Voz: Ministerio Público

V., J. A. y otros s/incidente de nulidad

D. M. C. c. C. S. s/ incidente de comunicación con los hijos

En la ciudad de La Plata, a los 11 días del mes de octubre de 2022, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Excma. Cámara Segunda de Apelación, Sala Primera, doctores Jaime Oscar López Muro y Ricardo Daniel Sosa Aubone, para dictar sentencia en los autos caratulados: “D. M. C. C/ C. S. S/ INCIDENTE DE COMUNICACIÓN CON LOS HIJOS (causa: 127567), se procedió a practicar el sorteo que prescriben los artículos 168 de la Constitución de la Provincia, 263 y 266 del Código Procesal, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor LÓPEZ MURO.

La sala resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1ra. ¿Es ajustada a derecho la decisión de fecha 21/3/22

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. López Muro dijo:

1. La decisión

El 21/03/22 el Sr. Juez de grado hizo lugar al pedido del Sr. C. –el progenitor de los jóvenes L. y L.– y removió al Dr. P. S. A., como su “abogado del niño”; designó un tutor especial para L. C. y un segundo tutor especial diferente para L. C. (arg. art. 3CDN y arts. 198 y 232 CPCC), impuso las costas de la incidencia en el orden causado atento la manera en que se resolvía y teniendo en miras que se hizo teniendo en miras el mejor interés de dos jóvenes (art. 71 del CPCC). También libró oficios a la SCBA, y al Colegio de la Abogacía para su conocimiento.

Para así decidir consideró respecto de L. que no tuvo contacto directo desde hace casi 2 años –es decir desde antes de la pandemia– y no se ha garantizado la posibilidad de participar al joven en debida manera, no ha intentado desde “el patrocinio o representación” habilitar mecanismos para que L participe “con voz propia” en el proceso. Según refiere su abogado tiene imposibilitado la escritura y el habla, pero no se ha delimitado sus facultades a efectos de no confundir o superponer figuras (patrocinante o apoderado) y generar una actividad iatrogénica para L. Agrega que actúa con poca claridad y no delimita su función de garantir el ejercicio de los derechos de L., algunas veces dice ser patrocinante y otras como representante, instó un pedido de internación según dijo en la audiencia a instancia de la progenitora –que posee intereses encontrados con L.– y en la demanda dice a instancia de la Institución Reencuentro, y a veces actúa por pedido de su hermana L. En suma, que no está representando los intereses de L., contrapuestos con sus progenitores y L., y la designación de un tutor ad litem –tutor especial– es la figura que desde un principio el joven L. hubiera necesitado.

Consideró que si L. es objeto de influencias indebidas o presiones por parte de su entorno o si padeció quizá una situación vivencial traumatiza o inestabilidad afectiva, eso le impide o le dificulta severamente comprender las consecuencias de sus actos y, por lo tanto, trasmitir una visión confiable de sus necesidades. Por ello, a los efectos de salvaguardar sus derechos, también debe ser removido el abogado del niño y designarse en su lugar tutor especial, pero en este caso para una actuación autónoma diferente al de su hermano L. Ello sin perjuicio de lo manifestado por L. –en entrevista ante la Asistente Social del Juzgado con fecha 14/2/22 en autos caratulados “L. C. s/materia a categorizar” nº Expte 317/2022– donde dice sentirse conforme con la representación del Dr. A., entendiendo el juez que dicha opinión no comulga con su mejor interés.

2. El recurso

Contra esa decisión interpuso recurso el 28/3/22 el Dr. A., en representación de L y L C, que fue rechazado. Interpuso entonces queja, que fue concedida el 2/6/22, fundando el recurso con el memorial de fecha 14/6/22.

Se agravian los apelantes entendiendo que corresponde reinstalar al Dr. A. en su función pues remover al abogado del niño y nombrar en su lugar a un tutor ad litem para L. y otro para L. violenta los derechos a participar activamente y hacerse oír en cada proceso que los afecta, garantizados por el art. 26 CCC, art. 27 L 26061 y tratados internacionales.

Respecto de L. sostiene que el Dr. A. no tiene responsabilidad por la falta de atención del derecho a la salud y no existe falta de acceso a la educación, porque está yendo al colegio según el certificado. Agrega que no puede cuestionársele que no tuviera contacto con los niños porque la pandemia justificó que sólo tuviera contacto por whats app o gmail. Entiende que fue correcta su actuación respecto de realizar la demanda de pedido de internación de L. pues el médico psiquiatra indicó la internación y el juzgado sería quien decidiera si es procedente. Agrega que es la progenitora quien se ocupa de elegir los médicos tratantes por estar a cargo de su cuidado personal, el letrado no tiene injerencia.

L., por su parte, se agravia porque no ha sido oída respecto de la continuidad del Dr. A. y porque los informes en que se basa el juez para decir que no tiene opinión propia han sido impugnados.

Finalmente sostienen los apelantes que el juez se extralimitó al decidir la remoción porque la SCBA devolvió el expediente al sólo efecto de resolver sobre la petición del Sr. C. del 15/6/21 (en que denuncia que el abogado trataba de dilatar el proceso trayendo supuestos hechos que han sido juzgados en sede penal).

3. El dictamen

La Asesora aconseja rechazar el recurso interpuesto pues la sentencia apelada ha merituado las constancias de autos, no desoyendo ninguna medida requerida por las partes, contemplando los reales intereses involucrados en autos y ha decidido atendiendo al superior interés de los niños y contando con toda la información y evaluaciones requeridas por las partes y materializadas a través de las pruebas ofrecidas y de la opinión calificada del Cuerpo Técnico. Destaca que L. carece de la autonomía suficiente para expresarse en juicio, lo que motivó la designación de tutor ad litem. Respecto de L., la ambigua actuación del letrado, a veces como abogado de la adolescente y otras patrocinando los intereses maternos, desaconsejan que continúe ejerciendo la delicada función de Abogado del Niño.

4. Tratamiento de los agravios

4.1. Los agravios de los dos adolescentes deben tratarse en forma diferenciada pues su situación es distinta.

El hecho de que L. padezca una patología perteneciente al Trastorno del Espectro Autista, que por su gravedad no le permite comunicarse –ni oralmente ni por escrito– no es un hecho controvertido. Abordando el agravio sobre que el tutor ad litem no asegura su participación activa en el proceso y su derecho a ser oído, cabe señalar que, en principio, cuando un niño cuenta con un grado de madurez suficiente o es adolescente, aflora con claridad la posibilidad de actuar como parte con un abogado del niño.

El abogado del niño expresa “los intereses personales e individuales de los niños, niñas y adolescentes legalmente ante cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que los afecte, en el que interviene en carácter de parte, sin perjuicio de la actuación complementaria del Ministerio Público” (Art. 1º, ley 14.568).

Si la función del abogado del niño es defender el interés superior del niño, cuyo contorno debe ser definido en función del interés personal e individual del mismo niño –más allá de la subjetividad del abogado, el asesor de menores o los padres consideran que es lo mejor–, lo conveniente es que este tenga opinión propia y facultades para comunicarle sus deseos e intereses a su patrocinante. En ese sentido se ha dicho que el niño “puede intervenir en forma directa si cuenta con edad y grado de madurez para hacerlo. Si no puede comprender el contenido y sentido de los actos, lo hará en forma indirecta, a través de la figura de su representante legal” (“La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial” Autores: Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F.; Cita Online: AR/DOC/3850/2015; CNCiv., Sala I, 4/3/09, ED, 232-218, jueces Gerónimo Sansó, Claudio Ramos Feijóo, Mauricio Luis Mizrahi).

En ese orden, el art 5º del decreto N° 62/2015 –reglamentario de la ley 14.568– señala que “el Ministerio de Justicia establecerá las pautas y el procedimiento correspondiente, a los efectos del pago de las acciones derivadas de las actuaciones de los abogados patrocinantes de los niños, niñas y/o adolescentes –Abogados del Niño–…”, lo cual define cuál será la forma de intervención de los abogados del niño en el proceso. Y, por otro lado, el art. 1 indica que “En cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo en el que se encuentre afectado el interés personal e individual de un niño, niña y/o adolescente, el juez con asistencia del representante del Ministerio Público, o en su caso, la autoridad administrativa, deberán informarle personalmente al niño, niña y/o adolescente, acerca del derecho que le asiste a ser representado por un Abogado del Niño”, lo cual no fue cumplido en el presente.

Por lo expuesto, la interpretación sistemática de los arts. 5 y 12 CDN, arts. 25, 26, 639 inciso c, 677, 707 del CCCN; arts. 5, 11 y 35 bis de Ley 13.298 y art. 1 y 5 de su decreto reglamentario 62/2015, exige para la procedencia de la designación de un abogado del niño, que como principio la persona menor de edad posea un grado de madurez suficiente para dar instrucciones a su asistencia letrada, a diferencia del derecho a ser oído que puede ser ejercido a cualquier edad conf. art. 707 CCCN (debe ser escuchado toda vez que lo manifieste).

En ese sentido, el decreto reglamentario 415/2006 en su art. 27 hacen particular hincapié en que el letrado del niño, niña o adolescente –NNA– debe respetar y garantizar su intervención en calidad de parte procesal expresando sus intereses y pretensiones en el proceso que se trate no pudiendo sustituir su opinión.

El último párrafo del artículo 1, obligación de informarle que tiene el derecho a designar un abogado del niño, supone que debe ser el propio niño o adolescente quien debe estar en condiciones de decidir si ejercerá su derecho (tal como el derecho a ser oído).

Si la naturaleza del abogado del niño, que realiza la defensa técnica del deseo del menor o adolescente, requiere que el niño tenga madurez suficiente para tener una opinión propia y capacidad de trasmitirla a su abogado, entonces nunca debió designarse un abogado el niño a L. sin tener en cuenta si el mismo posee condiciones para manifestar si quiere ejercer su derecho a poseer un abogado diferente del de sus padres.

Recuérdese que la capacidad procesal es una manifestación de la capacidad de ejercicio y se rige por las mismas pautas de ésta, aplicándose, en consecuencia, el paradigma de la autonomía progresiva (arg. arts. 5 y 12 CDN; 25, 26, 639 inciso c, 677, 707 y concs. CCCN; 5, 11, 35 bis de Ley 13.298; 1 y 5 dec. 62/2015). El segundo párrafo del art. 677 del CCCN establece la presunción legal de que el adolescente cuenta con capacidad para ejercer por sí los actos procesales (intervenir personalmente en un proceso con patrocinio letrado) y por lo tanto se presume que puede dar instrucciones al abogado del niño, sin perjuicio que puede demostrarse lo contrario mediante incidente. (“P., M. A. C/ L., M. A. S/ALIMENTOS (DIGITAL)”, s. 10/8/21, causa: 128440).

Respecto de la posibilidad de revestir calidad de parte, durante la vigencia del Código Civil la SCBA ha dicho que “las prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislación de fondo. En este sentido, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por la ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. En consecuencia, de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos (art. 54, inc. 2° del Código Civil), como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio en un proceso, en calidad de parte” (CSJN, 23/6/2012, “Recurso de hecho deducido por la Defensora). Pero en el actual régimen de capacidad progresiva del CCCN los adolescentes poseen capacidad procesal y puede actuar por sí o juntamente con sus padres según lo desee (art. 677 CCN). Sin perjuicio que los niños no han alcanzado la edad o el grado de madurez suficiente para actuar en el proceso, toda vez que exista conflicto de intereses entre el niño y sus progenitores, deberá designarse un tutor ad litem que representa los intereses particulares del niño en conflicto con sus padres sin desplazarlos en las restantes esferas de la vida del hijo (conf. art. 109 y art. 24 inc. b CCCN) pero –a diferencia del abogado del niño– defiende el interés del niño de acuerdo con su leal saber y entender, desde la mirada adulta, quedando mediatizada o directamente desconocida cuál es su verdadera opinión (PÉREZ MANRIQUE, Ricardo C., “La participación judicial de los niños, niñas y adolescentes”, Informe presentado en el Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el Mercosur, “Los derechos humanos en la familia hacia una armonización de las legislaciones en el Mercosur”, celebrado el 24 y 25 de agosto de 2006, Facultad de Derecho, UBA, ps. 12 y 13, cita en Kelmelmajer de Carlucchi – Molina de Juan ya cit.).

Cabe aclarar que en el presente caso como se designó por el juzgado (y quedó consentido) el abogado no actuó como patrocinante, pues L. no pudo manifestarle –al menos ello es lo que surge de lo actuado– cual es su deseo o interés, sino que su intervención se asimila a la de un apoderado, siendo la designación por el colegio instrumentación suficiente del mandato.

4.2. En suma, en la especial situación de salud de L., no puede considerarse que se viole su derecho a ser parte por no poseer el patrocinio del abogado del niño y ni que lo perjudique su sustitución por un tutor ad litem.

4.3. Por otra parte, no se hace cargo el apelante de los argumentos del juez respecto que incumplió su función pues su posición de defensa de la postura de L. y su madre (que coinciden) le ha impedido peticionar contra la Sra. D. en resguardo de los derechos de la salud y educación de L., que ella no ha garantizado, al extremo de peticionar su internación por pedido de ella, sin merituar si era el mejor interés de L.

Por todo lo expuesto cabe confirmar la designación de un tutor ad litem que represente la pretensión de L., que prima facie no coincide con la del padre, ni la madre, sin perjuicio de la representación promiscua del Asesor de Menores.

4.4. Ingresando en el agravio de L., asiste razón a la adolescente respecto que tiene derecho a que un abogado realice la defensa de su posición (interés personal, autodefinido) y no puede ser sustituido por el hipotético caso que su deseo no coincida con su mejor interés (cuestión que se definirá al momento de la decisión). La función de defender sus derechos cuando según la visión adulta no coincide con su posición, la representará la Asesora de Menores, como aquí ha sucedido (ver dictámenes de fecha 25 de noviembre de 2021, 11 de febrero de 2022 y 4 de marzo de 2022 respectivamente).

Es decir, aunque L. no pudiera discriminar adecuadamente sus necesidades, tiene derecho a la defensa técnica de su pretensión personal y no es justa causa para la remoción de su patrocinante si está llevando a cabo tal cometido. El ‘abogado del niño’ debe representar legalmente sus deseos. En cambio, el tutor ad litem es un abogado que se designa para representar a un incapaz cuando no puede conocerse su opinión, o no tiene representante legal que la defienda, hasta tanto se designe, o cuyo representante legal tiene intereses encontrados.

Sin embargo, considero que no es ajustado a derecho que el ‘abogado del niño’ en los hechos sustituya al abogado de la actora, a costa del Estado. Tal lo que ha sucedido al iniciar la demanda para la internación de L. Esta extralimitación de las funciones del Dr. A., hacen ajustado a derecho su remoción. La falta de discriminación de L. de sus deseos e intereses de los de la madre –señalada reiteradamente por los peritos y aún por su expreceptora–, genera que la postura procesal de la adolescente coincida con la postura de la madre. Es por esto que el abogado ha patrocinado en los hechos a ambas. Este posicionamiento del abogado también ha generado que la Sra. D. no sienta la necesidad de designar nuevo letrado a pesar que le ha solicitado reiteradamente por el Juez.

El art. 26 2° parr. CCCN supedita la participación con abogado a la oposición de intereses del niño con sus representantes legales (Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F., “La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial”, Cita Online: AR/DOC/3850/2015). Entendemos que esto es razonable, pues si sus intereses y deseos coinciden con la pretensión de uno de ellos, ya están debidamente representados, y no tendría sentido destinar recursos del Estado a “reforzar” con otro abogado la defensa técnica que ya está realizando el progenitor en representación del hijo.

En ese sentido se ha sostenido que, de existir intereses contrapuestos entre los menores y sus padres, resulta conveniente en función del interés superior del niño que los mismos tengan una asistencia letrada que traiga al juicio la voz y el interés de ambos en forma separada del planteo de sus progenitores, e independiente de la representación promiscua que corresponde al Ministerio Público” (CNCiv., Sala I, 4/3/09, ED, 232-218). Y “este derecho incluido por la ley 26.061, implica la elección de un abogado que ejerza la defensa técnica de los intereses del niño, de manera diferenciada de las pretensiones de los representantes legales… en sintonía con el principio de capacidad progresiva del niño y su consecuente derecho a participar activamente del proceso” – CCC MAR DEL PLATA SALA TERCERA, s. 19/04/2012, “R., J. M.; M. A.; G. N.; C., S. L.; V. M. s/ Protección de persona” – Expte. Nro. 146389, elDial AA75C9, publicado el: 5/9/2012).

4.5. Cabe aclarar que tampoco asiste razón a la recurrente sobre que no se escuchó su opinión, la resolución apelada aclara que se resuelve en contra de la misma por considerar que no coincide con su interés. La opinión de la adolescente no obliga al juez, que resuelve conforme a su mejor interés según su sana crítica. Y no se ha demostrado que la valoración del Juez de las constancias de la causa al respecto sea errónea.

Tampoco se extralimitó el magistrado al resolver las peticiones pendientes al serle devuelto el expediente por la SCBA. La situación de violación de los derechos de L. y L. exigen una protección urgente (ley 26.061 y art. 706 CCCN).

Consecuentemente, voto POR LA AFIRMATIVA.

A la misma primera cuestión, el Dr. Sosa Aubone dijo:

Que por coincidir con las motivaciones desarrolladas en el voto que antecede adhiere al mismo (art. 266, C. Procesal) y, en consecuencia, vota también POR LA AFIRMATIVA.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. López Muro dijo:

Atendiendo al Acuerdo logrado corresponde, y así lo propongo, confirmar la resolución apelada, en lo que fue motivo de agravios, con costas por su orden en atención a que es en beneficio de los menores y no han ‘vencido’ el progenitor (arg. Art. 68 CPCC y 706 CCCN).

Así lo voto.

A la misma segunda cuestión, el Dr. Sosa Aubone dijo:

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia:

POR ELLO, y demás fundamentos expuestos, se confirma la resolución apelada, en lo que fue motivo de agravios, con costas de alzada por su orden. REG. NOT. elévese a la SCBA. – Jaime O. López Muro. – Ricardo D. Sosa Aubone.

D. M. C. c. C. S. s/ incidente de comunicación con los hijos

Resolución 1321/2021 (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil). Poder Judicial: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil; prestación de servicios en forma presencial; magistrados, funcionarios y empleados; observancia de los protocolos vigentes; adopción de todas las medidas de prevención, higiene, movilidad y transporte emanadas de las autoridades competentes en el respectivo ámbito (octubre 15-2021 – Publicación Oficial).

Resolución 1321/2021 (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil)

Poder Judicial: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil; prestación de servicios en forma presencial; magistrados, funcionarios y empleados; observancia de los protocolos vigentes; adopción de todas las medidas de prevención, higiene, movilidad y transporte emanadas de las autoridades competentes en el respectivo ámbito (octubre 15-2021 – Publicación Oficial).

Buenos Aires, octubre 15 de 2021.

Visto y considerando:

Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dispuesto mediante Acordada 24/2021, que a partir del 20/10/2021, sólo podrán solicitar la licencia extraordinaria prevista en la Ac 4/2020 (modificada por Ac 6/2020 y 14/2021 CSJN) y en los términos de la Ac 30/2020, ap 7º, aquellas personas que se encuentren comprendidas en el Anexo I de la citada Acordada 24.

No obstante recordó a todo el personal judicial que concurra a prestar servicio en modo presencial, que debe adoptar todas la medidas de prevención, higiene, movilidad y transporte emanadas de las autoridades de superintendencia correspondientes.

A la vez, mantuvo la delegación de facultades de superintendencia a fin de normalizar la prestación presencial del servicio de justicia en el ámbito de cada fuero y jurisdicción.

No puede soslayarse que subsisten las causas que motivaron el dictado de la resolución Nº971/2021 y que este fuero, evidencia un déficit histórico de espacio en la sede de la mayoría de sus dependencias, que, de concurrir la t.otalidad del plantel –aún contabilizando las excepciones dispuestas en el Anexo I de la Ac 24/21– impediría fácticamente la estricta observancia de los protocolos vigentes (distanciamiento mínimo, etc).

Por ello, el Tribunal de Superintendencia resuelve: Disponer que a partir del 20/10/2021 los magistrados/as y/o titulares de oficina, podrán convocar para colaborar en modo presencial, a todo el personal que no se encuentre comprendido en el Anexo 1 de la Ac 24/2021 CSJN, siempre que tal cantidad no supere el 70% de la dotación del plantel, en tanto la infraestructura de la dependencia permita la estricta observancia de los protocolos sanitarios vigentes. Y sin perjuicio, de continuarse con la realización de tareas mediante la modalidad de teletrabajo.

Recordar la obligación de observar el distanciamiento social obligatorio de 2 metros como mínimo (Dec 287/2021 PEN); uso obligatorio de tapabocas durante toda la jornada laboral; higiene frecuente de manos, ventilación cruzada y constante de los ambientes de trabajo; toser o estornudar en el pliegue del codo; no compartir vajilla, no compartir mate; no efectuar reuniones de descanso o comidas compartidas en los lugares de trabajo.

A tal fin, podrán convocarse a todas las personas que cuenten con una dosis de vacunación contra COVID 19, transcurridos 14 días desde su inoculación, que no cuenten con enfermedades prexistentes o de riesgo descriptas en el Anexo I de la Ac 24/2021 (pacientes oncológicos o trasplantados, personas- con inmunodeficiencias).

Respecto al personal que voluntariamente no se hubiera vacunado contra COVID 19, deberán actuar de buena fe y llevar a cabo todo lo que esté a su alcance, para paliar los perjuicios que su decisión pudiera ocasionar al resto del personal y/o público en general. En caso de ser convocados, deberán exhibir constancia de hisopado negativo, la que tendrá una validez de no más de tres días.

De igual modo, se recuerda que los/as abogados/as continuarán siendo atendidos en modo presencial, previo pedido de turno al mail institucional de la dependencia, sin necesidad de expresar la causa por la cual lo solicita.

Se recuerda a todo el personal judicial que deben responderse los mails de los profesionales y destinar al menos una línea telefónica para contestar las consultas que se realicen por dicho medio.

Por otra parte, se reitera que todas las audiencias deberán realizarse en la etapa procesal correspondiente y mediante la modalidad que disponga el magistrado, sin perjuicio de lo ya dispuesto por este Tribunal respecto de la declaración presencial de los testigos en la sede del tribunal.

Todo ello, sin perjuicio de lo que pudiera disponer el P.E.N. y la C.S.J.N, en el marco de un eventual agravamiento de las condiciones dadas por la pandemia de público y notorio.

Regístrese. Comuníquese a todas las dependencias del fuero, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al Consej o de la Magistratura, al Departamento de Medicina Preventiva y Laboral del Poder Judicial de la Nación y en la forma de estilo. Oportunamente archívese.

Marcela Perez Pardo

Presidente

María Isabel Benavente

Sebastian Picasso

Acordada 24/2021 (Corte Suprema de Justicia) Poder Judicial: Cámaras Federales y Nacionales; prestación de servicios en forma presencial; magistrados, funcionarios y empleados; solicitud de licencia extraordinaria; requisitos; adopción de todas las medidas de prevención, higiene, movilidad y transporte emanadas de las autoridades competentes en el respectivo ámbito (octubre 14-2021 – Publicación Oficial).

Acordada 24/2021 (Corte Suprema de Justicia)

Poder Judicial:

Cámaras Federales y Nacionales; prestación de servicios en forma presencial; magistrados, funcionarios y empleados; solicitud de licencia extraordinaria; requisitos; adopción de todas las medidas de prevención, higiene, movilidad y transporte emanadas de las autoridades competentes en el respectivo ámbito (octubre 14-2021 – Publicación Oficial).

Buenos Aires, 14 de octubre de2021

Los Señores Ministros que suscriben la presente,

CONSIDERARON:

I) Que a raíz de la pandemia de coronavirus (COVID-19) esta Corte Suprema de Justicia de la Nación ha adoptado, en el ámbito del Poder Judicial de la Nación, distintas medidas concordantes con las disposiciones del Poder Ejecutivo Nacional y las recomendaciones de las autoridades sanitarias orientadas a compatibilizar la prestación del servicio de justicia con la preservación de la salud pública (conf. acordadas 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30 y 31 todas del año 2020; y acordadas 8 y 14 del año 2021).

II) Que el día 1° de octubre de 2021 se publicó en el Boletín Oficial de la Nación el decreto 678/2021, por medio del cual el Poder Ejecutivo Nacional reiteró lo establecido en el decreto 494/2021, ordenando la prestación de servicios mediante modalidad presencial para todas las jurisdicciones, organismos y entidades de la Administración Pública Nacional contemplados en el artículo 8° de la ley 24.156 (artículos 1° y 7°).

A su vez, en el artículo 6° de ese decreto se estableció que estarán dispensados del deber de asistencia al lugar de tareas, con carácter excepcional, quienes acrediten estar comprendidos en el artículo 3°, incisos V y VI de la resolución 627/2020 del Ministerio de Salud (y su modificatoria), por un plazo determinado que no podrá ser superior a TREINTA (30) días renovable en caso de subsistir las causales.

De igual modo, en el artículo 2° se reiteraron las reglas de conducta que actúan como medidas preventivas generales frente a esta nueva etapa de la pandemia de coronavirus (COVID-19)

III) Que este Tribunal en la acordada 14/2021 dispuso que la licencia prevista en el punto resolutivo 5° de la acordada 4/2020 –con la modificación dispuesta por el punto resolutivo 8° de la acordada 6/2020–, no podrá ser requerida por magistrados, funcionarios y empleados de este Poder Judicial de la Nación que hubieren recibido, al menos, la primera dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19. Sin perjuicio de ello, dejó vigente dicha licencia para las mujeres embarazadas y aquellos que padezcan enfermedades que los hagan más vulnerables al referido virus.

IV) Que las disposiciones que aquí se adoptan regirán mientras dure la situación epidemiológica actualmente imperante, y en la medida que este Tribunal, en coordinación con el Poder Ejecutivo Nacional y las autoridades sanitarias nacionales, no disponga lo contrario.

V) Que corresponde a esta Corte Suprema, como cabeza de este poder del Estado y en ejercicio de sus funciones de superintendencia, adoptar las medidas tendientes a la normalización de la prestación del servicio de justicia (artículos 108 y 113 de la Constitución ­Nacional).

VI) Que, en función de todo lo expuesto, solo podrán solicitar la licencia extraordinaria prevista en las acordadas 4/2020 (modificada por la 6/2020), 31/2020 y 14/2021, que los habilita a prestar funciones de manera remota exclusivamente, los magistrados, funcionarios y empleados que padezcan alguna inmunodeficiencia o sean pacientes oncológicos o trasplantados, en los términos y alcances de la resolución 627/2020 (y sus modificatorias) del Ministerio de Salud de la Nación.

VII) Que ha tomado debida intervención el Departamento de Medicina Preventiva y Laboral.

Por ello,

ACORDARON:

1°) Disponer que a partir del 20 de octubre del corriente solo podrán solicitar la licencia extraordinaria prevista en las acordadas 4/2020 (modificada por la 6/2020 y 14/2021), en los términos de la acordada 31/2020 (punto dispositivo 7°), los magistrados, funcionarios y empleados que se encuentren comprendidos en el Anexo I de la presente.

2°) Mantener la delegación de facultades de superintendencia en las respectivas autoridades con la finalidad de normalizar la prestación presencial del servicio de justicia en el ámbito de sus fueros y jurisdicciones.

3°) Recordar a todo el personal judicial que concurra a los tribunales y dependencias para prestar servicios que deberá adoptar todas las medidas de prevención, higiene, movilidad y transporte emanadas de las autoridades competentes en el ámbito respectivo, como así también los protocolos establecidos por esta Corte y las respectivas autoridades de superintendencia.

4°) Hacer saber el contenido de la presente a todas las cámaras federales y nacionales y, por su intermedio, a los tribunales que de ellas dependen, y a los tribunales orales federales. Asimismo, comuníquese a la Dirección de Recursos Humanos del Tribunal.

Todo lo cual dispusieron y mandaron, ordenando que se comunique, se publique en el Boletín Oficial, en la página web del Tribunal y se registre en el libro correspondiente, de lo que doy fe. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Elena I. Highton. – Ricardo L. Lorenzetti (Sec.: Héctor D. Marchi).

ANEXO I

Personas exceptuadas de prestar servicios presenciales

De conformidad con lo establecido en el artículo 3°, incisos V y VI de la resolución 627/2020 del Ministerio de Salud (y sus modificatorias), quienes podrán solicitar la licencia extraordinaria prevista en el artículo 1° de la presente son:

a. Las personas con inmunodeficiencias:

i. Congénita, asplenia funcional o anatómica (incluida grave; anemia drepanocítica) y desnutrición grave;

ii. VIH dependiendo del estatus (< de 350 CD4 o con carga viral detectable);

iii. Personas con medicación inmunosupresora o corticoides en altas dosis (mayor a 2 mg/kg/día de metilprednisona o más de 20 mg/día o su equivalente por mas de 14 días).

b. Los pacientes oncológicos y trasplantados:

i. con enfermedad oncohematológica hasta seis meses posteriores a la remisión completa;

ii. con tumor de órgano sólido en tratamiento;

iii. trasplantados de órganos sólidos o de precursores hematopoyéticos.

Acordada 14/2021 – Poder Judicial: Cámaras Federales y Nacionales; prestación de servicios en forma presencial; magistrados, funcionarios y empleados; convocatoria; excepciones; vacunación; acreditación; adopción de todas las medidas de prevención, higiene, movilidad y transporte emanadas de las autoridades competentes en el respectivo ámbito (agosto 20-2021 – Publicación Oficial).

Acordada 14/2021 (Corte Suprema de Justicia)

Poder Judicial:

Cámaras Federales y Nacionales; prestación de servicios en forma presencial; magistrados, funcionarios y empleados; convocatoria; excepciones; vacunación; acreditación; adopción de todas las medidas de prevención, higiene, movilidad y transporte emanadas de las autoridades competentes en el respectivo ámbito (agosto 20-2021 – Publicación Oficial).

Los Señores Ministros que suscriben la presente,

CONSIDERARON:

I) Que a raíz de la pandemia de coronavirus (COVID-19) esta Corte Suprema de Justicia de la Nación ha venido adoptando distintas medidas en el ámbito del Poder Judicial de la Nación –concordantes con las disposiciones del Poder Ejecutivo Nacional y las reco­mendaciones de las autoridades sanitarias–, orientadas a lograr el mayor aumento de la prestación del servicio de justicia compatible con la preservación de la salud de todas las personas que lo prestan y la de aquellos que concurren a recibirlo –conf. acordadas 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30 y 31 todas del año 2020–.

II) Que, desde un primer momento, y en lo que al objeto de la presente se refiere, se contempló especialmente la situación del personal que, según los criterios médicos generales observados por las autoridades sanitarias, se encontraban en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19.

De esta forma, mediante acordada 4/2020, se previó en cuanto aquí interesa, una licencia excepcional con goce de haberes y de carácter voluntario para todos aquellos magistrados, funcionarios y empleados mayores de 60 años –conf. la modificación dispuesta por el punto resolutivo 8º de la acordada 6/2020– o que padecieran enfermedades que los hicieran más vulnerables al virus COVID-19, conforme los criterios determinados por las autoridades sanitarias nacionales, o mujeres embarazadas –punto resolutivo 5º–.

III) Que, paralelamente y desde el mismo momento, este Tribunal procuró asegurar la correcta y más amplia prestación del servicio justicia, tanto mediante la habilitación de presentaciones y la promoción del trabajo remoto, como mediante el levantamiento paulatino –a partir del 2 de junio de 2020– de la feria extraordinaria por razones de salud pública en las jurisdicciones en las que las condiciones epidemiológicas lo permitieran –conf. acordadas 17, 19, 20, 23, 24, 26, 27, 29, 30 y 31–. Esto dio lugar a que, a partir del dictado de la acordada 31/2020 –del 27 de julio de 2020–, la totalidad de los tribunales que integran este Poder Judicial de la Nación se encuentran funcionando sin feria judicial extraordinaria ni suspensión de plazos.

Asimismo, con ese objetivo, dispuso la suspensión, de forma excepcional, de la feria judicial del mes de julio del año 2020, respecto de todos los tribunales nacionales y federales del Poder Judicial de la Nación.

IV) Que, recientemente, el Departamento de Medicina Preventiva y Laboral –en cumplimiento de lo dispuesto en el punto 2º de la resolución 514/2020–, tomó intervención ante las reiteradas consultas formuladas por distintos tribunales y dependencias de este Poder Judicial de la Nación respecto de la posibilidad de disponer el retorno a la actividad presencial de aquellos agentes que se hallaban exceptuados de concurrir a sus lugares de trabajo y ya habían sido vacunados con una dosis contra el COVID-19.

V) Que en las actuales condiciones corresponde adoptar las medidas pertinentes a fin de que la prestación del servicio de justicia pueda efectuarse de un modo más eficiente. Con ese objetivo el Tribunal advierte que resulta necesario contemplar los efectos de la vacunación destinada a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19, respecto de la convocatoria a prestar actividad presencial de aquellos agentes alcanzados por las licencias contempladas en la referida acordada 4/2020, que no padezcan enfermedades que los hagan más vulnerables al virus COVID-19.

De esta forma los mayores de 60 años que tengan al menos la primera dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19, podrán ser convocados por las respectivas autoridades a prestar servicios en forma presencial una vez transcurridos 14 días de la inoculación. Dicha convocatoria torna inaplicable, en consecuencia,

la licencia extraordinaria prevista por el punto resolutivo 5º de la acordada 4/2020 –con la modificación dispuesta por el punto resolutivo 8º de la acordada 6/2020–.

A tales efectos, los agentes involucrados en la presente deberán acreditar sin demoras ante la respectiva autoridad jerárquica si han recibido alguna dosis de las referidas vacunas con carácter de declaración jurada.

VI) Que, la implementación de la medida que aquí se dispone exige que las autoridades que ejercen la superintendencia adopten las acciones tendientes a adecuar la actuación de los tribunales a las particulares circunstancias de su circunscripción territorial.

Esto, a fin de que las medidas que asuman los distintos tribunales, en su ámbito de competencia, acompañen las políticas implementadas en materia de salud por las autoridades nacionales y locales, a fin de no poner en riesgo los objetivos de salud pública perseguidos. Reiterando que las funciones y tareas que se incorporen deberán llevarse a cabo siempre en base a la situación epidemiológica de cada jurisdicción o localidad y mediante el adecuado resguardo de la salud del personal del Poder Judicial de la Nación, de los profesionales, litigantes y de todas aquellas personas que concurran a los tribunales y dependencias que lo integran.

VII) Que esta Corte Suprema, en ejercicio de sus competencias propias como cabeza de este poder del Estado –art. 108 de la Constitución Nacional, cuyas atribuciones se encuentran ampliamente desarrolladas en los antecedentes que cita la acordada 4/2000, considerandos 1 al 7– tiene la facultad y el deber constitucional de adoptar, en el ámbito de sus atribuciones incluida la de superintendencia, las medidas apropiadas para producir aquellos actos de gobierno que, como órgano supremo de la organización judicial argentina, fuesen necesarios para asegurar de la forma más eficiente la debida prestación del servicio de justicia.

Por ello,

ACORDARON:

1º) Disponer que, a partir del 1 de septiembre del corriente año, la licencia prevista en el punto resolutivo 5º de la acordada 4/2020 –con la modificación dispuesta por el punto resolutivo 8º de la acordada 6/2020–, no podrá ser requerida por magistrados, funcionarios y empleados de este Poder Judicial de la Nación que hubieren recibido, al menos, la primera dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19. Quedan excluidos de lo dispuesto, en esta etapa, las mujeres embarazadas y aquellos que padezcan enfermedades que los hagan más vulnerables al referido virus.

2º) Los agentes mencionados en el punto anterior podrán ser convocados, por las respectivas autoridades que ejerzan la superintendencia, a prestar servicios en forma presencial, una vez transcurridos 14 días de la inoculación con alguna de las dosis de las vacunas referidas.

A estos efectos, los agentes involucrados en la presente deberán acreditar sin demoras ante la respectiva autoridad jerárquica si han recibido alguna dosis de cualquiera de las vacunas autorizadas por la autoridad sanitaria nacional y/o por la Organización Mundial de la Salud, con carácter de declaración jurada.

3º) Recordar a todo el personal judicial que concurra a los tribunales y dependencias para prestar servicios que deberá adoptar todas las medidas de prevención, higiene, movilidad y transporte emanadas de las autoridades competentes en el respectivo ámbito.

4º) Hacer saber el contenido de la presente a todas las cámaras federales y nacionales, por su intermedio, a los tribunales que de ellas dependen, y a los tribunales orales federales. Asimismo, comuníquese a la Dirección de Recursos Humanos del Tribunal.

Todo lo cual dispusieron y mandaron, ordenando que se comunique, se publique en el Boletín Oficial, en la página web del Tribunal y en el Centro de Información Judicial y se registre en el libro correspondiente, de lo que doy fe. – Ricardo Lorenzetti. – Elena Highton de Nolasco. – Carlos Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Horacio Rosatti (Sec.: Héctor Daniel Marchi).

M. M., J. J. s/recurso de casación – causa nº FSA 188867/2018/TO1/CFC1

Plantea en su recurso la defensa la arbitrariedad de la sentencia que modificó la calificación legal optando por una menos gravosa, pero no disminuyó en consonancia con ello el monto de la pena solicitado por el fiscal general para aquella, a lo que por mayoría se hace lugar.

Buenos Aires, al primer día del mes de octubre del año dos mil veinte, se reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, bajo la Presidencia de la señora jueza, doctora Ana María Figueroa, e integrada por los señores jueces, doctores Daniel Antonio Petrone y Diego G. Barroetaveña como Vocales, reunidos de manera remota y virtual de conformidad con lo establecido en los decretos 260/20, 297/20, 325/20, 355/20, 408/20, 459/20, 493/20, 520/20, 576/20, 605/20, 641/20, 677/20, 714/20 y 754/20 del Poder Ejecutivo Nacional –en adelante PEN–; Acordadas 4/20, 6/20, 8/20, 10/20, 12/20, 13/20, 14/20, 16/20, 18/20, 25/20, 27/20 y 31/20 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –en adelante CSJN–, y Acordadas 3/20, 4/20, 5/20, 6/20, 7/20, 8/20, 9/20, 10/20, 11/20, 12/20, 13/20, 14/20 y 15/20 de la Cámara Federal de Casación Penal –en adelante CFCP–, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial en esta causa nº FSA 18867/2018/TO1/CFC1 caratulada: “M. M., J. J. s/ recurso de casación”, de cuyas constancias RESULTA:

1º) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de Salta, en fecha 24 de julio de 2019, en lo que aquí respecta, falló: “Condenando a J. J. M. M., de las restantes condiciones personales obrantes en autos, a la pena de Ocho (8) años de prisión, inhabilitación especial de cinco (5) años para el ejercicio del comercio; inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como miembro de las fuerzas de seguridad; inhabilitación absoluta por doble de tiempo que el de la condena para desempeñarse como funcionario o empleado público e inhabilitación absoluta por el término de la condena como autor responsable del delito de Contrabando de importación de estupefacientes agravado por su destino comercial, en grado de tentativa (Arts. 863, 864 inc. d, 866 segunda parte, 871, 872, 876 incisos “e”, “f” y “h” y 1.026 del Código Aduanero; y art. 12 del C.P.), con accesorias legales y costas (Arts. 29 inc. 3 del C.P., y arts. 403, 530, 531 del CPPN).” (Cfr. fojas 611/611vta, el destacado corresponde al original).

Contra lo allí decidido, la defensa pública oficial de J. J. M. M. interpuso el recurso de casación de fojas 634/694, el que fue concedido a fojas 695/695vta., y mantenido en esta instancia a fojas 706.

2º) El recurrente, fundó su recurso en ambos supuestos del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación –en lo sucesivo CPPN–. Invocó una fundamentación deficiente en punto a la mensuración de la pena impuesta, por no respetar las pautas dispuestas en los arts. 40 y 41 del Código Penal –en adelante CP– derivando ello en una arbitrariedad manifiesta.

Al desarrollar su presentación, la defensa manifestó que al dictar sentencia y resolver la situación de los imputados, el a quo absolvió a dos de ellos, lo que implicó que el tribunal modificara la calificación legal por la que habían sido requeridos.

En este sentido, suprimió el agravante del art. 865 inc. a de la Ley 22415 –respecto a la cantidad de personas involucradas– pero, no obstante ello, el tribunal le impuso la misma pena de ocho años solicitada por el fiscal general, cuando lo lógico hubiera sido que se disminuyera el monto de la misma de acuerdo a la calificación legal finalmente seleccionada.

Advirtió que esta situación implicó un avance del Poder Judicial sobre el Ministerio Público Fiscal, pues si bien no se violentó el principio acusatorio, se perfeccionó un caso de arbitrariedad al conservar la misma pena solicitada por el representante del citado Ministerio a pesar de haber recortado la calificación legal por la que fuera condenado y a la vez indicó que no se ponderó la falta de antecedentes penales de M. M.

Como consecuencia de lo antes desarrollado, solicitó que se haga lugar al recurso de casación interpuesto, y efectuó expresa reserva del caso federal.

3º) Puestos los autos en secretaría por diez días a los fines dispuestos por los artículos 465, primera parte, y 466 del ritual, se presentó el defensor público coadyuvante ante esta instancia, e hizo suyos los fundamentos de su antecesor.

En sustento a su postura, puso de resalto que “…si al momento de dictar condena el tribunal oral produjo un recorte fáctico y jurídico del hecho imputado por el acusador público, de ningún modo puede mantenerse la misma respuesta penal propiciada por un hecho más amplio y grave. Pues dicho proceder implicaría otorgar al factum remanente (por el que se lo condena) el mismo grado de reproche que el formulado para un escenario mayor”.

En función de ello, manifestó su voluntad de que se haga lugar al recurso de casación presentado y efectuó reserva expresa del caso federal.

4º) Que superado el trámite que prevé el art. 468 del código de rito, el día 24 de agosto del corriente año, conforme surge del sistema LEX100, las actuaciones quedaron en condiciones de ser resueltas.

Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Ana María Figueroa, Daniel A. Petrone y Diego G. Barroetaveña.

La señora jueza doctora Ana María Figueroa dijo:

1º) En primer lugar, cabe señalar que J. J. M. M. fue llevado a juicio por el hecho ocurrido con fecha 2 de junio de 2018, cuando intentó ingresar al país 55 paquetes con clorhidrato y base de cocaína con un peso de 56,139kgrs, ocultos en la estructura de la camioneta que conducía proveniente del Estado Plurinacional de Bolivia, siendo detectado por personal de la AFIP-DGA en un control de rutina en el puente Internacional de la localidad de Aguas Blancas –Salta, Argentina.

Asimismo, tal hecho no se encuentra cuestionado, ni la culpabilidad del autor, sino que el recurrente se agravia del monto de la pena impuesta, por lo que se impone señalar que en lo que respecta a la mensuración de la pena, la determinación y motivación del quantum punitivo de una sanción debe ser el resultado de la aplicación de una interpretación armónica de los artículos 40 y 41 del Código Penal.

Vale referir al respecto que el art. 41 del código de fondo contiene dos incisos. El primero de ellos, relacionado a las circunstancias del hecho –aspecto objetivo– mientras que el segundo, remite a la persona del autor –aspecto subjetivo–. De esta forma, magnitud del injusto y culpabilidad constituyen pautas ineludibles para la determinación de la pena que, en tanto cuantificable en virtud de las escalas penales previstas por el legislador, exigen ser tenidas en cuenta por el juzgador al momento de graduar la sanción.

Asimismo, conviene precisar que el abordaje de estas circunstancias particulares del caso concreto, constituyen el límite de lo revisable por esta Cámara, al ser cuestiones a meritar producto de las reglas propias de la inmediación (tal ha sido el criterio seguido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal, Matías Eugenio” –Fallos: 328:3399– que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de ser revisado, o sea de agotar la revisión de lo revisable, con el límite impuesto por la inmediación –cfr. considerandos 23, 24 y 25 del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 11 del voto del juez Fayt y considerando 12 del voto de la jueza Argibay–; y los precedentes “Niz, Rosa Andrea y otros s/recurso de casación”, N. 132. XLV, rta. el 15/06/10; y “Maldonado, Daniel Enrique y otro s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado causa nº 1174C”, Fallos 328:4343, considerandos 18 y 19).

En lo atinente a la individualización punitiva, corresponde memorar lo resuelto por el Máximo Tribunal respecto a que “…el ejercicio por los magistrados de sus facultades para graduar las sanciones dentro de los límites ofrecidos para ello por las leyes respectivas no suscita, en principio, cuestiones que quepa decidir en la instancia del art. 14 de la ley 48 –Fallos: 304:1626; 305:293; 306:1669; 308:2547; causas L.1626, XX, ‘Lombardo, Héctor R.’, del 4 de septiembre de 1984, P. 101, XXII, ‘Poblete Aguilera, Norberto’, del 6 de diciembre de 1988; A. 599, XXII, ‘Alias, Alberto y otro’, del 29 de agosto de 1989; G. 416, XXII, ‘Gómez Dávalos, Sinforiano’, del 26 de octubre de 1989; T. 50, XXIII, ‘Tavares, Flavio Arístides’, del 19 de agosto de 1992, entre otros–, salvo casos excepcionales en los que se ha incurrido en una arbitrariedad manifiestamente violatoria de la garantía de defensa en juicio, como sostener la sentencia en ‘afirmaciones abstractas que no condicen con las constancias de la causa’ (V. 324, XXII. ‘Villarreal, José Alberto s/pedido de unificación de pena’, del 22 de marzo de 1988); o de omitir el tratamiento de circunstancias atenuantes, es decir, cuando el fallo ‘sólo explicó el incremento de la pena sobre la base de pautas objetivas, sin fundar cuáles serían las subjetivas que, en conjunta valoración con las anteriores, justificasen el aumento, y omitió considerar la gran cantidad de elementos de juicio favorables respecto de la personalidad de la procesada’ –V. 242, XXIII, ‘Viñas, Lía Alejandra y otros s/robo calificado’, del 13 de agosto de 1992–…”.

En este entendimiento, y a fin de dar una acabada respuesta al agravio introducido por la defensa, es preciso recordar los fundamentos utilizados por al a quo a fin de graduar e imponer la pena al imputado M. M., de los que se extrae que consideraron “…las circunstancias personales del imputado –como ser grado de educación, situación socio-económica y familiar–, teniéndose en cuenta respecto del nombrado que es una persona muy joven –de 23 años de edad–, soltero, que no tiene hijos; con la profesión de taxista, con un nivel de educación medioalto, con estudios secundarios completos, y encontrándose cursando el primer semestre de la carrera de ingeniería en Cochabamba –Bolivia–; asimismo, que no tuvo, ni tiene enfermedad grave que le impide realizar algún tipo de actividad; y que tampoco consume alcohol ni drogas y que no tiene antecedentes penales. Todas las pautas mencionadas constituyen agravantes, ya que la capacidad del acusado, su educación superior al término medio de la sociedad de la cual proviene, y la ausencia de una situación económica apremiante que lo compeliera a delinquir incrementan su responsabilidad en el hecho que cometió. También ha de hacerse mérito del engaño en que hizo incurrir a su amigo, y a su tía, aprovechándose de los mismos para facilitar la comisión del delito, lo que configura también una circunstancia agravante, por las gravísimas consecuencias que importó para sus consortes de causa”, –el resaltado me pertenece–.

Ponderaron también, “…el tipo de mercadería que M. M. intentó ingresar al país; la importante cantidad de estupefaciente secuestrado –56,139 kgs. de cocaína, ver pesaje de fs. 70/76–; el gran número de dosis umbrales posibles de obtener conforme informe pericial de fs. 198/218-; y la forma en que eran trasladados los paquetes que contenían el estupefaciente en la camioneta en la que viajaba –ocultos y acondicionados en un compartimento fabricado específicamente para dicha finalidad, con un grado muy alto de sofisticación y de elaboración, sólo descubierto por la intervención de la tecnología a través del escáner utilizado por personal aduanero especializado en detectar este tipo de ardid, ver fotografías de fs. 550/564–, lo que permite inferir una maniobra deliberada, premeditada y reflexionada para poder burlar los controles de las distintas fuerzas de seguridad en su trayecto. Asimismo, se debe considerar que el nombrado tenía medios de vida suficientes para sus sustento, no reflejándose una angustia económica que atenúe su responsabilidad respecto de una actividad delictiva como la involucrada en autos; correspondiendo igualmente resaltar, que no trepidó en involucrar a personas conocidas y muy allegadas a él –un familiar directo y un amigo– para llevar a cabo su abyecto designio a cualquier costo, despreciando y poniendo en riesgo la libertad de las personas que confiaron sin dudarlo en él, todo lo que se debe entender como agravante a los fines de la mensuración de la pena”.

Por otra, como atenuantes se valoró “…su arrepentimiento y la preocupación que evidenció a lo largo del debate respecto de la suerte de su tía y de su amigo”. (cfr. fojas 609vta./610vta.).

2º) Que de la transcripción de los fundamentos vertidos por el a quo, se extrae de una atenta lectura, que el contrariamente a lo señalado por el recurrente, si se tuvo en consideración la falta de antecedentes penales.

En segundo lugar, otro de los argumentos utilizados por el recurrente para atacar la fundamentación del quantum punitivo, es que entre los argumentos que brinda la defensa es que el fiscal solicitó una pena de 8 años de prisión por los delitos de tentativa de contrabando de importación de estupefacientes agravado por su destino comercial y por el número de partícipes, y que el tribunal eliminó el agravante previsto en el art. 865 a) del Código Aduanero –cuando intervinieran en el hecho TRES (3) o más personas en calidad de autor, instigador o cómplice–; en consecuencia, manifestó, debió también imponerle una pena debajo de esos 8 años.

Es dable señalar que si bien en el presente no se impuso una pena mayor a la solicitada por el Ministerio Público Fiscal, a fin de dar acabada respuesta al recurso de la defensa y responder los argumentos introducidos en el término de oficina por el Defensor Público Oficial, cabe recordar que “…la determinación de la pena aplicable al caso concreto se encuentra dentro del marco propio del ámbito de la jurisdicción, que por disposición constitucional le está reservado a los jueces –108 y 116 de la Constitución Nacional–. Pretender limitar la jurisdicción y competencia otorgada en un sistema republicano de gobierno por normas constitucionales y del sistema jurídico, donde los poderes y órganos del Estado tienen asignadas funciones determinadas, competencias, con contrapesos, mediante una interpretación sin base legal –Artículo 401 C.P.P.N.–, donde se desea que los jueces sólo sentencien como solicita el órgano acusador del Ministerio Público Fiscal, no es ajustada a derecho”, cfr. causa “Saavedra, Juan Carlos y otros s/ Recurso de Casación, 9/2/2012, rtro. 19656, Sala II, CNCP.

Sostener este planteo implica desapoderar al juez penal de funciones que le son propias, colocándolo en un rol de mediador, no pudiendo fallar con independencia ante solicitudes de penas arbitrarias, que podrían solicitar el Ministerio Público Fiscal o las querellas particulares, se lo desapoderaría de su “juris dictio”, de poder decir e interpretar el derecho conforme al sistema jurídico vigente. Nuestra legislación no consagra el sistema acusatorio puro, sino por el contrario establece un sistema mixto, el cual no impone la interpretación que esgrime la defensa.

Así lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme “Marcilese, Pedro Julio s/homicidio calificado”, M. 866. XXXVI. en fecha 15/08/02, considerando 10 del voto del Juez Fayt, sostuvo que: “En efecto, si llegara a determinarse que la petición del acusador maniata la decisión de quien ha de juzgar, se estaría reconociendo a los acusadores su disponibilidad sobre el derecho penal. Como contrafaz de esta noción, debe subrayarse que la determinación del objeto mismo de la acusación no puede quedar en manos del tribunal, pues ello sí afectaría su imparcialidad. Así circunscripto, el principio acusatorio supone como regla de garantía que el juzgador sólo queda ligado a la acusación en el sentido de su imposibilidad de condenar a persona distinta de la acusada y por hechos distintos de los imputados, pero la solicitud concreta del fiscal en modo alguno lo vincula”.

La Cámara Nacional de Casación Penal se pronunció al respecto en la causa “García” (causa Nº 1720, “García, Gustavo Miguel s/ recurso de casación”, Sala IV, rta. 2504, 24/3/2000) y sostuvo: “…El recurrente se agravió… por considerar que el sentenciante violó el derecho de defensa en juicio al imponer a su pupilo una pena mayor a la solicitada por el Ministerio Público Fiscal.

Al respecto del presente agravio, he de traer a colación que en reiteradas oportunidades esta Cámara señaló que lo que se exige en el proceso penal, con el fin de preservar la garantía constitucional de defensa en juicio, es que se mantenga la identidad fáctica entre la acusación y la sentencia, o sea que se observe el principio de congruencia. El objetivo es impedir que se condene al acusado por un hecho distinto al que fue objeto de imputación, obstruyendo la posibilidad de defensa (cfr. de esta Sala IV, causa Nro. 917 “Fernández Richard, Mario y otros s/recurso de casación”, rta. el 2/10/98, Reg. Nro. 1507; causa Nro. 189 “Medina, Carlos Alberto s/recurso de casación”, rta. el 14/8/95, Reg. Nro. 370; causa Nro. 1057 “Acuña, Vicente s/recurso de casación”, rta. el 30/10/98, Reg. Nro. 1534.4; entre otras). En tal sentido se desprende del art. 401 del Código Procesal Penal de la Nación… otro principio procesal, el de “iura novit curia”, el que se vería avasallado si el juez debe atenerse a la valoración del hecho objeto de juicio, efectuada por el Ministerio Público Fiscal, no pudiendo determinar cuál es la calificación que debe efectuarse de ese “factum” o la sanción que estime le corresponde. En el caso de autos, no fue violado el derecho de defensa en juicio, ya que la defensa tuvo conocimiento de los hechos imputados, cuya identidad se preservó.

No se advierte entonces la “sorpresa” alegada por la defensa, pues ésta pudo prever la situación de condena e interponer las alegaciones defensistas que estimara procedentes en aquella oportunidad, incluso cuando en el caso de autos el encuadre jurídico que otorgó el sentenciante fue idéntico al efectuado por el Fiscal de juicio. Corresponde, entonces, el rechazo del agravio…”.

El juzgador conserva el poder de decisión sobre la procedencia o improcedencia de la acusación contenida en el requerimiento fiscal de elevación a juicio. Dicha decisión se enmarca dentro de la esfera propia de la función jurisdiccional, en cuanto compete al Poder Judicial la decisión final sobre el caso, aunque precedido del correspondiente juicio previo, por imperio constitucional –artículo 18 de la Constitución Nacional–, cuyo origen ha sido posible a instancias del requerimiento de elevación a juicio.

Por lo tanto, si el juez tiene la facultad de imponer una pena superior a la solicitada por el fiscal, tanto más puede decidir si mantiene la misma a pesar de haberse modificado la calificación legal en favor del imputado.

En el presente caso, tal como fue analizado en el acápite anterior, el tribunal a quo determinó fundadamente las razones por las cuales consideró apropiada la pena de ocho (8) años de prisión, en una escala que iba de los 4 años y medio en su mínimo y los 16 años de prisión en su máximo conforme a la calificación legal por la que fuera condenado el encartado, esto es contrabando de importación de estupefacientes agravado por su destino comercial, en grado de tentativa (arts. 863, 864 inc. d, 866 segunda parte; 871, 872, 876 incisos “e”, “f” y “h” y 1.026 del Código Aduanero; y art. 12 del C.P.)”.

En consecuencia, estimo que la sanción impuesta a J. J. M. M., contiene los argumentos mínimos suficientes en torno a las exigencias establecidas en los artículos 40 y 41 del Código Penal para considerar satisfechos adecuadamente los recaudos legales a fin de considerar fundada la decisión, de conformidad con las exigencias emanadas de los artículos 123 y 404 inciso 2º del C.P.P.N.

En el caso, no se verifica la arbitrariedad alegada por la parte ni corresponde hacer lugar al recurso de la defensa, por lo que voto por rechazar el recurso de casación interpuesto por la Defensa Publica Oficial, con costas en la instancia (arts. 470 y 471 –a contrario sensu–, 530, 531 del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez Daniel Antonio Petrone dijo:

I. Que habré de disentir, respetuosamente, con el criterio expuesto por la colega que inaugura el Acuerdo, doctora Ana María Figueroa.

Así, vale señalar que durante el alegato (cfr. art. 393 del CPPN), el señor Fiscal de Juicio calificó el hecho como tentativa de contrabando de importación de estupefacientes agravado por su destino comercial y por el número de partícipes, en calidad de coautores, arts. 863, 864 inc. d, 865 inc. a, 866 2da. parte y 871 de la ley 22.415 y art. 45 del CP, más inhabilitación de ley que prevé el art. 876 inc. e, g y h del Código Aduanero Ley 22.415.

Para fundamentar su petición de pena tuvo en cuenta que el encartado J. M. M. era uno de los coautores del injusto, puesto que en su pretensión penal incluía en igual condición a J. L. S. y a Z. M. M. en la realización del hecho.

Con fecha 24 de julio de 2019 el tribunal a quo resolvió condenar a J. J. M. M. “…a la pena de Ocho (8) años de prisión, inhabilitación especial de cinco (5) años para el ejercicio del comercio; inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como miembro de las fuerzas de seguridad; inhabilitación absoluta por doble de tiempo que el de la condena para desempeñarse como funcionario o empleado público e inhabilitación absoluta por el término de la condena como autor responsable del delito de Contrabando de importación de estupefacientes agravado por su destino comercial, en grado de tentativa (Arts. 863, 864 inc. d, 866 segunda parte, 871, 872, 876 incisos “e”, “f” y “h” y 1.026 del Código Aduanero; y art. 12 del C.P.), con accesorias legales y costas (Arts. 29 inc. 3 del C.P., y arts. 403, 530, 531 del CPPN)”. En esa misma oportunidad, en el punto II de la resolución recurrida el tribunal absolvió a J. L. S. y a Z. M. M. con fundamento en el principio de la duda (art. 3 del Código Procesal Penal de la Nación).

II. El recurrente planteó la arbitrariedad del decisorio recurrido respecto del monto de la pena impuesta a J. J. M. M.

Entendió que “…al desechar el Tribunal la imposición de la doble agravante solicitada por el Sr. Fiscal General, la pena debió ajustarse y disminuirse conforme la única agravante que quedó en pie (tentativa de contrabando de importación de estupefacientes agravado por su destino comercial)… [n]o siendo así, el Tribunal se colocó por encima de la pretensión fiscal, pronunciándose de forma extra petita, con una sanción penal de 8 años de prisión, no obstante la exclusión del agravante por el número de partícipes que predica la ley 22.415”.

A su modo de ver, ello implicó un avance del poder judicial sobre el Ministerio Público Fiscal, pues si bien no se habría violentado el principio acusatorio que le es propio a éste último, se perfeccionó un caso de arbitrariedad, derivado de una errónea valoración de los arts. 40 y 41 del C.P.

En tal sentido indicó que “…tenía derecho a que se fundamentara con suficiencia las razones del por qué se mantuvo la pena peticionada por el Sr. Fiscal, extremo que no ocurrió en los considerandos del fallo recurrido”.

III. Sentado lo precedentemente expuesto, y en lo que respecta al agravio vinculado con la fundamentación de la pena, lo cierto es que corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de J. J. M. M., toda vez que aquélla no se encuentra debidamente motivada.

Es que, como bien ha señalado la defensa durante el término de oficina en esta instancia, teniendo en cuenta que un tribunal de juicio no puede imponer un monto de pena superior al solicitado por el fiscal, lo cierto es que dicho tope debe operar en función de los mismos presupuestos fácticos y jurídicos establecidos en la acusación fiscal.

De modo tal que, si al momento de dictar condena el tribunal oral efectuó un recorte fáctico y jurídico del hecho imputado por el acusador público, mantener la misma respuesta penal propiciada por un hecho más amplio y grave, implica una extralimitación por parte del sentenciante de mérito.

Por ello, en el caso bajo estudio se advierte que el tribunal a quo al suprimir la agravante del art. 865 inc. a de la ley 22.415 –dado que absolvió a J. L. S. y Z. M. M.– aplicó una pena desproporcionada con la pretensión punitiva del fiscal de juicio, sin explicitar acabadamente porque mantuvo el mismo quantum punitivo.

Por consiguiente, la pena impuesta a M. M. resulta arbitraria por falta de motivación suficiente, lo que lesiona gravemente el debido proceso legal y la defensa en juicio.

En definitiva, ante la falta de mensuración de los parámetros de determinación específicamente previstos en los artículos 40 y 41 del Código Penal, se concluye que la pena no se encuentra adecuadamente fundada, según lo dispuesto por los arts. 123 y 404 inc. 2 del Código Procesal Penal de la Nación.

Por todo lo expuesto, de conformidad con el artículo 471 del CPPN voto por HACER LUGAR al recurso interpuesto por el Defensor Pública Oficial en favor J. J. M. M.; II. ANULAR el decisorio recurrido y III. REMITIR las actuaciones a su procedencia a fin de que se fije una nueva pena; sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 del CPPN).

Tal es mi voto.-

El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:

I.- De manera liminar, resulta oportuno memorar la opinión que hemos expuesto en el marco de la causa nro. FCB 8757/2014/TO1/CFC4 caratulada: “MOYA, Cristian Ernesto y otros s/infracción Ley 23737 (art. 5º inc c)”, rta. el 9/12/19, Reg. 2147/19 de esta Sala I de la CFCP.

En aquella ocasión, tomamos en cuenta que si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación no se ha pronunciado en forma contraria a la posibilidad de que un tribunal fije una pena superior a la solicitada por los acusadores, toda vez que en los casos “Amodio” (Fallos: 330:2658) y “Godoy” (Fallos: 331:2827) resolvió, por mayoría, desestimar los recursos en trato en los términos del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCC), tal como manifestamos en reiteradas oportunidades, más allá de la opinión puntual que en cada caso se tenga, a nuestro modo de ver, el leal acatamiento de los fallos de la CSJN se impone en atención a la autoridad institucional que revisten sus pronunciamientos dado su carácter de última intérprete y custodio de la Constitución Nacional (Fallos 307:1094 y 312:2007).

También señalamos que, no obstante ello, es conocida la jurisprudencia del más Alto Tribunal en cuanto dispone que “(s)i en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas vinculadas al objeto del litigio, el fallo que se dicte deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos, en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir […]” (Fallos: 325:28, 331:2628 y 339:343, entre otros), circunstancia que nos permite apartarnos de aquella doctrina.

En ese sentido, consideramos que no puede soslayarse la voluntad legislativa expresada en esta materia a través de la sanción del Código Procesal Penal Federal (T.O., Dto. 118/19, B.O. 08/02/2019), como consecuencia de lo cual cobra relevancia el voto minoritario de los precedentes citados mediante el cual se sostuvo la imposibilidad de excederse en el ejercicio de la jurisdicción al fijar una pena superior a la solicitada por el acusador.

II.- Aclarado cuanto precede y al coincidir, en lo sustancial, con las consideraciones efectuadas por el colega que me precede en el orden de votación, doctor Daniel Antonio Petrone, adherimos a la solución por él propuesta y emitimos nuestro sufragio en igual sentido.

Es nuestro voto.

Por todo lo expuesto, el Tribunal, por mayoría RESUELVE:

I. HACER LUGAR al recurso interpuesto por el Defensor Público Oficial en favor J. J. M. M.; II. ANULAR el decisorio recurrido y III. REMITIR las actuaciones a su procedencia a fin de que se fije una nueva pena; sin costas en la instancia (arts. 471, 530 y 531 del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la CSJN) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Firmado: Ana María Figueroa, Daniel Antonio Petrone y Diego G. Barroetaveña. Ante mí: Walter Daniel Magnone.

A., M. s/contrabando de estupefacientes – Causa nº CPE 880/2017/TO1/2

Requerida por tentativa de contrabando calificado de estupefacientes, al intentar ingresar al país en un envío postal quince pastillas de éxtasis proveniente de los Países Bajos, plantea la defensa de la imputada que el destino era exclusivamente para consumo personal, amparado por el artículo 19 de la CN., siendo este sorprendente criterio compartido por el fiscal general, por lo que el juez interviniente ante la renuncia al ejercicio de la acción pública de aquél dicta el sobreseimiento sin perjuicio de su criterio personal, el cual no explica.

VISTO: Para resolver la presentación formulada por la Defensa Oficial de la imputada A., en el presente “Incidente de Falta de Acción” correspondiente a la causa nº CPE nº 880/2017/T01/2 (3118) caratulada: “A., M. s/contrabando de estupefacientes” del registro del Tribunal Oral nº 2;

Y CONSIDERANDO:

1. Que, conforme surge del requerimiento de elevación a juicio del 11/08/2020 se atribuyó a M. A. el delito de contrabando de importación agravado por tratarse de estupefacientes, en grado de tentativa y en calidad de autora (arts. 863, 866 primer párrafo, 871 del CA. y 45 del CP.). Ello, por el hecho ocurrido el 19/06/2017, oportunidad en que la imputada A. intento ingresar al país sustancia estupefaciente consistente en quince (15) pastillas de MDMA –éxtasis– de un peso aproximado de siete (7) gramos. Que, dichas pastillas iban ocultas en el interior de un envío postal internacional proveniente del Reino de los Países Bajos, identificado con el T&T nº … del Correo Argentino. Que, en la pieza postal aludida se consignó en una calcomanía adherida como DESTINATARIO: “M. A. – Luciano Molinas …- Santa Fe, Santa Fe -300 Argentine” mientras del otro lado del sobre se observaba una calcomanía como REMITENTE: “www.weddingcards.com.amerongenhof …” junto con dos estampillas postales de Holanda. Cabe destacar que, la sustancia estupefaciente consistía en quince (15) pastillas rectangulares de color gris plateado con la leyenda “Silver” ocultas en el interior de una bolsa de plástico transparente termosellada ubicada dentro de un sobre pequeño de papel amarillo acondicionado dentro de un sobre de plástico color metalizado. Que, todo ello estaba alojado dentro de otros tres sobres (uno de papel blanco, otro de plástico y un tercero de papel amarillo) que formaban parte de la encomienda consistente en un sobre rojo con lunares blancos.

2. Que, en la presentación incorporada al sistema Lex 100 el 10/09/2020, la Defensora Pública Oficial Dra. Patricia M. GARNERO solicitó el sobreseimiento de la imputada M. A. en orden al delito de tentativa de contrabando de importación de estupefacientes, por entender que la droga secuestrada, de escasa cantidad, estaba destinada exclusivamente para el consumo personal de la imputada, con lo cual el hecho constituye una acción de la esfera de su vida privada, amparada por el artículo 19 de la Constitución Nacional. En abono de sus dichos citó dictámenes de los fiscales y jurisprudencia del fuero.

3. Que, a su turno el Fiscal General Dr. Santiago ROLDAN, por sus fundamentos que se tiene presentes, dictaminó que correspondía hacer lugar al sobreseimiento de la imputada A. propiciado por la Defensa (vid. dictamen incorporado al sistema Lex 100 el 16/09/2020).

4. Que, sentado ello, conforme reza el art. 120 de la CN, el Ministerio Público tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad debiendo, en esa inteligencia, ejercer la acción penal pública (art. 5 del CPP).

5. Por lo demás, la CSJN tiene reiteradamente dicho que en materia criminal la garantía consagrada por el art. 18 de la CN exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos 317:2043, 320:1891, 325:2019 y 327:120). Por aplicación de tal doctrina, el Alto Tribunal dejó sin efecto sentencias condenatorias dictadas no obstante los pedidos de absolución formulado por los fiscales intervinientes.

6. Que, en el caso de autos, el representante del Ministerio Público Fiscal receptó favorablemente la solicitud de sobreseimiento de la imputada M. A. por estimar que la conducta reprochada no encuadraba en el delito por el cual fuera requerido a juicio (arts. 358, 361 y 336 inc. 5º del CPP). En otras palabras, el magistrado del Ministerio Público estimó que no podía ser proseguida la acción penal respecto a la nombrada A. (arg. art. 339 apartado 2 del CPP).

7. En tales condiciones, la renuncia al ejercicio de la acción penal por parte de su titular vincula al Tribunal. Más allá de su acierto o de su error, el dictamen fiscal posee suficiente fundamentación para reputarlo un acto procesal válido (art. 69 del CPPN). Se deja a salvo el criterio personal del suscripto en orden a tales argumentos. Que, en consecuencia, cabe sobreseer en la presente causa y respecto a la nombrada A.

8. Asimismo, se habrá de extraer los testimonios del caso a fin de su posterior remisión a la autoridad aduanera en orden a las eventuales infracciones administrativas que se pudieran haber cometido.

Por todo ello, oídas las partes, arts. 336-3, 337 y 339-2 del CPP.;

RESUELVO:

I. SOBRESEER en la presente causa y respecto a la imputada M. A. (titular del Documento Nacional de Identidad Nº 30.166.020, de nacionalidad argentina, nacida el 17 de abril de 1983 en Santa Fe – Provincia de Santa Fe–, hija de L. G. M. y de O. F. A., de estado civil soltera, de ocupación fotógrafa profesional, con domicilio real en la calle Avellaneda Nº…, ciudad de Santa Fe, Provincia de santa Fe), con la declaración de que la formación del proceso no afecta su buen nombre y honor, sin costas.

II. EXTRAER los testimonios del caso a fin de su posterior remisión a la autoridad aduanera en orden a las eventuales infracciones administrativas que se pudieran haber cometido.

Regístrese, notifíquese y cúmplase. – Claudio Gutierrez de La Carcova (Sec.: Carolina Andrea Rombola).

C. E. y otros s/nulidad – Causa nº CFP 21029/2018/13/CA13

En su recurso contra la resolución que rechazó la nulidad planteada, se agravian las defensas respecto de la validez de una medida de prueba dispuesta por el fiscal en el trámite de una causa delegada, en que solicitó colaboración de la AFIP, , y la intervención que en la misma tuviera un contador de dicho organismo que consideran podría ser parcial por sus contactos con la denunciante, a lo que no se hace lugar confirmándose lo actuado. 

Buenos Aires, 8 de septiembre de 2020.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de este tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los imputados E. C., G. A., A. U., S. L. G. y F. G. y el recurso de adhesión presentado por la defensa de C., contra la decisión del día 15 de julio del año en curso mediante la cual el juez de grado no hizo lugar a la nulidad pretendida.

II. El pasado 17 de junio los abogados defensores de E. C. solicitaron la nulidad de la decisión de fojas 115/vta. y de todo lo actuado en consecuencia.

Cuestionaron la actuación del fiscal del fuero, en tanto, a su criterio, no se había ajustado a las formas procesales al decidir incorporar como “colaborador” al contador J. L. M., testigo que había sido ofrecido por la denunciante E. C., con quien mantenía una relación política cercana, según surgía de las noticias públicamente difundidas.

Alegaron que había existido un apartamiento de la ley en cuanto a los modos de la adquisición de la prueba y concluyeron que de ello había surgido la trascendencia a garantías del proceso.

En concreto, cuestionaron el auto de fojas 115/vta. por los siguientes motivos: a) no tenía soporte normativo en disposición alguna del procedimiento, b) el contador designado no había manifestado la relación personal con la ex diputada y aquí denunciante, c) el designado no había manifestado su actuación anterior en la investigación de los mismos hechos, d) el informe era sesgado e incompleto.

Finalmente, como contrapartida estimaron que una pericia contable era el medio legalmente previsto para obtener comprobaciones técnicas como en el presente caso.

A dicho planteo, adhirieron los defensores de D., D., M., B., A., J., F. G., S. G., C. y U.

III. Se le corrió vista al fiscal del fuero, quien señaló, en primer lugar, que la providencia de fojas 115 había sido decretada en el regular ejercicio de las facultades que le fueron otorgadas al Ministerio Público Fiscal por el artículo 7 de la ley 27.148, reglamentadas por las resoluciones de la Procuración General de la Nación MP nro. 28/99, 72/99, 115/99, 121/99, 98/01 y 23/02 y PGN nro. 121/06.

Explicó que, conforme surgía del decreto cuestionado, se había librado un ofició al titular de la AFIP para pedirle colaboración en el marco de estas actuaciones debido a la gran cantidad de información que debían procesar (dieciséis mil cheques) y que se había elegido dicho organismo porque entre los destinatarios de los cheques había proveedores calificados como apócrifos por el fisco.

Agregó que lo actuado a fojas 115 encontraba apoyo en la libertad probatoria y, en base a ello, estimó que podía escoger el medio de prueba más conveniente, dado que la tarea encomendada, que consistía en volcar en tablas informativas los datos de miles de cheques, no constituía una labor que demandase, en sí misma, la utilización de las formalidades del artículo 253 C.P.P.N.

Además, afirmó que la medida cuestionada no se encontraba en ninguno de los supuestos de actos irreproducibles estipulados por los artículos 200 y 201 del C.P.P.N. y destacó que, al haberse incorporado los informes de la AFIP al sumario, las partes contaban con la posibilidad de examinarlos y cuestionarlos.

En cuanto al contenido del informe, advirtió que si bien las defensas lo habían tachado de “sesgado” y “parcial”, lo cierto era que en ningún momento habían especificado qué fragmento o afirmación del informe tendrían ese carácter ni por qué. En relación a sus autores, concluyó que los cuestionamientos introducidos no eran pertinentes y señaló que los nulidicentes tampoco habían logrado demostrar la existencia de un perjuicioconcreto e irreparable causado por dicha providencia.

Por todo ello, el Dr. Pollicita estimó que resultaba improcedente el pedido de nulidad de un acto que había respetado las reglas procesales y que no había causado perjuicio alguno a las partes.

IV. El magistrado de primera instancia coincidió, en líneas generales, con lo dictaminado por el representante del Ministerio Público Fiscal.

En primer lugar, destacó que el proveído cuestionado había sido dictado de conformidad con el artículo 7 de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal nro. 27.148, el cual disponía dentro del marco de los “Requerimiento de colaboración” que “Los integrantes del Ministerio Público Fiscal de la Nación podrán requerir informes a los organismos […] y a los particulares. También podrán citar personas a fin de que presten declaración […]”.

Respecto al informe en concreto, señaló que no había sido realizado por M., sino por los agentes del fisco nacional S. C. C., J. D. D., A. B. y R. G. P., quienes ni siquiera formaban parte de la Unidad de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento del Terrorismo. Agregó que, de hecho, el único que había sido elaborado por el nombrado era aquel que se había agregado al legajo “M” (reservado e incorporado en la sección “Documentos Digitales” del sistema Lex100), que había sido confeccionado en base a distintos antecedentes, entre los que se encontraban los resultados de la labor practicada por los agentes del fisco aludidos.

Asimismo, no advirtió incidencia alguna respecto a la actuación anterior de M. en los hechos investigados, menos aún sobre la supuesta relación con la Dra. C., quien ni siquiera era parte en este proceso.

En referencia a la apertura a prueba requerida por la defensa de U., indicó que no se hallaba prevista dicha posibilidad en el ordenamiento procesal y, además, estimó que el resultado de las medidas probatorias solicitadas en nada afectaría la decisión a tomar.

En cuanto al pedido de colaboración cuestionado, estimó que lucía razonable conforme al caudal de documentación a procesar y en base al principio de libertad probatoria que regía en cualquier proceso penal, dado que la tarea que había sido encomendada por el señor fiscal no constituía de ninguna manera un peritaje en los términos del artículo 253 del C.P.P.N. Incluso, agregó que tampoco se encontraba comprendida dentro de aquellas irreproducibles dispuestas en los artículos 200 y 201 del C.P.P.N.

Por último, entendió que, conforme lo expuesto, no existía la posibilidad de ofrecer perito de parte, pero refirió que dicha circunstancia de ninguna forma impedía a las defensas examinar los informes y efectuar las presentaciones (técnicas o no) que pudiesen haber correspondido.

Bajo esos parámetros, y al no haber advertido perjuicio concreto e irreparable ocasionado por el proveído en cuestión ni la confección consecuente de los informes, el magistrado de primera instancia procedió, por un lado, a rechazar el planteo de nulidad interpuesto por la defensa de E. C., al que adhirieron luego los letrados de C. A. E. D. G., G. S. B., R. M. M., F. R. D., G. E. A., S. L. G., F. G., M. S. J., A. D. C. y A. U.; y por el otro, a no hacer lugar a la solicitud de apertura del incidente a prueba efectuada por la defensa de U.

V. Las defensas de los imputados C., A., U. y de S. y F. G. apelaron la decisión del magistrado de primera instancia y mantuvieron sus agravios en la oportunidad prevista en el artículo 454 del C.P.P.N.

Asimismo, los letrados patrocinantes de la imputada C. adhirieron al recurso de apelación interpuesto por los abogados de su coimputado C. y, en tanto cumplieron con los requisitos previstos en el artículo 439 del C.P.P.N., procederemos a declararlo admisible.

Los abogados defensores de E. C. alegaron que la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal hacía referencia únicamente a informes y testigos, pero no lo habilitaba a requerir y formalizar una colaboración para-pericial como la llevada a cabo por el cuestionado M.

Respecto al nombrado, indicaron que estaba predeterminado que sería quien intervendría “por resultar su máximo responsable, su dependiente o bien, quienes estuvieran bajo su manto y dirección”.

En cuanto a la medida de prueba en concreto, se agraviaron tras la ausencia de trasladado a las partes para que pudieran intervenir con expertos especializados y, también, porque como no estaba “expresamente” prevista en la ley, consideraron que al utilizarla se había incurrido en una ilegalidad.

Por último, concluyeron que la producción de dicho procedimiento estaba viciada y que, en consecuencia, debía realizarse un peritaje contable donde todas las partes intervengan conforme lo previsto por el artículo 253 y siguientes del C.P.P.N.

La letrada patrocinante de G. A. señaló que si bien el artículo 7 de la ley 27.148 se refería a informes y testigos, de ningún modo incluía la actividad encomendada en el decreto de fojas 115 al funcionario M.

En relación a la intervención de M., indicó que se desempañaba como funcionario en la AFIP (organismo damnificado y eventual parte acusadora), lo cual afectaba su imparcialidad y que su selección había estado determinada de antemano por la propia denunciante, E. C., con quien mantenía un vínculo personal por su cercanía política.

En cuanto a la medida en concreto, refirió que no se trataba de un mero informe, sino que reunía los alcances de un estudio en los términos del artículo 253 del C.P.P.N.

La defensa de A. U. manifestó que la nulidad intentada encontraba fundamentos normativos en el inciso 2 del artículo 167 C.P.P.N., al objetarse la legalidad del procedimiento dispuesto por el fiscal del fuero en orden a la adquisición de la prueba, y en el artículo 168 en tanto habría una afectación a garantías constitucionales.

Destacó que la medida de prueba realizada tenía las características propias de un peritaje contable, dado que su contenido no se había limitado a “volcar en tablas informáticas” la información recabada, sino que, además, M. había aportado sus “precisiones” sobre dicha sistematización en un informe de cincuenta páginas.

Asimismo, cuestionó la actuación del nombrado, pues estimó que su vínculo con la denunciante E. C. era razón válida para sospechar de su parcialidad.

El abogado defensor de S. y F. G. coincidió con los agravios ya expresados hasta el momento, referidos a que la providencia de fojas 115/vta. había dado lugar a la realización de una verdadera pericia, la cual había sido llevada a cabo de manera subrepticia y en total apartamiento de las reglas de nuestro código adjetivo (art. 253 y ss. Del C.P.P.N.).

Advirtió que no sólo se había volcado en tablas informativas los datos de miles de cartulares, sino que, además, el contador J. M. había presentado su “Informe final de fecha 27 de noviembre de 2018” (reservado como legajo “M”).

Asimismo, cuestionó la afirmación efectuada por el juez de grado respecto a la falta de relevancia del vínculo estrecho que poseían la denunciante en autos y el contador, puesto que, a su criterio, si se hubiese dispuesto, como correspondía, una pericia contable, la eventual participación del contador mencionado como perito oficial hubiera sido objetada mediante el instituto de la recusación (art. 256 del C.P.P.N.).

En cuanto al informe final elaborado por M., señaló que se había presentado con fecha 27 de noviembre de 2018, un mes antes de que fuera designado en el cargo. Explicó que en dicho momento el nombrado ya había sido desplazado como Subdirector General de Operaciones Impositivas del Interior y aún no había sido designado mediante el correspondiente acto administrativo en la Unidad de Prevención, de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (disposición AFIP nro. 355/2018).

A su vez, sostuvo que el perjuicio radicaba en haberse realizado en forma subrepticia un informe contable parapericial por un colaborador estrecho de la denunciante (y no por un perito oficial imparcial), sin permitir a los imputados proponer expertos de parte, ni puntos de pericia, ni participar de la elaboración del estudio.

Finalmente, los letrados patrocinantes de A. C. coincidieron, en líneas generales, con los agravios enunciados por la defensa de C., a los cuales nos remitimos por cuestiones de brevedad.

VI. Por otra parte, y ya ante esta Alzada, las defensas de C. y S. y F. G. denunciaron un hecho nuevo.

Alegaron que con fecha 10 de agosto del año en curso se había emitido una noticia periodística en el diario ámbito financiero, de la cual surgía un reclamo laboral iniciado por M. contra la AFIP. Señalaron que, en el marco de dicho reclamo, el nombrado había consignado respecto a su situación de revista “Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 11 Auxiliar de Justicia simultáneamente con funciones en la Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social AFIP”.

Asimismo, manifestaron que del artículo periodístico se desprendía que “[m]ientras era Asesor de la Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social de AFIP prestó ‘colaboración’ con el juzgado y con la fiscalía federal nro. 11, a cargo de Gerardo Pollicita, que llevó adelante otro grupo de causas resonantes. En este último caso, el propio fiscal reconoció la existencia de un vínculo más estrecho, dado que por razones de amistad, siempre se excusó en cualquier expediente que involucrara a M. como parte […]”.

Con el fin de dilucidar y comprobar dichos extremos, requirieron que se abran a prueba las presentes actuaciones.

VII. Luego de analizar detenidamente los agravios alegados por los recurrentes, advertimos que todos ellos estuvieron dirigidos a dos cuestiones centrales de la resolución puesta en crisis. Por un lado, cuestionaron en concreto la medida dispuesta por el fiscal del fuero a fojas 115; y por el otro, la intervención que se le habría dado al contador M.

Previo a adentrarnos en el análisis de dichas impugnaciones, y para una mejor compresión de la cuestión traída a nuestro conocimiento, procederemos a hacer un breve repaso del proveído cuya nulidad es pretendida por los aquí recurrentes.

De su lectura surge que el fiscal del fuero –a quien se había delegado la investigación de conformidad con lo normado por el art. 196 del C.P.P.N.– le requirió al titular de la AFIP que, atento al volumen, dimensión y complejidad de la documentación secuestrada, le diera intervención a la Unidad de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo para que prestase su colaboración en la presente pesquisa, con el objeto de analizar la ruta financiera de los pagos instrumentados a través de los cheques que habían sido secuestrados. Asimismo, se informó que se trataría de aproximadamente dieciséis mil cheques, librados contra cuatro cuentas bancarias distintas, entre enero de 2005 y diciembre de 2009, y que muchos de los pagos realizados a través de ellos habían sido objeto de análisis del fisco por posible evasión tributaria mediante facturación apócrifa.

Ahora bien, en cuanto al medio de prueba elegido por el representante del Ministerio Público Fiscal, estimamos, contrariamente a lo señalado por los recurrentes, que no sólo luce razonable a la luz del principio de libertad probatoria (art. 193, inciso 1, C.P.P.N.), sino que, además, no implica vulneración alguna al derecho de defensa de los alcanzados por ella, puesto que los informes emitidos no constituyen actos irreproducibles (arts. 200 y 201 del C.P.P.N.) y su incorporación a las actuaciones posibilita que sean conocidos, analizados y criticados por quienes intervengan en el expediente. De hecho, varios de los imputados, al momento de ejercer su defensa material al ser oídos en declaración indagatoria, se han dedicado a contradecir los términos de tales informes.

En cuanto al pretendido incumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 253 del C.P.P.N., cabe destacar que los peritajes sólo resultan obligatorios para el magistrado en determinados supuestos expresamente contemplados en el ordenamiento jurídico.

Al respecto, cabe traer a colación las palabras de L. P., quien define a la prueba pericial como “aquella en cuya virtud personas ajenas a las partes y a los restantes sujetos del proceso, a raíz de un específico encargo judicial y fundados en los conocimientos científicos, artísticos o técnicos que poseen, comunican al juez o tribunal las comprobaciones, opiniones o deducciones extraídas de los hechos sometidos a dictamen”, para luego agregar que “… en la prueba analizada predomina el juicio técnico sobre la mera comprobación…” (Palacio, Lino Enrique, “La prueba en el proceso penal”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 127 y ss., el resaltado nos pertenece).

La medida aquí ordenada no se ajusta a dichas características. Al compulsar el proveído en cuestión se advierte que el acusador público requirió a una dependencia técnica de la AFIP que procediera a detallar y sistematizar ciertos datos objetivos de los aproximadamente dieciséis mil cartulares incautados, lo cual no encuadra en ninguno de los supuestos en los que, como lo dijimos más arriba, la realización de un peritaje deba llevarse a cabo por imperativo legal (ver de esta sala CFP 1923/2018/1/RH1, rta. 15/11/18, entre otras). No se observa, entonces, ninguna violación a la normativa procesal.

Sin perjuicio de ello, debemos aclarar que la pretensión de varias de las defensas de que se ordene la realización de un peritaje de estilo excede el marco de actuación de esta Alzada en el presente incidente, debiendo canalizarse el planteo por la vía correspondiente.

Despejados los interrogantes vinculados con la medida de prueba en concreto, procederemos a analizar los agravios relacionados con la intervención que se le habría dado al contador M., en tanto las defensas entendieron que, por los vínculos que éste tendría con la denunciante, podría no haber sido imparcial en su participación.

Ya hemos explicado precedentemente que el fiscal del fuero libró un oficio al titular de la AFIP para pedirle colaboración, en concreto de un área específica sobre lavado de activos, debido a la gran cantidad de información que debían procesar y dado que dicho organismo había analizado con anterioridad muchos de los pagos realizados a través de los cheques en cuestión.

Posteriormente, conforme surge de fojas 182 del principal, fue la subdirectora de la Subdirección General de Coordinación Técnico Institucional de la AFIP quien informó que dicho organismo había designado a M. para prestar colaboración a fin de establecer la ruta financiera y para el procesamiento de pagos instrumentados a través de los cheques que fueran objeto en estas actuaciones. Y en base a ello, a fojas 192, el fiscal le dio intervención al nombrado, no por pedido de la denunciante, sino porque así había sido dispuesto internamente en la AFIP.

Como respuesta a dichas solicitudes, se presentaron dos informes: por un lado, el informe agregado al legajo L (reservado en secretaría), confeccionado por los agentes del fisco nacional S. C. C., J. D. D., A. B. y R. G. P., mediante el cual se sistematizó toda la información requerida a fojas 115; y, por el otro lado, el informe agregado al legajo M (reservado e incorporado en la sección “Documentos Digitales” del sistema Lex100) elaborado por M. en base a distintos antecedentes, entre los que se encuentran los resultados de la labor practicada por los agentes del fisco aludidos.

En definitiva, no advertimos ni las partes lograron acreditar perjuicio alguno, puesto que la solicitud de colaboración efectuada por el Dr. Pollicita estuvo motivada por la designación que previamente había realizado la AFIP. A ello cabe agregar que las defensas han tenido la posibilidad, a lo largo de la pesquisa, de controlar y contradecir los informes incorporados.

Frente a ese panorama, el presunto vínculo que el contador tendría con la denunciante o el fiscal no nos conduce a avalar la nulidad pretendida, dado que no evidencia la afectación a garantía constitucional alguna. Así, los cuestionamientos de los defensores, en definitiva, no comprometen la validez de los informes presentados sino que, eventualmente, podrán incidir en el valor probatorio que se les asigne (en el mismo sentido, ver causa CFP 2708/2016/10/CA1, rta. 30/06/16 y CFP 8346/16/2/CA1, rta. 31/10/18, entre otras).

Dicho juicio de valor, que resulta tarea exclusiva del juez de grado, deberá ser efectuado –en el momento oportuno– de acuerdo a las reglas de la sana crítica racional, es decir, respetando los principios de la recta razón –las normas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común–, proporcionando las razones de su convencimiento y demostrando el nexo racional entre las premisas de las que parte y las conclusiones a las que arriba. Será esa, entonces, la oportunidad de la parte de, eventualmente, disentir con la apreciación de las probanzas aquí cuestionadas.

No puede soslayarse el criterio de nuestro Máximo Tribunal en cuanto a que “[e]l sistema de nulidades receptado en nuestro ordenamiento procesal impone la interpretación restrictiva, y establece que no corresponde la declaración de una nulidad por la nulidad misma, sino que el acto atacado debe producir un perjuicio efectivo a la parte que la plantea, afectando, concretamente, una garantía constitucional, además de requerirse que dicha parte posea un interés en su invalidación” (CSJN, Fallos 325:1404, 323:929, 311:1413 y 311: 2337, entre otros).

Es por todo ello que, bajo estas circunstancias, la apertura a prueba solicitada (ver el acápite VI de la presente) no resulta conducente pues más allá del resultado que pudiera arrojar dicha tarea, las diligencias sugeridas carecen de aptitud para modificar las conclusiones a las que aquí hemos arribado.

En consecuencia, coincidimos con el magistrado de grado, en tanto estimamos que no se observan, en el caso concreto, las causales de nulidad establecidas en el artículo 166 y siguientes del C.P.P.N., por lo que procederemos a homologar la decisión de primera instancia.

VIII. Resta aclarar que atento a lo dispuesto en la acordada 31/20 y concordantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la 10/20 y concordantes de esta cámara la presente se dicta vía Lex100.

Por lo expuesto, este tribunal RESUELVE:

I. DECLARAR ADMISIBLE la adhesión formulada por los Dres. Bunge Campos y Frontini, abogados defensores de A. C., conforme lo regulado en el artículo 439 del C.P.P.N.

II. NO HACER LUGAR a las medidas de prueba requeridas en el acápite VI.

III. CONFIRMAR la decisión de primera instancia en todo cuanto fuera materia de apelación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase a la anterior instancia. Sirva la presente de atenta nota de

envío. – Leopoldo Oscar Bruglia. – Mariano Llorens. – Pablo Daniel Bertuzzi (Sec.: María Victoria Talarico).

Ch. A., I. M. y otros s/recurso de casación – Causa nº FCR 13712/2016/TO1/CFC15.

Recurren tanto el Ministerio Público Fiscal como el de la Defensa las absoluciones y condenas dictadas en el juicio oral seguido a los imputados de delitos de corrupción de menores, analizándose entre otros planteos el relacionado a la no aplicación del artículo 78 CP que el fiscal considera viable en el caso por la adicción al tolueno y al pegamiento de las menores víctimas que era utilizado por los imputados para el logro de sus fines, indicando un voto que eran adictas y sus efectos resultan de público y notorio, mientras otro voto consideró que no se habría comprobado pericialmente la adicción. solicitando aquel se condene también por abuso sexual con acceso carnal, haciéndose lugar al recurso fiscal, apartándose a los magistrados que intervinieron y ordenándose designar un tribunal para realizar un nuevo juicio. 

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de julio de dos mil veinte, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los señores jueces doctores Guillermo J. Yacobucci, como Presidente, Alejandro W. Slokar y Carlos A. Mahiques como vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara Mariana Andrea Tellechea Suárez, se reúne de manera remota y virtual, de conformidad con lo establecido en las acordadas Nº 27/20 yccds. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y 15/20 y ccds. de este cuerpo, a los efectos de resolver los recursos de casación interpuestos en la causa nº FCR 13712/2016/TO1/CFC15 de esta Sala, caratulada: “Ch. A., I. M. y otros s/ recurso de casación”. Interviene representando al Ministerio Público Fiscal el señor Fiscal General, doctor Mario A. Villar; por la defensa de I. M. Ch. A., A. A. O., S. R. C. y D. A. Ñ. la señora Defensora Pública oficial doctora María Florencia Hegglin.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer término el juez Alejandro W. Slokar, y en segundo y tercer lugar los jueces Carlos A. Mahiques y el juez Guillermo J. Yacobucci, respectivamente.

El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:

-I-

1º) Que por decisión de fecha 22 de agosto ppdo., el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro Rivadavia resolvió, en cuanto aquí interesa: “2) ABSOLVIENDO a S. R. C. […] del hecho por el que fuera requerido de juicio criminal…”; “3) CONDENANDO a M. I. Ch. A., […] como autor responsable del delito de corrupción de menores, a la pena de cuatro años de prisión… “4) CONDENANDO a D. A. Ñ., […] como autor responsable del delito de corrupción de menores, a la pena de cuatro años de prisión”.

Contra dicha sentencia, interpusieron recurso de casación el representante del Ministerio Público Fiscal y la defensa de I. M. Ch. A., los que fueron formalmente concedidos y mantenidos.

2º) Recurso del Ministerio Público Fiscal.

Que el recurrente encauzó su reclamo en sendos incisos del art. 456 del rito.

En primer término, se agravió por la absolución de S. R. C. por: “…haberse prescindido de prueba conducente […] apreciándose un apartamiento de las constancias de la causa…” y estimó que el voto mayoritario carece de fundamentación.

En ese orden, señaló que los magistrados omitieron valorar “…numerosos diálogos telefónicos protagonizados por C. con Ch. A., entre otras pruebas [que] sirvieron de sustento para tener por acreditada[s] las prácticas corruptoras por parte de ambos…”, por lo que no se habría obrado de acuerdo a la sana crítica racional.

Al respecto, recordó los diálogos entre S. R. C. e I. M. Ch. A., donde se hace referencia a la realización de prácticas sexuales con distintas menores de edad y señaló específicamente una conversación en la que C. expresó a Ch. A. que deseaba “dormir con D.”, quien se encontraba en el domicilio de Ch. A. y aquel lo invita a que fuera a su casa. A ello sumó la referencia a dos mensajes de Ch. Arias invitando a C. para que fuera a participar de “un trío” y sindica que tres de las víctimas menores de edad se encontraban en su cama, que habían bebido alcohol y reitera la invitación.

Sobre la base de estos elementos, sostuvo que es innegable que el referido C. y Ch. A. se conocían, tenían contacto con las niñas damnificadas y conversaban sobre las prácticas corruptoras vinculadas al intercambio de sexo por la provisión de tolueno, pegamento, dinero, cargas de celular, etc. Manifestó, en tal sentido, que todo ello se realizaba con la finalidad de doblegar la voluntad de las menores.

Memoró también, que D., de 17 años, fue encontrada en la vivienda de C., en la cama con él, como también, en otra ocasión, se encontraba en la morada del mencionado Ch. A.

Respecto de lo postulado en orden a que D. sería la novia de C., adujo que “…lejos estamos de poder considerar la relación de C. y la menor DAC –con quien fuera encontrado en su cama– como un noviazgo […]. Para ello precisaríamos efectuar una suerte de negación de todo lo ocurrido, de la situación de extrema vulnerabilidad de las víctimas, de idénticas prácticas desplegadas por sus consortes de causa, como si se tratara solamente de un peón rural analfabeto que inició una relación moralmente cuestionable por haber caído rendido a los pies de una menor”.

Asimismo, sindicó que: “C. –al igual que Ch. A. y Ñ.– desplegó las mismas prácticas corruptoras. Sabía cómo vencer la voluntad de las menores y así lo hizo, a tal punto que fue encontrado en su lecho junto a una menor –D.C.– que previamente había sido sorprendida en la cama junto a Ch. A. semi desnuda y sin ropa interior”.

Por tales motivos, concluyó que la absolución de C. viola los principios de la sana crítica racional, habida cuenta que el mismo plexo probatorio que fundó la condena de sus consortes de causa fue utilizado para negar la responsabilidad de aquel.

En segundo término, se agravió por la omisión del tribunal de aplicar la agravación del delito de corrupción mediando violencia, al denegar la aplicación del art. 78 CP. Sobre ello, sostuvo que: “…No puede dudarse […] que las menores eran adictas al tolueno; tampoco que los imputados las compraban y entregaban a las menores. Las conversaciones y el resultado de los allanamientos de Ñ. y C. así lo prueban, además de los diferentes informes y testimonios…”.

En ese orden, refirió que la magistrada que votó en primer orden resultó autocontradictoria, al reconocer que las menores eran adictas al tolueno y al pegamento, al tiempo de mencionar que resulta de “público y notorio los efectos que producen al ser aspirados”, mas no se consideró aplicable el art. 78 CP.

Al respecto, adujo que: “…la ley, al agravar la figura básica del art. 125 CP por el uso de violencia está contemplando todas aquellas situaciones en l[a]s que existe un plus de afectación. El mayor reproche reside en el medio empleado para corromper. En este caso, el tolueno –junto a otros– fue el medio seleccionado por lo[s] imputados para torcer la voluntad de las menores…”.

A ello sumó el reproche en orden a la consideración por parte del voto minoritario respecto a que no se habría comprobado pericialmente la adicción. Sobre ese punto, señaló que mediaron cuantiosos testimonios en los que se refería a la dependencia de las niñas respecto de aquella sustancia tóxica.

De otra banda, impugnó la sentencia por no haber tenido por acreditado el delito de abuso sexual y estimó que el consentimiento de las niñas se encontraba viciado por la vulnerabilidad que padecían, como también por sus adicciones.

Cuestionó también la consideración del juez que votó en segundo término, en punto a que no se habrían probado las relaciones sexuales con acceso carnal. Al respecto, evocó las conversaciones en que se aludía explícitamente a que se presionaba a las víctimas a concurrir para tener sexo, los diálogos en los que se referencia a la compra de viagra para “darles con todo” a las menores, las menciones a la intención de “hacer un trío” con “las pendejas”, el hallazgo de dos de las damnificadas en la casa de Ch. A., quienes no llevaban ropa interior y vestidas con ropa de hombre. Por ello, concluyó que: “No quedan dudas que los nombrados accedieron carnalmente a las víctimas. Sus acciones no quedaron reducidas a tocamientos o cercanías de carácter sexual como lo reclama primer párrafo del art. 119 CP”.

Por tales motivos, sostuvo que la sentencia resultó arbitraria y que se aplicó erróneamente el derecho sustantivo.

3º) Recurso de la defensa de I. M. Ch. A.

Que, el recurrente encauzó su reclamo en el sendos incisos del art. 456 del ceremonial.

En primer término postuló que el tribunal incurrió en exceso jurisdiccional y violó el principio de congruencia, al condenar a su pupilo en orden al delito de corrupción a pesar de que el requerimiento de elevación a juicio había calificado el suceso como trata de personas con fines de explotación sexual.

De otro lado, se agravió por la falta de consideración de su descargo, presentado por correo electrónico al tribunal oral con anterioridad al juicio. Memoró que allí sindicó que las conversaciones telefónicas interceptadas habían sido efectuadas por uno de sus hijos, quien sería pareja de algunas de las niñas. Manifestó también que ese hijo resulta adicto al tolueno y que la lata de esa sustancia hallada en su domicilio le pertenecía.

Asimismo, cuestionó la valoración probatoria que tuvo por acreditada que su defendido había dormido en la misma cama que las niñas halladas en su domicilio, como también aquella que indica que se encontraban semidesnudas o sin ropa interior, habida cuenta que ambas vestían shorts y remera. Asimismo, señaló que durante el allanamiento se habría registrado la existencia de un colchón con frazada en un ambiente distinto al dormitorio, lo que daría cuenta, según su parecer, que Ch. A. habría dormido allí, en tanto que las niñas habrían descansado en su cama. Señaló además que no hubo testigos civiles del procedimiento y planteó la nulidad de todo el proceso.

Sostuvo que la sentencia resultó arbitraria al tener por acreditada su responsabilidad. Al respecto, sindicó que las niñas se refirieron a él como “un amigo”, “buena onda”, “consejero” o “abuelo”, quien les daba de comer y no les pegaba, en tanto que no habrían dicho que tuvieran relaciones sexuales con ellas.

Finalmente, manifestó que las absoluciones dictadas respecto de C. y O. resultaron arbitrarias y que, respecto de O., estarían fundadas en amistad con los magistrados y con quien fuera gobernador de la Provincia de Chubut.

Por tales motivos, solicitó su absolución.

4º) Que en oportunidad del emplazamiento previsto en el art. 464 CPPN se presentó el Fiscal General ante esta Cámara, solicitó el rechazo del recurso de casación interpuesto por la defensa de Ch. A. y que se haga lugar a su recurso.

A su turno, se presentó la defensa de los encausados. En esa oportunidad, amplió los fundamentos del recurso de Ch. A. y sostuvo que: “…el juicio oral llevado a cabo se inició mediante una acusación que no contempló en forma expresa ni fundada una imputación en orden a corrupción de menores agravada mediante el uso de violencia ni de abuso [sexual] con acceso carnal…” y concluyó que: “…el Fiscal de Juicio alteró la conducta y la plataforma fáctica sobre la cual concretó su pretensión punitiva…”. A ello sumó que el Ministerio Público no habría formulado la imputación de manera detallada y sumó que la multiplicidad de imputaciones produjo una merma en su derecho de defensa.

De otro lado, señaló que el tribunal no atendió a un planteo de descargo formulado por Ch. A. en un correo electrónico in forma pauperis. En esa misiva, el incuso sostuvo que quien había utilizado su teléfono era su hijo.

En particular, sobre el planteo de nulidad del allanamiento memoró que: “…el agravio respecto del procedimiento de allanamiento y detención realizado en su contra el 5/08/16 […] Ch. A. sostiene […] que tal procedimiento se realizó sin la presencia de un testigo, tal como lo ordena el Código Procesal Penal de Chubut, bajo el cual tramitaba el proceso en ese momento y se avaló sin haber escuchado en juicio al testigo H. D. Este testigo no sólo no ratificó en el juicio los términos del acta, sino que además no estuvo en condiciones de ser interrogado y desafiado por las partes…” y agregó que: “Esta situación es sumamente relevante dado que Ch. A. controvierte en su recurso de casación los términos acerca de los cuales da cuenta el acta”.

De otro lado, reafirmó lo sostenido en orden a que, según el recurso interpuesto in pauperis se habría incurrido en: “…exceso jurisdiccional en la aplicación de los arts. 145 bis y ter del CP, al momento de llevar adelante su declaración indagatoria y luego en el auto de procesamiento, lo que pudo haber comprometido la garantía de juez independiente e imparcial…”.

En cuanto al recurso de la fiscalía, sostuvo que su admisión implicaría una violación al principio ne bis in idem, habida cuenta que se intenta revertir una absolución y agravar dos condenas.

Asimismo, manifestó que la pretensión de que se condene a los encartados por corrupción agravada y por abuso sexual agravado sería violatoria del principo de congruencia, habida cuenta que estos extremos no se encontrarían contenidos en el requerimiento de elevación a juicio.

También estimó debidamente fundada la absolución del encausado C. y el rechazo de la aplicación de agravantes respecto del delito de corrupción.

Por tales motivos, solicitó que se haga lugar al recurso interpuesto en favor de I. M. Ch. A. y se rechace el remedio presentado por el Ministerio Público Fiscal.

5º) Que, con fecha 15 de julio de 2020 se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en los arts. 465 y 466 CPPN. en esa oportunidad, se presentó el representante del Ministerio Público Fiscal y solicitó que se rechace el recurso de la defensa, como también que se haga lugar al recurso de su parte.

En particular, señaló que las impugnaciones relativas a la presencia de un solo testigo en el allanamiento y la falta de convocatoria al juicio de aquél no evidencian gravamen alguno para el encartado. Sostuvo además que el procedimiento se ordenó y se realizó de conformidad con la norma adjetiva provincial, en la que se exige sólo un testigo. De otro lado, refirió que fue la propia defensa la que acordó que no se convocara al sindicado testigo civil.

Asimismo, estimó que la convicción relativa a lo actuado se conformó a partir de los relatos dados en juicio por parte de los preventores y la defensa no señaló las preguntas que habría sido privada de realizar al testigo que no fuera convocado, producto de su propio consentimiento. Finalmente, alegó que, aún excluyéndose los elementos derivados del registro domiciliario, el tribunal contaría con pruebas suficientes para condenar, por lo que sería improcedente la solución propuesta por la defensa.

-II-

Que el recurso de casación interpuesto en favor de I. M. Ch. A. es formalmente admisible. Está dirigido por la defensa del imputado contra la sentencia de condena, la presentación satisface las exigencias de interposición (art. 463 del CPPN) y de admisibilidad (art. 444), y se han invocado agravios fundados en la inobservancia de la ley procesal y sustantiva (art. 456, del mismo cuerpo legal).

Así, el examen de la sentencia debe abordarse de acuerdo con los parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal, Matías Eugenio” (Fallos: 328:3399) que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de ser revisado, o sea de agotar la revisión de lo revisable (cfr. considerando 5 del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 11 del voto del juez Fayt, y considerando 12 del voto de la jueza Argibay) y de conformidad con los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Mohamed vs. República Argentina” (sentencia del 23 de noviembre de 2012 sobre excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, párrafo 162).

Por su parte, el recurso del Ministerio Público Fiscal también resulta admisible. Está dirigido contra la sentencia absolutoria de S. R.amón C., como también contra la condena a cuatro años de prisión de I. M. Ch. A. y D. A. Ñ., habiendo solicitado la parte acusadora la pena de 12 años de prisión (art. 458 inc. 1º CPPN); la presentación satisface las exigencias de interposición (art. 463 del CPPN) y de admisibilidad (art. 444), y se han invocado agravios fundados en la inobservancia de la ley procesal y sustantiva (art. 456, incs. 1º y 2º del rito). Asimismo, con base en las particulares circunstancias del caso, se impone el criterio establecido en los precedentes “Adorno Florentín” y “Sanfilippo” (Causa Nº 513/2013, caratulada: “Adorno Florentín, Atilio Ramón s/ recurso de casación”, reg. nº 649, rta. 25/4/2014 y causa nº 15.554, caratulada: “Sanfilippo, José y otros s/ recurso de casación”, reg. nº 778/14, rta. 13/5/2014), a cuyos fundamentos se remite, en lo pertinente, en razón de brevedad.

En tal sentido, corresponde señalar que resultan de aplicación los compromisos internacionales asumidos en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención Belém do Pará, aprobada por ley nº 24.632, B.O. 1/4/1996).

Por tales motivos, el reclamo del representante del Ministerio Público Fiscal debe ser evaluado, pues –según se reclama– la sentencia recurrida ha desechado pruebas útiles y válidas, como también habría descartado incorrectamente la agravación de las calificaciones jurídicas aplicables, lo que devendría en la violación a las obligaciones enunciadas (Fallos 338:1021).

No es ocioso destacar que, en cualquier caso, estos compromisos internacionales de ninguna manera pueden implicar la merma en los derechos de los imputados, los que también cuentan con protección de la superior jerarquía, a más de encontrarse reconocidos desde siempre en nuestra Constitución Nacional (arts. 18 CN, 8 CADH y 14 PIDCyP).

En definitiva, en el presente, la pretensión del Ministerio Público Fiscal no se dirige exclusivamente a ejercer la acción penal pública y a satisfacer aquel interés estatal, sino que se reclama en cumplimiento de compromisos internacionales asumidos con el fin de evitar la responsabilidad internacional del Estado argentino.

-III-

Que, en primer término, cabe abordar el planteo de la defensa en punto a lo que denominó un exceso jurisdiccional y a la falta de congruencia en la acusación, con más la violación al derecho de defensa.

Según se observa, en el requerimiento de elevación a juicio se atribuyó a I. M. Ch. A.: “…desde aproximadamente el mes de febrero hasta 05 de agosto de 2016 en la ciudad de Trelew, junto a los coimputados D. A. Ñ., S. R. C. y A. A. O., habrían formado parte de una organización destinada a la explotación sexual de menores de edad de sexo femenino, y valiéndose del estado de vulnerabilidad de las niñas (condición social, económica y educativa, entrega de sustancia para intoxicarlas, suministro de alimentos, vestimenta y dinero para cargar el crédito de los celulares, entre otras acciones), las habrían captado, obligándolas a ejercer la prostitución. A su vez, el compareciente y los consortes de causa O., Ñ. y C. aprovechándose de esa situación de vulnerabilidad y la adicción de las menores a las sustancias toxicas, habrían mantenido relaciones sexuales en sus domicilios con ellas a cambio de tolueno y otros elementos demandados por las niñas. Provocando con estas acciones una situación de corrupción, abuso sexual y sometimiento que se mantuvo durante el tiempo indicado. Las menores víctimas son D[…] C[…] de 17 años de edad, M[…] A[…] G[…] de 16 años de edad, P[…] B[…] A[…] de 16 años de edad, T[…] N[…] A[…]de 13 años de edad, C[…] P[…] de 14 años de edad y V[…] P[…] de 11 años de edad…”.

En esa oportunidad, la fiscalía actuante calificó la conducta como constitutiva del delito de trata de personas, agravado por haber resultado en perjuicio de más de tres víctimas menores de edad, por el aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad y por la participación de tres o más personas.

No obstante ello, al momento de formular el alegato de clausura, el acusador público estimó insuficientes los elementos probatorios respecto de la explotación sexual de las niñas, por lo que circunscribió la imputación a los actos corruptores que implicaron, según la calificación jurídica requerida, el sometimiento a actos de abuso sexual con acceso carnal a cambio de la provisión de tolueno, lo que haría concurrir además la agravación por violencia, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 78 CP.

De tal suerte, no puede estimarse sorpresivo el cambio de calificación, ni afectado el principio de congruencia, habida cuenta que la plataforma fáctica se mantuvo incólumne a lo largo de todo el proceso.

En efecto, lejos de haber sido expresamente descartadas las calificaciones jurídicas de corrupción y abuso sexual, tal como lo propone la defensa, estas valoraciones fueron expresamente mencionadas en la acusación que fijó el objeto del juicio, considerándose estos actos como consumidos bajo la calificación de trata de personas múltiplemente agravada. En ese orden, tampoco se comprende o alegado en punto a la existencia de un exceso jurisdiccional, habida cuenta que el pronunciamiento se ciñó estrictamente a lo requerido por la parte acusadora.

Al respecto, corresponde memorar que: “La base de la interpretación [del principio de congruencia] está constituida por la relación del principio con la máxima de la inviolabilidad de la defensa, todo aquello que en la sentencia signifique una sorpresa para quien se defiende, en el sentido de un dato con trascendencia en ella, sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir (esto es, cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente)” (Maier, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto, 2º ed., 2004, p. 568).

La temática fue tratada in extenso por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente “Fermín Ramírez vs. Guatemala” (sentencia del 20/06/2005, serie c, 126) donde se estudió el carácter y contenido del llamado “principio de coherencia o correlación entre acusación y sentencia” a la luz de las garantías judiciales contempladas en el art. 8 CADH.

Sabido es que el principio de congruencia expresa como regla que una sentencia sólo se debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación, por las cuales ha sido intimado el encausado y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de la imputación acerca de los cuales ha tenido oportunidad de ser oído. En ese orden, no se advierte la merma denunciada, como tampoco imprecisión o multiplicación acusatoria que hayan impedido ejercer las facultades correspondientes al derecho de defensa.

En ese sentido se expidió el cimero tribunal in re “Ciuffo” (Fallos: 330:5020) al expresar que: “…ciertamente, el principio de congruencia exige que el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva (Fallos: 329:4634).

Por estos motivos, corresponde rechazar los agravios referidos al “exceso jurisdiccional” y al principio de congruencia, como también las objeciones al reclamo contenido en el recurso del Ministerio Público Fiscal referidos a la calificación jurídica que debió haberse establecido.

-IV-

Que, sorteadas las objeciones de la defensa en punto a la admisibilidad y los alcances de los agravios contenidos en el recurso del titular de la vindicta pública, habrá de atenderse a los planteos del Ministerio Público Fiscal.

El acusador plantea, en primer término, que la absolución de S. R. C. resultó arbitraria por haberse prescindido de valorar pruebas dirimentes.

Al respecto, corresponde anticipar que asiste razón al impugnante. En ese orden, a pesar del encomiable esfuerzo de dotar al voto mayoritario de inteligibilidad, el razonamiento empleado para concluir que D.C., de 17 años, era la novia de S. R. C., de 48 años de edad resulta carente de todo sustento racional y se aparta de las constancias causídicas.

En efecto, corresponde memorar que se encontró a S. R. C. junto con D.C. en su cama, siendo aproximadamente las ocho de la mañana. Se tuvo por probado, en consecuencia, que D.C., de 17 años, había dormido allí y todo ello no aparece controvertido.

Ahora bien, al momento de motivar la absolución, el voto mayoritario se basó en la “negativa pertinaz” del encartado, que resultaría “coincidente con la de las jóvenes”.

Asimismo, se señaló que: “…se lo halló con D.C.(17) en un encuentro íntimo sin tóxicos, a quien distinguió con otros como su novia y esporádicamente se juntaba, al llegar a la ciudad de sus faenas rurales, como ansiosamente expresó y reconoció el 23/5 fs. 93/vta. y adelantó a Ch. el 19/5, fs. 132/vta. y contó la amiga C.P.(14), además era su vecina

lindante y conocido de la familia hace tiempo, como incluso atestiguó su hija entonces conviviente, al que tampoco sindican los escasos diálogos interceptados con otro, ya que eso no es captar por vulnerabilidad, conseguir su voluntad y atrapar su libertad con la intención de corromper su sexualidad, someterla o incorporarla a un circuito prostituyente ajeno, como se pretende por ciencia infusa sin seria apoyatura”, agregándose que: “No puede interpretarse el encuentro íntimo entre el peón rural analfabeto y D.C., la vecina a quien consideró su novia y veía al volver a la ciudad, en un sentido religioso, desde un punto de vista moral o de costumbres sociales, (Soler DPA TºIII p. 294), sino fue una relación sexual aislada de mutuo acuerdo, sin que ese noviazgo pueda considerarse un acto corruptor y afectar la protección legal a la libertad de elegir y aceptar, a la autodeterminación, libre desarrollo e indemnidad sicofísica y sexual y derecho a la integridad de la relación de los involucrados, que no aparece conculcado por la actuación masculina”.

Asimismo, señaló el voto mayoritario que: “Y si el comportamiento de D.C. con los circunstantes, reveló cierta inconducta por algunos diálogos interceptados, no debe por eso incriminarse a este encausado, analfabeto, que la mayor parte del tiempo trabajó en el campo y por ello fue incapaz de generar conductas criminales, que incluso cuando conoció las andanzas de la otra, explícitamente manifestó su contrariedad para seguir la relación y cuando tampoco correspondió que se investiguen a las menores víctimas de estos delitos, sino a los hechos mismos y determinar sus responsables” y agregó que: “Además que conociese y tuviera alguna relación social con los demás protagonistas de los hechos, en un asentamiento poblacional de cercanía evidente, no lo sitúa interviniendo en el delito, cuando ninguna acción criminosa compatible dio cuenta de ello”.

Más allá de la dificultosa inteligencia de lo documentado, debe colegirse que el tribunal tomó por cierto que los referidos C. y Ch. A. no se conocían, a pesar de las cuantiosas comunicaciones telefónicas entre ambos documentadas en la causa. Es a éstas comunicaciones que hace referencia el tribunal cuando solapadamente endilga a una niña de 17 años una “inconducta”, lo que resulta absolutamente inaceptable a la luz de las condiciones de extrema vulnerabilidad comprobadas en la pesquisa y acreditadas en juicio.

En ese orden, a tenor de las conversaciones citadas en el sufragio que inauguró la sentencia, se observa que Ch. A. “ofrecía” a C. “prestarle” a las damnificadas, expresando el último preferencia por D.C., sin perjuicio de que, de las conversaciones interceptadas surge que S. R. C. conocía a las restantes víctimas y se le ofreció más de una vez realizar “tríos” con las niñas.

Este conocimiento sobre las acciones corruptoras de otro adulto y las conversaciones sobre el ofrecimiento de “jale” a D.C. no dan cuenta de un vínculo amoroso sino, antes bien, de una conducta equivalente a la que motivó la condena de dos de sus coimputados.

En este contexto, la romantización del vínculo de un hombre de 48 años de edad con una adolescente de 17 inmersa en un estado de vulnerabilidad extrema por su situación familiar, económica y social, como también por su adicción al tolueno, inducida y fomentada por Ch. A., C. y Ñ., entre otros, no sólo deviene absurda sino contraria a la Convención de los Derechos del Niño, como también a los compromisos internacionales derivados de la Convención Belém do Pará.

Asimismo, se enfatizó en la calidad de analfabeto de C., a pesar de la existencia de mensajes de texto recibidos y respondidos por aquél. Tampoco se explica la relevancia de las escasa instrucción del encausado a los fines de negar su involucramiento en los delitos verificados.

En tal sentido, se advierte que el sufragio es abiertamente contradictorio al admitir el contenido de mensajes, pero negar que C. fuera capaz de leer y escribir. También se observa una insalvable contradicción cuando el tribunal sostiene que aquel no puede haber cometido el delito porque vivía en el campo, mas se reconoce que el día del allanamiento se encontraba en su domicilio junto con D.C.

Por fin, se enfatiza también que la hija de C. convivía con aquel, a pesar de que aquella sostuvo que para esa época se había mudado a otro domicilio.

Otra insalvable contradicción se evidencia cuando el voto mayoritario sostiene que C. y D.C. mantenían una relación sentimental –aspecto sólo sostenido por el encartado y no corroborado–, para, a renglón seguido, referir que se trataba de una relación “esporádica”, y en un tercer momento afirmarse que se trató de “una relación sexual aislada”, para luego negar que se hubiera comprobado que alguna de las menores hubiera tenido relaciones sexuales con los encausados.

El voto absolutorio soslayó infundadamente las conversaciones registradas entre Ch. A. y C., en las que el primero le comentaba que había conseguido tres “latas”, refiriéndose a la sustancia tóxica que le ofrecía a las niñas, y C. le pedía una para dársela a D.C. En las mismas conversaciones ambos encartados refieren, en reiteradas ocasiones, que las niñas querían “jale” y que si no se los daban aquellas no querían tener relaciones sexuales.

De otra banda, tampoco resulta exacto lo sostenido en punto a que la “pertinaz negativa” de C. resultara coincidente con lo relatado por las niñas. En efecto, los dichos de las víctimas ingresaron al juicio a través del análisis de la psicóloga que las entrevistó. En ese orden, la profesional relató que cuando se les preguntaba acerca de si tenían relaciones sexuales con los incusos, contestaban que ellas no, pero otras si, o evadían la pregunta. Esta actitud fue interpretada por la psicóloga como un mecanismo de defensa, vinculado al miedo, la vergüenza y al ocultamiento que se impone sobre esta clase de abusos.

Asimismo, soslayaron los magistrados que conformaron la mayoría el testimonio de Mario Nahuelcheo, quien se encontró a cargo de la investigación desde un comienzo, a raíz de denuncias por la fuga de las menores. En ese orden, sostuvo el preventor que las niñas fueron halladas reiteradamente en las casas de Ch. A. y C. Recordó también que se registraron conversaciones entre estos últimos sobre cómo conseguir tolueno para las niñas.

En definitiva, cabe concluir que la sentencia recurrida evidencia graves defectos en la valoración de la prueba, cuya relevancia es decisiva para dirimir la controversia planteada. Ello la invalida como acto jurisdiccional e impone su descalificación conforme a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de arbitrariedad (Fallos: 311:1438; 312:1150, entre otros), toda vez que exhibe defectos graves de fundamentación y de razonamiento, que redundan en menoscabo del debido proceso (Fallos: 315:801; 318:230; 317:832; 331:636, voto de los doctores Zaffaroni y Fayt).

Por tales motivos, corresponde hacer lugar al recurso del Ministerio Público Fiscal por cuanto impugnó la absolución de S. R. C.

-V-

Que el titular de la vindicta pública se agravió también en orden a la calificación jurídica dispuesta, por no haberse tenido por acreditada la violencia ni el abuso sexual agravado.

Al respecto, se observa que el acusador basó tanto la agravación de la corrupción como la significación jurídica de abuso sexual agravado en la definición de violencia contenida en el art. 78 del digesto sustantivo que dispone: “Queda comprendido en el concepto de ´violencia´, el uso de medios hipnóticos o narcóticos”.

En ese orden, asiste razón al acusador en cuanto a la arbitrariedad de la sentencia en punto a tal extremo, habida cuenta de la contradictoria argumentación esgrimida. En efecto, se relevó que las damnificadas eran adictas al tolueno, se referenciaron los efectos de esta sustancia como conocidos “de público y notorio”, para luego sindicar que la aplicación del art. 78 sería analógica.

No obstante, no se observa la interpretación extensiva sobre el concepto “efecto narcótico”, cuando se documentó sobradamente el intercambio de sexo por tolueno, que las víctimas devinieron dependientes de lo que se denominaba “jale” y que los encartados se interesaban por conseguir estas sustancias tóxicas y lesivas para la salud, con el fin de facilitar el sometimiento a las niñas para todo tipo de prácticas sexuales.

Al respecto, llevo dicho que: “Bien es sabido que la ley se expresa en palabras y éstas nunca son totalmente precisas, aunque es menester exigir al legislador que agote los recursos técnicos y realice el máximo esfuerzo para otorgar la mayor precisión posible a su obra (cfr. Jescheck, Hans Heinrich; Weigend, Thomas, ‘Tratado de Derecho Penal. Parte General’, 5ta. edic. corregida y ampliada (trad. de Miguel Olmedo Cardenete), Granada, 2002, p. 136; Jakobs, Günther, ‘Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación’ (trad. de J. Cuello Contreras y J. L. Serrano González de Murillo, Madrid, 1995, p. 95 y ss.); Roxin, Claus, ‘Derecho Penal. Parte general I’, (trad. de D.M. Luzón peña, M. Díaz y García Conlledo y J. de Vicente Remesal, Madrid, 1997, p. 137 y ss.). De allí que no baste que la criminalización primaria se formalice en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma estricta y con la mayor precisión técnica posible conforme al principio de máxima taxatividad legal, que se manifiesta mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam partem, que se consagra en el texto constitucional (arts. 18 y 19 y, mediante el inc. 22 del art. 75, en los arts. 9 de la CADH y 9 del PIDCP)”(causa Nº 8568, Sala II, caratulada: “Sibilla, Alberto J. s/recurso de casación“, reg. Nº 19.554, rta. 13/12/2011).

Asimismo, he estimado que: “…si por analogía se entiende completar el texto legal en forma que considere prohibido lo que no prohíbe, este procedimiento de interpretación queda absolutamente vedado del campo de la elaboración jurídico-penal, porque la norma tiene un límite lingüísticamente insuperable, que es la máxima capacidad de la palabra. Ello obedece a que es necesario extremar los recursos para que sólo la ley formal sea fuente de criminalización primaria, no pudiendo el juez completar los supuestos (Zaffaroni, Eugenio Raúl, et al., “Derecho Penal. Parte General”, Bs. As., 2002, p.118)” (Ibidem).

Y he agregado: “…el principio de interpretación restrictiva también se expresa en un segundo momento que, sin duda, es puramente interpretativo: dentro del alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. Y las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma más limitativa de la criminalización. Sólo en casos excepcionales la regla general de la interpretación semánticamente más restrictiva de criminalización cede ante otra más amplia, y esto es cuando el sentido restrictivo provoca una consecuencia ridícula o absurda, que la literal más amplia evita” (Ibidem).

Cierto es que la expresión en cuestión es anfibológica. Esta relativa indeterminación de los conceptos utilizados por las leyes desde siempre ha sido abordada doctrinariamente. Al respecto, supo reflexionar Hart que: “… Aun cuando se usen reglas generales verbalmente formuladas, en los casos concretos particulares pueden surgir dudas sobre cuáles son las formas de conducta exigidas por ellas. Las situaciones de hecho particulares no nos aguardan ya ‘separadas’ las unas de las otras y rotuladas como ejemplos de la regla general cuya aplicación está en cuestión. Ni la regla puede por sí misma reivindicar sus propios ejemplos. En todos los campos de experiencia, no sólo en el de las reglas, hay un límite, inherente en la naturaleza del lenguaje, a la orientación que el lenguaje general puede proporcionar. Habrá por cierto casos obvios, que aparecen constantemente en contextos similares, a los que las expresiones generales son claramente aplicables” (Hart, Herbert L.A., “El concepto de derecho”, trad. Genaro R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, pp. 157-158, cit. mi voto en causa Nº 15.268, de esta Sala, “Benítez Alvarez, Carlos Esteban s/recurso de casación“, reg. nº 20.832, rta. 20/11/2012).

En definitiva, dado el contexto probatorio, donde se oyeron testimonios que indicaban haber observado a las damnificadas intoxicadas, las evidencias de su adicción, la presencia de esa sustancia en los domicilios de Ñ. y Ch. A., como las cuantiosas menciones sobre ese extremo en las conversaciones telefónicas y en los relatos de las niñas, también resulta arbitraria la inaplicación de lo dispuesto en el art. 78 del digesto sustantivo. Tampoco se debe olvidar que una de las damnificadas sostuvo que consumía pegamento para “olvidarse de los problemas”.

En tal contexto, deviene innegable la calificación del tolueno como una sustancia con efectos narcóticos, de acuerdo a lo previsto en el art. 78 CP.

De otro lado, corresponde atender también a lo sostenido en la sentencia, en punto a la falta de acreditación de la adicción y, según el segundo voto, de las relaciones sexuales con acceso carnal. Sobre ello, se señaló que no se contó durante el juicio con los testimonios de las damnificadas, como tampoco con prueba pericial sobre la dependencia del tóxico y de las relaciones sexuales.

Al respecto, cabe señalar que la psicóloga que entrevistó a las niñas mencionó que todas sindicaron que otras tenían relaciones sexuales con los encartados a cambio de “jale” y negaban la propia atividad sexual, lo que la profesional entendió como mecanismo psíquico determinado por sentimientos de vergüenza o culpa.

A ello se aduna que las conversaciones interceptadas dan sobrada cuenta de ambos extremos cuestionados, como también la situación en la que se halló a las niñas en los domicilios de Ch. A., C. y Ñ., luego de pernoctar allí.

La duda alegada por Ch. A., y aceptada por los magistrados del juicio, solamente puede responder a la fragmentación de los elementos probatorios incorporados al juicio.

En ese orden, corresponde memorar que rige en el proceso penal el principio de libertad probatoria (Maier, Julio B.J., “Derecho Procesal Penal”, ob. cit., p. 697), de suerte tal que exigir que determinados sucesos se comprueben mediante ciertas pruebas no resulta acertado cuando, como en el sub examen, a la certeza se puede arribar por otros medios de convicción. Tanto más cuando rige el art. 16.i de la ley nº 26.485 (B.O. 1/4/2009), que dispone el principio de amplitud probatoria en todo proceso en el que se investiguen hechos de violencia contra las mujeres, como también la Convención Belém do Pará.

Todo ello cobra absoluta relevancia, habida cuenta que la exigencia de múltiples pericias invasivas producidas sobre niñas que se encontraban en un estado de vulnerabilidad extrema y que habían manifestado su sufrimiento por el inaceptable nivel de exposición mediática que cobró la investigación, deviene contrario a las disposiciones legales (art. 3.k y 16.h, ley nº 26.485), como también a los compromisos internacionales.

En idéntica dirección se ha pronunciado el cimero tribunal en el precedente “Gallo López”, en punto a que en eventos en que la damnificada se encuentra en situación de riesgo y vulnerabilidad, debe evitarse la revictimización, si existen pruebas independientes que permitan dar sustento a la acusación (Fallos: 334:725).

En consecuencia, corresponde también hacer lugar al recurso del Ministerio Público Fiscal por cuanto planteó la arbitrariedad de la sentencia sobre estos extremos.

-VI-

Que, definidas las cuestiones relativas a la arbitrariedad de la absolución de S. R. C. y de la significación jurídica dispuesta por el a quo, he de propiciar la realización de un nuevo juicio.

Efectivamente; llevo dicho que sólo mediante “…exceso en la jurisdicción –y […] con clara transgresión a la oralidad, inmediación y continuidad que consagran el debido proceso legal- se puede en la especie revocar la absolución y condenar con imposición de pena en esta instancia” (Sala IV CFCP, causa Nº CCC 47686/2008/TO1/CFC1, caratulada: “Pacheco, Osvaldo Dardo s/ recurso de casación”, reg. nº 1430/16.4, rta. 8/11/2016), toda vez que según criterio inveterado vengo sosteniendo que “resulta requisito mínimo de legitimidad para el dictado de una sentencia condenatoria la realización de un debate oral y público que resguarde la inmediación y el derecho de defensa irrestricto, únicos fundamentos de un juicio justo” (causa nº FMP 32004689/2005/16/CFC1, caratulada: “Díaz, Alejandro Pablo y otro s/ recurso de casación“, reg. nº 1553/16, rta. 24/8/2016).

A más de ello, la anulación de la sentencia y el reenvío para la realización de un nuevo juicio ante otro tribunal resulta forzosa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 471 del rito, por cuanto la arbitrariedad de la sentencia debe motivar su nulidad por inobservancia de la ley de forma (art. 123 CPPN).

En ese orden, y en las particularidades de la especie, se observa que los restantes agravios esgrimidos en el recurso de I. Ch. A. se vinculan a defensas que omitió exponer en el debate.

En efecto, se agravia porque no se citó al testigo de actuación que presenció el allanamiento. Al respecto, dable es apreciar que su defensa no solicitó la producción de ese testimonio en el juicio, como tampoco cuestionó los extremos relativos a la apreciación de lo encontrado en su domicilio al momento del ingreso de las fuerzas de seguridad, todo lo cual fue relatado por los preventores actuantes que prestaron testimonio durante el juicio.

Se agravió también el incuso por la falta de consideración de una misiva enviada al a quo antes del juicio, relativa a un descargo en el que atribuía la responsabilidad por los sucesos endilgados a uno de sus hijos. Al respecto, se advierte que durante el juicio Ch. A. tuvo oportunidad de plantear su descargo, conforme lo dispone el código de rito, y omitió esas menciones.

Asimismo, cuestionó el impugnante la valoración probatoria que permitió su condena, todo lo cual, a la luz de las consideraciones expresadas, no permite concluir que se violó el principio in dubio pro reo.

No obstante ello, habida cuenta que se deberá realizar un nuevo debate, el tribunal deberá garantizar al sindicado Ch. A. todas las instancias necesarias para introducir las defensas que estime pertinentes. Bajo estas premisas, propongo al acuerdo rechazar el recurso de la defensa de I. M. Ch. A., hacer lugar al recurso del Ministerio Público Fiscal, apartar a los magistrados que intervinieron en el juicio (art. 173 CPPN) y remitir las actuaciones a su origen para que, por quien corresponda, se designe al tribunal para que realice un nuevo juicio (art. 471 CPPN), sin costas.

Así doy mi voto.

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

Teniendo en cuenta las particulares circunstancias de la causa y por compartir, en lo sustancial, las consideraciones efectuadas por el voto que lidera el acuerdo, acuerdo en que corresponde rechazar el recurso de la defensa de I. M. Ch. A., hacer lugar al recurso del Ministerio Público Fiscal, apartar a los magistrados que intervinieron en el juicio (art. 173 CPPN) y remitir las actuaciones a su origen para que, por quien corresponda, se designe al tribunal para que realice un nuevo juicio (art. 471 CPPN).

Así voto.

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

Sellada como se encuentra la suerte del recurso, más allá de coincidir con el colega que lidera el acuerdo con los fundamentos allí establecidos, solo habré de dejar a salvo mi opinión respecto a que corresponde condenar a I. M. Ch. A. y a D. A. Ñ. en esta instancia, en orden a la calificación propiciada por el representante del Ministerio Público Fiscal en su recurso (cfr. arts. 45, 54, 78, 119 –primer y tercer párrafo–, y 125 –tercer párrafo–del Código Penal). Ello así en la medida en que, como se sostuvo, aquélla no aparece como sorpresiva para las partes, quienes tuvieron oportunidad material de defenderse, habiéndose mantenido incólume la plataforma fáctica durante el proceso y habiéndose respetado, en consecuencia, el principio de congruencia. Por lo demás, acuerdo con el doctor Slokar en que, en razón de la arbitrariedad de la absolución de Santos Ramón Coñuel, corresponde que se sustancie un nuevo juicio.

Así voto.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de la defensa de I. M. Ch. A., SIN COSTAS (arts 470 y 471 a contrario sensu; 530 y cc., CPPN).

II. HACER LUGAR al recurso del Ministerio Público Fiscal, APARTAR a los magistrados que intervinieron en el juicio y REMITIR las actuaciones a su origen para que, por quien corresponda, se designe al tribunal para que realice un nuevo juicio, SIN COSTAS (arts. 173, 471, 530 y cc., CPPN)

Regístrese, notifíquese, comuníquese y remítase vía digital al Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro Rivadavia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Fdo. Guillermo J. Yacobucci, Alejandro W. Slokar y Carlos A. Mahiques. Ante mi: M. Andrea Tellechea Suárez.