrá de recurrirse a los elementos gramatical(12) y lógico(13)), puede concluirse sin esfuerzo que el legislador mandó que los tíos no se encuentren dentro del elenco de legitimados pasivos(14).
Las finalidades de la norma y las leyes análogas (criterios interpretativos que el citado dispositivo legal adiciona) no alteran tal conclusión (y no han sido invocadas en el decisorio impugnado). La intención del legislador (objeto de indagación en la interpretación histórica), a su turno, ha sido excluida del ordenamiento normativo civil y comercial, por las razones que la comisión redactora invocó en los fundamentos.
Cabe preguntarse entonces si, apelando a los principios (que, en nuestro sistema normativo civil, son herramientas de interpretación, según indica el art. 2º, CCC, y no fuentes, a tenor del art. 1º, CCC(15)), puede ampliarse vía exégesis el listado de legitimados.
A mi juicio, la respuesta negativa se impone, toda vez que actuando así, bajo una pretensión hermenéutica se disimula la lisa y llana prescindencia del texto legal, accionar que ha merecido descalificación del máximo Tribunal nacional, en tanto ha criticado desde antaño toda decisión que arribe “a una interpretación que –sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal– equivaliese a prescindir de su texto”(16).
Hasta aquí, resulta claro que el demandado no responde por alimentos ante su sobrino, simplemente porque la pretensión actoral no se subsume en una interpretación razonable de la regla aplicable (cuya constitucionalidad, adicionalmente, no se advierte mellada).
2.3. Esta aserción no se modifica de adoptarse el marco teórico neoconstitucionalista(17).
Explica la doctrina que un “predicamento extendido acerca del concepto ha tenido la tesis de Robert Alexy. Para este autor, la base de la teoría de los principios radica en la distinción entre “reglas” y “principios”. Las primeras son normas que requieren algo de manera definitiva (“mandatos definitivos”) y su forma de aplicación es el procedimiento de subsunción. Si una regla es válida y las condiciones para su aplicación son satisfechas, entonces debe hacerse lo que ella exige, ni más ni menos. Los principios, por el contrario, son “mandatos de optimización”: exigen que “algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.
De ese modo, su mayor o menor realización posible “están determinados esencialmente por los principios opuestos”: la determinación del grado adecuado de realización de un principio en relación con la exigencia de otros principios, se alcanzaría mediante el juicio de ponderación”(18).
El autor referenciado explica que los principios “como requisitos de optimización, son normas que requieren que algo se realice con la mayor amplitud posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas (…) Estas posibilidades jurídicas están esencialmente definidas por principios contrapuestos. La ponderación no es más que la optimización relativa a principios contrapuestos. (…) La ley de la ponderación indica que la ponderación puede ser fragmentada en tres etapas. La primera etapa establece los grados de insatisfacción o detrimento de un primer principio. Esta fase viene seguida por una segunda etapa, en la que se establece la importancia de satisfacer el principio opuesto. Finalmente, en la tercera etapa se establece si la importancia de satisfacer el segundo principio justifica el detrimento o la insatisfacción del primer principio (…) se pueden encontrar interferencias de intensidad moderada. En este sentido, es posible desarrollar una escala con niveles de “leve” “moderado” y, “grave” (…) se pueden realizar asignaciones válidas de acuerdo a esta escala. (…) La estructura de la escala triádica no es suficiente para mostrar que la ponderación es racional. Para ello, es necesario que se tenga en cuenta también que en la ponderación se encuentra implícito un sistema de inferencias; el cual, a su vez, está intrínsecamente conectado al concepto de corrección. En tanto que un sistema de inferencias, la subsunción en una regla puede expresarse mediante un esquema deductivo llamado “justificación interna”; el cual se construye con la ayuda de las lógicas proposicional, de predicados y deóntica. Es de central importancia para la teoría del discurso jurídico que en el caso de la ponderación de principios exista una contraparte de este esquema deductivo. Este esquema podría llamarse “fórmula del peso”. (…) La representación más sencilla de la “fórmula del peso” sería la siguiente:
Ii
Wi, j = ––––––––
Ij
(…) Las decisiones o proposiciones conectadas por la fórmula del peso deben ser justificadas mediante ulteriores argumentos. En otras palabras, la fórmula del peso es una clase de argumento”(19).
De esto ya puede extraerse que la ponderación es la manera en que se argumenta ante principios contrapuestos (en la especie, por el contrario, pretende utilizársela para comparar un principio con una regla), y que requiere un desarrollo argumental específico(20) (que, adelanto, no se vislumbra en la decisión impugnada).
Así, se ha explicado que “Los elementos a pesar en la ponderación son los principios. De acuerdo con Alexy, los principios son mandatos de optimización y el principio de la optimización es la clave de bóveda de la racionalidad. La optimización es fácil en economía, porque disponemos de la moneda como instrumento de medida. Pero en un conflicto entre principios jurídicos, optimizar significa encontrar la mejor solución mediante su ponderación. Como el derecho contiene tanto reglas como principios, el razonamiento jurídico combina inevitablemente la subsunción con la ponderación. (…) Como consecuencia de todo esto, un conflicto debe ser subsumido en una regla, si es que hay tal regla. Si no la hay, o si la regla puede ser interpretada según diversos criterios, es preciso tomar la decisión aplicando principios. Si los principios son claramente contrarios a la regla, la regla prevalece a menos que el conflicto conduzca a una injusticia extrema, aunque la injusticia extrema es prácticamente imposible en un estado constitucional. Los principios se identifican y justifican mediante el discurso racional acerca de los derechos fundamentales. El discurso racional se determina por el uso de buenos argumentos, cualquiera sea el resultado de dicho discurso, siempre que sea aceptado por la gente razonable (…) la posición de Alexy implica la prioridad del método. Según su punto de vista, el derecho incluye principios, no sólo como parte de él sino también como límite necesario de su validez; pero los principios deben ponderarse en cada caso difícil (…).
Ponderar es pesar; y pesar requiere alguna clase de algoritmo. Así, si no encontramos un método apropiado para pesar los principios y medir el grado de su participación en un caso dado, el acto de pesar se vuelve imposible, la ponderación se torna subjetiva, se lesiona la racionalidad del discurso práctico, se hace incierto el conocimiento moral y las decisiones judiciales no pueden encontrar un apoyo sólido en la aplicación de los principios”(21).
En los presentes contamos con una regla (no se verifica supuesto de carencia o de concurso de reglas sobre el mismo caso) cuya interpretación no presenta perplejidades y, sin embargo, la decisión atacada la excluyó utilizando una metodología que no fue pergeñada para operar así (es decir, ponderando la regla contra el principio). Adviértase que con claridad se ha dicho que “los principios generales no sustituyen la ley aplicable al caso”(22).
Y si se hubiera entendido que la solución legal conducía a una injusticia extrema, debería haberse fundado cómo fue la afectación que, en su caso, justificaría una decisión tan significativa (solo se ha analizado la justicia en cuanto al objeto(23), obviando la evaluación de los sujetos(24) o de las razones(25)). A mi parecer, aun si la solución se considerara disvaliosa, difícilmente alcanzaría un grado tal como para descalificar sin más una regla del Código Civil y Comercial (hasta el propio impulsor de la fórmula de la intolerancia, que afirma que la injusticia extrema no puede ser calificada como “Derecho”, expresa que debemos “buscar la justicia y atender al mismo tiempo a la seguridad jurídica”(26), y los casos en que tal fórmula se aplicó(27) son bien distintos al aquí ventilado).
Sobre el particular también ha tenido oportunidad de expedirse la Sala I de esta Cámara, expresando que “incluso desde la doctrina cuyos postulados en gran medida han sido la “base” del razonamiento justificatorio de las que (podríamos denominar) posiciones “neoconstitucionalistas” que mayor repercusión han tenido en nuestro medio (aclaramos: sin efectuar distinciones que exceden el marco de este acuerdo), especialmente se ha reparado en que, en caso de conflicto entre “reglas” y “principios” se debe tener presente que la (llamada) “ponderación” es una herramienta (agregamos: argumentativa) válida en los conflictos entre principios que, (siempre en el marco de estas teorías) son “mandatos prima facie”, a diferencia de las reglas, que ostentan distinto carácter por ser (…) “definitivas”. Este distinto carácter requiere, a fin de justificar el desplazamiento de reglas en razón de principios, que se verifique no sólo la afectación de los principios invocados, sino también, “la introducción de una cláusula de excepción en razón de un principio”, lo que a su vez exige que el principio afectado tenga mayor peso que el principio en el cual, en última instancia, se apoya la regla y, además, que el principio tenga mayor “peso” que el principio que indica que las reglas establecidas por las autoridades legitimadas al efecto deben cumplirse, así comot ambién que no es posible apartarse de una práctica (de cumplimiento) que proviene de la tradición”(28).
Siguiendo tal precedente, si aun se pretendiera excepcionar la validez de una regla por su contraposición contra un principio (para lo cual la ponderación se revela inadecuada), lo que eventualmente podría haberse hecho, en todo caso, era traer a la comparación el principio en el cual la regla se funda (por ejemplo, explicando por qué la justicia material tiene mayor rango que la seguridad jurídica) y también confrontando el principio que promueve que las reglas deben cumplirse (que respeta el papel que le cabe al legislador y subyace al ordenamiento en su totalidad).
2.4. Finalmente, resta por indagar si justifica la decisión apelada el recurso a la mismidad del caso(29).
El análisis de la particularidad casuística para eximir de la aplicación de la regla general no es nuevo: en la antigüedad Aristóteles lo llamó la “equidad” (la “justicia del caso concreto”).
En tal sentido refería el filósofo que hay casos concretos(30) que no pueden resolverse apelando a la fórmula general, porque el legislador omitió prever su particularidad. Por ello proponía que, ante un caso respecto del cual la aplicación del criterio general provoque una injusticia, debe corregirse la omisión del legislador tal como el propio legislador lo hubiera hecho de haber estado presente(31).
No parece que, en los términos referidos, el legislador, de haber estado presente, manifestaría que omitió prever en la norma del art. 537, CCC, el caso de un alimentado que cuenta con legitimados pasivos de su obligación alimentaria (sus hermanos de doble y simple vínculo) y, sin embargo, acciona contra alguien que no estaba dentro del elenco previsto normativamente en la regla general.
Más aun, lo cierto es que tampoco se brindaron argumentos que permitieran asumir que así habría de ser entendido. De tal suerte, la resolución impugnada no explicó en absoluto cuáles eran las razones por las cuales se consideraba a este caso lo suficientemente particular (huelga decir que todos los casos, por definición, lo son) como para justificar una excepción a la regla general expresa.
2.5. Va de suyo que, siendo que el demandado se encontraba excluido de la obligación alimentaria, tampoco puede hacérselo correr con la carga de denunciar otros obligados alimentarios en mejores condiciones para proveerlos (contenido del agravio c).
3. En síntesis, encuentro configurados los dos supuestos por los que se procedió a la apertura del recurso, el del apartamiento de las formas sustanciales para la decisión (art. 42, inc. 1º, LOPJ) y el de apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley (art. 42, inc. 3º, LOPJ).
Por todo ello, voto por la afirmativa.
A la misma cuestión dijo el Juez Baracat:
Por las mismas razones que invoca el Dr. Bentolila, adhiero a su conclusión y voto en igual sentido a la segunda cuestión.
A la misma cuestión dijo el Juez Muñoz:
Advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, LOPJ).
A la tercera cuestión continuó diciendo el Juez Bentolila:
De acuerdo con la conclusión precedente, corresponde hacer lugar al recurso de apelación extraordinaria deducido a fs. 193 y ss. por el demandado, contra la Resolución Nº 3045, de fecha 27.09.2019, obrante a fs. 184 y ss.
En tanto se configuraron dos supuestos que conducen concurrentemente a esta conclusión (apartamiento de las formas sustanciales para la decisión y apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley), se procederá a la revocación de la decisión venida en revisión (puesto que el planteo apelatorio absorbe al nulificante).
En cuanto a las costas de la presente instancia, atento el resultado arribado y por imperio de la regla normativa del vencimiento objetivo, serán impuestas al actor recurrido perdidoso (art. 251, CPCC).
Los honorarios por los trabajos desplegados en la Alzada se fijan en el 50 % de los que correspondan por las tareas cumplidas en primera instancia.
A la misma cuestión dijo el Juez Baracat:
El pronunciamiento que corresponde dictar es el que propone el Dr. Bentolila, y así voto.
A la misma cuestión dijo el Juez Muñoz:
Advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, LOPJ).
Por ello, la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, integrada, resuelve: I) Hacer lugar al recurso de apelación extraordinaria deducido a fs. 193 y ss. por el demandado, contra la Resolución Nº 3045, de fecha 27.09.2019, obrante a fs. 184 y ss. y, en consecuencia, revocarla. II) Imponer las costas al actor recurrido perdidoso. III) Los honorarios por los trabajos desplegados en la Alzada se fijan en el 50 % de los que correspondan por las tareas cumplidas en primera instancia. IV) Insértese, agréguese copia y hágase saber (Autos: “M., N. L. c. P., M. O. s. Alimentos”, Expte. Nº 146/2020, CUIJ Nº 21-11330723-1). – Juan J. Bentolila. – Edgar J. Baracat. – Gerardo F. Muñoz (art. 26, LOPJ).
(1) El texto es análogo al que disponía el art. 367 del Código velezano.
(2) Por ejemplo, si se estuviera analizando una contratación, debe comenzarse por evaluar las normas que los contratantes elaboraron (con prioridad a las que estatuye el Código Civil y Comercial); si se tratase de una infracción de circulación en la ciudad de Rosario, se debe principiar con la normativa local (antes que la ley nacional de tránsito).
(3) Según la conocida metarregla de la lex specialis, tendente a resolver las antinomias normativas.
(4) Cf. KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, trad. Moisés Nilve, 30ª ed., Buenos Aires, Eudeba, 1994, págs. 155 y ss.
(5) Sobre el funcionamiento de la norma p. v. CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Una teoría trialista del mundo jurídico, Rosario, FDER, 2019, págs. 95 y ss.; sobre la tarea del reconocimiento, v. pág. 100.
(6) Y entonces diremos, por ejemplo, que el contrato es nulo (y las normas allí hechas constar no constituyen fuente válida) porque lo suscribió un incapaz, o que la ley es inconstitucional (y al así ser declarada perderá su fuerza obligatoria en el caso concreto) porque el órgano que la dictó no contaba con competencia para ello (tal, por ejemplo, la situación que se denunciaba respecto de las normas producidas por los gobiernos de facto).
(7) En este supuesto, el contrato o la ley de los ejemplos pueden ser nulo o inconstitucional (también inconvencional) porque su contenido está prohibido por las normas superiores (por ejemplo, se trata de un contrato de compraventa de personas o de una ley que vulnera los Derechos Humanos).
(8) Por ejemplo, a través de la convalidación de la nulidad contractual relativa cuando el contratante alcanza la capacidad plena o por la falta de invocación de la inconstitucionalidad de la ley en un sistema que veda la declaración oficiosa.
(9) Cf. su escrito inicial, a fs. 41 vta. y ss., y su memorial ante esta Alzada, a fs. 216 y ss.
(10) Fallos 242:73; 285:369; 300:241; 183:76; 247:700; 253:253; entre muchos otros. P. c. también CSJN, 27.09.2001, “MILL de PEREYRA, Rita A. y Otros c. Provincia de Corrientes”, en LL 2001-F, págs. 891 y ss.
(11) Fallos 285:322, entre muchos otros.
(12) Que indaga acerca del sentido que cabe otorgar a los términos que la norma utiliza (y, por ello, se enfrenta a los problemas de la ambigüedad, de la textura abierta del lenguaje y de los significados emotivos).
(13) Que se ocupa de dilucidar las conexiones que existen entre esos términos (y, por ello, debe sortear las dificultades generadas por los conectores -tales como los signos de puntuación, los nexos copulativos y disyuntivos fuertes y débiles-, etc.).
(14) Así fue decidido en CACCRos, Sala I, 04.03.1998, “F., M. c. F., D. y otro”, en LLL, 1998-2, 1106.
(15) Cf. ALTERINI, op. cit., pág. 30.
(16) RC J 103888/09; RC J 105002/09; y RC J 103588/09.
(17) Al respecto p. c. COMANDUCCI, Paolo, Constitucionalización y teoría del Derecho, en Actas de las Primeras Jornadas Ítalo – Argentinas de Derecho Público, publicado en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Buenos Aires, RAP S.A., 2007, Año XXX – 350, pág. 407; COMANDUCCI, Paolo, AHUMADA, María Ángeles y GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Positivismo jurídico y neoconstitucionalismo, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009; GORRA, Daniel Gustavo, Neoconstitucionalismo. Concepción epistemológica, Buenos Aires, Astrea, 2019; GUASTINI, Riccardo, La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano, en Estudios de teoría constitucional, IIJ-UNAM, Fontamara, México, 2001; VIGO, Rodolfo L., El neoconstitucionalismo iuspositivista-crítico de Luigi Ferrajoli, Buenos Aires, Marcial Pons, 2019; del mismo autor Iusnaturalismo y neoconstitucionalismo. Coincidencias y diferencias, Buenos Aires, Educa, 2015; entre muchos otros.
(18) ALTERINI, Jorge H. (Director), Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, 3a. edición actualizada y aumentada, Buenos Aires, Thomson Reuters La Ley, 2019, tomo I, pág. 31; con cita de ALEXY, Robert, La dignidad humana y el juicio de proporcionalidad, en Parlamento y Constitución, Anuario, Año 2014, número 16, pág. 13. El resaltado es mío.
(19) ALEXY, Robert, Ponderación, control de constitucionalidad y representación, en LL 2008 F, 785.
(20) En efecto, el citado autor propone el siguiente ejemplo: “Una revista satírica de gran circulación, Titanic, se refirió a un militar parapléjico retirado como (…) “tullido”. Un tribunal alemán resolvió en contra de la revista Titanic, condenándola a pagar al oficial daños y perjuicios (…). La revista Titanic interpuso un recurso de constitucionalidad. El Tribunal Constitucional Federal llevó a cabo una “ponderación de caso específico” entre la libertad de expresión de la revista (artículo 5 de la Norma Fundamental) y, el derecho general a la identidad personal del oficial (artículo 2 en conexión con el artículo 1 de la misma norma)”. Trataré de mostrar cómo este caso puede ser reconstruido utilizando la escala triádica: “leve”, “moderado” y, “grave”. Ii equivale a la intensidad de la interferencia con el principio Pi; digamos, el principio que protege la libertad de expresión de Titanic, ‘Ij’ representa la importancia de satisfacer el principio en colisión; en nuestro caso, el principio que protege el derecho a la personalidad del oficial parapléjico. Wi,j equivale al peso concreto de Pi. Haciendo que el peso específico sea un cociente de la intensidad de la interferencia (Pi) y de la importancia concreta del principio en colisión Pj, la fórmula del peso pone de manifiesto que el peso concreto de un principio es, en realidad, un peso relativo”.
(21) GUIBOURG, Ricardo A., On Alexy’s Weighing Formula, en ARSP n. 124, Legal reasoning: the methods of balancing, 2010, págs. 145-159. Hay edición en castellano, Alexy y su fórmula del peso, en Gustavo A. Beade y Laura Clérico (eds.), Desafíos a la ponderación, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, págs. 157 y ss., el resaltado es mío.
(22) ALTERINI, op. cit., pág. 34.
(23) Esto es, la injusticia de que exista un menor de edad que no cuenta con prestación alimentaria.
(24) Es decir, la justicia de que sea el tío, excluido por regla de la obligación de alimentos, quien los afronte. Ello sin entrar a considerar la invocación de contar el alimentante también con tres niños a su cargo, uno de los cuales padecería una incapacidad grave.
(25) Entiendo que a sola invocación de la solidaridad familiar no alcanza para justificar uno de los recortes que la decisión impugnada efectúa (hasta qué familiar alcanza la responsabilidad por la obligación alimentaria) en contra de la voluntad expresa del legislador.
(26) RADBRUCH, Gustav, Arbitrariedad legal y Derecho supralegal, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1962, pág. 51. P. v. también SCHMIDT, Eberhard, La ley y los jueces. Valores positivos y negativos del positivismo, en Derecho injusto y derecho nulo, trad. José María Rodríguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971, pág. 60.
(27) Por ejemplo, las normas que promovían la discriminación racial en la Alemania nazi o las que autorizaban el homicidio de los llamados desertores del sistema por parte de los guardias del muro de Berlín.
(28) CACCRos, Sala I, 12.05.2022, “SÁNCHEZ, Susana y otros c. Municipalidad de Rosario s. Acciones colectivas”, Expte. CUIJ Nº 21-02940632-1, Acuerdo Nº 102, con cita de ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, trad. Bernard Pulido, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, págs. 79 y ss. El resaltado me pertenece.
(29) Ya se ha advertido que, como consecuencia de la transformación de la juridicidad continental, se verifica “una normatividad que se va desplazando de un sistema codificado de reglas a una casuística judicial orientada según principios” (CHAUMET, Mario Eugenio, Argumentación. Claves aplicables en un derecho complejo, Buenos Aires, Astrea, 2017, pág. XI).
(30) Caracterizados a través de siete elementos: la persona, la cosa, el instrumento, el lugar, el tiempo, la manera y la causa. Para otros (GUIBOURG, Ricardo A., El fenómeno normativo, Buenos Aires, Astrea, 1987, pág. 118) se tratará de la utilización de un conjunto de criterios no explícitos.
(31) Aristóteles, Ética nicomáquea, trad. Julio Pallí Bonet, Madrid, Gredos, 2018, tomo III, págs. 120 y ss., Libro V, 10, 1137b, 10-30.
M., N. L. c. P., M. O. s/alimentos
Acceso a la interrupción voluntaria del embarazo. Aprueba reglamentación
Decreto 516/2021 – DCTO-2021-516-APN-PTE – Apruébase Reglamentación de la Ley N° 27.610.
Ciudad de Buenos Aires, 13/08/2021
VISTO el Expediente N° EX-2021-04118483-APN-DD#MS, la Ley N° 27.610, y
CONSIDERANDO:
Que mediante la Ley N° 27.610 se reguló el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado argentino en materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres y de otras personas con otras identidades de género con capacidad de gestar, para garantizar una sociedad más plural, más respetuosa de nuestras diferencias y menos desigual.
Que la citada norma legal se enmarca en los derechos consagrados en distintos Tratados Internacionales, la mayoría con rango constitucional, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) y su Protocolo Facultativo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Para”, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
Que a partir de la sanción de la ley que por este decreto se reglamenta, la REPÚBLICA ARGENTINA comienza a desandar el camino de la amenaza penal y la desigualdad y a recorrer el de la justicia social, el respeto a la autonomía y el ejercicio de derechos como respuestas democráticas y constitucionales para que las mujeres y las personas gestantes tengan los mismos cuidados y condiciones, cualquiera sea la jurisdicción en la que habiten, su nivel socioeconómico y el sistema de salud donde se atiendan.
Que dicha ley sintetiza una historia de numerosas luchas para que los derechos reproductivos sean efectivos. Así, la Ley N° 27.610 se suma a la Ley N° 25.673 de creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable en el ámbito del MINISTERIO DE SALUD, a la Ley N° 26.150 de creación del Programa Nacional de Educación Sexual Integral que establece el derecho de niños, niñas y adolescentes a recibir educación sexual integral y a la Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus Relaciones Interpersonales N° 26.485.
Que el acceso al aborto seguro es una política de salud pública dentro del conjunto de políticas necesarias para garantizar la salud sexual y reproductiva de las niñas, adolescentes, mujeres y otras personas con capacidad de gestar y, con ella, sus derechos humanos. Es, en este sentido, que dicha ley apuesta a una respuesta integral de las políticas de salud sexual y reproductiva.
Que dentro de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en septiembre del año 2015, se encuentra el objetivo de garantizar una vida sana y promover el bienestar para todos en todas las edades, que incluye la meta específica de garantizar para el año 2030, el acceso universal a los servicios de salud sexual y reproductiva.
Que el aborto ha sido por muchísimos años un problema de salud pública en la REPÚBLICA ARGENTINA, principalmente, por las condiciones en que se producía y por las desigualdades geográficas, económicas y sociales. Dichas condiciones de inseguridad provocan daños en la salud y en la vida de las mujeres y otras personas gestantes, así como muertes evitables.
Que las políticas de acceso al aborto seguro deben implementarse, articularse y fortalecerse con la prevención de embarazos no intencionales.
Que, en esa línea, a través del artículo 2° de la Ley N° 27.610, se reconocen los derechos de las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar a decidir, requerir y acceder a la atención de la interrupción del embarazo, así como a requerir y recibir atención postaborto en los servicios del sistema de salud y a acceder a información para prevenir los embarazos no intencionales.
Que por el artículo 5° de la citada ley se establecen las condiciones mínimas y derechos en la atención del aborto y postaborto.
Que, en virtud de lo expuesto, corresponde reglamentar ciertos aspectos de la Ley N° 27.610, destacándose entre estos el ejercicio del derecho a la confidencialidad, las condiciones de otorgamiento del consentimiento informado, la situación de las personas con capacidad restringida y los supuestos en los cuales los o las profesionales de la salud no podrán alegar objeción de conciencia, entre otros.
Que, asimismo, se establece que la Autoridad de Aplicación de la Ley N° 27.610 es el MINISTERIO DE SALUD de la Nación, en función de las competencias que en razón de la materia le asigna la Ley de Ministerios (texto ordenado por Decreto N° 438 del 12 de marzo de 1992) y sus modificatorias.
Que la DIRECCIÓN NACIONAL DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA y la SECRETARÍA DE ACCESO A LA SALUD, ambas del MINISTERIO DE SALUD, han tomado intervención en el ámbito de sus respectivas competencias.
Que el servicio de asesoramiento jurídico pertinente ha tomado la intervención de su competencia.
Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99, incisos 1 y 2 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.
Por ello,
EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA
DECRETA:
ARTÍCULO 1°.- Apruébase la Reglamentación de la Ley N° 27.610 – “Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo y a la Atención postaborto”– que como ANEXO (IF-2021-69993393-APN-SAS#MS) forma parte integrante del presente decreto.
ARTÍCULO 2°.- Establécese al MINISTERIO DE SALUD de la Nación como Autoridad de Aplicación de la Ley N° 27.610 y de la reglamentación que se aprueba por el presente decreto, quien dictará las normas aclaratorias y complementarias que resulten necesarias para su respectiva implementación.
ARTÍCULO 3°.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.
FERNÁNDEZ – Santiago Andrés Cafiero – Carla Vizzotti – Elizabeth Gómez Alcorta
Anexo
REGLAMENTACIÓN DE LA LEY Nº 27.610
ACCESO A LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO Y A LA ATENCIÓN POSTABORTO
ARTÍCULO 1º.- Objeto. Sin reglamentar.
ARTÍCULO 2°.- Derechos. Sin reglamentar.
ARTÍCULO 3º.- Marco normativo constitucional. Sin reglamentar.
ARTÍCULO 4º.- Interrupción voluntaria del embarazo. Para el acceso a la interrupción del embarazo hasta la semana CATORCE (14) de gestación, inclusive, se requerirá el consentimiento informado de la persona requirente en los términos de los artículos 7º, 8º o 9º de la Ley Nº 27.610, según corresponda.
Para el acceso a la interrupción del embarazo en la situación descripta en el inciso a) del artículo 4° de la ley citada se requerirá:
1) el consentimiento informado en los términos de los artículos 7º, 8º o 9º de la Ley N° 27.610, según corresponda y
2) la declaración jurada, que consistirá en un documento donde la persona requirente dejará manifestado que el embarazo es producto de una violación.
En los casos de niñas menores de TRECE (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida conforme lo establecido en el artículo 4º, inciso a) de la Ley que se reglamenta.
En ningún caso se podrá exigir denuncia judicial o policial como requisito para el acceso a la práctica.
Para el acceso a la interrupción del embarazo en las situaciones descriptas en el inciso b) del artículo 4° de la referida ley se requerirá:
1) el consentimiento informado en los términos de los artículos 7º, 8º o 9º de la ley que se reglamenta, según corresponda y
2) la constancia de la causal en la historia clínica. El peligro para la vida o la salud deberá ser evaluado y establecido por el personal de salud interviniente en el marco de la relación entre el o la profesional de la salud y la paciente. Dicho peligro implica la posibilidad de afectación y no exige la configuración concreta de un daño.
En ninguno de los casos previstos en el presente artículo se requiere autorización judicial para el acceso a la práctica.
ARTÍCULO 5º.- Derechos en la atención de la salud:
a) Trato digno. Sin reglamentar.
b) Privacidad. Sin reglamentar.
c) Confidencialidad. El deber de confidencialidad es extensivo a toda persona que acceda a la documentación clínica de las prestaciones reguladas en la Ley N° 27.610. En virtud de este derecho y del deber de guardar secreto profesional, el personal de salud no podrá entregar información obtenida en el marco de la atención sanitaria a ninguna persona, salvo que exista orden judicial expresa que releve de este deber en una causa judicial o salvo expresa autorización escrita de la propia paciente.
d) Autonomía de la voluntad. De conformidad con el primer párrafo del presente artículo, “las alternativas de tratamiento” a las que se refiere el inciso d) del artículo 5° de la ley que aquí se reglamenta serán brindadas por el o la profesional interviniente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5° y siguientes y concordantes de la Ley N° 26.529 y demás normativa aplicable. En ningún caso el personal de salud podrá interferir indebidamente con la decisión de las personas gestantes.
e) Acceso a la información. Sin reglamentar.
f) Calidad: Sin reglamentar.
ARTÍCULO 6º.- Información y tratamiento to del aborto y de la salud sexual y reproductiva.
a) Sin reglamentar.
b) En el marco de la atención integral de la salud, en los casos en que se hubiera solicitado la interrupción del embarazo en virtud de la causal prevista en el inciso a) del artículo 4º de la Ley Nº 27.610, el personal de salud interviniente pondrá a disposición de la requirente la información sobre los derechos establecidos en la Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que desarrollen sus Relaciones Interpersonales N° 26.485 y, en particular, sobre los recursos de atención, canales disponibles para realizar una denuncia penal y la posibilidad de contar con asesoramiento legal.
c) Sin reglamentar.
ARTÍCULO 7º.- Consentimiento informado. En la historia clínica se deberá dejar constancia del otorgamiento del consentimiento informado. En los casos en que, por las condiciones de la persona gestante, el consentimiento no pueda emitirse por escrito, se otorgará en un formato que le resulte accesible como braille, digital, audio, entre otros, y el mismo deberá incorporarse a la historia clínica.
ARTÍCULO 8º.- Personas menores de edad. Sin reglamentar.
ARTÍCULO 9º.- Personas con capacidad restringida. Si existiera, en los términos del artículo 38 del Código Civil y Comercial de la Nación, una sentencia judicial de restricción a la capacidad que impida prestar el consentimiento para interrumpir el embarazo o la persona hubiera sido declarada incapaz judicialmente en virtud del artículo 32, último párrafo del Código Civil y Comercial de la Nación, el consentimiento deberá ser prestado, en los términos en que se haya dispuesto en la sentencia, por la persona designada o nombrada representante de acuerdo a lo establecido en el inciso c) del artículo 101 del Código Civil y Comercial de la Nación, o a falta o ausencia de esta, la de una persona allegada, en los términos del último párrafo del artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación.
En ningún caso se deberá solicitar autorización judicial para acceder a la interrupción del embarazo.
ARTÍCULO 10.- Objeción de conciencia. De conformidad con el segundo párrafo del artículo 10 de la Ley Nº 27.610, el personal de salud no podrá negarse a la realización de la interrupción del embarazo en caso de emergencia, cuando la práctica deba realizarse en forma urgente pues su no realización inmediata pondría en riesgo la salud física o la vida de la persona gestante.
ARTÍCULO 11.- Objeción de conciencia. Obligaciones de los establecimientos de salud. Sin reglamentar.
ARTÍCULO 12.- Cobertura y calidad de las prestaciones. Sin reglamentar.
ARTÍCULO 13.- Educación sexual integral y salud sexual y reproductiva. Sin reglamentar.
ARTÍCULO 14.- Modificación del Código Penal. Sin reglamentar.
ARTÍCULO 15.- Incorporación del artículo 85 bis al Código Penal. Sin reglamentar.
ARTÍCULO 16.- Sustitución del artículo 86 del Código Penal. Sin reglamentar.
ARTÍCULO 17.- Sustitución del artículo 87 del Código Penal. Sin reglamentar.
ARTÍCULO 18.- Sustitución del artículo 88 del Código Penal. Sin reglamentar.
ARTÍCULO 19.- Capacitación. A los fines de supervisar, monitorear e informar acerca de la implementación del presente artículo, el MINISTERIO DE SALUD de la Nación y los Ministerios Provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deberán definir indicadores que permitan evaluar la consecución de los programas de capacitación. La capacitación del personal de salud sobre los contenidos de la Ley N° 27.610 y de su normativa complementaria y reglamentaria deberá desarrollarse en el marco del sistema de derechos establecido en el artículo 3º de la misma.
ARTÍCULO 20.- Autoridad de aplicación. Se establece en el artículo 2º del presente decreto.
ARTÍCULO 21.- Orden público. Sin reglamentar.
Acceso a la interrupción voluntaria del embarazo
Decreto 14/2021 – ACCESO A LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO
DEPPA-2021-14-APN-PTE – Promúlgase parcialmente la Ley N° 27.610.
Ciudad de Buenos Aires, 14/01/2021
VISTO el Expediente N° EX-2020-91785049-APN-DSGA#SLYT y el Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 27.610, sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN el 30 de diciembre de 2020, y
CONSIDERANDO:
Que el proyecto de ley registrado bajo el N° 27.610 tiene como objeto regular el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado argentino en materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres y de las personas con otras identidades de género con capacidad para gestar, con el fin de contribuir a la reducción de la morbilidad y mortalidad prevenible.
Que la Presidenta de la Banca de la Mujer del SENADO DE LA NACIÓN, en el marco de la sesión especial del 29 de diciembre de 2020, realizó una consideración respecto a la palabra “integral” en el artículo 4°, inciso b) y en el artículo 16, en el inciso 2 del artículo 86 del Código Penal que sustituye, y el PODER EJECUTIVO NACIONAL entiende conveniente observar la palabra “integral” que califica a la salud en las normas indicadas precedentemente.
Que esta observación tiene como objeto dar claridad al texto del proyecto en su parte pertinente, es decir, mantener las causales de interrupción legal del embarazo tal cual han estado vigentes desde 1921 para que sigan rigiendo del mismo modo a partir de la promulgación de la presente ley, en el marco de los estándares normativos y jurisprudenciales actuales.
Que, de conformidad con los estándares de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (Constitución de la Organización Mundial de la Salud) y la normativa internacional y local vigente (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo Facultativo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Ley N° 26.657, entre otras), la salud no requiere calificativos para ser comprendida en su concepto.
Que, en ese sentido, el agregado de la palabra “integral” no ha aportado claridad en el debate del proyecto de ley en el Congreso.
Que la “salud” como concepto es autosuficiente por lo que, a los fines de guardar consistencia normativa y de asegurar que la atención de la salud se realice de acuerdo con los compromisos nacionales e internacionales asumidos para la protección de ese derecho, se propicia eliminar la palabra “integral” por medio de su observación parcial por parte del PODER EJECUTIVO NACIONAL en el inciso b) del artículo 4° y en el artículo 16, en el inciso 2 del artículo 86 del Código Penal que sustituye.
Que la medida que se propone no altera el espíritu ni la unidad del Proyecto de Ley sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN.
Que la Ley Nº 26.122 regula el trámite y los alcances de la intervención del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN respecto de los decretos de promulgación parcial de Leyes dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, de conformidad con lo establecido por el artículo 80 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.
Que ha tomado intervención el servicio jurídico pertinente.
Que el presente decreto se dicta en uso de las facultades conferidas al PODER EJECUTIVO NACIONAL por el artículo 80 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.
Por ello,
EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS
DECRETA:
ARTÍCULO 1º.- Obsérvase la palabra “integral” a continuación de la palabra “salud” en el inciso b) del artículo 4° y en el artículo 16, en el inciso 2) del artículo 86 del Código Penal que sustituye, del Proyecto de Ley registrado bajo el N° 27.610.
ARTÍCULO 2º.- Con las salvedades establecidas en el artículo precedente, cúmplase, promúlgase y téngase por Ley de la Nación el Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 27.610.
ARTÍCULO 3º.- Dese cuenta a la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN.
ARTÍCULO 4º.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.
Acceso a la interrupción voluntaria del embarazo
Ley 27.610
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de
Ley:
Artículo 1º- Objeto. La presente ley tiene por objeto regular el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado argentino en materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres y de personas con otras identidades de género con capacidad de gestar y a fin de contribuir a la reducción de la morbilidad y mortalidad prevenible.
Art. 2º- Derechos. Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a:
a) Decidir la interrupción del embarazo de conformidad con lo establecido en la presente ley;
b) Requerir y acceder a la atención de la interrupción del embarazo en los servicios del sistema de salud, de conformidad con lo establecido en la presente ley;
c) Requerir y recibir atención postaborto en los servicios del sistema de salud, sin perjuicio de que la decisión de abortar hubiera sido contraria a los casos legalmente habilitados de conformidad con la presente ley;
d) Prevenir los embarazos no intencionales mediante el acceso a información, educación sexual integral y a métodos anticonceptivos eficaces.
Art. 3º- Marco normativo constitucional. Las disposiciones de la presente ley se enmarcan en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos ratificados por la República Argentina, en especial la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) y su Protocolo Facultativo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en virtud de la protección que otorgan a los derechos sexuales y reproductivos, a la dignidad, a la vida, a la autonomía, a la salud, a la educación, a la integridad, a la diversidad corporal, a la identidad de género, a la diversidad étnico-cultural, a la privacidad, a la libertad de creencias y pensamientos, a la información, a gozar de los beneficios de los avances científicos, a la igualdad real de oportunidades, a la no discriminación y a una vida libre de violencias.
Art. 4º- Interrupción voluntaria del embarazo. Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional.
Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones:
a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente.
En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida;
b) Si estuviere en peligro la vida o la salud integral de la persona gestante.
Art. 5º- Derechos en la atención de la salud. Toda persona gestante tiene derecho a acceder a la interrupción de su embarazo en los servicios del sistema de salud o con su asistencia, en un plazo máximo de diez (10) días corridos desde su requerimiento y en las condiciones que se establecen en la presente ley y en las leyes 26.485, 26.529 y concordantes.
El personal de salud debe garantizar las siguientes condiciones mínimas y derechos en la atención del aborto y postaborto:
a) Trato digno. El personal de salud debe observar un trato digno, respetando las convicciones personales y morales de la paciente, para erradicar prácticas que perpetúan el ejercicio de violencia contra las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar;
b) Privacidad. Toda actividad médico-asistencial tendiente a obtener y transmitir información y documentación clínica de la paciente debe garantizar la construcción y preservación de un ambiente de confianza entre el personal de salud y las personas que solicitan la atención, y observar el estricto respeto por su intimidad, dignidad humana y autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la confidencialidad; solo se compartirá información o se incluirá a su familia o a su acompañante con su expresa autorización, conforme las previsiones del artículo 8º de la presente ley.
Asimismo, deberá protegerse a la paciente de injerencias ilegítimas por parte de terceros.
En los casos de violación cuyas víctimas fueran niñas o adolescentes, el deber de comunicar la vulneración de derechos previsto en el artículo 30 de la ley 26.061 y el deber de formular denuncia penal establecido en el artículo 24, inciso e), de la ley 26.485 en el marco de lo dispuesto por el artículo 72 del Código Penal, deberán cumplirse respetando el derecho a la privacidad y confidencialidad de niñas y adolescentes, su capacidad progresiva e interés superior de conformidad con la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061 y el artículo 26 del Código Civil y Comercial, y no deberán obstruir ni dilatar el acceso a los derechos establecidos en la presente ley;
c) Confidencialidad. El personal de salud debe crear las condiciones para el resguardo de la confidencialidad y el secreto médico durante todo el proceso de atención y también con posterioridad. Debe informar durante la consulta que la confidencialidad está garantizada y resulta alcanzada por el secreto médico.
La paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración o manejo de la documentación clínica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, deba respetar el derecho a la confidencialidad, salvo expresa autorización escrita de la propia paciente;
d) Autonomía de la voluntad. El personal de salud debe respetar las decisiones de las pacientes respecto al ejercicio de sus derechos reproductivos, las alternativas de tratamiento y su futura salud sexual y reproductiva. Las decisiones de la paciente no deben ser sometidas a juicios derivados de consideraciones personales, religiosas o axiológicas por parte del personal de salud, debiendo prevalecer su libre y autónoma voluntad;
e) Acceso a la información. El personal de salud debe mantener una escucha activa y respetuosa de las pacientes para expresar libremente sus necesidades y preferencias. La paciente tiene derecho a recibir la información sobre su salud; el derecho a la información incluye el de no recibir información inadecuada en relación con la solicitada.
Se debe suministrar información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, los alcances y consecuencias de la práctica. Dicha información debe ser actualizada, comprensible, veraz y brindada en lenguaje y con formatos accesibles.
El personal de salud y las autoridades públicas tienen la obligación de suministrar la información disponible sobre los derechos protegidos por la presente ley de forma dinámica y a lo largo de todo el proceso de atención, incluso si no hay una solicitud explícita;
f) Calidad. El personal de salud debe respetar y garantizar el tratamiento del aborto conforme los alcances y la definición de la Organización Mundial de la Salud. La atención será brindada siguiendo los estándares de calidad, accesibilidad, competencia técnica, rango de opciones disponibles e información científica actualizada.
Art. 6º- Información y tratamiento del aborto y de la salud sexual y reproductiva. Realizada la solicitud de interrupción voluntaria del embarazo de conformidad con el artículo 4º, el establecimiento de salud pondrá a disposición de las personas gestantes que así lo requieran, en el marco del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, ley 25.673, lo siguiente:
a) Información sobre el procedimiento que se llevará a cabo y los cuidados posteriores necesarios, siguiendo los criterios del artículo anterior;
b) Atención integral de su salud a lo largo de todo el proceso;
c) Acompañamiento en el cuidado de la salud e información adecuada y accesible a las necesidades de cada persona, científica, actualizada sobre los distintos métodos anticonceptivos disponibles, así como la provisión de los métodos anticonceptivos previstos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y en la ley 25.673 o la normativa que en el futuro la reemplace.
Estos servicios no son obligatorios para la paciente ni condición para la realización de la práctica.
Art. 7º- Consentimiento informado. Previo a la realización de la interrupción voluntaria del embarazo se requiere el consentimiento informado de la persona gestante expresado por escrito, de conformidad con lo previsto en la ley 26.529 y concordantes y en el artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación. Nadie puede ser sustituido en el ejercicio personal de este derecho.
Art. 8º- Personas menores de edad. En el marco de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, la ley 26.061, el artículo 7º del anexo I del decreto 415/06, el artículo 26 del Código Civil y Comercial de la Nación y la resolución 65/15 del Ministerio de Salud de la Nación, la solicitud de la interrupción voluntaria del embarazo deberá ser efectuada de la siguiente manera:
a) Las personas mayores de dieciséis (16) años de edad tienen plena capacidad por sí para prestar su consentimiento a fin de ejercer los derechos que otorga la presente ley;
b) En los casos de personas menores de dieciséis (16) años de edad, se requerirá su consentimiento informado en los términos del artículo anterior y se procederá conforme lo dispuesto en el artículo 26 del Código Civil y Comercial y la resolución 65/15 del Ministerio de Salud de la Nación en concordancia con la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061, el artículo 7º del anexo I del decreto reglamentario 415/06 y el decreto reglamentario 1.282/03 de la ley 25.673.
Art. 9º- Personas con capacidad restringida. Si se tratare de una persona con capacidad restringida por sentencia judicial y la restricción no tuviere relación con el ejercicio de los derechos que otorga la presente ley, podrá prestar su consentimiento informado sin ningún impedimento ni necesidad de autorización previa alguna y, si lo deseare, con la asistencia del sistema de apoyo previsto en el artículo 43 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Las personas que actúan como sistema de apoyo no representan ni sustituyen a la persona con discapacidad en el ejercicio de sus derechos y, por tanto, es necesario que el diseño del sistema de apoyo incorpore salvaguardas adecuadas para que no existan abusos y las decisiones sean tomadas por la titular del derecho.
Si la sentencia judicial de restricción a la capacidad impide prestar el consentimiento para el ejercicio de los derechos previstos en la presente ley, o la persona ha sido declarada incapaz judicialmente, deberá prestar su consentimiento con la asistencia de su representante legal o, a falta o ausencia de este o esta, la de una persona allegada, en los términos del artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Art. 10.- Objeción de conciencia. El o la profesional de salud que deba intervenir de manera directa en la interrupción del embarazo tiene derecho a ejercer la objeción de conciencia. A los fines del ejercicio de la misma, deberá:
a) Mantener su decisión en todos los ámbitos, público, privado o de la seguridad social, en los que ejerza su profesión;
b) Derivar de buena fe a la paciente para que sea atendida por otro u otra profesional en forma temporánea y oportuna, sin dilaciones;
c) Cumplir con el resto de sus deberes profesionales y obligaciones jurídicas.
El personal de salud no podrá negarse a la realización de la interrupción del embarazo en caso de que la vida o salud de la persona gestante esté en peligro y requiera atención inmediata e impostergable.
No se podrá alegar objeción de conciencia para negarse a prestar atención sanitaria postaborto.
El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente artículo dará lugar a las sanciones disciplinarias, administrativas, penales y civiles, según corresponda.
Art. 11.- Objeción de conciencia. Obligaciones de los establecimientos de salud. Aquellos efectores de salud del subsector privado o de la seguridad social que no cuenten con profesionales para realizar la interrupción del embarazo a causa del ejercicio del derecho de objeción de conciencia de conformidad con el artículo anterior, deberán prever y disponer la derivación a un efector que realice efectivamente la prestación y que sea de similares características al que la persona solicitante de la prestación consultó. En todos los casos se debe garantizar la realización de la práctica conforme a las previsiones de la presente ley. Las gestiones y costos asociados a la derivación y el traslado de la paciente quedarán a cargo del efector que realice la derivación. Todas las derivaciones contempladas en este artículo deberán facturarse de acuerdo con la cobertura a favor del efector que realice la práctica.
Art. 12.- Cobertura y calidad de las prestaciones. El sector público de la salud, las obras sociales enmarcadas en la ley 23.660 y en la ley 23.661, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados creado por la ley 19.032, las entidades y agentes de salud comprendidos en la ley 26.682, de marco regulatorio de medicina prepaga, las entidades que brinden atención dentro de la reglamentación del decreto 1.993/11, las obras sociales de las fuerzas armadas y de seguridad, las obras sociales del Poder Legislativo y Judicial y las comprendidas en la ley 24.741, de obras sociales universitarias, y todos aquellos agentes y organizaciones que brinden servicios médico-asistenciales a las personas afiliadas o beneficiarias, independientemente de la figura jurídica que posean, deben incorporar la cobertura integral y gratuita de la interrupción voluntaria del embarazo prevista en la presente ley en todas las formas que la Organización Mundial de la Salud recomienda. Estas prestaciones quedan incluidas en el Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica y en el PMO con cobertura total, junto con las prestaciones de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo.
Art. 13.- Educación sexual integral y salud sexual y reproductiva. El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios tienen la responsabilidad de implementar la ley 26.150, de Educación Sexual Integral, estableciendo políticas activas para la promoción y el fortalecimiento de la salud sexual y reproductiva de toda la población.
Estas políticas deberán estar enmarcadas en los objetivos y alcances establecidos en las leyes 23.798, 25.673, 26.061, 26.075, 26.130, 26.150, 26.206, 26.485, 26.743 y 27.499, además de las leyes ya citadas en la presente ley. Deberán, además, capacitar sobre perspectiva de género y diversidad sexual a los y las docentes y a los y las profesionales y demás trabajadores y trabajadoras de la salud, a fin de brindar atención, contención y seguimiento adecuados a quienes soliciten realizar una interrupción voluntaria del embarazo en los términos de la presente ley, así como a los funcionarios públicos y las funcionarias públicas que actúen en dichos procesos.
Art. 14.- Modificación del Código Penal. Sustitúyese el artículo 85 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 85: El o la que causare un aborto será reprimido:
1. Con prisión de tres (3) a diez (10) años, si obrare sin consentimiento de la persona gestante. Esta pena podrá elevarse hasta quince (15) años si el hecho fuere seguido de la muerte de la persona gestante.
2. Con prisión de tres (3) meses a un (1) año, si obrare con consentimiento de la persona gestante, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86.
Art. 15.- Incorporación del artículo 85 bis al Código Penal. Incorpórase como artículo 85 bis del Código Penal de la Nación, el siguiente:
Artículo 85 bis: Será reprimido o reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena, el funcionario público o la funcionaria pública o la autoridad del establecimiento de salud, profesional, efector o personal de salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare, en contravención de la normativa vigente, a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados.
Art. 16.- Sustitución del artículo 86 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 86 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 86: No es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana catorce (14) inclusive del proceso gestacional.
Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con el consentimiento de la persona gestante:
1. Si el embarazo fuere producto de una violación. En este caso, se debe garantizar la práctica con el requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante ante el o la profesional o personal de salud interviniente.
En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida.
2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la persona gestante.
Art. 17.- Sustitución del artículo 87 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 87 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 87: Será reprimido o reprimida con prisión de seis (6) meses a tres (3) años, el o la que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la persona gestante fuere notorio o le constare.
Art. 18.- Sustitución del artículo 88 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 88 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 88: Será reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año, la persona gestante que, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86, causare su propio aborto o consintiera que otro se lo causare. Podrá eximirse la pena cuando las circunstancias hicieren excusable la conducta.
La tentativa de la persona gestante no es punible.
Art. 19.- Capacitación. El personal de salud deberá capacitarse en los contenidos de esta ley y de la normativa complementaria y reglamentaria. A tal fin, el Ministerio de Salud de la Nación y los ministerios provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires implementarán los correspondientes programas de capacitación.
Art. 20. – Autoridad de aplicación. La autoridad de aplicación de la presente ley será establecida por el Poder Ejecutivo nacional.
Art. 21.- Orden público. Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación obligatoria en todo el territorio de la República Argentina.
Art. 22.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS TREINTA DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL VEINTE.
REGISTRADA BAJO EL N° 27610
CLAUDIA LEDESMA ABDALA DE ZAMORA – SERGIO MASSA – Marcelo Jorge Fuentes – Eduardo Cergnul
e. 15/01/2021 N° 1961/21 v. 15/01/2021
Orellana, Ángel M. c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/Accidente de trabajo – acción especial.
Antecedentes
El Tribunal de Trabajo nº 1, con asiento en la ciudad de Florencio Varela, perteneciente al Departamento Judicial de Quilmes, decretó la inconstitucionalidad de los arts. 8 apartado 3, 21, 22 y 46 de la ley 24.557 y del decreto reglamentario 717/96. Y, en consecuencia, se declaró competente para entender en las presentes actuaciones, iniciadas por el señor Ángel Mariano Orellana contra la Provincia de Buenos Aires, en procura del cobro del resarcimiento tarifado previsto por el régimen especial de reparación de infortunios laborales, con motivo de la incapacidad que adujo contraer a consecuencia del accidente de trabajo sufrido el día 27 de agosto de 2017 (v. fs. 19/23).
A fs. 42/60 se presentó la Fiscalía de Estado a contestar la demanda y -en lo que interesa- planteó excepción de falta de legitimación activa por carecer el reclamante de acción para dar inicio al proceso. Fundamentó tal defensa en la circunstancia de existir una normativa vigente y constitucionalmente válida (la ley 27.348, B.O. de 24-II-2017, a la que adhirió la Provincia de Buenos Aires mediante la ley 14.997, B.O. de 8-I-2018) que establece la obligación de tramitar previamente la instancia administrativa por ante la Comisión Médica como requisito para habilitar la vía judicial (v. fs. 43/45 vta.).
Luego de contestado el traslado previsto en el art. 29 de la ley 11.653 (v. fs. 64/72) y de dictarse el auto de apertura a prueba (v. fs. 73/75); la demandada solicitó al tribunal interviniente que se pronunciara respecto de la excepción de falta de legitimación activa planteada en su escrito de responde (v. fs. 84 y vta.).
El señor Presidente del Tribunal de Trabajo emitió un proveído por el cual hizo saber al peticionante –tras saber que la resolución de fs. 19/23 se encontraba firme– que atento la fecha de inicio de las presentes actuaciones (20 de diciembre de 2017) y del presunto accidente de trabajo motivo de autos (27 de agosto de 2017), la ley 14.997 no resulta aplicable al caso (v. fs. 85).
Frente a lo así decidido, el letrado apoderado de la Fiscalía de Estado planteó recurso de revocatoria en los términos del art. 54 de la ley 11.653 (v. fs. 92/95), el que, rechazado por el citado tribunal en pleno (v. fs. 97/98) motivó la interposición del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 108/116).
Siendo este último remedio procesal también denegado –por inadmisible– en la instancia de grado (v. fs. 118/119), esta Corte, mediante resolución de fs. 200/201 vta., admitió la queja articulada a fs. 187/193 vta. por la interesada y lo concedió.
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión:
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
I.1. Ángel Mariano Orellana, dependiente del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, inició demanda en fecha 20 de diciembre de 2017 (v. cargo de fs. 16 vta.) en procura del cobro de las prestaciones dinerarias por la incapacidad que alegó padecer a consecuencia del accidente de trabajo sufrido mientras prestaba tareas como cabo primero para el Servicio Penitenciario Bonaerense (v. dem., fs. 4/16 vta.).
Relató que el día 27 de agosto de 2017, aproximadamente a las 7:00 hs., trasladándose desde la Unidad nº 54 hasta el servicio de guardia, se le “trabó” el pie izquierdo con una piedra, torciéndose su rodilla, y provocándole la rotura de meniscos y una distención ligamentaria (v. dem., fs. 5 in fine y vta.).
Peticionó el pago de la prestación dineraria del art. 14 a partado 2 inc. “a” de la ley 24.557, así como la indemnización adicional contemplada por el art. 3 de la ley 26.773 (v. fs. 6 in fine y vta.).
Planteó la inconstitucionalidad de los arts. 8 apartado 3, 21, 22 y 46 de la Ley de Riesgos del Trabajo, ofreció prueba, fundó en derecho la acción y consignó el importe total reclamado, con más –indicó– lo que surja de la aplicación del índice RIPTE previsto por los arts. 8 y 17 apartado 6 de la ley 26.773 (v. fs. 7/16).
I.2. El tribunal de trabajo declaró –como cuestión previa– la invalidez constitucional de los arts. 8, 21, 22 y 46 de la ley 24.557, del decreto 717/96 y su competencia para entender en la presente causa; a la vez que confirió traslado de la demanda al Fisco provincial por el término de treinta días (v. fs. 19/23).
I.3. Este último se presentó en el expediente (v. fs. 42/60 vta.) y –en lo que resulta especialmente relevante– planteó excepción de falta de legitimación activa (v. fs. 43/45 vta.).
Luego, transcurrió el iter –ya descripto– que precedió al dictado de la resolución de esta Suprema Corte que hizo lugar a la queja traída en los términos del art. 292 del Código Procesal Civil y Comercial y concedió el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por la parte demandada (v. fs. 200/201 vta.).
II. En dicho medio de impugnación, el letrado apoderado de la Fiscalía de Estado denuncia la violación del art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación; de la ley 14.997 y de la doctrina legal que identifica.
Cuestiona el razonamiento del juzgador que lo condujo a resolver que a la fecha en que había declarado su competencia no regía la nueva ley 14.997 (de adhesión al régimen previsto por la ley 27.348).
Expresa que su planteo estuvo enderezado a poner en evidencia que la falta de acción del actor para reclamar en autos se configuró porque al momento en que se confirió el traslado de la demanda ya había cambiado la situación jurídica que rige el proceso en desarrollo al encontrarse vigente dicha ley, lo cual no significa cuestionar la competencia sino la oportunidad en la que se la asume.
Esgrime que la defensa opuesta en el escrito de responde bajo la denominación “falta de legitimación activa – omisión de agotamiento de instancia administrativa” no pudo ser desestimado tan sólo en virtud del carácter taxativo de las excepciones que regula la ley 11.653.
Argumenta que la aplicación del sistema que establece el procedimiento para efectuar reclamos por accidentes o enfermedades del trabajo no puede ser soslayada en base a la letra de una ley que fue dictada con anterioridad a los numerosos cambios producidos en la materia (v. fs. 110 vta.).
Asevera que resulta equívoco sostener que a partir del acto de postulación de la acción quedó constituido un derecho adquirido a ser juzgado por determinado procedimiento. Y ello, dice, porque su parte solo tuvo la posibilidad de cuestionar la aptitud jurisdiccional del tribunal de trabajo para intervenir en autos luego de que se produjera la traba de la litis (v. fs. 111).
Sostiene que a partir de este último acto procesal puede presumirse la existencia de derechos consumados, habiéndose elaborado copiosa jurisprudencia que establece que no hay derecho adquirido a ser juzgado por determinado procedimiento, pues las normas que atañen a éste son de orden público y aplicables a las causas pendientes en tanto no afecten actos concluidos, ni dejen sin efecto lo actuado conforme a leyes anteriores.
Explica que dicho presupuesto no acontece en autos, donde la aplicación de la nueva normativa tan sólo rige los efectos en curso de una relación jurídica procesal, aunque la interposición de la demanda haya tenido lugar con anterioridad a la sanción de la ley 14.997.
Refiere que la resolución en crisis incurre en una errónea aplicación del art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, pues entre la interposición de la demanda (en fecha 20 de diciembre de 2017) y el traslado de la misma (perfeccionado el 1 de marzo de 2018) ocurrió el cambio legislativo (sanción de la ley 14.997, publicada en el B.O. de 8-I-2018) que regula el procedimiento a seguir para los reclamos por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (v. fs. 111 vta.).
Así, prosigue, en este proceso no se había consumado ninguna situación procesal, no había preclusión alguna que se erija en valladar para la aplicación inmediata de la mentada ley. Antes bien, ni siquiera se había trabado la litis, ni anoticiado a la parte demandada del inicio del pleito; es decir, siquiera había tenido principio de ejecución esta etapa inicial del procedimiento judicial.
En tales condiciones, afirma, el comienzo de la acción judicial no consuma por si solo la inauguración misma del proceso bilateral. Ello así, porque no se había conferido el traslado de la demanda y, una vez efectuado el mismo, se cuestionó oportunamente su admisión sin que se cumpla la etapa prevista por el nuevo sistema.
En definitiva, alega, la ausencia de consumo jurídico procesal luce evidente, debiendo en consecuencia aplicarse la ley que rige la situación planteada y que se encuentra in fieri, esto es, en desarrollo (v. fs. 112).
Por otra parte, indica que resulta esencial definir cuál es el hecho que provoca la aplicación de la norma para distinguir si éste se prolonga en el tiempo o se ha consumado.
En tal sentido, postula que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha explicado que es necesario indagar el momento o la época en que se cumplió el hecho, acto o relación jurídica que engendró y sirvió de fundamento a la obligación, ya que esta circunstancia determina cual es la legislación aplicable.
Señala que es absurdo interpretar que la decisión sobre la declaración de competencia del tribunal para entender en la causa (de fecha 26 de diciembre de 2017), quedó precluída y generó un derecho adquirido para el accionante.
Aduce que en el presente caso el principio de ejecución estaría dado por el hecho de que el traslado del escrito inicial se hubiere conferido y notificado bajo la vigencia de la ley anterior, lo que no ocurrió en autos, por lo que a los efectos de determinar la ley aplicable corresponde establecer si el litigio ha quedado trabado por la demanda y contestación, o ha mediado resolución judicial en el incidente suscitado por la competencia. La ley 14.997, que adhiere al régimen de la ley 27.348, regula esta situación jurídica desde su entrada en vigencia, la que se encuentra en pleno desarrollo sin haber producido consumación alguna (v. fs. 112 vta.).
Invoca que en la presente causa está en juego el desarrollo de un proceso de reclamo de indemnizaciones por incapacidad laboral, el que se encuentra in fieri porque no se ha perfeccionado lo que la doctrina denomina “consumo jurídico”. Explica que no hay “consecuencia de hechos pasados” porque se están produciendo aquellos que lograron cerrar una etapa procesal al momento en que el Fisco provincial contestó la demanda y planteó la falta de acción con posterioridad a la nueva legislación que rige, precisamente, la situación planteada (v. últ. fs. cit.).
Añade que el tribunal de grado debió ajustarse al procedimiento de la ley 14.997 y ello a influjo de aplicar el criterio según el cual las relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que duran en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que en parte, al inicio, al concretarse, o al nacer, caen bajo el imperio de una norma y, en parte o partes (al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, de la o las siguientes o sucesivas), caen en otras.
Puntualiza que, en la especie, la implementación de las nuevas reglas no conmueven, ni ahora ni antes, la competencia del tribunal de trabajo interviniente, pero sí consagran una vía administrativa de ineludible tránsito previo a la interposición de la demanda judicial (v. fs. 114).
Finalmente, expone que se encuentra comprometido el interés público, a la vez que el asunto reviste una cuestión de gravedad institucional, pues la normativa procesal en crisis reglamenta la garantía de juez natural en el régimen de los accidentes y enfermedades laborales para todos los trabajadores que desarrollan sus tareas en el ámbito de la provincia de Buenos Aires (v. fs. 114 vta. y 115).
III. El recurso no prospera.
III.1. En atención a las motivaciones que definen el contenido del pronunciamiento que se impugna y los agravios traídos por el compareciente en su réplica extraordinaria con el objeto de obtener la modificación de lo decidido en la instancia de grado, la cuestión a dilucidar radica –exclusivamente– en la aplicación temporal de la ley 14.997.
III.2.a. Aclarado ello, corresponde recordar la vigencia del principio relativo a que las normas jurídicas rigen para el futuro.
En efecto, el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994, B.O. de 8-X-2014) –similar a su antecesor art. 3 del Código Civil de Vélez Sarsfield– no consagra la aplicación retroactiva de la nueva ley, sino la aplicación inmediata aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, es decir que se aplica a los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción y no para las consecuencias de los hechos pasados, que quedan sujetos a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídico (causas L. 94.491, “Sueldo”, sent. de 18-II-2009 y L. 103.116, “Postigo”, sent. de 9-X-2013; e.o.).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado que, en principio, las normas de índole procesal son de aplicación inmediata, en tanto no se invaliden actuaciones cumplidas con arreglo a leyes anteriores (causas “Pluspetrol S.A.”, sent. de 4-VII-2.003, Fallos: 326:2095; “Y.P.F. S.E.”, sent. de 3-V-2001, Fallos 324:1411; e.o.); indicando además que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes y reglamentos, ni a la inalterabilidad de los mismos (Fallos: 310:2845; 311:1213; 1880), como tampoco a ser definidos sus derechos con arreglo a un determinado procedimiento (Fallos: 181:288; 249:343), sin que exista óbice tampoco para que una nueva ley procesal sea de aplicación inmediata a los juicios pendientes, siempre que ello no importe, claro está, afectar la validez de los actos procesales ya cumplidos y que han quedado firmes bajo la vigencia de la ley anterior, lo que tiene plena justificación en razón de que tales actos se encuentran cubiertos por la preclusión, principio que es de orden público (B.789.XXXI “Barry, María Elena c/ ANSES s/ reajustes por movilidad”, sent. de 10-X-1996).
III.2.b. Bajo el esquema descripto, cabe destacar que si bien la ley 27.348 (B.O. de 24-II-2017) impone un sistema competencial específico, de carácter administrativo previo y obligatorio, respecto de las controversias suscitadas por reclamos derivados de las consecuencias dañosas ocasionadas por accidentes y enfermedades del trabajo (Título I, arts. 1 a 4), dicha normativa fue adoptada en el ámbito local a partir de la sanción de la ley 14.997 (B.O. de 8-I-2018), que dispuso la adhesión sin reservas de la Provincia de Buenos Aires al nuevo régimen legal complementario de la Ley de Riesgos del Trabajo.
Y, más específicamente, aquellas nuevas reglas de orden procesal resultan –prima facie– aplicables a toda acción judicial que se promueva en el ámbito de los Tribunales de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires a partir del octavo día de su publicación oficial (art. 5 del Código Civil y Comercial de la Nación), es decir, desde el 17 de enero de 2018 en adelante.
En tales condiciones, sin que corresponda aquí abrir juicio sobre la validez o invalidez constitucional de dicha normativa –pues, como anticipé, la cuestión ha quedado circunscripta a dilucidar su vigencia temporal– resulta evidente que a la fecha de interposición de la demanda (20 de diciembre de 2017; v. cargo de fs. 16 vta.) e, inclusive, del pronunciamiento –firme y consentido– que declaró la inconstitucionalidad de los arts. 8 apartado 3, 21, 22 y 46 de la ley 24.577, así como del decreto 717/96, y la competencia del tribunal de trabajo para intervenir en las presentes actuaciones (26 de diciembre de 2017; v. fs. 19/23), la citada ley de adhesión 14.997 no se encontraba vigente, por lo que corresponde confirmar la decisión de dicho órgano jurisdiccional en cuanto decretó su inaplicabilidad al caso de autos.
III.2.c. A lo expuesto agrego, que el ámbito de aplicación temporal de la legislación examinada no puede quedar sujeto a la variable interpretación que –conforme las diversas alternativas hermenéuticas posibles– en cada caso pudiesen formular las partes, y en última instancia, los órganos jurisdiccionales llamados a intervenir en cada singular contienda en que se debatiese dicha temática, pues ello conspiraría contra la certeza y la seguridad, valores de los cuales no debe prescindirse en la tarea de administrar justicia.
IV. En razón de lo dicho, corresponde rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de grado que desestimó el remedio de revocatoria interpuesto por la demandada contra el proveído de fs. 85 y declaró que las disposiciones de la ley 14.997 no resultan aplicables a esta controversia; debiendo la causa remitirse al tribunal de origen para que continúe con la tramitación según su estado.
Las costas del recurso que se resuelve, así como las de la queja (v. fs. 201 vta.), se imponen a la vencida (art. 289, CPCC; ley 14.967).
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
Encontrándose circunscripta la materia de decisión en la especie a la dilucidación de la vigencia temporal de la ley 14.997, adhiero al voto que abre el acuerdo, con excepción de lo que en él se expresa en el segundo párrafo del punto III.2.b. por estimar los restantes fundamentos expuestos suficientes a fin de rechazar el recurso interpuesto.
Voto por la negativa.
Los señores Jueces, doctores Pettigiani, Genoud, Torres y de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron también por la negativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría de fundamentos, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído.
Las costas del recurso que se resuelve, así como las de la queja (v. fs. 201 vta.), se imponen a la vencida (art. 289, CPCC; ley 14.967).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Daniel F. Soria. – Luis E. Genoud. – Eduardo J. Pettigiani. – Hilda Kogan. – Sergio G. Torres. – Eduardo N. De Lázzari (Sec.: Analía S. Di Tommaso).
B. M. M. c. C. C. G. L. s/acción compensación económica.
En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 13 días del mes de Abril de 2020, en Acuerdo Ordinario (Res. SCBA 386/20 y complementarias sobre COVID19) los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. Emilio Armando Ibarlucía y Roberto Ángel Bagattin, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-117887, en los autos: “B. M. M. c/ C. C. G. L. s/ acción compensación económica”.
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.:
1a.) ¿Es justa la sentencia apelada?
2a.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Emilio A. Ibarlucía y Roberto Á. Bagattin.
A la primera cuestión planteada, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:
I. La sentencia de fs. 312/25 es apelada por la actora, quien expresa agravios a fs. 336/47, los que no son contestados.
II.1. La sra. M. M. B. promovió demanda contra su ex marido C. G. C. por compensación económica y atribución del hogar conyugal luego del divorcio.
Dijo que contrajeron matrimonio el 5/02/1988 y tuvieron tres hijos (todos mayores de edad), dos de los cuales vivían con ella en la casa de 25 de Mayo que habitaran con el demandado. Continuó narrando que a fines de 2015 se separaron de hecho, mudándose C. a uno de los inmuebles de su propiedad situado en la ciudad.
Expresó que al principio el demandado abonaba una suma de alimentos mensualmente, pero luego dejó de hacerlo, motivo por el cual le reclamó por carta documento, y él inició el proceso de divorcio, el que se decretó por el Juzgado de Paz local el 18/04/17. Al adquirir firmeza la sentencia y cesar su obligación alimentaria, se veía obligada a iniciar la presente acción debido a la delicada situación económica en que la había dejado conforme al art. 441 del C.C.C.
Manifestó que a lo largo de su vida matrimonial había realizado muchas concesiones en pos del bien familiar (criar a sus tres hijos), posponiendo su realización individual, y, por el contrario, el demandado, luego del divorcio, había resultado beneficiado gracias a su rol durante el matrimonio y por no cargar con su mantenimiento, como había sido durante el mismo.
Dijo que por trabajar en el hogar y criar a sus hijos, no tenía experiencia familiar y a los 50 años le resultaba imposible insertarse en el mercado laboral. C., en cambio, trabajó siempre como camionero para diferentes empresas y en diferentes ramos, teniendo un nombre forjado en el mercado de trabajo, siendo, por ello, evidente el desequilibrio económico entre ambos.
Analizó los requisitos de procedencia de la compensación económica y dijo que todos ellos se daban en el caso. Pidió que se fijara una suma mensual de $10.000, con actualización del 10 por ciento cada año.
Pidió también la atribución del hogar conyugal –conforme art. 444 del C.C.C.–, del cual poseía el 50 por ciento en tanto bien ganancial y donde vivían dos de sus hijos. Dijo que el demandado era titular de dos departamentos, de los cuales en uno vivía y del otro obtenía una renta.
2. El demandado no contestó la demanda en término y se le dio por perdido el derecho a hacerlo.
3. Producida la prueba, se dictó sentencia rechazándose el pedido de compensación económica y haciendo lugar al de atribución del hogar conyugal.
Para así decidir, la jueza, luego de caracterizar el instituto de la compensación económica y los requisitos para su procedencia, consideró que sobre C. nada se sabía al momento del inicio del matrimonio y durante el mismo que había trabajado en relación de dependencia desde 1994 hasta 2019. Respecto de la actora dijo que, según sus dichos, antes del matrimonio había tenido algunos trabajos y que durante este no había registrado un empeoramiento de su nivel de vida o mutiladas sus posibilidades de progreso por su dedicación al hogar, sino que, por el contrario había podido trabajar pero no lo intentó –pese a contar con la colaboración de la abuela de sus hijos– ni tampoco retomó estudios secundarios abandonados al casarse. Ello así por no contar con un ferviente deseo de capacitarse y laborar.
Siguió diciendo que luego de la separación de hecho, según expresara la actora, no había conseguido trabajo pero que realizaba trabajos de costurera “para afuera” y que el demandado no le había reclamado la casa donde vivía. Sostuvo que el instituto de la compensación económica se fundaba en el desequilibrio económico que fuera una derivación de la pérdida de expectativas legítimas resultantes de la dedicación brindada a la familia, a la crianza de los hijos, a la labor del hogar o a la colaboración prestada a la actividad mercantil o profesional del cónyuge, que no le permitieran desarrollar una actividad remunerada. En conclusión –dijo– tampoco en esta última etapa se advertía que el sistema implementado –en plena autonomía de los cónyuges–, inspirado en la solidaridad familiar, fuera la causa del desequilibrio o significado un empeoramiento de la situación de la actora.
Teniendo en cuenta que la sra. B. había quedado viviendo en el hogar conyugal, no se advertía –expresó– una situación de desigualdad patrimonial manifiesta, que pudiera ser atribuida al demandado, por lo cual rechazó el pedido.
En cuanto a la atribución del hogar conyugal, dijo la magistrada que el demandado no había instado ninguna acción tendiente a liquidar la comunidad matrimonial ni reclamado una renta compensatoria por el uso de la vivienda familiar, y que estaban dados los presupuestos del inc. b) del art. 443 del C.C.C. En consecuencia, hizo lugar al pedido por un plazo que no debía superar el tiempo que duró el matrimonio o hasta que ocurriera algún tipo de causa extintiva de ese derecho, con costas por su orden por no haber habido oposición del demandado.
III. La actora se agravia del rechazo del pedido de compensación económica y de la imposición de costas por su orden respecto de la atribución del hogar conyugal.
Dice que la sentencia es arbitraria teniendo en cuenta que no ha habido oposición de la contraparte ni se han negado los hechos denunciados, como asimismo se ha producido la prueba acreditante de estos últimos.
Expresa que, en síntesis, la jueza rechaza el pedido de compensación económica por tres razones: 1) por no haber tenido la actora un ferviente deseo de capacitarse y de laborar; 2) porque ha quedado disfrutando del uso y goce del hogar conyugal, lo cual implica una mejora de su situación; 3) la actora se desempeña como costurera.
Rebate cada uno de estos argumentos. Dice que la procedencia del instituto no exige que quien lo pide haya tenido deseos de capacitarse y de trabajar sino que, por el contrario, se tiene en cuenta el modo objetivo en que se distribuyeron los roles en el matrimonio. Critica que la juzgadora tenga una subjetividad arcaica al menospreciar el trabajo del hogar y de crianza de los hijos, más allá de que no es cierto porque siempre quiso trabajar pero no logró hacerlo porque ello le generaba discusiones con su marido.
En relación a la capacitación dice que no retomó la secundaria dado que fue madre a los 21, 23 y 28 años y se dedicó a criar a sus hijos mientras que su marido (camionero) se ausentaba a veces hasta dos semanas. Dice que la ley no puede exigirle a las personas comportamientos heroicos y que la división de roles es propia del instituto que motiva la demanda.
Respecto del uso del hogar conyugal manifiesta que ello no implica que haya mejorado su situación ya que vive en la miseria ayudada por sus parientes sin obra social y sin ingresos. Expresa que no puede usarse el 50 por ciento de la casa y que además el uso es pasajero porque el accionado puede iniciar la división de la sociedad conyugal en cualquier momento.
En cuanto a que trabaja de costurera dice que no fue dicho por ello en la audiencia de vista de causa sino que hacía costuras no sólo para ella sino también para amigos, familiares y vecinos, ninguno de los cuales le paga. Saber tejer no significa que tenga un oficio e ingresos. Señala que es contradictorio decir que nunca tuvo deseos de trabajar y al mismo tiempo decir que tiene un oficio.
Se agravia de que la sentencia no tenga en cuenta otras pruebas que denotan el marco fáctico que hace procedente la acción, entre ellos los elementos acreditantes de los ingresos del demandado ($30.000 mensuales al deducirse la demanda y $50.000 al momento actual), los informes de la ANSES y del Banco Nación, lo actuado en el juicio de alimentos agregado por cuerda, donde se fijó una cuota pero se cortó por la sentencia de divorcio, y por último la inasistencia injustificada a la audiencia de vista de causa del demandado, lo que torna aplicable el art. 415 del C.P.C.
Finalmente se agravia de la imposición de costas por su orden respecto de la atribución del hogar conyugal, argumentando que lo que habilita ello es el allanamiento total y oportuno. Dice que hubo contestación de demanda en forma extemporánea, lo cual puede llevar al absurdo de considerar que ello no implica no oponerse a la misma, y que debe primar el principio objetivo de la derrota.
IV. Compensación económica
1. La apelante se queja en primer término de que la sentencia no tenga en cuenta que no hubo oposición del demandado, quien no negó los hechos en la medida que no contestó la demanda.
Cierto es que es el primer tema que debe tratarse dado que ninguna referencia hace la juzgadora a tal circunstancia sin explicación alguna. Vale la pena analizar, entonces, si los principios que rigen los procesos de familia de acuerdo al Código Civil y Comercial (arts. 701 a 706) son incompatibles con las reglas y principios del Código de Procedimiento Civil y Comercial para estos juicios.
Se advierte en primer lugar que los principios del código de fondo armonizan sin contradicción alguna con lo previsto en los arts. 835 a 853 del código procesal para los procesos de conocimiento. Uno de los principios contemplados por el primero es la oficiosidad pero el art. 709 en su segundo párrafo hace la salvedad de los procesos exclusivamente de naturaleza económica en los que las partes sean personas capaces (como ocurre en los presentes autos donde los hijos son mayores de edad).
La pretensión de fijación de compensación económica (arts. 441 y ss. del C.C.C.) es de naturaleza económica. La exclusión de la oficiosidad implica que el juez debe ajustarse a los pedidos de las partes y a su comportamiento procesal. Por lo tanto la primera conclusión es que no es incompatible el art. 706 del código de fondo con la regulación de los juicios de familia del código procesal.
El art. 838 de este ordenamiento establece que los procesos de conocimiento deben tramitarse por el procedimiento plenario abreviado –sumario– con las modificaciones por el mismo previstas, y, como para que no queden dudas, el art. 840 prescribe que la falta de contestación de la demanda importa el reconocimiento de los hechos pertinentes y el juez debe dictar sentencia sin perjuicio de decretar las medidas o diligencias previstas por el art. 36 inc. 2 que estime necesarias. A su vez, el art. 841 establece que el demandado al contestar la demanda puede manifestar oposición a los hechos invocados por la contraria que no sean conducentes para la decisión del pleito y a las medidas probatorias ofrecidas.
Es igual a las normas de los procesos ordinario y sumario. El art. 484 remite al art. 354. Es decir, el demandado debe negar o reconocer categóricamente los hechos expuestos en la demanda, así como la documentación acompañada, y su silencio o respuestas evasivas pueden tenerse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos referidos.
Concordantemente el art. 843 establece que en la audiencia preliminar el juez debe estimar expresamente los alcances de los escritos de contestación de demanda y del traslado de la reconvención y de los documentos a los efectos del art. 354 inc. 1º. Ello es así porque en la misma audiencia el magistrado debe decidir si los autos deben abrirse a prueba o no (en función de las implicancias del art. 354 inc. 1º), y en caso afirmativo determinar los hechos inconducentes y rechazar la prueba improcedente, superflua o dilatoria.
La audiencia preliminar no se llevó a cabo (no hay constancia en autos ni tampoco en la MEV), por lo que tal alcance no se determinó expresamente y la actora pidió la apertura a prueba (fs. 162), proveyéndose la misma y fijándose la audiencia de vista de causa (fs. 163).
Ahora bien, el hecho de que la audiencia preliminar no se haya realizado no quiere decir que ningún efecto procesal tenga la falta de contestación de la demanda. Ello así porque, como hemos visto, en relación a una pretensión de naturaleza económica, ninguna razón existe para descartar la aplicación del art. 354 inc. 1º del C.P.C. Por otro lado, ningún elemento de juicio (tanto de lo que surge de autos como de los procesos de divorcio y de alimentos que corren por cuerda “ad effectum videndi”) contradice dar por reconocidos los hechos expuestos en la demanda.
Por consiguiente, debe tenerse por reconocido todo lo expuesto en la demanda referido en el considerando II) de esta sentencia. En lo que aquí interesa, que la actora –quien se casó muy joven (a los 21 años conf. expte. 23.054 del Juzg. de Paz de 25 de Mayo agregado)– no terminó el colegio secundario ni trabajó antes de casarse, y tuvo tres hijos, a los que se dedicó a criar, como asimismo a trabajar en el hogar, siendo que el demandado trabajaba de camionero, y que, a consecuencia de ello no se capacitó para el mercado laboral resultándole muy difícil (a los 50 años) conseguir trabajo. Asimismo quedó reconocido que durante el matrimonio tuvieron un buen pasar económico, que luego del divorcio la actora no tiene ingreso alguno y que vive de la ayuda de sus padres, familiares y parientes, que al momento de la demanda el accionado percibía aproximadamente $32.000 mensuales fijos, que realizaba constantes viajes a países limítrofes por los que se ausentaba mucho tiempo y es muy reconocido en el rubro, que tiene dos propiedades que no están a su nombre, de una de las cuales percibe un alquiler, que tiene dos vehículos. También que la actora sufre dolores cervicales y lumbares que no le permiten hacer esfuerzos físicos intensivos, no tiene obra social que la cubra, no tiene jubilación y que no tiene edad ni salud para insertarse laboralmente.
A su vez el expediente de divorcio recibido “ad effectum videndi” (expte. nº 23.053 del Juzg. de Paz de 25 de Mayo) da cuenta de que el demandado inició juicio de divorcio por presentación unilateral el 5/04/17, ofreciendo como convenio regulador la atribución del hogar conyugal a la sra. B. habida cuenta de haber sido él quien decidió retirarse del hogar conyugal “a condición de una condigna compensación a mi favor y por un plazo de cinco años”, la venta del inmueble (que calificó de bien propio) para su distribución por mitades, al igual que el mobiliario de la casa. La sra. B., al contestar el traslado, rechazó la propuesta, propuso una cuota alimentaria para ella, una cuota por compensación económica y la atribución del hogar conyugal, pero no compareció a la audiencia fijada. Se dictó sentencia de divorcio el 8/05/17, la que quedó firme.
Del juicio de alimentos (expte. nº 23.080 del mismo Juzgado) se desprende que fue iniciado por la actora de autos el 11/04/17, que el demandado contestó cuando ya se había decretado el divorcio y dijo que no se daban las circunstancias para que fueran procedentes los alimentos post divorcio, se abrió a prueba, la jueza de grado rechazó la pretensión, lo que fue revocado por la Sala 2 Departamental –el 11/04/19– por considerarla procedente durante la separación de hecho y fijó la cuota mensual en $7000 (desde la intimación hasta la fecha en que se decretó el divorcio).
La demanda de autos se promovió en noviembre de 2017. Es decir, cuando estaba claro que el demandado se negaba a abonar suma alguna por compensación económica y, si prosperaba el pedido de alimentos, tenían un tiempo muy limitado de duración.
De la prueba producida no surge que el demandado tenga bienes inscriptos a su nombre aunque los testigos dicen que tiene un Fiat Uno (fs. 240/41). La empresa Lelfun S.A. informó que entre junio y agosto de 2018 el salario del accionado era un promedio de $20.000 mensuales (fs. 177). El informe de la Dirección de Migraciones da cuenta de que el demandado realizó viajes al exterior (fs. 264/68). Los informes del Banco Galicia (fs. 187/93) y de la ANSES (fs. 214/33) no sirven para acreditar el nivel de ingresos del accionado, más allá de que trabajaba en relación de dependencia.
El informe socioambiental de fs. 208/09 si bien da cuenta de que la actora vive modestamente, también indica que durante el matrimonio debe haber sido así, habida cuenta de que se trata del hogar conyugal. En este informe –del 7/05/19– se dice que la actora expresa trabajar como costurera percibiendo aproximadamente $2000 mensuales.
En el acta de audiencia de vista de causa que obra a fs. 279 se consigna lo manifestado por la actora con motivo de la libre interrogación de la magistrada, que, en lo esencial reitera lo expuesto en la demanda.
La apelante alega también que como el demandado no compareció a la audiencia de vista de causa debe aplicarse el art. 415 del C.P.C. Cierto es que al proveer las pruebas (fs. 163), la magistrada sustituyó la prueba confesional por la libre interrogación de las partes, y agregó: “cobrando virtualidad en caso de incomparecencia de la contraria lo previsto por el art. 415 del C.P.C.”. Esto, evidentemente, generó confusión dado que por un lado se negó la prueba confesional y por el otro se citó la norma referida, pero esta requiere para su aplicación que la parte presente oportunamente el pliego de posiciones (art. 408 C.P.C.). La parte actora debió recurrir la denegatoria de ese medio procesal dado que sin el pliego es imposible aplicar el art. 415.
Lo referido es, entonces, lo reconocido en autos y la prueba producida. De todo ello no se desprende un alto nivel de vida del demandado, pero sí está claro que durante los 27 años y medio que duró el matrimonio (hasta la separación de hecho), hubo una distribución de roles por la cual el marido trabajó como camionero realizando viajes de larga duración y con sus ingresos se afrontaban los gastos de la familia, mientras la esposa trabajó en las tareas del hogar, ocupándose de la crianza de sus tres hijos. Asimismo, que al producirse la separación de hecho por irse el marido del hogar, durante un breve tiempo pasó una suma alimentaria a la mujer y luego dejó de hacerlo; se fijó una cuota alimentaria en el juicio de alimentos pero fue sólo por 38 días (hasta el dictado de la sentencia de divorcio).
Se dan, entonces, a mi juicio, todas las circunstancias que fundamentan el instituto de la compensación económica previsto en los arts. 441 y 442 del C.C.C.
En efecto, debe partirse de la base de que el instituto es consecuencia de la eliminación del divorcio contradictorio en el nuevo código. Como es sabido, en la vieja ley 2393 y en el Código Civil reformado por la ley 23.515, el mismo posibilitaba que si uno de los cónyuges era declarado inocente y el otro culpable en la sentencia definitiva, que este último tuviera que hacerse cargo de la asistencia alimentaria del primero de por vida a menos que contrajera nuevas nupcias o se dieran determinadas situaciones que habilitaran el pedido de su cese. Al mismo tiempo, nada impedía que, optando los cónyuges por el divorcio por mutuo acuerdo, pactaran una cuota alimentaria de uno de ellos a favor del otro, de la misma forma que podía convenirse la división de la sociedad conyugal. Naturalmente, si no se llegaba a un acuerdo en estas cuestiones no podía promoverse el divorcio por mutuo acuerdo.
Ambas alternativas fueron eliminadas por el nuevo código. El divorcio puede promoverse por presentación unilateral con la sola condición de que el peticionante ofrezca un convenio regulador relativo a todas las cuestiones familiares que pudieran quedar pendientes, sin que la aceptación del otro cónyuge o la falta de acuerdo al respecto (pese a todas las audiencias que pudieran celebrarse), obste al dictado de la sentencia de divorcio por el juez (arts. 437 y 438 C.C.C.).
La motivación del nuevo código es bien clara. Privilegia la autonomía de la voluntad por encima de todo. “El matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de ambos contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos desaparece el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado”, se dice en los Fundamentos del Anteproyecto de la Comisión Redactora. Por ello se eliminó toda posibilidad de debatir las causas que han conducido a la desavenencia del matrimonio en largos juicios donde se ventilaban cuestiones atinentes estrictamente a la vida privada de los cónyuges y su entorno familiar, que producían desgaste emocional, deterioro económico, y agravamiento del conflicto familiar. El nuevo código procura que los cónyuges no miren hacia atrás y que, por el contrario, miren para adelante, procurando enfrentar de la forma más pacífica y civilizada posible los desafíos que la nueva vida les depara a ellos y a su familia. De ahí, entonces, que si uno de los cónyuges quiere divorciarse y el otro no, una vez agotadas las instancias de conciliación (normalmente se llega a los tribunales cuando ello ya se ha producido), el juez debe decretarlo y si quedan cuestiones pendientes, deben resolverse por la vía incidental correspondiente. Lo mismo ocurre si los cónyuges están de acuerdo en divorciarse pero no en las demás cuestiones (alimentos, cuidado de los hijos, división de bienes, etc.) y por ello no hacen la presentación conjunta.
Pero el legislador del nuevo código fue muy consciente de que ello podía producir situaciones injustas, dado que podía darse el caso –muy frecuente– de que la ruptura matrimonial ocasionara un notable perjuicio en la vida de uno de los cónyuges, al mismo tiempo que no lo aparejara para el otro. Ello ocurre cuando uno de ellos ha trabajado fuera del hogar, desarrollándose y capacitándose profesionalmente, y el otro, en cambio, se ha dedicado a trabajar en las tareas hogareñas y al cuidado y crianza de los hijos, o, también, cuando ha trabajado percibiendo muy bajas remuneraciones. En nuestro país –como en casi todos–, por razones culturales y sociales históricas, el rol de trabajar fuera del hogar le ha correspondido al hombre y el rol del trabajo dentro del hogar le ha correspondido a la mujer. Es lo que se ha denominado “cultura patriarcal”, que ha relegado a la mujer a un segundo plano, de forma tal que al marido se lo ha llamado “jefe de la familia”, y como tal con obligación de trabajar “afuera” y de obtener recursos económicos para “mantener” a la familia. A la mujer, por el contrario, se le ha asignado el trabajo “adentro” del hogar, ocupada de la atención cotidiana de los hijos (y a veces de otros familiares a su cargo) y de las tareas de cocinar y mantener la limpieza de la casa. Por supuesto, desde hace mucho tiempo nada ha impedido a la mujer trabajar “afuera”, estudiar y capacitarse profesional y laboralmente, pero muchas veces la “asignación de roles” antes referida, generada por una cultura tradicional dominante, ha impedido (y en alguna medida aún sigue impidiendo) que sea así (sobre la distribución de roles: comentario a los arts. 441 y 442 de Carolina Duprat en “Herrera-Caramelo-Picasso, Cód. Civil y Comercial – Comentado, T. II, Infojus, p. 76).
Es por ello que el Código vigente desde 2015, consciente del desequilibrio en la situación de los cónyuges que la eliminación de los viejos sistemas de divorcio podía generar, prevé, inspirándose en el derecho comparado, la sabia solución de la compensación económica (y la también sabia atribución del hogar conyugal a la que luego me referiré). Para ello, en dos artículos regula los requisitos que deben darse para que el juez, en caso de no haber acuerdo entre los cónyuges, la fije.
Resalto, además, que si no existiera el instituto de la compensación económica, la obligación de presentar el convenio regulador por parte de quien quiere divorciarse se convertiría en una mera formalidad, dado que el juez debe decretar el divorcio igual. Por el contrario, existiendo el instituto, la parte que lo pide sabe que si no llega a un acuerdo, el juez, a pedido de la otra parte, puede fijar una compensación económica y la atribución de hogar a favor de la otra, lo que indudablemente constriñe –o debería constreñir– a procurar un acuerdo.
Debe tenerse en cuenta también que el trabajo en el hogar tiene indudablemente valor económico, como desde hace tiempo lo ha reconocido la jurisprudencia y ha sido previsto por el nuevo código. Así, el art. 660 –referido a los alimentos por responsabilidad parental– prescribe que las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención (ver esta Sala, causa nº 116.037, B. M. E. c/ F. C. A. s/ Alimentos, del 18/08/2016; 117.352 L. M. S. c/ G. A. J. s/ Alimentos del 14/02/2019; 117.668 F. M. J. c/ R. M. R. s/ Incidente de alimentos, del 17/09/2019, entre otras), y el art. 1746 establece que a fin de graduar la indemnización por incapacidad deben tenerse en cuenta las actividades productivas o económicamente valorables, habiendo reconocido la jurisprudencia que el concepto incluye las tareas del hogar (esta Sala, causas nº 115.851, “Pighin, Javier V. y ot. c/ Roa, Miguel A. y ot. s/ Daños y perjuicios”, del 25/08/2016; CCyC San Nicolás, RSD-19-8, 29/04/08, JUBA, entre otras). Pero, naturalmente, ello no se traduce en un ingreso de dinero, de manera que no puede quien realiza esas tareas ahorrar plata ni implica capacitación para el trabajo “afuera” de la casa. Es justo, entonces, que luego de la ruptura matrimonial, el cónyuge que tiene ingresos económicos compense al que no los tiene durante un tiempo en determinadas circunstancias.
El art. 441 define la compensación económica de la siguiente manera: “El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación”.
Lo primero que se desprende de la norma es que el divorcio produzca un desequilibrio manifiesto de la situación de uno de ellos causada por la ruptura matrimonial. Esto conduce a que deba compararse la situación en que estaba ese cónyuge (el que pide la compensación) durante la vida matrimonial y la que comienza a tener luego del divorcio.
Bien dice la apelante que no se trata de las razones subjetivas por las cuales el peticionante de la compensación no trabajó, no estudió o no se capacitó laboral o profesionalmente durante el matrimonio, sino de la situación objetiva en que se encuentra luego de la ruptura (en los Fundamentos del Anteproyecto precisamente se dice que lo que importa son las consecuencias objetivas del divorcio). Poca o ninguna importancia tiene si fue indolente, poco esforzada, si aceptó las condiciones que el cónyuge le impuso o si se resignó al rol que el medio social y cultural le asignaba. Es que el instituto de la compensación económica no puede verse como un premio o castigo a quien trabajó fuera del hogar o estudió. Es precisamente al revés. Está previsto para quien no pudo hacerlo, más allá de que no se haya esforzado lo suficiente para lograrlo.
Para que la concesión de la compensación económica sea justa, a falta de acuerdo –reitero–, el código en el art. 442 contempla una serie de pautas que el juez debe evaluar prudencialmente. Veámoslas confrontadas con el caso de autos.
“el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial”.
No está muy claro cuál era el estado patrimonial de cada uno al casarse pero ninguno de los dos parece que hubiese tenido bienes de importancia, dado que se casaron muy jóvenes (21 años B. y 23 años C.). Lo que sí es incontrovertido es que a la finalización del matrimonio la señora no trabajaba con la excepción de escasos recursos que podía obtener como costurera, y C. seguía haciéndolo como camionero. Por este trabajo el demandado percibía al mes de agosto de 2018 aproximadamente $20.000 mensuales y una renta del alquiler de un inmueble sin que se sepa cuánto (a tenor de la incontestación de la demanda). La sra. B., en cambio, no trabajaba con la salvedad de tener ingresos como costurera de aproximadamente $2000 en mayo de 2019 (fecha del informe ambiental). Aunque no se ha probado que el demandado sea propietario del inmueble donde actualmente vive, no está acreditado que pague un alquiler, siendo de destacar que existen distintas manera de ser “propietario” en sentido amplio aunque no se sea desde el punto de vista registral (poseedor, comprador por boleto, por ejemplo), y el demandado, al no contestar la demanda, admitió serlo.
b) [sic] “la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio”.
Está fuera de discusión que la actora se dedicó a la familia y a la crianza de sus hijos durante la convivencia. Al momento de la ruptura los hijos ya eran mayores de edad, pero está claro que aquello incidió en que no trabajara ni se capacitara laboralmente. C. desempeñó un trabajo que le implicaba estar mucho tiempo fuera del hogar por los largos viajes.
“la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos”.
Al momento de la sentencia de divorcio la actora tenía 50 años y el demandado 52 años. Los hijos, como ya dije, eran mayores de edad. La actora tiene dolores cervicales y lumbares que no le permiten hacer esfuerzos físicos (conf. fs. 87 vta. reconocido por la incontestación de la demanda).
Ha quedado reconocido también que la actora no tiene obra social ni jubilación (fs. 87 vta.).
“la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica”.
Esto ya ha sido tratado. La actora no cuenta con capacitación laboral y a los 50 años (hoy en día 53) son muy escasas las posibilidades de acceder a un empleo en relación de dependencia dado las características de nuestro mercado laboral, que son públicas y notorias. Puede trabajar de costurera por encargo pero con muy pocas posibilidades de obtener remuneraciones dignas y estables.
“la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge”.
No ha sido el caso de autos, sin perjuicio de que no debe perderse de vista que las tareas del hogar y la crianza de los hijos son, obviamente, una colaboración para que el cónyuge pueda trabajar.
“la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo”.
Está fuera de discusión que la actora ha quedado viviendo en el inmueble que fuera el hogar conyugal –bien de carácter ganancial, conforme incontestación de la demanda–, y que el ex cónyuge hasta el momento no le ha reclamado su división ni tampoco una renta compensatoria.
Esto es muy importante a los fines de mensurar la compensación económica toda vez que, obviamente, alquilar una vivienda tiene un costo altísimo. Asimismo, ha quedado firme la decisión que ha hecho la magistrada acerca del pedido de atribución de vivienda familiar en la sentencia de autos. La ha fijado “por un plazo que no podrá superar el tiempo que duró el matrimonio o hasta que ocurra algún tipo de causa extintiva del derecho”.
Debió, en realidad, fijar un plazo concreto como lo prevé el art. 445 inc. a) del C.C.C., pero en la forma en que está redactada esa parte de la sentencia debe interpretarse que es por plazo indeterminado (con el máximo del tiempo que duró el matrimonio –29 años–) a menos que se den algunos de los supuestos previstos en los dos incisos siguientes: cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación o alguna de las causales de indignidad en materia sucesoria.
Cualquiera de estos dos supuestos, en caso de ser pedido por el interesado, requiere ser probado y una decisión judicial. Por consiguiente, el plazo indeterminado puede transformarse, en la práctica, en 29 años. O sea, casi vitalicio dada la edad de las partes. Ello tiene, indudablemente, un valor económico considerable.
Por último debe tenerse presente que la parte actora en la audiencia de vista de causa denunció que el demandado había renunciado a su trabajo y que estaba trabajando en negro, por lo cual pidió que la compensación se fijara en un monto fijo (conf. art. 441 C.C.C.).
Entiendo que la solución justa de autos, teniendo especialmente en cuenta lo indicado sobre la atribución de la vivienda familiar, es la fijación de un monto que contemple lo que la actora hubiera percibido por cuota alimentaria durante un término de tres años desde la fecha de la sentencia de divorcio (en que cesó la obligación alimentaria fijada en el juicio respectivo).
El monto fijado en el juicio de alimentos fue de $7000 con retroactividad a la fecha de la intimación (30/03/17 conf. carta documento de fs. 7 de dicho juicio).
Teniendo en cuenta la fecha de la sentencia de alimentos (11/04/19) y la de la sentencia de divorcio (8/05/17), habida cuenta del tiempo transcurrido, considero justo llevar dicho monto a la suma de $10.000, el que, multiplicado por tres años arroja $360.000.
Ahora bien, dada la naturaleza de la cuestión y que no se ha demostrado que el accionado cuente con importantes ingresos económicos, considero justo darle la opción de pagar dicha suma en 36 cuotas, con una actualización trimestral de acuerdo del índice de variación del salario del peón industrial publicado por el INDEC, comenzando la primera cuota en el plazo de diez días de notificada la presente, y de ahí en más cada treinta días. Ello, claro está, a menos que el demandado opte por afrontar la obligación en un solo pago en igual plazo. En caso de mora, las cuotas devengarán intereses a la tasa más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días (tasa pasiva digital).
2. Las costas de la pretensión por compensación económica deberán ser a cargo del demandado en ambas instancias en su calidad de vencido (arts. 68 y 274 C.P.C.).
V. Costas de la pretensión de atribución del hogar conyugal
La queja en este aspecto de la parte actora no puede prosperar. No es motivo suficiente para revocar la imposición de las costas por su orden decidida en la sentencia el hecho de que no se haya allanado oportunamente a la demanda (art. 70 C.P.C.).
En efecto, la actora ha quedado viviendo en la casa que fuera el hogar conyugal y el demandado no le ha reclamado su desocupación ni la división de bienes, como ha reconocido en la audiencia de vista de causa (fs. 279). No se advierte oposición de su parte para que siga haciéndolo al punto de que no ha apelado la sentencia que así lo decide. Se dan, por consiguiente, las circunstancias de excepción que justifican hacer aplicación del art. 68 2do. párr. del C.P.C.
Con el alcance propuesto, voto por la negativa.
El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.
A la segunda cuestión planteada, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:
De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es:
1º. Revocar la sentencia apelada en cuanto rechaza la demanda de fijación de compensación económica, y en consecuencia hacer lugar a la misma estableciendo que el demandado deberá abonar a la actora la suma de $360.000 en 36 cuotas, con una actualización trimestral de acuerdo del índice de variación del salario del peón industrial publicado por el INDEC, comenzando la primera cuota en el plazo de diez días de notificada la presente, y de ahí en más cada treinta días, a menos que el demandado opte por afrontar la obligación en un solo pago en igual plazo. En caso de mora, las cuotas devengarán intereses a la tasa más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días (tasa pasiva digital).
2º. Imponer las costas de la pretensión de compensación económica al demandado en ambas instancias.
3º. Confirmar lo demás que la sentencia decide.
Así lo voto.
El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.
Y Vistos:
Considerando:
Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser revocada.
Por ello y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, se resuelve:
1º. Revocar la sentencia apelada en cuanto rechaza la demanda de fijación de compensación económica, y en consecuencia hacer lugar a la misma estableciendo que el demandado deberá abonar a la actora la suma de $360.000 en 36 cuotas, con una actualización trimestral de acuerdo del índice de variación del salario del peón industrial publicado por el INDEC, comenzando la primera cuota en el plazo de diez días de notificada la presente, y de ahí en más cada treinta días, a menos que el demandado opte por afrontar la obligación en un solo pago en igual plazo. En caso de mora, las cuotas devengarán intereses a la tasa más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días (tasa pasiva digital).
2º. Imponer las costas de la pretensión de compensación económica al demandado en ambas instancias.
3º. Confirmar lo demás que la sentencia decide.
4º. Firme que se encuentre la presente, devuélvanse los expedientes requeridos a fs. 351 a su respectivo juzgado de origen. A tal fin, ofíciese por Secretaría en su oportunidad.
Notifíquese por medios electrónicos (conf. Res. del Presidente de la S.C.B.A. nro. 10/20 prorrogada por la nro. 14/20 y 18/20). Se hace saber que los términos procesales se encuentran suspendidos (Res. S.C.B.A. nro. 386/20 prorrogada por Res. del Sr. Presidente de la S.C.B.A. nro. 14/20 y 18/20), por lo que el plazo de la presente notificación comenzará a correr una vez que finalice dicha suspensión. Oportunamente devuélvase. – Emilio A. Ibarlucía. – Roberto Á. Bagattin (Sec.: Gabriela A. Rossello).