Voz: Matrimonio

M., F. R. y otro c. M., H. C. s/filiación

Comentado por Adrián Víctor Bugvila: Sobre la flexibilización del principio de congruencia en los daños derivados de la falta de reconocimiento filial: ¿puede condenarse al pago de interese no reclamados?

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los dieciocho días del mes de diciembre de dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “M., F. R. y otro c. M., H. C. s. Filiación.” (expte. nº 82255/2017), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. La sentencia en estudio admitió la demanda por filiación y daños y perjuicios entablada por F. R. M. por sí y en representación de su hija, J. R. M. contra H. C. E. M. 1) Declaró la paternidad del demandado respecto de la menor y ordenó inscribir la sentencia en su partida de nacimiento. 2) Dispuso el cambio de nombre de la niña a J. R. M. 3) Admitió el reclamo por daños y perjuicios introducido en nombre de la niña estableciendo la suma de Pesos Tres Millones Quinientos Mil ($3.500.000) como resarcimiento por daño extrapatrimonial derivado de la falta de reconocimiento paterno, con más sus intereses. 4) Rechazó, en cambio, el reclamo introducido por la madre por todo concepto. 5) Impuso las costas al demandado vencido.

II. Las partes apelaron el fallo. Los agravios de la parte actora y de la Defensora de Menores de Cámara fueron respondidos por el demandado. La actora contestó el traslado de los agravios del demandado. El dictamen del Sr. Fiscal de Cámara se hizo saber a las partes.

La actora se queja por la imposición del cambio de apellido de la niña y solicita la elevación del resarcimiento del daño moral, planteos que son acompañados por la Defensora de Menores de Cámara. Se agravia, asimismo, por el rechazo del resarcimiento de los daños requeridos por su parte.

El demandado se agravia por los montos indemnizatorios dispuestos y por la aplicación de intereses.

El Fiscal de Cámara considera que debe hacerse lugar al planteo de la parte actora en relación al apellido de la niña.

III. Comenzaré por tratar los agravios en relación al nombre de la niña. Como adelanté, la sentencia dispuso que se inscriba la sentencia en la partida de nacimiento y que se deje asentado que la niña en adelante se llamará J. R. M.

La parte actora sostiene, en primer término, que el cambio de nombre no fue pedido y que la resolución –que se adoptó de manera inconsulta– evade la aplicación del principio de congruencia. Resalta los aspectos dinámicos y estáticos del nombre como atributo y el respeto que merece el derecho de la niñez a preservar su identidad, derecho que incluye tanto el nombre como las relaciones familiares. Sostiene que la solución no protege el superior interés de J., principio rector que integra el bloque de Constitucionalidad y que tiene recepción legislativa en la ley 26.061. La Defensora de Menores de Cámara acompaña el pedido. Adiciona que durante sus años de vida J. ha sido conocida por el apellido “M.” y que su modificación no importa priorizar su superior interés. En su contestación, el demandado afirma que la postura es confusa y que implica una contradicción con lo pedido en el escrito inaugural.

El dictamen del Sr. Fiscal de Cámara señala que conforme la legislación vigente en materia debió existir un acuerdo por parte de los padres para introducir esa modificación y que la decisión judicial sólo procede ante un desacuerdo expreso, circunstancia que no surge del expediente. Acompaña también las apreciaciones de la Sra. Defensora que procura la preservación del superior interés de la niña.

La decisión es trascendente porque se encuentra involucrado el derecho a la identidad que puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. Respecto de los niños y niñas, el derecho a la identidad comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia (Conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Gelman vs Uruguay; sentencia del 24/2/11; número 122).

El reconocimiento del derecho a la identidad como derecho humano fundamental comprende sus derechos correlacionados: el derecho a un nombre propio, a conocer la propia historia filial, al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la nacionalidad.

En consecuencia, la elevación del status jurídico del instituto del nombre, que señala la apelante cuanto refiere a la “constitucionalización del derecho de familia” ha implicado una mayor obligación para los Estados en cuanto a su deber de reconocerlo, legislar al respecto y generar las instituciones necesarias para su registro y funcionamiento.

El art. 18 de la Convención Americana de Derechos Humanos lo reconoce en los siguientes términos: “Derecho al nombre. Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho a todos, mediante nombres supuestos, si fuera necesario”. También la Convención Internacional de Derechos del Niño en su art. 7º establece el nombre como un derecho al que los niños y niñas deben acceder desde el momento de su nacimiento.

Constituye un elemento básico e indispensable de la identidad de cada persona, sin el cual no puede ser reconocida por la sociedad ni registrada ante el Estado (Larsen, Pablo, “Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Hammurabi, 1º edición, Buenos Aires, 2016, pág. 327).

En los últimos años, los aportes de la doctrina y jurisprudencia en relación al nombre han permitido la amplificación de la conceptualización tradicional del nombre –como “designación exclusiva” e identificatoria del individuo, atributo de la personalidad, que satisface tanto intereses individuales como sociales– para concebirlo como un derecho humano autónomo y a la vez integrante del derecho a la identidad, explica Silvia Fernández. Y continúa “El Proyecto (se refiere al del Código Civil y Comercial) comparte la autonomía del nombre en términos de derechos humanos, concepción que permite disociar en ciertos casos aún de la filiación de la persona, adquiriendo ya un perfil dinámico y no meramente estático. Si bien por lo general, nombre y filiación coinciden, ello no es un principio absoluto y de manera excepcional pueden no concordar” (Silvia E. Fernández en “Nombre de las Personas” publicado en Rubinzal Culzoni OnLine RC D 291/2014).

De allí que la cuestión a decidir es de suma importancia, en tanto se encuentran en juego derechos de raigambre constitucional. En este sentido, la legislación argentina sobre la cuestión ha atravesado cambios que importaron la paulatina recepción de los compromisos asumidos en el ámbito internacional.

La Ley 18.248 del año 1969 establecía en su artículo 4 las reglas del apellido. Rezaba “Los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseara llevar el apellido compuesto del padre o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Una vez adicionado, el apellido no podrá suprimirse”.

El artículo 5 se refería a la cuestión en relación a los hijos extramatrimoniales, distinguía entre los hijos reconocidos por uno solo de los progenitores y el reconocido por ambos. En el primer caso el hijo adquiere el apellido del progenitor que lo reconoce y en el segundo caso adquiere el apellido del padre, pudiendo agregarse el de la madre. La norma también dispone que si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá, con autorización judicial, mantener el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste. El hijo estará facultado también, con autorización judicial, para hacer la opción dentro de los dos años de haber cumplido los dieciocho años, de su emancipación o del reconocimiento paterno, si fuese posterior.

La legislación no contenía alternativa alguna sino una obligación de portar el apellido paterno y la posibilidad de adicionar el de madre. En los casos de hijos extramatrimoniales cuyo reconocimiento se producía de manera tardía, el mantenimiento del apellido materno era un caso de excepción que debía ser autorizado por la jurisdicción.

En este sentido, la jurisprudencia valoraba que “el apellido constituye una prerrogativa personal como elemento necesario del estado de los individuos que contribuye a integrar la personalidad como parte inherente al estado de familia que se adquiere, en general, por filiacio?n y no dependiente de la voluntad de persona alguna (CNCiv., Sala A, “S., S. c. N., D.” del 12/3/85, LA LEY, 1986-B, 472 con nota de Mazzinghi, Jorge A.; Tobías, José W., “Instituciones de Derecho Civil-Parte General”, La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 418, la negrita me pertenece).

La Ley de Matrimonio Igualitario en 2010 introdujo una primera modificación sobre la cuestión cuando estableció que en el caso de hijos de matrimonios conformados por personas del mismo sexo puede establecerse como apellido el de cualquiera de ellos. Implicó un primer paso en la posibilidad sólo de una parte de los matrimonios (los constituidos por personas de un mismo sexo) de tomar decisiones con una libertad limitada sobre una cuestión que antes, de manera excluyente, era materia de disposición legal. Sin embargo, se mantuvo una mirada de desigualdad estructural en la regulación de la cuestión para los hijos de matrimonios conformados por personas de diferente sexo.

Luego, en 2012, la Ley 26.743 de Identidad de Género, impactó otorgando un nuevo dinamismo a la cuestión del nombre, permitiendo su modificación con el único requisito de que sea peticionado por aquellas personas cuyo género autopercibido no coincida con el otorgado al momento del nacimiento. Antes la modificación estaba sujeta únicamente a la acreditación de “justos motivos” y a la intervención judicial que exige el artículo 15 de la ley 18.248.

Sin embargo, aún con estos cambios la legislación no era adecuada a los estándares internacionales. La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en su artículo 16, impone a los Estados Partes la obligación de adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares.

En tal sentido, habiéndose recorrido este camino en materia de diversidad y género, y en cumplimento de obligaciones previamente asumidas, el Código Civil y Comercial consagró legislativamente la igualdad entre los padres y las madres para transmitir el apellido a sus hijos y su posibilidad de optar, regulando la cuestión de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 64.- Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos. El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño”.

Tal como lo ha señalado el Sr. Fiscal de Cámara, en el caso de J. se requería el acuerdo de sus padres para provocar la modificación de su apellido y sólo ante la falta de acuerdo, la cuestión podía ser sometida a decisión judicial.

A mi criterio, lo dicho hasta aquí es suficiente para provocar la revocatoria de la decisión de grado. Lo cierto es que el pedido de cambio no fue introducido de manera concreta y –conforme la legislación vigente– no puede tenerlo por formulado de manera tácita. Dicho de otro modo, actualmente no puede considerarse implícito el pedido de modificación del apellido en la reclamación de filiación.

En este sentido, asiste razón –a mi modo de ver– tanto a la parte actora como a los representantes de los Ministerios Públicos cuando sostienen que la decisión fue dictada “extra petita”, y resulta incompatible con el principio de congruencia (art. 36 inc. 4 del Código Procesal).

Como adelanté, propondré al acuerdo la revocatoria en este aspecto disponiendo que la inscripción de la sentencia en la partida de la niña no importa modificación alguna en el nombre de la misma. Ello sin perjuicio de los cambios que puedan provocarse en el futuro en el marco de la legislación vigente y con su debida intervención.

IV. Sentado ello atenderé la cuestión atinente a la admisión del resarcimiento por el daño moral padecido por J. R. M. en virtud de la falta de reconocimiento paterno oportuno que la jueza de grado estableció en Pesos Tres Millones Quinientos Mil ($3.500.000).

El demandado no discute concretamente la procedencia del reclamo, sino que sostiene que no existen pruebas concretas de la producción del daño. Afirma que su cuantificación, más allá de lo solicitado por la peticionante, es excesiva y afecta el principio de congruencia. Esgrime que la jurisprudencia ha reiterado que la cuantificación del daño moral está sujeta a lo pedido por la parte quien está en mejores condiciones para mesurar su dolor. Argumenta, que su conducta, una vez conocido el resultado de la prueba de ADN fue de compromiso hacia su hija, y que las dudas sobre su paternidad eran legítimas.

La parte actora, junto con la Defensora de Menores, afirma que la conducta antijurídica del demandado se encuentra comprobada y que la magnitud del daño se encuentra acreditada con los testimonios rendidos en autos. Requiere la elevación de la partida.

La cuestión se encuentra –ahora– expresamente regulada en el Código Civil y Comercial de la Nación. En el capítulo relativo a las acciones reclamación de filiación, el artículo 587 dispone que el daño causado al hijo por la falta de reconocimiento paterno –cabría agregar “oportuno”– es reparable, reunidos los requisitos de la responsabilidad civil.

Ninguna de las partes cuestiona la caracterización de estos presupuestos efectuada por la jueza de grado, pero discrepan con su aplicación al caso concreto. Tal es la postura del demandado cuando pide se valore su conducta posterior a la realización del ADN y omite asumir responsabilidad por los hechos que desplegó de manera previa.

En efecto, comparto con la jueza de grado que debe ser valorada su conducta reticente respecto de la administración de la prueba de ADN.

La actora narró en su demanda que puso en conocimiento al demandado de que estaba embarazada, lo que se confirma con los relatos de las testigos que dijeron estar al tanto de la situación por los dichos de la Sra. M. y porque los vieron compartir el ámbito laboral mientras ella estaba gestando. Sin embargo, al contestar la demanda el Sr. M. negó que se le haya comunicado el embarazo y luego, dijo que en realidad sabía que cuando se lo informó la actora estaba en pareja con otra persona, por lo que asumió que el futuro hijo sería fruto de esa relación y no de la que ellos mantuvieran, que fue corta y sin un compromiso profundo y definido.

Si bien, en función de ambos relatos, aparece razonable la duda que pudiera abrigar el Sr. M. respecto a su paternidad, lo que, a mi juicio, resulta irrefutable es que la posibilidad existía. El demandado, no podía desconocer haber mantenido contacto íntimo con la actora unos meses atrás, a la luz ahora, de los datos que comprueban su paternidad.

Entonces, el debate no se debe centrar en la legitimidad de las dudas que pudo abrigar respecto a su paternidad, sino en la actitud diligente o no que tuvo para disipar esas dudas.

La parte actora en su demanda narró que durante el embarazo el Sr. M. había asumido el compromiso de someterse a la prueba de ADN una vez nacida la niña, hecho que no se encuentra refrendado por otras pruebas. Sí luce a fs. 20/21 una carta documento que no fue recibida por el destinatario en la que se exigía el reconocimiento de la niña, o en su defecto, la disponibilidad para la administración del test.

Llegados a esta instancia judicial, el demandado en su contestación, se negó concretamente a someterse a la prueba de ADN, en resguardo de su integridad física, aunque luego accedió en oportunidad de la audiencia del art. 360 del Código Procesal. Sin embargo, fue reticente en la producción de la prueba debiendo ser citado más de tres veces para que finalmente concurrieron al Servicio de Huellas Genética Digitales de la Facultad de Farmacia y Biología de la Universidad de Buenos Aires.

Considero que esta actitud resulta negligente. He expresado el respeto que merece el derecho a la identidad que incluye, el de conocer los vínculos filiales. Esta obligación, compete, sin dudas, al Estado en todas sus expresiones, pero eso no significa que los adultos puedan, en los casos concretos, evadir su propia responsabilidad.

En el caso, resulta evidente –a mi criterio– que el Sr. M. no cumplió con las obligaciones a su cargo para poner fin al estado de incertidumbre, que lo afectaba, pero en mayor medida a su hija.

Es cierto que una vez efectuada la prueba el cumplió con la obligación alimentaria que se impuso en la instancia de grado y confirmó este Tribunal, pero ese hecho no diluye el tiempo durante el cual el demandado evadió esa misma responsabilidad de manera deliberada.

Más allá de lo hasta aquí expuesto, lo cierto es que el accionar reprochable del demandado es incluso anterior a las vicisitudes suscitadas durante la tramitación del proceso. Es que la posibilidad de generar un daño a una niña por la falta de determinación de filiación, merece un mayor esfuerzo en disipar las dudas que pudiera albergar el adulto responsable. El accionar del demandado no fue diligente, sino omisivo cuando no directamente obstaculizador de la verdad, obligando a la madre a acudir a la jurisdicción –con la carga subjetiva que esto implica y la incidencia del conflicto en la historia personal de J.– para dilucidar una cuestión que bien pudo tramitarse en el ámbito privado de haber el demandado iniciado las gestiones para obtener las pruebas de su paternidad que requirió. Reitero, la conducta exigible es la diligencia en la dilucidación de las dudas. Eso no ocurrió y constituye un accionar culpable. Se transforma asimismo en sentimientos de rechazo, que sin duda afectaron a la persona en cuyo primordial interés se instruyó este proceso.

En este orden de ideas y configurado así el accionar reprochable, cabe señalar que el daño moral no requiere prueba directa, se presume derivado de la afectación de un derecho personalísimo (Corbo, Carlos María en “Responsabilidad Civil Por Falta De Reconocimiento Espontáneo De Hijo Extramatrimonial”, publicado por Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar).

Para su cuantificación tendré en cuenta las mismas pautas de conducta que describí anteriormente, no porque considere que el daño tenga carácter punitorio, sino porque son estas actitudes las que repercuten negativamente en el espíritu de la niña y se transforman en dolor derivado del hecho de que uno de los adultos que debió estar a su cargo, haya evadido el cuidado de uno de sus más preciados bienes jurídicos.

Así las cosas, considero que la suma fijada en la instancia de grado resulta insuficiente a los fines reparatorios, y en uso de las facultades que me confiere el artículo 165 del rito, propondré elevarla a la de Pesos Seis Millones ($6.000.000). No me encuentro limitada –como sostiene el apelante– por la suma reclamada en la demanda, en tanto no existe afectación al principio de congruencia cuando las sumas han sido sujetadas a lo que surja de las constancias de la causa. Máxime en la coyuntura actual, respecto de una suma requerida en el año 2017, y debido a la pérdida del poder adquisitivo del signo monetario.

IV. [sic] Me dedicaré a continuación a analizar los daños reclamados por F. R. M., que fueron desestimados a la instancia de grado, lo que hoy constituye motivo de agravio.

La actora reclamó el daño moral derivado de la actitud reticente del demandado durante su período de gravidez y luego del parto, respecto tanto de su persona como en relación al desinterés manifiesto respeto de la hija en común. Asimismo, requirió la reparación del lucro cesante que sufrió por no seguir formando parte como instrumentadora del equipo de cirugía liderado por el demandado.

La magistrada de grado omitió el tratamiento del daño moral y desestimó el lucro cesante porque consideró que no se hallaba acreditado. En esta instancia, con una redacción algo confusa, la actora requiere la reconsideración de los daños reclamados. Aunque titula el 3er agravio haciendo referencia al daño patrimonial, lo cierto es que entre sus argumentos también se leen los relativos al agravio moral.

Comenzaré entonces, por referirme al daño no patrimonial. En un fallo que también está citado en la demanda, la Dra. Hernández, desandó los debates relativos a la legitimación activa de la madre para reclamar el daño moral (CNCivil, Sala K “O. E. M. y otro c/ P. A. O. s/ daños y perjuicios” del 14/6/2013 publicado con nota del Dr. Ghersi en Microjuris MJ-JU-M-81556-AR | MJJ81556). Remito a sus consideraciones en honor a la brevedad, pero resalto que comparto que la madre de una niña cuyo reconocimiento es negado resulta damnificada directa de ese hecho, aunque su repercusión sea diferente y se exprese en sentimientos de angustia derivadas del rechazo y la repercusión social que este pueda tener.

La conducta antijurídica del demandado, incompatible con el deber de no dañar, ha sido analizada. Resta ahora considerar su impacto en la Sra. M. Las testigos, que compartían el espacio de trabajo con los litigantes, narraron que los conocían como pareja. Que llegaban o se retiraban juntos, que compartían ámbitos extralaborales, como cumpleaños y eventos de fin de año celebrados por el personal del Hospital. En esta instancia, el Sr. M. negó ese vínculo, además de haber proferido expresiones agraviantes que atentan a la intimidad de la actora. Estas últimas, por no formar parte de los hechos controvertidos, no serán tenidas en cuenta, pero no puedo soslayar como parte integrante en la inconducta del demandado que constituyen una franca evasión de las responsabilidades a su cargo.

También surge del relato de las testigos, que aun cuando no estaban en pareja –sea lo que eso pudo significar para cada uno de los integrantes en términos de compromiso o proyecto en común– seguían encontrándose como parte del equipo de cirugía, tiempo durante el cual la Sra. M. recibió un trato indiferente hasta que ambos dejaron de trabajar juntos.

Estos hechos, sumados a los demás reseñados en la sentencia de grado, son susceptibles –a mi criterio– de generar el daño extrapatrimonial por el que se reclama y que propongo, de conformidad con las facultades que me confiere el artículo 165 del rito, justipreciar en la suma de Pesos Tres Millones ($3.000.000), con más sus intereses conforme lo que se establecerá en el considerando VI.

V. En cambio, consideró que debe confirmarse la decisión relativa al reclamo por daño patrimonial que la actora rotuló como lucro cesante y, en algún pasaje, también se refiere al “daño psicológico” aunque este último aspecto no ha sido individualizado ni cuantificado en la demanda. Es que el “lucro cesante” consiste en las ganancias de que se vio privado el damnificado por el acto ilícito, el que equivale al cercenamiento de utilidades o beneficios materiales susceptibles de apreciación pecuniaria, es decir, a la pérdida de algún enriquecimiento valorable desde una óptica económica. Asimismo, se ha dicho que debe ser cierto, aunque esta certeza es siempre relativa, pues se apoya en un juicio de probabilidad, que comprende lo verosímil sin llegar a lo seguro, necesario o infalible (conf. Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, tomo 2a, pág. 253, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004).

En el caso, la actora sustenta el reclamo en el hecho de que no ha sido convocada al equipo de cirugía que lideraba el demandado, como consecuencia de la situación que ambos protagonizaron y que derivó en los desencuentros personales que ya describí. Sin embargo, omitió indicar con precisión aspectos cuantitativos del pedido, por ejemplo, en cuántas cirugías participaba, de que manera recibía el resarcimiento, cuál era el medio de pago, etc. Tampoco ha sido acreditado de la manera que exige la procedencia del reclamo, que la falta de convocatoria fuera permanente, temporaria o que haya tenido causa en las desavenencias aquí descriptas. Estos argumentos, sumados a los relativos a la falta de prueba que expresó la jueza de grado en su sentencia y que los agravios no rebaten, resultan suficientes a mi criterio, para provocar la confirmación del fallo en este aspecto.

A todo evento, conviene aclarar que tampoco prosperará el reclamo por “daño psicológico”. Es que como indiqué al principio de este acápite, no ha sido correctamente introducido (art. 330 CPCCN) y tampoco ha sido producida prueba concreta al respecto que no es otra que la pericial técnica pertinente. Entonces, el respeto al principio de congruencia (art. 36 inc. 4 CPCCN) me impide avanzar en el sentido pretendido por la actora.

VI. Por último, el demandado requiera revocación del fallo en cuanto dispuso que los intereses corran a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina. Afirma que la decisión de la jueza de grado fue más allá de lo pedido por las partes y constituye una vulneración del principio de congruencia.

Si bien este colegiado ha tenido ocasión de señalar que resulta improcedente la fijación de intereses cuando no fueron reclamados en la demanda (conf. esta Sala, primer voto de la doctora Castro, “Miguez, H. y otro. Gurzi, Isabel Celina s. fijación y/o cobro de valor locativo”, expte. nº 5873/2012 del 6/06/2017 entre otros), considero que la actual situación y coyuntura económica por la que atraviesa el país y la temática argumental debatida en el proceso, admite efectuar una evaluación diferente sobre este tópico.

Ello en función de que el reclamo en definitiva persigue la reparación integral de los daños ocasionados. En este sentido los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación exigen respetar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos, calificado como un principio basal del sistema de reparación civil, que encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; CSJN in re “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte)”.

En este concepto debe tenerse por comprendido el interés que representa en definitiva, la compensación del daño moratorio, derivado de los mismos hechos en que se funda la pretensión principal a la cual se accede (conf. CNCiv. Sala M autos “N.C.C. del V c/ M. S. s/ daños y perjuicios” expediente nro. 86487/18 el 21-11-2023).

No resultaría razonable entonces, en el cumplimiento de aquel principio que por una parte se admitiera la ocurrencia del daño y a la vez se negasen sus consecuencias en el tiempo, máxime considerando que el daño continúa perpetrándose mientras dura la omisión, y que de privarse de la adición de los intereses so pretexto de no haberlos solicitado expresamente podrian conculcar derechos de raigambre constitucional.

En razón de estos particulares motivos, propondré la confirmación del fallo en este aspecto y la desestimación de las quejas vertidas en este sentido.

En definitiva, si mi certero fuera compartido corresponderá: 1) Revocar la sentencia en cuanto dispuso modificar el apellido de la niña, que continuará llamándose J. R. M. 2) Revocarla en cuanto desestimó los daños reclamados por F. R. M. que se admiten en concepto de “daño extrapatrimonial” por la suma de pesos Tres Millones ($3.000.000) con más sus intereses. 3) Modificarla en cuanto estableció el resarcimiento por “daño moral” a favor de J. R. M., que se eleva a la suma de Pesos Seis Millones ($6.000.000) 4) Imponer las costas de alzada al demandado que ha resultado sustancialmente vencido (art. 68 CPCCN).

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia en cuanto dispuso modificar el apellido de la niña, que continuará llamándose J. R. M. 2) Revocarla en cuanto desestimó los daños reclamados por F. R. M. que se admiten en concepto de “daño extrapatrimonial” por la suma de pesos Tres Millones ($3.000.000) con más sus intereses. 3) Modificarla en cuanto estableció el resarcimiento por “daño moral” a favor de J. R. M., que se eleva a la suma de Pesos Seis Millones ($6.000.000) 4) Imponer las costas de alzada al demandado que ha resultado sustancialmente vencido (art. 68 CPCCN). 5) En atención a lo precedentemente decidido y de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal y el art. 30 de la ley 27.423, déjense sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada en la instancia de grado y todo lo actuado en consecuencia.

En atención a ello y atento lo que surge de las constancias de autos, cabe considerar la labor profesional desarrollada apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza de las diferentes acciones incoadas, el monto comprometido con más sus intereses, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423. Sobre la base de esas premisas, regúlense en los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora Dra. F. B. B. en la cantidad de ciento noventa t seis con treinta y tres UMA (196,33) que representan a hoy la suma de seis millones de pesos ($6.000.000).

Asimismo, regúlense los honorarios del letrado patrocinante de la parte demandada Dr. G. M. M. en la cantidad de ciento treinta con ochenta y nueve UMA (130,89) que representan al día de la fecha la suma de cuatro millones ochocientos mil pesos ($4.000.000).

Dado lo establecido en el decreto 2536/15 y lo dispuesto en los puntos g) e i), del art.2º) del anexo III) del Decreto 1467/11, fíjense los honorarios del mediador Dr. J. A. en la suma de seiscientos cincuenta y un pesos ($651.000), (120 UHOM).

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art.30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios de la Dra. F. B. B. en la cantidad de cincuenta y uno con cero cinco UMA (51,05) que representan al día de la fecha la suma de un millón quinientos sesenta mil pesos ($1.560.000) y a la misma por la incidencia decidida en esta instancia con fecha 27 del mes de septiembre del año 2019 en la cantidad de uno con sesenta y cuatro UMA (1,64) que representan a hoy la suma de cincuenta mil pesos ($50.000).

Regúlense también los honorarios del Dr. G. M. M. en la cantidad de cuarenta y nueve con cero nueve UMA (49,09) que representan al día de hoy la suma de un millón quinientos mil pesos ($1.500.000).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

F., A. D. c. P., Y. M. s/cuidado personal de hijos

Comentado por María Milagros Berti García: El ejercicio de la responsabilidad parental frente al interés superior del niño: ¿que se privilegia en el caso concreto?

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri y Rafael H. Paita, para dictar sentencia en los autos “F., A. D. C/ P., Y. M. S/CUIDADO PERSONAL DE HIJOS” (expte. nro. -94107-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 10/11/2023, planteándose las siguientes cuestiones:?

PRIMERA: ¿es fundada la apelación del 15/8/2023 contra la sentencia del 14/8/2023??

SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?

A la primera cuestión el juez Lettieri dijo:

1. Sobre los antecedentes

1.1. Se inician las presentes actuaciones ante el Juzgado de Paz de Adolfo Alsina, a tenor de la demanda incoada por Á. D. F., contra Y. M. P., por el cuidado personal de sus tres hijos en común; si bien –es de notar– el primogénito adquirió la mayoría de edad durante el desarrollo del proceso y el litigio sólo subsiste en función de las dos pequeñas hijas de la pareja, EV y EU, de 9 y 6 años, respectivamente (v. partidas de nacimiento adjuntas a la demanda).

Así, el actor pidió el cuidado personal indistinto con residencia principal de las niñas en su hogar y, como contrapartida, la fijación de un régimen amplio de comunicación en favor de la progenitora.

En ese orden, relató que P., se desempeña como oficial de policía y que, en razón de los horarios alternados de sus labores, las pequeñas pasan mucho tiempo solas; situación que –según afirmó– ya se verificaba desde antes que se produjera la separación de la pareja y que derivaba en que él se debiera encargar de las tareas de cuidado, además de trabajar en el taller de chapa y pintura instalado en el que otrora fuera sede del hogar conyugal.

También adujo que las pequeñas no tienen un centro de vida definido sino que pasan algunos días en su casa y otros, con su madre; y, en ese sentido, explicitó que la promoción de estos actuados no tiene por fin privar a aquélla del contacto con sus hijas, sino atender al deseo de éstas que manifiestan querer vivir con él (v. romano II ‘Hechos’ del escrito inaugural).

Fundó en derecho, aportó jurisprudencia y ofreció prueba.

1.2. De su lado, la demandada puso de resalto que todos sus hijos han residido con ella desde acaecido el quiebre vincular y que, en verdad, lo que pretende el actor –según su cosmovisión de los hechos– es evadir el reclamo de cuota alimentaria que le fuera notificado previo a que él promoviera los presentes.

Acerca del particular, refirió que debió retirarse del hogar conyugal a causa de la violencia sufrida a manos del actor y que, desde entonces, debió alquilar una vivienda y solventar las necesidades de sus hijos, encargándose también de las tareas de cuidado; contrario a lo que postula el actor (v. ap. 5 ‘La realidad de los hechos’ de la contestación de demanda presentada el 10/2/2022).

Fundó en derecho, ofreció prueba y pidió –en consecuencia– el rechazo de la demanda.

2. Sobre la sentencia

Por su parte, la instancia de origen resolvió no hacer lugar a la demanda entablada y, en cambio, establecer el cuidado personal de las niñas bajo la modalidad compartido indistinto, con continuidad de residencia de las mismas junto a su progenitora; al tiempo que otorgó al padre un amplio régimen de comunicación para con las pequeñas.

Para así decidir, ponderó la prueba producida. A saber: (1) el informe socio-ambiental realizado por la Trabajadora Social del Equipo Interdisciplinario del Juzgado en el domicilio del actor, que concluyó que la casa resulta apta para que las hermanas puedan pernoctar y pasar los fines de semana, si bien puso de resalto que la conflictiva entre los adultos coloca a las niñas como botín de guerra. Ello, a la par que remarcó que la modalidad del actor para poner límites a las hermanas son mediante la amenaza y creación de alianzas, ubicando a la progenitora y la jueza de la causa como castigadoras (v. informe del 2/6/2022); (2) el informe socio-ambiental realizado por la misma profesional en el domicilio de la demandada, que concluyó que las condiciones habitacionales allí registradas son también adecuadas para las niñas, puntualizando –una vez más– que la dificultad está dada por los progenitores. Aunque señaló respecto de la situación económica del progenitor que éste obvió informar cabalmente sobre sus ingresos y que además convive con su nueva pareja, pudiéndose –asimismo– interpretar que las niñas estarían siendo influenciadas por él con ofrecimientos materiales para que elijan residir en su casa (v. informe del 7/6/2022); (3) las testimoniales colectadas en fechas 28/3/2022 y 30/3/2022; (4) el oficio contestado por el Jardín de Infantes al que asistía EU, donde se informa el buen vínculo de la niña con los docentes y sus pares (v. oficio del 30/5/2022); (5) la audiencia de escucha del 23/5/2022 celebrada con las pequeñas en presencia de la Psicóloga del Juzgado, la asesora interviniente y la magistrada; (6) la nueva audiencia de escucha de las hermanas celebrada el 23/11/2022, a tenor de la presentación del 15/11/2022 mediante la cual la demandada solicitó el cuidado compartido de las mismas bajo la modalidad alternada que mereció la oposición del actor en fecha 14/12/2022; (7) la infructuosa audiencia del 9/6/2023 celebrada con las partes y sus letrados, a consecuencia de una nueva presentación de la demandada del 2/2/2023, mediante la cual denunció la interrupción del vínculo paterno-filial durante el período vacacional debido –según dijo– a la negativa del actor, habiendo logrado las niñas estabilizarse emocionalmente y disfrutar de la convivencia con su madre durante ese período; y (8) el dictamen de la asesora, quien puso de resalto la necesidad de los progenitores de aprender a compartir el cuidado de sus hijas y a cooperar con el otro en el marco de un esfuerzo conjunto en aras del desarrollo de aquéllas, a quienes esta situación afecta y les genera confusión (v. romanos III a VII de la pieza apelada).

Sobre esa base, la magistrada entendió que, de los elementos arrimados a la causa y las audiencias celebradas en dicho marco, se infiere que las niñas han permanecido la mayor parte del tiempo viviendo con su madre y que visitan a su padre en los días y horarios acordados; y que, en cuanto atañe a las audiencias de escucha de las niñas, si bien éstas han expresado algunos de sus deseos y sensaciones, dicha opinión debe ser evaluada y analizada teniendo en cuenta su edad y madurez, resultando imprescindible analizar cuidadosamente las circunstancias que las rodean y teniendo presentes los elementos de la causa. Siendo de advertir –señaló– que las propias acciones y erróneas decisiones adoptadas por ambos progenitores, son las que han colocado a sus hijas en el medio de situaciones generadas por ellos mismos y que –conforme las posturas exhibidas por las partes en la audiencia recibida– el progenitor podría haber incidido con sus diferentes conductas y comentarios en lo manifestado por sus hijas en las audiencias en que ellas participaron (v. con especial detenimiento, aps. c y d de la sentencia apelada).

En consecuencia, consideró como lo más conveniente propender a un cuidado compartido, teniendo en cuenta la disponibilidad que por su trabajo tengan ambos progenitores y que las niñas continúen residiendo con su progenitora, sin que ello importe desligar al padre de sus vidas (v. ap. ‘Considerando’ de la sentencia recurrida).

3. Sobre los agravios

3.1. Ello motivó la apelación del actor, quien –en lo sustancial– centra sus agravios en los siguientes aspectos:

(1) no se tuvo en cuenta las audiencias de escucha celebradas con las niñas, quienes en ambas oportunidades manifestaron su deseo de vivir con su progenitor, pues viven con su madre y la pareja de ésta quien –según explicitó EU y luego confirmó aquélla– a veces la muerde cuando juegan; circunstancia que hace que el progenitor apelante se interrogue sobre si es posible ese tipo de juegos con una niña y si, asimismo, es posible otorgar el cuidado personal en el domicilio donde reside esta persona que los practica.

En ese sendero, señala que no se consideró que las niñas puntualmente expresaran que, cuando su mamá trabaja –tanto de día o de noche–, se quedan solas en la casa con la pareja de la madre, quien les deja un celular para que se comuniquen; circunstancia que fue advertida por la asesora en su dictamen del 18/8/2022; si bien la demandada niega trabajar de noche.

Ello, al tiempo que critica que no se haya ponderado la opinión de la asesora quien señaló –según dice el recurrente, junto a la psicóloga del juzgado– que en las audiencias de escucha se pudo visualizar la real intención de las niñas, descartándose cualquier tipo de manipulación posible.

Y, en idéntico sentido, también reprueba que se haya desconocido la declaración de la testigo G., del 28/3/2022, quien manifestó que las niñas desean vivir con su padre, que con él se divierten y que tienen en la casa de éste su propia habitación, entre otros dichos vertidos; y

(2) se ha desconocido –conforme postula– el interés superior de las niñas. En esa tónica –y con apoyatura en distintos extractos jurisprudenciales– señala que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un cuadro de situación como éste, deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño, no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres, pues se trata de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior de aquél.

Desde ese enfoque, ofrece constancias de una nueva denuncia efectuada contra la progenitora y encausada en el marco de autos ‘F.E. y Otra s/ Protección contra la Violencia Familiar’ (expte. 16851/2023) de trámite ante el mismo juzgado donde se ventilan las presentes.

Como corolario, pide se escuche nuevamente a las niñas; desde que entiende que fueron sus declaraciones ante la magistrada las que podrían haber llevado a que se desestimara la demanda, sin valorar la expresa voluntad manifestada por las pequeñas (v. expresión de agravios del 11/9/2023).

3.2. A su turno, la demandada aduce que la sentencia apelada no produce agravios, en tanto recepta la realidad de los hechos, las pericias realizadas por personal idóneo y respeta el centro de vida de las niñas, que es la residencia materna. Además –dice– se ha evaluado la realidad en la que se encuentran las pequeñas y lo que se desprende de estos actuados y otros en trámite ante el mismo juzgado, de los que surgiría la violencia ejercida por el aquí actor contra su persona y la de sus hijas en un amplio espectro.

En ese trance, Insiste en lo que ella entiende como la motivación detrás del presente litigio –esto es, evadir el reclamo alimentario– y reseña que la nueva denuncia que menciona el actor en su embate recursivo, fue efectuada una vez notificado el aquí actor de la sentencia recaída en estos obrados que no resultó favorable a su pretensión.

Así las cosas, señala que el recurrente no ha aportado pruebas que indiquen que son las niñas y no él, quien en verdad desea modificar el centro de vida de aquéllas; enfatizando que hace reposar el agravio formulado en los dichos de una única testigo que resulta ser su pareja. En suma, sostiene la manipulación del actor sobre las pequeñas; aspecto que –como se dijo– ha denunciado en varias oportunidades durante la tramitación del proceso.

Respecto de la audiencia de escucha promovida por el recurrente, la demandada se opone y señala que las niñas ya fueron escuchadas en dos oportunidades; siendo el peticionante –según expresa– quien debe probar que el supuesto invocado encuadra en alguna de las hipótesis de procedencia, lo que no ha hecho (v. ap. 3 de la pieza citada).

Por todo lo reseñado, pide el rechazo del recurso interpuesto (v. ap. 3 de la contestación del 25/9/2023).

3.3. Finalmente, la asesora sostiene que, si bien es cierto que las niñas manifestaron que quieren vivir con su padre, también se ha advertido a lo largo del proceso que habría existido cierta manipulación por parte del padre, entretanto también fue detectado que las niñas en algunas situaciones se quedaban solas cuando estaban a cargo de su madre; circunstancias que –según señala– fueron advertidas a los progenitores a fin de que las trabajaran y resolvieran.

Empero, no se han advertido situaciones de violencia o magnitud tal para optar por el excepcional cuidado unipersonal.

Destaca, en ese norte, el valor de la coparentalidad y dictamina en favor de que las niñas tengan su residencia en casa del progenitor, en función de lo expresado por ellas y ponderando que en ocasiones se habrían quedado solas en el domicilio del novio de la progenitora demandada; para lo que remite a las audiencias de escucha de las niñas y las probanzas producidas.

Al respecto, agrega que la sugerencia esbozada responde a la necesidad de que las niñas mantengan un contacto fluido con ambos progenitores y que no permanezcan solas o con niñeras, si es que pueden estar con el otro progenitor en tales ocasiones (v. dictamen del 10/10/2023).

4. Sobre la solución

4.1. Es dable tener presente que el escenario de autos encuentra correlato en el supuesto del artículo 656 del código fondal que prevé que, ante la inexistencia de un plan de parentalidad homologado, será el juez quien deba fijar el régimen de cuidado de los hijos y de las hijas, y priorizar la modalidad compartida indistinta que aquí se ha fijado; excepto que –con base en razones fundadas– resultare más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado (v. también art. 651 del cód. cit., que establece el cuidado personal indistinto como primera alternativa a considerar por el juez).

De tales directrices reseñadas, se advierte –por un lado– el deber de fundamentación que debe imbuir toda decisión judicial (art. 3º CCyC). Mientras, que –por el otro– se aprecia la cautela con la que se deben ponderar los hechos traídos a conocimiento de la judicatura, en atención a la vulnerabilidad de los sujetos involucrados (en razón de su condición de menores de edad y consiguiente necesidad de cuidado) y la búsqueda de su interés superior para la concreción del mayor nivel de disfrute de sus derechos durante ese segmento de su historia vital [args. arts. 3º de la Convención de los Derechos del Niño –en adelante, CDN– y 656 última parte, del CCyC].

En ese íter, cabe memorar que distinguida doctrina –a la que este tribunal adhiere– ha señalado que ‘es un acierto de la reforma haber determinado como regla que el cuidado debe ser compartido por los progenitores, no sólo porque se resguarda de mejor manera el bienestar de los hijos sino también por la función docente que tiene la disposición al situar a ambos padres en un pie de igualdad manteniendo las mismas responsabilidades sobre el hijo que cuando convivían’ (v. Azpiri, Jorge O. en ‘Derecho de Familia’ – p. 412 y ss., Ed. Hammurabi, 2019).

Empero, y sin que implique contradicción con lo dicho, se ha advertido con justeza que el vocablo ‘indistinto’ –en atención a la modalidad de cuidado privilegiada por la norma– puede ser ‘harto confuso y equívoco, habida cuenta que lo indistinto alude a lo que no se distingue y, con claridad, en el llamado ‘compartido indistinto’ precisamente se realiza una distinción y ella es que con un padre transcurre el hijo mayor cantidad de tiempo, a la par que es reducido el período que pasa con el otro’; circunstancia que –según entiende esta cámara– torna primordial la observancia de las premisas de ponderación: esto es, análisis fundado del cuadro de situación e interés superior del niño, en causas donde así se lo dispone [v. Azpiri, Jorge O. en obra cit.].

Con expreso anclaje en ese enfoque, corresponderá ahora evaluar si tales recaudos fueron efectivamente abastecidos por la instancia de origen o, si por el contrario, cabe atender a los agravios formulados por el apelante y estimar el recurso con los alcances pretendidos.

4.2. Tocante al análisis fundado del cuadro de situación.

Resulta interesante reparar en que –para decidir como se hizo– se priorizó el mantenimiento de la situación existente y el respeto al centro de vida de las niñas, que se lo ubicó en el hogar materno; a la par de la opinión de las pequeñas, la que fue valorada como teñida de una presunta manipulación paterna.

En punto al primero de los parámetros ponderados por la instancia de origen, no escapa a este análisis que aquél configura uno de los recaudos a priorizar por el juez a la hora de otorgar el cuidado personal unilateral normado en el art. 653 del CCyC; figura que –como se esbozara– no fue aquí peticionada y que –para más– fue desechada por la propia judicante al establecer que el cuidado personal compartido indistinto es el régimen que mejor se aplica al panorama aquí ventilado. Por lo que mal podría ser dicho factor determinante para un escenario en el que ese instituto no encuentra asidero [v. ap. c) 2do párr., de la resolución cuestionada].

Para clarificar la diferencia entre uno y otro supuesto, bastará memorar que la SCBA ha enfatizado que el cuidado unilateral queda siempre relegado a la hipótesis residual y excepcional de que no sea factible el cuidado compartido en ninguna de las alternativas o que éste resulte perjudicial para el hijo, debiendo ponderar el juez para su fijación las pautas que enumera el antedicho art. 653 (prioridad al progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; la edad del hijo; la opinión de éste, mantenimiento de la situación subsistente y respeto del centro de vida del niño, entre otros); extremos que no resuenan con el caso en análisis, conforme el abordaje dado –se insiste– por la jueza de la causa (v. JUBA búsqueda en línea con las voces Cuidado personal de los hijos – Ejercicio compartido | Cuidado personal de los hijos – Facultades del juez; sumario B4500549, sent. del 30/8/2021 en C 123064 S – voto del Juez Soria).

El cuidado personal compartido indistinto –en contraposición al cuidado unilateral antes reseñado– implica valorar que ninguno de los progenitores tiene un privilegio en la asignación del cuidado de los hijos y que, por tanto, debe resolverse la cuestión en base a lo que resulte más beneficioso para ellos, a consecuencia del deber jurisdiccional de garantizar el interés superior de los pequeños involucrados (arts. 3º de la CDN; 2 y 706 inc. c del CCyC; y 3º de la ley 20061).

Y, en ese sentido, tampoco se ha fundamentado por qué habría de priorizarse la residencia de las niñas en el hogar materno ni de qué modo esa decisión garantiza el interés superior de ellas. Pues, no es de soslayar, no se ha resaltado ninguna conducta concreta del progenitor peticionante que acaso pudiera lesionar el bienestar de las pequeñas en caso de que se atendiera su deseo de residir con él (v. directriz de decisión establecida en el art. 656, última parte, del CCyC).

Enlazando con lo anterior, se aprecia de vital importancia dedicar algunos apartados a la alegada manipulación paterna respecto de las niñas; argumento también determinante –según se desprende de la pieza apelada– para la valoración que a la postre se hizo de los dichos y hechos referidos por las niñas en las audiencias de escucha celebradas y que terminó por sellar la suerte de la acción (v. –se insiste– aps. c y d de la sentencia apelada).

Conforme se extrae de la compulsa de estos actuados, se remontan los primeros bosquejos de aquella tesis al informe socio-ambiental del 7/6/2022 confeccionado por la Perito Trabajadora Social del Juzgado, quien señaló en aquella oportunidad: ‘La niña menor es quien expresa su deseo de vivir con su progenitor, del relato tanto de P., como de F., se podría interpretar que las niñas estarían siendo influenciadas por Á. F., con ofrecimientos materiales para que elijan vivir con él’ (v. conclusión del informe citado).

Así, se lee de lo manifestado por la progenitora también en ocasión de realizarse el mentado informe: ‘P., refiere que las niñas están siendo seducidas por F., indica: “en la casa del papá, cada una tiene un celular, acá no, solo usan un ratito el mío” sic (…) agregó que se le está haciendo “muy difícil” sic, expresa que las niñas regresan de la casa de F., con exigencias materiales que la entrevistada no puede afrontar. Refirió que la niña menor le ha manifestado: “quiero estar con papá porque me compra cosas” sic (…)’ [v. informe practicado el 2/6/2022, agregado el 7/6/2022].

En cuanto atañe al actor, se verifica que la profesional apuntó: ‘Se consulta cuáles son las formas para poner límites a las niñas, F., manifiesta que les indica: “si no se portan bien, especialmente la más chiquita le digo que la jueza la va a castigar, si no se porta bien, la jueza no la va a dejar estar conmigo, sino le digo que las voy a llevar con la madre porque no quiere, lloran que no se quieren ir con la madre” (…)’. En otro tramo, la perito señaló: ‘respecto de los objetos personales de las niñas, refiere que en su casa las niñas tienen su ropa, esas prendas no van a la casa de P., indica que a él le ha costado mucho armar la casa dado que P., cuando se fue se llevó muchos bienes’ [v. informe practicado el 30/5/2022, también agregado el 7/6/2023].

Pues bien. Es pertinente remarcar el carácter potencial de la conclusión referida que –conforme emerge de la lectura de la totalidad del informe– no se aprecia fundada en ningún otro elemento que sustente tal proposición; pues –en puridad– parece basada en las posturas asumidas por las partes durante las entrevistas mantenidas, sin mediar apoyatura de algún otro informe o constancia expedida por profesional especializado –v.gr., la propia Perito Psicóloga del Equipo Interdisciplinario del Juzgado– que profundice sobre el particular y confirme o descarte la antedicha observación de neto corte potencial, que –desde ya– no rinde por sí para ser considerado como concluyente para la resolución del litigio (arg. arts. 163 inc. 5, última parte, y 384 cód. proc.).

Pero, afinando aún más el análisis, en punto al relato recibido a ambas partes en la audiencia que se hace mención en la sentencia recurrida (se entiende que se trataría de la del 9/6/2023, a la que comparecieron ambos progenitores con sus respectivos letrados), no surge del acta labrada ningún elemento que permita inferir que el progenitor ‘podría haber incidido con sus diferentes conductas y comentarios en lo manifestado por sus hijas en las audiencias’, como postuló la jueza de la causa.

Para mayor abundamiento, se transcriben a continuación las escuetas líneas que surgieron del fallido encuentro: ‘XX, 9 DE JUNIO DE 2023. Abierta la audiencia por la suscripta comparecen previamente citados A. D. F., junto a su letrado apoderado Dr. S. S., Y. M. P., junto a su letrada apoderada Dra. B. M., no habiendo comparecido la Asesora de Menores designada en autos Dra. M.J.M. Explicados los motivos de la presente audiencia y luego de un intercambio de opiniones las partes no llegan a un acuerdo. Solicitan pase el presenta para el dictado de la sentencia. Con lo que terminó el acto, previa lectura y su ratificación firman los comparecientes después de mí que certifico’ (sic; v. acta agregada el 9/6/2023).

A tenor de ello, surgen dos observaciones: (a) es desacertado tener por probado un hito de ese tenor –la alegada manipulación paterna– sin que éste encuentre sustento en el acta ponderada (arg. art. 384 del cód. proc.); y (b) si la antedicha manipulación fue inferida en función del relato vertido en la audiencia del que –como se dijo– no consta registro alguno, ello tampoco rinde para constituir prueba ni formar convicción suficiente; debido a que las presunciones no establecidas por la ley deben fundarse en hechos reales y probados. Lo que aquí no se colige, en tanto no se ha agregado a la causa ningún elemento expedido por profesional competente que así lo ratifique, como ya se dijo; ni del relato contenido en el acta de audiencia referida se extrae otra cosa distinta de lo que habría sido la imposibilidad de las partes de arribar a un acuerdo (art. 851 en contrapunto con art. 163 inc. 5 segunda parte, cód. proc.).

Pero, como corolario del tópico, corresponde también referirse a los dichos de la asesora en el dictamen del 10/10/2023, en que –al margen de pronunciarse en favor de la residencia de las niñas en el hogar paterno– manifiesta que ‘se ha advertido a lo largo del proceso que habría existido cierta manipulación por parte del padre’ (v. pieza cit.).

Al respecto, se observa que ello resulta contradictorio con lo expuesto por la misma asesora en ocasión de expedirse sobre la audiencia de escucha celebrada con participación de las niñas el 23/11/2022, sobre la cual dictaminó: ‘…A las niñas se las ha oído, se ha realizado un trabajo muy minucioso y cauteloso por parte de las profesionales para poder visualizar la real intención de las menores, descartando cualquier tipo de manipulación posible…’ (v. dictamen del 13/12/2022).

Desde ese ángulo, deviene necesario advertir –por fuera de la contradicción señalada– que aún si la profesional hubiera inferido algún signo de dicha manipulación, no ha puntualizado acerca del modo ni del momento en que se hubiera registrado tal conducta; sino que la afirmación reposa en una potencialidad que también carece de carácter concluyente y que –para más– no le impidió sostener su criterio de conformidad para que las niñas pasen a residir con su progenitor, conforme ellas desean (arg. art. 375 cód. proc.).?

Por lo que, adoleciendo de generalidad la aseveración efectuada, se revela asimismo incompatible con la directriz de individualización concreta de conductas lesivas por parte de los progenitores que exige el código fondal para decidir en cuestiones de cuidado personal (remisión al art. 656, última parte, del CCyC).

Y, desde ese ángulo, ello tampoco rinde para tonificar el criterio desplegado por la jueza sobre la manipulación apreciada (arg. art. 3º CCyC).

Todo lo analizado deriva inevitablemente en el cuestionamiento de la valoración que se hizo de las audiencias de escucha mantenidas con las niñas en fechas 23/5/2023 y 23/11/2023, dejándose aclarado respecto de la última que su contenido no será aquí reproducido ni reseñado en atención al carácter privado del acta; si bien la misma fue tenida a la vista al momento de la emisión de este voto (args. arts. 16 de la CDN, 708 del CCyC y 164 cód. proc.).

Como puntapié inicial para su evaluación, es bueno tener presente que escuchar al niño, niña o adolescente, refiere a introducir su pensamiento, opinión o juicio en aquellas cuestiones que lo atañen; entendiendo que es el principal protagonista y damnificado directo en la conflictiva que tiene por propósito la determinación de su mejor interés (v. Alesi, Martín B. en ‘Principios rectores del debido proceso de infancia. Garantías mínimas de procedimiento administrativo y judicial’; Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes, Tomo III – p. 2403-2465, Ed. Abeledo-Perrot, 2017).

Desde luego, ello no equivale a transformarlo en árbitro o juzgador del litigio o –derechamente– resolver conforme sus deseos o preferencias en cuestiones que están más allá de sus decisiones o responsabilidad, sino que corresponderá una valoración ulterior en función de su edad y madurez.

Por ello, para una correcta ponderación del acto de escucha, se debe partir de la premisa de que un niño, niña o adolescente tiene capacidades para expresar libremente sus opiniones en aquellos asuntos que lo afectan; teniendo en miras que el paradigma de niñez imperante le reconoce el derecho a expresarlas sin que, para ello, le corresponda probar primeramente que posee por sí tales capacidades para hacerlo, como se desprende que aquí de algún modo ha acontecido al echar cierto manto de dudas sobre las expresiones de las pequeñas, aún sin razones fundadas para ello (v. para todo este tema, Observación General Nro. 12 (2009) del Comité de los Derechos del Niño; ‘El derecho del niño a ser escuchado, párr. 20; visible en https://www.scba.gov.ar/ servicios/Observaciones %20Generales%20del%20Comite%20de%20los%20Derechos%20del%20Ni %C3%B1o%20(5,%2012,%2014)%20(1).pdf).

Así las cosas, esta cámara entiende que el deber de fundamentación exigido no fue aquí alcanzado en los especiales niveles que se requieren para casos como el que se presenta, pues no se aprecian elementos de peso específico suficiente como para priorizar el mantenimiento del estado de cosas ni tampoco como para poner en tela de juicio los dichos de las niñas en contexto de escucha; los que serán tenidos a los fines del presente por verdaderas expresiones de su real voluntad acerca del asunto ventilado (arg. art. 12 de la CDN, 3º del CCyC y 34.4 cód. proc.).

4.2. Sentado lo dicho, resta ahora evaluar si el parámetro de ponderación restante –esto es, interés superior del niño– fue debidamente abordado, a fin de decidir el desenlace del recurso.

Con relación a la expresión ‘interés superior del niño’, conocido es que no se trata de una noción abstracta apoyada en afirmaciones dogmáticas, sino que es necesario que se respete y reconozca la historia vital del niño, niña y adolescente respecto del cual se decide, su identidad, las situaciones en las que han estado inmersos, los efectos que las mismas han producido en ellos y cuáles son los referentes adultos aptos para su adecuado resguardo y protección (v. Sambrizzi, Eduardo A. en ‘Tratado de Derecho de Familia – Vol. V, p. 309 y ss., 2da. Ed. actualizada, Thomson Reuters, 2018).

Máxime teniendo en cuenta la salvedad previamente realizada respecto del vocablo ‘indistinto’ de la modalidad de cuidado compartido peticionada y aquí dispuesta, que implica –a diferencia de la modalidad alternada– la mayor permanencia de las niñas bajo la órbita de cuidado de uno de los progenitores; en tanto, necesariamente, aquéllas residirán sólo junto a uno de ellos, al margen de la distribución que se efectúe respecto de los cuidados diarios que las pequeñas requieran (art. 650, última parte, del CCyC).

Bajo ese prisma, corresponde advertir que la demandada no ha logrado rebatir que preste funciones en horario nocturno y que sus pequeñas hijas queden solas y/o al cuidado de su conviviente, durante tales lapsos, como manifestaron en distintos tramos el progenitor aquí recurrente y la asesora. Pues, pese a haber negado trabajar en tal franja horaria en la audiencia del 17/5/2023, tales dichos no fueron debidamente refrendados con alguna otra prueba de índole corroborativa; en tanto, si bien en sus respectivas testimoniales tanto su pareja J. H. W., como P. S. M., negaron que la demandada trabajara de noche, tales expresiones fueron superadas por las de las pequeñas en las escuchas posteriores (v. acta de audiencia referida en contrapunto con las audiencias de escucha citadas, declaración testimonial del testigo D. A. M., del 28/3/2022, a complementar con las declaraciones de G., de la misma jornada que se explaya sobre la dinámica de trabajo de la demandada y el dictamen final de la asesora del 10/10/2023; arg. arts. 384 y 456 cód. proc., sin perder de vista la manda del art. 711 del CCyC, que admite en cuestiones de familia la declaración testimonial de parientes y allegados a las partes).

En ese camino, se observa que tal circunstancia configura uno de los principales argumentos sobre los que han gravitado las expresiones de las niñas acerca del cuidado que les proporciona su padre y su consecuente deseo de vivir con él; aspecto que este tribunal entiende que debe ser especialmente atendido, en razón de la corta edad de las hermanas y las especiales necesidades de cuidado que su etapa vital requiere, que –al menos, de momento– no se abastecen bajo la dinámica de cuidado implementada en la residencia materna (arg. art. 3.2 de la CDN).

A ello se estima prudente adicionar que –por fuera de la cuestión del trabajo nocturno antes abordada– se registran con especial atención algunas otras incomodidades planteadas por las pequeñas, que tampoco pasan inadvertidas a este estudio. Siendo del caso mencionar el malestar que le genera a la más pequeña de las hermanas la costumbre de la pareja de la demandada de morderla durante sus juegos; circunstancia por ésta admitida en la audiencia del 17/5/2023 –si bien no le otorgó mayor trascendencia al particular– y de la que hizo especial mención el progenitor apelante al expresar agravios (v. acta de audiencia agregada en la misma fecha y expresión de agravios del 11/9/2023).

Relativo a lo expuesto, corresponde alertar a la demandada sobre la importancia del respeto de los límites que todo niño y toda niña tiene derecho a establecer en torno a situaciones que le generen angustia o malestar. Pautas con las que los progenitores y referentes afines deben encontrar el modo de conciliar, empatizar y respetar, en el entendimiento de que los límites –en tanto respeto a los acuerdos de convivencia establecidos por todo el grupo familiar– fortalecen la armonía entre sus miembros y potencian en los niños su autoestima e identidad psico-emocional percibiéndose escuchados, respetados y vistos, al atenderse su disconformidad respecto de costumbres o usos de los adultos que afectan –como en el caso descripto– el sentido de comodidad y pertenencia que se les debe garantizar en el hogar. Ello a resultas del deber que tienen sus progenitores y referentes de garantizarles adecuados niveles de estabilidad emocional, que –en base a los extremos analizados– tampoco se verifican alcanzados en el escenario actual (v. Preámbulo de la CDN y art. 3º del mismo instrumento).

Previo a concluir, deviene útil aclarar que la consideración normativa del niño como sujeto de derecho con un interés superior no significa un cambio en la estructura jerárquica de la familia, que se asienta en los roles bien diferenciados de progenitores e hijos. Pues la norma continúa consagrando la autoridad de los progenitores, sólo que –mediante la aplicación del paradigma de niñez imperante– se propende a que la antedicha autoridad se ejerza teniendo en cuenta el interés superior de los hijos y de la familia en su totalidad (v. Sambrizzi, Eduardo A., en obra cit.).

Y en la especie, con fundamento en el análisis hasta aquí desarrollado, se aprecia acertado que la modalidad de cuidado personal dispuesta tenga como lugar de residencia para las niñas el hogar paterno; sin que ello implique merma alguna en el ejercicio de la responsabilidad parental de la progenitora no conviviente, a quien –asimismo– le deberá ser garantizado un fluido derecho de comunicación con las pequeñas, en orden a su rol fundamental para contribuir a la formación de sus hijas en todo su espectro vital (args. arts. 3º, 650 última parte y 656, CCyC).

Previo a concluir, corresponde exhortar a ambos progenitores a priorizar el interés superior de sus hijas, obrar con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a cooperar estrechamente en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad de las niñas, como también de la relación parental –permanente y continua– que no puede verse lesionada por cuestiones personales que terminen por afectar la integridad de las pequeñas (v. copia de los actuados recientemente iniciados por el actos, acompañados a la presentación del 11/9/2023 e informe del 21/9/2023 agregados en la causa 16851, a contraluz de los arts. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 638, 639, 642 y 646 CCyC. Y sin perjuicio del trámite que se observa se está dando en el expte. citado).?

Por fin, en atención a la modalidad de cuidado personal a implementar, se encomienda al juzgado de origen un seguimiento constante de la situación, que se traduzca en informes periódicos avalados por equipos interdisciplinarios; a fin de apreciar la mecánica de cuidado dada en sendos hogares parentales a partir de la presente y evaluar la adaptación de las niñas al nuevo contexto (args. arts. 706, 709 y 1710 del CCyC; y 34.5 del cód. proc.).

Siendo así, el recurso prospera; sin que por todo el desarrollo anterior se advierta que sea menester hacer lugar a la nueva audiencia de escucha peticionada (art. 34.4 cód. proc.).

VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la misma cuestión el juez Paita dijo:

Adhiero al voto del juez Lettieri (art. 266 del cód. proc.).

A la segunda cuestión el juez Lettieri dijo:

Con arreglo al resultado obtenido al tratar la cuestión que precede, se estima la apelación del 15/8/2023 contra la sentencia del 14/8/2023 y, en consecuencia, se dispone:

1. Establecer el cuidado personal de las niñas bajo la modalidad compartida e indistinta, con residencia de las mismas junto a su progenitor; quien deberá tener presente que el contacto entre las niñas y su progenitora es fundamental para contribuir a la formación de sus hijas en todo su aspecto vital (args. arts. 3º, 650 última parte y 656, CCyC);

2. Otorgar a la progenitora un amplio régimen de comunicación para con sus hijas, sin que ello implique merma alguna en el ejercicio de la responsabilidad parental (art. 652 CCyC);

3. Exhortar a ambos progenitores a priorizar el interés superior de sus hijas, obrar con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a cooperar estrechamente en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad del niño, como también de la relación parental –permanente y continua– que no puede verse lesionada por cuestiones personales que terminen por afectar la integridad de sus hijos (arts. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 638, 639, 642 y 646 CCyC).

4. Encomendar al juzgado de origen un seguimiento constante de la situación, que se traduzca en informes periódicos avalados por equipos interdisciplinarios; a fin de apreciar la mecánica de cuidado dada en sendos hogares parentales a partir de la presente y evaluar la adaptación de las niñas al nuevo contexto; y

5. Imponer las costas en el orden causado, en atención a los derechos en juego que tornan esperable que se intentaran estas instancias (art. 68 segunda parte, cód. proc.; cfrme. esta cámara, expte. 93673, sent. del 05/09/2023 RR-682-2023, entre otros);

Todo ello con diferimiento de la cuestión sobre honorarios (arts. 31 y 51 de la ley 14.967).

TAL MI VOTO.?

A la misma cuestión el juez Paita dijo:

Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara resuelve:

Estimar la apelación del 15/8/2023 contra la sentencia del 14/8/2023 y, en consecuencia, se dispone:

1. Establecer el cuidado personal de las niñas bajo la modalidad compartida e indistinta, con residencia de las mismas junto a su progenitor; quien deberá tener presente que el contacto entre las niñas y su progenitora es fundamental para contribuir a la formación de sus hijas en todo su aspecto vital;

2. Otorgar a la progenitora un amplio régimen de comunicación para con sus hijas, sin que ello implique merma alguna en el ejercicio de la responsabilidad parental;

3. Exhortar a ambos progenitores a priorizar el interés superior de sus hijas, obrar con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a cooperar estrechamente en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad del niño, como también de la relación parental –permanente y continua– que no puede verse lesionada por cuestiones personales que terminen por afectar la integridad de sus hijos (arts. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 638, 639, 642 y 646 CCyC).

4. Encomendar al juzgado de origen un seguimiento constante de la situación, que se traduzca en informes periódicos avalados por equipos interdisciplinarios; a fin de apreciar la mecánica de cuidado dada en sendos hogares parentales a partir de la presente y evaluar la adaptación de las niñas al nuevo contexto;

5. Imponer las costas en el orden causado, en atención a los derechos en juego que tornan esperable que se intentaran estas instancias.

Todo ello con diferimiento de la cuestión sobre honorarios.

Regístrese. Notifíquese de acuerdo al art. 10 AC 4013 t.o. AC 4039. Hecho, radíquese electrónicamente en el Juzgado de Paz Letrado de Adolfo Alsina. – Carlos A. Lettieri. – Rafael H. Paita (Aux. letrada: María Del Valle Quintana).

U., M. c. Á., R. s/simulación

Comentado por Mariano Gagliardo: Una mirada a la interposición de persona (A propósito de la simulación jurídica).

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de noviembre del año dos mil veintitrés, en acuerdo la Sra. jueza y los Sres. jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “U., M. c/ Á., R. s/ simulación, expte. 65119/14” respecto de la sentencia de fecha 22 de agosto de 2022 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sra. jueza de cámara y Sres. jueces de cámara MARISA SANDRA SORINI – JOSÉ BENITO FAJRE – RICARDO LI ROSI.

La Sra. Jueza de Cámara, Dra. Marisa Sandra Sorini dijo:

I. M. E. U. promovió demanda por simulación y colación contra R. E. Á. a fin que sea declarado simulado el acto de compraventa del 4 de Agosto de 1987 en virtud del cual la demandada habría adquirido, con fondos propios, el inmueble sito en la calle Conesa …, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y declarar que el acto real en virtud del cual la demandada habría adquirido dicho inmueble resultó ser una donación encubierta de su difunto padre quien adquirió, con fondos propios, el 100% de dicho inmueble inscribiéndolo a nombre de la demandada bajo la forma de una compraventa en fraude a sus derechos hereditarios. Solicita se condene a la demandada en su carácter de cónyuge supérstite de su difunto padre, a colacionar los valores actuales de dicho inmueble en los autos caratulados “Ullman, Julio s/sucesión ab intestato” Expte. 28857. Subsidiariamente, de considerarse que la demandada al no revestir el carácter de heredera forzosa al momento de la donación no podría ser sujeto pasivo de la colación, interpone en subsidio la acción de reducción en los términos del art. 3601 del Código Civil. Asimismo en el supuesto que se considerase que en el caso de autos no existió un acto simulado sino “sustitución real de persona” considerándose que la demandada conserva la titularidad de inmueble sito en Conesa … en su carácter de mandataria de su difunto padre quien revestiría en dicho supuesto el carácter de mandante oculto, ejerce la acción de mandante en su carácter de heredero forzoso de su difunto padre y solicita se ordene a la demandada a restituir el inmueble al acervo sucesorio de su padre.

Relató que su difunto padre, J. U., llegado a nuestro país en 1936 proveniente de Alemania, logró al largo del tiempo junto con un socio y amigo la expansión y creación de la compañía conocida como K. & U. SRL tratándose de una de las empresas de parquización y paisajismo más renombradas del país, participando en obras de envergadura. A los fines de la década del 80 ya separado de su difunta madre conoció a la señorita R. E. Á. con quien comienza a convivir y a quien, sostiene, hizo partícipe de un estilo de vida en el que contaban con lujosos autos y viajes constantes al exterior generados de los importantes ingresos de la sociedad K. & U. Indica que el 4 de agosto su padre compró a la demandada la casa sita en Conesa … y la inscribió a su nombre simulando una compraventa y dos meses después contrajo matrimonio con ella. Indica que su padre vendió la sociedad K. & U. SA en el año 1988 y todos sus bienes, dilapidó su fortuna en vida, y no quedaron bienes en su sucesorio más que un automotor. Indica que la compra simulada del inmueble de la calle Conesa … constituye una donación encubierta en vida de su padre a favor de la Sra. Á. que corresponde colacionar, trayendo el bien al acervo hereditario para su posterior partición. Sobre la “causa simulandi” destaca que la intención de su padre, al simular la compraventa de la casa sita en Conesa … fue vaciar su haber hereditario para privilegiar a su cónyuge. Dentro de las presunciones doctrinarias y jurisprudenciales para desentrañar la naturaleza del acto simulado refiere a la subfortuna y entiende que reside en la imposibilidad económica real de la Sra. R. E. Á. para hacerse de los recursos necesarios para la adquisición de la vivienda, de contado, en el barrio de Belgrano. Relata que la profesión de la Sra. Á. era la de maestra artesanal y técnica por lo que no podría haberse permitido una inversión de semejante envergadura máxime que no se desempeñaba como tal al momento de la adquisición. Por su parte despliega los argumentos a fin de referir que su padre durante el año 1987 resultaba un exitoso empresario dueño del 48% del paquete accionario de una importante empresa y beneficiario de una renta mensual en marcos alemanes. Que en contraste con la actividad docente esporádica de la compradora aparente del inmueble de la calle Conesa …, indica que el verdadero adquirente J. U. se encontraba en condiciones económicas más que aptas para la operación.

La demandada Sra. R. E. Á. contestó la demanda y señaló que en el año 1980 se desempeñaba como docente con una carga horaria de 54 hs Cátedra y contaba con ahorros propios fruto de su trabajo como modista de alta costura actividad ejercida durante 17 años mientras estudiaba y vivía en el domicilio de sus padres facilitándole este hecho capacidad de ahorro. Refiere que asimismo cuenta con parte de la herencia de su madre en cuyo acervo se declaran un inmueble en la calle Lugones que comprende tres departamentos en PH y un predio en la localidad balnearia de San Clemente del Tuyú, como asimismo lo recibido en donación por su difunto padre. Que al fallecer su padre se realizan mejoras en la propiedad de la calle Lugones y luego se procede a la venta de las tres unidades funcionales con la correspondiente partición. Refiere que recibe el cobro por medio de un poder general de sus padres, de una herencia recibida por ellos en España. Sostiene que adquiere la propiedad de la calle Conesa siendo soltera y con dinero propio, todo el dinero fue reunido tanto de las sumas ahorradas durante más de 25 años fruto de su trabajo como modista y docente como de la herencia recibida por sus padres.

El Sr. Juez de Primera Instancia luego de analizar la prueba rendida en la causa y hacer referencia al concepto de colación; los requisitos que deben reunirse para concluir que un negocio es simulado; analizar la prueba producida en la causa y las presunciones que de ellas derivan, mencionó diversas cuestiones jurídicas en torno a que se encontraba acreditado que el acto fue simulado y propuso en definitiva en sus considerandos declarar la nulidad de la compraventa cuestionada por lo cual afirmó que se estaba en presencia de una donación efectuada por el Sr. J. U. a la Sra. R. E. Á. y por lo tanto correspondía hacer lugar a la demanda de colación que el actor promoviera y así se dispuso en su parte dispositiva en cuanto hizo lugar a la demanda de colación impetrada.

II. La demandada se agravia de la desmesurada valoración efectuada por el a quo sobre las declaraciones de los testigos propuestos por la actora, indica que son subjetivas, no sustentadas en nada certero ni en otros medios de prueba, surgen falsedades de las mismas, hace referencia a las fechas de venta del inmueble de calle Amenábar respecto del cual sostiene que el mismo fue vendido con fecha posterior a la adquisición por su parte del inmueble de la calle Conesa lo cual surge asimismo del proceso sucesorio. Se agravia que el sentenciante solo tenga en cuenta el trabajo del Sr. J., pero no haya ponderado su trabajo de años sin valorar que en dichas épocas el trabajo no era registrado, menos aún el de modista; que no se haya valorado la herencia que recibiera de sus padres con más sus ahorros lo cual fuera suficiente para adquirir la propiedad. Se agravia que se otorgue relevancia probatoria a meras presunciones; que de los balances acompañados por la actora surge que tenía un cargo importante en la empresa de su esposo y señala que la compra del inmueble la efectuó en Australes y no en dólares, que la empresa estaba al borde la quiebra y que no fue valorada de manera suficiente la prueba aportada por su parte.

III. A modo de inicio, recordaré que el artículo 265 del Código Procesal exige al apelante, como requisito, que su escrito recursivo contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, T.º I, pág. 835/837; CN.Civ., Sala “A”, libres nº 37.127 del 10/08/1988, nº 33.911 del 21/09/1988, nº 76.132 del 09/10/2017, nº 37.990 del 28/09/2022, entre muchos otros). Sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CN.Civ., Sala “A”, 15.11.84, LL 1985-B-394; íd. Sala “D”, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala “F” 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala “G”, 29.785, LL 1986-A-228, entre otros).

Corresponde, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. CN.Civ., Sala “A”, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre nº 414.905 del 15/4/2005 y mis votos en Sala “A”, libres nº 2.486 del 30/04/2020, nº 1.488 del 29/10/2021; nº 6.072 del 08/11/2021, nº 70.892 del 11/11/2021 y nº 37.990 del 28/09/2022, entre muchos otros).

En este orden de ideas, entiendo que el escrito a través del cual la demandada pretende fundar sus quejas, logra cumplir con los requisitos antes mencionados.

De este modo, a efectos de preservar el derecho de defensa en juicio, de indudable raigambre constitucional, no habré de propiciar el pedido de deserción formulado por la parte actora al contestar el traslado de la expresión de agravios.

IV. Antes de proceder al estudio de los agravios formulados por la recurrente, estimo prudente recordar que los magistrados no se encuentran compelidos a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal, CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos 258:304; íd. 28/07/1965, “SRL Fernández González y Tacconi c. SRL Madinco”, Fallos 262:222; íd. 06/12/1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Generales S.A. c. Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone, Giralt, Agustín y otros”, Fallos 272:225; además, CNCiv., Sala “F” en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; Sala “D” en RED, 20-B-1040, sum. 74, Sala “A”, voto del Dr. Li Rosi en libre Nº 039473/2012/CA003 del 19/12/2019, entre otros; CN.Fed. Civil y Com., Sala “I”, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., Sala “C” en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173).

Por otra parte, precisaré que el contrato cuyas consecuencias son objeto de la presente acción, fue celebrado el día 4 de agosto de 1987. Ante la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), corresponde determinar el derecho aplicable al caso. El art. 7 de este cuerpo normativo determina: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, no obstante, ellas “no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario”.

El concepto de “relación jurídica” –que fuese también utilizado en el texto del art. 3 del Código Civil reformado por la ley 17.711, el cual estableció el principio que toma la actual normativa–, ha sido definido como aquella que se establece entre dos o más personas –por ende, subjetiva– con carácter peculiar y particular, nazcan de la ley o contrato, que pueda ser creada o modificada por la voluntad de las partes, que desaparece con el ejercicio del derecho y el cumplimiento de la obligación. A este concepto se contrapone el de la situación jurídica objetiva, la que es permanente, susceptible de ejercicio indefinido y se encuentra organizada por la ley de modo igual para todos, como por ejemplo los derechos reales (cfr. Borda, Guillermo; La reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo; publicado en ED 28-807).

Dentro de la categoría de “relación jurídica” se encuentra la que surge de los vínculos contractuales en virtud de lo establecido por el art. 1137, 1197, 1198 y ss. Cód. Civ., a lo que debe sumarse, tal como surge de la letra del art. 7, que “las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución…”, consagrándose así la excepción a la regla de aplicación inmediata (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída; La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas en curso de ejecución, publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Número extraordinario: Claves del Código Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015).

Por su parte, la creación, modificación o extinción de la relación jurídica es consecuencia de un hecho jurídico que se agota en el momento en que se producen dichos hechos, por lo que pretender la aplicación de la nueva ley sobre los momentos dinámicos ya consumados, en este caso los efectos que surgen del vínculo contractual, implicaría darle el efecto retroactivo que la norma prohíbe. Así lo ha entendido la jurisprudencia y la doctrina (cfr. CNCiv., en pleno, 21/12/1971, “Rey, José J. c. Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, La Ley Online, AR/JUR/123/1971; Borda, Guillermo, art. cit.; Moisset de Espanés, Luis; Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil); p. 46, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976; Belluscio, Augusto (dir.); Zannoni, Eduardo A. (coord.); Código Civil y leyes complementarias, t. I, p. 28, Astrea, Buenos Aires, 2005; Junyent Bas, Francisco A.; El derecho transitorio. A propósito del artículo 7 del Código Civil y Comercial, La Ley 27/04/2015; y Kemelmajer de Carlucci, Aída; El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley 22/04/2015).

En consecuencia, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del Código Civil de la Nación, aprobado por ley 340, y no en las del Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por ley 26.994. Ello así, puesto que el acto que se considera simulado ha sido celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que ha comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2015. En ese sentido, “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron (SCBA, El Derecho, 100-316). En definitiva, una ley nueva no podría anular un contrato válidamente hecho bajo la ley anterior, ni ella podría validar un contrato nulo a tenor de la ley precedente (Heredia, Pablo D., “El derecho transitorio en materia contractual”, La Ley Online AR/DOC/2137/2015).

V. Conforme a la regla iura novit curia, los jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad de hecho y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes (conf. C.S.J.N., diciembre 16-1976, La Ley, tomo 1977-A, página 259). Por lo tanto, sin perjuicio de lo que opinen las partes, el juez, como calificador e intérprete, debe analizar y determinar los efectos de los actos cuya existencia se invoque basado en la voluntad de aquéllas y en la estructura jurídica de la hipótesis concreta en comparación con las leyes en vigor, imponiéndole el referido principio el deber de dirimir la litis según el derecho aplicable con prescindencia de los planteos de los justiciables (conf. CSJN, junio 14-1977, La Ley, tomo 1977-D, página 105).

En esa senda y en la especie no comparto con el sentenciante en que estamos frente a un supuesto de un acto simulado sino que considero nos enfrentamos a un supuesto de mandato oculto por interposición de persona; el acto es real y surte todos los efectos entre las partes, sin perjuicio de las relaciones existentes entre el adquirente y su mandante oculto, las que son para el enajenante “res inter alios acta”.

En ese sentido, así lo ha resuelto la Sala “F” de esta Cámara, en cuanto adhirió al criterio según el cual “esta conclusión se basa en la seriedad y efectividad del consentimiento intercambiado entre las partes. El “tradens” ha querido enajenar el bien a favor del “accipiens” y no del mandante oculto; de ahí que la hipótesis no entra en la cláusula final del art. 955, puesto que aquel no ha constituido o transmitido derechos a personas distintas del adquirente (conf., CNCiv. Sala F, diciembre 26/1997, “Valdez de Ferreyra María Delia c/ Ferreyra Dardo Abraham y otro s/ simulación”, L. 224.800, jurisprudencia y doctrina allí citada; asimismo, este criterio fue desarrollado por el Dr. LLambías en su voto, CNCiv. Sala “A”, libre del 1/11/60, E.D. t. 3 p. 411, fallo 1333; también Belluscio A.C.; Zannoni, E.A., “…Código Civil Anotado”, comentario del último al art. 955, t. 4 p. 399 y jurisp. citada en la nota 52 al pie; Cámara, R., “Simulación de los negocios jurídicos”, p. 71, Madrid, 1926; Llambías, J.J., “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, t II, p. 533, núm. 1798; Bossert, G.A., “Régimen Jurídico del Concubinato”, p. 105, núm. 85 y p. 110, núm. 87, Ed. Astrea, 1990)”. Se sostuvo que –de acuerdo a esta doctrina que comparto– “para que haya simulación relativa, es necesario que quien transmitió el dominio del bien conozca que la persona que lo adquiere no es el que en realidad efectuó la compra. Si por el contrario aquel ignora esa situación no puede hablarse de simulación, sino de interposición de persona, debiendo la persona, cuyos derechos se pretendió desbaratar, deducir una acción fundada en la existencia de un mandato oculto” (ver en igual sentido Sala “F”, 27/8/1982, “María Margarita s/ trasferencia de dominio – ordinario”, L. 262.517; íd., junio 18/1991 “La Valle, Eldo c/ Felicetti de La Valle, Liria M. y otros”, además en libre nº 65.685/2018, “Librería Huemul S.A. c/ Rembado, Mariana Mercedes y otros s/ simulación”, voto del Dr. Posse Saguier del 27/06/2022).

En igual línea de pensamiento, sostuvo lo dispuesto en un fallo de la Sala E de esta Cámara, con voto del Dr. Galmarini quien recordó que “solamente puede hablarse de simulación si los sujetos del negocio están confabulados, con la intención de hacer creer que el derechohabiente es el testaferro, que aparece en el acto. Pero si este actúa como verdadero adquirente sin acuerdo y hasta con desconocimiento de la realidad con el transmisor del derecho, ocultándosele el real accipiens (persona a quien se constituye o transmite el derecho –art. 955, Cód. Civil–), no habría simulación, sino que se trataría de un mandato oculto (Cifuentes, Santos, obra cit. p. 509, nº 266)”; (conf., CNCiv. Sala E, febrero 13/2019 “Golía, Juana Generosa c/ Catalfamo, María Esther s/ nulidad de acto jurídico”).

El art. 955 del C. Civil establece que “La simulación tiene lugar cuando encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquéllas para quienes en realidad se constituyen o transmiten”.

En cuanto a la simulación en la persona es clásica la polémica, nos indica Cifuentes, que ha suscitado el caso del prestanombre, o de la persona a nombre de quien se declara que se transmiten bienes o derechos, pero que no es el verdadero destinatario de esa transmisión, sino que actúa dando su nombre, manteniendo oculto al que en realidad lo recibe. Dos teorías principales están en pugna. Para una solamente puede hablarse de simulación si los sujetos del negocio están confabulados, con la intención de hacer creer que el derechohabiente es el testaferro que aparece en el acto. Pero si éste actúa como verdadero adquirente sin acuerdo y hasta con desconocimiento de la realidad por el transmisor del derecho, ocultándosele al real accipiens (persona a quien se constituye o transmite el derecho –art. 955, Código Civil–) no habría simulación, sino que se trataría de un mandato oculto.

Prevalece en la doctrina y la jurisprudencia, con inequívocas razones, la opinión que sólo considera simulado el acto de interposición ficticia, pues se antepone, con trascendencia esencial de toda simulación, el acuerdo de voluntades para desvincular al adquirente (Conf. Muller en “Código Civil y normas complementarias Análisis doctrinario y Jurisprudencial” de Bueres-Highton Tº 2 “B”, págs. 642 y siguientes).

Se ha dicho que “en la interposición real de personas no hay simulación pues el transmitente ignora que ha tratado con el testaferro de un tercero. En tal supuesto no hay acto simulado, puesto que el acto es real y surte todos sus efectos entre las partes, sin perjuicio de las relaciones existentes entre el adquirente y su mandante oculto, las que son para la enajenante res inter alios acta. Esta conclusión se basa en la seriedad y efectividad del consentimiento intercambiado entre las partes. El tradens ha querido enajenar el bien a favor del accipiens y no del mandante oculto; de ahí que la hipótesis no entre en la cláusula final del art. 955, puesto que aquél no ha constituido o transmitido derechos a personas distintas del adquirente”. “…el mandante oculto que quiera fijar el destino final de los bienes en su patrimonio tendrá que recurrir, no a una acción de simulación contra los intervinientes en el acto de constitución o transmisión de los derechos, sino a una acción de mandato contra el mandatario que se resista a transmitirle el bien (Conf. Arts. 1904, 1909, 1911 y 1929, Cód. Civil). (Conf. Código Civil y leyes complementarias, Comentado, Anotado y Concordado. Editorial Astrea. Belluscio-Zannoni, Tº 4, págs. 399/400).

Desde esta perspectiva, como el accionante no pretende la invalidez de la transmisión sino solamente que el verdadero adquirente fue su papá J. U. y no ha demandado al vendedor del inmueble de la calle Conesa …, al no existir el vicio de simulación en la venta instrumentada en la escritura pública de fecha 4 de agosto de 1987 entiendo que el encuadre jurídico efectuado por el Sr. Juez de Primera Instancia no es aquél que corresponde a la situación que se debate en la causa sino el que se ha desarrollado hasta el presente.

Por otra parte, debe resaltarse que si bien ni la demandada ni el propio accionante cuestionaron este aspecto de la sentencia lo cierto es que éste último en el objeto de su demanda expresó que “…en el hipotético y remoto supuesto que VS considerase que en el caso de autos no existió un acto simulado sino “sustitución real de persona” considerándose que la demandada conserva la titularidad del inmueble sito en Conesa …, CABA, en su carácter de mandataria de mi difunto padre quien revestiría en dicho supuesto el carácter de mandante oculto, ejerzo la acción de mandante en mi carácter de heredero forzoso de mi difunto padre y solicito ordene a la Sra. R. E. Á. a restituir el inmueble al acervo sucesorio de mi padre”. Pretensión subsidiaria que luego desarrolló al final de su demanda en donde requiere de manera accesoria la procedencia de la acción de rendición de cuentas del mandato por la existencia de “sustitución real de persona” y se sirva restituir al acervo sucesorio de su mandante el inmueble que adquirió con fondos propios de quien fuera su padre.

Sentado todo lo que hasta aquí antecede debemos tener en claro que la cuestión aquí a dilucidar radica en esclarecer si cuando la Sra. R. Á. –aquí demandada– adquirió el inmueble de la calle Conesa … de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en realidad lo hizo con su propio dinero y para sí o, si, por el contrario, lo hizo con dinero del Sr. J. U. –padre del accionante– y en cumplimiento de un mandato oculto, en calidad de prestanombre por lo cual, una vez fallecido el Sr. J. U. y ante el reclamo de su heredero, dicho bien inmueble debe ser reintegrado a la sucesión.

Debe asentarse que en hipótesis como la de autos de interposición real de persona si bien no puede hablarse en sentido estrictamente técnico de simulación, en sustancia subyace un acto con esa característica. “Así lo aseveró el Dr. Mirás en el fallo antes aludido, cuando señaló que todo mandato oculto simula frente a terceros, siendo de aplicación, por consiguiente, los principios sobre simulación, tanto en materia de prueba como en lo tocante a la meritación de la licitud o ilicitud del acto del testaferro” (Cámara Civil, Sala E, expte. 60189/2012 “C.F.M. c/ D.L.M.S y otros s/ escrituración”, del 13 de marzo de 2017).

Corresponde referir respecto de la prueba que cuando la simulación es interpuesta por terceros, esta puede acreditarse por cualquier medio de prueba, siendo de fundamental importancia la prueba de presunciones. La actividad probatoria debe orientarse a demostrar la causa simulandi, es decir el motivo que explique razonablemente la simulación. Por su parte, su ponderación por parte del juez debe seguir un criterio estricto, pero a la vez realista (Pizarro, Ramón D.; Vallespinos Carlos G.; Obligaciones, t. 2, p. 346, Buenos Aires, Hammurabi, 1999).

Siguiendo a Borda, cabe decir que las presunciones adquieren así en esta materia una importancia singular; sobre la base de ellas que se resuelven por lo general esta clase de juicios. Los jueces las admiten siempre que por su carácter y concordancia lleven a su ánimo la convicción de que el acto fue simulado (Borda, Guillermo A.; Tratado de Derecho Civil – Parte General, 13ª ed., t. II, p. 349, Buenos Aires, La Ley, 2008).

Es en torno a la prueba producida en la causa que la demandada se agravia ante esta alzada y ello por cuanto considera desmesurada la valoración efectuada por el a quo respecto a las declaraciones de los testigos propuestos por la parte actora pues refiere que las mismas siempre tienen que estar sustentadas con otros medios de prueba; que las declaraciones hacen una valoración solo basada en dichos del causante como asimismo cuestiona la ponderación que el Sr. Juez de Primera instancia efectuara.

En la causa obra la declaración testimonial de L. C. S. (audiencia video filmada) quien conoció a J. U. a través de una relación comercial pues le hizo un trabajo de gráfica para el vivero y con el correr de los años hicieron algún tipo de amistad. He de destacar que el testigo cuando fue preguntado sobre la situación económica del señor J. U. refirió “mucha plata”, “el vivero era muy importante”, y hasta donde conoce tenía muy buenos recursos económicos, veía como vivía (el Sr. U.). Conoce que los bienes que integraban el patrimonio eran el vivero, vivía en un departamento de la calle Amenábar que vendió y luego compró Conesa que él (J. U.) le contaba era muy importante. Preguntado sobre quien compró la casa de la calle Conesa respondió “Julio” ya que él le dijo que había comprado una casa, que no aparecía como que la casa la había comprado otra persona pues él tenía recursos. Indica que el Sr. U. tenía fondos, ellos venían de sus ingresos, de su trabajo, el vivero era muy importante, hicieron obras para la época del mundial. Él lo conoce como un hombre de mucho dinero. Respecto de la relación de J. con su hijo M. el causante le comentaba que era distante no por decisión propia sino por limitación de su esposa. El testigo M. A. cuya declaración fue transcripta en la sentencia de grado (también video filmada) refirió que conocía mucho a J. U., indica que era dueño de un vivero importante de Buenos Aires, una firma muy prestigiosa, que el Sr. J. U. tenía un pasar muy holgado. Refiere que lo sabe porque fue muy amigo de él e hicieron algunas cosas juntos, lo sabe fundamentalmente por como vivía, viajaba mucho, tenía muchas propiedades. Relata que fueron quienes armaron en el año 78 todo el tema de la cancha de River. Relata que para el testigo la obra póstuma de J. fue el Paseo de la Plaza que está en Corrientes y Rodríguez Peña. Que conoció a J. U. en el año 70. Tenía el 50% de la sociedad, varios vehículos y varias casas. Que también tenía una pensión vitalicia como exiliado de la segunda guerra. Indica que conoció a la demandada quien era profesora de colegio primario de actividades prácticas, que no tenía bienes, refiere que era empleada y vivía en un departamento alquilado, que sabían por ella que vivía en un departamento alquilado porque una vez la fueron a buscar con U., le consta eso y que el testigo supiera la misma no tenía bienes. Indica que el Sr. J. U. en el año 87 tenía un pasar muy holgado por el vivero, era un proyecto muy prestigioso, tenía muy buen nivel de ingresos. Refiere que J. U. compró una casa en la calle Conesa con el producido de la venta de un departamento, que se lo contó el Sr. U. Respecto de la relación con el hijo refiere que no era buena, que era muy amigo con el causante, que no tenía buena relación con el hijo y siempre intuyó la intromisión de la demandada porque la escuchó. Refiere que tenía el causante tres propiedades, una de ellas en Amenábar la vendió para comprar Conesa. Indica que esto último lo sabe.

Si se analizan estas audiencias puede apreciarse que los cuestionamientos que ahora se efectúan en cuanto a que la valoración de esta prueba ha sido dimensionada o sobrevalorada en la instancia anterior, debe resaltarse que en su momento ninguna repregunta se efectuó a los testigos a fin de poder desentrañar o desvirtuar la forma de conocimiento que tenían de la situación económica del Sr. J. U. o bien averiguar lo atinente a las fechas en que el inmueble de la calle Amenábar fue efectivamente vendido para adquirir el de la calle Conesa cuando aquél aparece inscripto con posterioridad, tema que no fue cuestionado en la audiencia testimonial. Mucho menos se ha impugnado la idoneidad de estos testigos. Nótese que todas las apreciaciones que la demandada vuelca tanto al tiempo de alegar como al tiempo de expresar sus agravios, ponen énfasis en que se trata de declaraciones subjetivas. Sin embargo, la parte actora, al tiempo de celebración de las audiencias testimoniales no logró a través de las repreguntas que allí se formularan, demostrar la falta de sinceridad y la evidente subjetividad de los dichos de los testigos con la cual alza sus quejas en esta instancia.

Respecto de la prueba testimonial se ha resuelto que las declaraciones de los testigos no deben mirarse con disfavor, ni con exageradas aprehensiones. La aceptación del dicho de un testigo tiene que ser menos rigurosa que su examen para desecharlo. Esto ocurre porque, en definitiva, el juez está apoyado en la construcción jurídica de que los testigos no pueden mentir, tanto por existir una punición legal sobre falso testimonio (art. 275 del Cód. Penal y 449 del Cód. Procesal), cuanto porque el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art. 442 del Cód. Proc.), pone de resalto el sistema posible para indagar la mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o su falta de comprensión de los hechos (CNCiv. Sala C, abril 23/1996, Aparicio c/30 de Agosto S.R.L., L. 184.485; CNCiv. Sala F, noviembre 30/2006, Conde Javier Héctor c/ Fortin Maure S.A. y otros s/ daños y perjuicios L. 452.502). Esta posibilidad de indagar sobre la mendacidad de los testigos también la tiene la parte contraria a la que los propuso mediante la formulación de preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las indicadas por quien lo propuso (art. 242, segundo párrafo, Cód. Procesal). Además, las partes dentro del plazo de prueba pueden alegar y probar acerca de su idoneidad (art. 456 del Cód. Procesal).

En definitiva, en tanto las declaraciones testimoniales no aparecen como intencionadas ni falaces, y ponderando que resultan coherentes con la razón que dan de sus dichos, frente a la falta de una versión de los hechos o pruebas en contrario, no puedo sino considerar en que la prueba en análisis ha de ser debidamente ponderada a los fines del presente proceso.

Por lo demás se refuerzan los dichos de los testigos en torno a la adquisición del inmueble por parte del causante cuanto de la importancia de la empresa de paisajismo de la cual era socio, a través del artículo periodístico obrante a fs. 9 cuya autenticidad obra con la contestación de oficio a fs. 443.

Se agravia la demandada en cuanto solo se ha tenido en cuenta el trabajo del Sr. J. U., pero no se ponderó su trabajo de años como modista; la herencia que recibiera, la cual junto a sus ahorros era suficiente para adquirir la casa de la calle Conesa.

Advierto que en el caso concreto no hay prueba en la causa acerca de la actividad de modista que refiere la demandada, lo cual requería de una mínima actividad probatoria de su parte. Sí existe prueba realizada por el accionante respecto de su actividad docente con el informe del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires obrante a fs. 239/247 que da cuenta que R. E. Á. se desempeñó desde el 24/7/84 hasta el 26/9/84 en la Escuela nº 20/10 con el cargo de Maestra especial Educación Artes y Técnica, también su desempeñó en el cargo de Maestra Especial en la Localidad de San Martín entre octubre de 1976 hasta mayo de 1984 (fs. 302). No hay constancia o prueba en autos que dé cuenta acerca de la suma que habría recibido proveniente de una herencia de España. En cuanto a la herencia recibida por el fallecimiento de su madre el Sr. Juez de primera Instancia valoró que del informe de dominio que luce agregado a fs. 344/351 se advierte que la venta de ese inmueble fue partido entre tres hermanos ya que su padre les cedió sus derechos por la suma de $400.000 (ver expte. Sucesorio “Losada de Álvarez Guillermina” y fs. 249/254 de las presentes). Respecto de ello es decir en relación a un haber sucesorio compartido con el resto de sus hermanos, la demandada se limita a sostener que ello fue suficiente con más sus ahorros (los que no fueron acreditados siquiera de manera indiciaria en la causa) para la adquisición del inmueble de la calle Conesa. Sin embargo, su queja solo tiende a demostrar su disconformidad con la no ponderación del haber hereditario que recibiera en la sucesión de su madre con más sus ahorros. Sostiene que ello era suficiente a los fines de la adquisición del bien de la calle Conesa, sin embargo, no controvierte de manera fundada y a través de una prueba concreta el fundamento de su postura por lo cual queda huérfano de sustento dada la forma meramente subjetiva en que efectúa su disenso.

Es dable señalar que tratándose de terceros ajenos al negocio es principio receptado que sobre ellos pesa la carga de la prueba de acreditar la insinceridad del negocio atacado –como hecho constitutivo de su pretensión– por lo que debe ofrecer y producir la prueba de su afirmación, pudiendo valerse sin limitación de todos los medios autorizados, incluso las presunciones –que adquieren en esta materia una importancia singular–, no obstante lo cual dicho principio no empece a imponer al demandado el deber moral de aportar los elementos tendientes a demostrar la sinceridad del acto (Conf. Borda, Tratado de Derecho Civil, Parte General, 12ª. Ed., t. II pág. 339 nº 1188; Zannoni en Belluscio “Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado”, t. 4, pág. 422, nº 8).

Es cierto que en principio la carga de la prueba corresponde a quien ha invocado el hecho pertinente. Sin embargo, en supuestos como el que se debaten en esta causa la prueba se encuentra en cabeza de ambas partes, sobretodo como en el caso, en el que la demandada ha sostenido que contaba con el patrimonio suficiente para adquirir el inmueble de la calle Conesa a través del dinero fruto de su trabajo como docente y como modista; así también del dinero proveniente de la herencia recibida de su madre y de la suma que obtuviera por una herencia que sus padres recibieran de España. Sin embargo, la demandada no ha probado el trabajo de modista; su dedicación docente se encuentra acotada a un informe que da cuenta de solo ocho años dedicada a la actividad; el inmueble heredado de la calle Lugones fue compartido con sus hermanos y desconocemos su valor y no hay constancia bancaria alguna que demuestre que la demandada tenía depósitos que hicieran presumir que gozaba de importantes ingresos y que con ello se encontraba en condiciones de adquirir el inmueble de la calle Conesa.

Se ha sostenido que la falta de medios en quien aparece como adquirente, es también uno de los indicios más frecuentes de la simulación y de mayor elocuencia. Se destaca la importancia que reviste la averiguación de la fortuna del adquirente, pues la imposibilidad patrimonial del comprador es un hecho revelador de la insinceridad del acto (Conf. Sala A Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, “Z.M.M. c/ G.R.E. y otros s/simulación” expte. 53.082 del 7/06/2023).

En este entendimiento no logra la demandada a través de sus agravios desvirtuar la conclusión a la cual arriba el Juez de grado en cuanto refiere que “Todo ello en modo alguno alcanza para acreditar la capacidad económica de la Sra. Á. para adquirir el inmueble de la calle Conesa …”, pues la circunstancia de disentir y reiterar los argumentos de su contestación de demanda sin revertir a través de prueba concreta y específica la postura que esgrime es insuficiente a los fines que pretende.

Se agravia la demandada en cuanto no fue considerado que el inmueble fue adquirido en Australes y no en dólares. Así de la escritura surge el valor del inmueble en la suma de Australes 15.000 a la fecha de su adquisición en agosto de 1987. Más allá de reiterar que aun valorando el precio en Australes no encontramos en la causa al menos de manera indiciaria la existencia de ingresos y/o ahorros en Australes por parte de la demandada; como así tampoco contamos con el valor de venta del inmueble que adquiriera en la sucesión de su mamá que fuera partido entre los tres hermanos, como tampoco la fecha en que el mismo fuera enajenado. Respecto del valor del bien de autos debe ponderarse que el inmueble de la calle Conesa … situado en el Barrio de Belgrano de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con una superficie cubierta de 182 mts. cuadrados fue valuado por la perito tasadora en la suma de U$S600.000 al mes de diciembre de 2018; luego especificó retrotrayendo el valor del inmueble a Junio de 2005 que el valor en esa fecha era de U$S 300.000 para lo cual ponderó las variables del valor del dólar estadounidense y cuestiones atinentes a la oferta y demanda del mercado y luego aclaró la experta que el método utilizado en la tasación efectuada es el comparativo teniendo en cuenta las ofertas de propiedades similares en el mismo barrio (fs. 409).

Por otra parte, también se queja la demandada cuando refiere que adquirió la casa en el año 1984 y que en el año 1980 la empresa del causante se encontraba al borde de la quiebra, prueba que no fue valorada. Sin embargo, de las constancias de la causa surge que el inmueble de la calle Conesa fue adquirido en el año 1987 y no 1984 como sostiene la demandada (ver copia certificada de escritura de compraventa obrante a fs. 68/72 del proceso sucesorio de J. U.). Mientras que respecto al período en el cual fue adquirida la propiedad la perita tasadora informó que el valor de la Sociedad K. & U. en 1986-1987 era de U$S 325.000, lo cual fue cuestionado por la demandada con la sola mención que se desconocía la valuación presentada toda vez que la experta fundaba su criterio mediante las fluctuaciones de la moneda dólar. Lo cierto es al fin y al cabo que la accionada en sus agravios hace referencia a una fecha incorrecta respecto de la adquisición de la vivienda –1984 en lugar de 1987– y nada menciona respecto de la valuación de la empresa en dicha época.

Con respecto a la ausencia de contradocumento que menciona la accionada en sus agravios debe ponerse de resalto que en la prueba de la simulación que pueden aportar los terceros, éstos no están alcanzados por la exigencia del art. 960 respecto del contradocumento, es lógico dado que éste está destinado normalmente a quedar secreto y es conocido sólo por las partes del acto simulado (cfr. Cámara Nacional en lo Civil, Sala C, Expte. “Gómez, Marta c/ Ramírez Carolina s/ simulación”, del 2/5/2022).

Por último, la lejanía en el vínculo entre padre e hijo del que dieron cuenta los testigos, sumado al matrimonio celebrado entre el causante y la demandada dos meses después de la adquisición del bien, conjuntamente con toda la prueba producida dan sustento a la causa por la cual se habría privado al accionante de heredar en la proporción pertinente el inmueble objeto de autos. El plexo indiciario convence a la suscripta de que quien disponía del dinero propio, ya sea por sí o bien por medio de terceros, era J. U. –padre del actor y esposo de la demandada– adicionalmente a que la accionada no se encontraba en condiciones económicas de afrontar dicha compra por lo cual ha de llegarse a la conclusión que el Sr. J. U. puso el inmueble a nombre de la demandada debido a las particulares circunstancias que lo mantenían alejado de su hijo –aquí actor– y beneficiar de ese modo sólo a su futura cónyuge.

Por ello si mi voto fuera compartido, deberá modificarse la sentencia apelada, declarándose que el inmueble sito en Conesa … matrícula 16-19025 de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la cual aparece como compradora R. E. Á., en realidad pertenece a quien fuera su cónyuge J. U. motivo por el cual corresponde se condene a la demandada a los fines de restituir el bien inmueble a la sucesión de su cónyuge en el plazo de 40 días, debiendo a sus efectos realizar los actos correspondientes.

Atento la modificación propuesta precedentemente y el modo en que ha de cumplirse la sentencia, conducen a que resulte abstracto pronunciarse en relación con el agravio relativo al cómputo de intereses establecidos en primera instancia por cuanto aquellos devienen improcedentes en razón de la forma en que se propone decidir; máxime cuando al delimitar la pretensión en subsidio fundada en el mandato oculto se limitó a pedir la integración del bien en el acervo sucesorio.

Sin perjuicio del diferente encuadre jurídico sostenido, se confirma la imposición de costas a la accionada vencida dispuesta en el punto VII de la sentencia de Primera Instancia. Las costas devengadas en la presente Instancia se imponen a la demandada que resulta vencida (art. 68 del CPCC).

A la cuestión propuesta, el Dr. Fajre dijo:

El Dr. Fajre por análogas razones a las aducidas por la Dra. Sorini, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

A la cuestión propuesta, el Dr. Li Rosi dijo:

Razones análogas a las desarrolladas en su fundado voto por la Sra. Juez preopinante, llevan al suscripto a acompañar la solución propuesta. Así lo voto.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) modificar la sentencia apelada, declarándose que el inmueble sito en Conesa … matrícula 16-19025 de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la cual aparece como compradora R. E. Á., en realidad pertenece a quien fuera su cónyuge J. U. motivo por el cual corresponde se condene a la demandada a los fines de restituir el bien inmueble a la sucesión de su cónyuge en el plazo de 40 días, debiendo a sus efectos realizar los actos correspondientes. 2) imponer las costas de primera instancia como las de la presente a la demandada que resulta vencida (art. 68 del CPCC). 3) pasen los autos a despacho para el tratamiento de los recursos de honorarios interpuestos y para la fijación –en caso de corresponder–, de los emolumentos de alzada.

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente, publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre. – Ricardo Li Rosi.

R. I. J. I. s/ adopción (digital)

En la Ciudad de Paraná, Provincia de Entre Ríos, a los veintiocho (28) de noviembre de 2023, reunidos los Sres. Vocales de la Sala III de la Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Dres. María Valentina G. Ramírez Amable –Presidente–, Virgilio Alejandro Galanti y Andrés Manuel Marfil, y utilizando para suscribir firma digital –Acuerdo General Nº 11/20 del 23-06-20, Punto 4º)– para conocer del recurso de apelación interpuesto en los autos: “R. I. J. I. S/ ADOPCIÓN (DIGITAL)” Nº 11546, respecto de la sentencia dictada en fecha 31/07/2023, de conformidad con el sorteo de ley oportunamente realizado –art. 260 del C.P.C. y C.– la votación deberá efectuarse en el siguiente orden, Dres. Galanti, Marfil, Ramírez Amable.

Estudiados los autos, la Sala estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

A la cuestión planteada el Dr. Virgilio Alejandro Galanti dijo:

1. En primera instancia se dictó sentencia declarando que el niño I. J. I. R., nacido el 27 de agosto de 2015 en Paraná, es hijo adoptivo por adopción plena de los Sres. S. H. E. y M. C., modificándose el apellido del menor, por lo que aquel pasará a llamarse I. J. I. R. E.. En el mismo pronunciamiento se dejó constancia que el niño conoce su realidad biológica.

Para así decidir, el a quo consideró, en función del interés superior del niño, quien en audiencia de fecha 24/02/2023, manifestó su deseo de conservar el apellido “R.”. Por ello entendió pertinente aplicar el art. 626 inc. c) del CPCC y agregar al nombre del menor el apellido “E.”, conservando también como primer apellido el de origen “R.”, sin perjuicio de que pueda ser modificado en un futuro si así lo desea el niño.

2. Dicho pronunciamiento fue apelado por los adoptantes, limitándose el recurso a cuestionar la decisión de mantener el apellido de origen. En este sentido, expresan que no se tuvo en cuenta su voluntad ni tampoco la del menor quien se presenta en su círculo social y familiar como “I. J. I. E.”.

Plantean que el caso encuadra en el art. 626 inc b) del CPCC por tratarse de una adopción conjunta, por lo que corresponde aplicar las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales, debiendo llevar el menor como primer apellido “E.”. Asimismo, cuestionan que para determinar el apellido del niño, el Juez funda su decisión en el deseo de I. (hermano de I.) de conservar el apellido de origen, sin tener en cuenta que en el caso de autos, quedó demostrado que I. se identifica frente a la sociedad con el apellido de su padre adoptivo.

Por otro lado, destacan que del informe del Eti de fecha 28/02/2023, surge que el niño “tiene una confusión en torno a su apellido creyendo que es de una de las familias que los tuvo antes”. Relatan que ambos le han explicado al menor el significado del apellido y de dónde proviene el apellido R. Por ello, sostienen que resulta adecuado y necesario respetar el deseo de I., quien se siente parte de su familia, y se identifica frente a los demás usando el apellido “E.”.

3. Corrida la vista al Defensor de Alzada, éste solicitó la admisión del recurso deducido y la revocación parcial del fallo en el sentido solicitado por los apelantes.

Consideró que el menor conoce su identidad biológica, y pese a haber manifestado en audiencia su deseo de conservar el apellido “R.”, se advierte que con el transcurrir del tiempo su identidad se está estructurando en torno a la condición de hijo de los adoptantes, presentándose en sociedad como tal, por lo que entiende debe disponerse la modificación del apellido del niño como “I. J. I. E.”.

4. Inicialmente cabe aclarar que el magistrado ha incurrido en un error gramatical al colocar en los considerandos el nombre de uno de los hermanos –I.– y no el de I. a los fines de fundar en su opinión el pronunciamiento, lo que lleva a los apelantes a quejarse sobre este aspecto que en realidad no es trascendente porque debe ser tomado simplemente por un error ya que I. no forma parte de este juicio.

Ingresando al tema fundamental, esto es si debe mantenerse el apellido de origen puesto en el primer lugar como lo hace el Juez o por el contrario quitarse el mismo y reemplazarse por el apellido de los adoptantes como éstos proponen en su recurso y también la Defensora representante del Ministerio Público de la Defensa.

Recordemos que en autos nos hallamos situados frente al caso de una adopción plena.

La adopción de carácter plena confiere al adoptado la condición de hijo o hija y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, la regla es que se modifica el apellido de la familia de origen y se incorpora en el nombre el apellido de la familia adoptiva (conf. Otero María Federica y Videtta Carolina A., “Adopciones”, Ed. Noveduc, año 2021, pág. 237).

En similar sentido en España y “de acuerdo con el art. 109 CC la filiación adoptiva determina los apellidos del adoptado; asimismo, en el modo establecido en los arts. 915 y ss. CC., la adopción genera el parentesco, no solo entre adoptante y adoptado, sino también entre el adoptado y quienes son parientes del adoptante” (…) “En definitiva, como sostiene Pérez Álvarez, la adopción no supone simplemente la adquisición de un status filii entre adoptantes y adoptado, sino la propia de un status familiar que liga jurídicamente al adoptado con los familiares de los adoptantes” (Gesto Alonso, Blanca; “El Procedimiento de Adopción”, pág. 102, Ed. Thomson Reuters, Aranzadi, año 2013, España).

Sin perjuicio de lo anterior, sin dudas que el derecho a la identidad resulta relevante para el ordenamiento jurídico Constitucional y Convencional y ello es adecuadamente receptado por el nuevo C.C.C.

Precisamente en este punto el Código Civil y Comercial, hace una distinción entre las consecuencias de los distintos tipos de adopción respecto al nombre versus el apellido.

El nombre comprende faz personal y otra social. Podríamos afirmar que mientras el prenombre se relaciona más con la faz personal, aunque por supuesto que también con la social, el apellido se enlaza con la función del nombre de las personas en el aspecto social, toda vez que confiere sentido de pertenencia a determinada familia (conf. Otero María Federica y Videtta Carolina A., Op.Cit., pág. 236).

Respecto al nombre, la regla general que surge del art. 623 C.C.C. es que el mismo será el de origen y sólo por excepción –razones fundadas– se admitirá alguna modificación. El Código zanja, en favor de la preservación del nombre del prenombre, que fue objeto de discusiones con anterioridad, pues la Ley Nº18.248 introdujo bajo ciertos requisitos (menos de 6 años del niño o niña) la posibilidad del cambio de nombre. Sin embargo, ello siempre fue controvertido por la jurisprudencia y la doctrina, en tanto que contravenía el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Es que el nombre o prenombre tiene una carga significativa en la identidad personal del niño y su conservación resulta muy significativa. “Eva Giberti sostiene que una de las preocupaciones principales de los adoptantes consiste en disolver el rastro del origen del hijo adoptivo debido al temor que subsiste de que el niño podría desear reencontrarse con “aquella gente”…” (conf. González de Vicel, Mariela en “Tratado de Derecho de Familia”, Directoras Kemelmajer de Carlucci Aída, Herrera Marisa, LLoveras Nora, T.III, 274/275, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2014, págs. 585/586).

Sin embargo, prontamente debemos aclarar que en el caso que nos ocupa, de ningún modo está en juego el nombre o prenombre del niño que se mantiene en la sentencia.

Tampoco corre peligro el vínculo con sus hermanos de sangre, no sólo por estar ello expresamente señalado en la sentencia de adopción como un recaudo que debe ser cumplido, sino porque también del informe del ETI (“se los observa consolidados como familia adoptiva logrando integrar la familia que han formado con el vínculo que su hijo tiene con sus hermanos biológicos”); y de la audiencia de I. (va a ir al cumpleaños de I.); e incluso hasta de los propios dichos del Colega de grado se desprende con nitidez que los adoptantes –hasta hoy al menos– promueven o facilitan su vínculo con aquellos.

No existe en autos un ocultamiento o intento de borrar el pasado de I. que ponga en peligro su derecho a la identidad personal tal como se desprende de lo señalado en la sentencia, de donde queda claro que conoce su situación familiar.

Lo que en las presentes se encuentra en tela de juicio –y motiva el recurso– es el apellido. Y sobre el apellido cabe reconocer que la Ley adopta una solución inversa al nombre, pues la regla general es que el adoptado o adoptada portará el apellido del o la adoptante (y si son ambos padres podrían ser ambos (art. 626 incs. a y b).

Y si bien el inc. c) del art. bajo la palabra “excepcionalmente” permite que se pueda al nombre de la familia adoptante adosar o anteponer el de origen, debe serlo por razones fundadas de preservación del derecho a la identidad.

“Respecto de lo dispuesto en el inc. c), debe tenerse presente que esto guarda relación con que la Comisión Bicameral ha hecho lugar a una propuesta de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo para que se efectúe una modificación en el art. 69, para que se considere “justo motivo” para cambio de nombre, el haber sido víctima de apropiación ilegal, desaparición forzada, alteración o supresión del estado civil o la identidad, y que no requiera intervención judicial alguna y que cambio proceda también en casos en que haya sentencia de adopción, el siempre que ésta tenga como antecedente la separación del adoptado de su familia biológica por medio del terrorismo de Estado” (conf. “Código Civil Y Comercial Comentado”, Alterini, Jorge H., Director general; Basset, Úrsula C. Directora del tomo, T. III., Ed. Thomson Reuters, La Ley. 2015, págs. 692/693).

Por supuesto que más allá del origen del dispositivo, lo cierto es que la excepción, para su aplicación reclama una razón valedera. El juez basa su decisión en la opinión del niño y en la circunstancia de mantener el vínculo entre los tres hermanos.

Cabe aclarar en este punto que el inc. d del art. 626 CCC indica al juez –si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente– valorar su opinión.

Podría decirse aquí, que el niño se ha expresado al respecto en audiencia, aunque cuenta con tan solo 8 años y refiere al asunto mientras juega casi absorto con los autitos, etc. La escucha del niño debe pasar por el tamiz de la sana crítica del juez. Y además la opinión se contrapone con otras conductas que el propio niño lleva adelante como la que se desprende de la documental incorporada el día 03/08/2023, donde encabeza su cuaderno escolar poniendo su nombre y sólo el apellido de la familia adoptante; y que incluso según sus progenitores es como se da a llamar o se presenta frente a terceros. Y a ello se agrega del informe del ETI que “comentan que dado lo pequeño que era, él tiene una confusión en torno a su apellido creyendo que es de una de las familias que los tuvo antes”. Estos aspectos deben ser sopesados no en favor de los adoptantes sino del propio niño, en tanto que evidentemente su identidad social, especialmente en la escuela se halla ligada a su familia adoptiva y al apellido de ésta.

De todas formas, lo dicho por el niño sumado al restante argumento del magistrado en cuanto a mantener ese punto en común –apellido– con sus otros hermanos permiten buscar un punto de equilibrio estableciendo que el primer apellido de I. será el de su familia adoptiva agregando como segundo el de origen.

Aquí tenemos expresamente en cuenta que en la Sala II de esta Cámara se sustancian los autos “R. I. B. s/ Adopción” Expte nº: 12737, que denotan la relevancia de los vínculos entre los hermanos y la conveniencia de mantener como segundo apellido el de origen.

Legislando sobre el patronímico, el fundamento constitucional-convencional reposa en los arts. 7º, 8º, 9º, 20 CDN, art. 33 CN, ley 26.061 y sus homólogas provinciales, y sobre tres tópicos: a) derecho a la identidad; b) autonomía progresiva; y c) principio de igualdad y no discriminación (conf. González de Vicel, Mariela en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Directores Marisa Herrera, Gustavo Caramelo, Sebastián Picaso, http://www.saij.gob.ar/docs-f/codigo-comentado/CCyC_Nacion_Comentado_Tomo_II.pd). Creemos que mediante la solución intermedia adoptada (admisible en el texto del art. 623 inc. c. del CCC) se resuelve de manera adecuada el asunto, al abarcar equilibradamente todos los intereses y derechos en juego.

5. En consecuencia, la Ley (art. 626 CCC) nos indica que asiste razón parcial a los recurrentes, y en el pedido del Ministerio Publico de la Defensa en cuanto a que el niño debe llevar como primer apellido el de su familia adoptante, y como segundo el de origen, pasando a denominarse “I. J. I. E. R.”.

Sin perjuicio de ello, se le hará saber a I. que en el futuro podría prescindir de este apellido excepcionalmente adicionado si así fuera su deseo.

Precisamente, respecto al niño resulta adecuado que en la instancia de grado se comunique al mismo en modo personal y sencillo la decisión tomada y la posibilidad de quitar a futuro el segundo apellido si así lo desea.

Así voto.

A la misma cuestión el Dr. Andrés Manuel Marfil dijo:

Que adhiere al voto que antecede por compartir sus fundamentos.

La Dra. María Valentina G. Ramírez Amable dijo:

En razón de existir coincidencia en los votos precedentes, me abstengo de votar en virtud de lo establecido en el art. 47 de la Ley 6.902, modificado por Ley Nº 9.234.

Y Vistos:

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se resuelve:

Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación contra la sentencia del 31/07/2023, pto. I.- in fine, disponiendo que el niño I. J. I. R., se llamará “I. J. I. E. R.”.

Regístrese, notifíquese conforme arts. 1 y 4 Acordada 15/18 SNE, y en estado, bajen.–Virgilio A. Galanti.– Andrés M. Marfil.– María Valentina G. Ramírez Amable (Sec.: Sandra A. Ciarrocca).

M. A. G. C. c. F. F. M. C. s/liquidación de sociedad conyugal

Comentado por Jorge A. M. Mazzinghi: Partición de los bienes conyugales: reclamo de una recompensa, fraude conyugal, sanción por temeridad o malicia procesales.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de noviembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “M. A. G. C. C/F. F. M. C. S/LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL”, respecto de la sentencia y aclaratoria corriente a fs. 1920/1931 y fs. 1944/1945 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. La sentencia de fs. 1920/1931 –y aclaratoria de fs. 1944/1945– hizo parcialmente lugar a la demanda por liquidación de la comunidad de ganancias interpuesta por G. C. M. A.; e hizo parcialmente lugar a la reconvención por liquidación de la comunidad de ganancias y por fraude incoada por M. C. F. F.

Decretó que el activo de la comunidad se encuentra integrado por los siguientes bienes: i) el inmueble sito en la calle B., piso 1º de CABA; ii) el automóvil Ford Focus Modelo 2003, dominio E; iii) la participación del 2,91% de M. C. F. F. en la sociedad “T”; iv) las cuotas sociales en cabeza de G. C. M. A. en las sociedades “M”, “M & A”, “B”, “M S.A.”, “R”; y v) las cuentas bancarias del Banco P, con un saldo depositado, al 31/12/2002, de U$S; y depósitos bancarios en el Banco P., Agencia Bande-Orense-España, Cuenta Corriente nºx y Cuenta a Plazo nºx (conf. considerando 4 de la sentencia).

Reconoció una recompensa en favor del actor reconvenido por el dinero ganancial invertido en la construcción de una edificación en el inmueble propio de M., sito en la calle Q. de esta ciudad, “en el porcentaje que corresponda al momento de la ejecución de la presente sentencia”.

Por otra parte, determinó la existencia de un pasivo por la deuda contraída por la comunidad con A., por el contrato de alquiler de la oficina sita en la calle B. de esta ciudad, por el que reconoció el derecho a recompensa en favor de la demandada-reconviniente, M., en cuanto al pago de la deuda, en los términos explicitados en el considerando IV, pto. 6 del fallo.

En otro orden, declaró propios de la demandada-reconviniente los fondos en Cuenta Corriente nº. del Banco P., cuyos titulares son M, su padre J. y su madre R.

Finalmente, la juzgadora desestimó el pedido de sanciones por temeridad y malicia, impuso las costas en el orden causado y decidió diferir la regulación de honorarios para el momento en que se haya determinado la entidad económica del proceso.

II. Contra dicha resolución se alzan las quejas del actor reconvenido G. a fs. 2022/2028, replicadas por la contraparte a fs. 2048/2055, quien pide que se declare desierto el recurso de su contrario.

La demandada reconviniente M. hizo lo propio a fs. 2001/2020, siendo respondidas sus quejas por el actor reconvenido a fs. 2031/2038.

III. Resulta claro que las escuetas críticas del actor reconvenido G. en el proceso en forma alguna cumplen con los recaudos exigidos por el artículo 265 del Código Procesal. Sin embargo, en aras a la amplitud recursiva y en resguardo del derecho de defensa en juicio, me inclino por tratarlas en este voto y no declarar desierto el recurso.

IV. Antes de examinar los agravios planteados en esta instancia, creo oportuno efectuar un breve relato de los hechos.

Las partes contrajeron matrimonio el 24 de septiembre de 1999 y posteriormente se divorciaron por sentencia del 16 de marzo de 2006, por culpa exclusiva de G., en tanto se lo encontró incurso en la causal prevista en el art. 202, inc. 5º del Código Civil derogado. Se declaró disuelta la sociedad conyugal de conformidad con lo dispuesto por el art. 1306 del Código Civil entonces vigente, con efecto retroactivo a la fecha de la notificación de la demanda (3/12/2003) (v. fs. 83 y fs. 536/540 del expediente sobre divorcio nº 99.987/2003). La sentencia se encuentra firme e inscripta (v. fs. 639 del expediente sobre divorcio cit.). La vigencia de la por entonces sociedad conyugal se extendió, así, desde el 24 de septiembre de 1999 hasta el 3 de diciembre de 2003 (art. 1306 del Código Civil derogado).

V. En primer lugar, y no sin antes destacar los años de litigio que lleva el conflicto, corresponde señalar, como es sabido, que los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos que estimen pertinentes para la resolución del caso (CSJN, Fallos 302-1564, 295-362, 356-135 y 294-466, entre otros), como así tampoco a ponderar todos los elementos de juicio aportados a la causa sino sólo los que estimen conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos 295-165 y 356-135).

VI. En el caso, si bien la Sra. Jueza de grado ha aplicado el Código Civil y Comercial de la Nación vigente a partir del 1 de agosto de 2015 para dictar la sentencia venida en revisión a esta Alzada –decisión que no ha sido objeto de crítica alguna por parte de los apelantes–, lo cierto es que, en lo que aquí se discute, no se produce conflicto de leyes toda vez que las normas del Código Civil, vigente a la época en que se decretó la disolución de la por entonces sociedad conyugal y que se interpusieron sendas demandas, son similares y la nueva legislación ha incorporado al plexo normativo los criterios que doctrina y jurisprudencia venían elaborando para la interpretación del régimen patrimonial del matrimonio.

VII. Ingresando al análisis de lo que es materia de agravio es dable puntualizar que las normas que regulan el régimen patrimonial del matrimonio son de orden público y que a fin de evitar fraudes a terceros en la calificación de los bienes de los que son titulares los cónyuges, con el objetivo de determinar si son propios o gananciales, es también una cuestión donde impera el orden público y las partes no lo pueden modificar por acuerdo de voluntades.

A su vez, la liquidación de la comunidad de bienes comprende una serie de operaciones que se refieren al valor de los bienes y, en su caso, de las recompensas, a fin de garantizar la igualdad económica de la partición y evitar el rompimiento de la regla establecida por el art. 498 del CCyCN de división de los bienes por partes iguales entre los cónyuges (Cámara de Apelaciones de Familia de Mendoza (Mendoza), “B.M.C c. G.M.G. s. división de bienes de la sociedad conyugal” del 8/8/2022).

VIII. En este estado, habré de considerar, en primer término, las quejas de la demandada reconviniente identificadas como segundo agravio (omisión de la sentencia en declarar ciertos bienes como gananciales) y tercer agravio (modos de actualización).

Al respecto, cabe señalar que el principio de congruencia se refiere exclusivamente a la forma en que los órganos jurisdiccionales deben resolver las cuestiones que quedan sometidas a su decisión como consecuencia de la articulación de la relación procesal (SCBA Ac. 26408 15 de mayo 1979).

Sostiene Guasp que debe entenderse por congruencia “la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto” (conf. Guasp, “Derecho Procesal Civil, 2ª ed., Instituto de Estudios políticos, Madrid 1961, t. I, pág.517). En tren de procurar ceñir el margen de maniobra del órgano, el principio iura novit curia, destinado a reconocer a los jueces facultad para suplir el derecho que las partes invocan erróneamente, no justifica que introduzcan de oficio acciones no articuladas ni debatidas en la causa. Toda vez que excede esta frontera la sentencia que vulnera los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional. Tampoco está permitido a los magistrados alterar los términos esenciales en que el debate quedó planteado. Desde tal horizonte el tema asciende por sus resonancias al derecho constitucional procesal y afianza la concreta operatividad de las garantías del debido proceso (Conf. Morello, Augusto Mario, “El principio de congruencia como límite a la decisión del juez en la sentencia”, JA Doctrina-1972-247).

Ante todo, debo hacer mérito de lo dispuesto por el art. 163, inc. 6º del Código Procesal, en su apartado primero, cuando dice que la sentencia debe contener “una decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte”.

Más terminante aún es el art. 34, inc. 4º al establecer que es deber del juez “respetar el principio de congruencia”. La congruencia debe resultar del pronunciamiento en su conjunto, ya que la parte dispositiva no hace más que sintetizar las conclusiones establecidas por el órgano judicial al decidir, en los llamados considerandos, las cuestiones involucradas en la pretensión o pretensiones del actor y en la oposición u oposiciones del demandado. O sea que la observancia del principio de congruencia exige una rigurosa adecuación de la sentencia a los sujetos, el objeto y la causa que individualizan a la pretensión y a la oposición. En lo que concierne al objeto, el principio de congruencia requiere que el juez emita pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre todas las pretensiones y oposiciones formuladas por las partes y sólo sobre ellas, respetando sus límites cualitativos y cuantitativos.

Por ello, se halla afectado de incongruencia cuando el fallo se pronuncia sobre materia extraña a la que fue objeto de la pretensión y de la oposición (ne eat iudex extra petita partium), concediendo o negando lo que ninguna de las partes reclamó (Conf. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Edición: 2005, Nº: 2508/003180).

Sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “el principio de congruencia, como expresión del derecho de propiedad y de la defensa en juicio, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso esté orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales” (Conf. CSJN, 27/12/2006, Fallos, 329:5903). Dicho principio “se vincula con la garantía de la defensa en juicio, ya que como regla el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías constitucionales, pues el juzgador no puede convertirse en la voluntad implícita de una de las partes, sin alterar el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema; CNCiv, Sala A, “F.E.G. c/F.C.J.R. s/liquidación de sociedad conyugal”, 25/11/2019, elDial.com – AABAB0).

Bajo este contexto, y en lo que aquí interesa, es dable señalar que de la reconvención por liquidación de la por entonces sociedad conyugal, formulada por M. del C. F., surge que aquella denunció como bienes integrantes de la masa ganancial, entre otros bienes: i. la participación del 95,83% de las cuotas sociales de “M” –constituida por escritura pública el 7x e inscripta en la I.G.J. el xx, cuyos socios eran M. y su padre– y su filiales denominadas “M.”, “M.”, “M.”, “M.”, “M.” y “M.” por haber sido constituidas también durante el matrimonio; ii. fondos a determinar en la cuenta nro. X (no residentes) del Banco S de la ciudad de Montevideo, Uruguay, cuyo titular es G. y ella apoderada; iii. los fondos o bonos existentes en la cuenta nro. X del Banco P., Florida, Estados Unidos; iv. los fondos retirados de la cuenta nro. X del Banco U., Florida, Estados Unidos, a nombre de G., o bien, “M.”; v. fondos del Banco P., en la cuenta nro. X, registrada a nombre de “M.” y retirados por M. el 18.12.2003; vi. los fondos depositados en la cuenta nro. X del O. Bank de Miami, Estados Unidos.

No surgen los pedidos de calificación de bienes gananciales respecto de “B.” y “R.”, ni los introducidos en esta instancia respecto de “L” (Estado de Florida), “E”, “L”, “L”, “L”, “L”, “L”, “C”, “L” (Argentina) y “L.”.

Tampoco puede sostenerse que la juzgadora haya omitido expedirse acerca de la ganancialidad de la sociedad “L. (Uruguay)”, o bien, del campo que aquella sociedad habría comprado en la localidad de C., provincia de Buenos Aires, porque no fue así solicitado en la reconvención.

Misma suerte habrá de correr el intento de introducir en esta instancia el pedido de calificar como bienes gananciales los fondos que hubiere en la cuenta nro. X del Bank of America, Estados Unidos, y en las cuentas nro. X, x, x, x y x que denuncia existentes en el Banco B. de Montevideo, Uruguay (ex Credit Uruguay Banco, ex ACAC, ex Sudameris).

Por último, estimo que corresponde dejar expresado también que la demandada reconviniente, en su presentación de fs. 15/45, no hizo referencia alguna en relación a un modo de actualización para los créditos líquidos reconocidos como gananciales ni peticionó la aplicación de intereses. Lo cierto es que trató los fondos depositados en las cuentas bancarias como un activo ganancial, sin hacer mención a vara de ajuste alguna.

Así, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante en el análisis diferenciado que merece la acción por fraude incoada por M., los planteos aquí introducidos por la apelante exceden el marco del presente, ya que, conforme a lo dispuesto por el artículo 277 del Código Procesal, el Tribunal de Alzada no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del Juez de primera instancia. Y esta regla es coherente con la naturaleza jurídica del recurso de apelación, en el sentido que no importa un nuevo juicio en el cual sea admisible la deducción de pretensiones u oposiciones ajenas a las que fueron objeto de debate en la instancia precedente (conf. Fassi-Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado”, t. II, pág. 500; CNCiv., Sala A, fallo cit.).

IX. Dicho esto, habré de evaluar la queja formulada por la demandada reconviniente respecto a la determinación de una recompensa a favor del actor reconvenido por el aporte de dinero ganancial en la mejora realizada sobre el inmueble de su propiedad, de la calle Q. de esta ciudad, y “en el porcentaje que corresponda al momento de la ejecución de la presente sentencia”.

Las críticas contra la sentencia se refieren a lo tratado en el considerando IV), pto. 3.

En su demanda, G. denunció que el acervo conyugal se componía, entre otros bienes, del inmueble sito en la calle Q. de esta ciudad, sede del hogar conyugal. Si bien luego aclaró que el terreno era bien propio de la contraparte, indicó que, durante el matrimonio, se edificó una casa de aproximadamente 600m2, razón por la cual resultaba aplicable lo dispuesto por el art. 1272, párrafo tercero del Código Civil derogado. Reclamó, en definitiva, el mayor valor que tuviera la propiedad por cuanto, al casarse, era un simple terreno y lo edificado lo fue con dinero ganancial (fs. 3vta.).

Al contestar demanda, M. aseveró que la construcción se había efectuado antes del matrimonio, que cuando se casaron estaba terminada y que había sido realizada con dinero donado por sus padres.

No hay discusión alguna, entonces, sobre la calificación de carácter propio del inmueble de referencia (conf. copia de la escritura de fecha 12/3/1999, obrante a fs. 23/28 del expediente sobre divorcio).

El punto radica en la decisión que determinó que la inversión realizada en la mejora de este inmueble (edificación de 600m2) se hizo vigente la comunidad y con fondos gananciales, razón por la cual el actor reconvenido debería ser recompensando en la posterior ejecución de la sentencia.

En efecto, el fundamento de las recompensas es mantener la integridad del patrimonio de los ex cónyuges para lograr que la partición de la comunidad sea justa y conforme a su finalidad. Buscando evitar que tanto el patrimonio de uno de ellos crezca a costa del patrimonio de la comunidad, como que la masa ganancial aumente a expensas del patrimonio propio de uno de los ex cónyuges, para evitar los detrimentos en la propiedad de cualquiera de ellos (conf. Medina, Graciela en Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lloveras, Tratado de Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, 2014, T. I, p. 768/9). Se trata de un caso de aplicación del enriquecimiento sin causa.

La recompensa implica que toda vez que uno u otro cónyuge se haya enriquecido a expensas de la comunidad, debe o es deudor de la recompensa a ella. La teoría de las compensaciones, enunciada por Pothier, abarca tanto el caso en que la comunidad tenga que devolver (compensar) a uno de los cónyuges los valores con que, a falta de reinversión, ingresaron a ella como comunes, o sea, como gananciales o sujetos a la presunción general de ganancialidad, como también aquél en que la comunidad se haya visto privada de valores que aprovecharon exclusivamente a uno u otro cónyuge, incorporándose a su propio patrimonio o, en su caso, acreciendo o mejorando bienes propios (conf. Zannoni, E., Derecho de Familia, T. I, Astrea, Bs. As., 5ta. Ed. 2006, p. 773 y sgtes.).

Ahora bien, sin desconocer la naturaleza de presunción iuris tantum del principio de ganancialidad (arts. 465, 466 y 472 del CCyCN), no coincido con la conclusión a la que arriba el fallo apelado.

Es correcto que ni una ni otra parte arrimó prueba conducente a determinar la época en que se realizó la construcción, y, en el caso del actor reconvenido, tampoco ha producido prueba dirigida a acreditar el valor de la erogación efectuada o bien del provecho obtenido, extremo que, en todo caso, resultaba adecuado diferir para el momento de la ejecución de sentencia.

Con todo, frente a la conclusión a la que arriba el fallo apelado, lo cierto es que la declaración del padre de la apelante, J., ante la autoridad fiscal respecto de la donación de fondos efectuada en favor de M., por la suma de U$Sx, entre los años 1999 y 2000, documentada en el expediente de Investigaciones Preliminares Penales “F. s/contrabando-medidas cautelares”, que tramitó por ante la Fiscalía en lo Penal Económico nº5, crea la convicción de que esta prueba –admitida como hecho nuevo en la alzada– desvirtúa el carácter presuntamente ganancial de los fondos utilizados para realizar la mejora sobre el bien propio de la accionada.

En efecto, advierto que el tiempo que medió entre la compra del terreno (12/3/1999), la celebración del matrimonio (24/9/1999) y mudanza de los cónyuges a la nueva vivienda (denunciada hacia mediados del año 2000) no es tanto como para considerar desvinculada aquella otra operación.

Más aún cuando el argumento esgrimido por M. respecto de que el dinero con el cual se realizó la construcción eran ahorros del matrimonio, pierde entidad cuando se considera que para ese entonces los ingresos comunes eran modestos. Del lado de M. A., el testigo D. –empleado de “M” a partir del mes de agosto de 2003– señaló que al momento de constituirse la sociedad (7/8/2000), la situación del nombrado “era mala y que venía de tener un quebranto de una empresa de limpieza de tanques de agua de la que era socio” (fs. 379 del expediente sobre divorcio). Y respecto de F., el promedio mensual de sus ingresos en el período comprendido entre octubre de 1999 y julio de 2000, como personal en relación de dependencia de la empresa N., era de $78.000.

En consecuencia, y si la solución que propicio es compartida por mis colegas, entiendo que corresponde admitir la queja por cuanto la presunción de ganancialidad invocada por el actor reconvenido se ha visto desvirtuada por la prueba arrimada por la apelante.

De manera que corresponde revocar lo decidido en la sentencia y, por consiguiente, rechazar el pedido de recompensa interpuesto por G. con relación a lo que se habría invertido en la construcción de una edificación en el inmueble propio de M., sito en la calle Q. de esta ciudad.

X. En cuanto a los fondos habidos en las cuentas nro. X del Banco Sudameris de Montevideo, Uruguay, nro. X del Ocean Bank de Miami y nro. X del Union Planters Bank de Miami, Florida, USA, teniendo en consideración que no se ha negado que estos productos fueron dados de alta durante la vigencia de la comunidad habida entre las partes, corresponde establecer por aplicación del principio de ganancialidad que los fondos que se encontraban depositados al 3 de diciembre de 2003 revisten el carácter ganancial (conf. art. 466 del CCyCN).

Por lo que en la etapa de ejecución se librará nueva requisitoria a las entidades bancarias, vía exhorto, a los efectos de que informen en forma detallada la existencia de fondos en cada una de las cuentas aludidas, a la fecha de disolución de la comunidad de ganancias.

XI. Como se adelantó, los planteos referidos a la decisión que determinó que el actor reconvenido G. llevó a cabo un accionar fraudulento en contra de su ex cónyuge, exigen un análisis diferenciado.

Ya antes de la sanción del nuevo código se reconocía a favor de la mujer la acción de fraude respecto de todo acto o contrato cuando se cumplían los requisitos del fraude a los acreedores. Es que, los actos fraudulentos cometidos en perjuicio de uno de los cónyuges, implican un medio para burlar una ley obligatoria, la que impone partir por mitades la masa formada por los bienes gananciales de ambos esposos al momento de la disolución del régimen. “El reconocimiento de la autonomía de los cónyuges en la administración de los bienes que adquieren –sean propios o gananciales– queda limitada por una norma esencialmente comunitaria que restringe el poder de disposición del cónyuge propietario, reconociendo al otro esposo un derecho actual de control de gestión durante la vigencia del régimen. De la misma manera, la posibilidad de accionar por separación de bienes frente a la mala administración y concurso del marido e iniciar la acción de fraude frente a actos de tales características sin necesidad de solicitar la disolución de la sociedad conyugal, implica el reconocimiento del interés que como partícipes de la comunidad tienen los esposos durante el régimen patrimonial (Hernández, Lidia Beatriz; “Fraude al cónyuge” en Relaciones patrimoniales en el Matrimonio y en la Convivencia de Pareja, directora Adriana Krasnow, Ed. Nuevo Enfoque Jurídico, p. 289).

Continúa la autora explicando que el fraude y la simulación aparecen como instrumentos para defraudar los derechos del cónyuge, aunque esta última sea regulada como un vicio del acto en forma autónoma. Es que, siendo el acto fraudulento un acto real, tal vicio resulta incompatible con la simulación absoluta, donde el acto carece de realidad. Sin embargo, habitualmente se ha utilizado la simulación, sea absoluta o relativa, para perjudicar los derechos gananciales del cónyuge y en tal sentido se la ha entendido como un medio para defraudar esos derechos (cfr. Hernández, Lidia Beatriz; ob. cit., p. 289).

Justamente los medios legales para evitar el fraude a los derechos del cónyuge están dados por el asentimiento conyugal (art. 1277 CC y arts. 456, 457, 470 CCyCN), las medidas cautelares tendientes a preservar el patrimonio ganancial (arts. 233 y 1295 CC y arts. 479, 483 y 722 CCyCN) y la separación judicial de bienes por mala administración o concurso (art. 1294 CC y art. 477 incisos a) y b) y los supuestos contemplados en los incisos c) y d) del CCyCN).

El art. 473 del CCyCN clarifica el alcance de la acción de fraude entre cónyuges, estableciendo que son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo.

La Dra. Graciela Medina explica la utilidad de la norma que tiende a impedir que uno de los cónyuges sustraiga de la masa ganancial determinados bienes, disponiendo su enajenación, mediante un acto real, o aparentándola, a través de una acto simulado, o valiéndose de las normas de las sociedades, e impida de este modo que a la disolución de la comunidad su consorte reciba la mitad de los gananciales; preservando no sólo la integralidad del patrimonio ganancial, sino que también busca evitar que se defrauden los derechos protegidos por el régimen primario de bienes, entre ellos el derecho a la vivienda familiar y el deber de contribución en proporción a sus recursos (arts. 455 y 456) y que si bien la forma esencial de resguardar el derecho eventual al 50% de los bienes gananciales y a la vivienda familiar es requiriendo el asentimiento conyugal solicitado en los arts. 470 y 456, también es cierto que estas normas protectorias no dan una respuesta que evite todas las diversas maneras de defraudar que se pueden presentar, sobre todo aquellas que se realicen a través de sociedades; por ello resulta de gran utilidad que los consortes cuenten con una acción de fraude para lograr la inoponibilidad de los actos que tienden a evitar que se efectivicen su derecho a los gananciales, a la vivienda familiar, al ajuar doméstico y al deber de contribuir al sostenimiento del hogar y de los hijos en proporción a sus recursos (cfr. Medina Graciela, Tratado de Derecho de Familia, directoras Kemelmajer de Carlucci-Herrera-Lloveras, Ed. Rubinzal Culzoni, Tomo I, p. 791/792).

En este caso, no se ha planteado el fraude a través de una acción independiente. Lo cierto es que tal pretensión ha sido deducida por M. en la reconvención planteada en el presente proceso en el que tramita la liquidación de la comunidad de bienes, habiéndose respetado el debido contradictorio (art. 18 de la Constitución Nacional), teniendo las partes la oportunidad de ofrecer prueba y contraprueba al respecto y siendo que se ha producido cuantiosa al respecto. Exigir en tal caso, que se deduzca la acción de fraude por otra vía, iría en desmedro del principio de economía procesal, constituyendo un excesivo rigor formal, siendo que, por lo demás, en esta materia se haya involucrado un principio general del derecho, la buena fe (art. 9 del CCyC), ya que demás está decir que el derecho repudia el fraude. Asimismo la posibilidad de que la acción de fraude se dirija exclusivamente contra el cónyuge, deviene de la circunstancia de que en ese caso no se trata de una actio pro creditore, como en la típica acción pauliana, sino de una actio pro communitate, emergente de las relaciones de comunidad (cfr. Zannoni, Eduardo; “Sociedades entre cónyuges, cónyuge socio y fraude societario”, Ed. Astrea, 1980, pág. 173/174).

Dicho esto, como premisa debo considerar dos situaciones que son advertidas por la sentencia de grado en sus considerandos y que sin embargo son obviadas en su conclusión.

En primer lugar, la existencia de un fraude, y sobre el cual basta con transcribir la misma decisión.

En efecto, en los apartados dedicados a “M..” y a “M.” el fallo indica: “…este mecanismo (aumento de capital) que tiene como corolario la disminución de las cuotas sociales (de carácter ganancial) en poder del actor se efectúa en fraude a la comunidad…” y vuelve a decir “… teniendo en cuenta lo hasta aquí descripto, es decir, el aumento de capital, el traspaso de las cuotas sociales, los cambios de nombre en las sociedades existentes, creadas al efecto de hacer desaparecer la participación de M. A. en las mismas me persuade en el sentido de que todas estas fueron maniobras para defraudar al cónyuge, ya que se principia con cuotas sociales de carácter ganancial que a través de dichas maniobras terminan siendo propiedad de otras sociedades y donde el asentimiento de la cónyuge es ignorado y no cumplimentado”.

En cuanto a “B.” –sociedad a la que califica con carácter ganancial– la juzgadora dice: “B. era la única accionista de EC I. del Sur…las ventas de acciones a favor de EC I. del Sur S.A. y la compra por parte de B….lleva a concluir…la íntima relación que ligaba a M. A. con estas sociedades…es determinante en la prueba del fraude…todas ellas, maniobras efectuadas en el marco de la legalidad pero con el objetivo de defraudar la masa ganancial…”.

En referencia a “M.” (constituida el 8.8.2002), el fallo tuvo por acreditada también la cesión en favor de un tercero (31.12.2002), y en 2004 en favor de “EC I. del Sur”, controlada también por B.; y que el 9.8.2004 cambia su denominación por “L.” y, luego, el 13.3.2007 por “.Q..”.

Finalmente, en el apartado dedicado a “R..”, la sentencia hace alusión al contrato de compraventa de acciones celebrado entre I.BV, R.S.A. “con un único accionista y el representante de ese accionista es el Sr. H. (abogado del Sr. M. A. en las presentes actuaciones)”. El fallo indica: “…de dicho contrato se desprende que la Sociedad R. era la única titular de todas las acciones emitidas y en circulación de EC i. del Sur SA, a su vez este poseía las siguientes subsidiarias: L. –sociedad continuadora de M.–…varios empleados de M.. fueron transferidos a la sociedad I., sucesora de L., L., L., L., L., L., L.. De fs. 1708 surge que el precio de la compraventa fue equivalente a la suma de USD … Por ultimo a fs. 1734 del acta de reunión extraordinaria de accionistas, surge que el único accionista de R., era G., quien con fecha 7 de noviembre de 2007 aprueba la venta de la totalidad de la tenencia accionaria de la Sociedad EC I. a I.. e I…De todo lo relatado se concluye que M. era el único accionista de R., sociedad controlante de EC I. DEL SUR S.A y demás subsidiarias”.

A modo de completar estos conceptos, la sentencia menciona el testimonio de M. y dice: “manifiesta haber trabajado para la empresa M. desde el año 2002 al 2007 donde la empresa cambia de nombre a L….relata que la entrevistó M. A. y que este era el director de dicha empresa…continúa relatando que dicha empresa tenía filiales en Argentina, México y Chile”. Y el fallo concluye diciendo: “hecho este análisis pormenorizado de los manejos societarios efectuados por el Sr. G. M. A. en las diferentes sociedades enumeradas y aceptando que las mismas son personas jurídicas diferenciadas del titular de las cuotas sociales es necesario analizar si estos movimientos societarios lo fueron en perjuicio de los derechos del cónyuge como ella solicita y me permito concluir que así fue…en el caso que nos ocupa, la existencia de sociedades diferenciadas de la persona del cónyuge para distraer fondos gananciales y así defraudar al otro cónyuge…esto trae como consecuencia que si bien el acto es válido entre las personas que lo realizan y los terceros no será oponible al cónyuge dañado…”.

De manera que resultó acreditado el actuar fraudulento de G.

Así, resulta un absurdo pretender desvincular a las sociedades a las que el nombrado señala en sus quejas con la actividad que “M.” desarrollaba en un origen (consultoría en investigaciones clínicas, específicamente, organización de contratos de investigación –CRO–).

La creación de nuevas sociedades, en conjunto con vaciamiento societario de las anteriores para continuar con la misma actividad pero mutando el capital social y denominación, con transferencia de personal, luce evidente como mecanismo de fraude.

En sus quejas, el actor reconvenido denuncia arbitrariedad en el análisis y en la valoración de la prueba. Expresa que la a quo concluyó que existió fraude sin razón objetiva alguna.

Sin embargo, la mera discrepancia respecto de la valoración de los medios de prueba, sin rebatir las razones brindadas por la juzgadora de grado para fundamentar su decisorio –el que encuentra su sustento en argumentos jurídicos y pruebas que no logran siquiera rozar las quejas genéricas e imprecisas expuestas por el apelante–, no constituyen una crítica concreta y razonada de las partes del fallo de primera instancia que se estiman equivocadas. Razón por la cual, considero que la queja así expuesta debe desestimarse.

Ahora bien, frente a este intrincado fraude detectado en la instancia de grado, la sentencia no debió desentenderse de esta consideración, cual es que el actor reconvenido actuó en fraude a la ley (art. 12 CCyCN), valiéndose de la celebración de negocios jurídicos que tuvieron por objeto burlar las legítimas expectativas de la otra cónyuge a participar en la división por mitades de los activos gananciales.

Desde el inicio, la demandada reconviniente expuso que M. cedió los activos societarios (que comprendían en Argentina a “M.”, en Uruguay a “M.” y “B.”, en Chile a “M.”, en Perú a “M.”, en Estados Unidos a “L.”, en Costa Rica a “EC I. Clínicas del Sur”, “C.” y “L.”, y en México a “L.”) a I. sin que ella prestara conformidad alguna y sin ingresar el producido de la venta al patrimonio de la por entonces sociedad conyugal.

La sentencia de grado determinó que el precio de la referida cesión fue equivalente a la suma de U$S ..

De manera que en salvaguarda de las dificultades que ha acarreado para la cónyuge defraudada, la efectivización del contenido económico de su derecho, cabe computar el valor de dicha operación en el haber ganancial y reconocer así un crédito a favor de M., por el 50% de las ganancias netas de la cesión.

Observa Zannoni que “…el efecto de la acción de fraude se traducirá, como lo preveía el Proyecto Español de 1851, en la obligación a cargo del cónyuge vencido de ´colacionar´ en su hijuela el valor ganancial fraudulentamente dispuesto para salvar, en especie, el haber líquido en la cuenta particionaria de la sociedad conyugal la cuota de participación que corresponde al otro (cfr. Zannoni, ob. cit., pág. 174).

Por ello, el valor de la cesión, acreditado en la suma de U$S 7., deberá computarse en la masa ganancial y reconocer así un crédito a favor de M., por el 50% de las ganancias netas de la cesión.

XII. Finalmente, el agravio que cuestiona la desestimación de la aplicación de la sanción prevista en el art. 45 del CPCC, también será atendido.

Lo cierto es que la conducta procesal del actor reconvenido reunió las notas requeridas en la norma en tanto se resistió, abiertamente, a aportar todo tipo de documentación confiable que lograra hacer conocer el estado patrimonial de “M.” de la que no se tuvo ni la más mínima información. En definitiva, pese a los esfuerzos probatorios, nunca pudo determinarse el activo y valor patrimonial de “M.”, principal bien integrante del acervo ganancial.

Esa conducta temeraria y maliciosa obstaculizó el reconocimiento de los derechos a la ganancialidad de su ex cónyuge, quien tuvo que litigar varios años a tal fin.

Resulta pasible de sanción aquella conducta del litigante que traduce la actitud de quien deduce pretensiones o defensas cuya falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con pautas mínimas de razonabilidad, configurándose así la temeridad ante la conciencia de la propia sin razón.

A su vez, la malicia se tipifica como aquélla que consiste en la utilización arbitraria de las facultades procesales con el deliberado propósito de obstruir el curso del proceso o demorar su decisión. Es hacer uso del proceso en contra de sus fines, obstaculizando su curso, actuando el justiciable de mala fe con el objeto de obtener una sentencia que no es la que corresponde, demorando su pronunciamiento, o ya dictada, obstaculizando su cumplimiento (conf. L.L. 1994-D-459; L.L. 1997-D-835 y B, pág. 338).

Los fines de estos institutos son moralizadores, ya que, sin coartar el derecho de defensa, tiende a sancionar al litigante cuyo desconocimiento de la situación real no puede serle admitido, de acuerdo con las circunstancias del caso. Se trata, en definitiva, de analizar la conducta asumida en el pleito (conf. Highton – Areán, “Código Procesal…”, Tº 1, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs.757/763; Fenochietto-Arazi, “Código Procesal…”, Tº 1, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983, pág.186/189; L.L. 1994-D-459; L.L. 1997-D-835 y B, pág. 338; Fassi – Yañez, Código Procesal…, Tº 1, pág. 322).

La actuación en el proceso requiere ajustarse a los deberes de lealtad, probidad y buena fe, cuyas contrapartidas resulta la temeridad y malicia previstas en el art. 45 del Código Procesal.

De ahí que procede la aplicación de la sanción cuando la actitud valorada no obedece a un simple error, a distintas posibilidades brindadas por una jurisprudencia divergente en el punto o a nuevos enfoques susceptibles de hacerla variar (conf. CNCiv. Sala G, del 10-7-1998, en DJ, 2000-1-505).

En definitiva, por haber dado lugar a un proceso innecesario, que colocó a la parte demandada reconviniente en la necesidad de sufrir una pérdida inútil de tiempo y de desplegar una actividad superflua y onerosa, propongo aplicar al actor reconvenido, G., una multa equivalente al 5% de la liquidación que finalmente se apruebe al momento de la ejecución de la sentencia, con sustento en el art. 45 del Código Procesal.

Sin embargo, por las razones antes expuestas, no corresponde extender dicha sanción a sus letrados, aunque se les debe efectuar un llamado de atención.

XIII. En orden al agravio relativo a la forma en que se impusieron las costas, estimo que debe prosperar parcialmente, pero por fundamentos distintos a los esgrimidos por la apelante.

La recurrente persigue que las costas se impongan íntegramente al actor reconvenido, invocando la conducta exteriorizada por éste en el proceso.

La jueza de grado, para decidir de la manera en que lo hizo, ha considerado, en definitiva, que el proceso de liquidación de bienes ha beneficiado a ambas partes.

Sin embargo, las circunstancias apuntadas hasta aquí tienen repercusión en la ponderación de la imposición de las costas que cada una de las partes debe afrontar y, por ello, las mismas no deben ser determinadas, en este caso concreto, en el orden causado, sino en la medida de los respectivos vencimientos.

Ello es así, dado que las partes efectuaron pretensiones cruzadas, denunciaron distintos bienes, formularon oposiciones, resultando vencedoras en algunos reclamos y perdidosas en otros.

En el caso de M., por ejemplo, solicitó que se fijara en su favor una recompensa por la mejora introducida en el bien propio de la contraria, pretensión que fue revocada y, en consecuencia, rechazada.

De su lado, F., reclamó, entre otras cuestiones, como comunes las deudas generadas por el contrato de alquiler de la oficina sita en la calle B. al 3000 de esta ciudad, por el que se la recompensó frente a su pago.

Por ello entiendo que debe quedar claro que las costas se imponen en el orden causado en cuanto a las que beneficiaron a ambos, pero no en cuanto a las que resultan de los vencimientos o reconocimientos en sus respectivos planteos (art. 68 y 71). Es que si fueran en el orden causado, podría entenderse que los son por mitades y partes iguales, cuando por el contrario los vencimientos no son equivalentes.

En consecuencia, razones de justicia y equidad imponen que las costas lo sean en la extensión de los vencimientos que, reitero, resultan ser desiguales. La solución que propicio no se contrapone con la jurisprudencia en la materia en cuanto a que, en principio, las costas en los procesos de liquidación y partición de la comunidad de bienes deben imponerse en el orden causado, ponderando que las tareas que ello insume resultan ser de beneficio común. Porque, en algunos casos, no obstante ese provecho común en el resultado, se admiten o rechazan pretensiones concretas respecto de las que ha existido oposición de la contraria y las mismas conllevan un valor económico que no permite que la ecuación de los gastos irrogados en el proceso se mantengan en términos equivalentes. Lo que implica que ambas partes deban cargar con las costas, pero no en la misma medida, sino en la proporción en que sus pretensiones y/u oposiciones han prosperado o no. Ello es, en la medida de los vencimientos respectivos, modificando en este sentido el decisorio apelado (conf. Cámara de Apelaciones de Familia, Mendoza, en autos Nº 852/19/5F (13-05747193-4), caratulados “B. M. D. c. G. M. G. por división de bienes de la sociedad conyugal” del 8/8/2022).

Por lo demás, en lo relativo a la acción de fraude introducida por vía de la reconvención, en tanto quedó acreditó un ocultamiento fraudulento de bienes por parte del actor reconvenido, con su consecuente reconocimiento, las costas se imponen al vencido (art. 68 CPCC).

XIV. En síntesis. Si mi voto fuera compartido, propongo a mis distinguidos colegas: i. desestimar el recurso intentado por el actor reconvenido C.; ii. hacer lugar parcialmente al recurso de apelación impetrado por M. y, en consecuencia, modificar parcialmente la sentencia de grado en el sentido que: a. se revoca lo decidido en el considerando IV, pto. 3 y, por consiguiente, se rechaza el pedido de recompensa interpuesto por G. con relación a lo invertido en la construcción de una edificación en el inmueble propio de M., sito en la calle Q. de esta ciudad; b. declarar que los fondos depositados al 3.12.2003 en las cuentas nro. . del Banco Sudameris de Montevideo, Uruguay, nro. . del Ocean Bank de Miami y nro. . del Union Planters Bank de Miami, Florida, USA, revisten el carácter ganancial, por lo que en la etapa de ejecución se librará nueva requisitoria a las entidades bancarias, vía exhorto, a los efectos de que informen en forma detallada la existencia de fondos en cada una de las cuentas aludidas, a la fecha de disolución de la comunidad de ganancias; c. por cuanto se tuvo por probado que las transferencias y maniobras societarias efectuadas por el actor reconvenido, con activos comunes, lo fueron con el propósito de perjudicar a su ex cónyuge y su derecho a la ganancialidad, determinar que el valor de la operación de compraventa de las acciones de EC I. del Sur S.A. a Ingenix International (Netherlands) B.V. por la suma de U$S ., debe computarse en la masa ganancial, y reconocer así un crédito a favor de M., por el 50% de las ganancias netas de la cesión; d. aplicar al actor reconvenido G. una multa equivalente al 5% de la liquidación que finalmente se apruebe al momento de la ejecución de esta sentencia, con sustento en el art. 45 del Código Procesal; e. modificar lo decidido en materia de costas de acuerdo a los lineamientos expuestos en el considerando XII; f. confirmando la sentencia de primera instancia en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. Imponer las costas de Alzada en cuanto se desestimó su recurso, al actor reconvenido; y en cuanto a que prospera el recurso interpuesto por la demandada reconviniente, al actor reconvenido en su calidad de sustancialmente vencido (art. 68 CPCC).

Así voto.

El Dr. Díaz Solimine adhiere por análogas consideraciones al voto precedente.

El Dr. Converset no participa del Acuerdo por hallarse en uso de licencia.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: I) Desestimar el recurso intentado por el actor reconvenido C.; II) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación impetrado por M. y, en consecuencia, modificar parcialmente la sentencia de grado en el sentido que: a. se revoca lo decidido en el considerando IV, pto. 3 y, por consiguiente, se rechaza el pedido de recompensa interpuesto por G. con relación a lo invertido en la construcción de una edificación en el inmueble propio de M., sito en la calle Q. de esta ciudad; b. se declara que los fondos depositados al 3.12.2003 en las cuentas nro. .. del Banco Sudameris de Montevideo, Uruguay, nro. .. del O. de Miami y nro. .. del Union P. de Miami, Florida, USA, revisten el carácter ganancial, por lo que en la etapa de ejecución se librará nueva requisitoria a las entidades bancarias, vía exhorto, a los efectos de que informen en forma detallada la existencia de fondos en cada una de las cuentas aludidas, a la fecha de disolución de la comunidad de ganancias; c. por cuanto se tuvo por probado que las transferencias y maniobras societarias efectuadas por el actor reconvenido, con activos comunes, lo fueron con el propósito de perjudicar a su ex cónyuge y su derecho a la ganancialidad, determinar que el valor de la operación de compraventa de las acciones de EC I. del Sur S.A. a I. International (Netherlands) B.V. por la suma de U$S .., debe computarse en la masa ganancial, y reconocer así un crédito a favor de M., por el 50% de las ganancias netas de la cesión; d. aplicar al actor reconvenido G. una multa equivalente al 5% de la liquidación que finalmente se apruebe al momento de la ejecución de esta sentencia, con sustento en el art. 45 del Código Procesal; e. modificar lo decidido en materia de costas de acuerdo a los lineamientos expuestos en el considerando XII; III) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. IV) Imponer las costas de Alzada en cuanto se desestimó su recurso, al actor reconvenido; y en cuanto a que prospera el recurso interpuesto por la demandada reconviniente, al actor reconvenido en su calidad de sustancialmente vencido. V) Diferir la regulación de los honorarios por los trabajos realizados en la Alzada, para una vez que se encuentren determinados los que corresponden a la instancia de grado. VI) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y, oportunamente, devuélvanse. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

C., H. J. c. P., Z. R. s/acción reivindicatoria

Comentado por Antonio Budano Roig: El constitucionalismo y la vaguedad de principios en un interesante fallo.

En la ciudad de Junín, a la fecha que resulta de la suscripción de la presente (ac. 3975 S.C.B.A.), se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, Doctores JUAN JOSÉ GUARDIOLA, RICARDO MANUEL CASTRO DURÁN y GASTÓN MARIO VOLTA, en causa nº JU-1604-2018 caratulada: “C., H. J. C/ P., Z. R. S/ ACCIÓN REIVINDICATORIA”, a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola, Castro Durán y Volta.

La Cámara planteó las siguientes cuestiones:

1a. ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:

I. El 2 de mayo del corriente año la Sra. Jueza Dra. Daniela K. Ragazzini dictó sentencia única en los autos “PZ R s/ Acción declarativa (expte.: JU-2825-2017); “C H J c/ P Z R y Ot. s/ Incidente de redargución de falsedad” (expte. Nº JU-9480-2018) y “C H J C/ P Z R s/ Acción Reivindicatoria” (expte. Nº JU1604-2018).

Por la misma resolvió: 1) Rechazar con costas la acción declarativa tendiente a lograr la inscripción registral de la transferencia de dominio por donación del inmueble que individualiza de la ciudad de Chacabuco, conformada por la escritura nº 143 del 17/9/2009 del registro notarial nº 5 de esa ciudad de promesa de donación otorgada por el Sr. S A M en favor de la Sra. P y la escritura de aceptación de la misma instrumentada por escritura Nº 74 de fecha 29/3/2017 autorizada por la Escribana MM del P B, titular del mismo registro notarial. Consideró la sentenciante, con cita de doctrina y jurisprudencia, que habiendo fallecido el donante el 14/11/2009 (ver certificado de fs. 3 expte. ZCB 22074/2010) por aplicación de los arts. 7 y 1545 CCCN había caducado la posibilidad de aceptación que posibilitaba el art. 1795 del código civil derogado. 2) Sobre la base de la anterior decisión declaró abstracto el tratamiento del incidente de redargución de falsedad incoado por el Sr. C respecto de la adulteración material de la mencionada escritura nº 143, imponiendo las costas por su orden. Esa pretensión se articuló afirmando que se habría insertado con posterioridad una enmienda en su cláusula tercera para posibilitar la referida aceptación y salvar de ese modo su invalidez original a tenor de lo dispuesto por el art. 1790 Código Civil. La mencionada disposición en su texto reza: “Establece el donante que la aceptación de esta Promesa de Donación se efectuará (y acá aparece el interlineado que se aduce como agregado “/en vida o/”) con posterioridad a su fallecimiento y del fallecimiento de su cónyuge mencionada, importando esa aceptación la transmisión del dominio pleno del inmueble en la forma expuesta, conforme lo establecido por el artículo 1795 del Código Civil. Para proceder a la aceptación de la presente oferta de donación, el fallecimiento del donante y su cónyuge deberá ser acreditado por ante mí, Notaria Autorizante, en este Registro Cinco a mi cargo, mediante la presentación de las pertinentes Partidas de Defunción debidamente expedidas por el Registro Provincial de las Personas”. 3) Hizo lugar con costas a la acción promovida por el Sr. C (heredero y administrador judicial en la sucesión de la cónyuge del donante D E C vda. de M fallecida el 19/3/2017 expte. ZCB 32087-2017) contra la Sra. P por reivindicación del inmueble y al reclamo de daños y perjuicios determinados conforme valores locativos informados pericialmente desde el 12/11/2017 hasta la efectiva restitución con más intereses. 4) Desestimó en cambio el reclamo indemnizatorio contra la Escribana B “puesto que además de no ser ocupante del inmueble actuó dentro de sus funciones”.

II. Apelaron Z P patrocinada por el Dr. Yaber el 3/5/2023, el Sr. Horacio J. C patrocinado por el Dr. Dentella el 5/5/2023 y la Escr. M M B patrocinada por el Dr. Marino el 8/5/2023.

Radicadas las actuaciones el 12/7/2023 en este tribunal y puestas en estado expresaron sus agravios: a) la escribana B el 4/8/2023 solicitando se revoque la sentencia apelada en cuanto a la declaración de abstracto y se rechace íntegramente demanda e incidente instaurados contra ella por el Sr. C, con expresa imposición de costas a la actora vencida; b) la Sra. P el 16/8/2023 sosteniendo la vigencia y validez del acto celebrado en 2009 no puede ser decretado cancelado por una ley de 2015 ni por una sentencia judicial en 2023 y en consecuencia de la aceptación formalizada sobre la base de un derecho adquirido, y la inaplicabilidad del art. 1545 CCCN. Se disconforma también de lo resuelto en el incidente de redargución de falsedad, postulando su rechazo y no la declaración de abstracto, con costas al actor. Peticiona finalmente se revoque la sentencia en cuanto hace lugar a la reivindicación y la indemnización de daños y perjuicios ya que habiendo salido el bien del patrimonio del Sr. M nada se le transmitió mortis causa al Sr. C, ni existió una retención indebida siendo posterior ese título hereditario a su posesión desde el año 2009 y c) el Sr. C el 22/8/2023, criticando la declaración de abstracto de su planteo de redargución de falsedad y solicitando su favorable recepción, con argumentos similares a su demanda y análisis de elementos probatorios para establecer la responsabilidad de la escribana demandada y ampliar la condena hacia ella y las costas en ambas instancias.

Ejercieron su derecho a réplica, resistiendo las impugnaciones, la Sra. P el 4/9/2023, la Escribana B el 14/9/2023 y el Sr. C el 15/9/2023.

Todo ello con argumentos a los que por razones de brevedad me remito.

Firme el llamado de autos para sentencia, se está en condiciones de resolver (art. 263 CPCC).

III.A. En esa tarea y recordando que la CSJN ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.) y que tampoco tiene el deber de ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (Fallos 274:113; 280:3201; 144:611), paso a ocuparme -directamente y sin reseñarlas por su extensión y abundantes reiteraciones- de las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto, inclinándome por los medios probatorios que produzcan mayor convicción. En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama “jurídicamente relevantes” (su obra “Proceso y derecho procesal”, Ed. Aguilar, Madrid, 1960, p. 971, párr. 1527), o “singularmente trascendentes” como los denomina Calamandrei (“La génesis lógica de la sentencia civil”, en “Estudios sobre el proceso civil”, ps. 369 y ss.).

III.B. Dicho esto, parece importante comenzar memorando que cuando estaba en trámite de sanción el Proyecto de 2012, con el texto del actual art. 1545, las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (UBA 2013) por unanimidad recomendaron “Al regularse la caducidad de la oferta, debe mantenerse como excepción la oferta de donación”. También la 38 Jornada Notarial Bonaerense celebrada en Bahía Blanca en noviembre de ese mismo año concluyó “Oferta de donación o donación sujeta a aceptación Se recomienda que el proyecto mantenga la posibilidad de que la oferta de donación pueda ser aceptada aun después de la muerte o de la incapacidad sobreviniente del donante, ya que constituye un instituto útil, contemplado hoy por nuestro Código Civil. Se fundamenta en que, quien en vida quiso donar, a fortiori quiso legar…”.

También en el LXIV Seminario Laureano A. Moreira que se había llevado a cabo en noviembre de 2012, Ángel Francisco Cerávolo en “Algunas cuestiones del proyecto de unificación en materia de donaciones” decía:

“Vélez se apartó, en la materia, de las normas generales de los contratos; en todos los supuestos (excepto en la donación) la muerte del oferente hace caducar la oferta si esta no hubiese sido aceptada con anterioridad. Pretendió, de algún modo, acercar las ofertas de donación a los testamentos suponiendo, según alguna doctrina, que “quien en vida quiso donar, a fortiori quiso legar”. Destacaban la practicidad de la disposición Segovia, Machado y Salvat.

Otros autores han destacado la inconveniencia de la excepción, así como que esta norma no tiene prácticamente correlato en el derecho comparado. Expresa Belluscio, que se trata de una disposición anómala que se aparta de la regla en materia de contratos prevista en el artículo 1149, “consagrando una especie de contrato post mortem, ya que queda perfeccionado después de la muerte de una de las partes contratantes”. Ya en el Anteproyecto de 1954 (art. 1347), el Proyecto de 1993 (art. 1008), y el Proyecto de Código Civil unificado de 1998 (art. 1424) se suprimía la excepción.

Lo cierto es que la modificación puede generar, más allá del obvio cambio para el futuro, un importante problema con relación a las ofertas ya efectuadas.

La aplicación inmediata de la ley, a partir del día de su vigencia, hará caducar de pleno derecho las ofertas de donantes que hubiesen fallecido, en tanto no hayan sido aceptadas por el donatario; no parece que en la materia pueda alegarse un derecho adquirido respecto de una oferta de donación no aceptada.

Se ha propuesto en presentación efectuada por el Consejo Federal del Notariado, la modificación de norma proyectada, basándose en la practicidad de la normativa que se pretende derogar y en la arraigada costumbre de utilizar la figura” (el resaltado me pertenece).

Sin embargo, la ley 26.994, sancionada el 1 de octubre de 2014 y promulgada el día 7 de ese mes de aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación no aceptó esas sugerencias, manteniendo el texto proyectado Está claro que con la supresión de este instrumento notarial frecuentemente utilizado para la planificación patrimonial del donante, se quiso “evitar la creciente tendencia que existe por parte de la sociedad a eludir el sistema judicial” en materia sucesoria (Pablo Luis Manganaro “Oferta de donación en el Código Civil de Vélez y en el Código Civil y Comercial de la Nación. Comparación entre fuentes” – Revista Aequitas Vol. 8 Núm. 8 (2014) p. 85 y ss.).

El 16 de noviembre de ese mismo año se sancionó la ley 27.077 que anticipó la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento para el 15 de agosto de 2015. Es decir que desde ese momento (art. 8 CCCN) se supo que las ofertas o promesas de donación anteriores con donante fallecido contaban con ese período de aproximadamente 9 meses para ser aceptadas.

Ello explica también porque no se introdujo ninguna disposición especial de derecho transitorio.

Si bien se ha dicho que “La ley debió haber contemplado ciertas soluciones para los casos particulares que traerían dificultad como este” (XVIII Jornada Notarial Cordobesa 2015) o que existe una “carencia de disposiciones legales claras y específicas acerca de la aplicación de la ley en relación al tiempo” (39 Jornada Notarial Bonaerense, Mar del Plata 2015), lo cierto es que dichas manifestaciones, al igual que la de ciertos autores, estaban inspiradas más en la crítica a la solución adoptada o en el deseo de otorgarle ultraactividad al art. 1795 del Código Civil derogado, que en dificultades interpretativas reales.

Sabido es que conforme el art. 7 del nuevo ordenamiento (similar al art. 3 del Código anterior reformado por la ley 17.711) “las situaciones jurídicas en proceso de formación (continua o sucesiva): son regidas por la nueva ley, siendo el corolario de su efecto inmediato; Lo propio del efecto inmediato establecido por el primer párrafo es que la situación sea regida por ella” (José Tobías com. al art. 7 en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, 2ª edición actualizada y aumentada Jorge H. Alterini Director To. I).

Por la naturaleza contractual de la donación (en ambos regímenes), es necesario para su perfeccionamiento el acuerdo de voluntades que resulta una consecuencia de la oferta y su aceptación Dicha aceptación no es, por cierto, una condición de forma sino que es parte esencial de la substancia misma del contrato de donación. Y si bien en materia contractual la aceptación de la donación puede ser expresa (manifestada verbalmente, por escrito o por signos inequívocos; art. 1145, C.C parte segunda) o tácita (en el mismo sentido 1545 CCCN); se entiende que distinta solución se impone en el caso de que se trate de una donación de un bien inmueble a la cual el art. 1810 CC y 1552 CCCN impone como solemnidad absoluta la escritura pública y su falta no puede considerarse suplida con la posesión ejercida sobre el inmueble. (CSJN “Estado Mayor General de Ejército c. Provincia de Buenos Aires s/ acción declarativa” 06/08/2013; SCBA C 97616 S 07/10/2009 “Lazzarini”).

Hago aquí un alto para desechar en base a lo anterior la incidencia que P pretende asignar a una presunta posesión de su parte del inmueble. Aun dando por comprobada la misma desde la formalización de la promesa de donación en septiembre de 2009 –lo que es más que discutible teniendo en cuenta la permanencia en la ocupación del bien por parte de la cónyuge de M fallecido éste y a tenor de la cláusula tercera de la que luego me ocuparé– no solo está desprovista del alcance de aceptación sino que desde el reclamo de su entrega se vio interrumpida en tiempo hábil en sus efectos adquisitivos por vía de la prescripción (arts. 4015, 4016 CC 2537 CCCN).

Retomando el hilo del alcance temporal de la nueva regulación, faltando esa aceptación no estamos frente a una situación jurídica agotada, sino in fieri, en formación, por lo que el art. 1545 CCCN es inmediatamente aplicable, en tanto es la normativa vigente al momento de la aceptación.

III.C. Y así lo entendió la doctrina: Aída Kemelmajer de Carlucci (“La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes” Rubinzal Culzoni 2015 p. 157 y Segunda Parte misma edit. 2016 p. 225/266), Carolina Dell’ Orefice – Hernán V. Prat (“La aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y el derecho transitorio” en RCCyC 2015 (julio), 19), Catalina Moggia (“Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Ricardo L. Lorenzetti Rubinzal-Culzoni To. VII p. 686), María Florencia Rodríguez Amat – Marcelo W. Suarez Belzoni (“Situación de las donaciones de inmuebles y ofertas de donación realizadas en vigencia del Código Civil ante la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial Ley 26.994” Revista del Notariado Nº 920 – febr. 2016 p. 142 y ss.), Carlos Marcelo D’Alessio (“El contrato de donación en el Código Civil y Comercial” en https://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/1719-contrato-donacion- codigo- civil-y-comercial), Gustavo A. Bono (“El artículo 7º frente a los derechos reales: esquema general y consideración especial de las adquisiciones por usucapión y por donación” en RDPYC Rubinzal-Culzoni 2015 – I p. 377/380), Cristina Armella (“El contrato de donación y sus vicisitudes en el Código Civil y Comercial”, Supl. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril), cita online AR/DOC/1132/2015), José Ignacio Pastore (“Donaciones: oferta, aceptación y fallecimiento del donante” RCCyC 2021 (octubre), 205), Inés María Eastman (en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” José María Curá Director La Ley 2a ed. To. V p. 51), Augusto Luis Piccon (“Oferta de donación: una oferta distinta” Revista Notarial Córdoba Año 2015/01 Nº 92 p. 137 y ss.) y Esteban D. Otero (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado Dir. Herrera-Caramelo-Picasso Infojus Tomo IV p. 266 y en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” de Rivera-Medina La Ley To. IV p. 675/676).

Este último autor (en “Situación actual de la oferta de donación como tradicional modalidad de planificación sucesoria” en Revista de Derecho Privado y Comunitario Rubinzal Culzoni 2019 1 Sucesiones II p. 141-188), luego de destacar que “no hay aplicación retroactiva de la norma si se concluye en la imposibilidad de aceptar una donación con donante fallecido y oferta emitida antes de la nueva ley, ya que rige a tal efecto la regla de la aplicación inmediata, como principio rector, atento al reconocimiento de los actos en crisis y sus consecuencias”, se encarga de rebatir –a mi modo de ver acertadamente– la opinión que minoritariamente sostiene una parte del notariado (Natalio Etchegaray, Gastón Di Castelnuovo y Néstor Lamber) ya que “siguen desdibujando en alguna medida los límites entre lo que es una oferta y el contrato en sí mismo, y con ello, las fronteras de lo que se entiende por situaciones jurídicas consumadas y sus efectos” o porque “pareciera inferirse que la oferta por sí sola generaría las obligaciones propias del contrato, lo cual no resulta coincidente con la naturaleza contractual de la obligación. Es decir, no podría atribuírsele a esa declaración unilateral los efectos del contrato, ya que no los tiene”.

III.D. La jurisprudencia ha seguido el mismo camino:

*Además del fallo de la CCCom de Azul Sala I 14/7/2016 autos “Bustamante Noemí R. s/ Sucesión ab intestato” LLOnline AR/JUR/44251/2016 que citó en aval de su solución la colega de grado anterior, la CCivyCom. de Mar del Plata, sala II, 2-6-2016, autos “Irigoyen, Agustín A. s/Sucesión ab intestato” Registro 132-S Folio Nº 679/83 expte. Nº 161276 y luego 30/4/2020 “Aguinaga Ernesto Esteban s/ Autorizaciones” Registro 62 Folio 467 Expte. 169104 dictó sentencias en el mismo sentido.

En la última se expresó: “… no ostenta un derecho contractual adquirido…El autor (Llambías) señalaba, a continuación, que “la noción derecho adquirido” se contrapone a la de “derecho en expectativa”, que en verdad no es un derecho, sino una esperanza o posibilidad de que pase a serlo cuando se reúna los presupuestos legales, los que por ahora no son sino una mera eventualidad” (ob. cit. p. 131. Pablo Heredia destaca que la “Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido en forma reiterada que la Constitución Nacional no impone una versión reglamentaria en materia de validez intertemporal de leyes, por lo que el legislador o el juez en sus respectivas esferas, pueden establecer o resolver que la ley nueva destruya o modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existente” (“El derecho transitorio en materia contractual” RCCyC 2015 (julio) 01/07/2015, 30, cita online AR/DOC/2137/2015) Partiendo de esa idea, el autor afirma que “no existe afectación de derechos adquiridos cuando la aplicación de la nueva norma tan solo afecta los efectos en curso de una relación jurídica aun nacida bajo el imperio de la ley antigua”. Sostiene así que en los casos en que la fase precontractual es sucesiva, progresiva o de larga duración, “la nueva ley tiene sobre la fase de una situación en curso de constitución un efecto inmediato y no retroactivo, en el sentido de que la nueva ley no puede volver sobre los elementos de la formación contractual que constituyen ya hechos que se han cumplido; pero la ley nueva puede modificar los elementos que están por reunir, o imponer nuevas condiciones de validez, en tanto el contrato no se encuentre perfeccionado. De tal manera, la regla de que la nueva ley no tiene efectos sobre los contratos en curso, no se aplica a los contratos en curso de constitución, sino solamente a los contratos constituidos. Ello da cuenta de una observación esencial: desde el punto de vista del derecho transitorio, el período precontractual no puede ser asimilado al contrato mismo”. En síntesis el peticionario no cuenta con “situación jurídica perfeccionada” con la vieja regulación, como afirma y la manifestación de su voluntad para aceptar la donación y tener por celebrado el contrato se debe ajustar a la ley vigente al momento en que ésta se produzca (arts. 7 y 1545 CCyC)”.

Por este criterio también se expidieron:

*CNCiv. Sala M “Drucaroff, Diana s/ sucesión ab intestato” 22/04/2021(Cita: TR LALEY AR/JUR/15977/2021) “En la donación nos encontramos ante una situación jurídica en formación, que solo se concluye con la aceptación y, por ello, se le aplica la ley vigente al momento de la aceptación. En consecuencia, las ofertas de donación efectuadas antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial podrán ser aceptadas, pero no será posible después de la muerte del oferente o del destinatario. De acuerdo con el art. 1545 del Cód. Civ. y Com., las donaciones emitidas con anterioridad a su entrada en vigencia no pueden ser aceptadas después de la muerte del oferente, desde que no existe una situación o relación ya nacida o agotada”.

*CCivyCom de Azul Sala II “Borrego. N. Á. c/ Valtuille. L. A. y otros s/ cumplimiento de contratos civiles/comerciales” 10-feb-2022 (Cita: MJ-JU-M-136077-AR | MJJ136077 | MJJ136077 y Rubinzal Online /// RC J 929/22) “Puesto que el art. 1545 del nuevo CCivCom. es de aplicación inmediata (art. 7 del CCivCom.), la vigencia de esta norma vino a aniquilar el derecho a aceptar la donación que hasta ese momento ostentaba el donatario, actor de las presentes actuaciones; en efecto, las ofertas emitidas con anterioridad a su entrada en vigencia no podrán ser aceptadas después de la muerte del oferente, desde que no existe, al tiempo de la entrada en vigencia del nuevo código, una situación o relación ya nacida o agotada”.

*Recientemente el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro en sentencia nº 115 del 11/9/2023 dictada en autos “Chaves, Alberto y Mesas, Francisca S/Sucesión Ab- intestato S/Casación” (Expte. Nº RO-71516-C-0000) tuvo por caduca una oferta de donación fallecido el donante y no aceptada durante la vigencia del Código anterior. En el voto del Ministro Apcarian, que hizo mayoría, luego de señalarse que “la nueva solución del Código Civil y Comercial recoge las críticas de la doctrina mayoritaria, que señalaban la incongruencia de la solución adoptada por el Código Civil con la naturaleza contractual de la donación; pues si antes de producirse el acuerdo de voluntades fallece una de las partes, no puede haber contrato”, se expresó:

“nos encontramos ante una situación jurídica en formación, que solo se concluye con la aceptación y, por ello, se debe aplicar la ley vigente a ese último momento (cf. Rodríguez Amat, María Florencia – Suárez Belzoni, Marcelo Walter, “Situación de las donaciones de inmuebles y ofertas de donación realizadas en vigencia del Código Civil ante la entrada en vigencia de la ley 26.994 (nuevo CCCN)”, public. en Revista del Notariado 920, 142, La Ley cita online: AR/DOC/2532/2016; cf. CNCiv., Sala M, “Papini, Francisco José c/Papini, Andrea Fabiana y otro s/fijación y/o cobro de valor locativo” del 21- 05-18; idem “Drucaroff, Diana s/sucesión ab intestato”, del 22-04-21).

En consecuencia, las ofertas de donación efectuadas antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial podrán ser aceptadas, pero no será posible después de la muerte del oferente o del destinatario. (cf. Rivera, Julio C. – Medina, Graciela “Código Civil y Comercial Comentado”, T. IV, págs. 674/675, La Ley, Buenos Aires, 2014).

Las razones que conducen a seguir esta conclusión son variadas: a) como antes se dijo, no se trata de una situación agotada, o concluida a la que se le aplique la ley vigente al momento de su formulación, sino de una actuación en formación, pues no hay contrato mientras no exista aceptación; b) no se está en presencia de una ley supletoria, pues aún no hay contrato, por lo que mal puede hablarse de voluntad contractual presumida; c) las únicas donaciones no aceptadas reconocidas por el Código Civil y Comercial son las del art. 197 para las fundaciones y por el especial sistema del nacimiento de esta nueva persona jurídica. Por todo ello, el art. 1545 es inmediatamente aplicable y las ofertas emitidas con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil no pueden ser aceptadas después de la muerte del oferente, desde que no existe, al tiempo de su entrada en vigencia, una situación o relación ya nacida o agotada. (Cf. Kemelmajer de Carlucci, Aída “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, págs. 157/158, Rubinzal Culzoni, 2015).

En definitiva, a la luz de una mirada conjunta de los arts. 7, 1545 y 796 del CCyC, cabe señalar que las ofertas emitidas con anterioridad a la entrada en vigor del citado Código unificado no podrán ser aceptadas después de la muerte del donante”.

III.E. Descartada la posibilidad de aceptar una oferta que había caducado, recursivamente se apela a la infracción constitucional y/o convencional de la aplicación de la norma vigente.

Y llegado a este punto no puedo resistir la tentación de transcribir algunas reflexiones de Julio César Rivera (“Balance de la aplicación del Código Civil y Comercial a cinco años de su entrada en vigencia” LA LEY 11/11/2020,1): “Lo que “no es” la constitucionalización. El peligro que encierra la generalización de la idea de “constitucionalización” es que el derecho privado codificado o legislado sea sustituido por una serie de principios vaporosos que habiliten a los jueces a apartarse de la ley y sustituirla por su propio sentimiento de justicia….Pero lo más grave es que estas ideas calan en la jurisprudencia, y así aparecen émulos locales del bon juge Magnaud, que, lisa y llanamente, prescinden de las soluciones del Código Civil y Comercial o de la ley aplicable al caso, para resolver lo que les indica su conciencia, para lo cual siempre van a encontrar el apoyo de algún principio establecido en alguna convención internacional. …Y sobre esto ya hemos dicho que no hay nada tan peligroso para el ordenamiento jurídico –en concreto, para la seguridad jurídica garantizada por las decisiones judiciales– como un juez que aplica una teoría prescindiendo de los cánones interpretativos y del método legalmente establecido (en particular, del sistema de fuentes)… Si todo se reduce a la aplicación de una serie de principios más o menos vagos –el interés superior del niño, la familia integrada–, no solo se está limitando el derecho a su función de resolución de casos judiciales, sino, peor aún, se está restando toda relevancia al derecho infraconstitucional y abriendo el cauce a lo que Irti denuncia como puro subjetivismo judicial, absolutamente contradictorio con el funcionamiento de un Estado de derecho… hemos dicho antes de ahora –siguiendo a Elías P. Guastavino– que los “…principios no abren la puerta a una especie de derecho libre o recurso mágico para dejar de fundar una decisión, lo que desafiaría todos los moldes de las construcciones jurídicas propias del legalismo y escaparía a cualquier consideración sistemática del derecho privado”.

No resiste el menor análisis descartar la operatividad inmediata de la norma con el “argumento” de su carácter discriminatorio por violación de la protección integral de las mujeres, en tanto ninguna distinción en función del género consagra. Tampoco por lo que he dicho por una presunta e inexistente retroactividad de la ley, que afectara un “derecho adquirido” desconociendo la voluntad del donante.

Y es en relación a este último aspecto que resurge la cuestión que fue incorrectamente desplazada por abstracta en la sentencia en revisión, ya que al margen de su influencia respecto de la validez de la aceptación, en cuanto cuestionamiento a la promesa, también lo tiene en materia de costas y responsabilidad profesional. Y de ella me ocuparé seguidamente.

IV. ¿Por qué la Sra. P no aceptó la donación en el largo período transcurrido hasta el año 2017?

Ella misma dio la siguiente explicación: “…la cláusula Tercero es bien clara y contundente: Para proceder a la aceptación de la presente oferta de donación, el fallecimiento del donante y su cónyuge deberá ser acreditado por ante mí, Notaria autorizante en este Registro cinco a mi cargo, mediante la presentación de las Pertinentes Partidas de Defunción debidamente expedidas por el Registro Provincial de las Personas. O sea, que para poder inscribir la donación en el Registro de Propiedad a nombre de la donataria, debía indefectiblemente cumplimentar dos pasos: Primero acreditar con las partidas de defunción expedidas por el Registro de las Personas, la muerte de ambos: de S A M y de D E C. Segundo, dejar constancia de su aceptación por acto notarial. Ambos pasos se cumplieron en el tiempo prefijado por el donante. No podía hacerse antes” (textual de su fundamentación del recurso).

Esta reconocida exigencia, que resulta del párrafo final de la cláusula escrituraria transcripta en el punto I, incontrastablemente imponía como condición el fallecimiento del donante. Así incluso resulta de la cláusula primera de la escritura nº 74 de aceptación.

Y ello estaba alcanzado por la prohibición del art. 1790 del Código Civil (reiterada en el art. 1546 del actual). Como explica Zago (Código Civil de Bueres-Highton Hammurabi To. 4D p. 7/8) “La norma, que reproduce la postura de Freitas, quita validez a la promesa que se realiza para que se cumpla luego del fallecimiento del promitente…Ello resulta consecuencia lógica de lo que hemos manifestado respecto a que Vélez consideró a la donación no como simple acto jurídico sino como un contrato celebrado entre el donante, que se obliga a entregar gratuitamente el bien, y el donatario , que debe aceptar prestando su consentimiento para que se formalice la convención bilateral de contenido patrimonial… para que la disposición contenida en el artículo sea aplicable y la promesa de donación sea nula como tal, resulta indispensable que el acto se realice para tener efectos después de la muerte del donante”. O como señala Moggia de Samitier (Código Civil Comentado. Contratos Parte Especial Rubinzal Culzoni To. II p. 226) “no es admisible que la muerte del donante constituya el hecho que origina la situación jurídica”, como especie de actos mortis causa vedados, a diferencia de los actos inter vivos in dies mortis dilatati (ver Guastavino en su comentario a la sentencia Kodama c/ Ferrari ED 173-387).

La imposición de ese requisito era, por otra parte, evidentemente contradictoria con el interlineado “o en vida”, que no aparece en la fotocopia que se acompañó (ver fs. 5/6 del expte. 9480/2018) y ha sido causa de la redargución de falsedad.

Obviamente la pericia del Calígrafo Hidalgo del 18/11/2021 expte. 9480/2018 no pudo determinar que haya sido insertada y salvada con posterioridad, teniendo en cuenta la posibilidad de que a través del fotocopiado se hayan suprimido esas partes. Pero ello constituye un elemento indiciario de gran importancia que debe ser conjugado con la declaración testimonial de la Escribana Delménico (fs. 67/68 expte. 9480/2018), quien al advertir que “estaba condicionado a aceptar después de la muerte y eso no estaba aceptado conforme las normas del Código vigente” le recomendó que fuera a ver a un abogado.

No se me escapa que en la denuncia en el Juzgado Notarial (expte. 45183/2019 agregado el 9/11/2020 en causa 2825/2017) no se pudo determinar pericialmente en la matriz la adulteración en cuanto al tiempo de ejecución por la inalterabilidad de las tintas empleadas. Empero ello no descarta su falsificación.

El encuadernado del libro de protocolo correspondiente al año 2009, sin haber sido remitido al archivo departamental del Colegio de Escribanos tampoco descarta esa adulteración mecanográfica, ya que no se sabe –y tampoco la Escr. B lo intentó acreditar– cuando ocurrió.

Así como lo obvio no requiere explicación, es imposible justificar lo absurdo. Y por ello al contestar la demanda la escribana B nada dice sobre una interpretación contextual mínimamente aceptable de la inserción de esa cláusula: si la Sra. P pudiese aceptar la donación en vida de M – tal como resulta de la aclaración “casualmente” interlineada- porqué tenía que justificar su fallecimiento para efectuarla (art. 1064 CCCN).

Ningún sentido inteligente puede asignarse a la cláusula tercera del cuerpo de la escritura con lo incorporado en forma mecanográfica: es totalmente imposible aceptar la oferta en vida de una persona si para ello es necesario acreditar su fallecimiento.

Ello es la prueba más categórica de que el agregado “o en vida”, aunque estuviese salvado de puño y letra de la autorizante al final, no podía estar al momento del otorgamiento de la promesa de donación.

Aunque inválida por la prohibición del art. 1790 CC, tiene en cambio coherencia si esa aceptación estaba condicionada al fallecimiento del donante, tal como resulta de la fotocopia.

Ya no se trababa del incumplimiento de su obligación de “operar y asesorar con cautela” (39 Jornada Notarial Bonaerense) en relación a una aceptación con donante fallecido entrado en vigencia el nuevo código, sino de posibilitarla salvando la invalidez originaria de la oferta. Y ello únicamente podía intentarse adulterando materialmente la escritura con la expresión interlineada y salvada (arts. 375, 384, 163 inc. 5, CPCC; 993, 994 1001 CC; 294, 296 CCCN).

El mal desempeño profesional de la Escr. B (art. 35 incs. 3 y 7 ley 9020) en cuanto a la instrumentación (con los requisitos formales para su validez como testamento o eventualmente su conversión que permitiese asignarle la calidad de legado) de lo que palmariamente era la voluntad del Sr. M (dejar el inmueble a la Sra. P una vez producido su fallecimiento y de su cónyuge) se “corrigió” con ese interlineado, sin siquiera advertir que con la aceptación, dejando constancia en la cláusula primera (“procede a la entrega de las pertinentes Partidas de Defunción del señor S A M….conforme lo estipulado en la escritura de Promesa de Donación Gratuita….”; ver fs. 19/20 expte. 2825/2017), estaba dando cuenta de ello e imposibilitando su registración (art. 9 inc. a ley 17.801; 1044, 1047 CC, 386/7 CCCN); y ello al margen de resultar extemporánea (Orden de Servicio 45/2015 Registro de la Propiedad Inmueble Pcial.).

V. Así las cosas, corresponde imponer las costas por la acción de redargución de falsedad en ambas instancias a cargo de la Escribana B (art. 68 CPCC). No se hacen extensivas las mismas a la codemandada P en tanto no existe prueba de connivencia en los hechos inherentes a su actuación notarial (art. 68 del CPCC).

Asimismo se le hace extensiva, con costas, a la notaria demandada, en forma concurrente (arts. 850, 1751, 1766, 1768 CCCN), la obligación de reparar los daños y perjuicios por los que fuera condenada la Sra. P Y ello por cuanto con su incorrecto accionar profesional dio lugar a la apariencia de un derecho que determinó esa ilegítima permanencia, privando a los herederos de la Sra. C de M de su detentación y uso.

Así lo voto.

Los Señores Jueces Dres. Castro Durán y Volta, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.

A la segunda cuestión, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículo 168 de la Constitución Provincial–, estimo que CORRESPONDE:

1) CONFIRMAR la sentencia en cuanto a la invalidez de la aceptación de la promesa de donación; con costas de Alzada a la Sr. P (art. 68 CPCC). 2) HACER LUGAR a la acción de redargución de falsedad de la escritura de promesa de donación, con costas de ambas instancias a la demandada M M del P B (art. 68 CPCC). 3) Hacer extensiva, en forma concurrente, la obligación indemnizatoria de daños y perjuicios decidida en la instancia anterior a la codemandada M M del P B, con costas de ambas instancias a su cargo. 4) Comunicar la presente al Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires Delegación Junín a los fines que corresponda. 5) Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley arancelaria).

Así lo voto.

Los Señores Jueces Dres. Castro Durán y Volta, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y arts. 266, 267 del CPCC–, se resuelve:

1) CONFIRMAR la sentencia en cuanto a la invalidez de la aceptación de la promesa de donación; con costas de Alzada a la Sr. P (art. 68 CPCC). 2) HACER LUGAR a la acción de redargución de falsedad de la escritura de promesa de donación, con costas de ambas instancias a la demandada M M del P B (art. 68 CPCC). 3) Hacer extensiva, en forma concurrente, la obligación indemnizatoria de daños y perjuicios decidida en la instancia anterior a la codemandada M M del PB, con costas de ambas instancias a su cargo. 4) Comunicar la presente al Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires Delegación Junín a los fines que corresponda. 5) Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley arancelaria).

Regístrese, notifíquese automáticamente, conforme lo dispuesto por el art. 10 del Ac. 4013 SCBA y oportunamente remítanse al juzgado de origen. – Juan J. Guardiola. – Ricardo M. Castro Durán. – Gastón M. Volta (Sec.: Pablo M. Demaría).

W., F. c. R., M. F. s/ materia a categorizar

Comentado por Esteban S. de la Torre: La competencia de los juzgados de familia y la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Dictamen del señor Procurador Fiscal ante la Corte Suprema:

I. El Juzgado de Familia nº 2 con asiento en Tigre, del Departamento Judicial de San Isidro, provincia de Buenos Aires, y el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 82 discrepan en torno a la competencia para entender en la presente causa en la que se reclama la división de bienes en condominio y la fijación de un canon locativo por el uso del inmueble de propiedad de ambos (fs. 25/34, 58, 89, 100/102, 158 y 160). En un primer momento, la demanda fue interpuesta ante el tribunal nacional, quien declaró su incompetencia y ordenó el archivo de las actuaciones (fs. 58 y 89). En breve síntesis, tuvo en cuenta que la división de condominio peticionada se relaciona con un inmueble sito en la localidad de Tigre en el que habitan, por acuerdo de las partes, los hijos en común de los ex cónyuges, quienes aún son menores de edad.

En tal sentido, consideró que, en virtud del principio de inmediación, en procesos vinculados a derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde éstos tiene su centro de vida (art. 716, Código Civil y Comercial) que coincide, además, con el lugar donde se ubica el inmueble respecto del cual se ejercita la acción real (art. 5, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). En ese contexto, el actor inició nueva acción ante la justicia de familia de la localidad de Tigre, donde la radicación de la causa fue igualmente rechazada con sustento en que su pretensión consiste esencialmente en liquidar la comunidad de bienes, como efecto derivado de la disolución del vínculo matrimonial, que debe tramitar ante el juzgado nacional que entendió en el divorcio (art. 717, Código Civil y Comercial; y art. 6, Código Procesal Civil y Comercial).

La magistrada bonaerense señaló, además, que si se tratara de una acción real la mera ubicación del inmueble no podría justificar materialmente su competencia que se encuentra limitada a lo previsto por el artículo 827 del código procesal local y es improrrogable (fs. 25/34 y 100/102). A su turno, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 82 sostuvo que la causa no presenta punto de conexión alguno con esa jurisdicción, pues el divorcio tramitado allí se encontraba terminado y archivado, y por cuanto el inmueble cuya división se pretende, como las partes y los hijos en común de estas, están radicados en la localidad de Tigre. Por ende, ordenó su devolución al juzgado de origen (fs. 158). Finalmente, el juez local tuvo por configurada la contienda y elevó a la Corte Suprema la causa a fin de que la resuelva (fs. 160). En tales condiciones, se ha trabado un conflicto negativo que atañe dirimir al Tribunal, en los términos del artículo 24, inciso 7º, del decreto-ley 1285/58, texto según ley 21.708.

II. De las constancias que tengo a la vista resulta que, inicialmente, la demanda fue promovida por el señor F. W. contra la señora M. F. R. el 25 de junio de 2019, ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 82, con el objeto de obtener la partición del inmueble situado en la localidad de Tigre y que fuera sede del hogar conyugal, y la fijación de un canon locativo por el uso y goce hasta su venta (fs. 52/57). En efecto, las partes disolvieron su vínculo matrimonial el 18 de septiembre de 2015, mediante sentencia judicial emanada de ese juzgado nacional, dado que el último domicilio conyugal se registró en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En ese marco, en el año 2015, se firmó el convenio en el que se pactó la división y adjudicación de bienes y que, en lo que aquí interesa, señala que la propiedad del inmueble situado en Tigre continuaría siendo de titularidad conjunta y uso exclusivo de la señora M. F. R. y los hijos en común de las partes, hasta tanto el hijo menor cumpla la mayoría de edad. Posteriormente, en el año 2017, firmaron un nuevo acuerdo privado que modificó lo relativo a la obligación alimentaria asumida por el señor F. W. en favor de los hijos, y en el cual este último se comprometió expresamente a desistir las acciones de reducción de cuota y división de condominio que habían sido mediadas sin éxito ese año. Al respecto, es necesario señalar que los convenios no se encuentran homologados judicialmente (fs. 4, 5/6, 7/8 y 10/12). Debido a la declaración de incompetencia del juez del divorcio y el archivo de la causa, en el mes de julio de 2019, el actor inició nuevas actuaciones, con idéntico objeto, en la jurisdicción de Tigre, provincia de Buenos Aires, donde residen la señora M. F. R. con sus hijos y se ubica el inmueble objeto del litigio. En el relato de los hechos afirmó que su situación económica había variado en relación al tiempo del divorcio, que el cuidado personal de los hijos es compartido en la misma proporción por ambos progenitores y que la venta del bien posibilitaría la adquisición de dos viviendas en el lugar donde los niños tienen su centro de vida, facilitando de ese modo las tareas de cuidado que él ejerce (fs. 25/32). Desde esta perspectiva, cabe apuntar que la materia debatida atañe a cuestiones vinculadas con los efectos de la extinción del vínculo matrimonial –particularmente aquellos referidos a la disolución, liquidación y partición de la sociedad conyugal– y, en mérito a ello, puede estimarse incluida entre las causas que son de competencia exclusiva y excluyente de los juzgados de familia (art. 4, incs. d y e, ley 23.637 y 827 del código de procedimientos local).

Ello así pues, aun cuando la titularidad del inmueble que se pretende dividir es compartida por los ex cónyuges, se trata de un bien que integró el patrimonio común de los esposos, por haber sido adquirido a título oneroso después de la celebración del matrimonio (fs. 110 y 38/39) y sometido al régimen de ganancialidad durante la vigencia del vínculo; de modo que, producida la extinción de la comunidad y hasta que se materializa su liquidación, rigen las normas que regulan la indivisión postcomunitaria en vida de los comuneros y, una vez liquidada, las que ordenan su partición (arts. 481 a 487 y 496 a 502, Código Civil y Comercial). Además, al tratarse del inmueble que fuera destinado a vivienda familiar, sea propio de uno de los cónyuges o ganancial, se encuentra protegido por el Código Civil y Comercial. Así, a falta de acuerdo, será el juez con competencia en asuntos de familia quien determine en qué casos procede la atribución de su uso a uno de los cónyuges, el plazo de duración y los efectos, tomando en cuenta las pautas establecidas en los artículos 443 y 444 de ese cuerpo legal. En estas circunstancias, opino que es competente para conocer en el sub lite el juez del divorcio pues, cuando existe un juicio en sustanciación o con sentencia firme, las acciones conexas a este, que se refieran a los efectos de la disolución del vínculo conyugal y no involucren cuestiones referentes a los hijos menores de edad, quedan radicadas ante el juez que previno (art. 717, Código Civil y Comercial; art. 5, inc. 8, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; expte. CIV 46826/2015 que, en copia certificada fue agregado a fs. 108/151).

III. En consecuencia, opino que los autos deben seguir su trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 82, al que habrán de remitirse, a sus efectos.

Buenos Aires, 19 de agosto de 2020.– Víctor E. Abramovich Cosarin.

Buenos Aires, 24 de octubre de 2023

Autos y Vistos:

De conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal y habiendo tomado intervención la señora Defensora General de la Nación, se declara que resulta competente para conocer en las actuaciones el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 82, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado de Familia nº 2, con asiento en Tigre, del Departamento Judicial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires.– Horacio D. Rosatti.– Carlos F. Rosenkrantz.– Juan C. Maqueda.– Ricardo L. Lorenzetti.

L., J. C. s/determinación de la capacidad jurídica

Comentado por Lucas Gabriel Mayor: Restricción a la capacidad.

Vistos:

Los autos “L., J. C. s/ determinación de la capacidad jurídica” –expte. PE-2113-2023–.

Resulta:

1. El 17/5/2023 se presentó la Sra. H. I. B., con asistencia letrada, promoviendo demanda de determinación de la capacidad jurídica, por considerar que su cónyuge, el Sr. J. C. L., no presenta condiciones para realizar ciertos actos, pudiendo ocasionar un daño a su persona o bienes.

Según lo expuesto en la demanda, dichos bienes registrables son los siguientes:

I. Una fracción de campo de 50,48 hectáreas, sita en el partido de Daireaux, designada catastralmente como (…).

II. Una fracción de campo de 44,78 hectáreas, sita en el partido de Daireaux, designada catastralmente como (…).

III. Un lote de terreno con todo lo plantado y adherido al suelo, de ochocientos veinticinco metros cincuenta decímetros cuadrados, designado catastralmente como (…), sobre el que se han construido viviendas que se alquilan a terceros para procurar ingresos a la familia.

Con la demanda, se han acompañado dos certificados suscriptos por la Dra. P. F. –médica psiquiatra– y Dr. J. C. –médico clínico–, acreditando que el causante posee un deterioro cognitivo severo, con total desorientación témporo-espacial y que dicho cuadro es irreversible.

2. El 29/5/2023 los hijos del causante, N. L. B. y M. L., prestan conformidad para que se designe a su madre como apoyo provisorio de su padre.

3. El 2/6/2023 se dispone que, de manera provisoria, la Sra. B. preste el apoyo necesario al Sr. L., en los términos del art. 43 CCC, aceptando el cargo el 7/6/2023.

4. Posteriormente, el 15/6/2023, el equipo técnico de esta judicatura se constituye en el Hogar de ancianos Mateo Oliver de la ciudad de Daireaux, a fin de tomar contacto personal con el Sr. L.

En idéntica fecha, obra acta de audiencia mantenida con el causante por el suscripto y con la presencia del Asesor de Incapaces (art. 35 CCC).

5. La Perito Psicóloga del equipo interdisciplinario del juzgado, Lic. M. M. C., elaboró un informe el 30/6/2023, donde concluyó que: “Al momento de la entrevista se registra en el Sr. L.: Imposibilidad para comunicarse tanto de modo verbal, visual como gestual; abulia; apatía; dependencia respecto a otros para el desempeño de actividades y ausencia de capacidad comprensiva. Dado el estado en que se encontró al Sr. L., no resulta posible agregar mayores elementos a la presente observación”.

6. El 4/7/2023, la Lic. E. S. C., Perito Trabajadora Social del equipo interdisciplinario del juzgado, presentó informe pericial, donde dictaminó: “…se observa: *Ausencia de respuesta por parte del Sr. J. L., al convocarlo al dialogo. *Ausencia de mirada sostenida por parte del Sr. J. L., al hablarle. *Postura corporal estática y sin movimiento; encontrándose en silla de ruedas. En cuanto a las figuras de apoyos, se encontraban presentes el jefe de enfermería del personal del Hogar, la cuidadora del Sr. J. y la Sra. H., quienes aportaron los demás datos que les fueron solicitados respecto de las actividades de la vida diaria del Sr. J. como la dependencia de terceros, su rutina, la toma de medicación, etc. Es todo cuanto informar”.

7. El informe del Registro de Juicios Universales se encuentra agregado el 1/6/2023, donde consta que no existen otros juicios similares iniciados a nombre del causante.

8. De las audiencias testimoniales del 22/6/2023, se desprende que los tres testigos son coincidentes en cuanto a los cuidados que brinda la Sra. B. a su marido y su idoneidad para ejercer el cargo que pretende.

9. El 23/6/2023 obra agregada la contestación del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, certificando que en ese Registro no consta inscripta ninguna minuta de Actos de Autoprotección por el nombre de J. C. L.

10. La médica psiquiatra P. F. acompaña informe el 28/6/2023, indicando en relación al estado actual del causante: “Paciente de 82 años que se encuentra actualmente en el Hogar de Ancianos… Ingresa por presentar dependencia en actividades de la vida diaria y trastornos conductuales secundarios a su cuadro psicopatológico de base… Desorientado en tiempo y espacio… Fallas mnésicas a predominio de la memoria episódica… Deambula con ayuda, encontrándose la mayor parte del día en silla de ruedas… se encuentra con sonda vesical… Requiere asistencia y supervisión permanente para el aseo, vestimenta y alimentación. Actualmente desconoce el valor del dinero. Hábitos conservados. Juicio debilitado”.

11. Con fecha 31/7/2023 consta la Inhibición general de bienes del Sr. L.

12. El Sr. L. fue notificado del inicio de esta demanda y, ante la falta de presentación en autos con patrocinio letrado, con fecha 7/8/2023, tomó intervención la Sra. Defensora Oficial en representación del causante, estimando en dicha oportunidad, asimismo, que se podía dictar sentencia, conforme los elementos obrantes en autos.

13. Con fecha 11/8/2023, el Sr. Agente Fiscal dictaminó que los autos están en condiciones de dictar sentencia.

14. El 28/8/2023 el Asesor de Incapaces dictaminó: “…estimo que el instituto que mejor se adapta a las necesidades y circunstancias del causante es la declaración de incapacidad y designación de curador. (art. 32 CCC)”.

Encontrándose firme el auto para sentencia, la causa se encuentra en estado para resolver.

Considerando:

1. Cabe señalar que todos los seres humanos son personas, y tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica y dignidad intrínseca, más allá de cualidades o condiciones, como la pauta de la autonomía del sujeto, ya que la personalidad se funda en la realidad perenne de humanidad del sujeto y manifestación de su ser (Preámbulo y arts. 1, 14, 15, 33, 75 inc. 22 y 23 CN; y Preámbulo y arts. 1, 2, 4 y 6 DUDH; Andorno, Roberto, ¿Todos los seres humanos son personas? El derecho ante un debate emergente, ED 176-766).

De lo contrario, al asumir parámetros de eficacia y rendimiento, ignorando el encanto, la gratitud, lo sagrado y, especialmente, la vulnerabilidad y el sufrimiento, se puede decir que se cayó en la peor barbarie (cf. Marcel, Gabriel, El misterio del ser, en Obras Selectas, Madrid, BAC, Tomo I, 2002, pp. 194/195).

Cuestión que se reconoció desde los albores de nuestra tradición latinoamericana, con sus orígenes en la escuela del derecho natural tomista, señalando la humanidad común de todas las personas, desde fray Montesinos y su prédica “¿éstos, no son hombres?” hasta su influjo benéfico en las declaraciones internacionales de derechos humanos sobre la amplitud del derecho a la vida, protección del interés familiar y derechos sociales (cf. Glendon, Mary Ann, El crisol olvidado. La influencia latinoamericana en la idea de derechos humanos universales, en la obra Un mundo nuevo, FCE, México 2011, pp. 338-355).

El denominado darwinismo social sobre las personas con discapacidad, con una valoración funcional y material de los individuos, que solo ve ineptos para eliminar, cargas, vidas que no merecen ser vividas y obstáculos al progreso, y despierta transformaciones bestiales de eugenesia y racismo, carece de legitimidad jurídica en nuestro bloque de constitucionalidad y sus bases de justicia (cf. arts. 15, 19, 33, 43, 75 inc. 19, 22 y 23 CN; arts. 1, 2, 10, 12 y cc. CDPD; Rabinovich-Berkman, Ricardo D., La ley 26.378: Un feliz golpe a los delirios eugenésicos, LL 2008-F, 1195).

Recuérdese que nuestro orden constitucional resulta personalista en el sentido de reconocer al hombre derechos anteriores al Estado, de los que éste no puede privarlo (cf. CSJN, Fallos 179:113 “Quinteros”), ya que el hombre es centro y eje de todo nuestro sistema jurídico, y en tanto fin en sí mismo, más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable (cf. CSJN Fallos 316:479 “Bahamondez”, voto de los Dres. Barra y Fayt).

En otros términos, “Lo más importante no es lo que hagamos, sino nacer y dejarse amar” (Chiara Corbella Petrillo, en la obra de Troisi, S. y Paccini, C., Nacemos para no morir nunca, Palabra, 5ª edición, Madrid 2021, p. 73).

Ese es el horizonte humano del caso traído a la judicatura.

2. La capacidad jurídica de ejercicio de las personas se presume, debiendo las limitaciones ser impuestas en beneficio de la misma (art. 23 CCCN).

Además, las limitaciones son de carácter excepcional, se imponen siempre en beneficio de la persona, y cuando la persona se encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad, se puede declarar judicialmente su incapacidad y designar un curador para que la cuide y administre sus bienes (cf. art. 32 y 138 CCCN).

La mencionada presunción es acorde con el artículo 5 de la ley 26.657 de Salud Mental y con la garantía de igualdad que establecen los artículos 2, 8 y 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, tratado internacional de derechos humanos al que se le otorgó jerarquía constitucional (cf. art. 1 ley 27.044).

De esa manera, reitérese, que la capacidad jurídica de ejercicio de las personas solo puede ser restringida de manera excepcional y sujeta a los principios generales que establece el artículo 31 del CCCN, en los supuestos de la persona con capacidad restringida y con incapacidad.

En el primer supuesto la persona conserva su capacidad la cual se restringe solo para determinados actos, mientras que la incapacidad se da cuando la misma está absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo o formato adecuado y el sistema de apoyos resulta ineficaz (art. 32 CCCN).

En definitiva, en nuestro orden jurídico no se puede ubicar a la discapacidad como una “minusvalía de la persona” ni catalogarla a partir de su deficiencia física o reducirla a una temática de salud pública, por el contrario, se la debe tratar a partir del eje de los derechos humanos, los factores sociales involucrados y su dignidad como sujeto de derechos.

De igual modo, debe evitarse en las situaciones de vulnerabilidad vital las respuestas universales, abstractas, con sesgos discrecionales y con centralidad en la disfunción, el “no lugar” y la marginalidad, para darle prioridad a sus vínculos, la equidad del caso y el enfoque en su dignidad personal, derechos y autonomía (cf. Santagati, Claudio J., Las personas con discapacidad como sujetos políticos. De la invisibilidad del colectivo social al sujeto de derecho, ED 28/8/2013 pp. 1-6).

Es decir, en los casos como el presente, se deben analizar relaciones jurídicas para la satisfacción de los derechos involucrados, donde la naturaleza del asunto requiere de la ponderación de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de lo peticionado, no solamente a partir de las prestaciones requeridas, sino también de la defensa de la dignidad humana implicada (cf. Cayuso, Susana, Los derechos económicos, sociales y culturales y el principio de razonabilidad como garantía constitucional, EDCO 2014-336).

Además, debe tenerse en cuenta al momento de juzgar, que la vejez y la discapacidad resultan causas determinantes de vulnerabilidad, que obligan al involucrado a contar con ayudas sociales y mayores recursos para no ver comprometida su existencia, calidad de vida y el consecuente ejercicio de sus derechos fundamentales (cf. CSJN, Fallos 342:411 “García, María Isabel”).

Recuérdese que la sociedad y el Estado deben una atención especial a las personas con discapacidad en razón de su particular vulnerabilidad, para satisfacer las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos, sin que alcance la abstención de violar los derechos, sino con la imperativa necesidad de adoptar medidas positivas, en función de las condiciones personales y situación específica en que se encuentre (cf. CIDH, caso “Ximenes Lopes c. Brasil”, del 4/7/2006).

3. Establecido entonces el marco jurídico corresponde analizar la prueba obrante en autos (art. 384 del CPC).

El caso que nos ocupa, debe analizarse, a la luz de los principios que rigen en los procesos de familia, es decir de inmediación, contacto directo y personal, y tutela judicial efectiva, cuyas normas deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia y proteger los derechos de la persona con presunta discapacidad (cf. arts. 35, 36 y 706 del CCCN; SCJBA, causa C. 109.819 “N., N. E. s/ insania”, del 17.8.11, votos del Dr. Negri y Genoud).

El fundamento por el cual este punto de contacto tiene una relevancia importante es que, debe buscarse en proteger a la persona que se encuentra en estado de vulnerabilidad, invocando para ello el principio de inmediación. El contacto directo con el juez es una garantía que debe ser provista sea cual fuere el órgano competente, y la inmediación es un deber del Juez que debe resolver el conflicto.

De la audiencia celebrada en los términos del artículo 35 del CCCN, con la presencia del Asesor interviniente, surgió con nitidez una imposibilidad grave del causante de: i) comunicarse en forma verbal o por otras modalidades con el medio; ii) expresar su voluntad ni relacionarse con otras personas; iii) realizar actos sencillos de la vida cotidiana sin asistencia; iv) dirigir su persona ni administrar sus bienes; y v) en general, la carencia de manifestación y actos autónomos (v. gr. huella dactilar ante la imposibilidad de firmar el acta).

Además, se han realizado diversos informe médicos e interdisciplinarios del Sr. J. C. L.

Así el interdisciplinario realizado por las peritos Trabajadora Social y Psicóloga de este Juzgado de Familia del 4/7/2023 y 30/6/2023, respectivamente, que en sus conclusiones dejaron en claro: i) la imposibilidad para comunicarse tanto de modo verbal, visual como gestual por parte del causante y su dependencia respecto a otros para el desempeño de actividades; ii) cuenta con un grupo familiar de origen contenedor capaz de apoyarlo y acompañarlo (esposa e hijos); y iii) quien mayores aportes realiza es su cónyuge, la Sra. H. I. B., quien se presenta con la intención de que se la designe para prestar apoyo al Sr. L.

Las testigos S. R., M. y A. han sido coincidentes en cuanto a la idoneidad de la misma para ocuparse de la asistencia del causante como así también para administrar sus bienes.

Finalmente, en fecha 28/6/2023, obra informe de la Dra. P. F., médica psiquiatra, que refiere en relación al Sr. L.: A) paciente con demencia mixta (DSM IV; F02.8); B) Paciente que fue evaluado en el mes de junio del año 2019, evidenciándose ya un deterioro cognitivo moderado. Previo a dicha fecha de evaluación, no se puede especificar tiempo en que la enfermedad se manifestó. C) Pronóstico reservado. D) Régimen aconsejado para la protección y asistencia del presunto insano: restringir la capacidad en los términos mencionados por el CCCN para determinados actos (art. 32) y designación de sistemas de apoyos (art. 43) que facilite a la persona que lo necesite, la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos. Este sistema de apoyo debe respetar la voluntad de la persona promoviendo su autonomía. E) paciente que requiere actualmente de la supervisión y asistencia permanente por personal especializado en el cuidado y acompañamiento, sugiriendo continuar con su permanencia en institución en la cual reside hasta el día de la fecha.

4. Del análisis de la prueba obrante en autos surge entonces que, tal como se dijo supra, se acreditó deterioro cognitivo, demencia mixta de carácter irreversible, necesidad permanente de asistencia de personal especializado para su cuidado, interacción con el medio y acompañamiento y, consecuentemente, que en el ejercicio de sus derechos podría provocar un daño para su persona, sus vínculos y sus bienes.

En el caso de marras, el causante no podrá disponer de sus bienes por actos entre vivos, ni realizar actos de administración sin la representación y asistencia de una curadora, de conformidad con el dictamen del Asesor de Incapaces, atento sus circunstancias personales de vulnerabilidad extrema, lo cual motiva nombrarle una curadora que representará su persona y su actuación se regirá por las normas de la curatela.

Obsérvese que la principal función del curador/a, en una perspectiva pro homine, es cuidar a la persona y sus bienes y procurar que recupere su salud y condiciones de vida, o, en su caso, facilite y gestione los cuidados y paliativos necesarios, de acuerdo a la condición, dolencias y necesidad del causante, destinando las rentas de los bienes de la persona protegida a ese fin (cf. art. 138, ss. y cc. CCCN; Yuba, Gabriela, Cambios en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en materia de tutela y curatela, Revista Derecho de Familia y las Personas, La Ley, N° 10, Año VI, noviembre 2014, pp. 49-54).

En dicho entendimiento, se aceptará la propuesta de la Sra. H. I. B., a quien, previa aceptación del cargo ante el Actuario, le será discernido el mismo (art. 32 último párrafo CCCN y 814/815 del CPCC), quien estará facultada para percibir en forma directa cualquier beneficio social y/o previsional que pudiere corresponderle al causante, como así también administrar sus bienes.

5. Sin perjuicio de todo lo analizado precedentemente, se debe procurar la revisión de la presente sentencia, en un plazo no mayor de tres años, de acuerdo a la oportunidad prevista en el artículo 40 CCCN (cf. ley 26.657), para lo cual se debe instar al Ministerio Público a fiscalizar su efectivo cumplimiento, lo que no resulta óbice para que revea en cualquier momento, a instancias de la propia interesada.

Ergo, habiéndose dado cumplimiento a las disposiciones procesales pertinentes, atento lo peticionado, teniendo en cuenta los dictámenes favorables del Ministerio Público Fiscal y de la Asesoría intervinientes y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1, 3, 4, 5, 12, 26, 33 y cc. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; art. 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 1 Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1, 2, 22, 23, 24 inc “c”, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 39, 40, 100 inc. “c” y ccs. del Código Civil y Comercial de la Nación y 618, 626, 627, 814 y cc. del CPCC, conforme lo dispuesto por Ley 26.657 y dec. reglamentario; Resuelvo:

I. Hacer lugar a la solicitud interpuesta por la Sra. H. I. B., declarando la incapacidad jurídica del Sr. J. C. L., DNI Nº x.xxx.xxx, para realizar actos de disposición de bienes inmuebles o muebles registrales, bajo cualquier causa o título, como así también para suscribir contratos de alquiler o de administración de sus bienes y/o para contraer obligaciones cambiarias o del tipo o naturaleza que fueren y que comprometan su patrimonio, para asumir y celebrar actos que se vinculen con la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes, incluido el uso y administración del dinero, así como para celebrar actor jurídicos en general (art. 32 último párrafo y cc. CCCN).

II. Consecuentemente designar curadora definitiva a la Sra. H. I. B., esposa del causante, quien previa aceptación del cargo, tendrá a su cargo la asistencia y acompañamiento de J. C. L. en el ejercicio de sus derechos personales, y en el del manejo del patrimonio actual y el que a futuro pueda adquirir (art. 100 inc “c” CCCN).

III. A modo de salvaguarda, ordeno la revisión de la sentencia dentro de un plazo máximo de tres años (cf. art. 12 CDPD, art. 40 del CCCN), donde se deberá evaluar nuevamente a J. C. L. en orden al ejercicio de su capacidad jurídica, para lo cual se insta a la Asesoría de Incapaces interviniente a fiscalizar su efectivo cumplimiento y, en su caso, peticionar el pronunciamiento pertinente, sin perjuicio de quedar expedita la vía, en cualquier momento, a instancias de parte interesada.

IV. Ordenar que, para la realización de actos de disposición de bienes registrables del causante, como asimismo de los contemplados en el artículo 121 del CCCN, la curadora deberá solicitar la previa autorización judicial.

V. Hágase saber a la curadora definitiva que deberá dar cumplimiento con la pertinente rendición de cuentas documentada dispuesta oportunamente, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 130 y 138 del CCCN, bajo apercibimiento de remoción de su cargo.

VI. Mantener la inhibición general de bienes del causante dispuesta oportunamente.

VII. Imponer las costas del proceso al causante, en beneficio de quien se instó el presente juicio (art. 628 y cc. CPCC).

VIII. Teniendo en cuenta la labor desarrollada por el letrado interviniente, regular los honorarios al Dr. A. C. (T° 7 F° 125 C.A.T.L), en treinta (30) JUS, con más los aportes de Ley (Arts. 1, 9.I.1 inc. “n”, 10, 16, 22, 24, 54 y 57 de la ley 14967), e IVA pertinente, en caso de corresponder conforme la situación tributaria del letrado.

IX. Consentida o ejecutoriada la presente, comuníquese, mediante oficios, al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a los diferentes Registros de la Propiedad y Cámara Nacional Electoral, a fin que tomen razón de la interdicción dispuesta (art. 627 del C.P.C.C.), y expídase testimonio.

Regístrese. Notifíquese al causante y curadora personalmente o por cédula (art. 135 CPCC). Comuníquese al Registro Público de Juicios Universales, Internaciones y sobre la Capacidad de las Personas (art. 95 y concs. Ac.2212/87 SCBA); a los Ministerios Públicos y a la Defensora Oficial, quedando la confección y diligenciamiento de las cédulas a cargo de la parte interesada.

Notifíquese en los términos de la acordada 4039/2021 SCBA. – Ezequiel Caride.

___________________

Sentencia firme.

S., C. c. E., S. s. fijación de compensación económica arts. 441 y 442 CCCN.

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Guillermo Dante González Zurro, Carlos Alberto Calvo Costa y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en el expediente no46374/2020, “S., C. c. E., S. s. fijación de compensación económica arts. 441 y 442 CCCN”, el Dr. González Zurro dijo:

1. Sumario

La sentencia apelada hizo lugar a la demanda y fijó como compensación económica en favor de C. S. la suma única de $ 5.000.000, autorizando su pago en 10 cuotas iguales y consecutivas de $ 500.000 cada una. En caso de optarse por esta última posibilidad, el fallo dispuso que el monto se actualizaría según el índice de precios del INDEC. Rechazó el planteo del demandado S. E. para que se aplique una multa por temeridad y malicia (art. 45 CPCCN). Impuso las costas al vencido.

Ambas partes apelaron este pronunciamiento.

2. Síntesis de los agravios

2.1. Agravios de la parte actora

2.1.1. Suma exigua

C. S. se agravia de que la sentencia le otorgó una suma exigua, cuando en realidad ella quedó muy perjudicada en comparación con el demandado, quien mantuvo una situación pujante en materia profesional desentendiéndose de la pérdida sufrida por quien, como consecuencia de no haber ejercido la profesión por más de 15 años, quedó “fuera de mercado”.

La apelante se pregunta cuál podría haber sido su presente profesional de haberse podido dedicar al ejercicio de su profesión durante los últimos 15 años. Y se responde que, dada su formación, concepto, capacitación y antigüedad, tendría un ingreso no menor a $ 1.000.000, ya como autónoma o como dependiente de una empresa.

La recurrente solicita –pero no realiza– que se practique un ejercicio de cuantificación relacionando las distintas variables para obtener un monto que logre la finalidad objetiva del instituto: corregir el desequilibrio manifiesto causado por la vida matrimonial y su cese.

2.1.2. Incongruencia argumentativa

También sostiene la apelante que la jueza se esmera para no corromper el patrimonio personal de E. o imprimir el más mínimo empobrecimiento, pérdida o inquietud al deudor. Argumenta que la cuantía fijada no compone el equilibrio patrimonial perdido y vulnera el derecho de propiedad, haciendo valer el derecho de uno de los excónyuges por sobre el del otro, lo que atenta con el principio de igualdad.

Insiste con que la suma es baja, significando cinco sueldos promedio de los que percibiría hoy en el mercado profesional.

Dice que el fallo no abastece la doble finalidad que debe cumplir: no resulta un correctivo “estático” (de la composición del patrimonio) y mucho menos actúa como correctivo “dinámico” (de las capacidades o potencialidades de obtener recursos).

2.1.3. Arbitraria facultad alternativa

Asimismo, la demandante cuestiona la facultad otorgada al demandado de pagar en cuotas, ya que ha quedado probada la situación de solvencia del demandado, quien ha tenido una abultada percepción de ingresos como médico anestesista. Para ello, basta con analizar su DDJJ ante la AFIP.

2.1.4. Insuficiente valoración a la luz de la perspectiva de género

Si se analiza el caso con perspectiva de género –argumenta la apelante– se permitirá comprender que las diferencias y desigualdades que se van produciendo entre ambos responden a estereotipos que significan un claro sesgo en contra. Si bien la jueza desliza que lo hace desde esa perspectiva, en lo concreto se advierte debilidad en su aplicación, en tanto no lleva a cabo una tarea ejemplificadora que conduzca a superar los escollos para lograr una redistribución equitativa de las actividades entre los sexos; una justa valoración de los distintos trabajos que realizan mujeres y hombres; una modificación de las estructuras sociales y un fortalecimiento del poder de gestión y decisión de las mujeres. En este sentido, el fallo debió enfatizar el “costo” que tuvo para S. el cuidado de los hijos y del hogar durante tantos años, así como el estado de vulnerabilidad en que se encuentra, con escasa probabilidad de escape y reposicionamiento.

2.2. Agravios demandado

2.2.1. Fundamentación aparente

El demandado, por otra parte, se agravia de que el fallo en crisis es de corte dogmático, pues posee una fundamentación aparente. Solo se describe una situación traída por las partes, pero no se analiza ni pondera la prueba para aplicarla al caso. Cuestiona que la jueza haya elevado el reclamo en más de un 66% del máximo solicitado por S., sin hacer una sola referencia que indique el mecanismo que la llevó a decidir en la forma en que lo hizo.

2.2.2. Errónea e insuficiente valoración de la prueba

Sostiene el apelante que el punto medular en que se apoyó el fallo fue la división de roles desempeñados en el matrimonio y la desventaja en la potencialidad de desarrollo e independencia individual de la actora respecto del demandado. Sin embargo –continúa– las conclusiones lucen palmariamente desvinculadas de la concreta situación fáctica suscitada en estas actuaciones.

La prueba testimonial, la notarial, el reconocimiento de la propia S. (pp. 123/127) e incluso la confesional de la contraria permiten aseverar –dice el demandado– que la actora se capacitó, se profesionalizó, laboró en agencia de publicidad para luego, por deseos y decisiones personales, emprender negocio y ejercer comercio.

Señala que para la fecha de matrimonio el apelante ya era médico desde hacía más de tres años, y estaba inserto en el mercado laboral; en tanto que la actora se hallaba sin calificación profesional, pero cursando los estudios universitarios correspondientes a la carrera de licenciatura en publicidad (UCES), y realizaba escasas actividades relacionadas con el modelaje.

Remarca que de las declaraciones testimoniales de C. y de L. se acreditó que los dos hijos del matrimonio fueron escolarizados desde muy temprana edad en una institución privada de jornada doble, ubicada a cuatro cuadras de lo que fue la sede del hogar conyugal, y ello tuvo por principal objetivo que los dos progenitores pudieran desarrollar sus carreras y actividades laborales. También contrataron personal que se encargara de las tareas domésticas y, desde 2011, contaban con dos vehículos. Afirmó que existió completa autonomía e independencia patrimonial y económica durante el matrimonio.

Refiere que la actora se desempeñó como ejecutiva de cuentas de la firma “Ohana Design & Communication”, con manejo de cartera de clientes, armado de propuestas, presupuesto y estrategias de comunicación.

Afirma que la actora reconoció las publicaciones de Instagram acompañadas que acreditan que ella desde 2015/2016 inició, mantuvo y expandió los emprendimientos “SIRA” y “VIDA”, lo que no fue tenido en cuenta por la jueza.

Critica que la jueza se limitó a “enunciar” las declaraciones de los testigos C., M. y L., sin entrar a su análisis, cuando incluso la parte contraria les repreguntó en 105 oportunidades. Y si los testigos de la actora afirmaron que ella se ocupó del cuidado de los hijos, debió cotejar y confrontar todas las declaraciones con el resto de la prueba rendida, y motivar la sentencia según las reglas de la sana crítica.

Dijo que tampoco la jueza se expidió sobre la sociedad de hecho que mantiene la actora con N. P., lo que fue reconocido por la actora.

También se queja de la escasa valoración que hizo la sentenciante de la calificación profesional de la actora y sus logros en emprendimientos previos. Así la a quo ha subestimado varios aspectos fundamentales: que el matrimonio contara con personal contratado para asistir en las tareas domésticas; la dedicación de la actora a sus estudios durante la convivencia, lo que le permitió adquirir una calificación profesional; y el desarrollo de sus propios emprendimientos.

Sostiene que la actividad de la actora continuó de manera constante a lo largo del matrimonio, en buena medida porque los menores fueron escolarizados a temprana edad, en jornada doble y contara con ayuda de empleadas domésticas. Niega que la actora fuera una “ama de casa” de dedicación exclusiva al hogar y a la crianza de los niños.

La actora –continúa sus agravios– ingresó al matrimonio sin empleo formal, sin experiencia profesional y durante el matrimonio obtuvo título universitario, trabajó en su profesión (ejecutiva de cuentas en agencia de publicidad) e inició luego otros emprendimientos vinculados.

2.2.3. Errónea valoración de la prueba confesional

Se queja el apelante del fallo en cuanto referenció en varias oportunidades los dichos de S. al momento de absolver posiciones, pero esos dichos no solo fueron condicionados por la abogada de ella, Dra. V. N., quien recibió una sanción disciplinaria por eso (Tribunal de Disciplina del CPACF, sentencia 8986), sino que, además, se refutan con el resto de la prueba.

En cualquier caso, la jueza debió haber practicado un análisis valorativo más profundo respecto de esa prueba.

2.2.4. Viajes de la actora al interior y al exterior

Critica la insuficiente valoración del informe DEO 5032528 del 04/03/2022, de la Dirección Nacional de Migraciones. Así surgen varias entradas a Uruguay y Brasil después de iniciado este juicio.

2.2.5. Inversión y participación privada de ahorros en moneda extranjera

El apelante cuestiona por arbitraria la sentencia porque no trató planteos materia del objeto litigioso como la prueba dirimente que incide en el reclamo. So pretexto de que los magistrados no están obligados a seguir a las partes en todas las argumentaciones ni a ponderar una por una todas las pruebas, no pueden, sin embargo, desoírse las defensas opuestas que impactan de manera directa sobre la procedencia del reclamo. A saber: omisión de tratamiento de la inversión y partición privada de ahorros en dólares; falta de ponderación de la capacidad real del firmante; falta de ponderación de la conducta procesal asumida por S. y su asistencia letradas.

El decisorio carece de análisis respecto de la liquidación privada que las partes realizaron en moneda extranjera (USD 105.000), de la posterior reinversión que realizó S., como el hecho de haber adquirido un vehículo en 2021.

Refiere que la actora ocultó que al momento de iniciar la demanda ya disponía del dinero reinvertido, pese a lo cual no mereció siquiera una alusión de parte de la jueza.

También argumenta el apelante que la actora posee medicina privada OSDE y que está inscripta en el gimnasio MEGATLON, plan Premium Plus.

Además, si bien la inscripción en la AFIP tuvo lugar después de la separación en 2019, las actas notariales, reconocimiento expreso de pp. 123/127, publicaciones en Facebook, IG, Linkedin y su CV, dan cuenta de sus actividades como ejecutiva de cuentas y socia de SIRA y VIDA desde el año 2009.

En cuanto a él, no se pondera que continúa ejerciendo la misma profesión que tenía al inicio del vínculo; no desarrolló actividades paralelas ni obtuvo cargo o puesto adicional; tampoco aumentó su patrimonio, sino que lo ha limitado al atribuir el inmueble a favor de la actora.

En cuanto a sus ingresos, son como autónomo, no percibe beneficios de antigüedad, aguinaldo ni vacaciones; el informe de la contadora refleja los ítems objeto de quita y el informe de AAARBA da cuenta de lo facturado (no de lo percibido), que la sentenciante se limita a transcribir pero sin ponderarlo.

Dice que S. cuenta con dos bienes propios y del de Caballito percibe una renta; mientras que el demandado no posee más bienes que el ganancial atribuido a la actora y el vehículo, cuyo 50% abonó a S. al momento de la liquidación de bienes.

Afirma que tuvo que empezar de cero: alquilar departamento, comprar bienes, no hizo viaje alguno.

Tampoco se consideró el aporte alimentario que realiza mensualmente en favor de sus hijos.

Se agravia de la inadecuada valoración del acuerdo por liquidación de régimen de comunidad de bienes. Nuevamente el apelante critica a la jueza, que menciona el expediente conexo sobre liquidación del régimen comunidad de bienes, más nada analiza ni pondera acerca de la real función equilibradora que tuvo.

2.2.6. Inadecuada apreciación respecto del cuidado de los menores

Los testigos C. y M. dan cuenta, según el apelante, de los cuidados, atención y dinámica familiar que el demandado tenía y tiene con los hijos. También son corroborantes las testigos C. y R., propuestas por la actora. El mismo acuerdo homologado da cuenta que pasan prácticamente la mitad del mes con el progenitor: martes/miércoles-jueves/viernes y fin de semana alternado.

2.2.7. Inexistencia de desequilibrio manifiesto

Sostiene el apelante que del desarrollo probatorio surge que el patrimonio, la potencialidad de desarrollo económico e independencia individual que la propia actora administra y posee es mayor al que tenía cuando inició su unión.

2.2.8. Errónea apreciación del nexo de causalidad

Se agravia el apelante de que la jueza debió haber expresado y justificado plenamente su labor selectiva tanto en la aprehensión y valoración de los hechos como en las pruebas, para acreditar que el perjuicio en detrimento de la actora tuvo su causa en el matrimonio.

No se verifica la correcta subsunción legal: la jueza invoca el derecho pero no realiza el mecanismo lógico que permita sostener que la situación concreta se vincula con la previsión que realiza la legislación. Tampoco S. ha probado el nexo causal, pues ni siquiera invocó qué empleos acordes con su preparación profesional ha buscado y se le han negado, como tampoco que la edad ha sido un escollo (35 años al momento de la ruptura).

2.2.9. Arbitraria, exorbitante y desproporcionada cuantificación fijada como compensación económica

El demandado se queja de que la jueza fijó un 66,66% más de lo reclamado por la actora, y que estableció un sistema de actualización más elevado que la tasa de interés vigente.

La actora reclamó $ 3.000.000, pero rige la carga de la prueba para la demandante para determinar ese monto.

La jueza también optó por un cálculo global, pero esa discrecionalidad no puede significar arbitrariedad.

2.2.10. Costas y sanciones

Se agravia finalmente de la imposición de costas, de la falta de valoración de la conducta desleal, pide sanciones.

3. Fundamentos jurídicos y solución del caso

3.1. La sentencia, aunque hizo lugar a la demanda, estableció que no podía concluirse que existiese un desequilibrio patrimonial en desmedro de la actora y a favor del demandante que tuviera causa adecuada en el vínculo matrimonial y su ruptura respecto del capital de ambas partes al momento de contraer matrimonio y al de finalizar la vida matrimonial (v. fallo, p. 21 vta., tercer párrafo). Sucede que, basada en precedentes jurisprudenciales y en doctrina, la jueza consideró, de todas maneras, que la conclusión precedente no era determinante ni única para valorar la procedencia de la compensación económica. Así, para analizar la cuestión, sumó como criterio el desbalance en las posibilidades de encarar el desenvolvimiento personal medido desde el prisma de la autonomía o independencia económica, con posterioridad a la ruptura. En definitiva, integró la pauta del estado patrimonial con los medios y recursos que derivan de las actividades laborales o profesionales de cada uno de los excónyuges (v. fallo, p. 23, segundo párrafo).

Desde este encuadre, la jueza finalmente tuvo por acreditado un desequilibrio manifiesto con causa adecuada en la vida en común, que se relaciona con el proyecto común y su ruptura, en el cual la forma de organización familiar importó para la actora relegar su potencialidad de desarrollo e independencia individual, que impactó en su capacidad productiva, colocándola en una situación desventajosa respecto del demandado, quien pudo desarrollar su potencialidad profesional y productiva (v. fallo, p. 39, segundo párrafo).

La inexistencia de desequilibrio en cuanto a las diferencias entre el capital inicial y el final no ha sido debidamente rebatido por C. S., quien centró sus agravios principalmente en el “desequilibrio ante la pérdida de los costos de oportunidad alcanzados durante el matrimonio” (agravios, punto IV).

Ahora bien, esta última crítica se refirió al monto insuficiente de la suma compensatoria fijada y al modo de pago. En este sentido, el fundamento va en línea con la distribución de roles durante la vida matrimonial, enfatizando que por ese motivo la demandante perdió el acceso al ejercicio profesional.

No hubo, en cambio –más allá de alguna alusión genérica–, una verdadera crítica concreta y razonada para intentar desvirtuar la primera conclusión de la sentenciante, es decir, la inexistencia de desequilibrio patrimonial según capital inicial y final del matrimonio. En efecto, todo el andamiaje de la expresión de agravios se centró en el desequilibrio para encarar un desenvolvimiento futuro, el monto y la facultad alternativa concedida al demandado para efectuar un pago diferido. En un ejercicio conjetural, la actora se pregunta cuál debería ser su “presente profesional y económico”, de haberse podido dedicar al ejercicio profesional durante el matrimonio, para estimarlo en $ 1.000.000 mensual. Señala que las circunstancias personales han variado, que ahora tiene 38 años, posee una casa a su exclusivo cuidado y sin ayuda doméstica, tiene a su cargo sus dos hijos en edad escolar, etc., demostrativos de una gran desventaja frente al abanico inicial de oportunidades perdidas. Solicita, sobre esta base, que se incremente el monto reconocido en la sentencia.

En consecuencia, tengo por firme ese primer postulado –falta de desequilibrio manifiesto sobre el capital al inicio y al final de la vida matrimonial– y me detendré en analizar, a partir de los agravios de ambas partes, lo que configura el núcleo de la argumentación de la jueza, por el que concluyó que la forma de organización familiar importó para la actora relegar su potencialidad de desarrollo e independencia individual, lo que impactó en su capacidad productiva, colocándola en una situación desventajosa respecto del demandado, quien pudo desarrollar su potencialidad profesional y productiva. Primero, lo haré desde los agravios del demandado S. E., en tanto estén vinculados a este aspecto. Sobre esto último, y dada la extensión de su expresión de agravios (más de 60 pp.) recuerdo que conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a ponderar una por una y de manera exhaustiva todas las pruebas agregadas ni a tratar la totalidad de las cuestiones propuestas, sino solo aquellas, de unas y otras, que estimen conducentes para fundar sus conclusiones(1).

E. niega que se dé en el caso el presupuesto de desventaja de la excónyuge y solicita, por lo tanto, la revocación de la sentencia y el rechazo de la demanda. Según al resultado al que arribe sobre tal cuestión, deberé o no analizar los agravios de ambas partes acerca del monto otorgado y, en el caso de la actora, la queja sobre el pago en cuotas.

3.2. La finalidad de la compensación económica no es otra que colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial(2).

Es por esto que lo acordado en el expediente sobre liquidación del régimen de comunidad de bienes carece de relevancia para la cuestión aquí discutida, pese a lo argumentado por el recurrente. Es así que la comunidad de ganancias ya cumple una función equilibradora, pues compensa la mayor dedicación de uno de los cónyuges al cuidado de los hijos y tareas del hogar. La consecuencia es que un esposo (el que compra los bienes) se beneficia con el trabajo del otro en el hogar y con la atención de los hijos, pero a su vez el consorte que se dedicó a la vida familiar se benefició igualmente, participando en la mitad de esos bienes en los que no intervino ni contribuyó a adquirir(3). Por lo que “debe sostenerse que, en consecuencia, en el régimen de comunidad de ganancias, el desequilibrio económico en materia de haber patrimonial, es decir, en relación con los bienes concretos que cada uno de los cónyuges pudo haber adquirido durante la vida matrimonial, quedará perfectamente compensado o equilibrado al producirse el divorcio y la liquidación de la comunidad, por lo que no debería proceder en estos supuestos la compensación económica a favor de uno por desequilibrio económico patrimonial” (4).

Por el contrario, la propia actora, en su demanda, reclamó una suma que en el término de dos años le diera la chance de estar ubicada en el mercado laboral (v. demanda, punto IV). Se trata del denominado desequilibrio coyuntural, que se caracteriza, precisamente, por su temporalidad: las circunstancias que rodean al cónyuge acreedor hacen suponer que con el paso del tiempo podrá superar la situación de desequilibrio(5).

3.3. Llegados a este punto, adelanto que la prueba rendida es insuficiente para coincidir con el demandado sobre la inexistencia de desbalance de oportunidades laborales y económicas entre ambos. Es verdad que la actora se recibió de licenciada en publicidad poco después de contraer matrimonio y ya nacida la primera hija. Pero no concuerdo en que trabajó durante toda la vida conyugal, sino todo lo contrario.

Veamos.

El invocado desempeño de S. como ejecutiva de cuentas de la firma “Ohana Design Communication”, aunque surge como información mencionada en una captura de pantalla presentada por E., no se encuentra respaldado por ningún otro elemento objetivo y pertinente como prueba, como ser un oficio a la propia firma. Dos testigos propuestos por el demandado mencionaron genéricamente que trabajó en relación de dependencia durante un tiempo, y uno de ellos dijo que dejó porque tenía la intención de abrir sus emprendimientos personales de ropa (testigo S. C. , 38 min. 30 s., en adelante; testigo J. P. L. , 5 min.). En este sentido, determinadas respuestas de la propia actora en la prueba de absolución de posiciones aparecen más consistentes en punto a la explicación de la falta de prueba idónea sobre esa actividad laboral. Y aunque se tiene en cuenta que esta prueba fue uno de los motivos por los que el Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados sancionó a la Dra. V. N. por falta ética (Expte. 32497, sentencia del 23/03/2023, punto d, pendiente de apelación), ello no puede sin más desechar toda la prueba íntegra, más allá de la rigurosidad con que se la valore. Desde esta perspectiva, en dicha respuesta S. aclaró que apenas recibida intentó trabajar con una persona que le presentó su psicóloga, una diseñadora gráfica llamada M. O., pero solo duró unos pocos meses, porque no se justificaba por los escasos ingresos, por lo que se quedó al cuidado de su hija (absolución de posiciones, 5 min. 45 s.).

Después de ese trabajo inicial, lo que surge probado es una mínima intervención en un “doblaje de manos” para la publicidad “Supergestito” del Banco Santander, recién en el año 2018, poco antes de separarse (ver informe de la productora “Ladoblea S.A.”, p. 184). En el ínterin, los testigos propuestos por el demandado también refirieron que trabajó como modelo para la revista “ParaTi”, pero sin aportar mayores precisiones (testigos C., 7 min. 20 s.; J. P. L. , calculando que habría sido en los años 2012/2013 21 min. y M. M. , dubitativo en extremo, 10 min., en adelante). Ningún ejemplar de revista se acompañó, tampoco, que corroborara este extremo, cuyo contenido se desconoce.

Estas pruebas confirman que el desempeño laboral durante la vida conyugal fue, como mucho, muy esporádico y ocasional. Incluso el testigo J. P. L. habría dado a entender que su esposa, que trabajaba en el Banco Santander, habría tenido algo que ver con la contratación de S. para la remanida publicidad de esa entidad (6 min. 50 s.).

Muy probablemente la falta de trabajo formal se haya debido a la forma de organización familiar, donde la mujer permanecía más tiempo a cuidado de los hijos –más allá de que contara con ayuda de empleada de casa particular a medio tiempo– en tanto que el marido trabajaba a tiempo completo como médico anestesista, con guardias, incluso los fines de semana (ver testigo M. C., 8 min.; ver también testimonio de M. A. R., 3 min. 30 s.). Este desempeño como profesional de la medicina exigía que hiciera guardias y que fuera convocado a cirugías y prácticas con horarios muy disímiles, aun de noche (ver absolución de posiciones de E., 17 min.; ver también absolución de S., refiriendo el tiempo fuera de casa cuando era residente y hacía guardias tres veces por semana: 6 min. 30 s.; declaración del testigo L., 25 min.), lo que conspiraba contra cualquier actividad profesional de la actora. Sobre esto último, debo enfatizar que incluso la invocada actividad de modelo tampoco respondía a lo que ella había estudiado y se había recibido, esto es, licenciada en publicidad.

Parece también consistente que, al tiempo de la separación, la actora se viera necesitada de buscar una fuente de ingresos autónoma, para lo cual se unió en una sociedad de hecho con una amiga, N. P.

Esta amiga ya tenía un emprendimiento de venta de ropa, denominado SIRA, y fue quien le propuso desarrollar la marca deportiva VIDA (ver testigo R., 5 min. 30 s., en adelante y también absolución de posiciones de S., 8 min.). Por eso fue que la inscripción de la demandante en la AFIP como monotributista de venta al por menor de prendas recién registró como inicio de actividades el 01/09/2019 (ver documentación acompañada por E. al contestar demanda). Incluso MercadoLibre informó que la inscripción de “vida.styling.sport” fue recién el 17/07/2019 y los registros de ventas son de los años 2021 y 2022 (ver pp. 207/208).

Véase también la foto 12 acompañada por el propio E. en la contestación demanda, donde se lee: “Vida es una empresa joven (captura de noviembre de 2020), que se dedica a la fabricación de indumentaria deportiva femenina. Un proyecto que surgió del deseo de dos amigas”. Esto confirma lo afirmado por la actora en sus posiciones, que se trataba de una sociedad de hecho entre dos amigas para tener algún tipo de ingreso (13 min. 40 s.).

Tampoco las fotos que realizó S. para SIRA –cuyas capturas de pantalla presentó el demandado, reconocidas por la actora aunque no con el alcance que pretende el apelante: ver pp. 122/123, punto 4, ii– alcanzan a probar de que también era socia en este emprendimiento, del que, por otra parte, se carecen de datos y fechas de facturación.

Sobre las ventas, los testigos refirieron que se hacían por internet e Instagram, y que había un departamento que hacía las veces de showroom, ubicado en la calle Monroe (testigos C., min. 40; Castillo, min. 10; L., 19 min.), en tanto que la testigo C. dijo que en pandemia se cerró porque no lo pudieron sostener (10 min. en adelante).

3.4. Las circunstancias fácticas precedentes dan cuenta, a partir de la valoración racional y según las reglas de la sana crítica de las pruebas recibidas (art. 386 CPCCN), de que C. S. relegó su desarrollo laboral autónomo en función de asumir, preponderadamente, tareas de cuidado de sus hijos pequeños, por lo que se encuentra en situación desventajosa respecto de E., quien pudo desarrollar su potencialidad productiva(6). Se trata, entonces, de aplicar una herramienta legal con fuerte perspectiva de género, donde las mujeres se encuentran estructuralmente en situación de desventaja(7). El divorcio, entonces, lo que hizo fue poner de manifiesto este desequilibrio, que ya existía durante el matrimonio y que durante la convivencia se encontraba latente, originado en la pérdida de oportunidad generada por la dedicación a la familia(8).

3.5. Coincido, en definitiva, con la sentenciante en cuanto a que, en este caso, se probó un desequilibrio de oportunidades económicas entre los excónyuges, que evidentemente significó una desventaja para la mujer, y que tuvo su causa adecuada en el vínculo matrimonial y su ruptura (art. 441 CCCN).

4. Monto

4.1. En primer lugar, debe destacarse que el matrimonio duró, hasta la ruptura, 10 años y no 15 como erróneamente sostiene la actora recurrente. En efecto, las partes se casaron el 17/09/2009 y los efectos retroactivos del divorcio decretado el 04/09/2020 (ver sentencia en expte. 7806/2020) se remontan, por aplicación del art. 480 del CCCCN, a la fecha de separación de hecho sin voluntad de unirse, esto es, septiembre de 2019 (ver demanda y contestación de demanda del juicio de divorcio, p. 4 y p. 2, primer párrafo, respectivamente).

4.2. En cuanto al monto, debo señalar que a partir de los elementos señalados, la suma de $ 5.000.000 fijada por la sentenciante aparece razonable, valorados según las pautas abiertas del art. 442 del CCCN, en particular, la dedicación que cada excónyuge brindó a la crianza de los hijos; la edad y estado de salud de la actora (hoy 39 años); la capacitación laboral y acceso al mercado laboral y la atribución de la vivienda familiar a ella y los hijos. Dadas las circunstancias descriptas y el tiempo de dos años pretendido para que la actora se estabilice en su incipiente proyecto laboral, entiendo que la suma establecida representa casi dos salarios mínimos mensuales durante todo el período reclamado. Debe recordarse, en punto al agravio del demandado, que si bien la demandante reclamó un importe menor, estamos ante un supuesto de deuda de valor (art. 772 CCCN), que autoriza su cuantificación al momento de fijarla, y que naturalmente contempla la depreciación monetaria.

Voto, por lo tanto, por su confirmación.

4.3. Empero, considero que le asiste razón a S. sobre el pago en cuotas. Entiendo así que la compensación económica debería ser abonada en una única prestación, que ofrece una solución rápida y permite con el pago disponer de un capital con el cual organizar su emprendimiento(9). Además, el pago en cuotas de aplicación excepcional(10). Considero entonces que, en el caso, atendiendo también a la capacidad económica del demandado reflejada en las facturaciones de la Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires (pp. 246/339), habré de proponer admitir este agravio y disponer que el importe deberá ser pagado de una sola vez dentro de los diez días. En caso de incumplimiento, la suma devengará intereses según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina(11).

5. Costas

En atención al resultado obtenido, y características de este tipo de procesos, propongo confirmar también la condena en costas de primera instancia y que las costas de segunda instancia también se impongan al demandado (art. 68, 2da. parte, CPCCN).

Postulo asimismo, y por estos fundamentos, confirmar el rechazo de la sanción pretendida por temeridad y malicia (art. 45 CPCCN).

6. Conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo revocar la sentencia de primera instancia en cuanto a la alternativa del pago en 10 cuotas; establecer que en caso de incumplimiento, la suma devengará intereses según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, y confirmarla en todo lo demás que fuera materia de apelación. Postulo también que las costas de segunda instancia sean impuestas al demandado.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero al voto de mi distinguido colega Dr. Guillermo González Zurro.

La Dra. María Isabel Benavente dijo:

Por razones análogas, adhiero al voto del Dr. González Zurro.

Y Visto:

Lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:

1. Revocar la sentencia de primera instancia en cuanto a la alternativa del pago en 10 cuotas; establecer que en caso de incumplimiento, la suma devengará intereses según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, y confirmarla en todo lo demás que fuera materia de apelación.

2. Costas de segunda instancia a la demandada.

3. En lo que hace a los recursos por honorarios deducidos por considerar altos y bajos los honorarios regulados, se considerarán los trabajos con arreglo a las pautas contenidas en el artículo 16 de la ley 27.423, las que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Para eso, se tendrá en cuenta el monto del asunto ($5.000.000), el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En cuanto a la forma en que se deben calcular los honorarios, se hace saber que los porcentajes establecidos en el artículo 21, se aplican sobre la escala o base regulatoria de conformidad con lo dispuesto en el párrafo tercero.

En cuanto al procedimiento de mediación, la cuestión fue zanjada mediante la resolución dictada por la magistrada el 14 de junio de 2021, confirmada por esta sala el 10 de septiembre de 2021.

En consecuencia, por resultar equitativos los honorarios de la Dra. V. M. N. por su labor en las tres etapas del proceso, se los confirma.

Con respecto a los honorarios de la mediadora M. E. P., se considerará el monto económico comprometido y pautas del art. 2, inciso g) del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, razón por la cual, por no resultar altos, se los confirma.

Por los trabajos realizados en esta instancia que culminó con el dictado de la presente sentencia, se regulan los honorarios de la Dra. V. M. N., en la cantidad de 19,8 UMA equivalente a la suma de $407.781 y los honorarios del Dr. J. L. P., en la cantidad de 15,3 UMA equivalente a la suma de $315.104 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Ac. 29/2023 CSJN.

4. Regístrese, notifíquese y devuélvase.– Guillermo D. Gonzalez Zurro.– Carlos A. Calvo Costa.– María I. Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 308:2172; 310:1853; 311:120; 312:1150.

(2) Ordás Alonso, Marta, La cuantificación de las prestaciones económicas en las rupturas de pareja; Barcelona, Bosch/Wolters Kluwer, 2017, p. 335.

(3) Mizrahi, Mauricio, Divorcio, alimentos y compensación económica, Buenos Aires, Astrea, 2018, p. 153 y p. 158 cit. en Beccar Varela, Andrés, “Cómo no se debe calcular la compensación económica”, RDF 2019-II-180, TR LA LEY AR/DOC/1156/2019.

(4) Beccar Varela, Andrés, “Cómo no se debe calcular la compensación económica”, RDF 2019-II-180, TR LA LEY AR/DOC/1156/2019.

(5) Ordás Alonso, Marta, La cuantificación de las prestaciones económicas en las rupturas de pareja; Barcelona, Bosch/Wolters Kluwer, 2017, p. 350.

(6) Famá, María Victoria, “Compensación Económica con perspectiva de género: un enfoque obligado”, Revista de Derecho Privado y Comunitario 2022-1, Rubinzal Culzoni, p. 378; Herrera, Marisa-de la Torre, Natalia (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación y leyes especiales, comentado y anotado con perspectiva de género, tomo 3 Buenos Aires, Editores del Sur, 2022, p. 333.

(7) Herrera-de la Torre, obra y lugar cit.

(8) Ordás Alonso, Marta, La cuantificación de las prestaciones económicas en las rupturas de pareja; Barcelona, Bosch/Wolters Kluwer, 2017, p. 344; Roca, Encarna, Familia y Cambio Social, Madrid, Civitas, 1999, p. 141 y ss.; Pellegrini, María V., Tratado de derecho de familia, Kemelmajer de Carlucci, A.- Herrera, M.- Lloveras, N., (dir.) t. I, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, 2014, p. 468.

(9) Molina de Juan, Mariel F., Compensación económica, teoría y práctica, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2018, p. 231.

(10) Herrera, Marisa-de la Torre, Natalia (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación y leyes especiales, comentado y anotado con perspectiva de género, tomo 3 Buenos Aires, Editores del Sur, 2022, p. 335.

(11) CNCiv. en pleno, “Samudio de Martínez Ladislaa c/Transporte 270 S.A.”, del 20/04/2009.

L., J. L. s/ autorización – segunda instancia

Comentado por Lorena C. Bolzon: Filiación post mortem, un jaque al sistema filial.

Buenos Aires, septiembre 7 de 2023

Y Vistos: Y Considerando:

I. Que vienen estos autos a conocimiento de esta Sala a fin de entender en el recurso interpuesto contra el pronunciamiento del 13 de junio de 2023, en tanto deniega la autorización solicitada por la peticionaria para utilizar, en un tratamiento de fertilización post mortem, el material genético criopreservado de quien en vida fuera su cónyuge.

II. Liminarmente, cabe señalar que en nuestra legislación no se encuentra regulada la fertilización asistida post mortem.

El proyecto de Código Civil y Comercial regulaba la filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. Así, el art. 563 establecía lo siguiente: “en caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento.

No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a. la persona consiente en el documento previsto en el artículo 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento. b. la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso”.

La Comisión Redactora del proyecto dejó plasmado que “se regula de manera expresa la cuestión de la fertilización o procreación ‘post mortem’, es decir, la especial situación que se presenta cuando uno de los integrantes de la pareja fallece durante el proceso que estas técnicas implican; la regla es la prohibición, pero se permite que la pareja de la persona a la cual se le va a transferir el gameto deje expresada su voluntad de que en caso de fallecimiento acepta que su material reproductor sea inseminado dentro del año siguiente a su deceso. Esta manifestación puede ser expresada en el documento en el cual se presta el consentimiento al sometimiento de las técnicas o en un testamento”.

El aludido texto no fue aprobado y, por tal motivo, no integra el articulado del Código Civil y Comercial.

Luego de la sanción del Código Civil y Comercial, hubo dos proyectos que intentaron seguir el mismo camino, aunque mejorado. En ese sendero, se presentó el primero bajo el número 0091-D-2017 el día 02/03/2017, sobre un régimen completo de TRHA, que contenía 124 artículos, los cuales trataban diferentes temáticas englobadas en dichas técnicas, entre ellas la fertilización post mortem. El art. 30 proyectaba como principio que el fallecimiento de una persona equivalía a la revocación de su consentimiento, aunque establecía una excepción siempre que se den los requisitos siguientes: a) que la persona consienta en el correspondiente formulario de consentimiento informado que sus gametos o los embriones producidos con sus gametos sean transferidos después de su fallecimiento, y b) que la inseminación o la transferencia del embrión se produzca dentro del año siguiente al deceso. Por último, agregaba que queda prohibida la extracción post mortem de material genético, conforme a los arts. 55 y 56 del Cód. Civ. y Com. Por último, el proyecto 2149-D-2020 de “Fertilización post mortem: incorporación del art. 561 bis y modificación de los arts. 562 y 2279 del Código Civil y Comercial de la Nación”, intenta modificar la normativa fondal nacional con lo siguiente: a) la incorporación de un art. 561 bis, que establece exactamente lo mismo que lo señalado en el proyecto anterior; b) la modificación al art. 562, que se refiere a la voluntad procreacional, estableciendo: “Art. 562: Voluntad procreacional. Los/as nacidos/as por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos/as de quien o quienes prestan su voluntad procreacional manifestada en el correspondiente consentimiento previo, informado y libre en los términos de los arts. 560, 561 y 561 bis, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”; c) la modificación del art. 2279, disponiendo: “Pueden suceder al causante: a) las personas humanas existentes al momento de su muerte; b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida; c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida de conformidad con lo previsto en los arts. 561 bis y 562; d) las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento” (conf. Notrica, Federico Pablo “Fertilización post mortem: los silencios normativos y las voces judiciales. Comentario a un fallo que sí”, Publicado en: RDF 2022-IV, 44, Cita: TR LALEY AR/DOC/1915/2022).

Ahora bien, frente a la ausencia de una regulación específica sobre esta temática, corresponderá resolver la petición judicial instaurada bajo el prisma de la normativa vigente.

Es decir, no basta con que no exista una prohibición expresa para considerar que, en todos los casos, serán procedentes los pedidos tendientes a obtener la autorización judicial para realizar tratamientos de fertilización post mortem.

El art. 59 del Código Civil y Comercial regula las condiciones que deber reunir el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. Asimismo, establece que “nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario”.

Luego, el art. 560 del Código Civil y Comercial trata acerca del consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida del siguiente modo: “el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones” (se aclara que el subrayado nos pertenece).

El art. 561 del ordenamiento de fondo establece la forma y requisitos del consentimiento: “la instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”.

En tal sentido, se ha dicho que el gameto masculino (espermatozoide) es una célula cuya función consiste en la formación de un cigoto al unir el espermatozoide con un óvulo. Este cigoto dará lugar al embrión, y después el embrión al feto. Esa potencialidad fecundante hace que los gametos se encuentren fuera del comercio, no pueden ser objeto de los contratos porque resultaría contrario “a la dignidad de la persona humana” (cfr. 1004 del CCyC) y tampoco integran la herencia de la persona muerta. De manera que la posibilidad de utilizar y transferir aquellas células queda enmarcada en el ámbito de los derechos y actos personalísimos que hacen a la dignidad de la persona humana por lo que el consentimiento a tales fines no puede presumirse, es de interpretación restrictiva y no puede ejercerse por representación (ver arts. 51, 53, 56 y 264 última parte del CCyC). Entonces, si para la realización de las técnicas de reproducción humana asistida, el centro de salud interviniente debe recabar “el consentimiento previo, informado y libre de las personas”; si ese consentimiento “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones” (cfr. art. 560 CCyC) y “es revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión” (cfr. art. 561 CCyC) resulta imposible concluir que hay consentimientos presuntos para después de la muerte (conf. CNCiv., Sala B, autos “D., M. H. y otros s/ autorización” del 3/4/18).

En similares términos, se ha dicho que el consentimiento informado, entendido como la declaración de voluntad expresada por el paciente, luego de recibida la información clara, precisa y adecuada, constituye la expresión de la noción de dignidad, en tanto la persona puede manifestar su voluntad de hacer o no hacer determinado tratamiento o práctica. El respeto de los requisitos básicos de libertad, competencia e información suficientes, completan el escenario compatible con los derechos humanos y en definitiva con la noción de dignidad. De allí que los recaudos para formalizar e instrumentalizar el consentimiento informado sean precisos y puntuales, garantizando la participación de la persona en los procesos que atañen a su intimidad, su vida, su autonomía, de manera libre y plena. Relacionado con los arts. 560 y 561 del Cód. Civ. y Com. de la Nación sobre el consentimiento en las TRHA advertimos, que el Código de fondo de manera expresa, precisa las formalidades del mismo. El consentimiento debe ser previo, libre, informado, renovado en cada práctica de utilización de gametos o embriones; incluso puede revocarse libremente mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión (art. 561). Así, entonces, considerando que el consentimiento deriva del concepto de autonomía y libertad, su interpretación debe ser restrictiva, no pudiendo presumirse para prácticas como la que en el caso de autos se pretende, dada la íntima relación con los derechos personalísimos (conf. Yuba, Gabriela “Fertilización asistida post mortem. Sobre los derechos personalísimos y la dignidad”, Publicado en: SJA 01/08/2018, 47, JA 2018-III, Cita: TR LALEY AR/DOC/3274/2018).

En general los tratamientos con TRHA (técnica de reproducción humana asistida) no se agotan instantáneamente en un único acto, sino que configuran un proceso dilatado en el tiempo. De allí que el art. 560 in fine exige que el consentimiento deba renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones, demostrándose en cada intento que continúa vigente el proyecto parental que dio origen a la práctica. Es decir que será indispensable prestar consentimiento para iniciar el proceso procreativo, y renovarlo al momento de la utilización de gametos de terceros, de la fecundación o de la implantación de embriones, si tales procedimientos no fueran contemporáneos, lo que supone invariablemente declaraciones de voluntad diferentes en cada práctica médica comprendida dentro del mismo tratamiento. Estrictamente existen dos (o tres) consentimientos diferentes, “porque el primero, tiene un objeto diverso del prestado en la renovación, con lo cual, pese a la designación equívoca, dos objetos diversos generan dos actos jurídicos diversos. El primero, destinado a dar inicio a un proceso procreativo, el segundo destinado a habilitar la utilización de los embriones” (conf. Fornari, María Julia “El consentimiento en la fertilización post mortem”, Publicado en: RCCyC 2022 (junio), 146, Cita: TR LALEY AR/DOC/866/2022).

La voluntad procreacional –en su faz interna– debe plasmarse en el consentimiento informado, tal como lo establecen los arts. 560, 561 y 562 del Cód. Civ. y Com. Es decir, ese consentimiento debe ser previo, informado y libre y constituye el ejercicio de un derecho personalísimo. Tal como se establece en los arts. 55 y 56 del mentado código, resulta indubitable que el consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable, y se completa con el siguiente artículo al disponer que el consentimiento para determinados actos no puede ser suplido. Y en caso de duda, se entenderá que este no ha sido otorgado. Por lo que, entonces, no caben dudas que este es un derecho personalísimo pues a través de su suscripción el usuario de TRHA decide autónomamente, con plena información y libertad, someterse a ella, es decir que refleja el acto médico en sí mismo a través de la previa y completa información y, asimismo, en este doble carácter que adquiere en el uso de las técnicas, instrumenta la voluntad procreacional con relación al niño/a que nazca. Ahora bien, tal como se requiere, el consentimiento debe ser actual y, en el caso de que una persona fallezca esto es materialmente imposible, razón por la cual, debe constar su voluntad en algún documento en el que habilite a utilizar sus gametos o embriones formados con ellos, aun luego de su desaparición física; es que el ejercicio de este derecho personalísimo no puede presumirse. En definitiva, resulta trascendental contar con el consentimiento expreso del fallecido por medio del cual habilita a utilizar su material genético posterior a su muerte (conf. Notrica, Federico Pablo “Fertilización post mortem: un nuevo rechazo judicial”, Publicado en: RDF 2023-III, 39, Cita: TR LALEY AR/DOC/880/2023).

Sobre la base de las normas, jurisprudencia y doctrina precedentemente citadas, corresponde señalar que –a los fines de determinar la procedencia de la petición instaurada– resulta menester determinar si existió por parte del Sr. A. H. S. voluntad procreacional para después de su muerte, expresada a través del consentimiento informado.

De la informativa dirigida a la Clínica de Fertilidad Seremas se desprende que en el mes de febrero de 2013 se realizó una biopsia bilateral de testículo sobre el paciente S., A. H., oportunidad en la cual se hallaron cuatro espermatozoides. Asimismo, dicho nosocomio informa que el 15 de diciembre de 2016 se realizó a la actora la aspiración folicular, en la cual no se obtienen ovocitos viables para el tratamiento y por tal razón no se puede avanzar sobre el mismo. También se informa que permanece almacenada la muestra obtenida en la biopsia, la cual “…continuará en este estado hasta que, con expresa voluntad del paciente, sea utilizada en un procedimiento de reproducción asistida de alta complejidad; sea traslada a otro centro de reproducción o bien sea descartada. Para proceder en cualquiera de estas alternativas, será necesaria la firma de un consentimiento por parte del paciente” (se deja constancia nuevamente que el subrayado nos pertenece).

Al iniciarse este proceso, la ahora apelante acompañó un documento titulado “consentimiento informado para técnicas de reproducción asistida (FIV-ICSI)” el cual data del 30 de mayo de 2016.

Se trata aquél, de un consentimiento informado instrumentado contemporáneamente a la aspiración folicular que, a fines del año 2016, arrojó resultado negativo. De dicho documento no surge que el cónyuge de la actora haya formulado precisión alguna para disponer del material obtenido en la biopsia para después de su muerte.

Es pertinente destacar que la recurrente funda su postura en la existencia de un “poder general amplio de administración y disposición” que le otorgara el Sr. A. H. S. en fecha 22 de febrero de 2013. En lo que aquí importa, se estableció que la mandataria “…también queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de Seremas” (sic).

Más allá de la deficiente redacción dada a la citada cláusula, no surge que el Sr. S. haya autorizado a la peticionaria a disponer de las mencionadas muestras para después de su muerte. Es decir, los términos del poder permiten sostener que en el mandato no se ha incorporado una cláusula que pueda importar un acto de última voluntad.

En virtud de ello, cabe señalar que el poder invocado por la quejosa se ha extinguido con el fallecimiento del mandante (conf. art. 1963 inc. 3 del Código Civil y art. 1329 inc. e del Código Civil y Comercial).

Aunque el acto jurídico bajo estudio se haya celebrado bajo la vigencia del Código Civil, ninguna duda cabe que su extinción se produjo con el fallecimiento del Sr. S. y que dicho negocio no involucra disposición de última voluntad a través de la cual se autorice la utilización de las muestras obtenidas para luego de su fallecimiento.

Así las cosas, no se ha acreditado que el Sr. S. haya prestado su consentimiento informado a través del cual surja su voluntad procreacional para después de su muerte.

En definitiva, el consentimiento prestado en mayo de 2016 fue exteriorizado cuatro años antes de su fallecimiento (ocurrido el 21 de septiembre de 2020), lo que permite concluir que aquel acto no resulta contemporáneo al fallecimiento y, mucho menos, a la iniciación de este proceso judicial.

Entonces, la compulsa de la causa permite sostener que no hay constancias que den cuenta de un consentimiento informado expreso, a través del cual el Sr. S. haya prestado autorización para que la actora lleve adelante una fertilización asistida post mortem.

No consta que exista un testamento –u otra disposición de última voluntad– que habilite a la peticionaria a disponer de las muestras obtenidas para después de la muerte de su cónyuge.

Tampoco surge que el esposo de la actora haya otorgado directivas anticipadas vinculadas a la realización de tratamientos de fertilización asistida en previsión de una eventual incapacidad (conf. art. 60 del Código Civil y Comercial).

Ni siquiera hay elementos que permitan a este órgano jurisdiccional inferir –por vía de excepción– una voluntad procreacional para después de la muerte del cónyuge de la peticionaria.

Es que, el tiempo transcurrido entre la firma del consentimiento informado suscripto en el marco de un tratamiento que tuvo resultado infructuoso (mayo de 2016) y el fallecimiento del Sr. S. (septiembre de 2020), como así también en virtud del lapso que ha pasado hasta que se iniciara este proceso (febrero de 2023), no autorizan a establecer la existencia de una voluntad procreacional presunta en caso de fallecimiento.

No modifica el cuadro expuesto la promoción del expte. Nº 10470/2022, el cual –además de tener un objeto distinto– fue iniciado el 6 de marzo de 2022, casi un año y medio después de la muerte de su cónyuge.

En tal sentido, la propia peticionaria expresa en audiencia que luego del intento fallido del año 2016, por diversos motivos, el matrimonio no avanzó con el tratamiento. Si bien en el indicado comparendo la actora manifiesta que su marido era el más interesado en la realización del tratamiento, esos dichos no alcanzan a modificar la inactividad configurada después de diciembre de 2016 y tampoco permiten inferir su voluntad en relación a la utilización de sus muestras en caso de perder la vida (ver acta del 31 de marzo de 2023, agregada el 3 de abril de 2023).

En consecuencia, se advierte que no se reúnen los recaudos como para otorgar la autorización judicial requerida en autos, lo cual conduce a la desestimación de las quejas formuladas por la apelante.

Por las consideraciones precedentes, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara, se resuelve: Confirmar la resolución apelada. Con costas de Alzada en el orden causado al no haber mediado contradictorio (arts. 69, párrafo primero, y 68, párrafo segundo, del Código Procesal).

Notifíquese al Ministerio Público Fiscal de Cámara y a los interesados en los términos de las Acordadas 38/13, 31/11 y concordantes. Publíquese en el Centro de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (conf. Acordadas 15 y 24/2013 –del 14 y 21 de agosto de 2013, respectivamente–) y oportunamente devuélvanse, haciéndose saber que en primera instancia deberá notificarse la recepción de las actuaciones y el presente fallo a los restantes involucrados si los hubiere, en forma conjunta.

El Dr. Ricardo Li Rosi no interviene por encontrarse en uso de licencia (artículo 109 del RJN). – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.