Bronway Technology S.A. c. AFIP s/inc apelación
Dictamen de la Procuración General de la Nación ante la Corte:
-I-
El 29 de diciembre de 2022 (según surge de la página web www.pjn.gov.ar, a la que se referirán las citas siguientes), con la aclaración del 2 de enero de 2023, la Sala B de la Cámara Federal de Rosario desestimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora. En consecuencia, confirmó el rechazo de la medida cautelar dispuesto por la sentencia de grado, pero se apartó de lo allí resuelto en lo referido al pedido de suspensión de la versión 5 del programa aplicativo denominado “Impuesto interno y adicional de emergencia a los cigarrillos” –implementado por la resolución general (AFIP) 5290/2022– respecto de lo cual hizo lugar a la apelación deducida. Por ende, autorizó a Bronway S.A. a declarar el impuesto interno a los tabacos (IIT, en adelante) conforme los arts. 13 y 14 de la ley 24.674 y 11 de la ley 11.683 por un plazo de tres meses.
Para así decidir, recordó que el art. 15, primer párrafo, de la ley 24.674 (texto según su similar 27.430, al que se referirán las citas siguientes) establece: “Los cigarrillos, tanto de producción nacional como importados, tributarán sobre el precio de venta al consumidor, inclusive impuestos, excepto el impuesto al valor agregado, un gravamen del setenta (70%)”, mientras que el segundo párrafo añade: “No obstante lo establecido en el párrafo anterior, el impuesto que corresponda ingresar no podrá ser inferior a veintiocho pesos ($ 28) por cada envase de veinte (20) unidades”.
Relató que la actora plantea la inconstitucionalidad del art. 15, segundo párrafo, de la ley 24.674, pues denuncia que transgrede los derechos y garantías previstos en los arts. 4º, 14, 16, 17, 28, 33, 42 y concordantes de la Constitución Nacional, atento a que el IIT mínimo allí fijado absorbe la totalidad de su renta.
Agregó que pide también, como medida cautelar, que se ordene a la AFIP abstenerse de: a) exigirle un porcentaje mayor al IIT que le corresponde ingresar conforme al primer párrafo del art. 15 de la ley 24.674, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estas actuaciones, b) realizar futuras determinaciones de oficio, aplicación de intereses o multas, fundadas en las diferencias que se originen por aplicación del segundo párrafo del art. 15 de la ley 24.674, sus modificatorias y normas concordantes, o por el aplicativo de la AFIP-DGI instaurado por la resolución general (AFIP) 5113/2021 o el que lo sustituya en el futuro, y c) trabar medidas precautorias de cualquier tipo por este concepto.
Ante esa solicitud, la sentencia sostuvo que, analizada la causa y vistos los agravios expresados, en el caso no se encontraban configurados los presupuestos de admisibilidad exigidos para acceder a la cautelar requerida.
Por una parte, en lo referido al requisito de verosimilitud en el derecho, compartió lo expuesto por el pronunciamiento de grado y su remisión a Fallos: 344:1051 (“Tabacalera Sarandí S.A. c/EN- AFIP-DGI s/proceso de conocimiento”).
Por otro lado, en lo atinente al peligro en la demora, afirmó que no se alcanzaban a vislumbrar acabadamente los distintos efectos que podían provocar la aplicación de las normas impugnadas. Ello, además, considerando los diversos planteos realizados en relación al monto mínimo del IIT a ingresar, tales como la confiscatoriedad alegada, la imposibilidad de continuar en actividad, el trato desigual, la vulneración del derecho a trabajar y de ejercer la industria lícita, y el fortalecimiento del oligopolio del mercado del tabaco por las grandes empresas, entre otros, extremos complejos que requerían de imprescindible aporte probatorio.
Sin perjuicio de ello, puntualizó que la AFIP había dictado la resolución general 5113/2021 (reemplazada por su similar 5290/2022), que puso en vigencia el uso obligatorio de un aplicativo para confeccionar la declaración jurada del IIT, el cual liquida automáticamente el impuesto fijo mínimo del art. 15, segundo párrafo, de la ley 24.674 e impide, de ese modo, la autodeterminación del impuesto dispuesta en los arts. 13 y 14 de la ley 24.674 y en el art. 11 de la ley 11.683.
Destaca que la actora denuncia que el uso de dicho aplicativo implica una auténtica determinación de oficio del IIT por parte de la AFIP, que impide el ejercicio de su derecho de defensa, deja expedita la vía de apremio y su inobservancia impide acceder a los instrumentos fiscales de control (IFC, comúnmente “estampillas”), lo que trae aparejado la paralización de la actividad del contribuyente, ya que no puede despachar a plaza los cigarrillos que no contengan esos IFC.
En ese aspecto, entendió que se encontraba configurado el requisito de verosimilitud en el derecho, ante los serios y graves indicios de ilegitimidad que derivan de la probable supresión del ejercicio de la facultad que tiene la contribuyente de autodeterminar el IIT, la que se encuentra expresamente establecida en los arts. 13 y 14 de la ley 24.674 y 11 de la ley 11.683, así como también los que derivan de la sujeción de la entrega de los IFC al pago conforme a la versión del aplicativo aprobado, que pareciera impedir la autodeterminación, anular el derecho de defensa y afectar derechos individuales, privando de los instrumentos fiscales necesarios para la comercialización de los productos en modo general y no como resultado de un procedimiento individual.
En lo concerniente al peligro en la demora, lo tuvo por acreditado ante el riesgo de paralización de la actividad industrial y comercial de la actora por imposibilidad de despacho a plaza de los atados de cigarrillos sin los IFC, extremo que configura un grave contenido aflictivo sobre los derechos del contribuyente y de terceros vinculados comercialmente con su actividad.
De ese modo, accedió parcialmente (art. 204 CPCCN) a lo solicitado por la actora, suspendió la exigencia de emplear la versión 5 del programa aplicativo “Impuesto interno y adicional de emergencia a los cigarrillos” implementado por la resolución general 5290/2022 y la autorizó a determinar el tributo conforme a los arts. 13 y 14 ley 24.674 y 11 de la ley 11.683 por un plazo de tres meses, utilizando para ello la versión 4 contemplada en el citado reglamento.
– II –
Disconforme con este pronunciamiento, la AFIP-DGI interpuso recurso extraordinario que, denegado por resolución del 2 de marzo de 2023, origina esta presentación directa.
Denuncia que la sentencia recurrida resulta manifiestamente contradictoria ya que, por un lado, rechaza la cautelar pretendida por la actora –cuyo objeto era que la AFIP se abstenga de reclamarle un importe mayor al IIT que le corresponde ingresar conforme al primer párrafo del art. 15 de la ley 24.674, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estas actuaciones– pero simultáneamente accede a esa solicitud, al eximirla de emplear la versión 5 del aplicativo establecido por la resolución general 5290/2022, con lo cual el contribuyente logra transitoriamente el objetivo de su demanda, esto es, liberarse del pago del impuesto mínimo fijado por el art. 15, segundo párrafo, de la ley 24.674.
Señala que la actora no ha acreditado el peligro en la demora que puede ocasionarle el empleo de la versión 5 del aplicativo establecido por la resolución general 5290/2022 y el consecuente pago del impuesto mínimo fijado por el art. 15, segundo párrafo, de la ley 24.674, toda vez que no aportó constancia alguna para demostrar la situación perjudicial e irreversible que permita suspender la vigencia de dichas normas por el término de tres meses.
Especifica que tampoco se verifica la verosimilitud en el derecho requerida para este tipo de medidas precautorias, pues la resolución general 5290/2022 se ajusta a lo dispuesto por la ley 24.674 a la cual reglamenta, por lo cual debe entenderse que es parte integrante de ella y posee idéntica validez y eficacia.
Explica que si bien la versión 4 de la resolución general 5290/2022 permite autoliquidar el tributo, ella es utilizada sólo por aquellos contribuyentes a los que se le ha otorgado una medida cautelar como consecuencia de la demostración judicial de los requisitos que las tornan procedentes, situación que difiere de lo ocurrido en autos, en lo que expresamente la sentencia recurrida rechazó tal solicitud pues consideró que dichos extremos no habían sido demostrados, incurriendo así en una clara y grave contradicción.
Para finalizar, señala que la medida cautelar otorgada afecta la percepción normal, íntegra y oportuna de la renta pública y el fin extrafiscal del impuesto, que procura preservar la salud pública y la reducción del consumo del tabaco.
– III –
Tiene dicho la Corte que las resoluciones que se refieren a medidas precautorias, ya sea que las ordenen, modifiquen o extingan, no autorizan el otorgamiento del recurso extraordinario ya que no revisten, en principio, el carácter de sentencias definitivas (Fallos: 300:1036; 308:2006, entre otros). Sin embargo, cabe hacer excepción a dicha regla cuando lo resuelto excede el interés individual de las partes y atañe también a la comunidad toda, en razón de su aptitud para perturbar la oportuna y tempestiva percepción de las rentas públicas (arg. Fallos: 268:126; 297:227; 298:626; 312:1010; 313:1420; 318:2431; 319:1317, entre otros).
A mi entender, las referidas circunstancias excepcionales se verifican en la especie y, además, los agravios de la quejosa suscitan cuestión federal suficiente para habilitar la vía extraordinaria, toda vez que lo resuelto no constituye una derivación razonada del derecho vigente con particular y pormenorizada aplicación a las circunstancias de la causa (arg. Fallos: 318:2431) e incurre en una autocontradicción evidente que la descalifica como acto jurisdiccional válido de acuerdo a la doctrina de la Corte (Fallos: 238:550; 262:459, entre otros).
En efecto, pienso que asiste razón al organismo recaudador cuando indica que si el pronunciamiento concluyó que la actora no había demostrado el peligro en la demora que le acarrea la obligación de pago del tributo mínimo fijado en el art. 15, segundo párrafo, de la ley 24.674, resulta contradictorio que luego tenga por acreditado dicho extremo respecto del deber de emplear la versión 5 del aplicativo establecido por la resolución general 5290/2022, el cual relata como un mero mecanismo de liquidación automática del IIT, que recepta ese piso mínimo fijado en el art. 15, segundo párrafo, de la ley 24.674.
En tal sentido, no puede soslayarse que la sentencia recurrida no ha esgrimido que la versión 5 del aplicativo establecido por la resolución general 5290/2022 se aparte de lo dispuesto en el art. 15, segundo párrafo, de la ley 24.674, lo cual adquiere singular importancia a la luz de la reiterada jurisprudencia de V.E. que sostiene que las disposiciones reglamentarias emanadas de los órganos competentes, en la medida en que se ajusten a la ley que reglamentan y respeten su espíritu, son parte integrante de ella y tienen idéntica validez y eficacia (Fallos: 308:682; 328:2682).
Las circunstancias reseñadas, en mi parecer, privan a la sentencia recurrida de aquello que debe constituir su esencia; una unidad lógico jurídica, cuya validez depende –entre otras consideraciones– de que constituya un todo indivisible en el que la parte dispositiva no es sino la conclusión final y necesaria del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuado en su fundamentación (Fallos: 306:2173; 315:2291; 321:1642; 324:1584, entre muchos otros). Tal criterio, como lo señaló ese Tribunal, no autoriza a admitir antagonismos entre ambas partes del pronunciamiento, sino que, por el contrario, exige que ineludiblemente lo vertido en la primera aparezca como una razonable derivación de las argumentaciones que lo sustentan (Fallos: 317:465; 324:1584, entre otros).
En el caso de autos, como señalé, no hay correspondencia entre lo decidido respecto del peligro en la demora derivado del empleo de la versión 5 del aplicativo establecido por la resolución general 5290/2022 y el fundamento para rechazar dicho peligro respecto de la obligación del pago del impuesto mínimo fijado en el art. 15, segundo párrafo, de la ley 24.674, implicando una contradicción que torna descalificable el fallo, como pronunciamiento judicial (conf. arg. de Fallos: 300:993; 308:1160, 1214; 310:233; 311:2120).
– IV –
Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada.
Buenos Aires, febrero de 2024. – Laura Mercedes Monti.
Buenos Aires, 4 de junio de 2024
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Bronway Technology S.A. c/ AFIP s/ inc. apelación”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que esta Corte comparte los fundamentos del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos términos corresponde remitir en razón de brevedad.
2º) Que, respecto de lo allí expuesto, resulta ostensible la inconsistencia en la que incurrió la cámara al rechazar la apelación contra la denegatoria de la medida cautelar solicitada por la actora y, al mismo tiempo, hacer lugar a la suspensión de la aplicación de la versión 5 del aplicativo establecido por la resolución general (AFIP) nº 5290 /2022, pues, paradójicamente, permite que en la práctica se determine e ingrese el impuesto interno al tabaco sin aplicar el monto mínimo establecido en el artículo 15, segundo párrafo, de la ley 24.674 de impuestos internos.
3º) Que, por su parte, al analizar el requisito de la verosimilitud del derecho, la cámara confirmó la aplicación al caso del precedente de Fallos: 344:1051, “Tabacalera Sarandí S.A.”, realizada por la sentencia de primera instancia. De esa manera, desestimó el agravio de la actora referido a que la sentencia de grado había ignorado que la aplicación del impuesto mínimo conllevaba un distingo arbitrario en su contra. Concretamente, ante la cámara se sostuvo que fijar un mínimo de impuesto al tabaco tiene como única finalidad fortalecer el oligopolio de las grandes empresas que lo comercializan, violando el principio de igualdad, puesto que tal gravamen representa un porcentaje mayor del precio de venta al público de los cigarrillos de bajo precio comercializados por ella en comparación con los vendidos por las empresas dominantes.
Respecto de tal planteo, cabe reiterar lo sostenido por el Tribunal en el mencionado precedente “Tabacalera Sarandí S.A.” en el sentido de que los posibles efectos que las leyes tributarias –como sucede con el impuesto mínimo al tabaco aquí impugnado– pudieran tener sobre la competencia y la regulación de los mercados constituyen cuestiones de relevancia constitucional que cuentan con mecanismos específicos de protección, ajenos a la pretensión fiscal. El tratamiento de tales cuestiones, representadas por el agravio de la actora sobre el fortalecimiento del oligopolio del mercado del tabaco que –a su entender– provocaría la convalidación del impuesto impugnado, no podría ser desplazado de su ámbito específico e idóneo de discusión, ni abordado a través de una aplicación matizada de los principios constitucionales de la tributación.
4º) Que la conclusión anterior se ve reforzada si se tiene en consideración que, como también se ha afirmado en el precedente “Tabacalera Sarandí S.A.”, en la evaluación de los principios de igualdad y capacidad contributiva no deben descartarse los fines extra-fiscales que pudiere haber tenido en cuenta el legislador para crear el impuesto.
En casos como este, entran en juego los referidos fines extra-fiscales, que exceden la mera recaudación y demandan un análisis que contemple los antecedentes de la sanción del impuesto mínimo, las características específicas de dicho mecanismo y los objetivos a los que responde su naturaleza de impuesto selectivo al consumo.
El antecedente inmediato del impuesto mínimo impugnado fue la sanción de la ley 26.467 que tuvo “por objeto establecer medidas económicas para desalentar el consumo de productos elaborados con tabaco…” (cfr. artículo 1º). El legislador previó como medida económica disuasoria la creación de un impuesto mínimo al tabaco con un precio de referencia de mercado –la categoría más vendida de cigarrillos– en el artículo 15, segundo párrafo, de la ley de impuestos internos. Esta imposición mínima fue ratificada por la ley 27.430, que fijó una forma de cálculo diferente, basada en un importe fijo actualizable trimestralmente sobre la base de las variaciones del Índice de Precios al Consumidor (IPC).
De acuerdo con el mensaje de elevación del proyecto de la ley 27.430 enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación, el impuesto específico fijo mínimo consiste en un tributo selectivo al consumo –el tabaco– que busca gravar un bien que tiene un impacto social negativo. Concretamente, el mensaje de elevación señaló que la implementación del mecanismo fiscal adoptado es recomendada internacionalmente para alcanzar un sistema tributario más simple y eficiente; presenta ventajas frente a los sistemas ad valorem puros; ha sido implementado por otros países de la región (Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Uruguay); es una práctica común en el resto del mundo y contribuye a la disminución del consumo al incrementar más homogéneamente los precios, entre otras razones.
Bajo tales premisas, si el legislador ha procurado desalentar el consumo de tabaco, el impacto que esa decisión pudiese tener sobre la oferta en dicho mercado constituiría un aspecto inherente al mecanismo fiscal adoptado. Si el efecto, hipotéticamente, fuese negativo sobre tales actividades y sectores, los jueces no podrían pasar por alto que ese fue justamente el propósito perseguido a fin de tutelar la salud de la población. Dicho efecto no solo impediría descalificar a este tipo de impuestos selectivos al consumo, sino que avalaría el cumplimiento de los fines extra-fiscales que la ley tuvo en miras alcanzar.
5º) Que, en definitiva, los jueces deben verificar con rigurosidad los recaudos de procedencia de las medidas cautelares como la aquí analizada, y recordar que al evaluar el interés público comprometido sobre este tipo de tributos debe tenerse presente que es el legislador el que cuenta con atribuciones constitucionales para establecer –dentro de parámetros razonables– tributos que procuren desincentivar consumos nocivos.
Todas estas consideraciones conducen a concluir en que la decisión de la cámara de suspender la aplicación de la versión 5 del aplicativo que liquida automáticamente el impuesto, resulta irreconciliable con la de no hacer lugar a la medida cautelar tendiente a evitar el pago del impuesto mínimo –que se sustentó incluso en los fines extra-fiscales de la ley 27.430 y, concretamente, en la protección del derecho a la salud (cfr. voto de la jueza Élida Vidal, considerando 1º)–.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo fallo con arreglo a lo aquí expresado. Remítase la queja y los autos y exímase a la recurrente de efectuar el depósito previsto en el artículo 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Notifíquese y cúmplase. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti
Ll., G. M., demandado: EN-AFIP-Ley 27541 Resol. 4815/20 y otro s/ inc. de medida cautelar
Buenos Aires, 28 mayo de 2024
Visto:
El recurso de apelación interpuesto por el Fisco Nacional contra la resolución que hizo lugar parcialmente a la medida cautelar; y
Considerando:
1º) Que, el 26/4/24, el juez de grado autorizó precautoriamente a la actora el acceso al mercado de cambios para adquirir la suma de U$S 12.582,64 a la cotización oficial, sin que deba practicarse ninguna percepción impositiva. Por el contrario, denegó el reintegro cautelar del tributo ya abonado al momento de adquirir los pasajes aéreos.
En cuanto aquí interesa, el magistrado entendió configurada la verosimilitud del derecho, ya que tuvo por acreditada preliminarmente la necesidad de la intervención quirúrgica en el exterior de la hija de la actora y los gastos que demanda ese tratamiento médico (U$S 6.582,64), que se encuentran exentos frente al “Impuesto para una Argentina Inclusiva y Solidaria” (art. 36, inc. a, ley 27.541). Asimismo, interpretó liminarmente que correspondía extender tal exención a los gastos diarios y de alojamiento que la demandante invocó (U$S 6.000), a la luz de la finalidad de la norma. Justificó la demandabilidad directa en las circunstancias de urgencia incompatibles con el tiempo que insumiría el reclamo previo reglamentariamente previsto. También estimó que el peligro en la demora se hallaba suficientemente acreditado, dado que la actora debía viajar al exterior, el 1/5/24, y una resolución tardía podría tornarse ineficaz. Sobre dicha base, consideró que el rechazo de la medida solicitada era susceptible de acarrear consecuencias más dañinas a la peticionaria que los eventuales perjuicios que su admisión podía ocasionar a las demandadas. Finalmente, ponderó que el alcance de la tutela y los montos involucrados no determinaban una afectación valorable al interés público, ni tenía efectos jurídicos o materiales irreversibles.
2º) Que, en lo sustancial, el recurrente se agravió de la identidad entre el objeto de la pretensión y de la medida cautelar, temperamento que –según sostuvo– implicó un prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión y configuró una infracción al derecho de defensa.
También cuestionó la apreciación de los hechos de la causa que llevaron al a quo a concluir en la verosimilitud de la exención tributaria pretendida del Impuesto para una Argentina Inclusiva y Solidaria, creado con el objetivo de fomentar el desarrollo nacional con equidad, incentivar que el ahorro se canalice hacia instrumentos en moneda nacional y, al propio tiempo, propender a la sostenibilidad fiscal. En cuanto a la compra de U$S 6.582 para gastos relacionados con el tratamiento médico cuestionó la valoración de la prueba acompañada para acreditar los conceptos y montos invocados. También la interpretación de las normas que rigen la habilitación de la instancia judicial en el amparo, dado que –aun en la hipótesis de que la documentación acompañada resultase válida y veraz– los actores no necesitaban realizar la presente acción de amparo para comprar los dólares sin la percepción del impuesto PAIS, sino solicitar la devolución del gravamen percibido ante el agente de percepción, presentando los antecedentes que justifiquen su petición a los fin de permitir las medidas de control que implementase la AFIP (art. 1° de la resolución general 4815). En cuanto a la autorización para la compra de U$S 6.000 para gastos de estadía y alojamiento, puso énfasis en la improcedencia de su exención, a tenor de la literalidad de la ley 27.54 [sic] (Título IV, Capítulo 6 de dicho ordenamiento (artículos 35 a 44, ambos inclusive), cuya constitucionalidad no fue cuestionada y solo eximía de su alcance a los gastos referidos a prestaciones de salud y compra de medicamentos, pero no a pasajes, alojamiento, estadías, viáticos, etc., que se encontraban alcanzados por el tributo en cuestión a una alícuota del 25%.
Finalmente, cuestionó la apreciación de los hechos referidos a la configuración del daño irreversible, ya que señaló que no se encontraba probado que el gravamen resultase confiscatorio o que generase algún perjuicio en el giro ordinario de la actora. Sostuvo que esta última no había demostrado que el pago del tributo cuestionado ponía en peligro la salud de la menor ni el viaje programado, en la medida en que no estaba acreditada la imposibilidad de costear su estadía en el exterior. Por último, insistió en la afectación al interés público que ocasionaba la concesión de la tutela, en la medida en que impedía recaudar los recursos necesarios para que el Estado satisficiese las necesidades públicas.
3º) Que, antes de examinar la apelación, cabe delimitar la tarea del Tribunal, ya que el acceso precautorio al mercado de cambios para la adquisición de dólares al precio oficial no ha sido materia de agravio por parte del BCRA, razón por la que la medida se encuentra consentida en tal aspecto, la que tampoco fue cuestionada por la entidad financiera destinataria de la orden judicial (Banco de Galicia – Sucursal Castelar). En tales condiciones, el único capítulo que fue sometido a revisión de esta Alzada por el Fisco Nacional se refiere a la exención precautoria del Impuesto para una Argentina Inclusiva y Solidaria respecto de la aludida operación cambiaria.
4º) Que, ello sentado, el agravio en torno a la coincidencia de la cautelar con el objeto de la demanda principal no puede prosperar, ya que tal identidad no se erige a priori en un obstáculo insalvable para la procedencia de aquella, en la medida en que se verifiquen los requisitos para su concesión y no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva.
Ello permite el tratamiento diferenciado de las medidas autosatisfactivas, cuyo objeto se agota en el momento de su dictado con efectos irreversible, respecto de las medidas cautelares, que se limitan a asegurar el objeto del proceso, aunque para lograr tal finalidad sea necesario adelantar este último (esta Sala, causa 3544/2018/CA1 “Ferola, Pablo Salvador c/ EN – AFIP – DGI s/ amparo ley 16.986”, resol. del 1 de noviembre de 2018; entre otras).
En el caso, tal como lo destacó con acierto el juez de la instancia anterior, la orden precautoria no tiene efectos irreversibles, toda vez que una hipotética sentencia definitiva en sentido desestimatorio de la pretensión habilitaría a la demandada a reclamar el pago del tributo cuestionado, cuyo diferimiento de pago se dispuso cautelarmente.
5º) Que, entonces, corresponde revisar la decisión de grado a la luz de la jurisprudencia que admite la procedencia de medidas anticipatorias, aunque condicionada por un estándar riguroso, ya que su admisión implica una alteración del estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y, por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto de la solución final de la causa, comporta una decisión excepcional que justifica mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (temperamento concordante con la doctrina de Fallos: 329:3890; 4161 y 5160; 341:169; entre otros).
En este sentido, no será suficiente la verificación del peligro en la demora, noción esta última asociada a la eficacia del proceso, sino que será necesaria la acreditación de un perjuicio irreparable, concepto vinculado a la conservación del derecho material en juego. En otras palabras, no será suficiente que el transcurso del tiempo torne abstracta la pretensión (v.gr. porque la accionante debió pagar el tributo), sino que será preciso que el pago del tributo y su posterior repetición, a raíz de la demora natural de ese proceso, ocasione a la accionante un perjuicio irreparable. También será necesaria la configuración de una verosimilitud del derecho calificada (arg. Fallos: 329:3890; 4161 y 5160, entre otros), a los que debe agregarse la ineludible consideración del interés público comprometido (Fallos: 307:2267 y 314:1202; cfr. también, esta Sala, causa 51102/2022/1 “Petters”, resol. del 27/4/23).
6º) Que, sobre dicha base, en el memorial no se muestra el error de la instancia anterior en la valoración de las constancias de la causa y en la interpretación de las normas aplicables para concluir –en este estado del proceso y dentro de su limitado marco de cognición– en el otorgamiento de la tutela anticipatoria pretendida.
En cuanto a la verosimilitud del derecho de la actora para obtener las divisas por los conceptos pretendidos sin la percepción impositiva aludida, el otorgamiento de la medida precautoria en la instancia anterior invirtió la carga argumental, que ahora se encuentra en cabeza del recurrente, quien debe demostrar el error del juzgador en la apreciación de los hechos y en la valoración de la prueba.
Tal temperamento impide al Tribunal revertir la conclusión preliminar a la que arribó el a quo en grado de verosimilitud, en la medida en que el recurrente no ha formulado una crítica concreta y razonada de la valoración de la prueba formulada para tener por liminarmente acreditados los conceptos y montos de los gastos médicos, ya que se limitó a plantear su disconformidad con la conclusión a la que arribó, pero sin siquiera precisar cuál de las constancias incorporadas al proceso impedirían inferir su veracidad. Lo mismo cabe predicar respecto de la interpretación de las normas que rigen la habilitación de la instancia judicial en el amparo, dado que el reclamo previsto en la resolución general 4815 involucra un tiempo incompatible con la urgencia invocada en una cuestión de salud (esta Sala, contrario sensu, causa 39160/2022, “Sirhan”, resol. del 22/8/23; conf. también, Cam. Fed. La Plata, Sala II, arg. causa “Ruggeri Peinetti, Mauro Gabriel c. AFIP s/ amparo por mora administrativa”, resol. del 04/05/2023).
En cuanto a la exención a los gastos diarios y de alojamiento (U$S 6.000), la complejidad fáctica y jurídica involucrada en la dilucidación de este capítulo impide verificar el alto grado de verosimilitud exigido para una medida anticipatoria, circunstancia que, antes del dictado de la tutela, beneficiaba a la parte demandada. Sin embargo, en este estado procesal solo se trata de decidir quién debe cargar con los perjuicios que ocasionará el tiempo que insuma la solución del conflicto, opción que –a tenor de la adecuada ponderación de los intereses en juego formulada por el a quo– debe mantenerse en cabeza de la demandada.
Sin que ello implique adelantar un pronunciamiento sobre la procedencia sustancial de la pretensión en este aspecto, el apelante no ha logrado desvirtuar que la concesión de la tutela en este punto ocasione más perjuicios que los que evita. En efecto, el juez descartó que el diferimiento de pago del tributo correspondiente a este concepto, en la hipótesis de que resulte desestimado en la sentencia definitiva, pueda provocar un desmedro significativo en la recaudación de la renta pública. Corresponde aclarar que si la demanda fuera finalmente estimada, no existiría afectación alguna al interés público (damnum sine injuria), pero solo resulta lógicamente posible examinar este recaudo asumiendo aquella condición.
7º) Que, a tal fin, corresponde señalar que la magnitud y probabilidad de ocurrencia de la afectación de ese interés público no han sido concretamente explicadas en oportunidad fundar [sic] el memorial, pues el apelante se limitó a invocar genéricamente una afectación de la recaudación, sin explicar de qué manera este planteo puede replicarse en otros casos para tener un impacto presupuestario significativo. Aun si fuera posible presumir tales afectaciones al examinar la petición precautoria en la instancia de origen, lo cierto es que –una vez más– pesa sobre el recurrente la carga de desvirtuar el juicio de ponderación desplegado por el juez de grado en su pronunciamiento, déficit que sella la suerte adversa de la apelación.
8º) Que, por último, en relación con el perjuicio irreversible que ocasionaría la denegatoria de la tutela, el juez de grado tuvo en cuenta que la actora y su cónyuge son ingenieros civiles de profesión, que sus ingresos mensuales ascienden aproximadamente a la suma de $ 2.500.000 y que la primera había percibido una indemnización laboral en el año en curso por $ 28.000.000, en tanto el costo total del viaje ascendería a la suma de U$S 18.063. Sobre dicha base, concluyó en que el rechazo de la medida solicitada es susceptible de acarrear consecuencias más dañinas a la peticionaria que los eventuales perjuicios que su admisión podría ocasionar a las demandadas (conf. en similar sentido, Cam. Fed. Mar del Plata, arg. “F., L. L. c. AFIP y otro s/ Amparo Ley 16.986”, resol. del 11/06/2021).
De esta manera, el esfuerzo recursivo no resulta suficiente para cumplir con la carga de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, señalando punto por punto los errores en que se hubiera incurrido o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho.
Por ello, el Tribunal resuelve: rechazar el recurso y confirmar la resolución apelada, con costas de esta instancia en el orden causado, en atención a que las particularidades del caso precedentemente reseñadas pudieron generar en la demandada la genuina convicción de que le asistía el derecho a resistir la decisión precautoria (art. 68, segunda parte, CPCCN).
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.
G., A. J. c. J., M. A. s/cuidado personal de los hijos
Buenos Aires, 16 de mayo de 2024
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por M. A. J. en la causa G., A. J. c/ J., M. A. s/ cuidado personal de los hijos”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que en el marco de una demanda de cuidado personal, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén hizo lugar al recurso extraordinario de nulidad deducido por el actor y revocó la sentencia de cámara que, al ponderar las circunstancias del caso, había dejado sin efecto la medida cautelar dictada en el año 2017, fijado el domicilio del niño en la ciudad de San Martín de los Andes junto a su madre y establecido un régimen de comunicación a favor del progenitor. En tales condiciones, mantuvo aquella decisión cautelar que había prohibido a ambos progenitores alterar el domicilio del niño fuera de la ciudad de Neuquén en un radio superior a 30 km, sin la conformidad del otro o autorización judicial en su defecto.
Para decidir de ese modo, después de efectuar una reseña de los antecedentes del asunto, de las posturas de las partes y de las distintas causas conexas que existían en trámite, destacó que la medida cautelar cuestionada encontraba fundamento en la necesidad de mantener la estabilidad de la vida del hijo y de su centro de vida hasta tanto su madre y su padre, o en su caso el juzgado de familia interviniente, definieran el modo en que se organizaría el ejercicio de la responsabilidad parental que titularizaban, y de evitar que cualquiera de ellos pudiera avanzar por vías de hecho. Asimismo, exhortó a los progenitores a priorizar el interés superior de su hijo para arribar a acuerdos consensuados, comprendiendo que el citado ejercicio de la responsabilidad parental correspondía a ambos.
Contra dicho pronunciamiento la progenitora dedujo recurso extraordinario que, denegado, dio origen a la presente queja.
2º) Que es criterio reiterado del Tribunal que aun cuando las decisiones que ordenan, modifican o levantan medidas cautelares, no revisten, en principio, el carácter de sentencias definitivas, en los términos que exige el artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 310:681; 313:116; 327:5068; 329:440, entre muchos otros), dicho principio no es absoluto, ya que cede cuando aquellas causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser frustratorio de los derechos constitucionales en que se fundan los planteos por ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos: 308:90; 319:2325; 321:2278).
Tal situación es la que se presenta en el caso dado que en las actuales circunstancias y a la luz de las constancias de la causa la decisión apelada −restablecimiento de una medida cautelar dictada en el año 2017− tiene entidad suficiente para ocasionar un perjuicio de difícil reparación ulterior, dadas las consecuencias que se derivan de ello en desmedro del interés superior del niño que, como premisa fundamental, debe guiar las resoluciones en los conflictos que lo atañen.
3º) Que los planteos de la recurrente atinentes a la inadecuada apreciación del caso bajo el citado principio del interés superior del niño, suscitan cuestión federal para su examen por la vía intentada, desde que ponen en tela de juicio la inteligencia de una norma de naturaleza federal como es la contenida en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la sentencia recurrida es contraria al derecho que la apelante funda en ella (artículo 14, inciso 3º, ley 48; Fallos: 328:2870; 330:642; 335:1136; 335:2307 y 341:1733, entre otros).
El principio liminar que la norma mencionada prevé, la protección del “interés superior del niño”, ha sido una premisa concluyente en el fallo en cuestión. Por ende, lo decidido guarda relación directa con los agravios que, en este aspecto, sirven de fundamento al recurso (artículo 15 de la ley 48).
Por otro lado, en tanto las objeciones vinculadas con la arbitrariedad se encuentran inescindiblemente ligadas con los referentes a la inteligencia de una norma federal, resulta procedente tratar en forma conjunta ambos aspectos (Fallos: 328:1883; 330:3471; 330:3685; 330:4331; 342:584 y 342:2100, entre muchos otros).
4º) Que corresponde puntualizar que al decidir el asunto este Tribunal no puede dejar de ponderar que –como ha sido reiterado en numerosas ocasiones– sus sentencias deben adecuarse a las circunstancias existentes al momento en que se dictan, aunque ellas resulten sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (Fallos: 316:1824; 321:865; 330:642; 344:1149 y 344:2647, entre otros), a fin de dar una respuesta que contemple las concretas particularidades que se evidenciaron con posterioridad a dicha oportunidad procesal y que cuentan con entidad para incidir en la resolución del conflicto sometido a su conocimiento de manera de hacer efectivo un adecuado servicio de justicia.
5º) Que bajo esos parámetros, resulta pertinente recordar que el interés superior del niño debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que atañen a los infantes en todas las instancias, incluida esta Corte Suprema, a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar –en la medida de su jurisdicción– los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución Nacional les otorga (artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental). La consideración especial que suscita dicho principio, además de su recepción constitucional ya mencionada, también ha encontrado consagración infraconstitucional en el artículo 3º de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, en los artículos 639, inciso a y 706, inciso c, del Código Civil y Comercial de la Nación, y a nivel local en los artículos 3º y 4º de la ley provincial 2302.
Ello así, este Tribunal ha destacado que los niños tienen derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los infantes debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso, aun frente al de sus progenitores (conf. doctrina de Fallos: 328:2870; 331:2047; 331:2691; 341:1733; 344:2647; 344 :2669; 344:2901 y 346:287).
Asimismo, ha enfatizado con firmeza que el “interés superior del niño” no puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho sino en la medida de las circunstancias comprobadas en cada asunto. En consecuencia, su configuración exigirá examinar en concreto, por un lado, las particularidades del caso para privilegiar, frente a las alternativas posibles de solución, aquella que contemple del mejor modo la situación real del infante, y por el otro, cómo se ven o se verán afectados sus derechos por la decisión que corresponda adoptar. Ello pues lejos de presentarse como un concepto abstracto y vacío de contenido, el mencionado principio constituye un vocablo que estará delineado y definido por la necesidad de satisfacción integral de los derechos fundamentales de aquel, dado que de lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface ese interés (confr. Fallos: 330:642; 344:2647; 344:2901; 346:265 y 346:287).
6º) Que a la luz de las consideraciones formuladas corresponde ponderar:
a. que el niño S. G. –nacido el 10 de mayo de 2016 en la ciudad de Neuquén– se encuentra residiendo junto a su progenitora en la ciudad de San Martín de los Andes hace más de siete años −esto es, la mayor parte de su vida o, al menos, la que recuerda−, donde mantiene vínculo con la familia extensa materna y ha sido escolarizado, y
b. que se ha establecido un régimen de comunicación y visita con su progenitor aun durante la situación de emergencia sanitaria con motivo de la pandemia por COVID-19 −desarrollándose, de modo prevalente, por medio de videollamadas− (conf. fs. 538/540, 541/548 y 584 del expediente principal).
En ese marco, frente a la inexistencia de otras constancias, adquiere relevancia el informe realizado por la psicóloga del niño –a pedido del señor Defensor de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente de la IV Circunscripción Judicial de la Provincia del Neuquén− que da cuenta de la situación conflictiva en que se encuentra inmerso el infante y de las consecuencias que le genera, al señalar que “…la presión mayor del niño hoy, está en la coercitividad de la medida a viajar e instalarse en Neuquén, pudiendo el padre trasladarse a San Martín con los permisos y medidas de aislamiento preventivo que considerasen los Agentes de Salud. La presión mayor para el niño es el vínculo y comunicación disfuncional entre los padres y el clima de amenaza que generan las medidas judiciales abusivas en lugar de contenedoras, orientadoras y protectoras de los vínculos y ámbitos donde el niño se desarrolla…” (confr. fs. 478/482 y 584/586 del expediente principal).
7º) Que las circunstancias descriptas exigen una nueva ponderación de las razones que inicialmente sustentaron la medida provisional dictada en el año 2017 –la estabilidad de la vida del niño y de su centro de vida en la ciudad de Neuquén−, de modo de verificar si dicha medida importa hoy una solución que priorice los intereses del sujeto que cuenta con preferente tutela y sobre quien, en definitiva, recaen principalmente las consecuencias derivadas del ejercicio de la responsabilidad parental, derecho en que sus progenitores sustentan firmemente sus posturas contrarias respecto del lugar de residencia de su hijo.
8º) Que ante el cuadro fáctico descripto y frente al deber inexcusable de los jueces de garantizar a los infantes situaciones de equilibrio a través del mantenimiento de escenarios que aparecen como más estables (confr. doctrina de Fallos: 328:2870, reiterada en Fallos: 344:2901; 346:265), confirmar una decisión que se afinca en la necesidad de mantener una orden cautelar de prohibición de cambio de domicilio del niño aquí involucrado dictada hace siete años sin que, a estar a las constancias de la causa, se hubiese resuelto de manera definitiva el modo en que los progenitores deberán ejercer la responsabilidad parental, con las implicancias que su ejecución trae aparejadas para aquel, no se presenta como una decisión razonada del derecho vigente a la luz de las circunstancias particulares del caso, ni resulta contemplativa de su interés superior que debe primar en el proceso de toma de decisiones que lo afecten.
9º) Que lo expresado no importa desconocer el legítimo derecho de aquellos a fijar de común acuerdo la residencia de su hijo, ni juzgar sobre la conducta adoptada en relación a ello, cuestión esta que, al margen de que es ajena al niño, podrá −eventualmente− ser objeto de oportuna consideración por los jueces de la causa. Por el contrario, de lo que se trata es de apreciar si en el caso concreto y bajo las circunstancias imperantes la medida cautelar controvertida mantiene su razón de ser y, en su caso, satisface en la actualidad los fines que inspiran el “interés superior del niño”. Máxime cuando el carácter provisorio que identifica a estas medidas, autoriza su modificación y/o extinción en función de nuevas realidades que, en asuntos que involucran a infantes, presentan una dinámica cambiante propia que exige por parte los operadores judiciales una atenta y prudente ponderación a la hora de evaluar la solución que proteja, del mejor modo posible, al sujeto más vulnerable.
Una apreciación del asunto, bajo el prisma del referido interés superior del niño, advierte sobre la inconveniencia de mantener una decisión que no prioriza al infante y, en definitiva, pese a una aseveración en contrario, examina dicho interés solo desde la perspectiva del derecho de los progenitores, lo que conlleva a dejarla sin efecto.
10) Que los restantes agravios resultan inadmisibles (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
11) Que por último, dada la alta conflictividad que se advierte entre las partes y la importancia que el factor tiempo tiene en estos asuntos, esta Corte Suprema estima conveniente encomendar a los progenitores que obren con la premura y mesura que el caso amerita en la resolución definitiva de la controversia, profundizando sus esfuerzos para lograr soluciones respetuosas de los derechos y la condición personal del niño, entre los que se encuentra el derecho a mantener relaciones y contacto directo y permanente con ambos, el que no cabe admitir que pueda verse lesionado como consecuencia de sus comportamientos.
Asimismo, corresponde exhortar a los magistrados que entienden en el conflicto a aunar sus máximos esfuerzos en vías de lograr una pronta finalización de la controversia de modo de garantizar a todas las partes involucradas una tutela judicial efectiva y, en especial, a arbitrar los medios necesarios que estén a su alcance para, de entenderlo así conveniente para el niño y ponderando las distintas cuestiones planteadas al respecto, facilitar y continuar con la vinculación paterno-filial hasta tanto se resuelva definitivamente la pretensión principal.
Por ello, y habiendo tomado intervención el señor Defensor General Adjunto, se declara procedente la queja, parcialmente admisible el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se deja sin efecto la sentencia apelada. Exhórtese en los términos del considerando 11. Costas en el orden causado en atención a las circunstancias del caso. Notifíquese, agréguese la queja al expediente principal y, oportunamente, devuélvanse las actuaciones. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz
Considerando:
1º) Que en el marco de una demanda entablada por A. J. G. contra M. A. J. por el cuidado personal de su hijo en común menor de edad, S. G., el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil nº 1 de Neuquén, Provincia del Neuquén, ordenó, como medida cautelar, prohibir a ambos progenitores alterar el domicilio del niño fuera de la ciudad de Neuquén en un radio superior a 30 kilómetros sin la conformidad del otro o autorización judicial. Contra dicha decisión, la progenitora interpuso un recurso de reposición con apelación en subsidio, el que fue admitido por la Sala III de la Cámara de Apelaciones de Neuquén, que revocó la medida cautelar.
2º) Que, de conformidad con lo propiciado por el defensor general y el fiscal general, el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén hizo lugar al recurso extraordinario de nulidad deducido por el actor, casó la sentencia de la cámara y dispuso que en los procesos de familia referidos a este conflicto intervenga otra sala. Asimismo, de conformidad con las normas procesales locales, analizó el recurso de apelación en subsidio interpuesto por la demandada contra la resolución del juez de grado, resolviendo confirmarla y exhortar a los progenitores a priorizar el interés superior de su hijo en común para arribar a acuerdos consensuados, comprendiendo que el ejercicio de la responsabilidad parental correspondía a ambos.
Para así resolver, en primer lugar, sostuvo que la cámara había decidido cuestiones ajenas al objeto del proceso –la autorización para que la madre modifique el lugar de residencia del niño y la fijación de un régimen de contacto entre el niño y su padre– o relativas al fondo de la causa –que estaba en etapa probatoria–, en violación del principio de congruencia.
En segundo lugar, respecto del análisis del recurso de apelación en subsidio, destacó que la recurrente no había cuestionado la existencia de los recaudos que dieron sustento a la medida cautelar. Además, tuvo por acreditada la verosimilitud del derecho en atención a la facultad del actor para oponerse al cambio de residencia del niño –conf. artículo 641, inciso b, del Código Civil y Comercial de la Nación– y a la necesidad de asegurar el statu quo hasta el dictado de la sentencia que dirimiera el régimen de cuidado personal del niño. A su vez, consideró que se verificaba el riesgo de cambio unilateral del lugar de residencia del niño, lo que efectivamente ocurrió en dos oportunidades, encontrándose el niño y su progenitora en la ciudad de San Martín de los Andes de la Provincia del Neuquén. Destacó que la medida era necesaria tanto para mantener la estabilidad de la vida del niño y su centro de vida hasta que se resolviera definitivamente el conflicto como para evitar las vías de hecho.
Además, tras analizar las constancias de la causa y las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, concluyó en que el actor se había opuesto expresamente al cambio de domicilio del niño y en que la demandada no podía alterarlo unilateralmente. En este sentido, aclaró que la medida no restringe en modo alguno la libertad de la demandada ni afecta sus derechos como trabajadora, puesto que la medida es provisional y que fue la propia demandada quien solicitó a su empleadora el traslado a la ciudad de San Martín de los Andes (fs. 61 del expediente principal), sin perjuicio de lo cual destacó que tales derechos no pueden ir en desmedro de la coparentalidad que ejerce respecto de su hijo en común.
Finalmente destacó que el interés superior del niño está determinado por su derecho a la coparentalidad de sus progenitores en su crianza y educación y a la estabilidad de su vida, lo que debe ser garantizado en forma primordial por encima de cualquier otro interés de conformidad con el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
3º) Que contra tal decisión la demandada interpuso recurso extraordinario federal cuya denegatoria motivó la presentación del recurso directo bajo examen.
La recurrente considera que la sentencia es equiparable a definitiva en tanto en octubre de 2018, tras la decisión de la cámara de apelaciones, se trasladó definitivamente a la ciudad de San Martín de los Andes –a la que califica como centro de vida actual del menor–, de modo que el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia altera la situación real y actual del niño S. G. y de la demandada y pone en riesgo concreto su estabilidad emocional, familiar, económica y laboral.
Sostiene que la sentencia es arbitraria por adolecer de fundamentación aparente y desatender hechos y circunstancias decisivas para resolver la cuestión, lo que afecta su derecho de defensa, libertad ambulatoria, derecho a trabajar y al debido ejercicio de la responsabilidad parental, a la vez que altera el interés superior del niño.
Respecto de la casación de la sentencia alega que la cámara no violó el principio de congruencia, puesto que la recurrente había solicitado autorización para cambiar el domicilio y que, a pesar de que el juez de primera instancia no se había expedido al respecto, ello guardaba relación con la medida cautelar. Agregó que la cámara no se expidió sobre el fondo de la pretensión, sino que realizó un análisis integral de la problemática.
A su vez, respecto de la confirmación de la medida cautelar estima, en lo que interesa, que es arbitraria la evaluación que hizo el tribunal sobre el centro de vida del menor que, al haber sido entonces un lactante, “era necesariamente el de su madre”. Agrega que al ser notificada de la medida cautelar ya se había mudado a San Martín de los Andes, que solo regresó a la ciudad de Neuquén por ser compelida por la fuerza pública a retornar a su hijo a esa ciudad, y que con posterioridad se mudó nuevamente a San Martín de los Andes junto con S. G., donde residen desde entonces. Sostiene que el tribunal debió analizar esta cuestión “a la luz de los hechos, más que el derecho en un marco cautelar” y que no debió tener por acreditada la verosimilitud en el derecho.
4º) Que aun cuando las decisiones que ordenan, modifican o levantan medidas cautelares, no revisten, en principio, el carácter de sentencias definitivas en los términos que exige el artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 310:681; 313:116; 327:5068; 329:440, entre muchos otros), dicho principio no es absoluto, ya que cede cuando aquellas causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho –como lo es la modificación del lugar donde el niño reside desde hace varios años– pueda ser de insuficiente o tardía reparación ulterior (Fallos: 308:90; 319:2325; 321:2278; 331:2135; 344:2471 y sus citas).
Sin perjuicio de ello, el recurso extraordinario fue correctamente denegado puesto que, como inveteradamente ha sostenido esta Corte, no tienen entidad suficiente para habilitar la instancia extraordinaria los agravios referidos a cuestiones de hecho, prueba, derecho común y procesal propias de los jueces de la causa, resueltas con fundamentos idóneos de igual naturaleza que, más allá de su acierto o error, bastan para sustentar su pronunciamiento y excluir la aplicación de la doctrina excepcional sobre arbitrariedad, máxime cuando los apelantes no rebaten debidamente las razones fácticas y de derecho no federal en las que el tribunal sustentó lo decidido (Fallos: 129:117; 326:2156; 326:3939; 326:4638; 344:1219 y 344:1318, entre muchos otros), ni muestran la relación directa e inmediata entre las cuestiones que como de naturaleza federal se alegan y lo debatido y decidido en la causa (artículo 15, ley 48; doctrina de Fallos: 127:271; 262:302; 307:2031; 320:1546; 340:914; 344:1070, entre otros).
5º) Que, desde esta perspectiva, no basta para la admisibilidad del recurso extraordinario el hecho de que se haya invocado la obligación de los tribunales de atender como una consideración primordial al interés superior del niño (artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño) y criticado la forma en que dicha pauta fue aplicada al caso.
Cabe recordar que la invocación de cláusulas de tratados internacionales, sin más, es insuficiente para habilitar la instancia del artículo 14 de la ley 48, pues el artículo 15 de ese cuerpo legal demanda que la cuestión federal tenga relación directa e inmediata con la materia litigiosa, lo que sucede cuando la solución de la causa requiere necesariamente el tratamiento de los agravios federales (Fallos: 125:313; 160:138; 187:624; 326:1893). Ello es así no por apego a restricciones formales carentes de sentido, sino por razones constitucionales de primer orden.
6º) Que, efectivamente, la exigencia de relación directa e inmediata entre las cuestiones federales invocadas y lo debatido y resuelto en la causa es consecuencia del emplazamiento de esta Corte Suprema en el orden institucional de la República como cabeza del Poder Judicial (Fallos: 286:17; 289:193; 305:504; 311:2478; 325:1603; 329:5913; 339:1077; 343:1457; 344:3636, entre muchos otros), tribunal de garantías constitucionales (Fallos: 314:1687; 344:126; 344:507, entre otros) e intérprete final de la Constitución Nacional (Fallos: 1:340; 280:228; 316:2940; 330:222; 344:3725, entre otros). El Tribunal cumple cabalmente con su función cuando resuelve las importantes cuestiones constitucionales que le son presentadas en el marco de las “causas” o “controversias” que llegan a sus estrados (doctrina de Fallos: 328:566; 338:724; 339:1077, entre otros), sentando líneas jurisprudenciales que puedan guiar a litigantes, magistrados y autoridades públicas de todo el país, mas resulta ajeno a su función corregir –al modo de una tercera instancia ordinaria– sentencias equivocadas o que se reputan tales (Fallos: 290:95; 292:114; 308:2405; 312:195; 326:1877; 329:4577; 343:1724, entre muchos otros).
En razón de estos principios, cuando la necesidad de entender como alzada ordinaria, de acuerdo a las normas sancionadas por el Congreso, obstaculizó significativamente el desempeño de su función constitucional principal, el Tribunal declaró la inconstitucionalidad de las normas que preveían ciertos recursos ordinarios de apelación (“Anadón”, Fallos: 338:724; “Itzcovich”, Fallos: 328:566), aun cuando a través de ellos se canalizaban planteos de indudable repercusión económica e, incluso, de naturaleza alimentaria.
Asimismo, el requisito de que las cuestiones que, como de naturaleza federal, se pretende traer a conocimiento de esta Corte guarden relación directa e inmediata con la solución del pleito es un importante elemento en la estructuración del federalismo judicial que la Constitución Nacional ordena a través de sus artículos 1, 5, 75, inciso 12, 116, 121 y 122. La interpretación y aplicación del derecho común y local y el examen de los extremos fácticos de los litigios son cuestiones reservadas, como principio, a los jueces ordinarios de las distintas provincias argentinas, como parte de su facultad constitucional inherente de darse sus propias instituciones y regirse por ellas sin intervención del Gobierno Federal –lo que incluye a esta Corte Suprema– (Fallos: 330:4797; 340:914; 342:343). Lo propio cabe decir de los jueces del fuero ordinario que ejercen su jurisdicción en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (artículo 129, Constitución Nacional; doctrina de Fallos: 342:533), cuyo carácter nacional es “meramente transitorio” (Fallos: 339:1342; 340:103; 341:611, voto de mayoría y disidencia del juez Rosenkrantz; entre otros).
7º) Que en el marco constitucional reseñado resulta inaceptable asignar a la simple invocación de que en una causa determinada está comprometido el interés superior del niño el alcance de federalizar la cuestión debatida y habilitar sin más la instancia extraordinaria. Una posición tal, que supusiera eliminar el requisito de relación directa e inmediata ya recordado o que implicara considerarlo automáticamente satisfecho, llevaría a la conclusión de transformar a esta Corte Suprema en un tribunal de revisión ordinaria en materia de familia y minoridad, lo que es contrario a su posición en el orden institucional de los poderes de la República Argentina (artículos 108 y 116, Constitución Nacional) y, en consecuencia, una interpretación inadmisible de las obligaciones internacionales asumidas a través de la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño (artículo 27, Constitución Nacional).
El Estado Argentino cumple sus obligaciones en la materia al establecer procedimientos judiciales, con instancias de revisión, en los que el interés superior del niño sea una consideración primordial al momento de resolver y en los que las decisiones que se tomen a ese respecto resulten adecuadamente fundadas. Y si bien podría entenderse, razonablemente, que la obligación de atender al interés superior del niño, como consideración primordial, alcanza a los jueces de todas las instancias (artículo 3.1, Convención sobre los Derechos del Niño; Comité de los Derechos del Niño, Observación General nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, artículo 3, párrafo 1 y párrafo 27), eso no significa que los tribunales de las distintas instancias deban desarrollar funciones idénticas a ese respecto. Tampoco significa que esta Corte deba formarse un juicio propio independiente y ex novo respecto de la ponderación de los distintos elementos que, en una causa concreta, llevan a una conclusión acerca del interés superior del niño, del modo en que lo haría un tribunal de alzada ordinario. En ese sentido, se ha afirmado que “[l]os Estados deben establecer mecanismos en el marco de sus ordenamientos jurídicos para recurrir o revisar las decisiones concernientes a los niños cuando alguna parezca no ajustarse al procedimiento oportuno de evaluación y determinación del interés superior del niño o los niños” (Observación General nº 14, citada, párrafo 98; énfasis añadido). Esa tarea de revisión recae en los jueces de las distintas instancias ordinarias o extraordinarias locales y solamente de modo excepcional y en el marco de sus funciones constitucionales en esta Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Así entonces, debe distinguirse entre el contenido proposicional de la citada cláusula convencional –lo que suscita una cuestión federal en los términos del inciso 3º del artículo 14 de la ley 48– y la evaluación que los jueces hacen de los hechos de la causa para determinar de qué manera se atiende mejor al interés superior del niño según las circunstancias comprobadas –aceptándose que solo se permite la apertura de la instancia extraordinaria federal cuando el tribunal apelado ha tomado una decisión que resulta descalificable en los términos de la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias–. En ambos casos, es decir tanto cuando se invoca una cuestión respecto del contenido proposicional de la cláusula convencional como respecto de la evaluación de los hechos de la causa, es imprescindible que el apelante demuestre la relación directa e inmediata entre tales cuestiones y la resolución de la causa.
8º) Que, en ese entendimiento, resulta inadmisible el recurso extraordinario federal cuando se discrepa de la evaluación de cuestiones fácticas y probatorias efectuada por los superiores tribunales de provincia o cámaras nacionales en decisiones que, más allá de su acierto o error, son una derivación razonada del derecho vigente de conformidad con las circunstancias comprobadas en la causa (doctrina de Fallos: 311:621; 319:1903; 321:2310; 325:2817; 342:1376; 342:2106, entre muchos otros). Tal es el caso cuando en dicho remedio se presentan agravios relativos al modo en que los tribunales determinan, dadas las circunstancias existentes, cuál es el interés superior del niño y cómo se atiende en el caso concreto, pero sin demostrar la arbitrariedad de lo decidido. Son los jueces de la causa, respetando los principios que informan los procesos relativos a los niños (vgr. artículo 706 del Código Civil y Comercial de la Nación), quienes están en una mejor posición para evaluar en el caso concreto cuál es el interés superior del niño y cómo atenderlo como una consideración primordial.
9º) Que, en ese sentido, la recurrente omitió refutar fundamentos dirimentes de la sentencia como ser que el ejercicio de la responsabilidad parental correspondía a ambos progenitores, que ambos vivían en la ciudad de Neuquén, que el actor no había consentido el traslado de su hijo a la ciudad de San Martín de los Andes y que el interés superior del niño estaba determinado por su derecho a la coparentalidad de sus progenitores en su crianza y educación y a la estabilidad de su vida. Tales fundamentos fueron sustanciales para concluir en que el centro de vida del niño S. G. estaba en la ciudad de Neuquén y para tener por acreditada la verosimilitud en el derecho del actor para la procedencia de la medida cautelar cuestionada.
Por otra parte, los fundamentos que dio el Tribunal Superior de Justicia no lucen arbitrarios. En efecto, el a quo tuvo en cuenta las particulares circunstancias de autos, que el centro de vida es el lugar donde el niño transcurre en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia (artículo 3º, inciso f, de la ley 26.061) y que, de acuerdo con las prescripciones del Código Civil y Comercial de la Nación (conf. Libro Segundo, Título VII, Capítulo 2), los progenitores no pueden alterar unilateralmente el centro de vida del niño. Como se advierte, la sentencia encuentra fundamentos fácticos y de derecho común suficientes para ser considerada un acto jurisdiccional válido (Fallos: 305:1145; 306:412; 325:918; 333:866).
10) Que los restantes agravios resultan, asimismo, inadmisibles (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
11) Que, por último, dado que el interés superior del niño debe constituir la preocupación fundamental de los progenitores (artículo 18, inciso 1º, de la Convención sobre los Derechos del Niño), y teniendo en consideración los informes psicológicos relativos al menor (conf. fs. 478/481 y 584/586 del expte. principal) corresponde exhortar a las partes a fin de que obren con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a que cooperen estrechamente en la etapa de ejecución de sentencia en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad de su hijo S. G., como también de la relación parental –permanente y continua– con ambos padres que no puede verse lesionada por la decisión unilateral de uno de ellos (arg. Causa CSJ 908/2020/CS1 “R., M. N. c/ S., M. E. s/ acción de restitución internacional de menores de edad”, sentencia del 22 de diciembre de 2020; Fallos: 345:358).
Del mismo modo, teniendo en consideración que en autos solamente se ha dictado una medida cautelar, que ha transcurrido desde su dictado un tiempo considerable y que dicho factor es un elemento esencial en todos los procesos en los que intervienen los niños en función de que tiene un efecto constitutivo en su personalidad (Fallos: 344:2471; causa “G., A. C. y otro s/ guarda con fines de adopción”, Fallos: 346:265, voto del juez Rosenkrantz), corresponde exhortar a los jueces competentes a fin de que resuelvan a la mayor brevedad posible las controversias suscitadas tanto en este expediente como en los conexos, atendiendo al interés superior del niño.
Por ello, habiendo tomado intervención el señor Defensor General Adjunto, se desestima la queja. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y, oportunamente, archívese. – Carlos F. Rosenkrantz.
Municipalidad de Almirante Brown c. B., E. C. s/medida cautelar autónoma
Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte:
I. La Cámara Federal de San Martín y el Juzgado en lo Contencioso Administrativo nº 1 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires, discrepan sobre la competencia para entender en la presente acción cautelar autónoma entablada por la Municipalidad de Almirante Brown. La actora pretende que se disponga un allanamiento a los efectos de permitir el acceso de personal, herramientas y maquinarias, para llevar a cabo el desmantelamiento de edificaciones e instalaciones en un predio que pertenece a la provincia de Buenos Aires (resoluciones del 19 de abril de 2021 y del 15 de junio de 2022, respectivamente).
Si bien la acción se inició ante la justicia local, fue luego radicada ante el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nº 2 de Morón que ejerce la competencia delegada en el marco de la causa M. 1569. XL. Ori. “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del río Matanza-Riachuelo)”. Ello a raíz de la inhibitoria dispuesta por el juez federal a instancias de la parte actora, que resultó admitida por la jueza provincial.
El tribunal federal hizo lugar a la medida cautelar solicitada y dispuso una orden de allanamiento en los términos requeridos. Sin embargo, en el marco de un incidente, excluyó del alcance de esa decisión a dos familias asentadas en el referido predio. Apelada esta última resolución por la actora, la Cámara Federal de San Martín resolvió declarar de oficio la incompetencia del fuero de excepción para seguir interviniendo en este proceso.
El tribunal de alzada, de conformidad con el dictamen del fiscal general al cual remitió parcialmente, ponderó que la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo (ACUMAR), al presentarse en el proceso, expresó que el objeto de las pretensiones deducidas por las partes resultaba ajeno al ámbito de su competencia administrativa. La cámara consideró que, según la resolución 1113/2013 de ACUMAR, el predio en cuestión se encuentra fuera del área territorial de la cuenca, y no está acreditado en autos que los habitantes del Barrio 14 de Noviembre, asentados en la margen del arroyo San Francisco, hayan sido incluidos en el proceso de relocalización de viviendas que forma parte del trámite de ejecución de la sentencia dictada por la Corte Suprema en los autos “Mendoza” (resolución del 19 de abril de 2021).
Remitidas las actuaciones a la jurisdicción local, el Juzgado en lo Contencioso Administrativo nº 1 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora declinó intervenir sobre la base de que había precluido la etapa procesal para resolver sobre la competencia, y que la reapertura del debate sobre ese asunto resultaba incompatible con la correcta administración de justicia (resolución del 15 de junio de 2022).
A su turno, la Cámara Federal de San Martín insistió en la atribución de competencia al juzgado local, y resolvió tener por trabada la contienda negativa de competencia y elevar las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para dirimir la cuestión (artículo 24, inciso 7º, del decreto-ley 1285/58, texto según ley 21.708) (resolución del 7 de julio de 2022).
En ese estado, se corrió vista a esta Procuración General de la Nación.
II. Para dilucidar las cuestiones de competencia debe estarse, en primer término, a los hechos que se relatan en el escrito de demanda y después, en la medida que se adecue a ellos, al derecho que la actora invoca como sustento de su petición, así como también a la naturaleza jurídica de la relación existente entre las partes (arts. 4 y 5, CPCyCN; y Fallos: 312:808, “Caputo”; 326:1539, “Goldsztein”; 328:73, “Curatola”; y 329:5514, “Winteker”; Fallos: 335:374, “Oracle Argentina S.A.”, 344:2507, “Cruz”, entre otros).
En autos, según se desprende de las constancias de la causa, la medida cautelar autónoma tiene por objeto desmantelar las edificaciones en los predios de referencia y el desalojo de bienes y personas que allí se encontraren, por tratarse de una construcción clandestina que invade el cauce del arroyo San Francisco, impide su normal escurrimiento y obstaculiza la limpieza y el mantenimiento del tramo del curso de agua. La finalidad última de todo el procedimiento, según lo indica la actora, es el saneamiento del curso de agua, la planificación y la prevención de las consecuencias de desbordes hídricos que pondrían poner en serio riesgo la vida, la salud, la seguridad y los bienes de los habitantes de la región.
En ese marco, resultan relevantes para dirimir el conflicto de competencia los criterios sentados por la Corte Suprema en sus sentencias del 8 de julio de 2008, 10 de noviembre de 2009 (Fallos: 331:1622 y 332:2522, respectivamente) y 19 de diciembre de 2012, dictadas en la causa “Mendoza” ya referida.
En esos precedentes la Corte Suprema atribuyó al Juzgado Federal de Morón el conocimiento de tres categorías de asuntos: a) los concernientes a la ejecución de sentencia condenatoria de los mandatos contenidos en el programa, en el marco del plan integral de saneamiento de la cuenca Matanza-Riachuelo, dictado exclusivamente sobre las pretensiones que tuvieron por objeto la prevención y la recomposición del medio ambiente dañado en la cuenca hídrica (cf. Fallos: 331:1622, considerando 20, parte resolutiva, punto 7); b) los promovidos con el objeto de obtener la revisión judicial de las decisiones tomadas por la Autoridad de la Cuenca (considerando 21, parte resolutiva, punto 7) y c) los litigios relativos a la ejecución del plan, por acumulación; y tras declarar que este proceso produce litispendencia, la radicación de aquellos otros que encaucen acciones colectivas que tengan por objeto una controversia sobre el mismo bien jurídico, aunque sean diferentes el demandante y la causa petendi (considerando 22, párrafo final, parte resolutiva, punto 7). El tribunal solo excluyó los asuntos atribuidos al Juzgado Nacional en lo Criminal Correccional Federal nº 12, vinculados al control de los contratos celebrados o a celebrarse en el marco del plan de obras de provisión de agua potable y cloacas (a cargo de AySA, ABSA y ENROSA), del tratamiento de la basura (a cargo de CEAMSE), así como su nivel de ejecución presupuestaria (sentencia del 19 de diciembre de 2012).
Bajo ese prisma, estimo que las cuestiones planteadas en el caso se vinculan al cumplimiento de la sentencia de la causa “Mendoza” y, en particular, a la ejecución de los programas vinculados con la prevención y remediación ambiental y con la relocalización de vecinos y vecinas de la cuenca, y se encuadran por ello, en la esfera de competencia del referido tribunal federal de Morón.
En efecto, observo que el Barrio 14 de noviembre, donde se localiza el predio en cuestión, se encuentra expresamente incluido en el Informe Bimestral presentado por la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo (ACUMAR) en los autos “EXP-JUD Nº FSM 52000001/2013, caratulado: “ACUMAR s/ Relocalización de Villas y Asentamientos Precarios s/Contencioso Administrativo – Varios” – Informe Bimestral”, de fecha 26 de septiembre de 2022 (legajo que tramita en el marco del proceso de ejecución del caso “Mendoza”). En dicho informe se da cuenta del estado de distintos procesos expropiatorios para llevar a cabo la relocalización de las personas que habitan ese barrio. De modo que el predio en disputa integra el conjunto de barrios del Municipio de Almirante Brown afectados al proceso de relocalización ordenado por la Corte Suprema.
Cabe señalar que el juzgado federal ya se había pronunciado en sentido concordante al que aquí se propugna, declarándose competente para entender en los autos “Barraza Elba Cristina y otro c/ Autoridad del Agua Bonaerense (ADA) s/ Pretensión Anulatoria (expte. 42977) y Municipalidad de Almirante Brown c/ Barraza Elba Cristina s/ Medida Cautelar” (expte. 43975) (resolución del 25 de febrero de 2015), donde se ventilaban asuntos similares a los debatidos en esta causa.
En definitiva, la acción a estudio guarda relación con el programa integral de saneamiento de la cuenca, cuyo control se encuentra precisamente a cargo del magistrado federal de ejecución, ya que se dirige a permitir la relocalización de población afectada en los términos planteados por la Corte Suprema de Justicia en la causa “Mendoza” (en sentido similar, véase dictamen de esta Procuración General en el caso CSJ 1040/2021/CS1 “Ferreyra, Julio Domingo y otros c/ Municipio de Lomas de Zamora s/ Amparo, del 30 de noviembre de 2021).
Para más, estimo que la declinatoria del fuero federal resulta extemporánea. Si bien la normativa ritual autoriza a los jueces federales con sede en las provincias a declinar la competencia en cualquier estado del proceso −art. 352, in fine, del CPCCN−, el ejercicio de esa facultad excepcional deviene impropio en supuestos como el examinado donde se ha sustanciado y resuelto la medida cautelar objeto del proceso, y por ello, constituiría un exceso de rigor formal, dado que sin perjuicio del orden público implicado en las reglas que regulan la competencia, igual tenor revisten las tendientes a lograr la pronta terminación de los procesos, en tanto no se opongan a ello principios fundamentales que pudieran impedirlo (cfr. Fallos: 329:4026, “Fundación Reserva Natural Puerto de Mar del Plata”, y sus citas; dictámenes de la Procuración General a los que remitió la Corte en los casos Competencia FTU 711859/2001/CS1, “Fracchia, Jorge Daniel y otro c/ Compañía de Seguros La Ibero Platense Cía. de Seguros SA y otros s/ acción de nulidad”, sentencia del 14 de mayo de 2019 y FMP 22093981/2011/CSJ “Lima, Arnaldo Rubén el Provincia ART SA si recurso de apelación ley 24557”, sentencia del 12 de noviembre de 2020).
III. En tales condiciones, opino que este proceso debe continuar su trámite ante el Juzgado Federal Criminal y Correccional Federal nº 2 de Morón, correspondiendo remitirlo a la cámara, a sus efectos. Buenos Aires, 28 de diciembre de 2022. – Víctor E. Abramovich Cosarin.
Buenos Aires, 30 de abril de 2024
Autos y Vistos:
Por los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal a los que corresponde remitirse en razón de brevedad, se declara que deberá entender en la causa en la que se originó el presente incidente el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nº 2 de Morón, al que se le remitirá. Hágase saber a la Cámara Federal de San Martín y al Juzgado en lo Contencioso Administrativo nº 1 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Schott, Mateo Germán c. Pianelli, Luis s/ daños y perjuicios.
Comentado por Alejandro N. Bérgamo Scarso: Aspectos procesales y sustanciales para la incorporación de audios de WhatsApp en el proceso civil.
Rosario, 24 de abril de 2024 (*)
Antecedentes: De los caratulados SCHOTT, Mateo Germán c/ PIANELLI, Luis s/ Daños y Perjuicios, CUIJ 21-02966518-1, donde a pág. 17, mediante escrito cargo 11016/2023, la demandada plantea al momento de contestar demanda un supuesto de prueba prohibida (CN art. 18, CCyC arts. 52 y 318 y CPCyCSF, art. 145) alegando que el actor refiere a una comunicación por WhatsApp que no ha sido presentada en la causa por su destinatario con el debido consentimiento de éste.
Asimismo, a pág. 32, mediante escrito cargo 1195/2024, en oportunidad de ofrecer prueba, asevera que mantiene la oposición sobre la prueba prohibida alegada.
Corrido el pertinente traslado con relación a dicho planteo a pág. 35 vta. en la audiencia del 22 de febrero de 2024, el mismo es contestado por la actora a pág. 37 mediante escrito cargo 1378/24.
Entiende en primer término que no existe incidente de oposición probatoria alguno ya que en fecha 23 de noviembre de 2023 su parte ofreció como prueba un audio de WhatsApp, notificándose electrónicamente dicha prueba ese mismo día y transcurriendo el término de ley sin que se formulara oposición, por lo que la prueba ha quedado consentida.
Aduce en tal sentido que al momento de contestar demanda se sostiene que el WhatsApp es una prueba prohibida, pero sin plantearse incidencia alguna, lo que se evidencia como correcto atento a que la prueba no había sido ofrecida aún.
Sostiene que lo vertido al contestar demanda, cuando aún no se había ofrecido prueba, sin aclarar lo que se pretende es dejar planteada para su oportunidad una incidencia de oposición, sin aclarar qué prueba se incidenta, de manera alguna constituye una incidencia de oposición, correspondiendo su desestimación por defectuosa, con costas.
Seguidamente refiere a lo que califica como “Rechazo Material”, aseverando, con cita en precedentes que no individualiza, que rige la libertad probatoria, no encontrándose los magistrados facultados a adelantar opinión sobre la pertinencia de una prueba.
Plantea asimismo que la confidencialidad de la correspondencia es una cualidad específica que proviene de un concepto legal, no contenida en el WhatsApp. Que el demandado contestó demanda a donde el WhatsApp objeto del reclamo está transcripto, y no acusó en qué parte del mensaje se encontraría la calidad de confidencial (calidad que sí se da entre, por ejemplo, el cliente y el profesional).
Finalmente aduce que el mensaje no afecta la dignidad ni cuestiones íntimas del demandado, entendiendo por todas estas razones que el planteo deberá ser desestimado, con costas.
En dicha instancia, a pág. 42 por decreto del 03/04/24, se corre traslado del planteo de extemporaneidad efectuado con relación a la oposición planteada, el cual es contestado por la demandada a pág. 45, por escrito cargo 3644/2024.
Manifiesta en tal sentido que, siendo el proceso una sucesión de etapas, la etapa de oposición se anticipó, por lo que no era menester su reiteración ni, mucho menos, considerar o entender que hubo un cambio en la posición procesal asumida.
Plantea también que la prueba de la conversación hace a la construcción del caso, por lo que mal puede sostenerse que “no se había ofrecido”.
Tampoco puede sostenerse que no se aclara a qué prueba se opone: la oposición es al WhatsApp.
Que el incidentista confunde el principio de libertad probatoria con las restricciones de orden público o análogas. La libertad probatoria no es ilimitada (ejs. art. 170, 331 CPCyCSF), siendo el presente supuesto otro más del elenco de excepciones.
Finalmente formula la reserva constitucional de ley, quedando los presentes en condiciones de resolver.
Fundamentos: I. En primer lugar resulta necesario recordar que el tribunal interviniente no tiene la obligación de analizar y resolver las cuestiones planteadas por los justiciables en base a la totalidad de argumentos, consideraciones y elementos que los mismos aporten a la causa, bastando a tal fin se pondere los relevantes a los fines de dirimir el thema decidendum(1). Asimismo, se ha señalado que “los jueces no están obligados a considerar una por una todas las pruebas de la causa, sino sólo aquellas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones, como tampoco están constreñidos a tratar minuciosamente todas las cuestiones expuestas por las partes ni analizar los argumentos que a su juicio no posean relevancia. La exigencia constitucional de que los fallos judiciales sean motivados, sólo requiere una fundamentación suficiente, no una fundamentación óptima por lo exhaustiva”(2).
II. Formulada esta preliminar aclaración, y ya adentrándome al planteo del presente incidente, entiendo que en primer término deberé dirimir la cuestión vinculada a la extemporaneidad alegada ya que, de resultar procedente la misma, devendría abstracto el tratamiento de las demás cuestiones formuladas.
II. a) En tal sentido advierto que le asiste la razón a la parte demandada quien, en la primer oportunidad procesal que tuvo planteó su oposición a la prueba en que se basaba la pretensión esgrimida, esto es la conversación de WhatsApp referida.
En tal sentido, no debe dejar de ponderar el art. 137 CPCyCSF, norma efectivamente cumplimentada por el actor y que exige al mismo acompañar con la demanda los documentos en que ella se funda, exigencia que procura que el demandado no sólo conozca los hechos sino también la prueba de que la contraparte intenta valerse3.
De esta manera, y más allá de la oportunidad procesal en que la prueba deba ofrecerse, el actor ya introduce (reitero, apropiadamente), la conversación de WhatsApp objeto de esta incidencia, al momento de plantear su reclamo, evidenciándose como temporánea y oportuna la oposición formulada al contestar la demanda, oposición que (a mayor abundamiento) se reitera y refiere al momento de ofrecer prueba.
Conforme los argumentos reseñados, el planteo de extemporaneidad deberá ser desestimado sin más, con expresa imposición de costas a su peticionante.
II. b) Sorteada de esta forma la preliminar oposición del actor, entiendo pertinente abocarme a los planteos efectuados por las partes en orden al tratamiento de la referida prueba.
II. b.1) De tal forma, y en primer término, corresponde trate la cuestión relativa a la libertad probatoria alegada por el actor con sustento en el art. 145 CPCyCSF.
Cabe considerar que la norma citada refiere en su última parte a que el juez no podrá pronunciarse antes de la sentencia sobre la pertinencia de la prueba solicitada, pero deberá desechar la notoriamente improcedente o prohibida por la ley.
Y, más allá de la diferenciación entre pertinencia y procedencia(3), cuestión que entiendo no corresponde analizar en este caso ya que el planteo no se vincula con una cuestión de pertinencia probatoria, corresponde determinar si la prueba ofrecida enmarca o no dentro del concepto de prueba prohibida por la norma, cuestión que, como expresamente determina el art. 145 CPCyCSF, debe dirimirse en esta instancia.
II. b.2) En tal sentido, el demandado plantea que la prueba ofrecida (comunicación por WhatsApp) contradice lo dispuesto por el art. 18 CN y 52 y 318 CCyC, dado que se ha presentado en la causa sin su consentimiento.
Aduce el actor que la confidencialidad de la correspondencia refiere a una calidad específica que otorga la norma y que no puede extenderse al WhatsApp, destacando además que no se ha indicado la calidad de confidencial del mismo.
Ahora bien, más allá de las normas invocadas, se evidencia claramente que el bien que el demandado pretende tutelar no es otro que la defensa de los derechos a la intimidad y privacidad, no sólo contenidos en la Constitución Nacional (arts. 18, 19 y 75 inciso 22), sino también en diversas normas supra legales, tales como los arts. 11 inc. 2º y 21, inciso 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (C.A.D.H.); art. 17, inciso 1º y 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (P.I.D.C.P.), art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (D.U.D.H.), y art. 52 y cc. del Código Civil y Comercial de la Nación, garantizando una esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales.
De tal forma, e independientemente de la determinación sobre si un audio de WhatsApp queda contenido (o no) en el concepto de correspondencia, definido el encuadre fáctico del incidente, y sin perjuicio de lo invocado normativamente por el demandado, atento el principio “iura novit curia” y los valores constitucionales en juego, resulta procedente reconducir el emplazamiento normativo de la cuestión a fin de determinar si el referido audio puede ser incorporado al presente proceso en los términos planteados.
Y es que, como ha señalado nuestro Máximo Tribunal, la protección del ámbito de privacidad resulta uno de los más preciados valores del respeto a la dignidad del ser humano y un rasgo de esencial diferenciación entre el Estado de Derecho y las formas autoritarias de gobierno(4).
Justamente, la citada CSJN en el precedente “Quaranta”(5) (que la misma Corte califica como leading case en la materia(6)), entendió, a partir de una interpretación dinámica y sistemática de las disposiciones mencionadas, que si bien en ellas no se hizo mención a las comunicaciones telefónicas ni a la protección de su secreto, en cuanto éstas contemplan que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, permiten hacer extensivas aquellas consideraciones a estos supuestos.
Es así entonces como nuestro Máximo Tribunal ha determinado, por expreso mandato constitucional, que las comunicaciones en todas sus variantes(7), al igual que la correspondencia epistolar, solo pueden ser objeto de injerencia en la medida en que exista una orden judicial debidamente fundada, sin que la privacidad pueda ser soslayada en miras a satisfacer una necesidad genérica y abstracta de prevenir o descubrir delitos(8).
De tal forma, y ponderando especialmente que WhatsApp es una aplicación de mensajería instantánea que funciona a través de teléfonos inteligentes, que permite enviar y recibir mensajes a través de internet donde las conversaciones cuentan con un sistema de cifrado de extremo a extremo, lo que garantiza que solo las personas participantes pueden tener acceso a dicha información(9), no resta sino concluir que, en principio la información allí contenida es privada y sólo puede ser obtenida y ofrecida por terceros por orden de autoridad judicial en cumplimiento de sus funciones y por razones debidamente fundadas.
Es en esta línea, donde (como señala Tobías) el factor de inclusión o exclusión de la prueba se sustentará además en la confidencialidad, la que debe entenderse a grandes rasgos como el contenido que el remitente (en el caso el demandado) ha confiado en comunicar exclusivamente al destinatario, en un marco de confianza e intimidad y solamente para tener efecto entre ambos(10).
II. b.3) En este contexto, y ya puntualmente con relación al supuesto de la causa, el actor pretende incorporar al proceso dos grabaciones que, afirma, serían mensajes de voz enviados desde la línea celular del demandado a su cliente (Gonzalo Montenegro, actor en la causa principal) en un caso y, en el otro desde la línea celular del demandado a su parte.
Más allá de los argumentos reseñados y los debates existentes en la materia, personalmente entiendo que los mensajes por WhatsApp –en lo que respecta a su función de intercambio comunicacional– efectivamente deben calificarse como correspondencia, especialmente ponderando que el art. 318 CCyC ha ampliado su concepción a los nuevos medios de comunicación tecnológicos y abarcando tanto la epistolar como los mensajes de texto creados o transmitidos por línea de celular, por plataformas o por los nuevos medios que pudieren venir eventualmente(11). Asimismo, tampoco debe limitarse el proceso comunicacional al lenguaje escrito, abarcando también el verbal (audios) y hasta el gestual (videos).
Así, en el día de hoy, con la vigencia del Código Civil y Comercial, el art. 318 abarca tanto la correspondencia epistolar clásica, como de los correos electrónicos o los mensajes de texto, con independencia de la plataforma utilizada para la transmisión de los datos escritos(12), verbales o gestuales.
Formulada esta aclaración corresponde determinar si cabe admitir la prueba ofrecida.
Así, con relación a la primer grabación referida, la que se circunscribe a una supuesta conversación diálogo y/o intercambio de comunicaciones entre el demandado y un tercero, corresponde desestimar su procedencia en base a las argumentos ya vertidos, vinculados con la privacidad e intimidad de las comunicaciones, la pretensa confidencialidad de la misma y la confianza digna de tutela jurídica consistente en el caso en la seguridad de no ser vulnerada la fe depositada en el destinatario. Todo ello aun cuando la comunicación se efectuara a través de medios electrónicos.
A mayor abundamiento, y aun cuando no se debatiera el carácter confidencial de la comunicación, advierto que si bien el destinatario del mensaje es el cliente del actor, en momento alguno ha acompañado a la causa el consentimiento del mismo a los fines de la utilización de este audio.
Cabe también ponderar, en la una analogía con los correos electrónicos que formula Bielli(13), que la doctrina especializada ha sostenido que las comunicaciones electrónicas deben ser intercambios epistolares entre las partes, ya que “Los correos electrónicos que no son propios y que tampoco fueron dirigidos a la dirección de e-mail de quien los ofrece como prueba, no pueden acogerse favorablemente al fin probatorio, pues lo contrario resultaría una violación a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia privada conforme el artículo 19 de la Constitución Nacional”(14).
Diversa es la solución que debe plantearse con relación al segundo audio ya que se indica en general, y ya desde antaño, que entre las partes en litigio no hay secretos, relevando en ese aspecto, la carga de contar con la aprobación del remitente para su incorporación como prueba en juicio(15).
De tal manera, se considera que si la prueba es presentada por el titular del aparato al cual se remitió el mensaje, quien a su vez es parte de la comunicación (remitente de algunos y destinatario de otros), no se discute su legalidad, siempre que de los textos en cuestión no surja expresa ni implícitamente el carácter de confidencial(16).
Cabe ponderar que, conforme el texto legal (art. 318 CCyC) la confidencialidad se presenta como el supuesto de excepción, dado que en el caso no se ve afectada la privacidad o la intimidad. De esta forma, corresponde a quien la alega su existencia, cuestión que no ha acreditado la demandada se configure en el caso.
De tal manera, y no habiéndose aportado el contenido de la comunicación, no cabe la posibilidad ponderar la existencia del supuesto de confidencialidad alegado, correspondiendo en caso de duda y ante la ausencia de violación de los derechos a la privacidad o intimidad alegados, rechazar el planteo y, por tanto, admitir la grabación como prueba dentro del proceso.
En razón de lo expuesto resuelvo: I. Rechazar el planteo de extemporaneidad con expresa imposición de costas a su peticionante (arg. art. 251 CPCyCSF). II. Hacer lugar parcialmente a la oposición efectuada por la demandada y, por tanto, no admitir en el presente proceso la primer grabación (entre el demandado y un tercero), dada su calidad de prueba prohibida, imponiendo, dada la existencia de vencimientos recíprocos, las costas por el orden causado (arg. art. 252 CPCyCSF). Insértese y hágase saber. – Marcelo C. M. Quaglia (Prosec.: Valeria Beltrame).
_____________________
(*) Sentencia firme.
(1) CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.
(2) CCyC de Rosario, sala 3, 29/7/2010, “Piancatelli c/ Ryan de Grant”, www.legaldoc.com.ar en línea con CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611 3CCCLabRaf, Z 63-J/320.
(3) La pertinencia refiere a la relación existente entre la prueba y los hechos que se debaten (CCCSF, 1, Z 29R/34) y la procedencia con la idoneidad de un medio de prueba para acreditar un hecho (JCCR, 10, J 47-67).
(4) CSJN, “ALITT”, Fallos: 329:5266, entre otros.
(5) Fallos: 333:1674.
(6) CSJN, Acordada 17/2019.
(7) El destacado me pertenece.
(8) CSJN, Acordada 17/2019.
(9) Como destaca expresamente la Corte Constitucional de Colombia, sala III, sentencia T-574/17 del 14 de septiembre de 2017 (https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/T-574-17.htm.
(10) Tobías, José W.; “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético. Tomo II”, La Ley, 2015, p. 608.
(11) Bielli, Gastón E.; “Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso civil”, LA LEY Cita Online: AR/DOC/1962/2018.
(12) Grispo, Jorge Daniel, “Correspondencia, e-mail y mensajes de texto en el nuevo Código”, LA LEY Cita Online: AR/DOC/2964/2015.
(13) Bielli, Gastón E.; “Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso civil”, LA LEY Cita Online: AR/DOC/1962/2018.
(14) Molina Quiroga. E.; “La prueba en medios digitales”, Microjuris.com. Cita: MJ-DOC-6479-AR | MJD6479.
(15) Bueres, A. J. (Director), «Código Civil y Comercial de la Nación», Ed. Hammurabi, t. I, p. 271.
(16) Juzgado de Conciliación de Primera Nominación, Secretaría 1. Autos: “Szilagyi Cazzulani, María Ángeles c/ Be There Argentina S.A. y otro.”- Ordinario – Despido – Expediente n.º 3350238 Acto Interlocutorio Nº 90.
A., R. de los Á. c. IOMA s/amparo – cuestión de competencia art. 7 ley 12.008 (inconst. art. 17 bis ley 13.928)
Autos y Vistos:
I. La señora R. de los Á. A. promovió acción de amparo contra el Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) con el objeto de que se condene a dicho ente a que le provea el total de la cobertura de internación en el “Centro Integral de Rehabilitación de Alta Tecnología” u otro que brinde un servicio equivalente hasta tanto su condición médica lo requiera, dada la discapacidad que padece como consecuencia de un ACV sufrido en el 2017 y teniendo en cuenta que el prestador que le venía impartiendo atención domiciliaria le informó el cese del servicio una vez terminado el mes de enero del corriente año.
II. La causa fue sorteada de conformidad con el régimen establecido en las resoluciones de esta Suprema Corte 1358/06 y 1794/06, cuya vigencia fue ratificada por resolución 957/09, resultando adjudicado el Juzgado de Garantías del Joven Nº 1 del Departamento Judicial de La Matanza, cuyo titular hizo lugar a la medida cautelar requerida por la parte actora y le ordenó al IOMA que en el plazo máximo de diez días diera cumplimiento con un cupo en un centro de rehabilitación de alta tecnología y afrontara todos los gastos que de allí se derivaran (v. resol. de 5-II-2024).
III.1. Contra ese pronunciamiento la Fiscalía de Estado interpuso recurso de apelación al entender que no se encontraban reunidos los requisitos necesarios para la procedencia del remedio cautelar otorgado, el cual, tras ser concedido, recayó en la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín.
Sin embargo, sus magistrados declinaron la competencia para entender en el asunto, al declarar que la aplicación en el presente caso del art. 17 bis de la ley 13.928, en cuanto establece que: “En las acciones de amparo que se dirijan contra acciones u omisiones, en el ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la Provincia, los Municipios, los entes descentralizados y otras personas, regidas por el Derecho Administrativo, será Tribunal de Alzada la Cámara en lo Contencioso Administrativo correspondiente a la jurisdicción donde tramitara la acción”, resulta inconstitucional.
III.2. Para arribar a esa conclusión acudieron a los siguientes argumentos:
III.2.a. El análisis de la constitucionalidad de la norma resultaría procedente sin perjuicio de la falta de planteo, puesto que la declaración oficiosa puede y debe hacerse cuando las circunstancias así lo exijan, ya que la congruencia constitucional de las normas se le plantea a los jueces antes y más allá de cualquier propuesta formulada por las partes.
III.2.b. El art. 20 de la Constitución provincial establece que la garantía de amparo procederá “ante cualquier juez” y el art. 3 de la ley 13.928 que “en la acción de amparo será competente cualquier juez o Tribunal”.
Con esa lógica, el art. 17 bis de la ley 13.928 resultaría contrario al texto constitucional en lo tocante al juez competente, al establecer una jurisdicción especial en cabeza de las cámaras de apelación en lo contencioso administrativo soslayando la garantía de juez natural, incurriendo en una vulneración del principio de jerarquía normativa e infringiendo el principio de competencia territorial, esto último atento la intención legislativa de confiar la decisión del asunto al órgano que –por su localización– esté en mejores condiciones de resolver la cuestión.
III.2.c. La atribución de competencia establecida en la norma observada derivaría, en el caso concreto de ese tribunal de alzada, en una afectación a la tutela judicial efectiva en relación con las demás materias de competencia propia de ese fuero, porque el aumento en la cantidad de procesos de amparo en los que debe entender, la llevó a dedicar la mayor parte de sus recursos humanos a resolver esos asuntos, poniendo en riesgo el cumplimiento de la garantía consagrada en el art. 15 de la Constitución provincial.
Lo anterior quedaría en evidencia al observar las estadísticas de la Secretaría de Planificación de esta Suprema Corte que muestran, de un lado, una marcada curva ascendente en la cantidad de juicios de amparo que ingresan a esa cámara (aumentando de 267 en el año 2019 a 450 en el 2023) y, de otro, la asimétrica distribución entre los tribunales de alzada de toda la provincia en razón del fuero, tomando como ejemplo el año 2022 (31 para las cámaras penales, 96 para las civiles y comerciales y 1.647 para las del contencioso administrativo).
Ello, sumado al exiguo plazo legal de tres días que tiene asignada para emitir pronunciamiento y el elevado componente de litigiosidad que se desprende de la atribución de competencia territorial, habrían derivado en un colapso que impactó de modo negativo en la celeridad de la respuesta jurisdiccional en el universo restante de procesos en los que ese órgano interviene.
Una prueba de ese argumento, afirma, estaría dada por la sanción de la ley 15.400 que, luego de un estudio de datos y estadísticas, modificó la estructura del fuero establecida por la ley 12.074. Al respecto recuerda que esa norma pretendía cambiar la competencia territorial de las Cámaras de Apelación en lo Contencioso Administrativo y adicionarle a la que tiene asiento en San Nicolás la competencia para conocer en las causas de los departamentos judiciales de Mercedes, Moreno-General Rodríguez (sic) y Trenque Lauquen, que actualmente son decididas por la que tiene asiento en San Martín. Pero esa innovación –admite– luego se vio truncada del texto que finalmente se aprobó.
III.2.d. El art. 17 bis, incorporado a la ley 13.928 por la modificación propiciada por ley 14.192, de cuya exposición de motivos surge que su propósito fue “evitar el dictado de sentencias contradictorias en cuestiones que hacen al interés general y al orden público”, a criterio de la Cámara, resultaría contrario al principio de igualdad consagrado en los arts. 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Carta local, al importar el reconocimiento de una garantía únicamente para aquellos justiciables cuya acción de amparo se enmarque en el supuesto regulado en la norma en cuestión, dejando al resto de los amparistas sujetos a la posibilidad del dictado de sentencias contradictorias.
III.2.e. El temperamento expuesto en orden a la inconstitucionalidad aquí alegada no se vería desvirtuado por la aplicación sin reparos de ese precepto a lo largo del tiempo desde que dicha atribución de competencia fuera introducida en la ley 13.928, porque hay ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen pero que pudieron haberse tornado repugnantes con el transcurso del tiempo.
Ello, con invocación a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Pedraza” (CSJN Fallos: 337:530).
III.3. Con esos razonamientos, y tras declarar la inconstitucionalidad sobrevenida –para el caso– del art. 17 bis de la ley 13.928, remitió la causa a la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de La Matanza, al ser esta la alzada natural del juzgado de origen, manteniendo la vigencia de la medida cautelar dictada por este último órgano (v. resol. de 20-II-2024).
IV.1. No obstante, recibido el expediente, sus integrantes rechazaron de plano la asignación de competencia que le estaba siendo endilgada, fundando su decisión en los siguientes motivos:
IV.1.a. La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que define a la declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones legales como un acto de suma gravedad institucional, ultima ratio del orden jurídico.
IV.1.b. La garantía de juez natural contenida en el art. 18 de la Constitución Nacional está dirigida a evitar una posible actuación arbitraria del poder punitivo del Estado que podría facilitarse mediante el juzgamiento por comisiones especiales, dándose cumplimiento a dicha garantía al intervenir tribunales creados por una ley anterior al hecho que generó la causa, como lo son las Cámaras en lo Contencioso Administrativo.
IV.1.c. El legislador optó por un sistema inicial aleatorio en la asignación de las acciones de amparo incluyendo a todos los jueces o tribunales de primera instancia sin otorgar relevancia a una eventual competencia en relación de la materia, pero, en cambio, en la instancia recursiva optó por una asignación de competencia específica en cabeza de las Cámaras en lo Contencioso Administrativo, siempre que en el marco del proceso se cuestionen acciones u omisiones en el ejercicio de funciones administrativas de alguna de las personas enumeradas en el art. 166 de la Constitución provincial.
En esa inteligencia, el art. 17 bis de la ley 13.928 instrumenta un sistema de organización de justicia que resulta ajeno a la órbita del Poder Judicial, por ser una política inherente al órgano legislativo.
IV.1.d. El cuadro de concentración de trabajo descripto por los magistrados del fuero contencioso administrativo no sería ajeno al fuero penal, teniendo en cuenta la cantidad de expedientes que, por año, ingresan a las cámaras de toda la provincia (para el 2022, 42.596 en las alzadas penales y 8.652 en las Cámaras contencioso administrativas, según datos de esta Suprema Corte).
IV.2. Por consiguiente, devolvió la causa a la cámara que había prevenido (v. resol. de 29-II-2024) y, ante la insistencia de esta última (v. resol. de 1-III-2024), quedó configurada una contienda negativa de competencia de las que este Tribunal está llamado a conocer por imperio del art. 7 inc. 1 de la ley 12.008 –texto según ley 13.101–.
V.1. El art. 20 inc. 2 de la Constitución de la Provincia reformada en el año 1994 garantiza la acción de amparo. Prevé que esta procederá “ante cualquier juez” y le confía a la Legislatura su reglamentación. Esta amplia atribución competencial, reconocida también con carácter general, encuentra su mejor justificación en el carácter manifiesto o palmario que debe reunir la conducta u omisión lesiva de un derecho fundamental para ser ventilada en este proceso urgente, lo cual –en principio– no ha de requerir de una profunda especialización material por parte del judicante.
Dicha expresión (“cualquier juez”) fue entendida tanto por el convencional constituyente (v. Diario de Sesiones de la H. Convención Constituyente, 6ta. Sesión, 8va. Reunión, 24 de agosto de 1994, p. 1381 a 1431), como por el legislador provincial (v. arts. 4, ley 7.166 y 3, ley 13.928) y también por esta Suprema Corte de Justicia (doctr. causa B. 67.530, “Maciel”, resol. de 11-II-2004), como refiriéndose a la posibilidad de tramitar el juicio de amparo ante cualquier juzgado o tribunal de primera o única instancia independientemente de la naturaleza del derecho llamado a gobernar el más complejo fondo de la controversia. Ello ha sido así, sin perjuicio de preverse un sorteo entre todos los órganos jurisdiccionales habilitados, a fin de evitar la selección discrecional del foro con consecuencias casi siempre disvaliosas para el equilibrio del contradictorio (v. SCBA resols. 1358/06, 1794/06 y 957/09).
Eso es todo lo que contempla la cláusula constitucional de referencia en aquello que aquí interesa, sin que haya ordenado algo más específico acerca del trámite procesal o su tránsito por las instancias posteriores, cuestiones que fueron expresamente confiadas al amplio arbitrio legislativo (art. 20 inc. 2, cuarto párr., Const. prov.).
Cierto es que en los litigios típicos que tramitan ante un determinado fuero, la doble instancia ordinaria permite escalar por apelación a la sede de un tribunal de alzada de la misma competencia material que la propia del de origen. Pero esto no determina de suyo que, en un litigio de la singularidad del amparo, el legislador no pueda adoptar un criterio diferente, concentrando determinadas materias en el conocimiento de los tribunales regionales, como es el caso. La asignación constitucional del conocimiento de los casos pertenecientes a esta garantía se refiere solo a la primera fase de tales pleitos, sin que haya norma positiva que imponga necesariamente que la instancia de apelación deba estar a cargo de los tribunales de alzada que tienen la competencia material del órgano judicial de origen, pues ese diseño ha sido previsto por el legislador para dirimir otra clase de pretensiones.
Por ende, la prosecución del litigio por ante la alzada natural del fuero de origen (arg. art. 38, ley 5.827; v. doctr. causa B. 68.351, “Serrano”, resol. de 5-X-2005), aunque usual, conocida y posiblemente conveniente desde una mirada tradicional de la política legislativa relativa a la organización de la justicia, importa una determinación que dista de erigirse en postulado incontestable y está abierta a excepciones. Sobre todo, porque la amplitud del margen de maniobra legislativo, en lo tocante a la configuración de las competencias jurisdiccionales y los procesos, viene reconocida de manera muy generosa en el primer párrafo del art. 166 de la Constitución.
V.2. De la misma reforma constitucional en la que se instituyó la acción de amparo, surgió no solo la habilitación referida en el párrafo anterior, que abre el contenido regulatorio del citado art. 166, sino también el párrafo final de este mismo enunciado, una de las reformas más evidentes en el sistema de la Constitución bonaerense.
Allí se creó el fuero contencioso administrativo, con tribunales competentes para conocer y decidir en los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas.
La ley 12.008, con sus reformas, codificó el proceso respectivo y la ley 12.074, sucesivamente modificada, conformó su estructura de doble instancia predominantemente descentralizada (conf. causa B. 72.999, “Obras Sanitarias Sociedad del Estado”, resol. de 17-VI-2015).
V.3. Atendiendo a lo que surge de ambos preceptos, es posible concluir que la Legislatura, al establecer respectivamente en el art. 19 segundo párrafo de la derogada ley 7.166 (texto según ley 13.101) –primero– y en el art. 17 bis de le ley 13.928 (texto según ley 14.192) –después–, que en las acciones de amparo dirigidas contra actos administrativos, omisiones o vías de hecho, o encuadrables en los términos de la cláusula general del contencioso administrativo regidas por este mismo derecho, intervendrá como tribunal de alzada la cámara de ese fuero correspondiente a la jurisdicción donde tramita el juicio de amparo, buscó conciliar los mandatos supralegales concernidos, de una manera que tal vez sea opinable, pero, al menos, lo hace de una forma judicialmente no reprochable.
Esto último, pues se ha sostenido que la igual jerarquía de las cláusulas constitucionales –independientemente de la heterogeneidad de sus contenidos (doctr. causa B. 73.126, “Saráchaga”, resol. de 6-IV-2016)– requiere que los derechos fundados en cualquiera de ellas deban armonizarse con los que consagran los demás preceptos constitucionales, ya sean garantías individuales o se trate de atribuciones estatales (doctr. causa I. 1.235, “Fuentes”, sent. de 10-X-1989; CSJN Fallos: 255:293; 272:231; 330:1989; 343:1704).
V.4. Se ha procurado así dar con una síntesis capaz de congeniar, de un lado, la necesidad de acceder inmediatamente a un juez presto a atender y remediar violaciones o amenazas flagrantes a derechos primordiales –dictando inclusive medidas cautelares– y, de otro, acomodar los casos administrativos a la existencia de un fuero especializado en una materia que involucra el juzgamiento del ejercicio de la prerrogativa pública, función ciertamente delicada que el régimen local confía explícitamente a esa judicatura. En palabras del propio legislador, se ha querido lograr “…una interpretación coherente de los artículos 20 y 166 último párrafo de la Constitución provincial que evite la dispersión jurisprudencial en dicha materia […] prohijando un mejor control jurisdiccional en base a la especialidad del fuero que se pone en marcha y en la búsqueda de mayor seguridad y certeza jurídica” (v. ley 13.101, fundamentos https://normas.gba.gob.ar/documentos/ByMlNs4B.html).
Como revelan los textos legales, a semejante equilibrio se llegó conservando la regla general sobre la competencia de “cualquier juez” para intervenir como órgano de primera instancia (art. 3, ley 13.928), pero especificando inmediatamente que la alzada natural en contiendas como la presente –cualificadas ratione materiae– será, exclusivamente, la perteneciente al fuero contencioso administrativo (art. 17 bis, ley 13.928 –texto según ley 14.192–). Se trata de un arreglo estructural que, en el contexto normativo previamente referenciado y en virtud de lo que surge del cuarto párrafo del art. 20 inc. 2 de la Constitución provincial, difícilmente podría fulminarse por inconstitucional con el argumento de la supuesta fuerza normativa de aquella universal expresión, pasando por alto el vasto margen de configuración que el constituyente le confió al Poder Legislativo en este tramo de la regulación para la acción de amparo.
Por ello, si la solución legislativa plasmada no conduce a una privación de justicia o se expone a una adjudicación irracional de las causas, ella debe ser respetada, aun cuando pudiera pensarse que otro modelo organizativo pudiese ser preferible o más conveniente (doctr. causa A. 69.346, “Orbis Mertig San Luis SAIC”, sent. de 22-VIII-2022). La condición de ultima ratio del orden jurídico (CSJN Fallos: 200:180; 242:73; 247:387; 264:364; 285:322; 286:76; 327:1899; 342:685; 344:1952) caracteriza el sistema de revisión constitucional de las normas y supone confinar la posible invalidación de la regla infraconstitucional a los puntuales supuestos en que su repugnancia con la cláusula constitucional invocada sea manifiesta. De tal suerte, semejante determinación, la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, no se abre paso ante la duda; solo es practicable cuando fuere de estricta necesidad adoptarla (CSJN Fallos: 335:2333; 343:120) y muy clara la inconsistencia normativa, supuesto que no debe confundirse con la mera opinión divergente sobre el contenido de la ley.
Por eso tampoco cabe pregonar una violación a la garantía de la igualdad (i.e., de los litigantes), pues la circunstancia de que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes en función de pautas objetivas y no desprovistas de motivos plausibles, descarta la invalidación de la norma examinada (CSJN Fallos: 313:410 y sus citas; 316:1764, e.o.), en tanto no evidencia que tal determinación se sustente en criterios arbitrarios o esté guiada por propósitos de injusta persecución o indebido privilegio (“Acuerdos y Sentencias”, 1986-II, 323; 1988-II, 330; conf. causas I. 2022, “Barcena”, sent. de 20-IX-2000; I. 2019, “Devia”, sent. de 2-VII-2003; e.o.; CSJN; Fallos: 256:235; 270:374, e.o.).
VI.1. Esta Suprema Corte no resulta ajena al cuadro de sobrecarga denunciado por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín como consecuencia del aumento del caudal de procesos que anualmente ingresan al organismo. Por ello ha solicitado al Poder Ejecutivo la agilización de los procedimientos tendientes a la pronta cobertura de los cargos vacantes correspondientes a magistrados del Poder Judicial –en general– (v. SCBA resols. 2838/15 y 900/19, e.o.) y ha exhortado al Consejo de la Magistratura a llevar a cabo las gestiones que sean necesarias para optimizar el procedimiento para la cobertura del cargo vacante de esa alzada –en particular– (v. SCBA resol. 893/22), situación que fue atendida al votarse la respectiva terna el 16-V-2023, comunicada al Poder Ejecutivo el 19-V-2023.
Sin embargo, ello no la autorizaba a desprenderse de la competencia que tiene asignada por la ley 13.928 –so pretexto de lo resuelto por la Corte federal en la causa “Pedraza” (Fallos: 337:530)– con el argumento de que se estaría afectando la tutela judicial efectiva frente al cúmulo de trabajo. Porque más allá de que quien allí tomó la trascendental decisión lo hizo “en su rol institucional como cabeza del Poder Judicial de la Nación” (consid. 6º) quien, en última instancia, ejercía superintendencia sobre la Cámara Federal de la Seguridad Social cuyo caudal de expedientes estimó desbordado (conf. CSJN Fallos: 156:283), la situación planteada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín en torno a la situación generada por el alto volumen de causas que ingresan al organismo es replicable a la de otros órganos del Poder Judicial de la Provincia (v. estadísticas por año, fuero y tribunal en https://www.scba.gov.ar/estadisticas.asp?opcion).
Huelga decir que la declinación de la competencia no es el método para afrontar semejante problemática.
VI.2. Tampoco da sostén a la invocada inconstitucionalidad que acarrearía la ley 13.928 el hecho de que en los fundamentos del proyecto que –con alteraciones– emergiere como ley 15.400 se haya evaluado la posibilidad de adicionar a la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás la competencia territorial para conocer en las causas provenientes a los departamentos judiciales de Mercedes y Trenque Lauquen, que actualmente son decididas por la alzada con asiento en San Martín.
Dado que semejante posibilidad –independientemente de sus bondades– fue contemplada por la Legislatura, cabe reiterar lo ya señalado previamente en torno al amplio margen de acción del que ella dispone para el diseño de las estructuras judiciales, sin que el temperamento seguido quepa ser abiertamente descalificado (art. 166, Const. prov.; doctr. causa A. 69.346, cit.). Por lo demás, la creación de una segunda sala para la Cámara en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de La Plata, sede del gobierno provincial, es capaz de verse justificada debido a la regla general de competencia territorial (art. 5 inc. 1, CCA), más allá de las consideraciones que se han hecho sobre el tópico (doctr. causa A. 73.732, “Agrupación Ciudadana San Isidro”, sent. de 5-VI-2020).
VI.3. Finalmente, es útil recordar que este Tribunal no solo ha mantenido la competencia especializada del art. 17 bis de la ley 13.928 ciñéndola a las cuestiones típicamente “recursivas” (conf. art. 16, ley cit.; doctr. causas B. 71.927, “Aguirre”, resol. de 9-V-2012; B. 72.319, “Galván”, resol. de 27-II-2013; B. 72.531, “Sanda”, resol. de 5-VI-2013; B. 73.824, “Colegio de Técnicos de la Provincia de Buenos Aires”, resol. de 2-IX-2015; B. 75.136, “Casariego”, resol. de 4-IV-2018 y B. 75.350, “D.V.L.D.”, resol. de 1-VIII-2018), sino que además ha encauzado la competencia de primera instancia –conteniendo los desbordes que podría haber sufrido el fuero especializado en derecho público– reiterando la vigencia de las resoluciones dictadas en vía gubernativa que establecen el procedimiento que debe seguirse para la asignación de las acciones de amparo, ordenando que se haga un sorteo entre todos los órganos jurisdiccionales de primera o única instancia de todos los fueros. Ello, como respuesta a la frecuente postura adoptada por los jueces que se rehusaban a conocer en esta clase de procesos con el único argumento de que los hechos que motivaban su interposición subsumían en la cláusula general que define la materia contencioso administrativa (doctr. causa B. 77.242, “Desarrollos Educativos”, resol. de 19-VIII-2021).
VII. Por todo lo expuesto, corresponde concluir que la declaración de inconstitucionalidad del art. 17 bis de la ley 13.928 realizada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín no se ajusta a derecho y, por ende, declarar su competencia para seguir interviniendo como tribunal de alzada en la acción de amparo aquí promovida (arts. 20 inc. 2 y 166 in fine, Const. prov; 3, 16 y 17 bis, ley 13.928 y 7 inc. 1, CCA).
Por ello, la Suprema Corte de Justicia
Resuelve:
Declarar la competencia de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en General San Martín para conocer y decidir en el recurso de apelación que, con fecha 30 de mayo del corriente año, interpusiera la demandada (arts. 20 inc. 2 y 166 in fine, Const. prov; 3, 16 y 17 bis, ley 13.928 y 7 inc. 1, CCA).
Hágase saber a la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de La Matanza lo que aquí se resuelve.
Regístrese y notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia SCBA 10/20 y resol. SCBA 921/21). – Sergio G. Torres. – Luis E. Genoud. – Hilda Kogan. – Daniel F. Soria (Sec.: Juan J. Martiarena).
Banco de la Provincia de Buenos Aires c. M. D., L. A. s/ ejecutivo
Comentado por Livio Pablo Hojman: Embargo en juicio ejecutivo.
Buenos Aires, 18 de abril de 2024
1º) El ejecutante apeló subsidiariamente la resolución de fs. 53 que denegó las medidas cautelares de embargo e inhibición general de bienes solicitadas en su escrito inicial.
Fundó esa apelación mediante memorial de fs. 54/55.
2º) El juez de grado desestimó lo peticionado por el ejecutante con fundamento en que “la totalidad de la documentación respaldatoria del presente trámite no constituye –por el momento– un título ejecutivo hábil en los términos del cpr. 523”; dado que aún no fue preparada la vía ejecutiva, de conformidad con lo ordenado a fs. 25.
3º) Ante todo, cabe dar respuesta al agravio relativo al rechazo del embargo de cuentas bancarias.
En su apelación, el Banco actor requirió que se haga lugar a lo pretendido, de conformidad con lo previsto por el art. 209, inc. 2º, del Código Procesal, al tiempo que peticionó que se ordene citar a los dos testigos propuestos por su parte a fin de producir la información sumaria prevista en dicha norma.
El asunto traído a conocimiento de la Sala trata sobre la posibilidad de decretar un embargo preventivo durante el trámite de preparación de la vía ejecutiva; y los requisitos que cabe exigir en esa etapa.
Y la correcta decisión del caso requiere precisar la diferencia que existe entre dos clases de embargo distintas, esto es, el preventivo y el ejecutivo.
El embargo preventivo es aquella medida cautelar en virtud de la cual se individualizan y afectan uno o más bienes a un proceso de conocimiento o ejecución, con miras a asegurar la eficacia práctica del resultado de dichos procesos; y, como tal, requiere contracautela (conf. Colombo, C. y Kiper, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, Buenos Aires, 2006, p. 563; arts. 209 a 212 del Código Procesal).
En orden a lo anterior, resulta posible decretar tal medida cautelar en el marco de un proceso de ejecución si el acreedor no cuenta con un título ejecutivo completo (v.gr. un instrumento privado no reconocido). Solo en caso contrario, procede el embargo ejecutivo (conf. Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. IV, p. 261, nº 1).
En efecto, el embargo ejecutivo es aquél otorgado al acreedor de una obligación exigible de dar cantidades de dinero líquidas o fácilmente liquidables, cuando cuenta con un título que trae aparejada ejecución (arts. 520 y 523 del Código Procesal). Así, la presunción que beneficia al título ejecutivo exime al peticionante de la contracautela (conf. Highton, E. y Areán, B., ob. cit., t. IV, p. 262, nº 1).
Lo expuesto revela que, en definitiva, no existe óbice alguno para decretar un embargo preventivo durante el trámite de preparación de la vía ejecutiva, pero a ese fin -ante la inexistencia de título ejecutivo y, por tanto, ausente la presunción de habilidad que justifica la adopción de medidas protectorias del crédito del acreedor- es necesario que el interesado acredite los requisitos previstos en el ordenamiento adjetivo (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela).
Por consiguiente, dado que en el caso la ejecutante acompañó en sustento de su pretensión ciertos documentos (a saber, un contrato de paquete de productos y servicios bancarios, un resumen de tarjeta de crédito y dos certificados expedidos por funcionarios de la entidad bancaria; v. fs. 9/17) que por sí solos no traen aparejada ejecución (conf. art. 525 y ccdts. del Código Procesal), y donde se ordenó la citación de la presunta deudora a fin de que reconozca dichos documentos, la pretensión cautelar debió ser encuadrada en el marco de lo previsto por el art. 209, inc. 2º, del Código Procesal.
En tal contexto, corresponde revocar la sentencia de grado, encomendándose al juez a quo que ordene la comparecencia de los dos testigos ofrecidos a fin de que abonen con declaración sumaria la firma que se le atribuye a la ejecutada y, luego, emita pronunciamiento concreto sobre la pretensión cautelar.
4º) En lo que respecta al agravio atinente a la restante medida precautoria solicitado por la ejecutante, debe comenzar por recordarse que, según nuestro ordenamiento ritual, la inhibición general de bienes procede en aquellos supuestos en que no se conocieren bienes del deudor o “… los embargados resultaren presuntivamente insuficientes para cubrir el crédito del ejecutante” (art. 534, Código Procesal).
Es evidente el carácter sucedáneo, supletorio, sustitutivo o subsidiario que –como regla– tiene esa medida, pues se trata de una cautelar que solo resulta viable, entonces, frente a la carencia, insuficiencia o desconocimiento de bienes del deudor, y es por eso que no debiera coexistir con un embargo, excepto frente al caso de insuficiencia de bienes embargados (conf. Fenochietto, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Buenos Aires, 1999, t. 1, pág. 788 y doctrina cit. en nota 3; CNCom. Sala D, 15/8/2017, “Ramírez, Raúl Obdulio c/ Reynard, Nilvio s/ ejecutivo s/ incidente de apelación”).
En orden a lo expuesto, y si bien ninguna medida precautoria cabe autorizar ahora según lo expuesto en el considerando anterior, resulta pertinente señalar que el pedido tendiente a obtener la inhibición general de bienes deberá ser eventualmente reiterado ante el juez de grado, en caso de que el embargo pretendido –de haberse decretado– resulte infructuoso.
5º) Por ello, se resuelve:
Admitir parcialmente la apelación subsidiariamente interpuesta por la ejecutante, en los términos que fluyen del considerando 3º.
Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), y devuélvase el expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Prosec.: Mariano Casanova).
Iarai S.A. c. Banco BBVA Argentina S.A. s/ordinario
En Buenos Aires, a los 25 días del mes de marzo de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “IARAI S.A. c/ BANCO BBVA ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO” (5871/2020; juzg. Nº 16 sec. Nº 32), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Matilde. E. Ballerini (8), Eduardo R. Machin (7) y Alejandra N. Tevez (9).
Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (conf. art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La Señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dice:
I. A fs. 2/9 IARAI SA (en adelante “IARAI”) promovió acción contra Banco BBVA Argentina SA (en adelante “BBVA”) solicitando se la condene a abonar la suma de ciento sesenta y cinco millones ciento trece mil setecientos setenta y uno con ochenta centavos ($ 165.113.771,80) con más sus intereses y costas, en concepto de los daños y perjuicios ocasionados por el ilegítimo obrar que imputó a la entidad bancaria.
Comenzó señalando que fue demandada junto con Obra Social de Choferes de Camiones en las actuaciones caratuladas “PROYECTO SALUD SRL c/ OBRA SOCIAL DE CHOFERES DE CAMIONES Y OTRO c/ COBRO DE SUMAS DE DINERO” (Expte. Nº 7236/10), en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 5 Secretaría Nº 9 y refirió que en el marco del expediente “PROYECTO SALUD SRL c/ OBRA SOCIAL DE CHOFERES DE CAMIONES Y OTRO s/ MEDIDA CAUTELAR” (Expte. Nº 6945/10) se dispuso la traba de un embargo preventivo sobre los fondos que su mandante tenía depositados en la cuenta corriente abierta en “BBVA”, por la suma de pesos cuatro millones trescientos veintiocho mil ciento treinta y uno con ochenta centavos ($ 4.328.131,80).
Continuó relatando que el 05/11/2010 se produjo la detracción de dicho importe y que con fecha 26/11/2010 el banco informó en la causa que había dado cumplimiento a la manda judicial, habiendo depositado el monto en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, sucursal Tribunales.
Explicó que el día 31/10/2017 se dictó la sentencia definitiva de segunda instancia en el expediente principal, resultando vencida en el pleito junto con la coaccionada y expresó que el 14/12 /2017 celebró un acuerdo de pago con la parte actora, el cual fue homologado judicialmente con fecha 12/04/2018.
Manifestó que al efectuar las gestiones a fin de disponer de los fondos embargados y cancelar la suma adeudada, el Banco Ciudad le hizo saber el día 15/11/2017 que no se había materializado la transferencia efectuada por “BBVA” el 05/11/2010 debido a que se había rechazado por un error en la consignación del fuero de las actuaciones, habiéndose devuelto los fondos a “BBVA” el día 19/11/2010.
Sostuvo que la entidad bancaria demandada jamás informó en la causa la devolución del importe embargado a la vez que tampoco se verificó el reingreso de dicho monto en la cuenta corriente de su titularidad.
Refirió que finalmente “BBVA” efectivizó la transferencia el 15/12/2017, lo cual ocurrió por requerimiento de su mandante como resultado de un intercambio de correos electrónicos con el banco.
Afirmó que la aquí accionada retuvo para sí desde el 19/11 /2010 hasta el 15/12/2017 los fondos extraídos de su cuenta de forma ilegítima y subrepticia, disponiendo de ellos indebidamente y obteniendo réditos durante más de 7 años, valiéndose a tal efecto de una falsa comunicación en el expediente cautelar en el que alegó haber cumplido con el embargo judicial que había sido ordenado.
En consecuencia, reclamó en concepto de daños y perjuicios el pago de una suma equivalente a los intereses generados por la utilización de sus fondos desde el momento en que se debitaron de su cuenta hasta que fueron transferidos a la respectiva cuenta judicial, requiriendo que a esos efectos se utilice la tasa que aplica el Banco Nación para disponer de fondos, sin contar con la autorización para girar en descubierto, capitalizable cada 30 días. También solicitó el pago de intereses punitorios desde la fecha del cumplimiento de la medida cautelar hasta su efectivo pago conforme la tasa aplicable en el fuero. A los fines pretendidos acompañó una planilla con la liquidación practicada.
A fs. 41/42 amplió demanda, designando consultor técnico para el peritaje contable y ofreciendo prueba en los términos del art. 388 CPr.
Corrido el traslado de ley, BBVA Banco Francés SA se presentó en fs. 52/63 y contestó demanda. Realizó una negativa general y particular de los hechos y solicitó su rechazo con costas.
En prieta síntesis, sostuvo que la actora no sufrió daño alguno que deba ser indemnizado por su representada.
Alegó que una vez retenidos los fondos procedió a efectuar la transferencia a la cuenta judicial correspondiente pero fue rechazada por un error en el fuero consignado y señaló que cuando tomó conocimiento de ello, logró efectivizar la medida cautelar ordenada.
Refirió que la accionante no se vio privada de su dinero como consecuencia de la conducta del banco en virtud de que, aún si el rechazo de la transferencia no hubiera ocurrido, la compañía no hubiera podido disponer del mismo ya que estaba afectado al cumplimiento de un embargo judicial.
Señaló que la demandante tampoco dejó de percibir una ganancia en razón de que tuvo la facultad de solicitar al Juez competente la inversión de las sumas embargadas en alguna operatoria redituable, mas no lo hizo.
Impugnó la liquidación efectuada por su contraria.
Finalmente, solicitó que para el caso de que se haga lugar a la demanda se condene a la actora en costas por pluspetición inexcusable (conf. art. 72 CPr) y requirió la aplicación del art. 730 del CCyCN.
En orden a las restantes circunstancias fácticas que rodearon al presente, me remito al pronunciamiento recurrido a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones.
II. La sentencia dictada a fs. 245/265 rechazó íntegramente la demanda e impuso las costas a la accionante vencida.
Para así resolver, el Sr. Juez a quo tuvo por acreditado, en líneas generales, la secuencia de los hechos invocados por “IARAI” y la existencia de una irregularidad por parte de “BBVA”, pero consideró que ese accionar no generó un daño resarcible a la actora.
Tras efectuar un pormenorizado análisis del concepto, efectos y normas que regulan el instituto del embargo preventivo y las distintas clases del daño patrimonial, juzgó en primer lugar que no existió un daño emergente.
En ese sentido, explicó que la detracción original de los fondos disponibles en la cuenta corriente de “IARAI” fue en cumplimiento de una orden judicial que se mantuvo firme en el trámite del expediente y sostuvo que la retención posterior ante la falta de instrucciones fue regular, ya que la demandada no podía, sin infringir el embargo e incurrir en responsabilidad, restituir las sumas a su cliente. Agregó que eventualmente la emplazada cumplió con la medida cautelar tras enterarse de lo que había ocurrido.
Destacó que de haberse cumplido efectivamente con el embargo y haber ingresado los fondos en el banco de depósitos judiciales la situación habría sido –a efectos prácticos– la misma, por cuanto se habría mantenido la inmovilización y el desapoderamiento de ese dinero, solo que en otro banco, bajo el mismo título jurídico.
A su turno, consideró que tampoco se había verificado un lucro cesante, con sustento en que la cuenta judicial es de naturaleza infructífera y no genera interés en favor del titular de las sumas allí depositadas, no habiéndose demostrado que la cuenta a la que debieron transferirse los fondos embargados generase algún rédito.
Añadió que lo mismo ocurría para el caso de sostener que se dejaron de percibir intereses que los fondos habrían devengado en caso de haber sido restituidos a la cuenta corriente de “IARAI” ya que los mismos no podían ni debían ser reintegrados hasta el levantamiento del embargo preventivo.
Finalmente, a la misma conclusión arribó respecto de la pérdida de chance, en tanto las sumas embargadas solo podrían haber generado interés si se hubiese solicitado su inversión, petición que la demandante no formuló y que hubiese permitido que descubriera de forma temprana que no se había efectivizado la transferencia realizada por “BBVA”.
Luego, a modo de consideraciones adicionales, el sentenciante de grado expresó que no se comprobó un actuar doloso por parte de “BBVA” pues entendió que había incurrido en una serie de errores clericales.
De su lado, juzgó que tampoco se produjo un enriquecimiento de la entidad bancaria a expensas de la accionante.
Agregó que el contrato de cuenta corriente celebrado entre las partes era ajeno a la relación fundada en la medida cautelar, por lo que no existía un deber jurídico de “BBVA” fundado en dicho contrato de no retener o devolver los importes embargados a “IARAI”.
En cuanto a la liquidación practicada por la demandante al iniciar la acción, señaló que escondió la pretensión de obtener la restitución de las sumas embargadas, cuestión que no fue debidamente dilucidada en el escrito inaugural y resultó injustificada ya que las mismas fueron dadas en pago por “IARAI” en el marco del acuerdo oportunamente celebrado con su contraparte.
También rechazó la aplicación de los intereses solicitados por la compañía bajo el fundamento de que no hay un daño que permita inferir la necesidad de su reconocimiento.
Por último, sostuvo que la tasa de interés utilizada por “IARAI” para calcular la medida del daño carece de sustento adecuado ya que la nombrada jamás habría cobrado más que la tasa de interés por saldo positivo de los depósitos judiciales a la vista, sin perjuicio de que no acreditó la existencia de dicha tasa.
III. Contra dicho pronunciamiento, se alzó la parte actora a fs. 268. Fundó su recurso a fs. 284/02, el que fue respondido a fs. 305/14.
Las críticas de la accionante –en síntesis– transitan por los siguientes carriles: i) el rechazo de la demanda con fundamento en la inexistencia de daño resarcible; ii) la calificación del accionar de “BBVA” como una mera irregularidad; iii) la valoración de los hechos y la prueba producida en autos; iv) las consideraciones adicionales efectuadas; y v) la imposición de costas.
IV. Comenzaré por señalar que en esta instancia no existe controversia en punto a que: i) en el marco del incidente “PROYECTO SALUD SRL c/ OBRA SOCIAL DE CHOFERES DE CAMIONES Y OTRO s/ MEDIDA CAUTELAR” (Expte. Nº 6945/10), en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 5 Secretaría Nº 9, se decretó con fecha 05/11/2010 un embargo preventivo contra “IARAI” sobre los fondos que tenía depositados en su cuenta corriente nº166-62942 en “BBVA” por un total de $ 4.328.231,80; ii) el 15/11/2010 “BBVA” transfirió el importe de $ 4.328.231 al Banco Ciudad pero fue rechazada por falta de fuero y devuelta a la entidad emisora mediante dos libranzas efectuadas los días 19/11/2010 y 24/11/2010; iii) el monto restituido no fue acreditado en la cuenta corriente de “IARAI”; iv) con fecha 31/10/2017 se dictó sentencia definitiva de segunda instancia en los autos principales “PROYECTO SALUD SRL c/ OBRA SOCIAL DE CHOFERES DE CAMIONES Y OTRO c/ COBRO DE SUMAS DE DINERO” (Expte. Nº 7236/10) y se condenó a “IARAI” al pago de cierta suma de dinero; v) la actora tomó conocimiento –mediante nota emitida el día 15/11 /2017 por el Banco Ciudad– que no se había materializado la mentada transferencia y comunicó esa cuestión a “BBVA” vía correo electrónico; vi) el 15/12/2017 la accionada transfirió los fondos embargados a la correspondiente cuenta judicial; y vii) “IARAI” utilizó esas sumas como parte de pago del acuerdo oportunamente celebrado con Proyecto Salud SRL.
Así se encuentra fuera de debate que transcurrieron 7 años desde el momento en que la emplazada detrajo la suma embargada de $ 4.328.231 de la cuenta corriente de la actora hasta que finalmente efectivizó la transferencia a la respectiva cuenta judicial, lapso durante el cual ese dinero permaneció depositado en “BBVA”.
El anterior sentenciante consideró, en definitiva, que el accionar de “BBVA” no ocasionó ningún perjuicio a “IARAI”.
De su lado, los agravios de la recurrente procuran cuestionar la determinación de la inexistencia de un daño resarcible y la valoración de la actuación de la entidad bancaria como fundamentos para el rechazo de la acción.
En ese escenario corresponde analizar el comportamiento de la “BBVA” y determinar si cabe adjudicarle responsabilidad.
V. En primer lugar, recordaré que al interponer demanda, “IARAI” sostuvo que la accionada retuvo ilegítimamente para sí los fondos embargados, generando intereses y obteniendo beneficios hasta la oportunidad en que se materializó su transferencia, ofreciendo prueba a fin de demostrar tal extremo.
Al contestar la acción, “BBVA” efectuó una negativa de lo invocado por la compañía y expresó que una vez que tomó conocimiento del rechazo de la libranza electrónica, logró efectivizarla.
Ahora bien, no hay duda de que durante 7 años “BBVA” tuvo a su disposición el dinero embargado, en tanto no se acreditó en la respectiva cuenta judicial y tampoco reingresó a la cuenta corriente de “IARAI”.
Lo cierto es que a lo largo de este proceso, en ninguna ocasión la entidad bancaria explicó qué sucedió en ese entonces con la suma de $ 4.328.231 que permaneció en su poder tras la devolución del Banco Ciudad, sin siquiera desvirtuar de alguna forma lo alegado por la accionante en torno a que utilizó el dinero y obtuvo réditos.
En ese sentido, cabe ponderar el peritaje contable, del que resulta que “IARAI” había requerido al experto que informara los asientos y registraciones que “BBVA” hubiese realizado con motivo de la transferencia y la posterior restitución de fondos por parte del Banco Ciudad. El perito no pudo responder a dicho punto ya que expresó que la demandada no le había proporcionado tal documentación (ver respuesta al punto e obrante a fs. 168/69), cuestión que no fue impugnada por “BBVA” en su presentación de fs. 175/76.
Esa omisión es una muestra del silencio y de la actitud pasiva que la entidad bancaria adoptó con todo lo vinculado al embargo judicial al que debía sujetarse.
En efecto, véase que la emplazada informó con fecha 25/11 /2010 –luego de que los fondos hubieran sido restituidos los días 19/11 /2010 y 24/11/2010 por el Banco Ciudad– que había dado cumplimiento a la medida precautoria, pese a que claramente ello no había ocurrido (v. deox del 04/06/2021 y v. fs. 162 del 1º cuerpo del expediente nº 6945 /10).
Y tras la devolución efectuada por el Banco Ciudad, la demandada no comunicó esa cuestión en la mentada causa ni requirió instrucciones para confeccionar correctamente la libranza electrónica.
Transcurridos 7 años, su cliente le hizo saber por medio de un correo electrónico del rechazo de la transferencia, por lo que fue en ese período que “BBVA” procedió a remitir nuevamente las sumas embargadas a la cuenta judicial correspondiente (v. fs. 14/35 y fs. 326 del 2º cuerpo del expte. nº 6945/10.).
No desconozco que la actora bien pudo advertir con anterioridad que la transferencia no se había materializado y no lo hizo, debido a que en el incidente de medidas precautorias obra una constancia emitida el 01/12/2011 por el Banco Ciudad de la cuenta Lº 280 Fº 843 DVº 1, correspondiente a dicha causa, de la que resulta que el saldo en ese entonces era de cero pesos (v. fs. 274 del cuerpo 2 del expte. nº 6945/10).
Del mismo modo, la recurrente no solicitó la inversión de los fondos embargados en un plazo fijo, oportunidad en la que también podría haber verificado que las sumas no habían ingresado a la cuenta judicial, por lo que el potencial rendimiento que ese dinero pudo haber generado no fue demostrado.
Pero esa negligencia, –que en definitiva tuvieron todas las partes del aludido juicio ya que ninguna constató que la suma de $ 4.328.231 no se había acreditado en la mentada cuenta y tampoco se interesó en requerir alguna medida conservatoria– no importa deslindar a “BBVA” de responsabilidad por su conducta, pues estamos frente a una entidad financiera con alto grado de especialización que no actuó con la diligencia y prudencia que corresponde a un profesional en la materia (conf. arts. 902 y 909 del derogado Código Civil, actualmente receptado en el art. 1725 CCyCN).
Es que, aun cuando fuese por omisión y no de forma intencional, “BBVA” retuvo durante varios años fondos que estaban destinados al cumplimiento de un embargo judicial.
Súmase a ello que comunicó en el correspondiente juicio que había cumplido con la medida precautoria, a pesar de que previamente la transferencia había sido rechazada por el Banco Ciudad y luego no dio aviso de dicha cuestión, cuando era su carga hacerlo. En ese sentido, vale recordar que las mandas judiciales deben ser cumplidas, ello de conformidad con lo establecido por el art. 666 bis del derogado Código Civil (actualmente art. 804 CCyCN) y el art. 37 del CPr, que disponen el cumplimiento de los deberes impuestos en las resoluciones judiciales y la facultad de aplicar sanciones conminatorias a quienes no lo hicieran en favor del titular del derecho.
Tampoco demostró qué ocurrió con el dinero en ese lapso de tiempo, pues nada al respecto fue alegado. Del mismo modo, no desvirtuó lo afirmado por “IARAI” en punto a que había usufructuado esas sumas, limitándose a negar lo invocado por su contraparte.
En tal inteligencia, no cabe más que concluir que mientras los fondos permanecieron en “BBVA”, generaron réditos en beneficio del banco, lucrando, de esa forma, con su actividad.
En virtud de lo expuesto, ponderando el indebido obrar de “BBVA”, la culpa concurrente de “IARAI” al no constatar –cuando pudo hacerlo– que la medida cautelar no se había efectivizado, sumado a la falta de inversión a plazo fijo del dinero embargado y el tiempo durante el cual permaneció en poder de la emplazada; estimo razonable reconocer, en los términos del art. 165 CPr, el derecho de la actora a cobrar la suma de $ 1.000.000, que se fija a la fecha del dictado de este pronunciamiento. El monto referido sólo devengará intereses en el caso de que “BBVA” no cumpla con la condena, los que se computarán a la tasa activa que cobra el BNA en sus operaciones de descuento a 30 días desde la fecha de mora y hasta el efectivo pago.
No procede, en cambio, la pretensión de la recurrente destinada a obtener el reintegro del capital embargado en tanto ese dinero finalmente fue utilizado por “IARAI” para cancelar parte de la suma adeudada a Proyecto Salud SRL. Asimismo, tampoco corresponde reconocer a modo de indemnización el pago de los intereses calculados con posterioridad a la fecha en que “BBVA” cumplió con la transferencia ordenada, ya que a partir de ese momento los fondos dejaron de estar a disposición de la entidad bancaria.
Con esos alcances, se admitirá el recurso y se hará lugar parcialmente a la demanda.
VI. Por último, corresponde tratar el agravio vinculado con la imposición de costas.
Dado el modo en que se resuelve el presente, la particularidad de estas actuaciones, la negligencia en que incurrieron las partes y que ambas pudieron creerse con derecho a peticionar del modo en que lo hicieron, encuentro razonable distribuir las costas por su orden en ambas instancias (conf. art. 68 CPr), por lo que se rechaza la aplicación del art. 72 del CPr solicitada por “BBVA” al contestar demanda.
VII. Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: admitir parcialmente el recurso formulado por la actora, y en consecuencia, revocar la sentencia dictada a fs. 245/265 condenando a la accionada a pagar a “IARAI”, en el plazo de diez días, la suma de $ 1.000.000. Las costas de ambas instancias se distribuyen en el orden causado (art. 68 CPr).
Así voto.
Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara, doctor Eduardo R. Machin y doctora Alejandra N. Tevez, adhieren al voto anterior.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: admitir parcialmente el recurso formulado por la actora, y en consecuencia, revocar la sentencia dictada a fs. 245/265 condenando a la accionada a pagar a “IARAI”, en el plazo de diez días, la suma de $ 1.000.000. Las costas de ambas instancias se distribuyen en el orden causado (art. 68 CPr).
Notifíquese por Secretaría.
Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.
En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Matilde E. Ballerini. – Eduardo R. Machin. – Alejandra N. Tevez (Sec.: Rafael F. Bruno).
C., J. s/recurso de casación
La defensa de una imputada recurre en casación la resolución de la Cámara Federal que dispuso la inhibición general de bienes de todos los imputados, entendiendo que puede provocarse un gravamen de insuficiente, imposible o tardía reparación posterior, afectándose el principio de inocencia de su pupila y el derecho de propiedad, concediéndose el recurso por lo que llegado al superior, se analiza su procedencia siendo declarado inadmisible.
Ciudad de Buenos Aires, 29 de febrero de 2024.
Autos y Vistos:
Integrada la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal por los doctores Gustavo M. Hornos –como Presidente–, Javier Carbajo y Mariano Hernán Borinsky, asistidos por el secretario actuante, reunidos a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa FLP 38935/2023/2/CFC1, caratulada: “C., J. s/recurso de casación”.
Y Considerando:
El señor juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:
I. El 30 de noviembre de 2023, la Sala III de la Cámara Federal de La Plata resolvió “REVOCAR la resolución apelada y disponer la inhibición general de bienes solicitada respecto de M. I., S. C. y J. W. J. C., la que deberá hacer efectiva el magistrado cursando los oficios de rigor”.
II. Contra dicha decisión, la defensa técnica que asiste a la imputada C. interpuso recurso de casación, el que fue concedido por el a quo el 28 de diciembre de 2023.
Inicialmente, la parte recurrente consideró que el recurso interpuesto resulta admisible en tanto fue promovido contra una resolución que puede provocar un gravamen de insuficiente, imposible o tardía reparación posterior. A su vez, estimó violentados el principio de inocencia y el derecho de propiedad, lo que refleja el carácter federal de los agravios invocados.
Sumado a ello enfatizó que la primera sentencia adversa a su pretensión fue la dictada por el a quo, por lo que corresponde admitir su presentación recursiva en tanto debe garantizarse el derecho al recurso.
En lo medular, postuló que disponer la inhibición general de bienes implica la aplicación de una pena anticipada. Resaltó que el fiscal ni siquiera la citó a indagatoria a su defendida, lo que evidencia a su criterio la ingravidez probatoria que sostiene la decisión objetada.
A su vez, expresó que la inhibición general de bienes es un instituto que opera cuando el imputado, tras disponerse su procesamiento, no puede hacer frente al monto de embargo impuesto. Sobre la excepción a dicha regla, afirmó que en el caso bajo estudio no se presentan sus dos elementos necesarios: la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.
Al respecto, hizo hincapié en que no haber llamado a indagatoria a su defendida es un claro reflejo de la ausencia de verosimilitud de la posible materialidad del hecho y la vinculación de su asistida con éste. Para más, destacó que hasta el momento se desconoce cuál habría sido la personal y específica conducta desplegada por nuestra asistida con trascendencia en el hecho motivo de investigación para, supuestamente, ocultar o disimular el patrimonio del Sr. I.
Por ello, afirmó que “sin esa mínima pero imprescindible descripción, imposible resulta entonces preliminarmente vincular a nuestra ahijada procesal con los hechos denunciados, en el supuesto y eventual caso que constituyan delito alguno”. Arguyó, en tal sentido, que el fiscal de instrucción “no brindó un mínimo argumento respecto a la posible responsabilidad individual de la nombrada”.
Con relación al peligro en la demora, aseveró que no existe tal urgencia que justifique la medida dispuesta. Añadió que el inmueble de la calle Ortega y Gasset Nº …, piso 18, CABA, fue adquirido previamente a contraer matrimonio con I. De este modo, el bien de mayor valor económico de su asistida no es producto, provecho o efecto relacionado con los hechos investigados, lo que evidencia a su criterio el yerro de declarar su inhibición.
Por lo expuesto, solicitó que se haga lugar al recurso interpuesto y se revoque la inhibición general de bienes dispuesta en autos.
Hizo reserva del caso federal.
III. Es un criterio consolidado en esta instancia que el juicio sobre la admisibilidad formal del recurso de casación que realiza el tribunal de anterior intervención, si bien constituye una etapa inevitable del juicio de casación –que prevé el art. 444 del CPPN– no resulta definitivo, sino que es de carácter provisorio.
Si esta Cámara considera –en un nuevo examen– que el recurso es formalmente improcedente y ha sido mal concedido, puede desecharlo en cualquier momento, sin que medie pronunciamiento sobre el fondo, antes o aun después de la audiencia de informes o al dictar sentencia (cfr., en lo pertinente y aplicable, Sala IV, C.F.C.P.: causa 1178/2013, “Alsogaray, María Julia s/recurso de casación”, Reg. 641.14, del 23/04/2014; CFP 1738/2000/TO1/2/CFC1, “Bignoli, Santiago María; Bignoli, Arturo Juan y Oficina Anticorrupción s/incidente de prescripción de acción penal”, Reg. 1312.14, del 27/06/2014; causa 1260/2013, “Ríos, Héctor Geremías s/recurso de casación", Reg. 695.15, del 20/04/2015; causa FSA 74000069/2007/TO1/CFC1, “Ojeda Villanueva, Néstor Alfredo s/recurso de casación”, Reg. 1111.15, del 09/06/2015; causa FGR 6715/2014/2/CFC1, “Gatica, Rey David s/recurso de casación”, Reg. 140/16, del 19/2/2016; causa CPE 990000411/2006/TO1/4/CFC2, “Samid, José Alberto s/recurso de casación”, Reg. 1808/17, del 19/12/17; causa FBB 2993/2013/TO1/1/ CFC1, “Marino, José Luis s/recurso de casación”, Reg. 1378/18, del 4/10/18; causa CFP 420/2015/CFC1, “Echegaray, Ricardo s/recurso de casación”, Reg. 1504/19, del 17/07/19; causa FSM 1800/2009/TO1/8/3/CFC5, “Pedreño Mario Javier s/recurso de casación”, Reg. 761/20 del 9/06/20;FLP 23933/”020/3/CFC2, “Amado, Héctor Oscar s/recurso de casacio?n”, Reg. 1236/2023, del 13/09/23; entre muchas otras).
IV. En cuanto a la admisibilidad del recurso interpuesto cabe mencionar que, en principio, las decisiones atinentes a medidas cautelares –sea que las decreten, levanten o modifiquen– no constituyen sentencia definitiva (Fallos: 313:116) y, en ese sentido, no se encuentran comprendidas en el art. 457 del Código Procesal Penal de la Nación (cfr. causa CFP 6522/2011/62/CFC1, rta. el 20 de octubre de 2014, Reg. Nro. 2095/14.4; causa “Oficina Anticorrupción s/recurso de casación”, causa CFP 12099/1998/TO1/5/CFC2, Reg. Nro. 216.15.4, rta. el 27 de febrero de 2015; causa Nro. FSM 659/2013/TO1/2/CFC1: “SACCANI, Virginio Luis y SACCANI, Paula Virginia s/recurso de casación”, rta. el 13 de diciembre de 2016, Reg. Nro. 1604/16.4; entre varias otras).
Solamente cabe admitir una excepción cuando el recurrente alega fundadamente la existencia de una cuestión federal que permita equiparar la decisión apelada a definitiva por sus efectos (conforme doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Fallo “Di Nunzio”, Fallos: 328:1108).
En este caso, la defensa no ha logrado demostrar fundadamente ni se advierte del estudio del legajo que se encuentre involucrada alguna cuestión de índole federal que habilite la intervención de este Tribunal en los términos citados.
Es que, en efecto, el recurrente aduce la arbitrariedad de la resolución recurrida expresando una mera opinión divergente a la expuesta por el tribunal a quo y sin rebatir los argumentos sostenidos en la resolución cuestionada, lo que no basta para justificar la inspección casatoria.
En esta inteligencia considero que, en atención al carácter restrictivo de la doctrina de la arbitrariedad, para que prospere la impugnación con ese respaldo, es menester que se demuestren defectos que descalifiquen la decisión recurrida como acto jurisdiccional válido, lo cual no ha fundamentado el recurrente en autos. Ello en tanto no argumentó, en base al análisis de los concretos motivos en los que se sustentó la resolución que impugna y a la luz de la normativa del caso, cuál es el yerro que pretende configurado.
Por otro lado, con relación al invocado derecho al recurso supuestamente afectado en el caso bajo estudio, a raíz de que fue la Cámara de Apelaciones quien decretó la inhibición general de bienes, cabe recordar que la CSJN ha sentado un estándar sobre el punto en el precedente “Diez” (Fallos: 344:3782), pero dicho caso no resulta análogo a éste.
En “Diez”, el Máximo Tribunal estableció que debe garantizarse el derecho al recurso en supuestos donde el procesamiento es dictado por la Cámara de Apelaciones interviniente. En concreto, estableció que “[…] la importancia que para la parte tenía contar con esa instancia de revisión no podía entenderse como prescindible ni por las características intrínsecas del auto de procesamiento –vinculadas con la posibilidad de su reforma de oficio o a instancia de parte (artículo 311, primera parte, del citado código)– ni tampoco por las distintas alternativas propias de la etapa de clausura de la instrucción y elevación a juicio (artículos 346 al 352 del mismo código)”.
En definitiva, la CSJN consideró como acto procesal relevante al auto de procesamiento en el devenir de cualquier proceso penal y es desde allí que su revisión por un tribunal superior debe garantizarse en toda causa; lo que abarca supuestos en los que éste sea dictado por la cámara de apelaciones interviniente.
Por el contrario, en el caso bajo estudio la resolución cuestionada no ha sido ponderada con ese rango de importancia por el Máximo Tribunal, por lo que el estándar fijado en “Diez” no replica al caso bajo estudio. Cabe recordar que la doctrina del precedente o stare decisis, en su proyección vertical, establece que un caso judicial debe ser resuelto en base a la regla o norma contenida en una sentencia anterior dictada por el tribunal superior de la jurisdicción que se trate en un caso reputado análogo.
Como se advierte, el carácter sustancialmente análogo entre casos es un requisito ineludible para replicar el estándar marcado en uno a otro caso posterior, lo que no se verifica en la presente incidencia y sella la suerte del recurso interpuesto.
V. Sumado a todo lo expuesto, debe atenderse que en autos se investigan delitos de corrupción presuntamente cometidos por un funcionario público, de los que y según la hipótesis acusatoria, la aquí peticionante podría ser partícipe.
En tal sentido cabe recordar que, a partir de la reforma constitucional de 1994, el Estado argentino buscó enfatizar en la probidad del ejercicio de la función pública, en clara alusión a erradicar la corrupción del seno del ámbito público.
Esto guarda consonancia con la aprobación de la Convención Interamericana contra la Corrupción mediante la ley 24.759, promulgada el 13 de enero de 1997, cuya finalidad fue promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficazmente la corrupción (art. 1.a).
Además, se establece que “cada Estado Parte considerará asimismo la posibilidad de adoptar medidas legislativas y administrativas apropiadas, en consonancia con los objetivos de la presente Convención y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, para aumentar la transparencia respecto de la financiación de candidaturas a cargos públicos electivos y, cuando proceda, respecto de la financiación de los partidos políticos” (art. 7.3).
Del mismo modo, dicha Convención entiende que, con objeto de combatir la corrupción, “cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, promoverá, entre otras cosas, la integridad, la honestidad y la responsabilidad entre sus funcionarios públicos” (art. 8.1).
En tal sentido y como bien fuera mencionado anteriormente, la reforma constitucional de 1994 estableció que el Congreso debía sancionar una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función (art. 36 de la Carta Magna).
Es por ello que se sancionó en 1999 la ley 25.188, conocida como ley de Ética Pública. Allí se entendió por función pública a toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos (art. 1).
En lo que aquí concierne, se estableció que los funcionarios públicos se encuentran obligados a: a) cumplir y hacer cumplir estrictamente Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos que en su consecuencia se dicten y defender el sistema republicano y democrático de gobierno; b) Desempeñarse con la observancia y respeto de los principios y pautas éticas establecidas en la presente ley: honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana; c) Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a la satisfacción del bienestar general, privilegiando de esa manera el interés público sobre el particular; d) No recibir ningún beneficio personal indebido vinculado a la realización, retardo u omisión de un acto inherente a sus funciones, ni imponer condiciones especiales que deriven en ello; e) Fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir información, a menos que una norma o el interés público claramente lo exijan; f) Proteger y conservar la propiedad del Estado y sólo emplear sus bienes con los fines autorizados. Abstenerse de utilizar información adquirida en el cumplimiento de sus funciones para realizar actividades no relacionadas con sus tareas oficiales o de permitir su uso en beneficio de intereses privados; g) Abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su beneficio particular o para el de sus familiares, allegados o personas ajenas a la función oficial, a fin de avalar o promover algún producto, servicio o empresa […] (art. 2, ley 25.188).
Finalmente, el 6 de junio de 2006 fue sancionada la ley 26.097 que aprobó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
Dicha Convención estableció que “cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, formulará y aplicará o mantendrá en vigor políticas coordinadas y eficaces contra la corrupción que promuevan la participación de la sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley, la debida gestión de los asuntos públicos y los bienes públicos, la integridad, la transparencia y la obligación de rendir cuentas” (art. 5.1).
En tal sentido, fija también que “cada Estado Parte también considerará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, la posibilidad de establecer medidas y sistemas para facilitar que los funcionarios públicos denuncien todo acto de corrupción a las autoridades competentes cuando tengan conocimiento de ellos en el ejercicio de sus funciones” (art. 8.4).
En resumen, a partir de la reforma constitucional y de la aprobación de las Convenciones internacionales aquí desarrolladas, el Estado argentino se comprometió a maximizar sus esfuerzos por enaltecer deberes y obligaciones en el ejercicio de la función pública, promoviendo la probidad y la transparencia, así como también buscando erradicar cualquier atisbo de corrupción del ámbito público (cfr. voto del suscripto en la causa FPA 961/2016/TO2/CFC13, “VARISCO, Sergio Fausto y otros s/rec. de casación”, Reg. Nº2612/20, resuelta el 22/12/20 por esta Sala IV de la CFCP).
A la vez, los ilícitos investigados fueron encuadrados por el fiscal instructor, de momento, en los ilícitos de enriquecimiento ilícito y lavado de dinero. Sobre el segundo, organismos internacionales de los que la Argentina es parte como el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Lavado de Activos) o a nivel regional el GAFISUD (Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica), emiten recomendaciones y protocolos para combatirlo. Y, en función de ello, para que los Estados, sobre todo los de este hemisferio donde el sistema financiero es considerado más vulnerable para el ingreso de activos de procedencia ilegal, modifiquen su legislación interna de acuerdo con las exigencias o estándares mínimos requeridos por aquellos.
Específicamente, en su Recomendación 4, el GAFI ha sostenido que los países deben adoptar medidas similares a las establecidas en la Convención de Viena, la Convención de Palermo y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, incluyendo medidas legislativas, que permitan a sus autoridades competentes congelar o incautar y decomisar –sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe– lo siguiente: (a) bienes lavados, (b) producto de, o instrumentos utilizados en, o destinados al uso en, delitos de lavado de activos o delitos determinantes, …o (d) bienes de valor equivalente.”. Y que estas medidas deben incluir la autoridad para: (a) identificar, rastrear y evaluar bienes que están sujetos a decomiso; (b) ejecutar medidas provisionales, como congelamiento y embargo, para prevenir manejos, transferencias o disposición de dichos bienes; (c) adoptar medidas que impidan o anulen acciones que perjudiquen la capacidad del Estado para congelar o embargar o recuperar los bienes sujetos a decomiso; y (d) tomar las medidas de investigación apropiadas”.
Se prevé asimismo que “Los países deben considerar la adopción de medidas que permitan que tales productos o instrumentos sean decomisados sin que se requiera de una condena penal (decomiso sin condena), o que exijan que el imputado demuestre el origen lícito de los bienes en cuestión que están sujetos a decomiso, en la medida en que este requisito sea compatible con los principios de sus legislaciones nacionales”.
El Grupo de Acción Financiera de América del Sur fijó similares objetivos (el citado GAFISUD).
Justamente, la regulación autónoma del delito de lavado de activos en el Código Penal ha sido inspirada en los compromisos de orden internacional que ha adoptado el Estado Argentino.
En consecuencia, el aseguramiento de las herramientas de las que disponga un Estado para prevenir, detectar y contribuir a la represión penal del lavado de activos así como para avanzar en esta línea en las acciones necesarias para lograr la identificación de bienes y el recupero de esos activos de origen ilícito en forma oportuna y eficaz, es fundamental.
A la luz del escenario descripto el Estado Argentino se encuentra obligado, en razón de los compromisos internacionales asumidos, a adoptar las medidas pertinentes para garantizar el recupero de los bienes provenientes de los delitos de lavado de activos, que es entonces una de las principales herramientas de política criminal diseñadas en las últimas décadas para atacar los delitos vinculados a la criminalidad económica compleja.
Ciertamente, las medidas cautelares dictadas con el fin de resguardar y prevenir manejos, transferencias o disposiciones de bienes que pudieran influir en los activos y bienes de los encausados, y de ese modo, eventualmente, licuar los bienes, afectando el éxito de la investigación, o el decomiso de aquéllos bienes que han sido objeto o producto del delito, adquieren una relevancia indudable en casos como el aquí investigado (cfr. voto del suscripto en la causa FSM 6138/2020/12/CFC2, “PEREZ JAURENA, Uriel s/recurso de casación”, Reg. Nº1422/23, resuelta el 18/10/23 por esta Sala IV de la CFCP).
En este escenario, el análisis a realizar no puede incurrir en una percepción ingenua y una mirada sesgada de la real importancia de la investigación de los delitos de lavado de activos y, entonces, del especial fundamento que adquiere el tipo de medida cautelar como la que se trata. Ello, en pos de resguardar las posibilidades de éxito de la investigación, en el marco del otorgamiento del sentido de restauración de la justicia y también del restablecimiento del equilibrio perdido que el decomiso importa, destinado a recuperar para la comunidad los activos obtenidos o utilizados en la comisión de delitos socialmente dañosos.
Dichos extremos, en definitiva, fueron debidamente ponderados por el a quo al dictar la decisión aquí objetada, lo que sella en definitiva la suerte del recurso promovido por la defensa técnica de C.
VI. En consecuencia, propicio que se declare inadmisible el recurso de casación interpuesto, sin costas en la instancia (art. 530 y ss. del CPPN). Téngase presente la reserva del caso federal efectuada.
El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:
I. Como cuestión preliminar, resulta pertinente destacar que el juicio sobre la admisibilidad formal del recurso en examen efectuado por el a quo es de carácter provisorio, mientras que el juicio definitivo sobre dicho extremo corresponde a esta Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal y puede ser emitido sin pronunciarse sobre el fondo, tanto antes como después de la audiencia para informar o en el mismo momento de dictar sentencia (cfr., en lo pertinente y aplicable, las causas “Peluffo, Silvio José s/recurso de casación” –FTU 400696/2006/TO1/2/CFC3, reg. nº 1498/18 del 24/10/18–; “Giolitti, Marcelo Edgardo s/ recurso de casación –FSM 46308/2016/TO1/37/CFC5, reg. nº 2552/19 del 11/12/19–; “Vázquez, Daniel Osvaldo s/ recurso de casación” –CFP 3044/2020/3/CFC1 –reg. nº 2457/20 del 4/12/20–; “NN Gate Gourmet s/recurso de casación” –FLP 14695/2016/CFC1, reg. nº 1792/21 del 20/10/21– y “Neumann, Alexis s/recurso de casación” –FBB 7218/2020/3/CFC1, reg. nº 20/22 del 9/02/22– de la Sala IV de la C.F.C.P.).
II. En el presente caso, la Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, provincia de Buenos Aires, con fecha 30 de noviembre de 2023, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, dispuso la inhibición general de bienes respecto de M. I., S. C. y J. W. J. C.
Tras realizar un detalle sobre las diferentes denuncias que fueron debidamente acumuladas para tramitar ante el Juzgado Federal Criminal y Correccional nº 2 de Lomas de Zamora (causas nº FLP 38935/2023, FLP 38774/2023 y Causa FLP 38853/2023), el a quo reseñó las medidas de prueba que se adoptaron en la investigación, sobre los hechos que podrían constituir los delitos de enriquecimiento ilícito de funcionario público (art. 268 (2) del C.P.) y lavado de activos (art. 303 del C.P.).
En la resolución se explicó que el art. 518 del C.P.P.N. establece como regla que la oportunidad para disponer la inhibición general de bienes o el embargo de los acusados es al dictar su procesamiento, aunque esa decisión puede anticiparse en circunstancias excepcionales, frente a peligro en la demora y elementos de convicción suficientes que la justifique.
Se analizó el art. 23 del C.P. en cuanto ordena que “… El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer. El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes”.
Y se recordó que el art. 305 del C.P., en lo referente a los delitos contra el orden económico y financiero, dispone que “El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar la custodia, administración, conservación, ejecución y disposición del o de los bienes que sean instrumentos, producto, provecho o efectos relacionados con los delitos previstos en los artículos precedentes”.
En la instancia previa, también se destacaron las obligaciones asumidas por el Estado Nacional a través de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción –aprobada por la ley 26.097–.
En función de todo ello, conforme lo solicitado por el señor fiscal interviniente, se resolvió que pese al incipiente desarrollo de la investigación, la misma revela que en el caso se configuran los elementos de convicción suficientes exigidos por el citado art. 518 del C.P.P.N.
El a quo aclaró que una vez trabadas las medidas cautelares, si el avance de la investigación lo justifica, puede disponerse su levantamiento o sustitución, criterio coincidente con los lineamientos señalado por el Máximo Tribunal en distintos precedentes (“Fallos” 269:131, consid. 7º; 289:181, consid. 5º; 327:261; 327:845; 327:4773, entre muchos).
III. Ahora bien, debe señalarse que el ordenamiento procesal establece una limitación objetiva para la procedencia del recurso de casación que, en lo sustancial exige por vía de principio, contar con una decisión que revista la calidad de sentencia definitiva o equivalente.
En tal sentido, de las concretas circunstancias de la causa se advierte que la resolución impugnada no constituye –ni por su naturaleza ni por sus efectos– sentencia definitiva ni a ella equiparable a tenor de lo normado en el art. 457 del C.P.P.N, toda vez que no pone fin al pleito, ni tampoco los recurrentes han logrado demostrar un perjuicio de imposible o tardía reparación ulterior (Fallos: 330:4103).
Si bien la única parte impugnante alegó la violación de derechos patrimoniales, no demostró que, de momento, el dictado de la medida cautelar cuestionada resulte arbitrario o violatorio de las garantías constitucionales invocadas. Tampoco acreditó la existencia de una cuestión federal atendible que habilite la intervención de esta Cámara en los términos de la doctrina establecida por el Alto Tribunal in re “Di Nunzio” (Fallos: 328:1108) (cfr. en lo pertinente y aplicable la causa “Pernas, Beatriz s/ recurso de casación” –cno CFP 1380/2007/6/cfc2, reg. nº 2442/19 del 2/12/2019–, Sala IV de la CFCP).
Cabe recordar, que la doctrina de la arbitrariedad posee un carácter estrictamente excepcional y exige, por tanto, que medie un apartamiento inequívoco de las normas que rigen el caso o una absoluta carencia de fundamentación (Fallos 295:140, 329:2206 y sus citas; 330:133, entre otros), circunstancias que no se verifican en el sub examine.
Por lo demás, tal como lo señaló el a quo y especificó el distinguido colega que me precede en el orden de votación, resultan de aplicación al caso las disposiciones establecidas por la Convención Interamericana contra la Corrupción (aprobada mediante la ley 24.759), la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (aprobada mediante ley 26.097) y la ley de Ética Pública (ley 25.188), junto con las recomendaciones y protocolos propuestos por organismos internacionales de los que la Argentina es parte como el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional) y el GAFISUD (Grupo de Acción Financiera de Sudamérica).
Así las cosas, y por compartir en lo sustancial las consideraciones realizadas por el doctor Gustavo M. Hornos, adhiero a la inadmisibilidad propuesta, sin costas.
El señor juez Javier Carbajo dijo:
Por compartir, en lo sustancial, las consideraciones vertidas en los votos precedentes, adhiero a ellos y a la solución propuesta.
En mérito del Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
I. DECLARAR INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por la defensa de J. W. J. C., sin costas en la instancia (art. 530 y ss. del CPPN).
II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada.
Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Gustavo M. Hornos. – Javier Carbajo. – Mariano Hernán Borinsky (Sec.: Marcos Fernández Ocampo).
Provincia del Chubut c. Estado Nacional s/medida autosatisfactiva
Rawson, Chubut, febrero de 2024
Vistos y Considerando:
I. Que, estos autos, caratulados: “PROVINCIA DEL CHUBUT C/ ESTADO NACIONAL S/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA” (FCR 1168/2024), que vienen a despacho para resolver.
II. Que a fs. 22/60 se presenta el Señor Lic. Ignacio Agustín TORRES en su calidad de Gobernador de la Provincia del Chubut; el Dr. Andrés GIACOMONE en su carácter de Fiscal de Estado de la Provincia del Chubut, el Dr. Lucas PAPINI en su calidad de Fiscal de Estado adjunto, con el patrocinio letrado del Dr. Javier STAMPONE promoviendo Medida Autosatisfactiva contra el Estado Nacional –Poder Ejecutivo Nacional– Ministerio de Economía con el fin que se ordene: a) el cese de la retención automática que, en concepto de reembolsos por préstamos acordados en el marco del Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial (Decreto Nro. 286/95), realiza sobre las sumas que ha de percibir la PROVINCIA DEL CHUBUT por Coparticipación Federal de Impuestos. Peticiona que esa situación sea mantenida por el plazo de la emergencia económica, financiera y administrativa del Estado Provincial dispuesto mediante la Ley Nº VII Nº 94.; b) Ordenar al ESTADO NACIONAL a: i) renegociar la deuda en condiciones razonables que impliquen un plazo mínimo de 5 años de amortización y una modificación de las condiciones actuales de actualización de la deuda por CER modificándose a una tasa BADLAR en pesos bancos privados para operaciones superiores a $ 1.000.000, en un plazo de 30 a 35 días, más un spread de 200 a 300 puntos básicos; ii) en su defecto, autorice a la Provincia a tomar un nuevo endeudamiento con el exclusivo destino de cancelar la deuda con el Fondo Fiduciario Provincial mediante la emisión de un título de deuda cancelable en un plazo de 5 años en pesos o dólares, bajo la legislación nacional o extranjera; c) hacer inmediata devolución a la PROVINCIA DEL CHUBUT, de las sumas ($10.516.610.155,08) retenidas automáticamente hasta el día 23/02/2024 de la coparticipación federal –como las posteriores hasta la notificación de la sentencia–, en concepto de reembolso por préstamos acordados en el marco del Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial (Convenio de asistencia financiera).
En las consideraciones preliminares explica que la Provincia del Chubut mantiene una deuda con el Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial (FFDP) contraída con convenios de financiación y refinanciación suscriptos en el año 2023. Señala que dado que la tasa de interés se actualiza mediante el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) el avance del proceso inflacionario ocasionado por las políticas implementadas por el propio Estado Nacional habría causado que la deuda se incremente a la suma de $124.565.021.767,23 para el año 2024.
Que la provincia del Chubut habría estado peticionando desde el mes de diciembre de 2023 al Estado Nacional reiteradas solicitudes de refinanciación –demostrativas de su voluntad de pago–. De ese modo la PROVINCIA DEL CHUBUT habría solicitado –como alternativa y muestra de voluntad de pago–, y en el marco del artículo 25 de la Ley de Responsabilidad Fiscal Nro. 25.917, una nueva operación de endeudamiento consistente en la emisión de bonos, destinados íntegramente a la cancelación del saldo de deuda que la Provincia mantiene con el Fondo Fiduciario, proponiendo la aplicación de una tasa Badlar, Dual o Dólar Linked, con garantía de coparticipación o regalías hidrocarburíferas. Muestra de ello sería la solicitud elevada al ESTADO NACIONAL mediante Nota 79/24 del Ministro de Economía de la PROVINCIA DEL CHUBUT, así como previamente por Nota 67/24-EC.
Esgrime que respecto del endeudamiento –esto es la emisión de Bonos para su oferta en el mercado– el mismo requeriría la autorización del Ministerio del Interior, Ministerio de Economía de la Nación y el Banco Central de la República Argentina (según lo dispuesto en la Ley 25.917 de Responsabilidad Fiscal).
Sostiene que, ante tal petición, el Estado Nacional no solo habría guardado silencio, sino que además habría procedido de manera intempestiva, arbitraria e ilegal, a retener de manera automática las sumas debidas (reembolso) de los recursos que percibe la PROVINCIA DEL CHUBUT por coparticipación federal de impuestos, lo que denota un actuar abusivo y violatorio de los principios que rigen el federalismo de concertación, tales como la buena fe y lealtad federal, máxime si se tiene en consideración que esa jamás habría sido la tesitura habitual que habría asumido el ESTADO NACIONAL en la ejecución de esta clase de Convenios.
Explica que las retenciones efectuadas, representarían más de un tercio de lo que percibe la PROVINCIA DEL CHUBUT en concepto de coparticipación, situación que no podría prolongarse en el tiempo sin afectar servicios esenciales del Estado Provincial, tales como salud, higiene, educación, etc.
Por ello sostiene que resultaría absolutamente necesario que la provincia del Chubut pueda cancelar la deuda existente con el FFDP sin que ello implique una retención desmedida de la coparticipación federal.
En lo que hace a la competencia federal, sostiene que la misma se hallaría justificada en razón de la persona en tanto se dirige contra el Estado Nacional – Ministerio de Economía. En lo que hace a la legitimación activa, sostiene que se justificaría la misma en su calidad de que la jurisdicción provincial resulta ser partícipe del régimen de coparticipación federal de impuestos; parte del Convenio de asistencia financiera, y resultar afectada por la retención automática de recursos coparticipables que lleva a cabo el Estado Nacional. Seguidamente se expide respecto de la legitimación pasiva, por cuanto resulta ser el Estado Nacional Ministerio de Economía quien retiene de manera automática fondos coparticipables.
Luego se explaya respecto del Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial creado por el Decreto Nº 286/95 con el objetivo de prestar apoyo a las reformas del sector público provincial argentino y de promover el desarrollo económico de las provincias. Señala que luego se amplían los objetivos de dicho fondo mediante Res. Nº 150/2010; y Res. Nº 800/2019.
Esgrime que la provincia del Chubut habría suscripto inicialmente con el Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial, convenios de financiamiento en fecha 27 de mayo de 2020; 5 de octubre de 2020, el 11 de febrero de 2022; y 5 de septiembre de 2022, los que al 28 de febrero de 2023 conformaban una deuda de la Provincia para con el FFDP que alcanza la suma de pesos $30.245.186.996,46.
Cuenta que en fecha 16 de marzo de 2023, la Provincia, el Ministerio de Economía de la Nación y el FFDP suscriben un nuevo acuerdo que engloba todos los anteriores y determina la deuda indicada anteriormente estableciendo un período de seis (6) meses de gracia y comenzando las amortizaciones de la deuda en el mes de septiembre de 2023.
Que en fecha 9 de noviembre de 2023 se vuelve a suscribir un nuevo convenio, donde se acuerda modificar el reembolso de las cuotas del Convenio del 16/3/23 correspondientes a los meses de septiembre (primer mes de amortización), octubre y noviembre de 2023, refinanciándolas en 12 cuotas mensuales, a partir de enero de 2024.
Para que ello ocurriera, en fecha 02/11/2023, mediante Res. Nº 1632/23 del Ministerio de Economía de la Nación, instruyó al Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial a refinanciar los servicios de amortización e interés que vencían en esos meses, estableciendo (art. 2º) las condiciones financieras: a. Amortización: 12 cuotas mensuales y consecutivas; b. Aplicación del CER: ajuste conforme al Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER); c. Intereses: ajustados por CER; d. Tasa de interés: 0,10 % nominal anual. e. Pago de Servicios: con vencimiento el último día hábil de cada mes; f. Garantía: cesión de los derechos sobre las sumas a percibir por el Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos hasta la cancelación.
Que en fecha 5 de mayo de 2023 las partes suscribieron un nuevo Convenio por un financiamiento de $14.000.000.000. Este al igual que el anterior preveía un interés del 0,1% nominal anual sobre la deuda que se actualiza en función del Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) que elabora y pública el Banco Central de la República Argentina.
Que el 11 de mayo de 2023, el mismo resultó aprobado por la Honorable Legislatura Provincial, mediante el dictado de la ya mencionada Ley II-286, publicada en el Boletín Oficial del día 15 de mayo de 2023 (AÑO LXV- Nº14136).
De la lectura de dicho Convenio de Asistencia Financiera se extrae lo siguiente: se ratifica que el Fondo tiene por objeto, entre otros, asistir y financiar el saneamiento de las deudas de los Estados Provinciales, la implementación de programas de desarrollo, mejora de la eficiencia, incremento de la calidad de las prestaciones y fortalecimiento en general de los sectores de la economía real, educación, justicia, salud y seguridad y la consolidación de la situación fiscal y financiera.
Asimismo, esgrime que pese a los signos de recuperación de los ingresos provinciales, persistiría una situación de déficit fiscal y financiero en razón de la cual la Provincia solicita asistencia para hacer frente al cumplimiento por parte del Tesoro Provincial compromisos indelegables en tiempo y forma.
Finalmente, mediante las actuaciones contenidas en el EX-2023-48323348- -APNDGDA#MEC y la Resolución Nº 598/2023 del Ministerio de Economía, se instruyó al Fondo a instrumentar la asistencia solicitada por la Provincia y a suscribir el presente convenio.
De acuerdo a la cláusula Cuarta, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de reembolso del préstamo y de los intereses, se estableció que la Provincia cede a favor del Banco de la Nación Argentina en su carácter de fiduciario del Fondo, sus derechos sobre las sumas a percibir por el Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1º, 2º y 3º del Acuerdo Nación- Provincias sobre Relación Financiera y Bases de un Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos, ratificado por la ley 25.570, o el régimen que lo sustituya, hasta la total cancelación del capital con más los intereses y gastos adeudados. Que esa operación se cancelaba en 14 cuotas mensuales y consecutivas a partir del mes de noviembre de 2023.
Esgrime que, en todos los casos comentados la deuda total con el FFDP debía estar cancelada al 31 de diciembre de 2024, ello por así pactarse y porque dicho Fondo se extinguía en febrero de 2025.
Que en el mes de febrero de 2023 las autoridades anteriores de la Nación y la Provincia acordaron suspender los pagos y concentrar toda la deuda para que se amortice en la actual gestión de gobierno.
Que el volumen alcanzado producto de la inflación hicieron que la deuda creciera exponencialmente y que al 29 de febrero, cancelada la cuota del mes vía descuento de la coparticipación, quede un saldo de deuda de pesos $ 124.565.021.767,23.
A la gravedad del monto alcanzado se adiciona el escaso tiempo en el que se pretende la misma sea cancelada, esto es, en los próximos 10 meses.
Señala que para dar una idea del monto de la cuota, suponiendo su no ajuste por CER, implicaría una suma mensual de pesos $12.456.502.176,72, lo que significa un 37,25% del total de Coparticipación recibida durante el mes de enero de 2024.
La pérdida de más de un tercio de la coparticipación, empezada a descontar de lo que la Provincia le corresponde diariamente, a partir del pasado 19 de febrero de 2024 habría hecho mella en las arcas provinciales a pesar de los reiterados pedidos de refinanciación efectuados y de los que nunca se tuvo respuesta.
Cuenta que en los primeros días de asumida la actual gestión provincial se remitió, con fecha 15 de diciembre de 2023, una nota dirigida al señor Secretario de Hacienda de la Nación (Nota Nº 14/23 del Ministerio de Economía provincial) donde se solicitaba refinanciar las cuotas de diciembre de 2023 y enero de 2024 con el objeto de mejorar la curva de vencimientos de esta deuda.
Posteriormente y luego de una reunión mantenida con el Secretario de Hacienda de la Nación y colaboradores se remitió al señor Ministro del Interior la Nota Nº 65/24 del Ministerio de Economía Provincial donde se reiteraba la necesidad de refinanciar la deuda con el FFDP pues la actualización por CER que la misma prevé en momentos de altísima inflación hacía imposible la cancelación de la misma sin afectar con ello los servicios esenciales del estado provincial.
Dicha nota fue complementada con su similar Nº 67/24 también dirigida por el Ministerio de Economía provincial al señor Ministro del Interior de la Nación, donde en la misma se elevaba una propuesta de refinanciación de la deuda con el FFDP con un esquema de amortización más amigable y que permita su repago sin afectar, como se dijo, las funciones esenciales del Estado Provincial.
De modo tal que se propuso como alternativa una nueva operación de endeudamiento consistente en la emisión de bonos, destinados íntegramente a la cancelación del saldo de deuda que la Provincia mantiene con el Fondo Fiduciario, con tasa Badlar.
Alega que no habría habido respuesta alguna y sin aviso formal previo, el pasado 19 de febrero de 2024 se habría comenzado con los descuentos de la coparticipación de impuestos federales que le corresponden, en su totalidad.
Detalla los descuentos efectuados desde el día 19/2/2024 hasta el día 23/2/2024 ascendieron a la suma de pesos $10.516.610.155,08.
Manifiesta que dichos descuentos pondrían en riesgo la cancelación de las obligaciones salariales con sus empleados y otras funciones propias del Estado provincial.
Sostiene que el accionar del Estado Nacional constituiría un ejemplo pocas veces vistos en la relación Nación Provincias y constituyen una muestra elocuente de la nula importancia que la Nación mostraría sobre la complicación financiera a la que somete a una jurisdicción provincial. Afirma que la provincia siempre manifestó su preocupación por cancelar sus deudas y honró siempre las mismas.
Que con los niveles de inflación reinantes se encontraría fuera de mercado el ajuste de la deuda por el CER siendo leonino el esquema de amortización pretendiendo descontar de la coparticipación.
Sostiene que con la aplicación del CER la deuda se habría incrementado en un 225,66% y de aplicar en el mismo periodo la tasa BLADLAR habría aumentado el 102,02%.
Destaca la frágil situación por la que atraviesa la provincia, pues la conducta de la demandada pondría en riesgo los servicios esenciales del estado nacional.
Sostiene que el marco del contexto económico y social actual por el que transita la Provincia de Chubut, se ha sancionado la Ley VII Nº 94 la cual ha declarado el Estado de Emergencia Económica, Financiera y Administrativa del Estado Provincial por el término de dieciocho (18) meses.
De no hacerse lugar a lo aquí peticionado, la Provincia podría verse impedida de cumplir sus funciones públicas primordiales, esto es, poder atender el pago de los servicios esenciales que la Provincia debe proveer a sus ciudadanos, tales como salud, seguridad o enseñanza entre otros. Estos servicios esenciales se ven hoy en peligro dada la grave crisis y la insuficiencia de recursos para atender a los reembolsos en las condiciones abusivas exigidas de manera arbitraria por el ESTADO NACIONAL.
Dice que dicha situación difícilmente pueda ser superada mediante el ahogo financiero que el ESTADO NACIONAL estaría provocando a la PROVINCIA DEL CHUBUT, quien requiere disponer de recursos para hacer frente a las obligaciones que debe atender, en las mejores condiciones que posibilita un estado de emergencia, atinentes a garantizar los derechos sociales, salud, seguridad, higiene, educación y cultura, entre otros.
Seguidamente cita los art. 2, 3, 4 de la ley de emergencia económica; resalta la grave situación económica financiera de la provincia del Chubut, y de las sobradas cuentas de voluntad de pago de las deudas contraídas con el FFDP.
Solicita que deuda sea refinanciada y/o pagada íntegramente mediante endeudamiento a una taza razonable.
Informa que la provincia en el primer semestre de 2024 debe afrontar vencimiento de deuda en moneda extranjera por la suma de U$S 87.851.845,41, lo que reflejaría la difícil situación por la que atraviesa la provincia.
Describe la difícil situación en el área de educación y empleo público.
Asimismo, en el año 2024 se inician los vencimientos de la emisión de letras del tesoro de corto plazo en dólares por la suma de U$S 111.398.874.
Se explaya respecto del derecho constitucional de emergencia y la justicia; al derecho a la propiedad privada; respecto de la relación entre el Estado Nacional y las provincias y los principios que rigen dicha relación.
Seguidamente califica de intempestivo el accionar de la demandada respecto de la retención automática de los fondos de la coparticipación. Que la retención automática dispuesta, sin aviso previo y absolutamente descontextualizada del normal y regular comportamiento asumido por el ESTADO NACIONAL en la ejecución de convenios de asistencia previos, dejan en evidencia un actuar sumamente imprudente y contrario a los fines perseguidos por el FFDP, y por ello en detrimento del interés público. Que el ESTADO NACIONAL adopta de manera repentina e intempestiva, y por ello inesperada, una conducta diferente a la asumida en casos análogos anteriores, y que hacen a la ejecución práctica de esta clase de Convenios celebrados entre Nación y Provincias. Frente a semejante proceder, el ESTADO NACIONAL habría impedido abusivamente que la PROVINCIA DEL CHUBUT arbitre los mecanismos necesarios –y en la medida de lo posible– a fin de poder dar eficaz cumplimiento a todos los compromisos asumidos y fines públicos, para lo cual es imprescindible la planificación.
Sostiene que al guardar silencio ante las solicitudes de refinanciación y autorización de endeudamiento efectuadas por la provincia del Chubut, el Estado Nacional habría perdido de vista los principios constitucionales antes mencionados de buena fe y lealtad federal, que impedían adoptar medidas intempestivas que afecten seriamente a los restantes sujetos del sistema, en el caso la provincia del Chubut.
Que tal como lo habría sostenido la Comisión Federal de Impuestos en reiteradas oportunidades, la Ley nº 23.548 tiende a preservar la intangibilidad de la masa coparticipable, debiendo ser esta entendida, como el principio que surge de la obligación que ha adquirido la Nación de distribuir el producido de “todos los impuestos nacionales existentes y a crearse. Por ello, según las reglas establecidas en la Constitución Nacional rectoras del régimen de coparticipación federal de impuestos, impedirían de manera categórica la abusiva retención de recursos por parte del ESTADO NACIONAL aquí cuestionada.
También se encuentran en juego los principios de solidaridad, equidad, automaticidad y funcionalidad.
Que respecto de la automaticidad en la remisión de los fondos la misma tendría a evitar el bloqueo de los recursos usados como herramienta de presión política a las provincias por parte del gobierno federal.
Que el Estado Nacional estaría bloqueando recursos coparticipables como herramienta de presión política a la provincia del Chubut, lo que implicaría una manifiesta vulneración del principio de automaticidad.
Que dicha presión se observaría, en que las mismas representarían más del 30% de lo que percibe la provincia por coparticipación federal, resultando según dice, un ahogo financiero; falta de aviso previo, lo que revelaría una conducta contraria a la asumida por el Estado Nacional en casos análogos anteriores; voluntad de pago y ausencia de respuesta de la demandada a las solicitudes de refinanciación de deuda y contraer nuevo endeudamiento de la provincia dejarían entrever el abuso de su posición como finalidad política.
A su vez el Estado Nacional tendría conocimiento de la grave crisis por la que atravesaría de la provincia inmersa en una crisis económica lo que provocaría una asfixia financiera.
Afirma que la retención constituiría una medida violatoria del art. 75 inc, 2 de la CN, violatoria del principio de automaticidad, con utilización abusiva del convenio celebrado como herramienta de presión política.
Seguidamente se refiere al abuso del derecho, a la desviación de poder y a la posición dominante.
Luego se expide respecto de la procedencia de la medida autosatisfactiva, cita doctrina y jurisprudencia en su favor. Esgrime que se encontrarían reunidos los recaudos necesarios para el despacho de la medida solicitada, esto es la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Fundamenta el último en el evidente riesgo de no poder cumplir con servicios básicos como educación, salud, seguridad (entre otros) en la PROVINCIA DEL CHUBUT, lo que inevitablemente habrá de ocurrir de continuar reteniéndose en forma automática fondos que ha de percibir por coparticipación federal, lo que significa un desfinanciamiento del sistema que tornará imposible de sostener las actividades esenciales básicas que todo Estado Provincial debe atender.
Sostiene que la medida solicitada no generaría frustración alguna al interés público. Afirma que lejos de generar alguna afectación del interés público, la medida aquí peticionada implica lisa y llanamente su satisfacción, toda vez que el objetivo del Decreto PEN Nº 286/95 es –justamente– prestar apoyo a las reformas del sector Público Provincial Argentino y de promover el desarrollo económico de las provincias, como el saneamiento de la deuda pública. Va de suyo, que el desfinanciamiento intempestivo de la Provincia, lejos de satisfacer el interés público, lo contradice, al poner en verdadero riesgo los servicios básicos que presta la PROVINCIA DEL CHUBUT. Que la intempestivo de la decisión tomada por el ESTADO NACIONAL configura un inesperado cambio de circunstancias que toma por sorpresa a la PROVINCIA DEL CHUBUT, afectando gravemente la regularidad de sus actividades, toda vez que resulta imposible que la Provincia pueda continuar afrontando los reembolsos de los préstamos de asistencia financiera del modo en que forzosamente viene exigiendo el ESTADO NACIONAL, sin la menor consideración a la real situación económica y financiera de la Provincia, a las condiciones de cumplimiento de las obligaciones asumidas, como a los más elementales principios que rigen el federalismo de concertación.
En lo que hace a la contracautela, solicita que en virtud de los dispuesto en el art. 200 inc. 1) del CPCCN, sea eximida de la misma. Argumenta que, dada la urgencia, a los fines de poder remediar las consecuencias de la ilegal decisión adoptada por el Estado Nacional – Ministerio de Economía de negarse arbitrariamente –si dar respuesta– a los pedidos de refinanciación y la retención automática –sin aviso previo– de los fondos de la coparticipación federal, alega que las demás medidas procesales del código procesal no permitirían asegurar los derechos cuya tutela se requiere, ello en virtud de la naturaleza del objeto.
Finalmente, funda en derecho; ofrece prueba; reserva el Caso Federal; y culmina con el petitorio.
III. Que en lo atinente a la competencia, tengo que al resultar la accionante una provincia, a saber la Provincia del Chubut, que interpone una acción contra el Gobierno Nacional, no puedo desconocer ni dejar de remarcar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en lo que se refiere a la competencia originaria, permite que se comporte como un Tribunal de primera y única instancia con exclusión de cualquier otro. Se trata de una instancia excepcional, prevista solamente para que la Corte intervenga en dos clases de asuntos que están taxativamente establecidos en el artículo 117 de la Constitución: (a) cuando una provincia es parte y (b) cuando el asunto concierne a un embajador, ministro o cónsul extranjero. Que la competencia originaria de la corte surge (a) en razón de las personas y (b) en razón de la materia. Respecto de la primera, una provincia debe ser parte en el proceso. Sin la presencia de una provincia, no surge la competencia originaria. A su vez, se exige que la provincia sea parte sustancial. Esto significa que solamente la provincia como tal puede acceder a la competencia originaria. No acceden, en cambio, sus entidades descentralizadas ni ninguna otra persona diferente de ella.
Que si bien el fondo fiduciario resultó creado por Decreto Nº 286/95, resultaba necesario, la celebración de convenios de financiamiento los que fueron suscriptos en fecha mayo de 2020; octubre de 2020, febrero de 2022, septiembre de 2022, febrero de 2023; marzo de 2023; noviembre de 2023; mayo de 2023; en fecha 11 de mayo de 2023 la legislatura provincial dictó la Ley II-286 (aprobando el convenio); febrero de 2023 (suspensión de los pagos).
Por ello, entiendo que, a su vez no existirían únicamente en juego normas de contenido federal, puesto que a su vez a los fines de dotar de eficacia al fondo fiduciario se habrían dictado normas de derecho local, que inclusive habrían necesitado ser ratificadas por la legislatura del Chubut, conforme el trámite previsto en el art. 135 inc. 1º y 155 inc. 7º de la Constitución de la Provincia del Chubut. A mayor abundamiento en causas que fueron fundadas exclusivamente en derecho federal, se ha hecho hincapié respecto de la innecesariedad de acudir en ciertos casos al Alto Tribunal en virtud de su competencia originaria; ello al entender que “…no se advierte la concurrencia de un interés federal o de razones institucionales de tal magnitud que hagan impostergable la intervención de esta Corte, motivo por el cual tampoco es preciso seguir una interpretación restrictiva del artículo 117 de la Constitución Nacional. Por consiguiente, la causa debe seguir tramitando por ante el juzgado de origen al no haber hecho uso el Estado local de la prerrogativa que ostentan las provincias por mandato constitucional (Fallos 331:793, considerando 7º)…Que no obsta a la conclusión precedente, la circunstancia de que el derecho invocado en la demanda se encuentre, fundado en leyes federales, puesto que corresponde admitir la posibilidad de que también en este tipo de controversias tenga eficacia la voluntad de la provincia de litigar por ante los jueces nacionales de primera instancia en un caso que, en principio, podría corresponder a la competencia originaria de la Corte” (el resaltado me pertenece) (Cf. causa “AGROPECUARIA MAR S.A. c/ SAN JUAN, PROVINCIA DE Y OTRO (Estado Nacional) s/ ordinario” (Fallos 336:2231).
A su vez, considero que la Provincia del Chubut resulta parte nominal y sustancial en el presente pleito, ello en consonancia con la doctrina del Alto Tribunal (Fallos 322:2105) por cuanto resulta directamente afectada por la decisión del Gobierno Nacional de descontar de los fondos coparticipables la cuota mensual del crédito con el fondo fiduciario. Con relación al argumento que sostengo, se ha dicho “quedan excluidos de tal concepto (el de causa civil) los supuestos en los que, a pesar de demandarse restituciones, compensaciones o indemnizaciones, de carácter civil, se requiere para su solución la aplicación de normas de derecho público provincial o el examen o revisión, en sentido estricto, de actos administrativos, legislativos o judiciales de la provincia en los que estas procedieron dentro de las facultades propias reconocidas por los arts. 121 y sgtes. de la constitución nacional…con anterioridad a la doctrina “Barreto”, la corte rechazaba de la competencia originaria los casos de responsabilidad contractual si los daños y perjuicios reclamados tenían como antecedente un vínculo de naturaleza administrativa con la provincia demandada. Se invoca para ello la llamada “secuela del vínculo administrativo”…la Corte sostuvo que “la necesidad…de examinar el origen de la relación jurídica, lleva a concluir que aquella no reviste carácter civil si tal efecto se tiene en cuenta la naturaleza administrativa del vínculo que ligó a las partes” (Cf. Plattc c/ prov. de Córdoba P.1256.XLI,21/3/206) citado a fs. 197/200 por PALACIO DE CAEIRO, Silvia B – CAEIRO PALACIO, Eduardo S. “Competencia Federal”, Ed La Ley, año 2012. Por dicho motivo encuentro acreditada la competencia para entender en la presente medida autosatisfactiva.
En suma, el Sr. Fiscal Federal de la jurisdicción, Dr. Fernando Omar GELVEZ, dictamina en igual sentido, considerando que este Juzgado Federal resulta competente para entender en la presente controversia (v. fs. 62/64).
IV. Que, ello sentado, he de puntualizar que este tipo de medidas son soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables “inaudita et altera pars” y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles. Las mismas importan una satisfacción definitiva de los requerimientos de los postulantes, motivo por el cual se sostiene que son autónomas, no dependiendo su vigencia y mantenimiento de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal. El proceso autosatisfactivo se agota en sí mismo, es decir, se autoabastece, con prescindencia de otro proceso principal conformando una verdadera tutela judicial urgente, inmediata y sustantiva.
Cabe insistir, pues, las medidas autosatisfactivas corresponden a un proceso “autónomo” que no es ni “provisorio” ni “accesorio”. Tal como la define Jorge W. Peyrano, la acción autosatisfactiva es “un requerimiento ‘urgente’ formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota –de ahí lo de autosatisfactiva– con su despacho favorable, no siendo necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su decaimiento. Es una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial” (cfr.: Jorge W. Peyrano, “Medidas Autosatisfactivas”, págs. 27/28, Ed. Rubinzal-Culzoni, año 1999). No es, propiamente, una medida cautelar, pues, a diferencia de esta, su despacho favorable satisface, “per se”, el interés perseguido, tornando innecesaria la promoción de acción ulterior y agotando en ella sus efectos. Sin embargo, participa con aquella de los recaudos que cabe exigir para su procedencia: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y prestación de contracautela. Hay quienes exigen, incluso, más que el “verosímil derecho”, la “fuerte probabilidad” de su existencia en cabeza del actor, entendida esta como algo que supera la verosimilitud aunque sin alcanzar la certeza, cuya demostración sería propia del juicio de conocimiento (cfr. Jorge W. Peyrano (director) “Medidas autosatisfactivas”, Ed. Abeledo Perrot, Santa Fe 1999, pág. 40 y ss.)… “cabe destacar que aun los pronunciamientos donde se han admitido estas peticiones, han caracterizado su procedencia como excepcional (Cf. CNContAdmFed, Sala IV, 24/8/06, “Transporte Automotores La Estrella S.A. c/ Estado Nacional”)…se ha supeditado su admisibilidad a la presencia de dos requisitos. Estos, en rigor de verdad, no son sino una reformulación agravada de los recaudos impuestos genéricamente por el art. 230 del CPCCN…” (Cf. FURNARI, Esteban Carlos – FURNARI, Roberto Oscar – Proceso Contencioso Administrativo Federal, 1ra edición, pág. 135, Ed Astrea, año 2018).
Que pasando a analizar la procedencia de la medida autosatisfactiva peticionada, debo adelantar que en el caso encuentro reunidos los requisitos que hacen a su admisibilidad.
Que en fecha 27/02/95 y mediante Decreto Nº 286/1995 del Poder Ejecutivo Nacional, se constituye el Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial con el objeto de asistir a los bancos de provincia sujetos a privatización y fomentar la privatización de empresas provinciales.
Que de los considerandos de la norma aludida se desprende que la constitución del Fondo Fiduciario reposa en los compromisos que fueron asumidos en el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, en cuyo marco las provincias se comprometen a avanzar en la reforma de sus administraciones, propendiendo a la privatización de la banca de provincia y de sus empresas de servicios públicos, lo cual, según consideraciones del propio Decreto, resulta indispensable para estimular el mejoramiento de las cuentas públicas provinciales a través de medidas coordinadas con el gobierno nacional.
También que dicha tarea implica un esfuerzo de organización y financiero, que en muchos casos podía exceder las posibilidades de las propias provincias, por sus limitaciones para acceder a los mercados voluntarios de crédito en dichas circunstancias. Asimismo, tratándose de provincias que en todos los casos cuentan con activos y recursos fiscales suficientes para asumir compromisos con la Nación, con quien las une una relación indisoluble y permanente; y estando esta en condiciones de comprometer ciertos bienes, para canalizar recursos financieros en favor de la reforma fiscal de las provincias, la Nación tiene el deber de agotar sus esfuerzos en tal sentido, sin relevar a las provincias de sus responsabilidades ni de sus atribuciones constitucionales, lo que permitiría aliviar la situación financiera del interior, contribuyendo a que las unidades productivas y de servicios, verdaderos destinatarios del esfuerzo de ahorro de la población, puedan desarrollar normalmente sus actividades.
Que mediante Decreto Nº 1289/1998, de fecha 04/11/1998, se sustituye el art. 1 del Decreto Nº 286/1995, ampliando los objetivos del Fondo; más concretamente para: “a) Asistir a las Provincias o Municipios en la privatización de las entidades financieras o cualesquiera otras empresas cuyo capital sea total o parcialmente de propiedad de dichas Provincias o Municipios. b) Financiar programas de reforma fiscal, financiera, económica o administrativa de los Estados Provinciales, cuyo principal objetivo consista en la consolidación de la Reforma del Sector Público Provincial, a través de mecanismos ágiles y flexibles que aseguren la implementación definitiva de las reformas básicas y el avance en la generación de programas de mejoramiento del gasto público social y de desarrollo regional. c) Asistir y financiar programas que contemplen el saneamiento de las deudas de los Estados Provinciales, su renegociación y/o cancelación. d) Asistir y financiar programas de desarrollo, mejora de la eficiencia, incremento de la calidad de las prestaciones y fortalecimiento en general de los sectores de la economía real, educación, justicia, salud y seguridad”.
Que a través de la Resolución Nº 150/2010 el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación aprueba el modelo de Addenda al Contrato de Fideicomiso suscripto entre el Estado Nacional y el Banco de la Nación Argentina, así como las Normas Programáticas que como Anexo II forman parte integrante de la citada resolución.
Conforme dichas normas, entre sus objetivos generales, el FFDP debe dar prioridad a los siguientes: “a) Financiar programas de reforma fiscal, financiera, económica o administrativa de los Estados Provinciales, cuyo principal objetivo consista en la consolidación de la Reforma del Sector Público Provincial, a través de mecanismos ágiles y flexibles que aseguren la implementación definitiva de las reformas básicas y el avance en la generación de programas de mejoramiento del gasto público social y de desarrollo regional. b) Asistir a las Provincias o Municipios en la privatización de las entidades financieras o cualquier otra empresa cuyo capital sea total o parcialmente de propiedad de dichas Provincias o Municipios. c) Asistir y financiar programas que contemplen el saneamiento de las deudas de los Estados Provinciales, su renegociación y/o cancelación. d) Asistir y financiar programas de desarrollo, mejora de la eficiencia, incremento de la calidad de las prestaciones y fortalecimiento en general de los sectores de la economía real, educación, justicia, salud y seguridad. e) Participar en las acciones de asistencia financiera enmarcadas en el Artículo 26 de la Ley Nº 25.917, cuando así lo instruya la SECRETARÍA DE HACIENDA del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PÚBLICAS. f) Participar en las acciones que disponga el Estado Nacional como Fiduciante del Fondo”.
Que, luego, en fecha 04/11/2019 y mediante Resolución Nº 800/2019 del Ministerio de Hacienda, se aprueba el Modelo de Segunda Adenda al Contrato de Fideicomiso celebrado entre el Estado Nacional y el Banco de la Nación, y se sustituyen los incisos e y f del art. 1 de las Normas Programáticas del FFDP, aprobadas mediante el art. 2 de la Resolución Nº 150/2010 del ex Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, por los siguientes: “e) Participar en las acciones de asistencia financiera enmarcados en el artículo 26 de la Ley Nº 25.917, cuando así lo instruya la SECRETARÍA DE HACIENDA del MINISTERIO DE HACIENDA. f) Asistir a las Provincias y Municipios en el marco del PROGRAMA DE ASISTENCIA PARA LA RECOMPOSICIÓN FINANCIERA, creado mediante la Resolución Nº 731 del 23 de septiembre de 2019 del MINISTERIO DE HACIENDA (RESOL-2019-731-APN-MHA)”.
También se sustituye el art. 9 de las Normas Programáticas del FFDP, aprobadas mediante el art. 2 de la Resolución Nº 150/2010 del ex Ministerio de Economía y Finanzas Públicas como anexo II de esa medida, por el siguiente: “Artículo 9º.- Asistencia Financiera en el marco del inciso c) del Artículo 1º del Decreto Nº 286/95 y sus modificatorios. El FONDO FIDUCIARIO PARA EL DESARROLLO PROVINCIAL (FFDP) podrá convenir asistencia financiera a favor de las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el marco del inciso c) del Artículo 1º del Decreto Nº 286/95 y sus modificatorios”.
Que la Provincia del Chubut suscribió diversos convenios de financiamiento con el Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial, los que, según denuncia la accionante, alcanzaban la suma total de pesos treinta mil doscientos cuarenta y cinco millones ciento ochenta y seis mil novecientos noventa y seis con 46/100 ($ 30.245.186.996,46).
Que el 16/03/2023, la Provincia, el Ministerio de Economía de la Nación, y el FFDP, suscribieron un nuevo acuerdo que abarcaba todos los anteriores y determinaba la deuda indicada, estableciendo un período de gracia (seis meses), y comenzando las amortizaciones de la deuda en el mes de septiembre de 2023.
Que posteriormente –09/11/2023– suscribieron un nuevo convenio en el que se acordó modificar el reembolso de las cuotas del convenio anterior correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2023, refinanciándolas en 12 cuotas mensuales, a partir de enero de 2024.
Que, a tal efecto, mediante Resolución Nº 1632/2023 del Ministerio de Economía, de fecha 02/11/2023, se había instruido al Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial refinanciar los servicios de amortización e interés que vencían en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2023, provenientes del Convenio suscripto entre el Estado Nacional, la provincia del Chubut y el Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial, con fecha 16/03/2023.
Para así disponer se consideró que el Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial tiene por objeto, entre otros, asistir y financiar programas que contemplen el saneamiento de las deudas de los Estados Provinciales, su renegociación y/o cancelación; que el citado Fondo es administrado siguiendo las instrucciones que le imparta el Ministerio de Economía, a través de la Secretaría de Hacienda; que en el art. 131 de la Ley Nº 11.672, Complementaria Permanente de Presupuesto (t.o. 2014), se faculta, entre otras cuestiones, al Ministerio de Economía, para modificar las condiciones financieras de las deudas que mantienen las jurisdicciones provinciales y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el Estado Nacional, pudiendo acordar quita, espera, remisión y novación de deudas, tanto de capital como de intereses; que, en ese marco, podrá evaluarse la reprogramación, en forma parcial o total de las deudas que mantienen las provincias con el Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial, para aquellos casos que así lo requieran y cuyo análisis de la situación financiera así lo amerite; que la provincia del Chubut ha solicitado una modificación en las condiciones financieras de la deuda contraída con el Fondo para atender compromisos de la deuda y obligaciones del tesoro provincial de corto plazo; y que “es intención del Gobierno Nacional continuar contribuyendo a la sostenibilidad de los esquemas fiscales provinciales”.
Que, como se puede advertir a la luz de los considerandos del Decreto Nº 286/1995, así como su articulado y la de la normativa subsiguiente, precedentemente referida, el FFDP se ha constituido primero, y ampliado después, como una herramienta de asistencia a favor de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el objeto de “aliviar” su situación financiera, “contribuyendo a que las unidades productivas y de servicios … puedan desarrollar normalmente sus actividades”, en el entendimiento de que las provincias cuentan con activos y recursos fiscales suficientes para asumir compromisos con la Nación, con quien las une una relación indisoluble y permanente, y que esta, a su vez, tiene el deber de agotar sus esfuerzos en tal sentido.
Que ello queda igualmente de manifiesto en la Resolución Nº 1632/2023 del Ministerio de Economía, de fecha 02/11/2023, también transcripta en lo pertinente, de cuyos considerandos se desprende con suma claridad que la refinanciación de la deuda cuya ejecución de garantía se cuestiona en esta oportunidad, no tuvo sino por fin contribuir a la sostenibilidad del esquema fiscal provincial.
Que, por otra parte, de la normativa se desprende que desde la creación del Fondo las finalidades del mismo se fueron incrementando en beneficio de las provincias, dato no menor, pues pone en evidencia que se fue erigiendo como una herramienta fundamental y necesaria para el saneamiento de las finanzas públicas provinciales, persistiendo a lo largo del tiempo –más precisamente desde el año 1195 [sic]– hasta la actualidad.
Que sentada entonces la necesidad de la existencia del mencionado Fondo para la asistencia financiera de las provincias y de CABA, tengo que la aquí accionante suscribió diversos convenios de financiamiento, los que, según denuncia, alcanzaban la suma de $ 30.245.186.996,46. También, como ya dije, diversos acuerdos de refinanciación de la misma deuda.
El por entonces accionar del Estado Nacional para con la provincia del Chubut denota su predisposición y flexibilidad respecto del saneamiento de las cuentas de aquella, lo cual resulta acorde a los fines de la normativa ya transcripta. Dicho de otro modo, a partir de los hechos expuestos puedo apreciar que el Gobierno Nacional, lejos de exhibir una férrea política respecto a las facilidades de financiamiento, se ha mostrado abierto a otorgar soluciones a los altibajos financieros de la provincia del Chubut. Es decir que la conducta asumida por la demandada resultó siempre la de procurar la asistencia financiera de la provincia del Chubut, incluso, refinanciando deuda y hasta suspendiendo su pago. Tengo también en cuenta que dichas refinanciaciones se llevaron a cabo finalizando la administración de un Gobierno Provincial, más concretamente en marzo y en noviembre de 2023, cuando una administración del Gobierno de la provincia Chubut cesaba en su mandato el día 10 de diciembre de 2023.
Por todo ello entiendo que, habiendo el Estado Nacional asistido financieramente a un Gobierno Provincial saliente, con mayor razón debería apoyar y flexibilizar su política de saneamiento y refinanciación de deudas públicas provinciales –accionar que habría sido aplicado a la provincia en el pasado cercano, tan solo distante doce meses atrás–, máxime cuando tampoco ha variado el marco normativo.
Que de la documental de autos tengo además presente que la provincia del Chubut habría solicitado el refinanciamiento de su deuda, mediante Nota Nº 14/2023 EC (15/12/2024); Nota Nº 65/24 EC (15/02/2024); Nota Nº 67/24 EC dirigidas el Ministro del Interior de la Nación y al Secretario de Hacienda Nacional (Cf. Documenta obrante en autos).
Que el accionar de la demandada, esto es, desoír o guardar silencio a una petición de refinanciación y/o cancelación de la actora, no ha sido acorde a su actuar pasado. En efecto, se encuentra en clara contradicción con la conducta asumida con anterioridad.
Que también encuentro que el obrar de la demandada resulta irracional, así como contrario a la finalidad de la norma que constituye el Fondo y a la que dispone la refinanciación de la deuda ahora en pugna, pues, encontrándose en una posición claramente dominante, decide ignorar las peticiones de refinanciamiento efectuadas por la Provincia, obviando el estado de emergencia que atraviesa. A su vez omite adoptar medidas paralelas que amortigüen los efectos negativos que en la economía de la accionante provoca el dejar de percibir de manera diaria los fondos coparticipables que le corresponden. En efecto, una media de tal naturaleza repercute negativamente en las arcas provinciales, poniendo en situación de riesgo el cumplimiento de funciones esenciales.
Que tengo a su vez que el Estado Nacional no resultaría totalmente ajeno a la abultada suma adeudada por la provincia del Chubut, pues como anticipé, los créditos fueron financiados a tasa CER y la misma se relaciona íntimamente a la inflación reinante, variable esta última que la demandada se encuentra obligada a estabilizar, o, por lo menos, ante la imposibilidad de hacerlo, lo cual resulta de público conocimiento y notoriedad.
Que, así las cosas, la solución que impulsa el Estado Nacional no se condice con su accionar en años anteriores, en los que la situación financiera y de necesidad de saneamiento de las cuentas públicas de la accionante resultaba idéntica a la actual. A saber, en los años 2020, 2022 y 2023, otorgó financiamiento, refinanció y hasta suspendió el cobro de la deuda. Sin embargo, en el año 2024, ante las peticiones de la provincia de igual naturaleza, a los fines de refinanciar la deuda, la demandada guarda silencio. Con ello, se observa un tratamiento desigual, sin fundamento racional, y violatorio del principio de igualdad (Art. 16 C.N. y Fallos: 16:118; 123:106; 124:122).
Que en lo que hace a las decisiones estatales, es de destacar “la necesidad de motivar y de justificar todas las decisiones administrativas, en especial las discrecionales, es una exigencia del sistema republicano representativo de gobierno que nos rige (para algunos, es propia de todo Estado de derecho), sistema en el cual no tienen cabida los arbitrios ilimitados, las resoluciones autocráticas, expresivas de la voluntad particular de los gobernantes o funcionarios. La Corte Suprema ha anulado decisiones administrativas discrecionales con fundamento en la arbitrariedad, cuando el acto carece de motivación, pues consideró que de esa manera se impide verificar si la resolución cuestionada se ajustó o no a pautas de razonabilidad. Así, la circunstancia de que la administración obrase en ejercicio de facultades discrecionales, en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia (Cf. Fallos 308 :727)…Por mayores que sean las facultades otorgadas por ley, siempre es preciso que la Administración demuestre que las ejerció correctamente, para alcanzar el fin público perseguido por la norma…la motivación se debe ajustar a la naturaleza del acto (CSJN, Fallos 314:625 y 324:1860). Cuanto mayor sea la discrecionalidad, mayor es el deber de motivarlo…tiene que expresar el razonamiento seguido por el órgano administrativo para llegar a esa solución” (Cf. LUQUI, Roberto Enrique, Revisión Judicial de la Actividad Administrativa, Tomo 1, pág. 260/261, Ed. Astrea. Año 2005).
De este modo, “tanto el Congreso como el presidente de la república, tanto los funcionarios administrativos como los jueces, están constitucionalmente obligados a cumplir sus conductas mediante actos razonables, que resistan una estimativa axiológica y capaces de ser compartidos por el hombre común. Todos los actos que produce la Administración Pública han de contar con un fundamento este último que rige tanto para la actividad reglada como para la discrecional” (Cf. BIDART CAMPOS, Germán y LECLERQ, Jacques citado por CASSAGNE, Juan Carlos en Derecho Administrativo, Tomo II, pág. 28/29, Ed. LexisNexis Abeledo Perrot).
Que contrariamente a lo expresado, nos encontramos ante una injusta e intransigente posición por parte de la demandada, sumado a una inexistente política de absorción de consecuencias por parte del Estado Nacional respecto de la Provincia del Chubut llevada a cabo por el descuento automático de fondo coparticipables. Dicho accionar, conduce al agravamiento de la situación especial por la que atraviesa la Provincia del Chubut, cuyo estado de emergencia económica, financiera y administrativa fuera dispuesto mediante la Ley Nº VII Nº 94; más aún cuando las retenciones representan más de un tercio de lo que percibe en concepto de coparticipación, situación que no podría prolongarse en el tiempo sin afectar servicios esenciales tales como salud, higiene, educación, etc., necesidades básicas de la población cuya satisfacción se debe garantizar.
Que sentadas las consecuencias negativas para la Provincia del Chubut en caso de proseguir con la carencia crediticia, tengo que, no solo se ignoran las peticiones de refinanciamiento efectuadas por la accionante al Estado Nacional, ni siquiera se abarajó la posibilidad de optar hipotéticamente por una intimación previa que indicara que a partir de determinado mes se aplicaría de manera automática la cláusula descuento de los fondos coparticipables; sino que de forma intempestiva, y ya iniciado el ciclo anual del 2024, previsto por el accionante el respectivo presupuesto provincial –el cual con seguridad contemplaría la asistencia del Estado Nacional respecto de dicho fondo–, el día 19 de febrero de 2024 el Gobierno Nacional, sin más, comienza a descontar de manera automática y hasta la fecha de la presentación de la demanda, la suma de pesos $ 13.313.605.810,66 a cuenta del vencimiento pactado con el FFDI. Por ello, entiendo que la decisión del Gobierno Nacional ha sido inconveniente e intempestiva, provocando desequilibrio de las cuentas provinciales y un claro perjuicio a los habitantes de la provincia del Chubut.
Que la Provincia da cuenta de haber formulado solicitudes de refinanciación al Secretario de Hacienda de la Nación (v. Notas Nº 14/2023 y Nº 65/2024), y de haber propuesto al Ministro del Interior de Nación no solo un plan de refinanciación de deuda (v. Nota Nº 67/2024), sino también de haber pedido autorización para una nueva operación de endeudamiento destinado íntegramente a la cancelación de la deuda que mantiene con el Fondo (v. Nota Nº 79/2024), sin recibir respuesta formal alguna (o, al menos, sin que el Estado Nacional haya arbitrado medios conducentes tendientes a la sostenibilidad del esquema de gravedad que se le plantea), sufriendo –sin previo aviso– descuentos de la coparticipación de impuestos federales, por un total de $ 13.313.605.810,66 solo para el periodo comprendido entre los días 19 y 23 del corriente mes y año.
Que dichas retenciones –y las próximas venideras– implican una reducción brusca y sustancial de los recursos que la Provincia tiene para la provisión y financiamiento de bienes y servicios públicos, poniendo en riesgo el cumplimiento de servicios esenciales, tales como la salud, la seguridad, la educación, etc., lo cual surge con grado cierto de probabilidad a la luz de todo lo precedentemente expuesto, sumado al estado de emergencia económica, financiera y administrativa que la Provincia atraviesa. En este sentido se impone destacar que el 27/12/2023 la Honorable Legislatura de la Provincia del Chubut sancionó la Ley VII Nº 94, declarando el estado de emergencia económica, financiera y administrativa del Estado Provincial, por el plazo de dieciocho (18) meses contados a partir de su promulgación, esto es, a partir del 29/12/2023 (Conf. Decreto Nº 1693/2023).
Que el impacto es aún mayor si se tiene en cuenta que la Provincia actúa sobre la base de programas presupuestarios de base anual (en esta inteligencia v. CSJN Fallos: 345:1498, Consid. 8º), y que las retenciones –además de repentinas y sustanciales– tienen lugar en el inicio del ejercicio presupuestario correspondiente al año en curso.
Que, en resumidas cuentas, encontrándose la Provincia del Chubut con herramientas a los fines de sanear sus finanzas, tal como lo hiciera en años anteriores, entiendo que la falta de voluntad instaurada por el Estado Nacional a dichos fines ha devenido desigual, irracional e inoportuna, siendo dicho accionar reprochable, y que torna viable el dictado de la medida requerida. Es que “el instituto que tratamos, desarrolla su accionar en situaciones generalmente excepcionales, caracterizadas por el derecho ostensible del postulante (fuerte probabilidad), situación de urgencia que conlleva frustración, y en muchos casos posibilidad de un periculum in damni y, además, solucionan el conflicto a través de un breve recorrido, a diferencia de otras herramienta procesales que no siempre resultan idóneas para tal finalidad”…“justamente se trata de amparar situaciones graves, excepcionales y urgentes…” (el resaltado me pertenece) (PORRAS, Alfredo Rafael – PULIAFITO Melisa – “Cautelares, jurisprudencia y doctrina actualizada”, p. 186, ed. ASC Librería Jurídica S.A., Año 2021).
Que todo lo expuesto me conlleva a la íntima convicción en torno a la necesidad del dictado de una medida autosatisfactiva que, sin el alcance pretendido por la accionante en torno a la devolución de las sumas ya retenidas y a las condiciones de una eventual refinanciación, pues la validez del acuerdo celebrado y del compromiso asumido por el Estado Provincial excede estos obrados, sí tienda a evitar que la calidad y cantidad de los servicios y bienes públicos que provee a su población puedan verse seriamente comprometidos.
V. Que la presente medida se despachará sin contracautela atento lo dispuesto en el inc. 1 del art. 200 del CPCCN.
Por todo lo expuesto, resuelvo:
I. HACER LUGAR a la medida autosatisfactiva solicitada por la Provincia del Chubut a fs. 22/60 Ap. II a), contra el Estado Nacional – Ministerio de Economía, disponiendo el cese de la retención que –en concepto de reembolsos por préstamos acordados en el marco del Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial– la demandada viene realizando sobre las sumas que ha de percibir aquella en concepto de Coparticipación Federal de Impuestos; ello, hasta tanto se concrete la refinanciación de la deuda y por el periodo máximo comprendido por el ejercicio financiero en curso.
II. EXHORTAR a las partes a que arbitren medios conducentes tendientes a la cancelación y/o refinanciación de la deuda, en condiciones razonables, que no importen el compromiso de servicios esenciales del estado provincial.
III. RECHAZAR la orden también pretendida a fs. 22/60 Ap. II b) y c), en torno a la devolución de la sumas ya retenidas y a la imposición de condiciones de una eventual refinanciación.
IV. A los efectos de su notificación y cumplimiento líbrese el correspondiente oficio a la demandada, facultándose a las personas autorizadas a intervenir en su diligenciamiento.
V. Regístrese y notifíquese por Secretaría. – Hugo R. Sastre (Sec.: Cristan M. Didolich).