L., M. T. c. Santa Cruz, Provincia de y otros (Estado Nacional) s/amparo ambiental
Buenos Aires, 16 de febrero de 2023
Autos y Vistos; Considerando:
1º) Que los antecedentes del caso fueron reseñados por el Tribunal en los considerandos 1º a 4º del pronunciamiento emitido en esta causa el 26 de febrero de 2019 (Fallos: 342:126), a los que corresponde remitir en razón de brevedad y con el propósito de evitar repeticiones innecesarias.
2º) Que esta Corte ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamentados por el artículo 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados en el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062 y 322:1514).
3º) Que según se desprende de los términos de la demanda –a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, de conformidad con los artículos 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230–, la actora, señora M. T. L., se presenta por derecho propio y en representación y beneficio de los ciudadanos y habitantes de la localidad santacruceña de Caleta Olivia –lugar en el que reside–, y deduce demanda por amparo ambiental colectivo, con fundamento en el artículo 43 de la Constitución Nacional, contra el Estado Nacional – Poder Ejecutivo, la Provincia de Santa Cruz – Ministerio de Economía y Obras Públicas, Dirección Provincial de Recursos Hídricos, la Provincia del Chubut – Ministerio de Ambiente y Control de Desarrollo Sustentable, Servicios Públicos Sociedad del Estado (SPSE), la Municipalidad de Caleta Olivia, la Sociedad Cooperativa Popular Limitada de Comodoro Rivadavia (SCPLCR), YPF S.A., Sinopec Argentina S.A. y Pan American Energy S.A., en cuanto denuncia que la ciudad de Caleta Olivia se encuentra en una real “emergencia hídrica y ambiental”, que impide a su población el regular acceso al agua potable y corriente.
En particular, requiere que: I. el efectivo acceso al agua potable a toda la población de Caleta Olivia, en calidad y cantidad suficientes, a cuyo fin se deberán arbitrar las medidas pertinentes de infraestructura, por un lado y, por el otro, se prohíba que se continúe con la explotación petrolera, tanto en la Provincia de Santa Cruz como en la Provincia del Chubut, que no cuente con la debida certificación estatal, la cual deberá ser inspeccionada y acreditar que no provoca daño ambiental alguno; II. se saneen los pozos de petróleo inactivos o abandonados en la zona; III. se concrete la construcción del Acueducto Lago Buenos Aires; IV. se efectúe el debido tratamiento de los efluentes cloacales y se repare la planta depuradora de efluentes de Caleta Olivia; y V. se le dé inmediata adecuación al servicio de recolección y tratamiento de los residuos urbanos ya que, al presente, son depositados en un basural “a cielo abierto”, se recuperen los terrenos hoy afectados y se relocalice su depósito lejos de la ciudad (fs. 115 y 121).
4º) Que, de las cinco pretensiones acumuladas contra los demandados, las identificadas con los números IV y V, tienen incidencia únicamente –tal como lo señala la señora Procuradora Fiscal en su dictamen– en la jurisdicción de la Municipalidad de Caleta Olivia, y se vinculan al poder de policía ambiental de dicho municipio. Por lo tanto, las cuestiones atinentes al tratamiento de los efluentes cloacales, a la reparación de la planta depuradora de efluentes de Caleta Olivia, como a la adecuación del servicio de recolección y tratamiento de los residuos urbanos y a la relocalización de los basurales, se encuentran regidas sustancialmente por el derecho público local, por lo que deben sustanciarse ante los jueces locales de la Provincia de Santa Cruz, de conformidad con los artículos 41, párrafo 3º y 121 y siguientes de la Constitución Nacional (Fallos: 318:992; 323:3859; 331:2784, entre otros).
5º) Que en lo que concierne a las restantes pretensiones deducidas, cabe recordar que en los procesos referidos a cuestiones ambientales la competencia originaria procede si es parte una provincia y la causa reviste naturaleza exclusivamente federal, para lo cual es necesario que se configure la interjurisdiccionalidad prevista en el artículo 7º, segundo párrafo, de la Ley General del Ambiente 25.675, que dispone que la competencia corresponderá a los tribunales federales cuando “el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales”.
Asimismo, esta Corte ha delineado los criterios que se deben tener en cuenta para determinar la procedencia de dicha competencia federal en razón de la materia ambiental y estableció, en primer término, que hay que delimitar el ámbito territorial afectado, pues, como lo ha previsto el legislador nacional, debe tratarse de un recurso ambiental interjurisdiccional (Fallos: 327:3880 y 329:2316) o de un área geográfica que se extienda más allá de la frontera provincial.
Es decir, que tiene que tratarse de un asunto que incluya problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción (doctrina de Fallos: 330:4234; 331:1312; 331:1679).
Corresponde determinar, entonces, si en relación a las pretensiones identificadas con los números I, II y III, se configuran dichos requisitos.
6º) Que, en tal sentido, corresponde destacar que ni los elementos probatorios aportados por la actora, ni las medidas preliminares adoptadas por el Tribunal en forma previa a la definición de su competencia con fundamento en el artículo 32 de la Ley General del Ambiente 25.675 (Fallos: 342:126), resultan suficientes para tener por acreditada la interjurisdiccionalidad exigida en este tipo de procesos a los efectos de la procedencia del fuero federal (conf. Fallos: 329:2469; 336:1336), pues de dichos antecedentes incorporados a la causa no puede inferirse la efectiva degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales (artículo 7º, ley 25.675).
Al respecto el Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable de la Provincia del Chubut (v. fs. 526) informó que no cuenta con registros que demuestren descargas contaminantes directas al cauce del río Senguer y de sus afluentes.
Asimismo, el citado ministerio acompañó informe 2/20 (fs. 528/532) con resultados de monitoreo de calidad de agua realizados en el año 2019 en tres puntos cercanos a la toma de agua de la Cooperativa en el Lago Musters. Aclara que esos parámetros no se comparan con los establecidos en el Código Alimentario Argentino ya que este último es normativa para agua potable. Los niveles guía que aplican al lago en ese sector, y de acuerdo a su uso, serían los establecidos en la Tabla 1 anexo I, anexo B del dto. 1540/16 “agua destinada o que puedan ser destinadas al abastecimiento de agua potable para poblaciones con tratamiento convencional”. Afirma que los parámetros analizados en los muestreos se encuentran por debajo de los niveles guía establecidos en la normativa mencionada.
A fs. 344 obra el informe presentado por el Instituto de Energía de Santa Cruz que destaca que en el corto recorrido (4 km) que el río Senguer hace en la Provincia de Santa Cruz existe una única concesión hidrocarburífera denominada Barranca Yankowsky, operada por YPF, otorgada por Decisión Administrativa 520/98 y prorrogada por ley 3295/12 y con 20 pozos perforados a lo largo de su historia, de los cuales solo el pozo YPF.SC, BYx-1 se encuentra en producción.
A fs. 257 y sgts. obran informes de análisis fisicoquímicos y bacteriológicos del agua de consumo en Caleta Olivia, recabados por Servicios Públicos Sociedad del Estado, identificando los puntos en los que se realizan los controles de calidad. A tal efecto, adjuntan análisis realizados por Laboratorio Zona Norte y Central, sobre: hidrocarburos totales período 2018-2019; análisis compuestos orgánicos volátiles período 2018-2019; análisis fisicoquímicos (compuestos inorgánicos y metales período 2018-2019; análisis bacteriológicos período 2018-2019).
A mayor abundamiento la Dirección de Cuencas del Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda de la Nación informó que el Comité Interjurisdiccional de la Cuenca del Río Senguer, ha funcionado sin haber obtenido la institucionalidad requerida por ley, que existía un acuerdo político entre las tres jurisdicciones que la conforman (Chubut, Santa Cruz y el Estado Nacional), contando solo con la ratificación legislativa de la Provincia de Santa Cruz y que el Estado Nacional propuso un nuevo acuerdo para intentar facilitar el alcance de la institucionalidad. Destaca que en el marco de las reuniones mantenidas se decidió que los representantes del Chubut reinicien gestiones para alcanzar la ratificación del acuerdo original por parte de su legislatura provincial. Asimismo, informaron que no existe diagnóstico ambiental de la Cuenca del Río Senguer debido al escaso desarrollo institucional (v. fs. 185).
En consecuencia, en el caso no resulta manifiesta la afectación a un recurso interjurisdiccional, ya que los elementos incorporados al proceso no constituyen –en los términos aludidos– respaldo suficiente que permita al Tribunal formarse un juicio respecto de la contaminación que se denuncia sobre la Cuenca del Río Senguer –recurso hídrico interjurisdiccional–, a raíz de la actividad hidrocarburífera que se desarrolla en las Provincias de Santa Cruz y del Chubut. Al respecto, cabe recordar lo dicho por esta Corte en Fallos: 329:2469 acerca de que “la determinación de la naturaleza federal del pleito […] debe ser realizada con particular estrictez de acuerdo con la indiscutible excepcionalidad del fuero federal, de manera que no verificándose causal específica que lo haga surgir, el conocimiento del proceso corresponde a la justicia local” (Fallos: 336:1336, considerando 4º, entre otros y 341:324).
Las afirmaciones realizadas solo tienen por objeto dejar establecida, en esta instancia del proceso y con los elementos incorporados a él, que no existen antecedentes que permitan justificar una jurisdicción restrictiva y excepcional como es la que se intenta (Fallos: 343:319).
7º) Que, sin perjuicio de ello, aun cuando la actora hubiese acreditado la contaminación denunciada de las napas freáticas del referido recurso hídrico interjurisdiccional que pudieran atribuirse a las perforaciones de petróleo que –según se esgrime– conviven con los pozos de captación de agua potable –extremos que, como fue expuesto, no fueron acreditados–, no existen en autos otros elementos que autoricen a concluir prima facie que será necesario disponer que otras jurisdicciones deban intervenir en la solución del asunto, esto es, en la provisión de agua potable a la localidad de Caleta Olivia (arg. Fallos: 331:1312).
En efecto, la Municipalidad de Caleta Olivia en su contestación de fs. 221/227 señala que a los fines de continuar con las acciones tendientes a solucionar el problema de provisión de agua potable a los habitantes de esa ciudad, en noviembre de 2018, presentó la documentación requerida por el ENOHSA (Ente Nacional Obras Hídricas de Saneamiento), para culminar la planta desalinizadora de agua y que el 19 de febrero de 2019 se firmó el convenio de transferencia entre el Ente Nacional de Obras Hídricas de Saneamiento y la Municipalidad de Caleta Olivia, que formaliza la transferencia de la Obra de la Planta de Osmosis inversa en la comuna local, estableciendo que el municipio será desde su suscripción, el único responsable de la ejecución de la obra hasta su finalización y puesta en funcionamiento, recibiendo la obra en el estado en que se encuentra, con todas las construcciones, instalaciones y equipos, comprometiéndose a contratar y ejecutar todos los trabajos necesarios para su finalización y puesta en marcha, aprobado mediante resol. 2019-APN-ENHOSA-MI, y que, en virtud de ello, se pondría fin a la problemática del abastecimiento de agua potable en esa localidad (fs. 226/227).
En tales condiciones, la participación en el pleito de las Provincias de Santa Cruz y del Chubut, como del Estado Nacional, resulta improcedente, en tanto, por las razones expuestas y teniendo en cuenta el fin perseguido mediante esta acción, cabe concluir que el sujeto pasivo legitimado es la Municipalidad de Caleta Olivia, la que por otra parte es la única que resultaría obligada y con posibilidad de cumplir con el mandato restitutorio del derecho que se denuncia como violado, mediante la concreción de la Obra de la Planta de Osmosis inversa que se comprometió a finalizar (Fallos: 330:555; 334:1342; 336:1454; 337:23).
8º) Que, en ese sentido, cabe recordar que a los efectos de que una provincia pueda ser tenida como parte y proceda, en consecuencia, la competencia originaria de la Corte prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional, es necesario que ella participe nominalmente en el pleito –ya sea como actora, demandada o tercero– y sustancialmente, es decir, que tenga en el litigio un interés directo, de tal manera que la sentencia que se dicte le resulte obligatoria (Fallos: 311:879 y 1822; 312:1227 y 1457; 313:144; 322:1511 y 2105; 330:4804, entre muchos otros).
Asimismo, esa calidad de parte debe surgir, en forma manifiesta, de la realidad jurídica, más allá de la voluntad de los litigantes en sus expresiones formales (Fallos: 307:2249; 314:405; 321:2751), pues lo contrario importaría dejar librado al resorte de estos la determinación de la instancia originaria.
9º) Que, por lo demás, es preciso señalar que el acta acuerdo suscripta por las Provincias de Santa Cruz, del Chubut y el Estado Nacional por el cual se creó el Organismo Interjurisdiccional de la Cuenca del Río Senguer, solo ha sido aprobada por la Provincia de Santa Cruz (v. ley 3010), estando pendiente la aprobación por parte de la Provincia del Chubut y la ratificación por el Congreso de la Nación, circunstancia que obsta su entrada en vigor.
10) Que en ese contexto, no se advierte que las Provincias de Santa Cruz y del Chubut, ni el Estado Nacional, tengan aptitud para ser parte sustancial en autos, esto es, que tengan un interés directo en el pleito que surja en forma manifiesta de la realidad jurídica expuesta, razón por la cual, y dada la índole taxativa de la competencia prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional y su imposibilidad de ser extendida a otros casos no previstos, por persona o poder alguno, este proceso resulta ajeno a la competencia originaria de la Corte (Fallos: 32:120 y reiterado en Fallos: 270:78; 285:209; 323:1854, entre muchos otros).
11) Que en su caso el artículo 14 de la ley 48 permitirá la consideración de las cuestiones federales que pueda comprender este litigio, y consolidará el verdadero alcance de la jurisdicción provincial, preservando así el singular carácter de la intervención de este Tribunal, reservado para después de agotada la instancia local (Fallos: 329:2469, entre muchos otros).
Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Declarar que la presente causa es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia c. Provincia del Chubut y otro s/amparo ley 16.986
Buenos Aires, 16 de febrero de 2023
Autos y Vistos; Considerando:
1º) Que entre la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Circunscripción Trelew y el Juzgado Federal nº 1 con asiento en la ciudad de Rawson, ambos de la Provincia del Chubut, se suscitó un conflicto negativo de competencia, en la causa que tiene su origen en la acción de amparo ambiental promovida por la Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia ante el Juzgado de Ejecución nº 1 de la ciudad de Trelew, contra la Provincia del Chubut –Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable (MAyCDS)– y la Empresa de Transporte de Energía Eléctrica por Distribución Troncal de la Patagonia Sociedad Anónima (TRANSPA S.A.) por haber iniciado actividades de reconstrucción, apertura de caminos y otros trabajos en el electroducto de alta tensión Futaleufú-Puerto Madryn (LAT 330kV), sin haber tramitado ni obtenido la declaración de impacto ambiental de conformidad con la legislación vigente.
En la demanda, la actora señala que el 22 de julio de 2020 un fuerte temporal de viento y nieve con epicentro en el área de “Sierra Caracol” y “Sierra Rosada” –lugar del emplazamiento del establecimiento “La Nueva Alicantina S.A.”–, desencadenó la caída de 55 torres de alta tensión que transportaban energía, que son operadas por la codemandada TRANSPA S.A.
Que luego de pedir autorización a los dueños de los predios donde ocurrió el suceso a los fines de utilizar la pista de aterrizaje existente y sin dar aviso a los superficiarios, la empresa –por medios propios y de terceros contratados al efecto– irrumpió en las propiedades privadas objeto de la servidumbre administrativa de electroducto, entre ellas en el establecimiento ganadero “La Alicantina”, a los fines de comenzar las tareas de reparación, en cumplimiento del art. 19 del contrato de concesión otorgado por el Poder Ejecutivo Nacional.
Precisa que para “poner en seguridad la línea” efectuó tareas de desmonte y apertura de caminos sin autorización alguna, incluso en fundos que funcionan bajo la modalidad de certificación “orgánico” y con conciencia ambiental en la explotación de su actividad con evaluaciones periódicas de pastizales y planes de manejo. A raíz de ello, la firma “La Nueva Alicantina S.A.” remitió una carta documento a la empresa demandada, advirtiéndola sobre la fragilidad ambiental del entorno, de la existencia de recursos fósiles y arqueológicos dentro de su propiedad y haciéndole saber que las tareas que estaba realizando contravenían normas ambientales.
Agrega que si bien los trabajos fueron paralizados por la autoridad administrativa provincial, la firma TRANSPA S.A. no ha acatado la orden dispuesta, continuando con los actos preparatorios y medidas tendientes a culminarlos sin la correspondiente evaluación de impacto ambiental, que se encuentra regulada por el decreto 185/09, reglamentario del Código Ambiental de la Provincia del Chubut, que le fue exigida por la autoridad administrativa provincial.
Manifiesta que esta situación lesiona, restringe, altera y amenaza, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, los derechos constitucionales al medio ambiente sano y equilibrado, a la salud, a la vida y a la integridad personal, en violación de los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional, la Ley 25.675 General del Ambiente, la Constitución de la Provincia del Chubut, las leyes provinciales XI nº 35 Código Ambiental de Chubut y nº 84, y los arts. 1º, 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Funda la competencia en las disposiciones de la Ley General del Ambiente 25.675, la Constitución de la Provincia del Chubut, la ley provincial XI nº 35 (Código Ambiental de Chubut), y la ley provincial de amparo V nº 84.
Solicita que: i) se ordene a las demandadas acatar las órdenes administrativas vigentes, de suspensión de las actividades que TRANSPA S.A. o sus contratistas llevan adelante –trabajos sobre la línea de alta tensión– cualesquiera que sean: de acopio, transporte, mantenimiento, aseguración o reparación y restablecimiento, especialmente dentro del establecimiento “La Alicantina”; ii) se condene a la empresa, en un plazo perentorio, a la realización de las tareas de recomposición y remediación de los desmontes realizados e impermeabilización perdida; iii) se ordene a TRANSPA S.A. presentar el estudio de impacto ambiental correspondiente ante la autoridad provincial, y su evaluación por parte del Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable de la Provincia del Chubut; y iv) se haga lugar a la medida cautelar solicitada, disponiéndose la prohibición de innovar al Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable de la Provincia del Chubut, para que mantenga la suspensión de las actividades de la empresa TRANSPA S.A. hasta tanto se verifique la aprobación del estudio de impacto ambiental; y la prohibición de innovar a TRANSPA S.A. para que se abstenga de seguir realizando trabajos en contradicción con lo dispuesto por la autoridad administrativa y se le impida desarrollar actividades, hasta tanto obtenga la aprobación administrativa de la documentación ambiental correspondiente.
2º) Que al tomar conocimiento del caso a raíz de los recursos de apelación deducidos por la Provincia del Chubut, la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Circunscripción Trelew decretó la incompetencia de la justicia local y ordenó la remisión de las actuaciones al Juzgado Federal con asiento en la ciudad de Rawson, con fundamento en que, en el caso, no solo se encuentra en juego el derecho a un medio ambiente sano, sino también la prestación de un servicio público de energía eléctrica que tiene trascendencia e implicancias en otras jurisdicciones.
Destacó que el electroducto que se intenta reparar tiene implicancias interjurisdiccionales, que la materia está regulada en el orden nacional por las leyes 15.366 –Régimen de Energía Eléctrica–, 24.065 –normas que rigen la generación, transporte, distribución y demás aspectos vinculados con la energía eléctrica– y 19.552 –servidumbre administrativa de electroducto– y que la energía eléctrica presenta las características de un servicio público nacional.
Que, además, ha sido la autoridad nacional quien ha establecido las premisas que el contratista debe observar para la realización de obras de mantenimiento y conservación de los tendidos eléctricos que comprende el sistema de transporte de energía eléctrica por distribución troncal.
3º) Que, por su parte, el juez federal de Rawson –de conformidad con lo dictaminado por el fiscal del fuero– rechazó la competencia atribuida al considerar apropiadas las formulaciones oportunamente vertidas por la jueza del Juzgado de Ejecución nº 1 de la ciudad de Trelew, en el sentido que en la presente causa la parte actora no cuestiona la concesión, la generación, el transporte, distribución u otros aspectos vinculados al servicio de energía eléctrica, ni la modificación de la traza, la servidumbre a la que está sujeta el predio “La Nueva Alicantina S.A.”, ni siquiera algún efecto derivado del contrato de concesión, sino que concretamente cuestiona la omisión de la presentación del estudio de impacto ambiental y su evaluación por parte del Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable.
Adicionalmente, señaló que el ambiente es responsabilidad del titular originario de la jurisdicción, que no es otro que quien ejerce la autoridad del entorno natural y de la acción de las personas que inciden en ese medio y puso de resalto que “son las provincias quienes conservan un amplísimo campo de acción en materia de poder de policía ambiental” y, en especial de control y fiscalización, de prevención y recomposición de la contaminación. Asimismo, expresó que la intervención del fuero federal es de excepción.
4º) Que, aun cuando no se encuentra debidamente trabada la cuestión de competencia, como lo advierte la señora Procuradora Fiscal en el acápite II de su dictamen, razones de economía y celeridad procesal, tornan aconsejable dirimir el conflicto.
5º) Que según se desprende de los te?rminos de la demanda –a cuya exposición se debe atender de modo principal para determinar la competencia (arts. 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230)– la presente acción tiene como finalidad que la codemandada TRANSPA S.A. cumpla con la obligación de realizar la evaluación de impacto ambiental, en forma previa a la realización de los trabajos para la recomposición de las torres de alta tensión caídas en virtud del temporal acaecido en la época invernal del año 2020, por ante la autoridad provincial, que esta última evalúe las obras proyectadas y, en su caso, por las labores de desmonte, y movimientos de suelo que realizara, sin autorización previa, se ordene la recomposición del ambiente dañado.
6º) Que, en efecto, el amparo ambiental tiene por objeto que el juez adopte medidas de tipo preventivas o correctivas en defensa del ambiente, para lo cual la actora invoca la Ley General del Ambiente 25.675, el Código Ambiental de la Provincia del Chubut, y la ley provincial V nº 84.
Que de hecho y de acuerdo a lo expuesto, TRANSPA S.A., ha reconocido la obligación de realizar una evaluación de impacto ambiental dada la aparente urgencia del caso y la premura que tiene en que el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable evalúe el mismo, lo que no obsta a la discusión en torno a la exigibilidad de un estudio de impacto ambiental o la presentación de un informe ambiental del proyecto.
7º) Que, en tales condiciones, la demanda versa sobre el cumplimiento de obligaciones ambientales a cargo de la transportista, en particular la de realizar el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, prevista en la ley nacional 25.675 –que establece presupuestos mínimos de protección ambiental y, como tal, debe ser complementada por las provincias (art. 41 de la Constitución Nacional)–, en la ley provincial XI nº 35 (Código Ambiental de Chubut) y en su decreto reglamentario 185/09, normas cuya validez –en el caso– no ha sido puesta en tela de juicio.
En este sentido, en el marco de las atribuciones conferidas en el art. 41 de la Constitución Nacional, corresponde a la Nación la facultad de dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección del ambiente, y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.
8º) Que por lo expuesto cabe concluir que la materia que se debate es propia del derecho local, y no resulta ineludible la aplicación e interpretación del marco regulatorio eléctrico nacional (leyes nacionales 15.336 y 24.065), de las disposiciones de la ley 19.552 de servidumbre administrativa de electroducto, ni de los actos y normas de carácter federal que rigen la contratación (Fallos: 328:68) o el transporte de energía eléctrica.
Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declara que deberá entender en la presente causa el Juzgado de Ejecución nº 1 de la ciudad de Trelew, al que se le remitirá. Hágase saber a la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Circunscripción Trelew y al Juzgado Federal nº 1 de Rawson. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Carlos. F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.
Equística Defensa del Medio Ambiente Asociación Civil c. Provincia de Santa Fe y otros s/amparo ambiental (CSJ 468/2020 [O.]).
Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:
A mi modo de ver, la cuestión de competencia en examen resulta sustancialmente análoga a la que fue objeto de tratamiento por este Ministerio Público en las causas M, 853 .XLIV, Originario, “Municipalidad de Rosario c/ Entre Ríos, Provincia de y otro s/ amparo [daño ambiental]”, del 29 de agosto 2008, con sentencia del 9 de diciembre de 2009, y FRO 70952/2018/CSl, Originario, “Favario, Ivan Leopoldo y otro c/ Provincia de Entre Ríos y otro s/ medidas preliminares”, del 22 de marzo de 2019.
En virtud de lo expuesto en dichas oportunidades, cuyos fundame ntos doy aquí por reproducidos brevitatis causae, opino que el proceso debe tramitar en la instancia originaria de la Corte, por ser parte dos provincias en una causa de manifiesto contenido federal, pues se trata de un supuesto de problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción. Buenos Aires, 4 de agosto de 2020. Laura M. Monti.
Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte: I. Roberto Miguel Lifschitz, en su carácter de intendente de la Ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe (fs. 1/3), en representación de los habitantes de dicho municipio, promueve acción de amparo por daño ambiental colectivo, en los términos de los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional y 30 de la Ley General del Ambiente 25.675, contra las provincias de Entre Ríos y Buenos Aires, a fin de obtener el cese de las quemas indiscriminadas, reiteradas y sistemáticas de pastizales y bosques que se realizan en las islas del Río Paraná y en el área noreste bonaerense.
Aduce que esta práctica agropecuaria, habitual y constante, que causa dificultades para respirar y disminuye la visibilidad, ha puesto en grave peligro la salud, la vida, la actividad comercial y turística y seguridad vial de los vecinos de la Ciudad de Rosario, y que el dióxido de carbono que esta práctica inyecta a la atmósfera produce la degradación del medio ambiente interjurisdiccional que comprende las provincias de Santa Fe, Entre Ríos y Buenos Aires, en el que se encuentra el ecosistema de humedal del Río Paraná, recurso natural de una enorme importancia ecológica e hidrológica para los habitantes de la zona.
Señala que si bien dicha actividad obedece a costumbres ancestrales, sus consecuencias se agravaron en los últimos años a raíz de los cambios climáticos y la enorme sequía producida en el área de la pampa húmeda, la expansión del cultivo de la soja en suelo firme y, por ende, el aumento de los arrendamientos de terrenos fiscales en el ecosistema humedal con destino a la actividad ganadera. Indica que estos incendios, de producción masiva e intencionales, han llegado a tener un impacto en abril de 2008 sobre un total de 66.000 hectáreas en la zona.
Responsabiliza a las provincias de Entre Ríos y Buenos Aires, con fundamento en el art. 124 de la Constitución Nacional, por ser las titulares de las jurisdicciones donde se origina el factor degradante y por omitir planificar y controlar dichas actividades productivas e implementar una política agropecuaria sustentable de prevención del daño medioambiental, lo cual resulta violatorio, a su entender, del art. 41 de la Constitución Nacional, de la Ley General del Ambiente, 25.675, de la Convención sobre Biodiversidad (ley 24.375) y la Convención de Ramsar (ley 23.919).
Asimismo, solicita la citación como tercero al pleito del Estado Nacional –Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable–, en razón de que se encuentra afectado un recurso ambiental interjurisdiccional.
A fin de obtener una adecuada satisfacción de su pretensión, también requiere que se cree un órgano integrado por las distintas jurisdicciones provinciales y municipales afectadas, se declare la emergencia ambiental del ecosistema, se ordene la prohibición inmediata de la quema de pastizales en la zona, se implemente un ordenamiento ambiental del territorio, se controleel desarrollo de las actividades antrópicas, se realice un estudio de impacto ambiental a cargo de las Universidades Nacionales, se ordene a la Provincia de Entre Ríos que suspenda la aplicación de la ley local 9603 y se desarrolle un programa de educación e información ambiental.
A fs. 109 se corre vista, por la competencia, a este Ministerio Público.
II. El Tribunal ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamentados por el art. 24, inc. 1º, del decreto ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062 y 322:1514).
Sentado lo expuesto, entiendo que el asunto radica en determinar si en el sub examine se configuran dichos requisitos.
Al respecto, cabe señalar que en los procesos referidos a cuestiones ambientales la competencia originaria procede si es parte una provincia y la causa reviste naturaleza exclusivamente federal, para lo cual es necesario que se configure la interjurisdiccionalidad que requiere el art. 7º, segundo párrafo, de la Ley General del Ambiente 25.675.
En el sub lite, según se desprende de los términos de la demanda –a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, de conformidad con los arts. 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230–, el actor, en su calidad de afectado y en representación de los vecinos de la Municipalidad de Rosario, promueve demanda por daño ambiental colectivo contra las provincias de Entre Ríos y Buenos Aires, en tanto la degradación y contaminación que denuncia tiene su origen en actos realizados en territorio de dichos estados locales.
En consecuencia, a mi modo de ver, el sub lite, prima facie y dentro del limitado marco cognoscitivo propio de la cuestión en examen, corresponde a la competencia originaria de la Corte, toda vez que son parte dos provincias y la causa reviste un manifiesto carácter federal, ya que se trata de un supuesto de problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción (doctrina de Fallos: 330:4234 y sentencia in re A. 1629. XLII. Originario. “Asociación Ecológica Social de Pesca, Caza y Nautica c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, del 12 de agosto de 2008).
En este orden de ideas, puede afirmarse que concurren en la causa los extremos que autorizan a considerar la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en razón de la propia naturaleza de la relación jurídica controvertida que vincula a las partes en el proceso, que, a mi juicio, es de carácter inescindible, y por exigirlo así el art. 31 de la ley 25.675, que consagra la regla de la solidaridad cuando la responsabilidad del daño producido es atribuida a más de un causante.
En atención a lo expuesto, opino que el proceso debe tramitar ante los estrados del Tribunal. Buenos Aires, 29 de septiembre de 2008. – Laura M. Monti.
Buenos Aires, 11 de agosto de 2020
Autos y Vistos; Considerando:
1º) Que “Equística Defensa del Medio Ambiente Asociación Civil”, promueve acción de amparo colectivo ambiental, contra la Municipalidad de Rosario, la Provincia de Santa Fe, la Municipalidad de Victoria, la Provincia de Entre Ríos, y el Estado Nacional.
Manifiesta que, desde comienzos de julio de 2020 se vienen produciendo incendios irregulares, en el cordón de islas que están frente a la costa de la ciudad de Rosario, y que el fenómeno ha crecido tanto que está fuera de control.
Explica que la quema indiscriminada produce afección a la salud, en especial de los habitantes de la ciudad de Rosario, circunstancia que “ha quedado plasmada en un estudio realizado por el Laboratorio de Medio Ambiente de la Facultad de Ciencias Exactas, Ingeniería y Agrimensura de la Universidad Nacional de Rosario (UNR), sobre la calidad de aire, producto de los focos de incendio generado en las islas de Entre Ríos frente a Rosario, entre el 11 y el 14 de junio, que reveló que superó cinco veces el valor permitido por normativa”.
Invoca diversas fuentes para señalar que es un hecho notorio, de público conocimiento, que provoca alarma en la población y daños al ambiente.
En este marco, pide que se adopte con carácter urgente una medida cautelar que ordene a los accionados hacer cesar de modo efectivo e inmediato todos los focos de incendio que tienen lugar en las islas que están frente a las costas de la ciudad de Rosario, bajo apercibimiento de astreintes.
2º) Que esta causa corresponde a la jurisdicción originaria de esta Corte Suprema como lo señala la señora Procuradora Fiscal en su dictamen, en el que hace referencia en primer lugar a uno de los dos casos en los que esta Corte intervino, con anterioridad, en virtud de esa misma competencia: a) CSJ 853/2008 (44-M)/CSl “Municipalidad de Rosario c/ Entre Ríos, Provincia de y otro s/ amparo –daño ambiental–” y b) CSJ 84/2008 (44-U) “Universidad Nacional de Rosario c/ Entre Ríos, Provincia de s/ amparo – daño ambiental”.
3º) Que existen suficientes elementos para tener por acreditado que los referidos incendios, si bien constituyen una práctica antigua, han adquirido una dimensión que afecta a todo el ecosistema y la salud de la población. El caso no consiste en el juzgamiento de una quema aislada de pastizales, sino que se trata del efecto acumulativo de numerosos incendios que se han expandido por la región, poniendo en riesgo al ambiente.
El Delta del Paraná es un ecosistema vulnerable que necesita protección. De acuerdo a lo señalado en el “Plan Integral Estratégico para la Conservación y Aprovechamiento Sostenible en el Delta del Paraná” (PIECAS-DP), producido por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SAyDS) de la Jefatura de Gabinete de Ministros en mayo de 2008, “es un inmenso humedal y como tal, además de albergar una rica diversidad biológica, cumple múltiples y fundamentales funciones como la recarga y descarga de acuíferos, el control de inundaciones, la retención de sedimentos y nutrientes, la estabilización de costas, la protección contra la erosión, la regulación del clima y una extensa lista de bienes y servicios al hombre”.
Así, el sistema cumple también un rol importante como reservorio de biodiversidad, brindando alimento, refugio y sitios de reproducción a numerosas especies de peces, aves, reptiles y mamíferos.
El peligro concreto sobre el ambiente se configura porque, con estos incendios, se pierden bosques, se afecta la función de humedales, se cambia abruptamente el uso del suelo, desaparecen innumerables especies de origen subtropical, de la vida silvestre, de la flora, de la fauna y la biodiversidad.
Todo ello causa un riesgo de alteración significativa y permanente del ecosistema del Delta del Río Paraná.
4º) Que, como consecuencia de estos gigantescos incendios en el Delta, resultan también afectadas la salud pública y la calidad de vida de los habitantes de ciudades vecinas, como la ciudad de Rosario. Se produce un incremento de 1os niveles de monóxido de carbono y de partículas sólidas en suspensión durante la propagación de la nube de humo, la que por lo general produce problemas en la salud, tales como irritación en. nariz, garganta, pulmones y ojos, problemas respiratorios y otras perturbaciones más complejas.
Los incendios provocan molestias que exceden el límite de la normal tolerancia, por la presencia en cantidades importantes de partículas en el aire, que se desprenden de las llamas, que contaminan el aire. La población que obtiene su sustento del río se ve igualmente afectada, ya que se ven impedidos de acceder normalmente a los sitios que forman parte de su cultura. Del mismo modo, la actividad turística y recreativa está gravemente dificultada.
5º) Que de lo expuesto surge que existe prueba suficiente, y de carácter público y notorio, que los incendios irregulares en los términos de la ley 26.562, masivos y reiterados en el Delta del Paraná han adquirido una dimensión que causa alarma en la población y una grave amenaza al ambiente.
6º) Que esta situación no es novedosa, ya que el 25 de setiembre de 2008 el Estado Nacional y las Provincias de Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe suscribieron un documento denominado “Carta de Intención”, en el que se comprometieron a la elaboración de un “Plan Integral Estratégico para la Conservación y Aprovechamiento Sostenible en el Delta del Paraná” (PIECAS-DP).
Entre los objetivos de dicho plan se previó la necesidad de encontrar soluciones viables y efectivas a la problemática vinculada a los incendios que afectaron diferentes zonas del Delta del Paraná, así como la promoción de procesos tendientes al logro de una armonización normativa al servicio de la conservación y desarrollo sostenible de ese territorio.
En el mismo plan se previó la creación de un “Comité Interjurisdiccional de Alto Nivel para el Desarrollo Sostenible en la Región del Delta del Paraná”, como instancia de coordinación de las acciones encaminadas al cumplimiento de los objetivos enunciados en el referido instrumento.
Se estableció asimismo que las Provincias de Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe, conforme a sus ordenamientos jurídicos institucionales, convocarían a los municipios con competencia territorial en el área del Delta del Paraná a efectos de consensuar internamente sus propuestas para la elaboración e implementación del referido plan integral.
El citado Comité fue constituido mediante la resolución SAyDS 675/2009, y las provincias signatarias designaron a sus representantes mediante los decretos respectivos.
En las actuales circunstancias, resulta evidente que estas medidas no han logrado una soluci6n perdurable en la zona.
7º) Que la cuestión planteada está contemplada en varias normas jurídicas.
En ese sentido debe tenerse en cuenta que, a partir de la inclusión en 1994 de la cláusula ambiental de la Constitución Nacional (art. 41), el paradigma jurídico que ordena la regulación de los bienes colectivos ambientales es ecocéntrico o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del sistema mismo, coma lo establece la Ley General del Ambiente 25.675 (Fallos: 340:1695), debiendo conjugar el territorio ambiental, de base natural, con el territorio federal, de base cultural o política (doctrina de Fallos: 342:2136, entre otros).
Por su parte, la ley 27.520, de Presupuestos Mínimos de Adaptación y Mitigación al Cambio Climático Global, contempla que deben establecerse estrategias, medidas, políticas e instrumentos relativos al estudio del impacto, la vulnerabilidad y las actividades de adaptación al Cambio Climático que puedan garantizar el desarrollo humano y de los ecosistemas; que se debe asistir y promover el desarrollo de estrategias de mitigación y reducción de gases de efecto invernadero en el país; y que se debe reducir la vulnerabilidad humana y de los sistemas naturales ante el Cambio Climático, protegerlos de sus efectos adversos y aprovechar sus beneficios (art. 2º).
Específicamente, deben mencionarse además:
-la ley 26.562 de presupuestos mínimos de protección ambiental para control de actividades de quema en todo el territorio nacional, con el fin de prevenir incendios, daños ambientales y riesgos para la salud y la seguridad pública;
-la ley 26.815 de presupuestos mínimos que regula la protección ambiental, en materia de incendios forestales y rurales en el ámbito del territorio nacional (art. 1º);
-la ley 26.331 que considera bosques nativos, como objeto de protección ambiental, a los ecosistemas forestales naturales compuestos predominantemente por especies arbóreas nativas maduras, con diversas especies de flora y fauna asociadas, en conjunto con el medio que las rodea –suelo, subsuelo, atmósfera, clima, recursos hídricos–, conformando una trama interdependiente con características propias y múltiples funciones, que en su estado natural le otorgan al sistema una condición de equilibrio dinámico y que brinda diversos servicios ambientales a la sociedad, además de los diversos recursos naturales con posibilidad de utilización económica (art. 2º).
8º) Que, por todo lo expuesto, el caso presenta, prima facie, características que permiten encuadrar las hechos denunciados en la figura legal de la emergencia ambiental (arts. 2º, inciso k, y 4º, “principio de cooperación”, de la ley 25.675).
En este contexto, los incendios deben detenerse o controlarse de inmediato. La intervención de la justicia, en el caso, será para fortalecer las labores de fiscalización por parte de los Estados en el ejercicio efectivo del poder de policía ambiental, en cumplimiento de las leyes ambientales citadas.
9º) Que el Tribunal considera que, en el marco de las circunstancias señaladas, se configuran los presupuestos necesarios para hacer lugar a la medida cautelar solicitada.
Respecto de la verosimilitud del derecho, resulta verosímil 1a denuncia del desarrollo de una actividad calificada de manifiestamente ilegal en relación con las quemas de pastizales, dado que vulnera de manera patente expresas prohibiciones contenidas en los términos del art. 41 de la Constitución Nacional y de las leyes 26.562 (Control de Quema), 26.815 (Manejo del Fuego), 26.331 (Bosques Nativos), 25.675 (Ley General del Ambiente), 23.919 (Protección de los Humedales, RAMSAR), 24.295 (Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático), y 27.520 (Adaptación y Mitigación al Cambio Climático Global).
Por su parte, el peligro en la demora surge de la necesidad de prevenir y evitar que el daño ambiental colectivo continúe o se agrave la degradación del ambiente (arts. 2º, 4º, 5º, 27 y concordantes de la ley 25.675, y arts. 1710 y 1711, del Código Civil y Comercial de la Nación) en la región del Delta del Paraná.
Así, se configura en autos el citado requisito para acceder a la cautela solicitada, ya que de la información aportada surge que la actividad de quema de pastizales, y los incendios, no ha desaparecido sino que parece haber aumentado, con el consecuente impacto que esto tiene en el ambiente que se intenta proteger.
En suma, resulta con suficiente evidencia, aun en esta instancia cautelar del proceso, que hay una afectación severa de un recurso ambiental o ecológico de naturaleza interjurisdiccional; que hay efectiva degradación ambiental o afectación del Delta del Río Paraná, que compromete seriamente su funcionamiento y sustentabilidad; que su conservación es prioritaria, no solo en interés de las generaciones presentes, sino también en defensa de las generaciones futuras; y que como consecuencia de estos incendios, hay afectación en la calidad del aire.
10) Que la medida precautoria, cuya adopción el caso requiere, referida al sector donde se concentran los incendios reiterados –esto es, la región del Delta del Paraná– y el marco institucional en el que deberá llevarse a cabo (PIECAS-DP), impone que no se limite a las jurisdicciones territoriales demandadas (arg. de Fallos: 342:2136). Por esa razón, cabe incluir en la cautelar que aquí se dispone a la Provincia de Buenos Aires.
Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal y sin perjuicio de lo que en el fondo se decida, se resuelve:
I. Declarar la competencia del Tribunal para conocer en esta causa por vía de su instancia originaria, prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional.
II. Cítese a la Provincia de Buenos Aires, en los términos del considerando 10 de esta resolución y del art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por el plazo de 30 (treinta) días corridos.
III. A los fines de su comunicación al señor Gobernador y Fiscal de Estado, de la Provincia de Buenos Aires, líbrese oficio al señor juez federal de turno de la ciudad de La Plata.
IV. Disponer como medida cautelar que las Provincias de Santa Fe, Entre Ríos y Buenos Aires, y los Municipios de Victoria y Rosario, constituirán, de manera inmediata, un Comité de Emergencia Ambiental (dentro de la estructura federal concertada del PIECAS-DP), que tenga por objeto la contingencia descripta.
V. Que dicho Comité adopte medidas eficaces para la prevención, control, y cesación de los incendios irregulares en los términos de la ley 26.562, en la región del Delta del Paraná. Se utilizará para ello las bases del PIECAS-DP, “Plan Integral Estratégico para la Conservación y Aprovechamiento Sostenible en el Delta del Paraná”.
VI. Que en el plazo de 15 (quince) días corridos presenten a esta Corte un informe sobre el cumplimiento de la medida ordenada, la constitución del Comité de Emergencia Ambiental y las acciones efectuadas.
VII. Requerir a la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, a la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, al Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos y a la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, sin desmedro de sus respectivas competencias, se sirvan informar respecto de cada jurisdicción, sobre la existencia de causas judiciales relacionadas con el objeto de la presente, las medidas adoptadas y el estado de los procesos.
VIII. Requerir al Estado Nacional (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), a las Provincias de Santa Fe y Entre Ríos y Buenos Aires y a las Municipalidades de Rosario y Victoria, el informe que prevé el art. 8º de la ley 16.986. Deberán acompañar copia de las actuaciones producidas y la documentación relacionada, y deberá ser evacuado, en todos los casos, en el plazo de 30 (treinta) días corridos.
Para su comunicación al Estado Nacional, líbrese oficio al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de la Nación, a los señores Gobernadores de las Provincias de Santa Fe, y Entre Ríos, y a los respectivos Fiscales de Estado Provinciales, y a las Municipalidades de Victoria y Rosario, líbrense los oficios correspondientes (art. 341 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), por intermedio de los Juzgados Federales en turno, de las ciudades de Santa Fe, Paraná y Rosario, respectivamente. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. – Carlos F. Rosenkrantz. – Elena I. Highton de Nolasco. – Ricardo L. Lorenzetti. – Juan C. Maqueda. – Horacio Rosatti.
Provincia de La Pampa c. Provincia de Mendoza s/uso de aguas (CSJ 243/2014 [50?L]/CS1 [O.])
Buenos Aires, 16 de julio de 2020
Autos y Vistos; Considerando:
1º) Que en la sentencia de fs. 878/909 dictada el 1º de diciembre de 2017 (Fallos: 340:1695), esta Corte les ordenó a las partes que fijaran un caudal hídrico apto en el plaza de treinta (30) días para la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa, y que elaboraran por intermedio de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (C.I.A.I.), en forma conjunta con el Estado Nacional, un programa de ejecución de obras que contemple diversas alternativas de solución técnica de las previstas en relación a la problemática del Atuel, coma así también las costos de la construcción de las obras respectivas y su modo de distribución entre el Estado Nacional y las provincias de La Pampa y Mendoza. Este programa debía ser sometido a la aprobación de este Tribunal dentro del plazo de ciento veinte (120) días.
En dicho pronunciamiento, además, las tres jurisdicciones fueron exhortadas a aportar los recursos necesarios para el fortalecimiento institucional de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (C.I.A.I.), con el propósito de alcanzar los fines para los que ha sido creada.
2º) Que vencido el plazo de treinta (30) días fijado por el Tribunal en el punto II de la sentencia citada, las provincias involucradas no llegaron a una solución consensuada en cuanto a la fijación de un caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado.
En el informe de la entonces Subsecretaría de Recursos Hídricos (SSRH) –hoy Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica– de fs. 939/944 acompañado por el Estado Nacional, se sintetizaron las actividades desarrolladas en las reuniones llevadas a cabo en el marco de la C.I.A.I. desde la fecha del dictado de la sentencia referida hasta el 8 de febrero de 2018, y se agregaron las respectivas actas.
Allí se indicó que a los efectos de cumplir con la manda del punto II, la Provincia de La Pampa propuso un método holístico que incluye la construcción de escenarios que considera aspectos geológicos, hidrológicos, florísticos, faunísticos y sociales. El caudal mínimo propuesto es de 4,5 m3/s. Los representantes pampeanos señalaron que no avalarían determinaciones que no incluyeran la descripción de procesos físicos en áreas de bañados y servicios ecosistémicos.
Los representantes de Mendoza, por su parte, sostuvieron que, según la UNESCO, los métodos hidrológicos son los más utilizados mundialmente para la determinación del caudal ecológico. Agregaron que el plazo fijado por el Tribunal –ya vencido– no permitía aplicar el método holístico para el cálculo del caudal hídrico apto y no convalidaron la propuesta enunciada por La Pampa. El caudal mínimo propuesto por la demandada es de 1,3 m3/s.
La SSRH expuso que, con el objeto de facilitar un acuerdo para la fijación del caudal hídrico apto, la Dirección Nacional de Conservación y Protección de los Recursos Hídricos (DNCyPRH) –dependiente de la SSRH– propuso que el Instituto Nacional del Agua (INA) realice el cálculo del caudal a través de diversas metodologías hidrológicas, con el propósito de definir distintas alternativas de solución a las ya propuestas, pero la Provincia de La Pampa rechazó la aplicación de este tipo de metodologías, las que –según se afirma– serían de más rápida implementación.
Con el mismo objetivo de acercar a las partes, la DNCyPRH propuso fijar un caudal mínimo de cumplimiento inmediato y equitativo en relación a la demanda de ambas jurisdicciones, hasta tanto se fije el caudal hídrico apto solicitado por esta Corte. En cuanto a esta última propuesta la actora expresó que no firmaría ningún convenio que considerara un caudal mínimo, ya que la sentencia del Tribunal establece que las partes deben fijar el caudal hídrico apto para recomponer el ecosistema, pero que si la Provincia de Mendoza estuviera dispuesta a brindar un caudal similar al que escurría en el límite interprovincial (Estación Puente Vinchuquero) durante el monitoreo conjunto realizado el 18 de diciembre de 2017 (3,15 m3/s) sería bienvenido (Acta de Reunión del Comité Ejecutivo de la C.I.A.I. del 31/1/2018, fs. 1045/1052; ver fs. 1048, tercer párrafo).
Por otro lado la Provincia de La Pampa entiende que el caudal hídrico apto que se fije debe hacerse efectivo en forma, inmediata, independientemente de la realización de obra alguna. Por su parte, Mendoza considera que debe llevarse a cabo progresivamente, de acuerdo a las obras que permitan instrumentarlo.
Las posiciones de ambos Estados provinciales una vez concluida esta primera etapa del proceso de concertación ordenado se desprenden de sus presentaciones de fs. 1149/1150 y 1214/1243 y del Acta de Reunión del Consejo de Gobierno de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (C.I.A.I.) del 19 de febrero de 2018 (fs. 1247/1249), en la que participaron ambos gobernadores.
3º) Que a fs. 1258 las partes fueron convocadas a la audiencia celebrada el 9 de mayo de 2018 en los términos del art. 36, inc. 2º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, de la que da cuenta el acta de fs. 1274, oportunidad en la que informaron al Tribunal acerca del estado en el que se encontraban las tratativas emprendidas en el marco de la C.I.A.I.
En la misma fecha de la celebración del acto indicado, la Provincia de Mendoza formuló por escrito una propuesta de solución a la problemática planteada y presentó el documento técnico titulado “Programa de recomposición de ecosistemas y atención de la desertificación del Atuel” (fs. 1275/1446), el que –según afirma– habría sido elaborado sobre la base de los avances alcanzados en el ámbito de la C.I.A.I. en cumplimiento del proceso de concertación ordenado en los puntos II y III de la citada sentencia de fs. 878/909.
4º) Que a fs. 1449 esta Corte fijó un nuevo plazo de noventa (90) días para que las interesadas procuraran arribar a una solución dirimente del conflicto, debiendo indicar ambas provincias y la Nación las obras a realizar y la proporción de los costos totales que cada una de las jurisdicciones afrontaría. A tal fin, debía tomarse en consideración la propuesta de la Provincia de Mendoza formulada en la audiencia de conciliación. Asimismo se estableció que en el caso de que no arribaren a un acuerdo, deberían informar las razones que lo explicaran.
Transcurrido este último plazo procesal, las partes no lograron alcanzar un acuerdo, pese a las intensas actividades desarrolladas en el marco del Consejo de Gobierno y del Comité Ejecutivo de la C.I.A.I., como en el Grupo de Trabajo conformado en la órbita de dicha Comisión, que tiene a su cargo proponer, en la medida de lo posible, un acuerdo sobre el procedimiento de determinación del caudal y su desarrollo, en coordinación con la elaboración del programa de obras correspondientes.
5º) Que aun cuando cabe destacar que las actas acompañadas dan cuenta del esfuerzo realizado por las tres jurisdicciones involucradas –a tal punto que el señor Secretario de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación calificó al trabajo realizado como “inédito” en su informe de fs. 1648/ 1652–, al no haberse alcanzado ninguna solución acordada por las tres jurisdicciones, le corresponde a esta Corte definir el curso de acción a seguir tal como se indicó en el referido pronunciamiento de fs. 1449 (Fallos: 341:560).
En efecto, si bien el Tribunal optó por reconocer la mayor deferencia al margen de acción de los estados provinciales involucrados durante el primer estadio de decisión –a fin de aportar elementos que permitieran arribar a una solución dirimente del conflicto– adoptando una función de cooperación, control y monitoreo, sin asumir atribuciones de gestión, de tal manera de favorecer y garantizar, pero no interferir, en la adopción por parte de las provincias de una solución al conflicto, lo cierto es que al persistir las posiciones controvertidas no queda otro remedio a esta Corte, en ejercicio de su jurisdicción dirimente prevista en el art. 127 de la Constitución Nacional, que determinar el camino a seguir.
6º) Que cabe recordar que en la ya citada sentencia de fs. 878/909 (Fallos: 340:1695) el Tribunal destacó que su competencia dirimente reviste diversa naturaleza de la jurisdiccional, conforme ha sido sostenido tanto por la jurisprudencia nacional (Fallos: 310:2478) y extranjera (USSC, “Missouri vs. Illinois”, 180 US 208, “North Dakota vs. Minnesota”, 263 US 365, “Connecticut vs. Massachusetts”, 282 US 660, 283 US 336 y 3209 US 383), como por la doctrina argentina (Araya, Perfecto, “Comentario a la Constitución de la Nación Argentina”, Buenos Aires, 1908, Librería “La Facultad” de Juan Roldán, pág. 308; Montes de Oca, Manuel A., “Lecciones de Derecho Constitucional”, Buenos Aires, Tipo Litografía “La Buenos Aires”, 1917, tomo 2, pág. 456; González Calderón, Juan A., “Derecho Constitucional Argentino”, Editorial J. Lajouane y Cía. Editores, 1931, tomo III, pág. 479).
En miras a la implementación de tan delicada tarea, es preciso reconocer las siguientes pautas para su ejercicio:
a) se trata de una función de naturaleza prudencial;
b) el Tribunal debe ejercer las potestades necesarias para arribar a la resolución del conflicto, dado que “tan enfática como la prohibición a las provincias de declarar o hacer la guerra a otra, es el establecimiento de su remedio y substituto” (Fallos: 310:2478, voto del juez Fayt, considerando 3º), lo que implica reconocer al órgano “amplias facultades para determinar el derecho aplicable al litigio” (Fallos: 310:2478, considerando 69) y modular la estructura procesal de su ejercicio, de acuerdo a las particulares características de la situación concernida;
c) la discrecionalidad propia de la naturaleza prudencial de esta competencia dirimente no debe conducir a la arbitrariedad, pues su ejercicio se orienta a los fines constitucionales de “constituir la unión nacional, asegurar la paz interior y promover el bienestar general” y se inspira en la equidad y los principios propios del sistema federal constitucional, en miras a garantizar un federalismo lealmente aplicado;
d) el Tribunal debe utilizar las herramientas necesarias para arribar a una solución del conflicto de modo gradual; criterio que resulta especialmente aplicable al caso por tratarse de una cuestión ambiental, regida por el principio de progresividad (Fallos: 329:2316, punto V);
e) las decisiones del Tribunal deberán ser aplicadas por las partes conforme al criterio de “buena fe”, siendo este estándar un factor relevante al momento de ponderar las responsabilidades que pueden emerger en caso de incumplimiento.
7º) Que, asimismo, cabe reiterar que las cuestiones sometidas a decisión de esta Corte en el caso, presentan aspectos diferentes de los que se describen en la sentencia del 3 de diciembre de 1987 (Fallos: 310:2478), dado que, si bien en el sub examine se configura un conflicto específico entre las dos provincias involucradas –que ha sido calificado como interprovincial–, con el paso de los años, el escenario subyacente involucra ahora cuestiones de mayor alcance, comprende una amplia región y se vincula con derechos de incidencia colectiva de múltiples afectados, tutelados en la reforma de la Constitución Nacional producida en el año 1994.
En efecto, la regulación jurídica del agua ha cambiado sustancialmente en los últimos años. La visión basada en un modelo antropocéntrico, puramente dominial que solo repara en la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en la utilidad pública que restringe a la actividad del Estado, ha mutado hacia un modelo eco–céntrico o sistémico. El paradigma jurídico actual que ordena la regulación del agua no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente. Para la Constitución Nacional el ambiente no es un objeto destinado al exclusivo servicio del hombre, apropiable en función de sus necesidades y de la tecnología disponible, tal como aquello que responde a la voluntad de un sujeto que es su propietario. Ello surge del art. 41 de la Norma Fundamental argentina, que al proteger al ambiente permite afirmar la existencia de deberes positivos en cabeza de los particulares y del Estado. En el derecho infraconstitucional se desarrollan estos deberes en la Ley General del Ambiente y en el Código Civil y Comercial de la Nación de modo coherente, tanto en el ámbito público como privado (Fallos: 340:1695).
En ese entendimiento, el ambiente es un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible (Fallos: 329:2316 y 340:1695). Además del ambiente como macro bien, el uso del agua es un micro bien ambiental y, por lo tanto, también presenta los Caracteres de derecho de incidencia colectiva, uso común e indivisible (cfr. causa “Buenos Aires, Provincia de c/ Santa Fe, Provincia de”, Fallos: 342:2136 y sus citas).
8º) Que tal como lo señaló el Tribunal en la sentencia de fs. 878/909 (Fallos: 340:1695), en este caso se advierte claramente que ha disminuido la oferta de agua y ha aumentado la demanda, lo que produce una disputa que es de difícil resolución. La solución de este conflicto –indicó el Tribunal en el recordado precedente–, requiere conductas que exceden tanto los intereses personales, como los provinciales. También hay que tener en cuenta que la cantidad de agua debe ser destinada a la conservación del ecosistema interprovincial, para que mantenga su sustentabilidad. Asimismo, se debe considerar el interés de las generaciones futuras, cuyo derecho a gozar del ambiente está protegido por el derecho vigente.
Esta calificación del caso exige, por lo tanto, la consideración de intereses que exceden el conflicto bilateral para tener una visión policéntrica, ya que son numerosos los derechos afectados.
Por esa razón, la solución tampoco puede limitarse a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente, a promover una solución enfocada en la sustentabilidad futura, para lo cual se exige una decisión que prevea las consecuencias que de ella se derivan.
9º) Que recordada la naturaleza de la intervención de esta Corte y sus implicancias, corresponde determinar el camino a seguir.
En tal sentido es preciso señalar que, una vez concluida la etapa de concertación ordenada por el Tribunal, la Provincia de La Pampa insiste en su pretensión de que se fije un caudal mínimo base de 4,5 m3/s y un caudal máximo (que se corresponde con la fusión de la nieve a fines de primavera e inicios de verano), que resulta de un caudal medio anual (módulo) variable entre 7 m3/s y 9,5 m3/s, y la calidad del agua, en una salinidad expresada a partir de la conductividad eléctrica no superior a 2450 uS/cm, con una concentración del ion sulfato (SO4=) menor a 1000 mg/l.
Señala que para la determinación del caudal ambiental adoptó una metodología “holística” o “integradora” con fundamento en los estudios de la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales de la Universidad Nacional de La Pampa (FCEyN de la ULP 005/2012).
También formuló una propuesta alternativa como contribución a la solución integral de la problemática hídrica de la cuenca y a fin de dar inicio al cese del daño ocasionado en territorio pampeano como punto de partida para la obtención del caudal hídrico apto. En esos términos propuso implementar de modo inmediato un caudal mínimo permanente de 3,4 m3/s con una calidad química (conductividad eléctrica) de 2450 uS/cm, y a los 12 meses, un caudal hídrico apto mínimo de 4,5 m3/s a partir del recupero de caudales con obras acordadas entre las partes y la misma calidad química de 2450 uS/cm. Finalmente propuso que, en un plazo no mayor a 24 meses, se exprese dicho caudal en términos porcentuales con los registros en la estación La Angostura, a los efectos de garantizar el régimen hidrológico y compartir solidariamente entre las partes caudales de crecida Y de estiaje, con una calidad química del agua de 2450 uS/cm.
Destacó que el valor de caudal de 3,4 m3/s no resulta antojadizo, sino que surge de la implementación correcta de la metodología Suiza en la cuenca del río Atuel, como parte de los métodos hidrológicos, que –según afirma– pueden resultar adecuados para la determinación de caudales mínimos, mas no para la fijación de caudales ambientales (págs. 110 y sgtes. del documento titulado “Recomposición del Ecosistema en el Noroeste de la Provincia de la Pampa – Informe a la finalización del plazo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Actividades, avances y propuestas elaboradas en la’ C.I.A.I.”).
10) Que, por su parte, la Provincia de Mendoza propone un plan de obras que describe en un documento bajo el título de “Programa definitivo de obras para la solución integral de la problemática del río Atuel”, que garantizaría un caudal mínimo o caudal ecológico de 1,3 m3/s para el primer año y una conductividad eléctrica que no supere los 6000 uS/cm; para llegar en una segunda etapa, mediante un plan de obras a ejecutarse en forma paralela y progresiva en 5 años, a duplicar la disponibilidad del caudal mínimo comprometido, llevándolo a 2,6 m3/s.
Es de destacar que la Provincia de Mendoza adoptó para la determinación de este caudal mínimo la metodología hidrológica suiza cuestionada por la Provincia de La Pampa respecto del cálculo final.
11) Que en el trabajo del Instituto Nacional del Agua acompañado como Anexo 3 de la presentación de la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación de fs. 1582/1652, se explica que para el cálculo del caudal de mantenimiento existe una cantidad significativa de metodologías, lo que es la prueba más inequívoca de que ninguna de ellas es capaz de aportar resultados garantizados de forma absoluta y universal. En un plano práctico –continúa–, puede considerarse que, en la actualidad, básicamente existen cinco enfoques, a partir de los cuales se perfilan todas las metodologías existentes de cálculo de caudales de mantenimiento. Estos enfoques responden al tipo de datos de partida utilizados.
A contar desde allí, efectúa la siguiente clasificación de las metodologías existentes: métodos con enfoques hidrológicos, métodos basados en criterios hidráulicos, métodos con enfoques ecológicos, métodos de simulación del hábitat o eco-hidráulicos y métodos holísticos.
En cuanto a los resultados obtenidos por la aplicación de las distintas metodologías basadas en un enfoque hidrológico, expone, que: a) los métodos Tennant (Montana), Matthey y el de la Legislación Suiza fijan valores de caudales mínimos, en un rango de 3 a 4 m3/s, considerando valores medios en alguno de los métodos propuestos; b) los métodos basados en un porcentaje fijo (10 %, 25 % y 30 %) del caudal medio anual, arrojan una cantidad media mínima de agua de 3,43 m3/s; c) en el método Asturiano, de acuerdo al nivel de protección fijado, el caudal mínimo varía en un rango de valores de 4 a 19 m3/s, y d) el método que incluye el análisis de los caudales mínimos medios anuales en 7 días, arroja para un rango de recurrencias entre 1 y 10 años, valores entre 6,91 y 24 m3/s.
Concluye que, como se puede apreciar, se observa una amplia variación de caudales mínimos en un rango de 3 y 24 m3/s.
Un valor de referencia resultante del análisis de los registros de caudales en la Estación La Angostura, es un caudal de 6 m3/s, que constituye el mínimo absoluto medio diario por encima del cual se han registrado caudales a lo largo de 86 años de mediciones (1931–2017). En este sentido, del análisis de los caudales mínimos anuales en 7 días se obtiene que el valor más frecuente de 6,91 m3/s corresponde a una recurrencia anual. Por otra parte, el método que fija un porcentaje de 10 % del caudal medio anual establece un caudal medio mínimo de 3,43 m3/s.
En definitiva, la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación, tomando como base el trabajo realizado por el Instituto Nacional del Agua (INA) desde una perspectiva hidrológica, mediante una tarea estadística y como promedio de los resultados obtenidos con los diferentes métodos, estima un “valor mínimo de referencia” de 3,2 m3/s, que –sostiene– se podría alcanzar una vez que se realizaran una serie de obras e inversiones, que detalla, con un plazo de desarrollo. Destaca que esta propuesta es intermedia entre las que han hecho las provincias (La Pampa: 4,5 m3/s y Mendoza: 1,3 m3/s).
Pero además, propone fijar como “valor inicial” de caudal en el límite entre ambas provincias el de 2,2 m3/s, que según aduce– se podría alcanzar a la mayor brevedad posible y mantenerlo como mínimo.
12) Que según explica el Instituto Nacional del Agua (INA) la selección de métodos hidrológicos para fijar el caudal mínimo, constituye una de las principales metodologías implementadas en el mundo para este tipo de análisis. En este sentido, en ocasiones, se interpreta que al estar solamente basadas en información hidrológica son métodos más simples, lo cual es una percepción errada, ya que la cantidad de información, años de registro y análisis estadístico es tan complejo como el necesario para cualquier otra metodología de un nivel de análisis integral. Por otra parte, esta metodología basada en los registros históricos, se fundamenta en la relación estricta que existe entre el régimen hidrológico y el ecosistema existente, puesto que las especies dentro del río se han adaptado y acostumbrado a las variaciones de caudal (fs. 1627).
Sin perjuicio de ello, cabe destacar que esta Corte ha establecido que en el campo de los derechos de incidencia colectiva, es fundamental la protección del agua para que la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su capacidad de resiliencia (Fallos: 337:1361).
13) Que frente a los antecedentes reseñados y a las posturas asumidas por las partes, en ejercicio de su jurisdicción dirimente prevista en el art. 127 de la Constitución Nacional, el Tribunal debe utilizar las herramientas necesarias para arribar a una solución del conflicto de modo gradual.
Se recurrirá para ello al principio de progresividad, el cual establece que: “Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos” (art. 40, Ley General del Ambiente, 25.675).
Dicho principio es especialmente aplicable al caso en la medida en que, al perseguirse una recomposición natural o pasiva del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa, no es posible conocer anticipadamente el tiempo necesario para alcanzarla, ya que dependerá de la capacidad de auto–regeneración del ecosistema.
De la misma manera, tampoco es posible asegurar a priori que el caudal hídrico apto propuesto por la actora sea el adecuado para recomponer la biota y el suelo en el área afectada en territorio pampeano.
14) Que, en tales condiciones, esta Corte fijará como caudal mínimo permanente el recomendado por el Instituto Nacional del Agua (INA), es decir, el de 3,2 m3/s en el límite interprovincial entre La Pampa y Mendoza; ello, como instrumento de posible cese del daño ambiental ocasionado por la falta de escurrimiento del río Atuel en territorio pampeano.
Dicho caudal constituye un promedio de los resultados obtenidos por la aplicación de los distintos métodos hidrológicos de uso internacional que arrojaron valores inferiores al valor mínimo absoluto histórico de la serie (Tennant, Asturiano, de Porcentaje de caudal medio anual, Matthey y el recomendado por la Legislación Suiza), en la inteligencia de que dicho caudal se encontraría garantizado el 100 % del tiempo, según la curva cronológica de caudales de la serie analizada en la estación La Angostura por el referido organismo nacional (fs. 1627).
Por otro lado, ese caudal se aproxima al resultado obtenido por– la Provincia de La Pampa al aplicar el– método hidrológico suizo (3,4 m3/s) y que fue propuesto por la propia actora como alternativa de solución en el marco de las negociaciones llevadas adelante en la órbita de la C.I.A.I.
15) Que corresponde señalar que el caudal de ?;? m?/s constituye un valor medio diario de referencia, el cual deberá ser debidamente monitoreado a fin de evaluar si cumple con los requerimientos mínimos del hábitat en la zona afectada de la Provincia de La Pampa, tanto en lo relativo al mantenimiento de la biota y salinidad, como a los niveles freáticos.
En este sentido, las partes deberán diagramar un programa de monitoreo permanente que permita el control de la provisión del caudal mínimo fijado en el tiempo y de la evolución de los parámetros principales mencionados, entendiendo que el monitoreo permanente permitirá evaluar las condiciones locales del régimen del río Atuel y evaluar –potenciales variaciones según las características propias de la cuenca.
16) Que el caudal mínimo permanente que se fija en este pronunciamiento debe entenderse como una meta interina en el camino destinado a la determinación definitiva del caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa, que constituye la meta final perseguida. Ello así, ya que la solución adoptada se funda –como quedó expuesto– en el principio de progresividad del art. 40 de la ley 25.675.
En ese marco, se ordenará la reapertura del proceso de concertación en el ámbito de la C.I.A.I. a los efectos de que las provincias de La Pampa y Mendoza, junto con el Estado Nacional, determinen cuáles son las acciones u obras de infraestructura necesarias para alcanzar el caudal mínimo permanente que se fija, debiendo indicar el tiempo que demandarán y el porcentaje de los costos que cada una de las jurisdicciones afrontará. A tal fin, deberá considerarse la propuesta efectuada por el Estado Nacional a fs. 1633/1635 (apartado 4.2 del Anexo 4 obrante a fs. 1630/1636), aceptada por la Provincia de Mendoza en su presentación del 14 de noviembre de 2019.
17) Que, por lo demás, es preciso recordar que la Corte se ha pronunciado sobre la trascendencia del concepto de cuenca hídrica, entendiéndola como la unidad que comprende el ciclo hidrológico en su conjunto, ligado a un territorio y a un ambiente particular; se trata de un sistema integral que se refleja en la estrecha interdependencia entre las diversas partes del curso de agua (Fallos: 342:1203).
En consecuencia, una comprensión amplia de la compleja situación general de la cuenca del río Atuel en virtud del problema de oferta hídrica que atraviesa, demanda conjugar la territorialidad ambiental, que responde a factores predominantemente naturales (como el que demarca la extensión de la cuenca hídrica) con la territorialidad federal, que expresa una decisión predominantemente histórica y cultural (aquella que delimita las jurisdicciones espaciales de los sujetos partícipes del federalismo argentino). La relevancia constitucional que la protección ambiental y el federalismo tienen en nuestro país exige emprender una tarea de “compatibilización”, que no es una tarea “natural” (porque ello significaría “obligar” a la naturaleza a seguir los mandatos del hombre) sino predominantemente “cultural” (Fallos: 340:1695).
18) Que la territorialidad ambiental y la territorialidad federal encuentran su representación y conjugación en la “Comisión Interprovincial del Atuel Inferior” (C.I.A.I.), organismo propio del federalismo de concertación.
Si bien esta Corte no debe soslayar el intenso trabajo realizado en el seno de la C.I.A.I., del que dan cuenta las actas de reuniones acompañadas, las que demuestran que en el marco del proceso de concertación ordenado se produjo un acercamiento entre las jurisdicciones en conflicto, en base al diálogo y al trabajo conjunto, tampoco debe dejar de instar a las partes al fortalecimiento institucional del organismo de cuenca, integrando al Estado Nacional que ha tenido una activa participación.
La constitución de organismos de cuenca interjurisdiccionales tiene una vasta tradición en nuestro país debido a que la mayoría de sus ríos atraviesan límites interprovinciales o internacionales o forman parte de los límites de las jurisdicciones. La experiencia ha demostrado que estos organismos constituyen un ámbito adecuado para la construcción de la confianza que es necesaria para poder generar soluciones a los problemas compartidos, que sean aceptables para todas las partes y, en su caso, para prevenir y/o solucionar posibles conflictos que se susciten (causa “Buenos Aires, Provincia de c/ Santa Pe, Provincia de”, Fallos: 342:2136 y sus citas).
A esos efectos se les requiere a las jurisdicciones provinciales que consideren la propuesta realizada al respecto por la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación a fs. 1635 para la conformación de la Comisión Interjurisdiccional del Río Atuel (CIRA), en reemplazo de la actual Comisión (apartado 4.2 del Anexo 4 obrante a fs. 1630/1636).
Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima–, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.
Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve:
I) Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.
II) Fijar como meta interina un caudal mínimo permanente del río Atuel de 3,2 m3/s en el límite interprovincial entre La Pampa y Mendoza (art. 40, ley 25.675).
III) Ordenar a las provincias involucradas que, junto con el Estado Nacional, determinen en la órbita de la C.I.A.I. las acciones u obras de infraestructura necesarias para alcanzar el caudal mínimo permanente fijado, debiendo indicar el tiempo que demandarán y el porcentaje de los costos que cada una de las jurisdicciones afrontará y, asimismo, que diagramen un programa de monitoreo permanente que permita el control en el tiempo, de la provisión del caudal mínimo fijado y de la evolución de la biota, la salinidad y los niveles freáticos. La presentación de los programas de acciones u obras y de monitoreo ordenados, deberán ser sometidos a la aprobación de este Tribunal dentro del plazo de noventa (90) días.
IV) En el intercambio entre las tres jurisdicciones deberá tomarse en cuenta la propuesta formulada por el Estado Nacional a fs. 1633/1635 (apartado 4.2 del Anexo 4 obrante a fs. 1630/1636), aceptada por la Provincia de Mendoza en su presentación del 14 de noviembre de 2019.
V) En el caso de no alcanzarse ninguna solución acordada por las tres jurisdicciones, esta Corte definirá el curso de acción a seguir.
VI) Instar a las provincias de La Pampa y Mendoza al fortalecimiento institucional del organismo de cuenca, integrando al Estado Nacional, a cuyo fin, deberá considerarse la propuesta realizada al respecto por la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación a fs. 1635 para la conformación de la Comisión Interjurisdiccional del Río Atuel (CIRA), en reemplazo de la actual Comisión. Notifíquese. – Carlos F. Rosenkrantz (por su voto). – Elena I. Highton de Nolasco. – Ricardo L. Lorenzetti. – Juan C. Maqueda. – Horacio Rosatti.
Voto del señor presidente doctor Don Carlos Fernando Rosenkrantz
Considerando:
Al emitir mi voto en la resolución dictada por esta Corte el 1º de diciembre de 2017, consideré que el período de negociación que se estaba abriendo entre la Provincia de La Pampa, la Provincia de Mendoza y el Estado Nacional debía tener la menor cantidad posible de restricciones tanto respecto del contenido del eventual acuerdo como del procedimiento para alcanzarlo.
Esta decisión, según dije al expresar mis razones, era de carácter ordenatorio del proceso y tenía como finalidad principal “generar las condiciones que hagan posible la apertura de una instancia de trabajo cooperativo conjunto entre ambas provincias y el Estado Nacional con el propósito de trazar un plan general que proporcione una solución definitiva a los reclamos de recomposición ambiental levantados por la Provincia de La Pampa” (cfr. considerando 12, último párrafo del voto suscripto por el juez Rosenkrantz).
Consideré que una negociación entre las partes con un mínimo de restricciones era la mejor manera de que esta Corte ejerciese sus “facultades conciliatorias propias de la jurisdicción dirimente (artículo 127 de la Constitución) sin perjuicio de que en una etapa ulterior de estas actuaciones pueda resultar procedente ejercer la jurisdicción propiamente judicial” (cfr. considerando 6º, último párrafo del voto suscripto por el juez Rosenkrantz).
Después de transcurrir el período establecido en la resolución del 1º de diciembre de 2017 sin que las partes alcanzaran un acuerdo, el Tribunal dictó una nueva resolución el 22 de mayo de 2018 (Fallos: 341:560) en la que estableció mayores precisiones sobre el contenido del acuerdo y fijó un nuevo plazo para que las partes traten de alcanzarlo. Se dispuso que las partes deberían indicar cuáles serían las obras a realizar y cuál la distribución de los costos totales de dichas obras entre ambas provincias y el Estado Nacional. En defecto de esta solución, se advirtió que la Corte definiría el curso de acción a seguir.
Ante la circunstancia de que, a la fecha, no se ha llegado a un acuerdo, coincido con la mayoría en que corresponde hacer efectiva la advertencia que se hiciera en la resolución del 22 de mayo de 2018, dar el primer paso propiamente jurisdiccional e imponer un curso determinado a la actividad negociadora de las partes. Ello con el fin de dar solución al daño ambiental derivado de la escasez de agua en la zona que tiene como principal, aunque no como único factor, la disminución del caudal del río Atuel.
Sin embargo, haré algunas aclaraciones acerca del entendimiento con el que me sumo a cada uno de los puntos resolutivos que hoy se adoptan por el Tribunal.
En primer lugar, corresponde destacar que uno de los contenidos del plan de remediación a presentar por las partes fue impuesto por esta Corte en la resolución tomada por mayoría el 1º de diciembre de 2017. Consiste en el establecimiento de un caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado. El nivel de ese caudal mínimo fue deferido a un eventual acuerdo entre las partes.
Una vez transcurrido un tiempo más que considerable sin que esa voluntad común se haya concretado (cfr. fs. 939 y ss., en especial, fs. 944 “Conclusiones”), es razonable que el Tribunal establezca cuál ha de ser la magnitud del caudal mínimo que funcionará como un objetivo que podrá alcanzarse gradualmente o en etapas, mediante la realización de las obras que resulten necesarias según lo acuerden las partes o en el futuro lo decida el Tribunal. En este punto, coincido en que corresponde seguir la propuesta de los organismos técnicos del Estado Nacional, aceptada subsidiariamente por la Provincia de Mendoza (fs. 2035/2045), y estimar un caudal de 3.2 m3/seg.
Según se desprende de lo informado a fs. 1632/1633 por la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica, se trata de un valor obtenido por el Instituto Nacional del Agua mediante una evaluación independiente de la que hicieron las provincias en litigio y resulta de promediar los resultados de los distintos estudios que llevó a cabo el referido instituto.
Luego, es importante tener presente que el ritmo de avance del caudal real hasta llegar a los 3.2 m3/seg. que se establecen como caudal mínimo es una cuestión que se mantiene abierta y dependerá del acuerdo a que lleguen las partes sobre la definición de obras, la distribución de los costos, los plazos y etapas de realización y el correspondiente programa de monitoreo. El plazo dentro del cual debe arribarse a un acuerdo, como se establece en el resuelve, será de 90 días, con la participación del Estado Nacional. Cumplido ese término sin formarse una voluntad común, una vez más, será esta Corte la que defina el curso de acción a seguir.
Por último, la propuesta de reestructuración del actual Comité Interprovincial del Atuel Inferior también prevista en la decisión del Tribunal busca incorporar al Estado Nacional y dotarlo de la organización eficaz para la gobernanza del programa de obras y para el seguimiento del proceso de recomposición ambiental. El propósito con el que me sumo a la decisión que hoy toma el tribunal en este punto es invitar a las provincias de La Pampa y Mendoza a que tomen seriamente en consideración la propuesta de reforma del Estado Nacional, sin que ello pueda ser entendido como un avasallamiento de sus respectivas autonomías provinciales.
Por las consideraciones expuestas y con el alcance que resulta de ellas, sumo mi voto a la parte dispositiva del auto interlocutorio que dicta el Tribunal en el día de la fecha. – Carlos F. Rosenkrantz.
Asociación Civil Protección Ambiental del Río Paraná Control Contaminación y Restauración del Hábitat y otro c. Carboquímica del Paraná S.A. y otro s/ incidente de medida cautelar.
Buenos Aires, dos de julio de 2020
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociación Civil Protecc. Ambiental del Río Paraná Ctrol. Contam. y Restauración del Hábitat y otro c/ Carboquímica del Paraná S.A. y otro s/ incidente de medida cautelar”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que a fs. 363/374 de los autos principales, la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, al revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, resolvió en cuanto al caso interesa, dejar sin efecto la medida cautelar mediante la cual se había dispuesto la suspensión de la actividad industrial de la empresa “Carboquímica del Paraná S.A.”, demandada –junto con el Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible (OPDS) y Siderar SAIC– en el amparo iniciado por la asociación actora a fin de solicitar el cese y recomposición o indemnización sustitutiva del daño ambiental, causado por emanaciones de efluentes gaseosos y líquidos vertidos sobre el río Paraná, así como por el enterramiento de residuos peligrosos.
Los hechos expuestos también dieron lugar –según surge de la sentencia– a la causa penal identificada como FRO 13.943/2014, cuyo legajo de copias certificadas corre como agregado al presente.
Para decidir del modo en que lo hizo, el tribunal a quo consideró que, si bien la medida cautelar dictada por el juez de grado no podía ser tachada de ilegítima en virtud del principio precautorio previsto en el art. 4º de la ley 25.675, tampoco debía olvidarse la situación puntual de autos, toda vez que el cese provisorio de la actividad podría ocasionar a la demandada un perjuicio de imposible o muy difícil reparación ulterior.
Consideró que tanto de las actuaciones administrativas, como de la causa penal FRO 13.943/2014, se desprendía que, en razón de la detección de ciertos incumplimientos de la normativa ambiental, el OPDS había dispuesto la clausura preventiva total del establecimiento y prohibido la generación de residuos de cualquier tipo (disposición 1907/2014). Y destacó que, luego de realizadas determinadas tareas, según las pautas de saneamiento establecidas con motivo de la clausura, el mencionado organismo ordenó su levantamiento (disposición 1743/2015).
Sobre la base de lo expuesto, el a quo valoró que el organismo competente en la materia había tenido una participación activa después de realizada la denuncia penal, y concluyó que la pretensión cautelar “carecería de sustento al tiempo de su dictado”. Por otra parte, señala que la actora no había acreditado que fuesen falsas o infructíferas las medidas tomadas por la demandada.
En cuanto al peligro en la demora en la concreción del daño al ambiente, la cámara sostuvo que este había quedado desvirtuado ante la realización –bajo la dirección del organismo de contralor– de las tareas de saneamiento antes mencionadas.
Finalmente, tuvo en cuenta el perjuicio que el cese de la actividad podría traer aparejado al personal de la empresa.
2º) Que contra tal pronunciamiento, la actora interpuso recurso extraordinario, cuya denegación (fs. 426/426 vta.), dio origen a la queja bajo examen.
La recurrente se agravia porque entiende que, al resolver del modo en que lo hizo, la cámara omitió considerar que en el expediente quedó demostrado que la demandada utiliza, en su proceso industrial, alquitrán de hulla como insumo principal, y que este es un subproducto de la industria siderúrgica, en cuyo proceso de destilado se generan residuos altamente concentrados y tóxicos, riesgosos para el medio ambiente y para la salud de la población.
Señala que el tribunal a quo tampoco tuvo en cuenta que la Gendarmería Nacional –a través de la constatación del día 30 de noviembre de 2016 obrante en el expediente– advirtió sobre las deficiencias de las instalaciones y sobre el posible daño ambiental ante su puesta en funcionamiento.
Sostiene que, al concluir que el simple levantamiento de la clausura dictado por el Director de Controladores del OPDS era suficiente para el levantamiento de la medida cautelar y, en consecuencia, equivalente a la Declaración de Impacto Ambiental prevista en el art. 11 de la ley 25.675, desconoció la normativa aplicable, en tanto dicho artículo establece tal requisito como presupuesto mínimo de orden público para el ejercicio de una actividad como la de autos. En este sentido, indica que la ausencia de tal declaración fue señalada por el juez de primera instancia al otorgar la medida cautelar, que la empresa demandada no cuenta aún con dicho instrumento, y que tampoco obra en autos documento alguno que cumpla con las previsiones del art. 13 de la ley 25.675, que regula el contenido de la evaluación de impacto ambiental.
Advierte que la cámara dispuso levantar la medida cautelar en cuestión sobre la base de un acto administrativo del OPDS, sin considerar que su sola lectura llevaba a concluir que el Estudio de Impacto Ambiental no había sido presentado por “Carboquímica del Paraná S.A.”. Según afirma, tampoco valoró que dicho organismo es codemandado en autos, en el carácter de responsable del daño ambiental invocado.
En tales condiciones, alega que la decisión apelada atenta contra el art. 41 de la Constitución Nacional y torna ilusorios los principios de orden público de precaución y de prevención previstos en el art. 40 de la ley 25.675, al privilegiar el interés particular por sobre el interés colectivo, y concluye que es una sentencia arbitraria pues, mediante afirmaciones dogmáticas, prescinde de la legislación aplicable y omite valorar pruebas trascendentes para la resolución del caso.
3º) Que, en primer término, cabe recordar que las resoluciones que se refieren a medidas cautelares, ya sea que las ordenen, modifiquen o extingan, no autorizan el otorgamiento del recurso extraordinario ya que no revisten –como regla– el carácter de sentencias definitivas, principio que –en casos como el presente– admite excepción cuando la medida dispuesta es susceptible de producir un agravio al medio ambiente que, por su magnitud y circunstancias de hecho, puede ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos: 339:142).
En ese sentido, no puede dejar de señalarse que en el particular ámbito de las demandas encuadradas en las prescripciones de la Ley General del Ambiente, la interpretación de la doctrina precedentemente enunciada debe efectuarse desde una moderna concepción de las medidas necesarias para la protección del medio ambiente, pues el art. 4º de esa ley introduce en la materia los principios de prevención del daño ambiental y de precaución ante la creación de un riesgo con efectos desconocidos y por tanto imprevisibles (Fallos: 339:142; 340:1193).
Es a la luz de estos principios que debe interpretarse el último párrafo del art. 32 de la Ley General del Ambiente en cuanto en él se dispone que en cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, que el juez también podrá disponer sin petición de parte, aun sin audiencia de la parte contraria, prestándose debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse (Fallos: 339:142).
4º) Que las referidas circunstancias excepcionales se verifican en el sub lite y, además, los agravios de la quejosa suscitan cuestión federal suficiente para habilitar la vía extraordinaria, toda vez que lo resuelto no constituye derivación razonada del derecho vigente con particular y pormenorizada aplicación a las circunstancias de la causa.
En efecto, al conceder la medida cautelar solicitada‘ por la actora, el juez de primera instancia dispuso “la suspensión de toda actividad industrial de la empresa ‘Carboquímica del Paraná S.A.’ hasta tanto no exhiba u obtenga la pertinente autorización administrativa de OPDS, Autoridad de Agua, Dirección de Residuos Especiales y el predio industrial y sus alrededores comiencen a ser saneados..” (fs. 197/198), y para revocar dicha decisión, la cámara se limitó a citar los considerandos de la disposición 1743/2015, mediante la cual el OPDS –codemandado en autos– dispuso el levantamiento de la clausura del establecimiento industrial (v. copia de la disposición 1743/2015 a fs. 220 y siguientes de los autos principales y a fs. 1301/1303 del legajo de copias certificadas de la causa penal FRO 13.943/2014, solicitada ad effectum videndi a fs. 358/359, que corre agregado al presente), según los cuales “Carboquímica del Paraná S.A.” había cumplido con los puntos requeridos en los sucesivos actos administrativos de autorización temporaria (fs. 19/19 vta.).
De ese modo, el tribunal a quo omitió considerar que del texto de la disposición 1743/2015 se desprendía que la empresa demandada aún no había cumplido con la presentación del estudio de impacto ambiental, y que a ese fin el OPDS le había otorgado un plazo de treinta días corridos a partir de la fecha de la notificación (fs. 220/221 de los autos principales).
En este punto cabe recordar que la Ley General del Ambiente 25.675 exige el cumplimiento del procedimiento de impacto ambiental con carácter previo a la ejecución de “toda obra o actividad que en el territorio de la Nación sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población, de forma significativa” (arts. 11, 12 y 13 y Fallos: 339:201).
En el mismo sentido, la ley provincial 11.723 establece que “todos los proyectos consistentes en la realización de obras o actividades que produzcan o sean susceptibles de producir algún efecto negativo al ambiente de la Provincia de Buenos Aires y/o sus recursos naturales, deberán obtener una DECLARACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL expedida por la autoridad ambiental provincial o municipal según las categorías que establezca la reglamentación de acuerdo a la enumeración enunciativa incorporada en el anexo II de la presente ley” (art. 10).
En el anexo II de la citada norma provincial se incluye a los establecimientos industriales clasificados en la tercera categoría en los términos del art. 15 de la ley local 11.459 de Radicación Industrial, que contempla a aquellos “que se consideren peligrosos porque su funcionamiento constituye un riesgo para la seguridad, salubridad e higiene de la población u ocasiona daños graves a los bienes y al medio ambiente”.
De acuerdo con el certificado emitido por la Dirección Provincial de Evaluación y Recursos Naturales que, en copia, obra a fs. 683 de la causa FRO 13.943/2014 (v. legajo de copias certificadas que corre agregado al presente), esta condición es cumplida por la actora, circunstancia que tampoco fue valorada por la cámara.
5º) Que el tribunal a quo no consideró, concretamente, que de la causa penal que tuvo a la vista (fs.427) y cuyo legajo de copias certificadas corre agregado a la presente, surge que la empresa demandada produce –mediante la destilación de alquitrán de hulla (fs. 683)– sustancias que en algunos casos son calificadas como “sometidas a control” por la Ley de Residuos Peligrosos 24.051 (v. puntos Yll e Y39 del Anexo I de la ley y las constancias de la causa penal, especialmente, el informe del Instituto Nacional de Tecnología Industrial a fs. 688, el informe del Centro Nacional de Intoxicaciones – Servicio de Toxicología del Hospital Nacional Alejandro Posadas a fs. 865, el informe de laboratorio elaborado por el Centro de Investigaciones del Medio Ambiente del Departamento de Química de la Facultad de Ciencias Exactas de la Universidad de La Plata a fs. 1208/1209; y la prueba testimonial obrante a fs. 1350/1351) .
Tampoco tuvo en cuenta el tribunal que de los informes técnicos elaborados por el Departamento de Delitos Ambientales – División Operaciones de la Policía Federal Argentina, que obran en dicha causa penal, surge que la empresa presentaba irregularidades ambientales y que la tierra estaba mezclada con alquitrán, brea o derivados del petróleo (v. informes técnicos 36/14 y 202/2014, obrantes a fs. 263/275 y 308/336, respectivamente). Del mismo modo, omitió considerar que las muestras de residuos sólidos y líquidos oportunamente obtenidas del predio industrial y de los lindantes por el mencionado cuerpo (fs. 338/348 y 378/380) fueron examinadas por el Centro de Investigaciones Medio Ambientales (CIMA) de la Universidad de La Plata, y que este confirmó la presencia en ellas de residuos que podrían resultar peligrosos (v. fs., 1208/1209 y 688).
6º) Que al omitir toda referencia a la prueba aludida, el tribunal no realizó el juicio de ponderación al que obliga la aplicación del principio precautorio, según el cual, cuando haya peligro de daño grave e irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del ambiente.
7º) Que en nada modifica estas conclusiones la presentación de la demandada obrante a fs. 96/100 del recurso directo, mediante la cual acompaña una copia del “Certificado de Aptitud Ambiental”, otorgado por el Coordinador Ejecutivo de Fiscalización Ambiental del OPDS. Ello es así, pues de su lectura se desprende que tal instrumento fue otorgado en forma condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos, circunstancia que demuestra la existencia –al momento de su emisión– de una serie de observaciones, cuyo cumplimiento la demandada no ha acreditado con posterioridad y, en consecuencia, la subsistencia del peligro en la demora.
En este sentido, es importante señalar que del mencionado certificado surge que el OPDS: a) permitió a la empresa demandada tratar los efluentes líquidos como residuos líquidos “hasta la aprobación por parte de la ADA” (v. fs. 97 vta.), lo que implica el reconocimiento del organismo demandado de que “Carboquímica del Paraná S.A.” no contaba con el permiso de la Autoridad del Agua (v. art. 104 de la ley provincial 12.257); b) admitió la existencia de tanques soterrados de almacenamiento de hidrocarburos, y concedió un plazo para su cegado (v. fs. 97 vta.); c) asumió la existencia de residuos especiales generados por la actividad de la empresa demandada, y estableció que esta deberá adecuarse a lo normado por el decreto 806/97, reglamentario de la ley 11.720 de “Generación, manipulación, almacenamiento, transporte, tratamiento y disposición final de residuos especiales”II y que “…las características de los depósitos de materias primas e insumos, incluyendo sistemas de contención de derrames, deberán ser las adecuadas de acuerdo al tipo de sustancias almacenadas” (v. fs. 98, lo cual permite concluir que las instalaciones no eran las adecuadas para este tipo de residuos.
8º) Que, en tales condiciones, lo resuelto por la cámara no constituye una derivación razonada del derecho vigente, con arreglo a las constancias de la causa y, en consecuencia, afecta de modo directo e inmediato el derecho al debido proceso adjetivo (art. 18 de la Constitución Nacional). Por tal motivo, corresponde su descalificación como acto jurisdiccional en los términos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.
Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.
Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve:
1) Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.
2) Concordemente con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal ante esta Corte, hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Ricardo L. Lorenzetti. – Elena I. Highton de Nolasco. – Juan C. Maqueda. – Horacio Rosatti.
Mancuso, Antonio c. Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible OPDS s/amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo nº 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa A. 75.276, “Mancuso, Antonio c/ Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible OPDS s/ amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Soria, Genoud, Kogan, Pettigiani.
La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de San Martin hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en consecuencia, revocó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la acción de amparo promovida. Impuso las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (v. fs. 96/116).
Contra dicho pronunciamiento la perdidosa interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad (v. fs. 141/151), que fue concedido por la Cámara interviniente a fs. 154 y vta.
A fs. 158 se dictó la providencia de autos para resolver, la que fue suspendida por resolución obrante a fs. 159 en la que se ordenaron medidas para mejor proveer, las que obran a fs. 160/176. Reanudados el llamado (v. fs. 180), y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión:
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
I. El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo nº 1 del Departamento Judicial Mercedes hizo lugar a la acción de amparo promovida y, en consecuencia, anuló la resolución 47/16 dictada por el Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible (OPDS), en tanto declaró “ambientalmente apto” el proyecto de la obra “Ruta Nacional nº 8 – Autopista Pilar-Pergamino – Tramo II-B: Arroyo Giles (Km 104,37) – Arroyo Gómez (Km 116,99)”, ordenándole al ente que, con carácter previo a la adopción de cualquier medida vinculada a la ejecución del emprendimiento, lleve adelante un procedimiento que garantice la efectiva participación ciudadana y culmine, de corresponder, con la declaración de impacto ambiental (conf. arts. 14 inc. 2, ley 13.928; 28, 41 y 43 Const. nac.; 15 y 28 Const. prov.; 19, 20 y 21, ley 25.675; v. fs. 66/77).
II.1. Contra dicha sentencia se alzó la parte demandada mediante recurso de apelación (v. fs. 79/81).
La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martin hizo lugar al recurso y, por mayoría de fundamentos concordantes, revocó la sentencia de primera instancia ordenando el levantamiento de todo impedimento que pudiera obstruir la continuidad de la obra vial.
II.2. Para resolver de ese modo, en primer lugar, destacó que la presente acción se entabló por la vía del amparo en los términos de la ley 13.928 (v. fs. 1/43), tal como se desprendía del formulario para ingreso de datos de la Receptoría de Expedientes de Mercedes (v. fs. 1). Ello, habiéndose efectuado una adjudicación por prevención al juzgado de primera instancia en lo contencioso administrativo interviniente, atento a que éste ya había conocido en una causa relacionada al tramo II-A de la misma obra sobre la Ruta nº 8.
Señaló que más allá del trámite que se le pretendió imprimir a la causa –“amparo” en sentido lato–, lo cierto era que, en sustancia, se trataba de un “amparo ambiental” y, como tal, debía ser armonizado con las disposiciones de la ley 11.723. Recordó así que en su art. 34 esta ley prevé que “Cuando a consecuencia de acciones del Estado se produzcan daños o pudiera derivarse una situación de peligro al ambiente y/o los recursos naturales ubicados en territorio provincial, cualquier habitante de la Provincia podrá acudir ante la dependencia que hubiere actuado u omitido actuar a fin de solicitar se deje sin efecto el acto y/o activar los mecanismos fiscalizadores pertinentes”. Y de seguido, que el art. 35 establece que “Cuando la decisión administrativa definitiva resulte contraria a lo peticionado el afectado, el defensor del pueblo y/o las asociaciones que propendan a la protección del ambiente, quedarán habilitados para acudir ante la justicia con competencia en lo contencioso administrativo que dictaminará sobre la legalidad de la acción u omisión cuestionada”.
En tal sentido, apuntó que la parte actora no había atravesado por la fase administrativa previa establecida en el citado art. 34 y que tampoco el juez de grado la intimó a que diese cumplimiento con los recaudos consagrados en la ley 11.723, disponiendo sin más que se siga con el trámite previsto por la ley 13.928.
Con todo, la totalidad de sus integrantes coincidieron que no cabía aplicar rigurosamente la circunstancia antes referida, dado que aquí no había mediado –como sí en otro precedente que citaron– una indicación por parte de esta Corte (en oportunidad de resolver un conflicto de competencia) respecto al marco normativo llamado a gobernar la controversia.
II.3. Luego, la Cámara puso de resalto que el juez de primera instancia declaró la nulidad de la resolución 47/16, no obstante haber reconocido que de los elementos obrantes en la causa y las pruebas aportadas no se vislumbraban los daños graves e irreparables que se le ocasionarían al medio ambiente. En su opinión, era axiomático que “(l)a sentencia en una causa ambiental lo que tiene que tener por probado es el daño ambiental” (v. fs. 112 vta.).
Consideró a continuación que la solución adoptada por aquel juez rebasaba lo solicitado por la actora, que simplemente requirió la “suspensión” de la resolución 47/16 y no la “nulidad” de dicho acto, violando así el principio de congruencia al fallar ultra petita.
II.4. Por otra parte, negó que se hubiese privado al accionante de participar activamente en el procedimiento para la emisión de la declaración de impacto ambiental.
Aclaró que de los arts. 17 y 18 de la ley 11.723 no surgía que fuese obligatoria la convocatoria a audiencia pública por parte del OPDS, y que el derecho a participar se satisfacía sobre la base de las respuestas que debían brindarse a las observaciones que presentasen personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, interesadas en dar opinión sobre el impacto ambiental del proyecto.
Indicó que del expediente administrativo nº 5100-31075/17, acompañado por la Fiscalía de Estado al momento de contestar demanda, se advertía que ninguna observación había sido presentada contra el informe de impacto ambiental, que fuera finalmente aprobado por la resolución 47/16.
Agregó que dicha resolución daba cuenta que, de modo previo a su dictado, el Área de Grandes Obras había manifestado la factibilidad de dar curso al proyecto presentado y que, por su lado, la Dirección Provincial de Evaluación de Impacto Ambiental había considerado que se encontraban dadas las condiciones para efectuar una declaración favorable.
De acuerdo a lo reseñado, sostuvo que el requisito de participación ciudadana obligatoria, sea en forma de consulta o audiencia pública en los términos previstos por el art. 17 de la ley 11.723, se encontraba satisfecho.
Dijo que tampoco era posible soslayar el interés público comprometido en la prosecución de la obra vial, que amparaba también el derecho a la vida (aludiendo a los accidentes de tránsito, muchos de ellos fatales, ocurridos sobre la Ruta nº 8), todas cuestiones que debieron ser debidamente ponderadas y equilibradas por el juez de primera instancia.
Reparó en que el caso presentaba aristas que lo diferenciaban de la situación fáctica de la causa A. 68.965, “Rodoni”, resuelta por este Tribunal el 3-III-2010, por cuanto la alegada “falta de audiencia pública” para el tramo en cuestión se encontraba suplida por la efectiva participación ciudadana dado que, justamente, fueron los “Vecinos Autoconvocados por la Ruta 8” quienes venían reclamando el avance de la obra, los trabajos de reparación y duplicación de calzada.
Puso de relieve que la divulgación para la posible participación surgía de la posibilidad de consultar electrónicamente la radicación del expediente administrativo nº 2145-2145-9111/16 en la sección “Evaluación De Impacto Ambiental – ley nº 11.723” de la página web del OPDS (www.opds.gba.gov.ar/EIA/EIA_mostrartodos_conbuscar) de donde surgía la existencia y descripción técnica del proyecto.
Para más, recordó que en la causa por el Tramo II-A se tuvo presente que en el portal web de la Casa Rosada (Presidencia de la Nación) se había anunciado el avance de la obra con anterioridad a la fecha del dictado de la resolución impugnada. A ello listó una serie de artículos periodísticos alusivos de los trabajos viales, enfatizando la peligrosidad de la Ruta nº 8 en su estado anterior y destacando el comienzo de los trabajos de mejoramiento.
En la misma línea, puso énfasis en que la obra respondía a medidas dispuestas y oportunamente publicadas por el Poder Ejecutivo provincial, quien había hecho eco de los siniestros ocurridos en las vías de circulación terrestres bonaerenses comprometiendo la vida y la salud de las personas; razón por la cual dictó los decretos 40/07 y 252/07 declarando la emergencia de la circulación vial en las rutas, caminos, autopistas y semiautopistas provinciales o nacionales en el territorio de la Provincia de Buenos Aires.
Por todo lo expuesto, valoró que el juez de grado inobservó los principios rectores en materia constitucional, al haber omitido ponderar el interés público comprometido en el sub lite –balanceando el derecho reclamado por el actor con los derechos a la vida y a la salud de quienes circulan por la Ruta nº 8–, acreditar la real existencia de daño ambiental, y atender al cúmulo de elementos que daban cuenta de que no se había frustrado la participación ciudadana en el diseño y concreción del proyecto.
III. Mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el actor impugna la sentencia de la Cámara y denuncia la errónea aplicación de los arts. 16 a 19 y 23 de la ley 11.723. También afirma que hubo violación de la doctrina legal de esta Corte.
III.1. Sostiene que los arts. 16 a 19 de la ley 11.723 establecen que todos los habitantes de la Provincia deben tener oportunidad de tomar conocimiento de la existencia de proyectos presentados para obtener la declaración de impacto ambiental, a efectos de poder realizar las observaciones que consideren pertinentes, o bien asistir a las eventuales audiencias públicas que se lleven a cabo a fin de exponer puntos de vista e intercambiar opiniones útiles.
Aduce que el Tribunal de Alzada se equivoca al interpretar que los informes confeccionados por la propia demandada con posterioridad al dictado de la resolución 47/16, y que no fueron dados a conocer, puedan abastecer el requisito de la debida audiencia colectiva. Alega que la Cámara incurre también en error al basarse en la publicación más reciente del OPDS y asumir que ella estuvo en línea en todo momento.
Destaca que al interponer la demanda se acompañaron las publicaciones de los proyectos presentados para la evaluación de impacto ambiental en el sitio web del OPDS, entre los cuales no se encontraba el correspondiente al expediente nº 2145-9111/16 (tramo II-B); que habría sido incorporado luego del dictado de la sentencia de primera instancia.
Agrega que en esa nueva publicación la obra figura “en evaluación”, cuando en realidad ya se había dictado la resolución 47/16 que habilitaba la ejecución de la obra. Con ello –dice– estaría acreditado el incumpliendo del deber del OPDS de velar por la normativa ambiental, en su carácter de garante de lo dispuesto en el art. 28 de la Constitución local. Valora, también, que una obra que comienza a realizarse sin la declaración de impacto ambiental, debe ser clausurada por aplicación del art. 23 de la ley 11.723.
III.2. En otro orden de ideas, se agravia de que el a quo confirmó la resolución 47/16, por cuanto no tuvo por acreditado en autos el daño ambiental.
Sostiene que demostrar el perjuicio que produciría la obra es una tarea propia del procedimiento administrativo de evaluación de impacto ambiental previo y con participación ciudadana, algo que el OPDS omitió observar antes de emitir la declaración de impacto ambiental favorable, que debió contener la apreciación de dicha incidencia. En tal sentido, argumenta que lo único que necesitaba probarse para que la pretensión sea exitosa era que la resolución 47/16 se dictó a espaldas de la ciudadanía.
III.3. Por otra parte, se queja de que se contraponga el cumplimiento de la normativa ambiental con el derecho a la vida, cuando el cumplimiento de esta junto con el respeto por los recursos naturales tiene consecuencias positivas tanto para aquel derecho como también para la seguridad vial.
Recuerda que el art. 19 de la ley 11.723 establece que la declaración de impacto ambiental deberá tener por fundamento el dictamen de la autoridad ambiental provincial o municipal, y en su caso, contener las recomendaciones emanadas de la audiencia pública convocada a tal efecto.
Destaca que, por su magnitud, el proyecto se encuentra incluido entre aquellos que deben someterse obligatoriamente a una evaluación de impacto ambiental sin que el OPDS pueda, por sí, decidir someterlo o no a tal procedimiento (conf. Anexo II, punto I, inc. 9). Con ello razona que no es admisible sostener que un emprendimiento de tales proporciones demande una evaluación de impacto ambiental pero no requiera la convocatoria a una instancia pública para que los habitantes puedan manifestarse acerca del plan a instrumentar y sus proyecciones medioambientales, aun cuando lo que surja de su seno no sea vinculante para la administración (dado que, de todos modos, es su deber justificar y dar razones de lo producido en la instancia participativa, al expedir el acto aprobatorio).
III.4. Por último, sostiene que esta Corte es pacífica al reconocer el derecho a la participación ciudadana establecido por la ley 11.723, para lo cual invoca la doctrina legal emergente de las causas “Rodoni” y “Asociación civil en Defensa de la Vida”. Alude también a fallos de este Tribunal en los que se sostiene que la interpretación de la ley debe realizarse en forma sistemática y no aislada.
IV. Previo a resolver, se ordenó el libramiento de oficios al OPDS, a la firma IECSA Ingeniería y Construcción SA y a la Administración General de la Dirección Nacional de Vialidad, a efectos de que informen acerca del estado actual de las obras en el proyecto “Ruta Nacional nº 8 -Autopista Pilar Pergamino- Tramo II-B: Arroyo Giles (km 116.99)”, su grado de avance y etapas restantes que se prevé ejecutar.
De lo informado por Vialidad Nacional, surge que la obra presenta un avance del 42,53 % conforme el certificado nº 44 PROV. 11/2018 del mes de enero de 2019 (v. fs. 173).
En este contexto es que corresponde analizar el recurso extraordinario interpuesto por la parte actora.
V. Ante todo cuadra señalar que, al margen de su repetida mención a lo largo del proceso, lo que se cuestiona respecto de la obra correspondiente al Tramo II-B de la Ruta nacional nº 8 actualmente en ejecución, es el desconocimiento del derecho a tomar intervención de manera útil y efectiva en el procedimiento de decisión del OPDS con fundamento en los preceptos de la ley 11.723 que se denuncian conculcados.
El reclamo luce acorde con los términos de la legislación señalada, que reglamenta uno de los derechos que emerge del art. 28 de la Constitución provincial en orden a “solicitar y recibir adecuada información y a participar en la defensa del ambiente…”, especificando así un enunciado que, según se observa, es susceptible de muy variadas configuraciones dentro del respeto de su núcleo esencial (CSJN Fallos: 339:1077). En tal sentido, la instrumentación de audiencias públicas es uno de los diferentes mecanismos hábiles para canalizar la participación ciudadana en los procesos cooperativos para la toma de decisiones en la materia (art. 18, ley 11.723), por más que este mismo marco normativo también prevé otros resortes tendientes a hacer efectivo el derecho a la participación, respecto de los cuales difícilmente pueda predicarse que su empleo por parte del OPDS sea potestativo.
VI.1. [sic] Los textos relevantes de la ley 11.723, cuya violación aquí se alega, establecen que: i] los habitantes de la Provincia pueden pedir acceso a las evaluaciones de impacto ambiental iniciadas a instancias de las personas obligadas a tramitarlas (art. 16); ii] la autoridad ambiental debe arbitrar los medios tendientes a la publicación del listado de evaluaciones de impacto ambiental pendientes de aprobación, así como del contenido de las declaraciones de impacto ambiental (art. 17) y iii] previo a emitir estas declaraciones, la autoridad ambiental debe recibir y responder –conforme veto parcial del decreto 4371/95– todas las observaciones fundadas que hayan sido presentadas por personas físicas o jurídicas, públicas o privadas interesadas en dar opinión sobre el impacto ambiental del proyecto (art. 18).
VI.2.a. La demandada arguye –y el a quo afirma– que los referidos textos de la ley 11.723, diseñados para asegurar la participación ciudadana en la evaluación de los proyectos ambientales, han sido cumplidos en el sub lite ya sea por: i] la radicación electrónica del expediente administrativo nº 2145-2145-9111/16 que podía ser consultada en el sitio web del OPDS; ii] la existencia de múltiples artículos periodísticos anunciando el inicio de la obra; iii] la fijación de carteles emplazados a la vera de la Ruta nacional nº 8 alusivos a los trabajos a realizarse; iv] las distintas publicaciones en sitios web oficiales anunciando el proyecto; y v] el reclamo de una ONG que históricamente venía instando la conversión en autopista de ese corredor vial.
Sin embargo, estas circunstancias no suplen los deberes establecidos por la ley ambiental. Este Tribunal ha dicho que el desarrollo que culmina con la declaración de impacto ambiental supone el sometimiento a alguna instancia formativa o participativa acorde con la índole de la iniciativa en cuestión y por ello es que las deficiencias instrumentales denunciadas respecto de este tramo del procedimiento son susceptibles de viciar el obrar de la Administración (doctr. causas A. 68.965, “Rodoni”, sent. de 3-III-2010 y A. 70.364, “Asociación Civil en Defensa de la Calidad de Vida”, sent. de 21-IX-2016).
VI.2.b.i. Aun cuando pudiera inferirse que el OPDS ha dado relativo cumplimiento a aquello previsto en el art. 17 de dicho ordenamiento (publicación del listado de evaluaciones de impacto ambiental pendientes de aprobación), lo cierto es que su actuación debe ser descalificada por no haber anoticiado o convocado en forma adecuada a los posibles interesados en opinar o peticionar acerca del estudio de impacto ambiental sujeto a aprobación.
VI.2.b.ii. Va de suyo que la referencia en la norma a un período para “recepcionar y responder” comentarios, propuestas y observaciones, con carácter previo al dictado de la declaración de impacto ambiental que pone fin a la instancia de evaluación (arts. 18 y 19, ley 11.723), presupone la publicidad y el consecuente anoticiamiento oportuno a la ciudadanía o al sector más interesado o particularmente afectado acerca de la apertura del procedimiento en cuestión. Solo así cobra sentido la instancia participativa, en tanto cauce apto para reunir la mayor cantidad de opiniones con la virtualidad de informar, influir y perfilar una decisión administrativa capaz de sopesar todos los intereses en juego.
Esas directivas se aplican con fuerza en campos en los que la información es peculiarmente necesaria, como ocurre en la materia aquí debatida que atañe tanto al Estado como a quienes habitan su territorio (art. 28, Const. prov.). El art. 41 de la Constitución nacional impone a las autoridades públicas proveer “información ambiental”. Deber que involucra la tarea de recolectar y procesar la información, que demanda proveer lo necesario para hacer posible el control ciudadano sobre todas aquellas situaciones real o potencialmente riesgosas o lesivas para el ambiente. Deber que también lleva consigo la adecuada difusión a la sociedad de la información acumulada y actualizada de modo permanente y eficaz (v. mi voto en causa A. 74.654, “Asociación Civil Aletheia por la Vida”, sent. de 29-V-2019 y sus citas).
VI.2.b.iii. El desarrollo de una etapa de conocimiento y debate públicos constituye la piedra angular sobre la cual reposa la generalidad de ordenamientos sectoriales que tanto a nivel nacional como provincial han contemplado sistemas de elaboración participativa de normas (conf. arts. 124, dec. ley 7.647/70; 11, dec. PEN 1474/94; 12 y 13, dec. PEN 1172/03; 3, 4, 6 y 8, resol. SCBA 2327/16); a lo que cuadra agregar el cúmulo de disposiciones de semejante tenor existentes –algunas desde ya hace más de setenta años– en el derecho comparado, que en algunos aspectos han servido de inspiración al nuestro (conf. 5 USC §553[b], Administrative Procedure Act de los EE.UU.; arts. 86.2, Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y 83.2, Ley 39/15 de Procedimiento Administrativo Común de España; art. II-4[2], Book II, ReNEUAL Model Rules on EU Administrative Procedure para la Unión Europea).
A tal punto todo esto es así, que el mismo Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible, tiempo luego de haberse promovido el presente juicio, ha destinado una parte especial de su sitio web a la “Participación Ciudadana” (http://www.opds.gba.gov.ar/ParticipacionCiudadanaHome). En la actualidad se anuncian allí los proyectos que se encuentran “sometidos a consulta” en los términos de los arts. 16 a 18 de la ley 11.723, poniendo a disposición tanto la resolución que así lo declara como el material pertinente (v.gr. el estudio de impacto ambiental presentado por el interesado en el procedimiento).
VI.2.b.iv. En las condiciones reseñadas, queda en evidencia que la resolución 47/16 del OPDS, al no haber sido precedida de la instancia de participación pública suficiente que prevé el art. 18 de la ley 11.723, exhibe un claro vicio en el procedimiento (art. 103, dec. ley 7647/70).
Es igualmente evidente entonces que el aludido precepto de la ley ambiental fue aplicado de manera errónea por el tribunal de alzada, al tenerlo por satisfecho a partir de elementos que mal podrían importar una efectiva comunicación a la ciudadanía acerca de la existencia del proyecto sometido a evaluación de impacto ambiental y de la posibilidad de formular observaciones.
VI.2.c. La conclusión anterior tiene lugar independientemente de que el actor pudiese haber sabido de la existencia de los trabajos sobre el corredor vial. Esto así, en tanto la índole del interés invocado en el caso apunta al resguardo de la más plena participación pública durante el trámite de formación de la decisión administrativa y a su enriquecimiento, a partir de la consideración de los plurales aportes de diversos interesados (personas, instituciones y organizaciones la sociedad civil).
Como se ha afirmado, el respeto por el derecho de incidencia colectiva a la debida participación ciudadana previa a la decisión de asuntos medioambientales, no se reduce a la observancia de una mera formalidad. Se trata de custodiar y proteger un bien jurídico relevante funcionalmente ligado a la protección del ambiente. De suerte que su afectación o desconocimiento lesiona el art. 41 de la Constitución nacional y el art. 28 de su par provincial, que impone como deber del Estado “garantizar el derecho a solicitar y recibir adecuada información, y a participar en la defensa del ambiente” (doctr. causas A. 68.965 y A. 70.364, cits.).
Vale aclarar que demostrar la producción de un daño ambiental concreto a reparar o recomponer no es una condición de exigibilidad de la etapa participativa, ni, por ende, determina la configuración del vicio del acto dictado con prescindencia de semejante trámite esencial. Ello así, máxime cuando en la materia en cuestión la ponderación del peligro deba efectuarse a la luz de los principios preventivo y precautorio (arts. 28, Const. prov.; 41, Const. nac.; 4, ley 25.675; doctr. causas C. 89.298, “Boragina”, sent. de 15-VII-2009; I. 71.446, “Fundación Biosfera”, resol. de 24-V-2011; C. 111.706, “Delaunay”, sent. de 8-VIII-2012; I. 72.760, “Asociación para la Protección del Medio Ambiente y Educación Ecológica 18 de Octubre”, resol. de 28-X-2015; A. 72.844, “Estivariz”, sent. de 17-VI-2015; A. 70.082, “Longarini”, sent. de 29-III-2017; e.o.; CSJN Fallos: 332:663; 333:1849; 338:811; 339:142).
VII.1. Si bien lo dicho de ordinario conduciría al acogimiento pleno del recurso, no puede prescindirse de lo informado en estos autos a partir de la medida para mejor proveer de fs. 159. Surge allí que al mes de enero de 2019 el tramo II-B de la Ruta nacional nº 8 llevaba un grado de avance total cercano al 50 %, con 7 de sus 20 ítems completados en más del 90 %, incluido el rubro de mayor injerencia para la obra (v. fs. 173, R:3-I:72B “Terraplenes – Terraplén de compactación especial con material de yacimiento comercial S. A. Giles” Incid.: 11,72 %).
Aun cuando la cuestión debatida no ha devenido abstracta, indudablemente se está en presencia de una serie de hechos consumados (bien entendido que a consecuencia de una actuación administrativa errónea) que, para arribar a una solución factible, no pueden ser ignorados.
VII.2. Ha de tenerse presente que, a diferencia de otros casos que en el pasado ocuparon a esta Corte, aquí no se está ante un supuesto en el cual el procedimiento de evaluación de impacto ambiental requerido por la ley 11.723 haya sido omitido (arg. art. 23, ley 11.723; conf. causas A. 68.965 y A. 70.082, cits.). En el sub judice, tanto el estudio como la declaración de impacto ambiental se produjeron y, además, fueron favorables a la construcción de la autovía. Lo que no ocurrió, como ya se sabe, fue el llamado para presentar comentarios durante un lapso determinado, anterior al dictado del acto final. La posibilidad de una etapa participativa quedó trunca.
Desde otra perspectiva, merece valorarse que más allá de la omisión de procedimental acontecida (y a excepción de lo brevemente deslizado respecto al tamaño de los puentes; v. fs. 18, 145 vta. y 146 vta.) el actor no ha profundizado sobre los daños medioambientales que podría generar o agravar la ampliación de la Ruta nacional nº 8 en el Tramo II-B. No obra prueba en el expediente al respecto. Gravita también ese factor de algún modo identificado por la Cámara, cuando afirma que se está frente a un caso que exige sopesar entre los bienes públicos asociados a la construcción de estas infraestructuras y los derechos que realizan o favorecen y los, muchas veces prioritarios, derechos ligados a la conservación del ambiente (conf. art. 28, Const. prov.). Es justamente para tratar de conciliar esos bienes jurídicos que se instituyen los procedimientos participativos.
VIII.1. Sobre la base de todo ello y atendiendo al sensible grado de avance de la obra proyectada sobre la Ruta nacional nº 8 que tornaría ineficaz la sustanciación de una etapa formal y escrita de consulta pública en este estadio, la resolución 47/16 del OPDS, si bien viciada parcialmente en una de sus formas procedimentales, no ha de ser nulificada ex tunc.
El Tribunal no puede ignorar que a esta altura la remediación que se pretende ha devenido materialmente imposible de concretar en lo que a la infraestructura terminada atañe; al menos, sin el elevado costo que supondría la íntegra invalidación del fundamento jurídico-ambiental del que se sirvió la construcción de la autopista, con la consecuente regresión de los trabajos ya completados y la eventual reconstrucción de la traza. En cierta forma, como en otras ocasiones, corresponde aquí disociar la pretensión que tiene por objeto declarar la ilegitimidad del obrar administrativo de la relativa al reconocimiento o restablecimiento pleno del derecho vulnerado (conf. causa B. 58.169, “Kissner”, sent. de 7-V-2003). Podrá suceder que una prosperase enteramente, mientras que la otra no, o solamente en parte.
VIII.2. Así, dada la posibilidad de que la cuestión examinada se propague a un eventual juicio de cesación o recomposición de daño ambiental (cfr. art. 30, ley 25.675; 34 y 35, ley 11.723) y considerando que a la fecha de esta sentencia pueden existir tramos de la obra aún inconclusos, la resolución de la controversia exige ordenarle al OPDS la celebración de una audiencia pública en los términos del art. 18 in fine de la ley 11.723. Ello, a los fines de informar a la comunidad interesada acerca de las contingencias y los efectos ambientales de la obra –de lo construido y lo remanente– y de las medidas previstas y adoptadas para su prevención o mitigación, como así también, de oír opiniones útiles que permitan adecuar los ítems restantes del proyecto o, incluso, los ya completados. Asimismo, en función del resultado de la instancia participativa, la autoridad ambiental deberá revisar el alcance de la declaración oportunamente otorgada, especificando medidas ambientales compensatorias de considerarlas necesarias.
Aquélla deberá convocarse en un plazo que no podrá exceder de los treinta (30) días de quedar la demandada notificada de la presente.
Teniendo en consideración que durante el trámite de ejecución de esta sentencia existe la posibilidad de que las restricciones con motivo del aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el DNU 297/20 y el estado de emergencia declarado por el decreto provincial 132/20 y sus sucesivas prórrogas continúe vigente, a los fines de dar cumplimiento con la manda judicial el OPDS deberá realizar la audiencia por medios telemáticos, conservando un respaldo digital de todo lo actuado para su posterior consulta por parte de interesados y/o afectados a través de su sitio web.
IX. Por todo lo expuesto, se hace parcialmente lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, se revoca la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín y se condena a la demandada a poner en práctica, dentro de los treinta días de notificada esta sentencia, la instancia de participación ciudadana omitida, con arreglo a lo establecido en el punto VIII.2 del presente voto (art. 289, CPCC).
Con el alcance señalado, voto por la afirmativa.
Las costas de primera y segunda instancia se readecuan, imponiéndoselas a la demandada vencida (arts. 68 y 274, CPCC.; 19, ley 13.928). Las de esta instancia se imponen de igual modo (arts. 60 inc. 1, CCA y 68, CPCC).
El señor Juez doctor Genoud, la señora jueza doctora Kogan y el señor juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron la cuestión planteada también por la afirmativa.
Por todo lo expuesto, se hace parcialmente lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, se revoca la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín y se condena a la demandada a poner en práctica, dentro de los treinta días de notificada esta sentencia, la instancia de participación ciudadana omitida, con arreglo a lo establecido en el punto VIII.2. del voto del ponente (art. 289, CPCC).
Las costas de primera y segunda instancia se readecuan, imponiéndoselas a la demandada vencida (arts. 68 y 274, CPCC; 19, ley 13.928). Las de esta instancia se imponen de igual modo (arts. 60 inc. 1, CCA; 68 y 289 in fine, CPCC).
Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia SCBA 10/20) y devuélvase por la vía que corresponda.
Suscripto y registrado por el Actuario firmante, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Daniel F. Soria. – Luis E. Genoud. – Hilda Kogan. – Eduardo J. Pettigiani.