Voz: Multa

Alpha Shipping S.A. c. Provincia de T.D.F. A. e I.A.S. s/contencioso administrativo – medida cautelar

P., S. C. y otros c. Galeno Argentina S.A. s/ordinario

En Buenos Aires al día 1 del mes de marzo de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “P. S. C. Y OTROS C/ GALENO ARGENTINA SA S/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 26775/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 16, Nº 17.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 191/225?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. S. C. P. y N. G. Y., en representación de I. A. P. –su hija menor de edad– promovieron demanda por incumplimiento de contrato contra GALENO ARGENTINA SA (v. fs. 14/17).

Explicaron que debieron iniciar acción de amparo contra Galeno con el objeto de obtener terapia integral para el diagnóstico de retraso mental no especificado, cuadriplejía espástica y parálisis cerebral infantil para su hija. Indicaron que el tratamiento necesario consistía en: terapia psicológica y psicopedagogía 2 veces por semana cada una, terapia ocupacional y kinesiología tres veces por semana cada una, los traslados a las terapias y a la escuela y una maestra de apoyo.

Alegaron que la omisión de Galeno de dar tratamiento, dejó a su hija en estado de desamparo disminuyendo su calidad de vida presente y futura, obligándolos a afrontar una serie de gastos que resultaban exorbitantes atento sus trabajos como oficial albañil y empleada de una panadería.

Indicaron que cumplieron con los estudios médicos requeridos por la accionada y que aun así pretendió escapar de su responsabilidad, en violación tanto del contrato asumido como de los derechos humanos, especialmente el derecho a la salud; motivo por el cual reclamaban los daños producidos.

Refirieron a la legislación aplicable y a la jurisprudencia que consideraban aplicable.

Reclamaron la suma de $ 60.000 en concepto de daño punitivo y un valor idéntico en concepto de daño moral con más los intereses, gastos y costas hasta el efectivo pago y lo que en más o en menos resultara de la prueba a producirse y/o del criterio del tribunal.

Ofrecieron prueba.

2. Galeno contestó demanda a fs. 25/34 y solicitó su rechazo con costas.

En primer lugar, realizó una minuciosa negativa de los hechos expuestos en el escrito de inicio.

Negó, especialmente, haber omitido o rechazado la cobertura y dijo no haber recibido reclamo alguno de los actores.

Adujo que el amparo promovido a nombre de la menor fue sorpresivo atento la inexistencia de solicitudes de prestación de servicios previa.

Refirió a lo sucedido durante el trámite del amparo. En especial destacó que en tanto la niña era afiliada mediante la desregulación de aportes mediante la obra social OSPACA –para el personal de la actividad cervecera– toda solicitud relacionada con la cobertura de prestaciones de apoyo debía ser cubierta por dicha entidad.

Aseveró que, en dichas actuaciones, a pesar de haber demostrado que las obligaciones no le eran propias, el magistrado impuso a Galeno el deber de brindar cobertura integral a la Srta. I. P.

Contó que acompañó los formularios que debían completar los accionantes y les detallaron los números telefónicos de la Obra Social a fin de completar los procedimientos para obtener la cobertura pretendida. Sostuvo que su proceder siempre se ajustó a derecho y que no importó negar cobertura.

Aclaró que los accionantes jamás cumplimentaron los requisitos expuestos a fin de obtener las prestaciones reclamadas, y que, no obstante ello, procedió a realizar los trámites necesarios para garantizar el cumplimiento de la medida cautelar durante el período Febrero a Diciembre de 2018 mediante el reintegro de los gastos efectuados.

Dijo que la medida terminó por haber devenido abstracta por la baja de la asociación de los actores a Galeno.

Sostuvo que siempre estuvo a disposición de los actores y prestó la atención debida y consideró que la acción importaba un intento de enriquecimiento ilícito de los actores a su costa.

Tachó de insuficiente la documental tendiente a acreditar los perjuicios que dijeron padecidos los actores.

Adujo que el hecho de que fuera proveedora de bienes o servicios no permitía presumir el abuso de la parte débil de la relación.

Destacó que, por tratarse de una prepaga, no estaba condicionada a costear la totalidad de las prestaciones previstas ni proveer cualquier insumo que se prescriba a un paciente, pudiendo auditar la solicitud y evaluar la pertinencia de lo prescrito.

Estimó que la conducta por ella desplegada demostraba una conducta tendiente a facilitar el acceso a las prestaciones y tratamientos de su asociada.

Finalmente impugnó los daños reclamados los que consideró improcedentes, abultados e injustificados.

II. La sentencia de primera instancia

A fs. 191/225 la Juez interviniente emitió su pronunciamiento y resolvió hacer lugar a la demanda incoada y condenar a Galeno Argentina SA al pago de la suma de $ 60.000 en concepto de daño moral y de $ 400.000 por daño punitivo.

Para así decidir, la a quo consideró que: a) resultaba aplicable al caso la normativa consumeril; b) el incumplimiento de la accionada y el detalle de las prestaciones incumplidas fueron determinados en el proceso de amparo y no podían ser revisadas en virtud del principio de cosa juzgada; c) la reticencia a dar cumplimiento con el tratamiento surgía patente del proceso previo donde el magistrado debió aplicar astreintes como consecuencia de su accionar incumplidor; d) los derechos vulnerados por Galeno estaban directamente relacionados con la dignidad de la persona humana y de proyectaban hacia toda la sociedad; e) resultaban relevantes el complejo de normas que obligaban a la accionada a cumplir con las prestaciones reclamadas –tanto nacionales como internaciones con raigambre constitucional– y que, no obstante su conocimiento, la accionada incumplió; f) la afiliada I. A. P. contaba con una doble vulnerabilidad tanto por su discapacidad como por su carácter de menor; g) el daño moral resultaba evidente en tanto los incumplimientos de la prestadora obligaron a los padres de la menor a iniciar un amparo que no logró revertir la actitud incumplidora de la accionada, por lo que cabía admitirlo por la suma total reclamada con intereses desde la interposición de la demanda y hasta el efectivo pago; h) el daño punitivo resultaba procedente en tanto la demandada, con su desconocimiento sistemático de los derechos de la menor, incurrió en trato indigno violatorio del artículo 8 bis; i) las vicisitudes del caso y la reticencia de la prestadora del servicio de salud justificaban la elevación del monto reclamado –en lo que más o en menos resulte de la prueba producida– a la suma de $ 400.000; j) las costas del proceso debían estar a cargo de la accionada vencida.

III. Las quejas

Contra el decisorio de grado se alzó Galeno Argentina SA, cuyo memorial obra a fs. [sic]

En primer lugar se quejó la parte de la aplicación de la normativa consumeril a pesar de no haber sido esgrimida –lo que consideró configuraba un fallo extra petita– y de la concesión de un daño punitivo superior al reclamado por los actores. Alegó que la actora no acreditó la existencia de un sistema cerrado de cobertura.

Consideró que el fallo carecía de fundamentación clara y suficiente e incurría en contradicciones; y concluyó que la sentencia era arbitraria.

Además, se quejó de la admisión de los reclamos por daño moral y daño punitivo y de los montos otorgados por esos conceptos.

Respecto del punitivo dijo que no se había desplegado acción reprochable alguna ni por acción ni por omisión ya que no le negó cobertura a la menor.

Finalmente impugnó la aplicación de la tasa activa por tratarse de condenas a valores actuales, y el dies a quo de los intereses.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a la apelante en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

2. Hecha esta aclaración, me interesa explicar a continuación los motivos que justifican descartar el planteo formulado por la recurrente mediante el cual tacha de arbitrario al fallo de la anterior instancia.

La alegada tacha de arbitrariedad invocada por el quejoso resulta inaudible, ya que una sentencia adolece de tal vicio cuando omite el examen o resolución sobre alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley; siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, “in re”, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94); o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática, lo que no ocurre en la especie.

A mi criterio, el fallo es coherente y concreto; está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan. Carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

La tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes; apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, ya que lo contrario importaría extender la jurisdicción de la Corte para revisar todos los pronunciamientos que se dicten en el país, con menoscabo de los límites establecidos por la constitución y las leyes (Conf. CSJN, 07.04.92, “De Renzis, Enrique A c/ Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA).

En dicho marco, no advierto irregularidades en el fallo, toda vez que el primer sentenciante realizó un análisis razonado de las probanzas reunidas y su decisión se fundó en aquellas, tratándose, los agravios vertidos, de una mera discrepancia con sus conclusiones.

Las quejas endilgaron a la magistrada arbitrariedad en la medida en que habría fallado extra petita y fundándose en la normativa consumeril –la que dijo no fue oportunamente invocada–. Asimismo, sostuvo la parte que la decisión de la sentenciante resultaba: contradictoria, confusa y carente de fundamentos.

No encuentro justificación alguna que avale los dichos de la apelante, no sólo por no haber expuesto la parte en forma concreta en que tramos de la sentencia la Juez habría incurrido en estos defectos; sino, también, por tratarse de un decisorio claro y ampliamente fundado en los hechos, prueba y derechos aplicables.

De hecho resulta oportuno destacar que el decisorio exhibe una claridad expositiva y discursiva que no permite, en modo alguno, avalar los dichos del apelante.

En virtud de lo expuesto, la arbitrariedad incoada debió fundarse en un hecho contrario o incompatible con el denunciado o bien, exponer su inverosimilitud. Nada hizo y ello resta razonabilidad y consistencia a su defensa (arts. 163 inc. 5º in fine y 386 CPr.).

3. De seguido diré que resultan incomprensibles los alegatos del accionado en punto a la aplicación de la Ley 24.240 al caso.

La propia demandada al momento de contestar demanda refirió a la Ley de Defensa del Consumidor y su aplicabilidad al caso –la que reconoció–. Y si bien la mencionada norma no fue invocada en forma explícita por el actor, su pretensión requirió la determinación del daño punitivo previsto en dicha ley.

Por ende, más allá de sus dichos en esta oportunidad, no cabe duda que nos encontramos inmersos en una típica relación de consumo, en tanto un particular aduce el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el marco de un contrato de prestación de servicios de salud en carácter de obra social, actividad que encuadra en el ámbito regulatorio de los arts. 1, 2 y 3 LDC.

Así las cosas, el presente entuerto debe encuadrarse dentro de la Ley de Defensa del Consumidor, habida cuenta que la misma es de orden público y debe ser aplicada cuando de los hechos alegados en los escritos de demanda y de contestación emerge una típica relación de consumo, y que no es ni más ni menos lo que sucede en autos.

Obsérvese que el propio art. 42 de la Constitución Nacional adopta la expresión “relación de consumo” para referirse a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios, inteligencia ésta que impide una interpretación en contrario.

En base a ello, fácil es deducir que la controversia quedará plenamente abarcada por el régimen protectorio del consumidor (art. 1, 2 y 3 de la Ley 24.240, modif. por texto 26.361), y por ello la interpretación del contrato se realizará en el sentido más favorable al consumidor (art. 37 de la citada Ley), (esta sala, “Berneri Raúl Daniel y otro c/Caja de Seguros SA s/Ordinario” del 18/09/2020).

Dicho esto, no encuentro otro agravio tendiente a revocar la responsabilidad adjudicada por la a quo a la accionada por la reticencia en la prestación de los servicios a su cargo. Por lo que la responsabilidad de Galeno debe ser confirmada.

Resta abordar, consecuentemente las quejas relativas a los daños, su cuantía y los intereses fijados. Adelanto, en esta oportunidad que las quejas relativas a la existencia de una decisión “extra petita” serán evaluadas junto con la procedencia de la multa civil.

4. El daño moral

Resulta incuestionable que las conductas desplegadas por Galeno, clara y contundentemente detalladas en el decisorio apelado –las que daré por reproducidas a fin de no alongar innecesariamente el presente decisorio–, válidamente pudieron causar el perjuicio que se dijo padecido.

En este marco, debo señalar en orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral que: el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (deber de información, art. 4, trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por las demandadas a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).

“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).

El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, “La reforma del 1968 al Código Civil”, p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (conf. CNCom, Sala C, “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A., s/ ord.”, 30.6.93; íd., “Miño Olga Beatriz, c/ Caja de Seguros SA, s/ ord.”, 29.05.07).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

El cliente, es decir, el débil de la relación en caso de un infortunio como el que nos ocupa, padece un daño por ese sólo motivo y de un modo totalmente diverso que en aquellos supuestos en los que media una equivalencia de fuerzas o de situaciones respecto de su cocontratante (conf., CNCom, Sala B, “Vitelli, Miguel A. c/ Deutsche Bank Arg. SA, s/ ordinario”, 8.4.99).

Resulta incuestionable que la conducta asumida por la demandada repercutió indudablemente en los sentimientos de los demandantes, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debió atravesar la familia P. al tener que iniciar un amparo a fin de obtener las prestaciones médicas necesarias para su hija menor de edad, quien padece de una discapacidad y depende de la realización de sus tratamientos en tiempo y forma para poder mejorar su calidad de vida, tanto presente como futura, y aun así no obtener respuesta satisfactoria de la accionada, quien pretendió hacer valer el contrato interno con OSPACA y desentenderse de prestar los servicios, y les acercó documentación a fin de que aquellos completen y luego lleven a una oficina de la Obra Social –pese a ser afiliados que derivaban sus aportes a favor de Galeno–, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar de los demandantes al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. de revisión por Tomada, Jorge”, del 19.10.05).

No pueden las accionadas válidamente alegar haber cumplido cabalmente con sus obligaciones si ni siquiera cumplieron con las medidas dispuestas en el amparo teniendo, el magistrado interviniente en aquella causa, que imponerle astreintes.

Ninguna de las intimaciones dispuestas surtieron el efecto deseado y lo único que lograron los actores fue el reintegro de los pagos efectuados desde diciembre de 2017 hasta diciembre de 2018, lo que, por cierto, implicó forzarlos a realizar los desembolsos en forma previa, con un manifiesto desinterés en el impacto que aquello podía provocar para su economía familiar.

De modo que, si como aconteció en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del usuario de sus servicios, debe responder por los perjuicios a éste irrogados (esta Sala, “Piñeiro Andrea Raquel c/First Data Cono Sur SRL y otro s/ordinario” del 09/08/2021).

En virtud de todo lo expuesto, considero que corresponde confirmar la condena dispuesta en materia de daño moral y su cuantía.

Aclararé al respecto que, de ningún modo puede presumirse que la cuantía fijada por este concepto fue a la fecha de la sentencia –como postuló el apelante–. Es que la fecha de mora fijada permite presumir que los daños fueron estimados a la fecha de la interposición de la demanda, consecuentemente los intereses allí fijados resultan adecuados.

5. Daño punitivo

Ninguna duda cabe, a mi criterio de la procedencia del rubro, tal y como fuera juzgado en la anterior instancia, de acuerdo al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Óvalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

ii. [sic] El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) la punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) la prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

iii. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

iii.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisible cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

iii.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

iii.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

iii.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

iv. En el caso, no caben dudas que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC.

Agréguese que la actitud despectiva de la accionada hacia la accionante en su calidad de consumidor y a sus derechos, se advierte notoriamente, no solo en lo relativo a estas actuaciones, sino en cuanto a la masividad e implicancia que tiene el rol de este tipo de empresas con relación al universo de clientes que podrían encontrarse en una situación similar.

Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición, tal como ocurrió en el presente caso (Guillermo E. Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).

Los defectos referidos constituyen un supuesto cuya gravedad justifica la aplicación de la multa civil. En efecto, como consideración de carácter general puede coincidirse en que “el derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica justicia contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños” (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p. 244).

Debo dejar sentado que, en mi opinión, debe tomarse en consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art. 52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.

Entiendo entonces, y sin que ello signifique desatender la atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la posición asumida frente a un consumidor en particular. Tal es, estimo, la situación configurada en el caso bajo juzgamiento.

En suma, la conducta de la defendida encuadra dentro de la culpa o negligencia grave.

Ahora bien, en relación a la cuantificación de este tipo de daños debo señalar que no soy ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación del monto indemnizable por daños punitivos.

No desconozco que resulta conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los fines de lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art. 18 CN), pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o defenderlo.

La finalidad de disuasión se aprecia explícitamente en los fundamentos del proyecto de ley 26.361 que introducen los daños punitivos (art. 52 bis) en la ley 24.240: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad”.

Asimismo, debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: a) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) el grado de intencionalidad, d) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y e) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

En primer lugar, el perjuicio resultante para la menor I. A. P. y para la totalidad de su grupo familiar directo resulta patente y de importante gravedad.

Agréguese que la posición de la infractora en el mercado, amerita la aplicación de una sanción considerable, pues incide en la variable “d”, aumentando numéricamente los potenciales perjuicios sociales, dado el volumen de clientes que manejan.

En razón de lo expuesto, juzgo que, en tanto no ha mediado recurso de la accionante ni del defensor en este punto, la suma fijada por la anterior sentenciante resulta justificada y suficiente en el caso bajo examen.

Ello, sin perjuicio de señalar que las circunstancias del caso acaso podrían justificar su elevación. Pero es claro que, como la multa civil solo procede ante la expresa petición de parte, análoga interpretación debe aplicarse a la modificación del importe consentido por su beneficiario en esta instancia.

Empero debo aclarar que, la suma otorgada no devengará intereses moratorios dado el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión.

b. [sic] No obsta a la solución propuesta que, como denunció la parte, la cuantía otorgada resulta superior a aquella peticionada.

Véase que la parte, al promover demanda, dejó librada la cuantía a lo que en más o en menos resultara de la prueba a producirse y/o del criterio del tribunal.

Tiene dicho esta Sala que las fórmulas provisionales de cuantificación del daño como las realizadas en la presente demanda resultan de una adecuada práctica y estrategia profesional.

Su consecuencia radica en la posibilidad de que se condene al pago de una suma diversa, ya sea superior o inferior de la indicada por la actora, no violándose el principio de congruencia, toda vez que en su petición estableció una variabilidad potencial del monto conforme a la prueba a rendirse. “Entonces, el auténtico contenido de la pretensión no es el vertido interinamente, sino el determinado por la prueba” (Matilde Zavala de González, El proceso de daños y estrategias defensivas, Edit. Juris, pág. 65).

En autos, Galeno al contestar la demanda se opuso a la procedencia de los daños e impugnó el quantum pretendido, pero omitió toda réplica respecto de la fórmula utilizada en la demanda. No se planteó defensa de defecto por libelo oscuro, o violación a las reglas procesales en la forma de proponer la demanda.

Entonces, dado que la accionante había dejado subordinado el monto resarcitorio definitivo al resultado de la prueba a rendir a lo que en más o en menos resulte y/o al criterio del tribunal, así quedó trabada la litis con el carácter interino de la pretensión y su subordinación a la prueba.

Siendo ello así, la parte demandada estaba en perfectas condiciones para disentir y acreditar en forma adversa, el monto pretendido.

Asimismo, debo señalar que en casos como el presente, se concluye en que, sobre la base de la misma demanda que ha abierto el proceso y sin alteración del principio de congruencia, el juez puede condenar al pago de la suma mayor que se ha determinado durante el estadio probatorio (esta Sala, 4.10.2011, “Lizarazu Norma Susana c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A., s/ ordinario”; 06/12/2012 “Santillán Gabriela B c/Trenes de Buenos Aires SA s/Daños y perjuicios”).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) rechazar la totalidad de las quejas vertidas por Galeno Argentina SA; b) confirmar en todos sus puntos el decisorio de fs. 191/225; y c) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (arg. art. cpr. 68).

Así voto.

La Dra. Alejandra N. Tevez dice:

1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.

2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.

En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg, Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, del 08.05.14; “García, Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala, Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”, “Corbalán, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, César Fabián c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula, Martín Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr. “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).

Así voto.

Por análogas razones el doctor Lucchelli adhiere al voto del Dr. Barreiro.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) rechazar la totalidad de las quejas vertidas por Galeno Argentina SA; b) confirmar en todos sus puntos el decisorio de fs. 191/225; y c) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (arg. art. cpr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

C. B., J. S. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario

Buenos Aires, 28 de febrero de 2023

I. Y Vistos:

Estos autos caratulados: “Casanova Belmonte, Juan Sebastian c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”, Expte. Nro. 10.507/2021 del registro del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 28, Secretaría Nº 56, de los cuales

II. Resulta:

1. S. J. C. B. promovió en fd. 6/13 demanda contra el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los daños que, dijo, le provocó el incumplimiento del deber de seguridad y protección al consumidor, solicitando la cancelación del préstamo automático generado, la devolución de la suma de $ 134.500 y U$S 606, la rectificación de toda información crediticia y se condene al pago de $ 620.000 en concepto de daño material y daño moral, más intereses y costas, y daño punitivo por el monto que se determine.

Relató el actor que es titular de varios productos con el banco demandado, desde hace varios años; que en fecha 14/07/2020, durante la fase 1 del ASPO en virtud de la pandemia Covid 19, se encontraba en su domicilio intentando desbloquear su tarjeta de débito; que, cansado de llamar para dar con algún ser humano, desistió de comunicarse telefónicamente; que en esa época no se alertaba sobre posibles estafas virtuales, como sí sucedió posteriormente.

Adujo el demandante que al pasar unas horas lo llamó una persona que dijo ser empleada del banco y le consultó cuál era su problema; que le explicó su situación y le indicó que, para darle una solución necesitaba su usuario digital; que no le pidió nada más que ese dato y le dijo que a las 6 horas iba a estar todo solucionado; que, el 15/7/2020 se despertó y vio en su casilla de correo electrónico cuatro emails descubriendo que a las 6 AM le habían hecho una transferencia de U$S 606 de su cuenta a otra; que entró al homebanking y confirmó lo sucedido; que se habían transferido los U$S 606 más otras tres transferencias; dos por $ 65.000 y una por $ 4.500; que en tres de ellas aparecía el nombre del beneficiario y en la cuarta no; que se acercó personalmente a una sucursal cerca de su trabajo y bajo el reclamo Nº 6883137 le informaron que iban a tratar de solucionar el tema.

Resaltó el actor que para las transferencias no se requirió clave Token ni ningún otro recaudo; que para todas las transferencias piden Token o SMS como medida de seguridad, cosa que nunca pasó en el caso evidenciando la falta del deber de seguridad.

Relató el accionante que, meses más tarde y al no obtener respuesta del banco, se comunicó con el “BIP” informando su situación y le cerraron el homebanking y le crearon uno nuevo; que cuando ingresó se enteró que en la misma fecha de las transferencias se había sacado un crédito pre aprobado por la suma de $ 44.800; que jamás solicitó ese crédito; que el crédito también desapareció de su cuenta como parte de la estafa sufrida el 14 y 15 de julio de 2020; que para ello tampoco se le requirió la clave Token ni código de seguridad; que el banco permitió, por negligencia o impericia, que terceros extraños accedan a sus datos y le vacíen la cuenta y hagan transferencias sin interponer un mínimo nivel de seguridad; que es esperable que un banco proteja a sus clientes de ciberataques; que las fallas del sistema del banco demandado son evidentes y hasta grotescas pues permitió que terceros tengan su teléfono, violando así la Ley de Protección de Datos Personales y luego permitió también que aquellas personas accedieran a su cuenta impunemente y sin ninguna consecuencia, tomaran créditos y realizaran transferencias interbancarias sin solicitar Token ni código SMS.

Argumentó el actor sobre la relación de consumo que lo vincula al banco demandado y sobre la falta de los deberes de información y seguridad, alegando que el demandado presentó fallas sustanciales en el sistema de seguridad informático.

Solicitó el demandante que se disponga la cancelación contable del préstamo y se le devuelva la cantidad de $ 134.500 y U$S 606; se mande rectificar toda información crediticia y se le abone la suma de $ 340.000 en concepto de pérdida de tiempo y “sin sabores” de la ocasión, pidió también condena en concepto de daño moral y multa por daño punitivo y ofreció prueba.

2. Se imprimió al presente el trámite de juicio ordinario en fd. 14.

3. Banco de la Provincia de Buenos Aires, se presentó en fd. 72/101 a contestar demanda.

Negó pormenorizadamente los hechos expuestos por el actor en su demanda y desconoció “toda la documentación agregada por la actora que no lo sea por instrumento público y/o emane de mi instituyente”.

Reconoció que el actor es cliente del banco, siendo titular de la cuenta Nº …, radicada en la Sucursal Hurlingham (5040) y de la caja de ahorro en $ Nº 512045/4 y en moneda extranjera Nº …, estas últimas radicadas en la Sucursal Morón (5098).

Señaló el demandado que el actor, voluntariamente, y recibiendo órdenes de un desconocido que se hizo pasar por agente del banco, extremo que no corroboró pudiendo hacerlo, entregó usuario y clave de acceso al portal de banca electrónica (BIP) a la persona que estaba del otro lado de la línea telefónica; que, para operar exitosamente a través de la Banca Internet es imprescindible contar con un usuario y contraseña, y asimismo para poder operar (realizar transferencias), es necesario contar con la aplicación BIP TOKEN, que resulta ser una herramienta más para darle seguridad a las transacciones por canales electrónicos; que todas esas claves, además de la utilizada para ingresar al cajero automático (clave numérica y alfabética) son estrictamente confidenciales; que no tiene dudas que, según el relato de los hechos efectuado por el actor, quien resultó ser dueño y guardián de sus claves, proporcionó a una tercera persona las mismas y de esa manera permitió que se extraigan fondos, transferencias, tramitado créditos o bien realizó esas transacciones personalmente; que existen dos posibilidades: o bien un proceder sumamente negligente del actor en su deber de custodia de sus claves secretas o bien efectivamente realizó él mismo los débitos mencionados.

Afirmó el demandado que, al efectuar el reclamo por advertir supuestos movimientos en su cuenta que desconocía, se le dio tratamiento a través del CRM 9 bajo tipificación de desconocimiento y se registró el mismo bajo el Número 6419783 y 8335220, no contando el actor con seguro ATM vigente.

Dijo que todas las transacciones que desconoció el actor fueron realizadas con su usuario y clave de Banca Internet Provincia (BIP) y BIP Token que, según lo dicho al reclamar (que se contradice con lo manifestado en su escrito de demanda), el actor proporcionó a quien lo contactó telefónicamente, lo que habilitó a la concreción del hecho, razón por la cual consideró que no corresponde efectuar reintegro alguno.

Indicó el accionado que con la maniobra se adquirió a través de la cuenta del actor el Préstamo Personal Nº 335-8734904/7; que dicho préstamo personal fue liquidado en fecha 15/7/2020 y ese mismo día la cuenta recibió una transferencia de $4.500 (provenientes de la cuenta radicada en la Sucursal Morón, …); que se acreditó un adelanto de haberes por $15.700 y se realizó un débito DEBIN por $65.000; que sólo se realizó un débito pese a que el actor reclama por dos transferencias por esa suma, pero solo se corrobora una en los movimientos de la cuenta; que respecto a la cuenta en dólares, se transfirió la suma de U$S 606 desde su cuenta … radicada en la sucursal Morón. 10.

Argumentó el demandado que al vincularse el actor con la entidad y obtener la tarjeta de débito para operar en la red de cajeros automáticos, aceptó los términos y condiciones para la utilización de los canales electrónicos que le permitían, entre otras tantas operaciones, acceder a la Contratación de Préstamos Personales, sin necesidad de presentarse en la Sucursal; que el actor podía acceder a un préstamo personal de manera electrónica, tal y como se efectuó; que el reclamo se centra en haber sido estafado por terceras personas, que le habrían solicitado sus claves bancarias para acceder a su BIP, así contratar un préstamo y posteriormente transferir dicho dinero a distintas cuentas; que el único responsable de los hechos relatados en autos es el actor, quien no resguardó debidamente los datos bancarios, y puntualmente, le dio los datos necesarios a terceras personas; que brindó a la parte actora la seguridad necesaria para que opere, otorgándole claves y pines que sólo el actor debía conocer; que sin embargo decidió sin más brindar la totalidad de los datos de su cuenta a extraños por lo que debe ser el actor quien soporte las consecuencias de dicho obrar.

Adujo el defendido que en todas las redes sociales y de su sitio web www.bancoprovincia.com.ar/web/centro_seguridad, se puede constatar la fuerte campaña que viene realizando a lo largo de todos estos meses para prevenir que los clientes caigan en estafas; que ello ocurre también al momento de vincularse los clientes con los medios electrónicos, resaltándose que no se compartan las claves ni usuarios.

Citó jurisprudencia y resaltó las numerosas advertencias e información que brinda para alertar a los clientes respecto a la seguridad en sus transacciones y concluyó que su actuar fue en todo momento conforme a derecho; que la supuesta estafa relatada por la parte actora no fue de ninguna manera perpetrada ni posibilitada por su parte; que los hechos acontecidos en autos son única y exclusiva responsabilidad del actor por haber actuado de manera negligente al otorgar sus claves bancarias a extraños sin cumplir las obligaciones mínimas de seguridad.

Abundó en argumentos relativos a la errada imputación de responsabilidad que formuló el actor, afirmando que no existió obrar antijurídico de su parte, resultando, a su juicio aplicable lo dispuesto por el ccyc: 1729.

Atribuyó responsabilidad al demandado por el hecho en cuestión y afirmó que sistemáticamente las entidades financieras se hallan expuestas a lamentables decisiones producto de diversas cuestiones que puedan suscitarse con sus clientes, sin valorar siquiera el alcance de cada situación en particular; que por tratarse de una entidad bancaria de gran solvencia debe soportar todas las consecuencias de cualquier planteo, por más infundado que fuere; que la realidad muestra que en numerosas oportunidades, el usuario consumidor, o cliente sencillamente expresa meras disconformidades o simples malestares, propios de las características del ser humano -único e irrepetible-, quien difícilmente podrá satisfacerse en su plenitud y totalidad; que esa situación fomenta en la sociedad una conducta imprudente, irresponsable y ligera, que siempre gozará del privilegio de pertenecer al grupo de consumidores, con su consecuente mote de “parte débil”; que ello lo coloca en una precaria situación pues no es el poder económico, el conocimiento o capacidad lo que en todos los casos invariablemente delimitará el poder de las partes; que simplemente se lo responsabiliza por toda cuestión y cualquier costa, en una flagrante violación al derecho de igualdad y al debido proceso; incluyendo desde ya el derecho de propiedad.

Invocó la inexistencia de causalidad y cuestionó la liquidación practicada y la procedencia de los daños reclamados. Planteó la inconstitucionalidad de la multa prevista en concepto de daño punitivo y ofreció prueba.

4. Se recibió la causa a prueba en fd.104, produciéndose la que dan cuenta los informes de fd. 297.

Puestos los autos para alegar (fd. 301), ambas partes hicieron uso de su derecho (fd. 326/329 y fd. 321/325), quedando el expediente en condiciones de dictar sentencia.

III. Y Considerando:

1. S. J. C. B. promovió demanda contra Banco de la Provincia de Buenos Aires a fin de que se disponga la cancelación contable de un préstamo automático generado el 15/7/2020 y la devolución de $ 134.500 y U$S 606, montos que, adujo, fueron transferidos por terceros desde las cuentas de las que es titular, con más intereses y condena por daño material, moral y multa en concepto de daño punitivo. Todo ello con sustento en el incumplimiento del deber de seguridad y protección del consumidor.

Banco de la Provincia de Buenos Aires pidió el rechazo de la demanda arguyendo que cumplió con el deber de seguridad y que la obtención del préstamo y transferencias de fondos cuestionadas se realizaron utilizando las claves del actor que fueron proporcionadas por este a terceros.

2.1. No existe controversia relativa a que S. J. C. B. es titular de la cuenta Nº … radicada en la Sucursal Hurlingham del demandado y que posee también caja de ahorro en $ Nº … y en moneda extranjera Nº … en la Sucursal Morón.

2.2. El dictamen pericial contable de fd. 181/214 –en puntos que no fueron impugnados por las partes y, consecuentemente resultan suficientes para considerar acreditado lo informado por la perito contadora– da cuenta de lo siguiente:

(a) El 15/7/2020 se produjo un débito de la caja de ahorro en U$S Nº … por la suma de U$S 606 al CUIL destinatario … correspondiente a R. I. (ver respuesta al punto 2 y Anexo I pág. 10 del hipervínculo y respuesta al punto 3 ofrecido por la actora).

(b) El 15/7/2020 también se produjo una transferencia desde la caja de ahorro … por la suma de $ 4.500 (ver respuesta al punto 2 y Anexo I, pág. 11 del hipervínculo).

(c) En la misma fecha, en la cuenta Nº … se acreditó un préstamo por la suma de $ 44.800, también se acreditó la suma de $ 4.500 proveniente de la cuenta 512045/4 (de titularidad del actor) y se efectuó una transferencia de $ 65.000 (ver respuesta al punto 2 y Anexo I, pág. 17 del hipervínculo).

(d) En lo que atañe a las transferencias en pesos, la perito contadora informó que “la sucursal de Hurlingham derivó el tema a la oficina de prevención de fraudes del propio Banco Provincia y la misma informó que lo único que pueden informar es que se trata de una transferencia a otro banco, sin poder dar mayores especificaciones que las de la propia prueba de la actora” y que los comprobantes aportados en la demanda surge que la titular de la cuenta destino fue M. A. A. F.

(e) La perito contadora también constató que el actor efectuó el reclamo Nº 6419783 el día 17/7/2020 en la Sucursal Morón, que el cliente reclamó que le hicieron una transferencia en dólares desde su BIP pero que él no había sido y que lograron acceder a su homebanking pues le había brindado su usuario y contraseña a un supuesto empleado del banco que lo contactó por whatsapp, diciéndole que para hacer una actualización de la aplicación necesitaba sus datos de ingreso.

También detalló la auxiliar el reclamo Nº 6883137 efectuado el 1/9/2020 en la sucursal de Hurlingham, en el cual el actor manifestó que había sido víctima de un ilícito electrónico, desconoció la solicitud de préstamo por $ 44.800, un adelanto de haberes y una transferencia de $ 65.000.

La respuesta del banco a tales reclamos fue el rechazo por considerarse totalmente ajeno a los hechos informados y porque había cumplido con todas las normas de seguridad vigentes y destacando que las transacciones habían sido realizadas con el usuario y clave de BIP y BIP Token de titularidad del actor (respuesta al punto 6).

2.3. De la pericia informática surge que, para acceder a las funcionalidades del homebanking, el acceso al canal se realizó con usuario y contraseña del cliente y, además, se operó con las preguntas de seguridad que tenía el mismo enroladas en el Canal; que el Banco Provincia adoptó las medidas de seguridad que resultan de la aplicación de la normativa vigente (respuesta al punto 2);que el sistema de seguridad del homebanking del demandado no permite realizar transferencias en pesos y en dólares a cuentas ajenas sin solicitar medidas de seguridad tales como clave Token o clave SMS (respuesta al punto 3) y que en las transacciones cuestionadas por el actor se cumplieron con todas las pautas de seguridad mencionadas (respuesta al punto 5).

3. Las pruebas colectadas alcanzan así para tener por acreditado que el actor fue requerido telefónicamente por quien se hizo pasar por empleado del banco y, con el argumento que lo ayudaría a desbloquear su tarjeta de débito, logró que el accionante le informe los datos necesarios para, posteriormente, ingresar en su homebanking y así obtener un crédito y realizar transferencias a cuentas de desconocidos.

Es decir, ni el crédito contratado el 15/7/2020 ni las transferencias de $ 4.500, $ 65.000 y U$S 606 realizadas en la misma fecha fueron trámites realizados por el actor.

En efecto, las denuncias en la entidad bancaria, la concreta individualización de los movimientos cuestionados –pese a que el actor efectuó antes y después de los mismos otros movimientos en la cuenta–, me convencen de la veracidad del relato efectuado en el escrito de demanda, máxime cuando los hechos ocurrieron en un momento –julio de 2020– en que ocurrieron muchísimos casos como el descripto en la demanda.

Agrego que, si bien el banco barajó como hipótesis la posibilidad de que los movimientos bancarios los haya efectuado el actor, basó sustancialmente su defensa en que aquellos fueron realizados por terceros a quienes el actor le había entregado su usuario y contraseña y de todas sus manifestaciones se colige el reconocimiento del hecho delictivo.

De hecho, el demandado afirmó al contestar demanda que el actor “Voluntariamente, y recibiendo órdenes de un desconocido que se hizo pasar por agente del Banco (extremo que la actora no corroboro pudiendo hacerlo) entregó USUARIO Y CLAVE de acceso al portal de banca electrónica (BIP) a la persona que estaba del otro lado de la línea telefónica” y más adelante concluyó que “del relato de la actora se podría inferir que el cliente fue víctima de una estafa”.

Lo expuesto en el considerando precedente es suficiente para concluir que nos encontramos frente a una estafa informática que ha sido denominada phishing en tanto resulta una manipulación con un anzuelo (premio) y una pesca (entrega de claves).

El phishing es una modalidad que, en esencia, importa la existencia de suplantación de identidad. Es una técnica de ingeniería social que usan los ciberdelincuentes para obtener información confidencial de los usuarios de forma fraudulenta y así apropiarse de la identidad de esa persona. Los ciberdelincuentes efectúan llamados telefónicos y/o envían correos electrónicos falsos como anzuelo para “pescar” contraseñas y datos personales valiosos (Morcecian, Rubén R., “Reflexiones en torno a la responsabilidad bancaria y la contratación por medios electrónicos” elDial DC2E4C, 16/7/2021).

Durante el aislamiento impuesto por la pandemia provocada por el virus Covid 19, aumentaron exponencialmente la cantidad de estos ciberdelitos, pues mermó sustancialmente la atención presencial en las sucursales bancarias y obligó a los clientes bancarios a efectuar los trámites a través de carriles electrónicos, lo cual fue aprovechado por delincuentes para engañar a los desprevenidos.

4.1. En ese contexto, corresponde analizar si procede o no atribuir responsabilidad a la entidad bancaria por los hechos objeto de esta litis o si, como el accionado propició, el hecho no le resulta imputable porque existió culpa del actor.

La cuestión en debate debe ser analizada bajo el prisma de las normas que amparan los derechos de los consumidores, como así también atendiendo al carácter profesional del demandado.

En efecto, entre la actora y el demandado existió una relación de consumo, desde que no se encuentra discutido que C. B. es cliente de productos bancarios como destinatario final y el demandado desarrolla de manera profesional actividades de comercialización de servicios y, en ese contexto, se relacionaron (ley 24.240: 1, 2 y 3).

Derívase de ello que la cuestión debe ser analizada prioritariamente a la luz de las normas protectorias de los consumidores, que tienen raigambre constitucional (CN:42), entre las que cabe destacar en la especie el derecho a la información, al deber de seguridad, al trato digno, al principio protectorio in dubio pro consumidor y la aplicación del principio de las cargas dinámicas de las pruebas (ley 24.240: 3, 4, 8 bis, 37 y 53; ccyc: 1094 y 1095).

A su vez la conducta de la entidad bancaria debe analizarse atendiendo a su condición de profesional en la materia de que se trata.

Ello así pues el banquero es un profesional, en el sentido que realiza una actividad dotada de reglas legales y técnicas específicas y lo hace en forma habitual. Por ello su actuación siempre será juzgada con mayor rigor (Villegas, Carlos Gilberto, “Contratos Mercantiles y Bancarios”, Tº II, pág. 133, ed. Ediciones del Autor).

Consecuentemente, la actividad profesional del banco debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada que emana del ccyc.: 1725 según el cual “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”.

Así las cosas, cuadra señalar que la responsabilidad del banco respecto de sus clientes puede ser contractual, si hay una inejecución de una obligación derivada de un contrato estipulado o delictual, si existe culpa al margen de la inejecución de un contrato. Pero, en uno u otro caso, esta responsabilidad tiene un carácter profesional y esa especial caracterización debe orientar la decisión judicial en cuanto sirve de parámetro para apreciar la conducta del banco y su consiguiente obligación de responder (CNCom., Sala A, 20/09/07, “Caruso Rubén Darío y otros c/ Banco de Galicia y Buenos Aires”; en igual sentido, Eduardo Antonio Barbier, “Contratación Bancaria – Consumidores y Usuarios”, Ed. Astrea, Bs. As., 2002, pág. 504).

4.2. Pues bien, como antes dije dentro del elenco de los derechos insoslayables de los consumidores se encuentra la obligación de seguridad que emana directamente de la CN:42. También está contemplada en la ley 24.240: 5 y 40, estableciendo este último la responsabilidad por el riesgo de la cosa o la prestación de un servicio.

En particular, del texto de la ley 24.240:40 se extrae como característica, en lo que aquí interesa referir, que el factor de atribución de la responsabilidad es objetivo y que la eximente de responsabilidad está basada en la ruptura del nexo causal, es decir la prueba del caso fortuito, el hecho de la víctima o el hecho de un tercero por el que no se deba responder (Lorenzetti, Ricardo Luis “Consumidores”, ed. Rubinzal Culzoni, 2009, pág. 515).

En el caso, la entidad bancaria atribuyó al actor la culpa por haber brindado los datos de su usuario y clave a desconocidos, lo que permitió que aquellos pudiesen ingresar a su cuenta a través de homebanking y consideró que tal conducta lo exime de responsabilidad.

Sin embargo, en el campo de responsabilidad por daños al consumidor, debe valorarse con criterio restrictivo la culpa de la víctima (consumidor) para impedir la exoneración del responsable, limitándola en casos de especial vulnerabilidad, a las hipótesis de culpa grave de los damnificados. La tendencia a restringir la exoneración de responsabilidad por culpa de la víctima, es necesariamente aplicable a favor del consumidor damnificado, en razón que es un sujeto estructuralmente débil, sometido a crecientes riesgos y accidentes, condicionado por la desinformación, desconocimiento técnicos y faltas de control, por su inferioridad y desigualdades económicas, sociales y culturales. En suma en una posición de vulnerabilidad que configura una circunstancia personal suficiente para apreciar restrictivamente como culposa su conducta (Stiglitz, Gabriel – Hernández, Carlos, “Tratado de Derecho del Consumidor”, ed. La Ley, 2015, págs. 359/360).

Desde esa óptica no puedo desatender que los consumidores bancarios no sólo resultan ser la parte más vulnerable y desprotegida de la relación sino que, además, en la actualidad son clientes “cautivos” de la actividad bancaria, a poco que se repare que son pocas y menores las transacciones comerciales que pueden realizarse sin su intervención y, por el contrario, cualquier trabajador formal está obligado a poseer, cuanto menos, una caja de ahorros para que se acrediten sus haberes.

Dichos consumidores bancarios se encuentran expuestos –tengan la edad que tengan y posean o no suficientes conocimientos informáticos– a la realización de determinadas operaciones a través de carriles electrónicos, ya sea mediante la utilización de cajeros automáticos y/o home banking, lo que impone a los bancos la obligación de extremar las medidas de seguridad para evitar que los consumidores se vean perjudicados ya sea por el mal funcionamiento del sistema, como así también frente a la intervención de posibles delincuentes que, mediante la utilización de variados ardides y manipulacones, logran obtener en algunos casos, la información suficiente para ingresar en las cuentas de los clientes.

El sistema informático que maneja el ingreso remoto de clientes al sistema bancario es una cosa riesgosa. Es cierto que el riesgo se evidencia tanto para el usuario como para el banco quien, por las propias características de su actividad, está expuesto a eventuales ataques de terceros, pero el entorno digital en el cual se desarrolla toda esta actividad relacionada con la cuenta bancaria del accionante se encuentra bajo el diseño, desarrollo, control y monitoreo del banco como proveedor e impuesto al usuario, por lo que es esperable que la entidad bancaria adopte una conducta en la cual pondere los riesgos previsibles con el objeto de proteger a los usuarios. Por ello, en virtud del principio protectorio, el ccyc. 1107 in fine debe ser interpretado en el sentido de que quien asume los riesgos de la utilización del medio electrónico no puede ser otro que el proveedor, que es quien ha generado el riesgo al ofrecer sus productos y servicios a través de plataformas, aplicaciones, dispositivos o canales de dicha naturaleza (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Los daños punitivos y la responsabilidad civil de entidades bancarias hacia los clientes consumidores. Visión jurisprudencial” TR LALEY AR/DOC/3703/2020).

No ignoro que el banco acreditó en el expediente que por diferentes canales advertía a sus clientes que no debían poner en conocimiento de terceros sus claves y usuarios, como así también que éstas ni siquiera debían comunicarse al personal del banco, pero la gran cantidad de fraudes cometidos mediante esa modalidad durante el aislamiento dispuesto durante el año 2020 –de los que resultaron damnificadas personas de distintas edades y niveles educativos– evidencia que el ser humano es altamente vulnerable a “caer” en tales trampas, de modo que esa posible “falla” humana debió ser considerada por los bancos para brindar la mayor seguridad al servicio de banca electrónico que ofrecen.

Y, ciertamente, la numerosa cantidad de demandas judiciales promovidas como consecuencia de denuncias de phishing es suficiente prueba de que las meras advertencias que puedan contener las páginas web o los mensajes que se envían por otros carriles electrónicos indicando y reiterando la prohibición de transmitir datos y claves bancarias, resulta insuficiente per se para evitar este tipo de delitos e impone a las entidades bancarias la necesidad de arbitrar otras medidas de seguridad más eficientes.

Consecuentemente considero que el engaño que llevó a al actor a brindar sus datos a terceros, en el mes de julio de 2020 cuando ni siquiera se había hecho público y notorio el conocimiento de la existencia de estos delitos –los cuales posteriormente se dieron a conocer por medios periodísticos masivos– resulta insuficiente para erigirse en fundamento de una culpa grave atribuible al actor que tenga fuerza suficiente para destruir el nexo causal derivado de la responsabilidad objetiva que le cabe en el hecho al demandado.

Por consiguiente la demanda prosperará del modo que, de seguido, indicaré.

5.1. En concepto de daño material, el actor solicitó que se disponga la cancelación contable del préstamo sacado en las transacciones objeto de autos, la devolución de $ $134.500 y US$ 606 más intereses desde el 15/07/2020 y que se rectifique toda información crediticia a organizaciones de información crediticia. También pidió se condene por la suma de $ 340.000 en concepto de pérdida de tiempo y sin sabores de la ocasión, o lo que en más o en menos V.S. estime de la prueba, más costos y costas.

5.1.1. Encontrándose acreditado que el actor no intervino en la obtención del Préstamo Nro. 0014-5040335-87349047, otorgado el 15/7/2020 por la suma de $ 44.800 declararé la nulidad de esa operación y condenaré al demandado a eliminar de todos sus registros lo concerniente a dicha operatoria (ccyc: 387).

5.1.2. En lo concerniente a la restitución de las sumas transferidas sin intervención del actor, admitiré la pretensión pero no por los montos en pesos solicitados por el actor.

Ello así pues tal como surge del informe pericial contable (fd. 181/214) y en particular su anexo, se puede constatar que sólo existió una transferencia de $ 65.000 para ser restituida y no dos como sostuvo el actor.

A su vez, la transferencia por la suma de $ 4.500 cuya restitución también se reclama, en rigor fue hecha desde una de las cuentas del actor –…– a otra de sus cuentas –…– de modo que la cantidad solicitada se encuentra incluida en los $ 65.000 reconocidos en el párrafo anterior motivo por el cual no corresponde admitir la devolución de modo diferenciado pues se estaría duplicando la pretensión.

Consecuentemente, condenaré al demandado a pagarle al actor la suma de $ 65.000 con más los intereses que se calcularán desde el 15/7/2020 y hasta el efectivo pago, conforme tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días (CNCom. en pleno, 27/10/1994, “SA La Razón s/quiebra s/incidente de pago de los profesionales”).

Del mismo modo deberá pagarle al actor la suma de U$S 606 con más los intereses que se calcularán desde el 15/7/2020 a una tasa de interés del 8% anual.

5.1.3. Rechazaré los restantes rubros indemnizatorios solicitados en concepto de daño patrimonial.

Es que no se ha producido prueba que permita concluir que el actor se encuentra informado como deudor en organizaciones de información crediticia. Por el contrario, la perito contadora informó en su dictamen que el actor se encuentra al día con el pago de los productos contratados con el banco, incluido el préstamo cuya nulidad aquí se solicitó. Es por ello que la pretensión en análisis se encuentra carente de sustento fáctico.

Del mismo modo, tampoco produjo prueba el actor orientada a acreditar que padeció una “pérdida de tiempo” susceptible de constituir un daño material que merezca ser reparado.

Señalo que el actor manifestó haber concurrido en dos oportunidades a la entidad bancaria, lo cual resulta insuficiente para justificar una condena reparatoria.

Por lo demás los “sinsabores de la ocasión” cuya reparación pretendió tampoco es un reclamo suficientemente descripto, identificado ni mucho menos probado como provocador de daños materiales susceptibles de reconocimiento, por lo que también será rechazado.

5.2. Pidió el actor indemnización en concepto de daño moral, a cuyo fin invocó la frustración que le generó haber confiado en el banco en el banco y en su sistema de seguridad, y haber obtenido a cambio un vaciamiento de cuenta y un posterior abandono luego de acaecido el siniestro, dejándolo a su suerte para reclamar lo que por derecho le corresponde. Destacó también que tuvo que salir a pedir prestado dinero dado que no podía subsistir porque ya no contaba con el dinero ahorrado y que esa situación dramática, se configuró en medio de una pandemia.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (CNcom., Sala B, 12/8/1986, “Katsikaris A. c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros, s/ ord.”). No se reduce al premium dolores, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (CNCom, sala B, 16/3/1999, “Galán Teresa c/ Transportes Automotores Riachuelo SA, s/ sumario”). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (Pizarro, Daniel, “Reflexiones en torno al Daño Moral y su Reparación”, JA del 17.09.86, pág. 6 y doctrina allí citada).

De su lado, el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma o surja notorio de los propios hechos (ccyc: 1744).

En la especie, no hay duda acerca de la configuración de este daño si se tiene en cuenta que, frente a la situación delictiva que originó la obtención de un préstamo y la transferencia de los fondos existentes en la cuenta del actor, la entidad bancaria no proporcionó ninguna solución favorable a la situación, lo cual, ciertamente, provocó padecimientos en el actor encuadrables en el concepto de daño moral.- La demanda prosperará entonces por la suma de $ 100.000 que devengará intereses que se calcularán a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días desde el 15/7/2020 y hasta el efectivo pago (CNCom. en pleno, 27/10/1994, “SA La Razón s/quiebra s/incidente de pago de los profesionales”).

5.3. Por último, el promotor de la acción pidió que se condene a la demandada a pagar multa en concepto de daño punitivo con sustento en lo dispuesto por la ley 24.240:52 bis (fs. 42 vta./43).

De su lado, el demandado planteó la inconstitucionalidad de dicha norma alegando que la ley 24.240:52 bis, según ley 26.361, viola las garantías consagradas por los artículos 14, 16, 17, 18 y 33 de la Constitución Nacional así como las garantías del debido proceso adjetivo establecidas por el art. 8º, inc. 1º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Agregó el banco que resulta evidente que el artículo 52 bis pasa por alto toda proporción que debe guardar la falta con la pena que se imponga; que tal proporción no existe entre una sanción punitiva que se aplica por un mero incumplimiento, sin ningún componente subjetivo, y una multa cuya aplicación, de tal modo, resulta desprovista de causa y por lo tanto es inconstitucional.

El planteo de la demandada no tendrá favorable acogida.

Sabido es que la declaración de inconstitucionalidad implica un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico y como una atribución que sólo debe utilizarse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable.

Corolario de este principio resultará que un planteo tal deberá contener un sólido desarrollo argumental y contar con no menos sólidos fundamentos para que pueda ser atendido, no bastando la invocación genérica de derechos afectados.

En este orden de ideas se ha entendido que corresponde a quien la alega demostrar de qué manera la norma contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen y para ello es menester que precise y pruebe fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación que tacha de inconstitucional (Fallos 307:656, LA LEY, 1986-A, 564).

Entiendo que, en el caso, no se invocaron motivos suficientes para sustentar el planteo en análisis.

La ley 26.361 incorporó en nuestro ordenamiento legal la figura del daño punitivo, con la siguiente redacción: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley” (TO, según ley 26361).

Dicha norma incorporó en nuestra legislación la figura de la multa civil, conocida en el derecho comparado como “exemplary damages”, “non compensatory damages”, “penal damages”, aplicada desde hace varios años en el derecho anglosajón como consecuencia de que las cortes inglesas posibilitaron la aplicación de penas privadas a los supuestos en los cuales, además de la reparación del daño, se buscó reprobar especialmente la conducta del agente dañador en virtud de su gravedad.

Se ha definido al daño punitivo como las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos que se suman a la indemnización por daños realmente experimentados por el damnificado que están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (Pizarro Ramón D., “Daños Punitivos, en Derecho de daños, segunda parte”, La Rocca, Buenos Aires, 1993, ps. 291/292).

Es una figura excepcional, mediante la cual se pretende sancionar a quienes obran con una absoluta despreocupación respecto de los derechos de terceros, a sabiendas de que el producto o la determinada actividad que comercializan causarán daños, es decir, cuando se sabe de antemano que la reparación de daños resultará más económica que reacomodar el producto, haciéndolo más seguro para su venta (Junyent Bas, Francisco-Garzino, María Constanza, “Daño Punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino”, LL, 19/12/2011).

Ahora bien, la redacción de la norma ha sido pasible de numerosas críticas, tanto por parte de quienes consideran improcedente por inconstitucional al instituto en sí mismo (ver Picasso, Sebastián “La Ley de Defensa del Consumidor”, Tº I597 y ss.0, ed. La Ley), como por aquellos que celebraron su incorporación a nuestro sistema legal.

Así, se ha sostenido que la terminología utilizada por la LDC: 52 bis es impropia pues lo que su pune no es el daño sino una conducta del proveedor profesional, calificada por su particular gravedad con impacto social (Junyent Bas, Francisco-Garzino, María Constanza, “Daño Punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino”, LL, 19/12/2011) y, fundamentalmente se ha cuestionado que el texto legal carece de una “tipicidad” que defina los elementos concretos de aplicación de la pena.

De acuerdo con la norma citada, pareciera que bastaría con un “incumplimiento” cualquiera a la obligación violada, medie o no dolo o culpa del proveedor (y cualquiera sea la gravedad de esta) haya o no un daño realmente causado al consumidor y con independencia de que el proveedor se haya o no enriquecido como consecuencia del hecho (Picasso-Vazquez Ferreira, ob. cit. pág. 620).

Sin embargo, considero que al establecer la norma que el juez “podrá” aplicar la multa, evidencia que no todo incumplimiento debe ser sancionado, sino que debe meritarse su procedencia o improcedencia ante cada caso concreto y teniendo como norte la finalidad de la norma que no es otra que sancionar y disuadir conductas que ocasionan perjuicios de tal entidad que “el resarcimiento del daño no silencia las repercusiones de iniquidad y de inseguridad que acarrean algunos hechos antisociales e irritantes, cuyos autores lucran a costa de la desgracia humana y la reparación integral deja entonces insoluta la lesión del sentido de justicia” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Conviene la introducción de los llamados punitivos en el derecho argentino?”, Anales de la Academia Nacional de Derecho, 1993, Nº 31, p. 71).

Desde dicha óptica, entiendo que no sólo el simple incumplimiento contractual justifica la aplicación de la multa, sino que debe ser un incumplimiento intencional o de un hecho ilícito dañoso realizado dolosamente, o, alternativamente, debe existir una “culpa lucrativa”, entendida ésta como la desidia y/o negligencia del proveedor en mejorar el producto o servicio para evitar daños, ahorrándose de ese modo el costo del mejoramiento de su prestación.

A su vez, se ha sostenido que dos son los requisitos para la procedencia de la multa prevista por la LDC: 52 bis: (a) que la conducta del dañador hubiese sido grave y (b) que dicho comportamiento hubiese importado beneficios económicos al responsable (CNCom. Sala A, 9/11/2010, “Emagny SA c/ Got SRL y otro s/ordinario”).

Tales recaudos, adoptados prácticamente en forma unánime por la jurisprudencia, implicaron en el plano material una delimitación de la norma que elimina la colisión de la ley 24.240: 52 bis con la CN:18, pues se han detallado las conductas que hacen pasible la aplicación de la figura, sin que la Constitución Nacional requiera en ningún lado una tipificación taxativa de los tipos conductuales. Tampoco chocan las normas señaladas por el hecho de que el art. 52 bis carezca de pautas concretas para cuantificar el importe de la multa civil, pues el legislador dejó librado al arbitrio judicial ese aspecto, según lo que surja de las circunstancias del caso concreto y de las pruebas. De pensarse lo contrario, serían también inconstitucionales todas las indemnizaciones mandadas a pagar a título de daño moral o cualquier otra que involucre una reparación a lesiones extrapatrimoniales sobre las cuales no existe prueba directa a los fines de la cuantificación, cuya validez constitucional está fuera de toda discusión (Cámara Tercera Civil y Comercial de Apelación de la Provincia de Córdoba, 5/6/2018, “González Dimas c/ Capillitas SA y otro s/ ordinario”).

A su vez no puedo soslayar que los daños punitivos integran el sistema protectorio de los derechos de los consumidores los cuales tienen rango constitucional.

Es importante tener en cuenta que no es la ley, sino la Constitución Nacional, la que es fuente principal del Derecho Consumerista pues se trata de uno de los denominados “derechos civiles constitucionalizados” (Lorenzetti, Ricardo Luis “Consumidores”, pág. 45, Rubinzal Culzoni), de modo que aquellas normas que, como la analizada, conllevan la doble finalidad de punir graves conductas de los proveedores que afectan a los consumidores y disuadirlos en su persistencia, lejos de colisionar con normas constitucionales más bien parecen orientadas a hacerlas efectivas.

Agrego que el deber de prevención del daño –que es, en definitiva la télesis del artículo en crisis– ha sido incorporado en el Código Civil y Comercial de la nación (art. 1710 y ccdtes.), lo cual revela que la responsabilidad civil ha asumido una función tripartita: la preventiva, la reparatoria y la punitiva, dentro de las cuales se encuentra la figura del daño punitivo, en tanto multa civil.

Destaco finalmente que la imposición de penas privativas no resulta ajena a nuestro derecho vigente y se manifiestan en institutos como la cláusula penal, los intereses punitorios y sancionatorios y astreintes.

Lo hasta aquí expuesto es suficiente para concluir la constitucionalidad de la norma y, consecuentemente, desestimar el planteo de la demandada.

Del mismo modo, también desestimaré la pretensión del banco orientada a que se decida que no corresponde aplicarle multa en concepto de daño punitivo con fundamento en su status jurídico y por el carácter público.

Así, consideró el banco que no le resulta aplicable lo dispuesto por la ley 24.240: 52 bis en tano no existe ley provincial que recepte idéntico temperamento.

No obstante que el demandado se trata de una institución autárquica de derecho público, tal circunstancia per se no la exime de las sanciones que pudiese corresponderle cuando, como en el caso, se encuentran en juego derecho de consumidores cuya protección emana directamente de la Constitución Nacional.

A su vez, en rigor, el demandado no invocó la existencia de ninguna norma o acto de la Nación que, en este puntual caso, entre en conflicto con normas o actos provinciales respecto del Banco del Estado de esta Provincia, que deba constitucionalmente ceder, lo cual obsta, por sí solo a la admisión del planteo.

Despejado lo anterior concluyo que, en la particular especie, no encuentro acreditada la configuración de los recaudos que habilitan a imponer una multa por daño punitivo.

En efecto, si bien ha existido un deficiente incumplimiento del deber de seguridad por parte de la entidad bancaria, lo cual facilitó la ocurrencia del hecho ilícito que derivó en el despojo del dinero del actor, no se advierte una conducta dolosa por parte del banco que amerite la imposición de la sanción pretendida.

Es que en el incumplimiento de una obligación, el dolo alude a la intención deliberada con que el deudor haya obrado en la inejecución de la prestación debida (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil” – Obligaciones, Tº I, pág. 183) y no encuentro probado tal intencionalidad por parte del banco en el hecho que originó la presente demanda.

No puede desatenderse que las mismas entidades bancarias también son víctimas de ilícitos como el que nos ocupa, y que, si bien deben asumir la responsabilidad que les cabe frente a sus clientes –en tanto pesa sobre ellos el deber se seguridad y custodia de los fondos que les son entregados–, no puede imputárseles un actuar desidioso ni doloso ya que es de público y notorio que permanentemente incorporan nuevas medidas de seguridad tendientes a evitar situaciones como las descriptas en esta demanda.

Por lo expuesto, considero improcedente la aplicación, en la especie, de la multa requerida en los términos de la LDC: 52 bis.

IV. Por lo hasta aquí expuesto fallo:

(a) Admito parcialmente la demanda deducida por S. J. C. B. contra el BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES y en consecuencia (i) decreto la nulidad absoluta del Préstamo Nro. 0014-5040335-87349047, otorgado el 15/7/2020 por la suma de $ 44.800 y, en consecuencia, deberá el demandado eliminar de todos sus registros lo concerniente a dicha operatoria, bajo apercibimiento de aplicar astreintes por cada día de retardo en cumplir con lo dispuesto; (ii) condeno al demandado pagar a la actora en el término de cinco días la suma de PESOS CIENTO SESENTA Y CINCO MIL ($ 165.000) y DÓLARES ESTADOUNIDENSES SEISCIENTOS SEIS (U$S 606) con más los intereses indicados en los considerandos 5.1 y 5.2 –que al efecto doy por reproducido–, en el plazo de diez días de que quede firme la presente y bajo apercibimiento de ejecución y desestimo lo demás pretendido.

(b) Impongo las costas al demandado vencido (cpr.: 68).

(c) Atento la precedente imposición de costas, corresponde regular los honorarios de los profesionales que intervinieron en el expediente.

A tal fin, se tomará como base regulatoria el monto de condena actualizado por intereses (convirtiéndose el importe de condena fijado en dólares estadunidenses a pesos argentinos al tipo de cambio del día de la fecha, conforme cotización del Banco de la Nación Argentina).

Dicha suma asciende, según cálculos efectuados oficiosamente a $535.740 que equivale a 42.93 UMA.

En consecuencia, considerando la naturaleza, importancia, extensión, complejidad y resultado de los trabajos efectuados por los profesionales durante el presente proceso, regulo los honorarios de:

– Dr. D. M. P., patrocinante del actor, en la suma de pesos ciento treinta y dos mil ($ 132.000) que representan 10,57 UMA.

– Dra. D. I., letrada apoderada del banco demandado, por su actuación en la primera etapa del presente proceso, en la suma de pesos cuarenta y un mil seiscientos ($ 41.600) que representan 3,33 UMA.

– Dras. N. R. F. y M. F. V., letradas apoderadas del banco demandado y por su actuación en la segunda y tercera etapas del presente proceso, en conjunto y partes iguales, en la suma de pesos ochenta y tres mil cien ($ 83.200), que representan 6,66 UMA.

– Perito Contador, L. A. C., en la suma de pesos setenta y cuatro mil ochocientos setenta y cuatro ($ 74.874) que representan 6 UMA.

– Perito Ingeniero en Sistemas, F. A. C., en la suma de pesos setenta y cuatro mil ochocientos setenta y cuatro ($ 74.874) que representan 6 UMA.

Se deja aclarado que para la regulación de honorarios de los peritos referidos se aplicó el mínimo establecido por la ley 27.423:60 dado que la aplicación de los coeficientes previstos por la ley 27.423: 21 a la base pecuniaria de estas actuaciones arrojaría como resultado un emolumento inferior al mínimo fijado en la norma referida.

Se aplicó lo dispuesto en la ley 27.423: 1, 15, 16, 21, 22, 24, 29, 51, 60 y Acordada CSJN 3/2023.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto por la ley 26.993, el decreto Nº 202/2015 y la resolución conjunta 47/2015 y 41/2015, se regulan los honorarios de la conciliadora G. B. M. en la suma de pesos veinticinco mil cuatrocientos setenta y seis ($ 25.476).

Fijo en 10 días el plazo para su pago (ley 27.423:54).

Hago saber que los honorarios regulados no incluyen la alícuota del I del I.V.A., impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas, conforme la doctrina sentada por la CSJN (“Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación”, del 16.06.1993).

La adición de dicho tributo corresponderá previa acreditación, por parte del beneficiario, de su condición de responsable inscripto frente a ese tributo (RG- DGI- 3316/91:3). Ello no procederá si se trata de responsable no inscripto.

(d) Notifíquese por Secretaría a las partes y al Agente Fiscal mediante la remisión digital de las presentes actuaciones.

Se encomienda a las partes la notificación de los honorarios precedentemente regulados.

(e) Regístrese, cúmplase y oportunamente archívese. – María José Gigy Traynor.

D. M. D. O., M. A. Homologación

Río Tercero, 28/02/2023

Y Vistos:

Estos autos caratulados: D. M. D. O., M. A. HOMOLOGACIÓN, Expte. Nº 9410143, de los que resulta que la actora con fecha 11/03/2022 denuncia el incumplimiento por parte del progenitor demandado del acuerdo de régimen comunicacional, y con fecha 01/11/2022 acerca de nuevos hechos de incumplimiento. El tribunal fija una audiencia con las partes a la cual el demandado no comparece. La actora insiste –23.11.2022– en lo que respecta al régimen comunicacional se lo aperciba con una multa económica por cada vez que no cumpla con lo acordado. Funda su petición en que empieza a trabajar y necesita de una persona para el cuidado del niño. El tribunal ordena mediante proveído de fecha 05.12.2022 se dé cumplimiento al acuerdo, bajo apercibimiento de sanción económica equivalente al 50% del Salario correspondiente al personal doméstico encargado del cuidado de personas. Notificada esta resolución a la contraria –cédula electrónica de fecha 06.12.2022–, nada dice. Inserto y firme el decreto de autos a los fines de resolver queda la presente causa en estado de dictar resolución.

Y Considerando:

I) Planteo de la cuestión

Ingresan los autos a despacho a los fines de resolver acerca de la sanción económica por incumplimientos denunciados por la parte actora –11.03.2022 y 23.11.2022–, del régimen comunicacional acordado, y que mediante proveído de fecha 05.12.2022 se le ha emplazado a dar cumplimiento bajo apercibimiento de la sanción económica equivalente al 50% del Salario correspondiente al personal doméstico encargado del cuidado de persona. Al respecto, notificada ello a la parte demandada, éste ha guardado silencio. En estos términos queda trabada la Litis.

II) Consideraciones preliminares

(i) Responsabilidad parental. Derecho-deber de comunicación. Incumplimiento

Como es sabido, la responsabilidad parental implica un conjunto de facultades y deberes en cabeza de ambos progenitores tendientes a la protección del niño, niña y adolescente. De ella se deriva el deber de cuidar al hijo y la facultad de tener con ellos un fluido derecho a comunicación, siempre que ello sea viable y no afecte el mejor interés del grupo familiar. De allí surge la noción de “coparentalidad”, igualando la jerarquía de los progenitores en el involucramiento sobre la vida de sus hijos, especialmente en los supuestos de los progenitores no convivientes. Así, la ley establece en cabeza del progenitor no conviviente este derecho-deber de fluida comunicación con el hijo –art. 652 CCCN–. Conviene tener presente que dicha comunicación no es un derecho-deber puro que ostenta el individuo en su exclusivo interés, sino que es uno de los típicos derechos- deberes familiares, ya que se trata de un derecho instrumental que la ley disciplina para facilitarle al titular la observancia de un deber correlativo. A su vez, encarna un derecho subjetivo familiar de doble titularidad, pues le pertenece a los padres y a los hijos y constituye un principio impuesto por el orden natural. En este sentido, se define la comunicación entre progenitores e hijos como un deber-derecho subjetivo familiar de contenido extrapatrimonial que le impone el deber y a la vez le otorga la facultad a su titular a mantener un trato próximo, directo, fluido, regular, frecuente, por diferentes modos y medios (ya sea personalmente o por medios escritos, telefónicos, audiovisuales, electrónicos u otros) con sus hijos menores de edad (cfr. LLOVERAS, Nora, ORLANDI, Olga y TAPIV, Gabriel, “Responsabilidad Parental”, en Tratado de Derecho de Familia, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 127). Finalmente, la tercera arista del régimen comunicacional o régimen compartido, es el debido respeto a los tiempos y organización familiar del padre o madre conviviente (de manera principal), quien estructura la dinámica familiar de orden y cuidado de los hijos teniendo en cuenta el tiempo que los mismos deben compartir con el progenitor no conviviente. Más aún, en casos como el de autos, en los que la modalidad de cuidado personal ejercido por el grupo familiar –compartido e indistinto– implica mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular en igualdad de condiciones y en función del principio de coparentabilidad. Cabe destacar que, desde la perspectiva de los menores, el derecho a tener una adecuada comunicación con sus padres se encuentra garantizado por los arts. 9.1 y 9.3 de la Convención sobre Derechos del Niño y por el art. 11 de la Ley 26061. Este último artículo dispone que: Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho (…) a la preservación de sus relaciones familiares (…) a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados (…). El reconocimiento del derecho-deber apuntado tiene por objeto salvaguardar la estructuración psíquica y moral de los niños y adolescentes. Por tales razones, la comunicación entre el padre o madre excluido del cuidado personal y sus hijos reviste los caracteres de inalienable e irrenunciable, ya que tiende a la subsistencia de un lazo familiar y afectivo de particular importancia en su formación. El contenido de este contacto personal consiste en compartir vivencias en variados espacios y ámbitos (familiares, culturales, recreativos, deportivos, educativos, religiosos, espirituales) en el marco de una adecuada reserva e intimidad, las que son necesarias para generar un clima de confianza mutua y afianzar el desarrollo de la personalidad en formación (cfr. LLOVERAS, Nora, ORLANDI, Olga y TAPIV, Gabriel, ob. cit., p. 127). Ahora bien, en el caso de autos de acuerdo al escrito introductorio, las partes formularon un acuerdo extrajudicial solicitando su homologación, lo que ocurrió mediante el dictado del Auto Nº 290 de fecha 21 de octubre de 2021. En dicho acuerdo, pactaron –entre otras cuestiones– que el cuidado personal de su hijo S. L. P. será ejercido en forma compartida e indistinta por ambos progenitores, teniendo el menor su residencia principal en el domicilio materno. Pese a ello, obra acreditado en autos el incumplimiento reiterado y desinteresado del progenitor, así como la falta de la debida colaboración por su parte que en el caso se exige, lo que se evidencia incluso ante la incomparecencia de las audiencias fijadas al efecto. Además, se refuerza con la actitud tomada por aquel frente al emplazamiento realizado por el Tribunal con el objeto de orientarlo a cumplir con lo acordado, incluso bajo apercibimiento de aplicar una multa en caso contrario, puesto que, en igual sentido, fue desoído e ignorado por el Sr. P. En definitiva, esta inobservancia a los deberes parentales repercute en su propio hijo afectando sus derechos reconocidos constitucionalmente, más aún si se tiene en cuenta su corta edad –ocho años– (vide. Partida de nacimiento adjunta a la operación de fecha 11/08/2020), ya que crecer con la presencia y participación de los progenitores es lo más sano para la crianza y desarrollo del menor. El cumplimiento de este deber comporta el ejercicio de una “función familiar”, puesto que su objetivo apunta a atender las necesidades afectivas, educacionales y el desarrollo armónico y equilibrado de la personalidad del niño, en resguardo de su mundo psicológico y espiritual (cfr. Mizrahi, M. L. (2015). Responsabilidad parental. Cuidado personal y comunicación con los hijos. (pp. 528-530). Buenos Aires: Astrea). Este perjuicio es ostensible en el caso de autos, puesto que la progenitora ha denunciado que la ausencia del Sr. P. ha generado en el niño un perjuicio psicológico cuando se queda esperando a su padre los días pactados, motivo por el cual ha debido comenzar un tratamiento psicológico (cfr. operación de fecha 01/11/2022). La relevancia del acompañamiento en la crianza, se presenta en que […] la interacción del niño con sus dos progenitores hace a la correcta estructuración del psiquismo de aquel; a su autoestima personal; a generarle confianza en el mundo; a prevenirlo contra disfunciones y patologías psíquicas; en suma, a no quedar desnutridos en el desarrollo de su identidad (Mizrahi, M. L., ob. cit., p. 518). Entonces, ante el incumplimiento de estos deberes derivados del ejercicio de la parentalidad genera cierta responsabilidad, que en este caso concreto recae sobre el progenitor.

(ii) Consideraciones de violencia en contra de la mujer

Sumado a lo expuesto en apartado que antecede, no puede pasar desapercibido el hecho de que el incumplimiento en la ejecución de lo acordado que deliberadamente ejerce el progenitor en lo que refiere al régimen de comunicación con su hijo, a más de afectar a este último, perjudica de igual modo a la progenitora, y en cierto punto tal conducta puede entenderse como violencia de género. Nótese que, el hecho que el Sr. P. no cumplimente el deber de comunicación respecto a su hijo, afectó en forma directa los derechos de la progenitora como mujer, en tanto acarreó el peso de ser en la práctica la única encargada del cuidado diario del niño. Ello configura un supuesto de violencia de género, la que puede definirse como toda distinción, exclusión o restricción ejercida por un miembro de la familia contra otro miembro que tenga por objeto menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas familiar, económica, social, cultural y civil. Relacionado a ello, la Ley 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, define en su art. 6, apartado (a), a la violencia doméstica como: “aquella ejercida contra las mujeres integrantes del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde esta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres […] incluye relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia”. Asimismo, el mismo cuerpo legal, en su art. 5 inc. 4 define la violencia económica como: “La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo”. Bajo estas premisas, no caben dudas que, la limitación de posibilidades que se generan en contra de la progenitora a mérito del incumplimiento de los deberes derivados del ejercicio de la responsabilidad parental en manos del Sr. P., constituyen una forma de violencia en contra de la Sra. D. M. D. O. Véase que, la progenitora requiere insistentemente la ejecución del régimen de comunicación acordado, no solo por beneficio del niño S. L. P. y del mantenimiento del vínculo entre ellos, sino también porque se ve en la necesidad de contar con ayuda en el cuidado de aquel, para así disponer de tiempo propio para el desenvolvimiento de sus actividades laborales. Pues, según lo denunciado por la progenitora al tener que hacerse cargo de absolutamente todas las cuestiones diarias referidas al niño, como son retirarlo de la escuela, llevarlo a sus actividades deportivas, entre otras, y pese a que recibe la ayuda de sus familiares para ello, no puede disponer de tiempo para destinarlo a otras tareas encontrándose en la necesidad de reorganizar su vida para poder lograrlo. La Sra. D. M. D. O., denunció que comenzó a trabajar, determinando los días destinados al efecto, por lo que indiscutidamente requiere de la colaboración del progenitor. Principalmente, solicita que se haga efectivo el régimen comunicacional pactado, pero para el caso de eso no ocurra, mencionó que deberá contratar una niñera que asista a S. en el tiempo en que ella trabaja, para cubrir la falta del Sr. P., lo que causaría un desembolso adicional afectando también su economía (cfr. operación de fecha 01/11/2022). Frente a ello, el progenitor guardo silencio, continuó con su conducta desaprensiva al respecto e incluso no compareció a la audiencia fijada a los fines de mediar una solución a la situación planteada. Este incumplimiento reiterado y constante, limita el desarrollo personal e intelectual de la progenitora, ser autosuficiente, alcanzar las metas propuestas, lo que significa la consiguiente pérdida de autonomía y sobrecarga en las tareas diarias en relación al niño, así como también económica, no solo por ver disminuida su capacidad de producir ingresos, sino también por el mayor gasto que significa contratar a una niñera, generando un menoscabo en su patrimonio. Como se ha resaltado, el sistema patriarcal naturaliza la visión de la mujer como proveedora de cuidado, por considerarla una asignación biológica. Pareciera que como las mujeres amamantan deben alimentar, como tienen la posibilidad de gestar deben cuidar eternamente, no solo a los niños, sino también a los hombres, a las personas adultas mayores o a las personas con autonomía limitada (Cám. Apel. Comodoro Rivadavia, sala A, 30/8/2016, “G., V. C. c. F., J. M. s/ Violencia Familiar”, AR/JUR/66696/2016). De este modo, todo lo que no cumple el Sr. P. recae sobre la Sra. D. M. D. O. en forma exclusiva, debiendo diseñar un plan cotidiano al efecto; hecho que –insisto– afecta su autonomía personal y patrimonial y que la coloca en una situación desventajosa con relación al progenitor por el sólo hecho de ser madre. Por todo lo expuesto, no caben dudas que la conducta del Sr. P. afecta el interés superior de su hijo, y ello además constituye violencia de género en contra de la Sra. D. M. D. O., todo lo cual no puede pasar desapercibido, máxime cuando el régimen comunicacional acordado ha sido el resultado de la expresión de su propia voluntad, al que deberá someterse con fuerza de ley.

III) Aplicación de multa

La multa supone en el caso de autos, la existencia de una obligación impuesta por orden judicial que el deudor no satisface deliberadamente y tiende a vencer su resistencia mediante la imposición de la multa que lo afecta mientras no cumpla lo debido. Pues bien, surge de las constancias de autos relatadas precedentemente que se acreditó el incumplimiento por parte del progenitor y mediante la multa se conminó para asegurar la ejecución del acuerdo realizado en autos, ante la resistencia del demandado. Siendo ello así y del análisis de las constancias de la causa, surge el desinterés denotado por el demandado al ser emplazado al cumplimiento del acuerdo homologado, posteriormente citado a la audiencia conciliatoria –sin que compareciera– y luego de la conminación realizada en autos nada dijera, por lo cual se evidencia una conducta pasiva por parte del progenitor, la cual hace presumir prima facie un desinterés en lo que respecta a los deberes derivados de la responsabilidad parental –cuidado y asistencia material– que tienen los padres para sus hijos menores de edad. En este contexto, es sabido que el desinterés por los hijos no puede ser revertido por órdenes judiciales en el orden afectivo, sin embargo, debe ser reparado en la faz económica si el mismo tiene como consecuencia un detrimento patrimonial. Para ello, el juez dispone de distintas herramientas que debe utilizar para evitar el agravamiento de las consecuencias de los actos que producen daño y/o desigualdades. En el caso concreto, esta situación dio motivo al apercibimiento de la multa equivalente al 50% del monto que represente ocho horas de trabajo del salario correspondiente al personal doméstico encargado del cuidado de personas en contra del demandado para que dé acabado cumplimiento al acuerdo realizado en autos, en orden a compartir el cuidado personal de su hijo con la progenitora, ya que el incumplimiento se tiene en cuenta a los fines de la imposición de la misma para compensar el gasto en el que debe incurrir la progenitora, como lo es en este caso las tareas de cuidado, que tienen valor y son susceptibles de ser valuadas de manera patrimonial en caso de incumplimiento (art. 660 del CCCN). De las constancias de la causa, la multa ha sido un apercibimiento conminatorio impuesto por el juez al progenitor en caso de que este siga renuente al cumplimiento de lo acordado, por ello y ante el no cumplimiento del régimen comunicacional la madre tiene que recurrir a una tercera persona –niñera– para poder cumplir con sus compromisos laborales, por lo que dicha conducta hace que sea valorada en la imposición de la sanción mediante el pertinente juicio de valor. En este sentido y teniendo en cuenta lo relatado supra corresponde imponer la multa conforme fuera conminado el progenitor en autos y a favor de la progenitora en la cantidad de pesos cuarenta mil trescientos noventa y cuatro con setenta y cinco centavos ($ 40.394,75), contados a partir de la notificación de la presente resolución y por cada mes que no cumpla con lo acordado en autos –régimen comunicacional–, monto este equivalente al 50 % del salario correspondiente para el personal de casas particulares al cuidado de personas del mes de febrero, conforme la página oficial https://www.afip.gob.ar/casasparticulares/categorias-y- remuneraciones/lugar-y-plazo.asp.

IV) Sin imposición de costas.

Por ello, y lo dispuesto por el art. 804 del nuevo CC y CN; resuelvo: 1) Imponer una multa equivalente al 50% del salario del personal doméstico encargado del cuidado de personas, el que a la fecha del mes de febrero del 2023, según la página de AFIP, asciende a la suma de pesos cuarenta mil trescientos noventa y cuatro con setenta y cinco centavos ($ 40.394,75), a favor de la progenitora, Sra. D. M. D. O., M. A., por cada mes que no cumpla con el régimen comunicacional, contados a partir de la notificación de la presente resolución. 2) Sin imposición de costas. Protocolícese y dese copia. – Romina S. Sánchez Torassa.

B., S. M. c. Ford Argentina S.C.A y otro s/ ordinario

En Buenos Aires a los 24 días del mes de febrero de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “B., S. M. c/ FORD ARGENTINA S.C.A. Y OTRO S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 12259/2018; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Lucchelli y Doctor Barreiro.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente o de la causa formato papel escaneada a fs. 196.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 184?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 1/18, S. M. B. inició demanda por daños contra Ford Argentina S.C.A. (en adelante “Ford”) y Forcam S.A. (en adelante “la concesionaria o Forcam indistintamente”). Reclamó el cobro de $ 124.000 derivados del incumplimiento del contrato de compraventa automotor a causa de un desperfecto de fabricación del vehículo, con más intereses y costas.

Relató que el 2/09/2015 compró una camioneta marca Ford, modelo Ecosport Titanium, año 2014, dominio …, con un año de antigüedad y 15.000 km, de tercera mano, adquirida originariamente en la concesionaria demandada.

Refirió que al poco tiempo de uso, los discos de embriague que se encuentran dentro de la caja automática comenzaron a fallar, traduciéndose en temblores y vibraciones en el andar del vehículo.

Agregó que, ante ello, llevó a reparar el vehículo al taller mecánico oficial Ford “Auto biz”.

Explicó que Ford cubrió el reemplazo de los discos y el arreglo de la caja automática en su totalidad en virtud de la garantía de fábrica de 3 años o 100.000 km que se encontraba vigente.

Adujo que la falla se reiteró a los 6 meses, obligándola a llevar nuevamente el vehículo a reparar en 4 oportunidades distintas; y que Ford reconoció que camionetas como la suya poseían un defecto de fabricación en la caja automática, por lo que extendería la garantía de fábrica a toda la vida útil de esos rodados.

Dijo que, según sus averiguaciones, sólo en relación a las camionetas modelo Kuga y modelos posteriores a 2017, Ford pudo sanear la falla de fabricación de las cajas automáticas.

Expuso que cada 6000 km. debe cumplir con un proceso de reparación de la caja que describió. Dijo que representa un total de 35 días de un uso deficiente de la camioneta y otros 3 días sin disponer de ella; razón por la cual demanda su reemplazo.

Sobre estos hechos arguyó que ambas demandadas eran solidariamente responsables por el incumplimiento contractual. Invocó la existencia de una relación de consumo. Solicitó reparación por privación de uso y la imposición de daño punitivo.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

b. A fs. 57/65, la concesionaria Forcam contestó demanda.

Formuló una negativa primero genérica y luego pormenorizada de los hechos, y seguidamente dio su versión.

Sostuvo que el vehículo fue adquirido el 26/09/2014 por M. A. T. y debidamente entregado sin que se formulara de su parte ningún tipo de observación.

Explicó que junto con la entrega, la compradora recibió el manual de Mantenimiento Periódico y Condiciones de Garantía del vehículo, donde constan las condiciones de garantía, tiempos y kilometrajes de servicios obligatorios y la Guía de Puntos de Servicio de la Red de Asistencia Técnica Posventa.

Dijo que allí se indica fundamentalmente que es Ford, en su calidad de fabricante, quien otorga la garantía; y que dio total y cabal cumplimiento a las obligaciones a su cargo.

Afirmó que ninguna intervención tuvo en los supuestos desperfectos que invoca la actora, razón por la cual no existe responsabilidad que le pueda ser atribuida.

Arguyó que el vehículo jamás ingresó en sus talleres, ni recibió reclamo de la actora por dicha unidad. Alegó que fue en la concesionaria Autobiz donde supuestamente se hicieron las reparaciones, y subrayó que dicha empresa es ajena e independiente a ella.

Finalizó diciendo que no incurrió en ningún incumplimiento que pueda haber afectado al accionante.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

c. A fs. 67/79, Ford contestó demanda.

Formuló una negativa genérica de los hechos. Reconoció que la actora adquirió la unidad cero kilómetro través de la modalidad indicada y que la concesionaria demandada prestó el servicio de garantía del producto y solucionó los inconvenientes que motivó la asistencia. Así, afirmó que el servicio de reparación fue debidamente prestado.

Luego, formuló una negativa pormenorizada de los hechos y desconoció la documentación.

Sostuvo que cada vez que fue requerida su intervención, los concesionarios oficiales suministraron los servicios de taller correspondiente, intentando en todo momento superar el inconveniente de la unidad sin costo alguno para la actora.

Afirmó que no incurrió en incumplimiento alguno y que resulta carga de la actora demostrar la subsistencia del desperfecto en base al cual reclama, como así también la existencia y cuantía de los perjuicios cuyo resarcimiento pretende. Explicó que no medió incumplimiento de los art. 11 y 17 de la LDC, sobre lo cual se explayó.

Impugnó la procedencia de los rubros reclamados.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

El a quo dictó sentencia a fs. 184.

Hizo lugar a la demanda y condenó a Ford y Forcam en forma solidaria a (i) entregar a la actora una camioneta igual a la adquirida pero en perfecto estado de funcionamiento, de similares características al bien defectuoso al momento de su adquisición, o, en su defecto, pagar su importe en pesos –a determinarse en la etapa de ejecución de sentencia ampliando el informe pericial en ese aspecto– con más intereses; y (ii) abonar la suma de pesos veinticuatro mil ($ 24.000) con más intereses y costas.

Para así decidir, el magistrado inicialmente estimó que el automotor ingresó en 7 oportunidades a taller para su reparación y que conforme la prueba pericial mecánica las reparaciones no superaron la falla “trepidación del embrague”.

Seguidamente, juzgó que la fabricante y concesionaria resultaban responsables en virtud de lo establecido por la LDC. 2, 17 y 40, por producir la primera la camioneta defectuosa y, la segunda, luego venderla. Condenó a ambas a sustituir el bien.

Admitió la procedencia de la privación de uso por la suma de $ 24.000 con más intereses y desechó la imposición de daño punitivo.

Finalmente impuso las costas a las demandadas vencidas.

III. Los recursos

Apelaron la demandada Ford a fs. 188, la actora a fs. 190 y Forcam a fs. 192. Sus recursos fueron concedidos libremente a fs. 189, fs. 191 y fs. 193 respectivamente.

Los fundamentos de la actora corren a fs. 201/203 y fueron contestados por Ford a fs. 213/216. Los agravios de Ford corren a fs. 205/208 y fueron contestados por la actora a fs. 210/211.

En tanto la demandada Forcam no expresó agravios y el plazo para ello se encuentra vencido, corresponde declarar desierto el recurso de apelación incoado a fs. 192, concedido libremente a fs. 193 (CPr. 266).

La Sra. Fiscal ante esta Cámara emitió dictamen a fs. 219/225.

A fs. 219 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 220 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de la demandada Ford transcurren por los siguientes carriles: i) se consideró que debe responder por el defectuoso servicio que brindó la concesionaria demandada; y ii) no se acreditó que la actora efectivamente haya realizado gastos diarios de transporte en sustento del reconocimiento de la privación de uso.

Los agravios de la actora se dirigen a la desestimación del daño punitivo.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

a.1. Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd.,“Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd.,: “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221: 37; 222: 186; 226: 474; 228: 279; 233: 47; 234: 250; 243: 563; 247: 202; 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino solo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

a.2. Sentado lo anterior, razones de orden lógico imponen tratar en primer término los agravios de Ford, quien procura la revocación de la condena dictada en la anterior instancia en su contra.

a.3. En atención a cuanto fuera juzgado en el veredicto de grado, dado el tenor de los agravios elevados por las partes y vista la declaración de deserción del recurso de Forcam, se encuentran firmes en esta Alzada y con carácter de cosa juzgada los siguientes hechos: i) que el automotor ingresó en 7 oportunidades a un taller oficial Ford para su reparación, ii) que conforme la prueba pericial mecánica producida las reparaciones fueron defectuosas y/o insuficientes, puesto que subsistía en el rodado la falla “trepidación del embrague”; y iii) que la concesionaria resultó responsable de ello por haber vendido una camioneta defectuosa que debe sustituir.

b. La responsabilidad de Ford

b.1. Se agravió Ford puesto que el anterior sentenciante juzgó que debe responder por el defectuoso servicio que brindó la concesionaria demandada.

b.2. No tengo dudas, y no fue materia de discusión, que nos encontramos ante una relación de consumo entablada entre la actora (usuario), Ford (fabricante del automóvil) y la concesionaria (vendedor).

La primera reclamó la sustitución de la unidad defectuosa y la reparación de daños que se habrían ocasionado por “vicios” en el producto adquirido. En ese contexto, es claro que corresponde aplicar la normativa emanada de la LDC.

Consecuentemente, el caso debe resolverse a luz de las disposiciones contenidas en el art. 40 de la citada norma. En efecto, el señalado artículo estipula que si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

b.3. Señalo, adicionalmente -y no es un dato menor- que el veredicto de grado no estableció que el apelante debe responder “por el defectuoso servicio técnico brindado por la concesionaria demandada”.

Ello, por el simple hecho de que no fue la concesionaria quien prestó el infructuoso servicio técnico sino el concesionario oficial Ford “Auto Biz”. Véase que éste en su contestación de oficio adujo que “El vehículo fue ingresado ocho veces al taller. Una de ellas para realizar el service de los 30.000 km., la última debido a un siniestro y las restantes por trepidación del embrague. Esta última es una dificultad en el paso de marchas. Se evidencia de modo similar a cuando maneja alguien que recién aprendió y no está seguro de qué marcha colocar cuando llega a una esquina, lo que comúnmente se conoce como “cabecear” o “tironear”.

Por otro lado, surge del inimpugnado informe pericial mecánico que “no es normal el desgaste de los discos a los Seis Mil (6000) kilómetros de uso” (v. respuesta al tercer punto pericial), la falla en la camioneta “puede deberse a una falla de fabricación el desperfecto que se evidencia en los discos de embrague de la caja automática” (v. respuesta al cuarto punto de pericia).

Dicho en otros términos, quedó comprobada y con autoridad de cosa juzgada en esta instancia, la existencia de una falla de fabricación del producto, que no pudo ser superada pese a las reiteradas reparaciones concretadas en función de la garantía otorgada.

b.4. Cabe recordar que en materia de responsabilidad derivada de la normativa consumeril, a fin de posibilitar la tutela del consumidor y del usuario, el art. 40 prescinde de la “culpa” como factor de atribución y establece una responsabilidad objetiva (cfr. Picasso – Vazquez Ferreira, “Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada”, t. 1, pág. 514, ed. La Ley, Bs. As., año 2009).

En definitiva, quien de una manera u otra introduce los productos o servicios en el mercado, tiene el deber de responder por los daños que ellos puedan ocasionar.

El vicio referido por la LDC comprende, entre otras variantes posibles, los “defectos de fabricación”, que han sido definidos como aquéllos que “aparecen de manera aislada en una o algunas unidades de una serie, no obstante haber sido bien concebidas o diseñadas” (Rouillón, Adolfo N. A. y Alonso, Daniel F., “Código de Comercio, Comentado y Anotado”, tomo. V, pág. 1202; 1º edición, ed. La Ley, Buenos Aires, Agosto de 2006).

Como consecuencia de lo expuesto, debe tenerse por acreditado el defecto del producto puesto en el mercado por el fabricante y, por ende, su responsabilidad derivada de la normativa aplicada en la sentencia de grado.

b.5. Sólo agregaré que las citas jurisprudencias incluidas por el recurrente en su expresión de agravios en modo alguno resultan aplicables al caso de autos. Ello así, dado que en los precedentes citados no se encontraba en tela de juicio la existencia de defectos o vicios de fabricación sino la falta de entrega de vehículos adquiridos a través de operaciones de compra y venta.

Lo expuesto resulta suficiente para concluir en la desestimación de la queja.

c. Privación de uso

c.1. Criticó Ford el reconocimiento del daño reclamado a partir de la indisponibilidad del rodado y cuestionó la admisión del rubro por falta de prueba y su cuantía.

Adelanto que rechazaré el agravio.

c.2. Liminarmente diré que no ignoro que, en opinión de cierta doctrina, este ítem solamente puede incluirse en el capítulo de daños resarcibles si se acredita de manera muy concreta el perjuicio que la falta del bien ha ocasionado a su propietario.

Así, deberían –desde este punto de vista– acreditarse los gastos efectivamente incurridos, acompañándose por ejemplo constancias de viajes en colectivos, recibos de taxis o remises, o constancias del costo de alquiler de otro vehículo.

Mas tal tesitura no resulta compartible, pues olvida en buena medida lo que sucede en la vida real. Es que, más allá de resultar prácticamente imposible contar con prueba específica sobre la cantidad de viajes pagos hechos por la reclamante del resarcimiento, lo cierto es que en la mayoría de los casos el propietario que se ve privado de su vehículo no puede afrontar los costos de pagar taxis o automóviles de alquiler para así cubrir todos los servicios que le prestaba el bien.

De modo que, casi inexorablemente, tiende a privarse de algunas ventajas: la comodidad del desplazamiento, los paseos, u otros usos que le brindaban utilidad, satisfacción o placer. Y todo ello, sin duda, le irroga un daño cierto, aunque no resulte fácil mensurarlo o estimarlo económicamente (cfr. esta Sala F, “Cots, Roberto Jorge c/ La Caja de Seguros S.A.s/ ordinario”, del 24/06/2010; íd., “Tangredi Cristian Marcelo c/ AGF Allianz Argentina Compañía de Seguros Generales S.A. s/ ordinario”, del 30/11/2010; íd. “Cersósimo, Eliana Verónica c/ Forest Car S.A. y otro s/ ordinario”, del 16/08/2011; íd. “Pachilla Irma Esther c/ Argos Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 15/12/11 y mi voto en esta Sala F, “Podestá Arturo Jorge c/ Caja de Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, del 18/2/2014).

En el sentido apuntado, ha sido juzgado que la sola privación del automotor afectado a un uso particular produce por sí misma una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria, que debe ser resarcida como tal (CSJN, fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065), y sin necesidad de prueba específica. En rigor, se trata de un daño emergente que deriva de la objetiva ausencia del rodado o de su falta de disponibilidad (CNCom, Sala D, voto del Dr. Heredia, “Toneguzzo”, del 21/09/06).

Por otro lado, sabido es que el automotor, por su propia naturaleza, está destinado al uso, satisface o puede satisfacer necesidades ya sea de mero disfrute o laborales; no es un elemento neutro pues está incorporado a la calidad de vida de su propietario y, en algunos casos, a su grupo familiar.

En consecuencia, su mera privación ocasiona un daño que se configura básicamente por la indisponibilidad, razón por la cual propiciaré la desestimación de la queja en examen.

Y en punto a su cuantía, aprecio razonable el monto concedido en la anterior instancia. Tanto más cuando la demandada ningún argumento añadió que permita vislumbrar que resultó excesiva (art. 165, Cpr.).

d. Daño punitivo

d.1. Se agravió la actora de la desestimación del daño punitivo.

Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 –B.O.: 7.4.08–, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Ahora bien. Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en los autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18.2.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario” del 24.9.15; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15; y “Andrada Jorge Daniel c/ Provincia Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, del 14.9.17), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado.

Como allí sostuve, los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, págs. 291/2).

Conforme con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva –ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro, – Stiglitz, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, 949–, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668).

Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II- 1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Mas, en rigor, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.11).

La previsión legal del art. 8 bis de la LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados –como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos–. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no solo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona.

De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iternegocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.4.16, La Ley 2016-C, 638).

d.2. Sobre tales bases, juzgo que en el caso corresponde imponer la multa por daño punitivo.

De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC.

Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en los autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina S.A. s/ sumarísimo”, del 10.5.12, “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi S.A. s/ ordinario”, del 19.8.14 y “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 15.12.16, entre otros).

En el caso, la desatención de la fabricante y la vendedora a los reclamos de la demandante luce evidente: pese a que el vehículo ingresara en 7 oportunidades distintas a uno de sus talleres oficiales, ninguna solución fue provista. Antes bien, existieron reclamos simultáneos y sucesivos, que colocaron a la actora –varios años luego de que apareciera el defecto– en un derrotero que la condujo finalmente a la promoción de esta demanda. Todo ello constituye un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia establecida en el art. 52 bis de la LDC.

Repárese que teniendo en consideración el carácter de las demandadas –súper especialistas en la fabricación y/o importación y venta de vehículo–, no han brindado una mínima justificación que diese cuenta de las razones de su reprochable conducta.

Por otro lado, señalo que su actitud desaprensiva forzó a la accionante –tal como señalé– primero a intentar –en reiteradas oportunidades– que la falla de fabricación fuese superada, y luego a instar una serie de reclamos infructuosos que derivaron en la presente acción judicial. Y todo ello vino a dilatar de modo injustificado e innecesario la solución del entuerto.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).

En tales condiciones, estimo que puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma de la LDC: 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

d.3. A los efectos de determinar el quantum de la multa, no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC: 52 bis, como la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (conf. CPr. 165), considero adecuado establecer la multa por daño punitivo en $200.000 de modo solidario para ambas demandadas.

Por lo demás, aclaro que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado de 10 días para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) declarar desierto el recurso de apelación incoado a fs. 192 por Forcam S.A., concedido libremente a fs. 193 (CPr. 266), ii) rechazar el recurso de la demandada Ford Argentina S.C.A. y confirmar la sentencia de la anterior instancia, iii) admitir el recurso de la actora e imponer a las demandadas daño punitivo equivalente a $ 200.000 en forma solidaria, y iv) imponer las costas de Alzada a las demandadas vencidas, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

El Dr. Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en la ponencia que abrió el debate. Sin perjuicio de ello, como he hecho en otros casos análogos al presente, dejo a salvo mi opinión respecto de dicho instituto previsto en el art. 52 bis de la LDC, en el sentido que si bien ellos tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. Esta Sala, “Villanueva Maximiliano Alberto c/ Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario” del 9/05/19).

En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, su aplicación debe ser de carácter excepcional y obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de fijar la sanción. Esta salvedad no implica una modificación a la decisión propuesta en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.

El Dr. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez, y estimo útil remitir, por cuestiones de brevedad, a cuanto dije al emitir mi voto en autos “Rossi María Rosa c/ ESPASA SA y otro s/ordinario” del 06/12/2021, respecto del deber de garantía, la responsabilidad del proveedor de bienes muebles no consumibles y otras cuestiones afines.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/ Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ Ña Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) La punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) La reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) La prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no solo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisible cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC- no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Aunque disiento en el fundamento de su procedencia.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente no sólo resultó directamente vulnerado el deber de información (arts. 4 y ss., LDC), sino que ha mediado incumplimiento de los deberes de garantía y servicio técnico adecuado (art. 11, 12, y Ccdts. LDC) que derivaron de una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

No existe impedimento para que, si se verifican los presupuestos legales exigidos al efecto, la reparación se determine en base al sistema que reprime las infracciones en la LDC y establece sus consecuencias (LEIVA FERNÁNDEZ, Luis. F. P., Formación del consentimiento, en Código Civil y Comercial de la Nación, Tratado Exegético, Jorge H. Alterini (dir.), Tomo V, La Ley, Bs. As., 2015, pp. 829/830).

También se ha basado la condena solidaria en otros razonamientos. Así quien ha dado lugar o ha consentido una situación engañosa –en virtud de una situación jurídica aparente– aunque haya sido sin el deliberado propósito de inducir a error, no puede hacer que su derecho prevalezca por encima del derecho de quien ha depositado su confianza en aquella apariencia (CNCom, esta Sala F, 27/04/17, “Martínez Aranda, Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro p/f Determinados y otros s/ ordinario”; id. 12/06/18, “López, Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo”). No es aventurado suponer que al adherente le resulta dificultoso distinguir las esferas de responsabilidad individuales dentro del sistema, óbice que justifica la solidaridad en la reparación de los daños.

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo procedente la condena.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) declarar desierto el recurso de apelación incoado a fs. 192 por Forcam S.A., concedido libremente a fs. 193 (CPr. 266), ii) rechazar el recurso de la demandada Ford Argentina S.C.A. y confirmar la sentencia de la anterior instancia, iii) admitir el recurso de la actora e imponer a las demandadas daño punitivo equivalente a $ 200.000 en forma solidaria, y iv) imponer las costas de Alzada a las demandadas vencidas, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

D., A. I. c. Frávega SACIEI s/ ordinario

Comentado por Juan Ignacio Cruz Matteri: El actuar de los “cazadores de ofertas” en la compraventa electrónica y la figura del abuso del derecho.

Buenos Aires a los 24 días del mes de febrero de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “D., A. I. C/ FRÁVEGA SACIEI s/ ordinario” EXPTE. Nº COM 3274/2020 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 16 y Nº 18.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 22.02.2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A. I. D. demandó a Frávega SACIEI (“Frávega”) por incumplimiento de oferta pública en los términos de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (“LDC”) y solicitó, sobre la base de su art. 10, inc. a, la entrega de una notebook HP modelo “Omen 15-DC0057LA” a cambio del precio pactado originariamente.

Asimismo, peticionó que se imponga una multa por daño punitivo por un total de $50.000 (pesos cincuenta mil) o la suma que en más o en menos se considere, con sus correspondientes intereses, y se ordene publicar la sentencia para su conocimiento público.

Relató que la accionada realizó una oferta pública en el portal Mercado Libre, disponible bajo el link “https://articulo.mercadolibre.com.ar/MLA- 737841335-notebook-gamer-hp- 156-intel-core-i7-ram-16gb-omen-laptop-1-_JM”, donde ofrecía de manera inequívoca una notebook HP modelo “Omen 15-DC0057LA” a un precio final y total de $23.999.

Explicó que su parte aceptó la oferta y pagó en el momento, comprando el producto. Detalló que realizó el pago de $23.999, pagando $16.832,85 mediante su tarjeta de crédito CMR, emitida por el CMR FALABELLA S.A., finalizada en el número 0464, y $7.166,15 con dinero disponible en su cuenta de Mercado Pago.

Agregó que inmediatamente recibió un email de Mercado Libre, donde se le transmitió la confirmación de la compra del producto ofrecido por Frávega. Indicó que la operación de compra recibió el número #1878730705, mientras que el pago recibió el número #4340825086, números internos informados por el portal Mercado Libre.

Aclaró que pese a la aceptación de la oferta pública y el pago que formalizó el contrato entre las partes, la demandada decidió revocar el contrato de manera unilateral y sin causa.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

b. El 9.3.2021 se presentó Frávega y contestó demanda.

Negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural.

De seguido, expuso su versión de los hechos. Dijo que no conoce al actor, nunca se relacionó con él, ni tuvo tratos. Afirmó que, de los propios dichos del accionante surge que él se relacionó con Mercado Libre. Concluyó que lo concreto es que nunca se concretó el contrato ni padeció daño alguno el demandante, ya que no se le cobró suma alguna.

Refirió que, a su parecer, el reclamante pretende enriquecerse sin causa a costa suya. Sostuvo que si el actor quería realmente la notebook, se habría contactado y relacionado con Frávega.

Aseguró que no se encuentra en ningún pasaje del escrito de demanda, renglón alguno en donde se le endilgue un actuar negligente, abusivo, indigno, desinformativo, o cualquier otro capaz de atribuirle responsabilidad a su parte.

Planteó la falta de legitimación pasiva sobre la base de la inexistente relación entre las partes.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

El 22.02.2022 la magistrada hizo parcialmente lugar a la demanda y condenó a Frávega a entregar, en el término de diez días, al actor una notebook Gamer Hp 15.6 Intel Core 17 Ram 16 Gb, Omen Laptop 1. contra el pago, por parte del accionante, de la suma de $ 23.999. Asimismo, juzgó que una vez firme la sentencia debería publicarse en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional, que será designado en su oportunidad, a costa de la demandada. Impuso las costas a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 Código Procesal).

Para decidir de dicho modo, concluyó que, sobre las probanzas de la causa y teniendo en cuenta la actitud procesal de la demandada en el proceso, el actor aceptó en tiempo y forma la oferta emitida por la accionada a través de Mercado Libre y pagó el precio fijado, y que la accionada devolvió el pago al haber cancelado la operación porque el producto “ya no estaba disponible”. Así, desestimó la defensa de falta de legitimación pasiva y condenó a Frávega.

Por otro lado, rechazó el pedido del actor de que se imponga a su contraria una multa en los términos del art. 52 bis de la LDC por cuanto consideró que no se encontraban reunidos los requisitos que habilitaban su procedencia.

Reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

III. Los recursos

Frávega apeló y su recurso fue concedido de manera libre. Su expresión de agravios fue respondida por el accionante. Los estipendios fijados en el grado fueron apelados. El 8.9.22 se llamaron autos para dictar sentencia y en el 6.10.22 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

La accionada se queja, en sustancia, de: i) la responsabilidad que se le atribuyó en el grado y el alcance de la indemnización otorgada; ii) la condene a abonar la publicación de la sentencia en un diario; iii) el sentido en que fueron impuestas las costas; y iv) la arbitrariedad de la sentencia atacada.

Por su parte, el actor respondió a la expresión de agravios afirmando que el caso debe declararse inapelable por el monto y que su contraria no realizó una crítica concreta y razonada de la resolución de la anterior instancia.

V. La solución

1. Aclaración preliminar

1.i. El análisis de los agravios esbozados por la apelante no seguirá el método expositivo adoptado por ella, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd.: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1.ii. Adelanto que el recurso de la accionada resulta audible toda vez que la resolución atacada condena al cumplimiento de una obligación de hacer no susceptible de apreciación pecuniaria al tiempo de dictarse este pronunciamiento, a saber, la publicación de la sentencia en un diario judicial digital y en un diario de amplia circulación a nivel nacional, que será designado en su oportunidad.

2. Arbitrariedad de la sentencia

La recurrente alega que la sentencia de grado resulta arbitraria por cuanto la magistrada no la fundó debidamente, interpretó y valoró arbitrariamente la prueba producida, y negó y desconoció el derecho aplicable.

A mi juicio, no corresponde hacer lugar al planteo de la demandada en este aspecto.

Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, in re, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.

Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso (cfr. CSJN, 07/04/92, “De Renzis, Enrique A. c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA), lo que no sucede en la resolución de grado.

Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.

De modo que a mi criterio, el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

En consecuencia, propongo rechazar este cuestionamiento.

3. Fondo de la cuestión

Frávega se agravia de la sentencia de grado por cuanto, según su visión, le atribuye responsabilidad sin que se encuentren cumplidos los presupuestos necesarios a tal fin. Insiste en que el accionante no demostró la relación con su parte, así como el aludido incumplimiento, el que no sólo no se produjo sino que tampoco se probó. Arguye que el actor reconoció que quiso adquirir en y por Mercado Libre una notebook, vía internet, y que la operación no se concretó por haberse anulado, y no se le cobró suma alguna. Invoca que su contraparte no sufrió perjuicio alguno.

Asimismo, alega que la sentencia de grado yerra al condenar a su parte a entregar hoy un producto a valor nominal irreal de hace varios años –diciembre de 2018– lo cual deriva en un perjuicio irreparable por obligar a vender a pérdida –$ 23.999– a su parte.

Adelanto que propiciaré el rechazo de este agravio, por cuando la expresión de agravios resulta una reiteración parcial de la contestación de demanda y no critica concretamente los argumentos expuestos por la Sra. Juez de grado.

En ese sentido, destaco que Frávega no se hace cargo de que la magistrada le atribuyera responsabilidad sobre la base de que las pruebas de la causa permiten concluir que incumplió el contrato celebrado con el actor. En efecto, la accionada de modo genérico alega que no se vinculó con el Sr. D., pero no refuta los argumentos de la magistrada en punto a que:

i) se tuvo por reconocidos los documentos arrimados por el accionante, entre los que se encuentra el resumen de la compra, que indica: “Compra cancelada”, “el vendedor canceló la operación”, “Vendedor Frávega”;

ii) la demanda ni siquiera ofreció producir prueba alguna en sustento de la excepción de falta de legitimación pasiva y restantes defensas planteadas al contestar la demanda;

iii) en fs. 121/122 se tuvo presente para la oportunidad de dictar sentencia la renuencia de Frávega para presentar en las actuaciones la documentación en su poder correspondiente a la publicación aceptada por el actor, la compra posteriormente cancelada y toda constancia de los pagos recibidos;

iv) en fs. 103 se tuvo en cuenta, para la oportunidad de fallar, el incumplimiento de la accionada de poner a disposición del perito contador sus libros contables a fin de cotejar la registración de la operación en sus asientos;

v) el pago de la compra efectuada ha quedado acreditado tanto con la documentación arrimada por el accionante como por lo informado por CMR Falabella en fs. 109/110 y Mercado Libre en fs. 115/120;

vi) Mercado Libre no puede ser considerado “proveedor” o “vendedor” del bien objeto de la contratación;

vii) en virtud del mentado reconocimiento de la documental arrimada por el actor, Frávega revestía la posición de vendedor.

En síntesis, la recurrente no intentó rebatir, en concreto, los fundamentos por los cuales se la condenó, a saber: i) ella ofertó el producto a través de Mercado Libre; ii) recibió la aceptación y el precio por parte del actor; iii) la compra se anuló por no estar disponible el productor; iv) se devolvió el pago al consumidor; y, en consecuencia, v) Frávega incumplió el contrato celebrado con el Sr. D.

Sentado lo anterior, señalo que el art. 10, inc. a, LDC, invocado por el actor al momento de demandar, dispone que: “El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible (…)”.

Así las cosas, considero que el alcance de la condena resultó ajustado a derecho. A todo evento, aclaro que no se me escapa que Frávega alega que la condena implica obligarla a vender hoy un producto “a valor nominal irreal de hace varios años –diciembre de 2018–”, lo que importa una venta a pérdida. Sin embargo, a mi juicio, tal circunstancia es una consecuencia inmediata de su incumplimiento, de la cual debe hacerse cargo.

Por dichos motivos, propongo rechazar este cuestionamiento.

4. Publicación de la sentencia

Se queja la accionada de la condena a publicar a su costo, en orden a lo dispuesto por el art. 54 bis de la LDC, la resolución –una vez que estuviere firme– en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional.

Al respecto, estimo que el agravio debe prosperar.

Es que esta arista de la condena excede lo dispuesto en el art. 54 bis LDC, que remite a la ley 26.856, la cual refiere, en lo que a resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales de segunda instancia que integran el Poder Judicial de la Nación concierne, que éstas deberán ser publicadas íntegramente (art. 1), y de forma gratuita, digital y en un diario judicial (art. 3).

A todo evento, aclaro que la condena dispuesta por la sentenciante tampoco podría sustentarse en el art. 47 LDC, pues esta norma se encuentra ubicada dentro del título II de la LDC, “Autoridad de aplicación. Procedimiento y Sanción” y, específicamente, en el capítulo II de dicho título, el cual refiere a los “procedimientos y sanciones” en sede administrativa, y no en el ámbito judicial.

Así las cosas, y más allá que se dispondrá el cumplimiento a lo establecido en la ley 26.856, considero que deberá receptarse el agravio y revocarse lo dispuesto en la resolución de grado en lo que a esta cuestión atañe.

5. Costas

La demandada cuestiona la forma en que fueron impuestas las costas. Indica que “está más que justificado el derecho a defender la postura defensiva esgrimida en el caso que nos ocupa, la cual a todo evento merecía la imposición de costas en el orden causado tal cual regla el Cpr”.

Anticipo que propiciaré la desestimación del agravio.

En el sub lite resulta de plena aplicación el inveterado criterio que sostiene que las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al inicio del pleito, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente respecto de la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., Sala C, “Enrique R. Zenni y Cía. S. A. c/Madefor S. R. L. y otro s/ ordinario” del 14/2/1991”; “Martín, Oscar C. c/Toyoparts S. A. s/sumario” del 11/2/1992; “Levi, Raúl Jacobo c/ Garage Mauri Automotores s/ordinario” del 23/3/1994; “Alba de Pereira, Victorina c/Morán, Enrique Alberto s/daños y perjuicios” del 29/3/1994; “Pérez, Esther Encarnación c/Empresa Ciudad de San Fernando S. A. y otro s/ sumario” del 2/2/1999; entre otros; esta Sala, “Fernández Blanco Guillermo Eduardo c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 7/4/2015).

Ya ha expresado esta Sala que la noción de vencimiento ha de ser establecida –a los efectos de distribuir las costas del trámite– con sujeción a una visión sincrética de lo sucedido en el juicio (CNCom, Sala D, “Lanci c/ Costa”, del 30/6/1982) y no mediante una simple comparación aritmética entre lo pretendido y su resultado (CNCom., Sala F, “Escandón Ghersi Gonzalo Arturo c/ Martinelli Guillermo y otro s/ ordinario” del 21/3/2013).

Dichas consideraciones convierten al accionante en vencedor en lo que a esta cuestión importa. Desde dicha perspectiva, en tanto la interposición de la litis resultó necesaria para el reconocimiento del derecho del actor (esta Sala, “Bebebino Anabella Karina c/ Ford Argentina y otro s/ ordinario”, del 6/12/2011; entre otros) corresponde concluir que las costas de ambas instancias deben ser afrontadas por la accionada, en su calidad de sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse la resolución de grado, con excepción de la revocación parcial propuesta en el punto “V. 4.” de este voto, concerniente a la condena a Frávega de publicar a su costo la sentencia, una vez que estuviere firme, en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional. Con costas de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

Así voto.

Disidencia de la Dra. Alejandra N. Tevez

1. Sin perjuicio de ponderar las razones delineadas por mi distinguido colega en el voto preopinante, no comparto la solución a la que arribara.

De allí que juzgo que debe admitirse el recurso de la demandada y, en consecuencia, revocarse la sentencia apelada.

Seguidamente expondré las razones que me conducen a tal anticipada conclusión.

2. Como Jueza de esta Sala y con idéntica integración del Tribunal, en fecha relativamente reciente tuve oportunidad de adoptar decisión en cierto expediente en donde el mismo actor, A. I. D., había iniciado una demanda similar a la aquí entablada.

En efecto: en aquél juicio pretendió D. –al igual que en éste– obtener el cumplimiento del contrato celebrado, también, a través de cierta plataforma de comercio electrónico, de acuerdo a la oferta publicitada. Sin embargo, se trataba allí de otro producto adquirido (una parrilla) y el demandado era otro proveedor (Falabella S.A.). El pleito al que me refiero se caratuló “D., A. I. c/ Falabella SA s/ sumarísimo” (expte. nº com. 6565/2019) y esta Sala F dictó sentencia allí con fecha 14.09.2021.

Los hechos y el derecho que el actor invocó y que motivaron la promoción del presente pleito, resultan sustancialmente idénticos a los de aquél: sólo difieren en punto al bien adquirido y cuya entrega se solicitó. Así, en ambas actuaciones D. refirió a su carácter de consumidor y arguyó que, frente a la oferta publicada en la plataforma electrónica, adquirió el producto aunque luego de haber abonado su precio el vendedor anuló la compra y procedió a restituirle el importe sufragado. Describió el carácter vinculante de la oferta y publicidad de acuerdo a lo previsto en los arts. 7 y 8 de la LDC y, en tal sentido, requirió, con base en el art. 10 de aquélla normativa y frente al incumplimiento del proveedor, la condena a entregarlo con más el pago de daños y perjuicios.

Si bien en el antecedente de esta Sala se reconoció el derecho del actor y se accedió parcialmente a su pretensión, fue allí objeto de debate la presunta existencia de un error del proveedor en la publicación del precio del bien ofertado, así como su reconocibilidad en el comprador de acuerdo al contenido y alcance de los arts. 265 y 266 del CCyCN.

Se aludió al art. 10 del CCyCN y, con base en ese precepto, se convalidó el obrar oficioso que había desplegado el magistrado de la anterior instancia a fin de conocer el precio del bien. Esto último, ponderando que su actuación no solo era una facultad propia del juez sino también un deber tendiente a evitar un ejercicio abusivo del derecho. Si dijo allí que, en estos supuestos, se imponía al magistrado asumir un comportamiento activo.

Al analizar en ese pronunciamiento la posible existencia de un abuso del derecho –y como consideración adicional–, se destacó lo llamativo de la multiplicidad de reclamos que, en un muy breve lapso de tiempo, había iniciado el actor; e inclusive no se descartó que D., junto con otras personas y compartiendo información clasificada, estuviera aprovechándose injustificadamente de los errores de los proveedores en las publicaciones de los productos ofertados.

Me interesa subrayar, particularmente –y la importancia de este dato resulta trascendental, como se verá más adelante– que se dejó entonces a salvo, expresamente, que en otros supuestos podría adoptarse una solución distinta a la arribada en el precedente al que me vengo refiriendo, de contarse con otros elementos de juicio.

Por último –y en lo que entiendo es menester aquí puntualmente destacar–, en aquél precedente juzgó este Tribunal no acreditado que el precio del bien fuera irrisorio, valorando la prueba producida y aquella otra información incorporada por el magistrado sobre la base de que debía acudirse en caso de duda a la interpretación en favor del consumidor.

3. Ahora bien.

Tras un exhaustivo y minucioso estudio de este nuevo pleito, observo que existen aquí –a diferencia del caso antes juzgado– pruebas suficientes que impiden adoptar la misma solución.

Así porque obran ahora elementos probatorios respecto de la conducta del actor que, valorados integralmente con sus antecedentes y en su conjunto bajo las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia, me persuaden de la existencia de un obrar manifiestamente abusivo y contrario a la buena fe (art. 9 y 10, CCyCN; Falcón, Enrique, “Tratado de la prueba”, T. 1, Ed. Astrea, Bs. As., p. 17 y ss., p. 133 y p. 687 y ss.) que no puede ser convalidado.

Me refiero, entre otras cosas, a la captura de pantalla de la casilla de correos que puso a disposición D. –con el objeto de acreditar los mails intercambiados con su contraparte– que fuera acompañada por la perito ingeniera en sistemas de información.

En efecto. Un detenido examen del informe presentado por la experta en fs. 90/92 –que, aclaro, extracta unos pocos correos electrónicos de la época de la operatoria aquí examinada– permite visualizar allí, llamativamente, no solo la cancelación de la compra de que se trata ahora sino otras múltiples cancelaciones de muy distintas adquisiciones de bienes –por parte del actor– ofertados incluso por otros proveedores (vgr.: “cama nido Ecco Tabaco sin carro”, “juego de 6 sillas de diseño”, “router Belkin”), que evidencia lo repetitivo del obrar de D.

Esta sugestiva circunstancia, sumada al hecho de la promoción de otros juicios iniciados por el actor con anterioridad y en época contemporánea, con el mismo objeto, mismo letrado y que el mismo conoce dada su calidad de contendiente que surgen de la consulta pública de causas, ponen de manifiesto que no estamos en presencia del ejercicio regular de un derecho que merezca ser objeto de protección judicial –como se verá–.

Y ello me convence de que, a los fines de buscar la verdad jurídica objetiva y con el fin último de afianzar la justicia, deba adoptar en esta ocasión una posición distinta. Se trata, en definitiva, de evitar la consumación del ejercicio abusivo del supuesto derecho del actor que se concretaría de admitirse su pretensión.

Tanto más ello es así, si se tiene en cuenta la improcedencia de conducir el proceso civil en términos estrictamente formales, pues no se trata de cumplir ritos caprichosos sino desarrollos de procedimientos destinados al esclarecimiento de la verdad que es su norte (conf. CSJN, “Domingo, Colalillo c/ Cía. de Seg. España y Río de la Plata”, del 18.09.1957; Fallos: 238:550).

4.1. El ejercicio regular del derecho importa la realización de su contenido específico de acuerdo a los límites internos y externos que le corresponden y que fija el propio ordenamiento jurídico. Son límites internos aquellos que surgen de su propia naturaleza como aquellos otros impuestos por su función o su destino económico. Estos aspectos vuelven necesaria la valoración de los intereses que se encuentran en juego en ese derecho y son dignos de tutela. Del otro lado, los límites externos son los derivados de la protección concedida a terceros de buena fe y los procedentes de la colisión o concurrencia con los derechos de otros.

La figura del abuso del derecho asume que el ejercicio de un derecho puede ser antijurídico bajo ciertas condiciones, aun cuando el titular actúe alegando la existencia de un derecho subjetivo.

Para decidir la antijuridicidad el legislador ha prescindido de cualquier consideración de índole subjetiva para optar, antes bien, por un criterio de apreciación mixto, de carácter objetivo, que conjuga el desvío del derecho de su función social y la contradicción de su ejercicio con la buena fe, la moral o las buenas costumbres (Heredia-Calvo Costa, “Código Civil y Comercial. Comentado y Anotado”, T. I, Ed. La Ley, Bs. As. 2022, p. 170 y ss.).

Así, la figura de abuso del derecho tendrá lugar cuando su uso pueda encuadrarse dentro de algunos de los parámetros que se consignan en el art. 10, 2º párrafo del CCyCN como en un obrar contrario al deber general de buena fe del art. 9 del código citado (Bueres Alberto, “Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias”, T. 1 A, Bs. As., Ed. Hammurabi, 2014, p. 103 y ss.).

El art. 9 del CCyCN refiere al modo en que deben ser ejercidos los derechos, señalando que “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”. Su alcance, límites e interpretación para decidir un ejercicio de buena fe se completa con el art. 10 del código citado, que dice textualmente “Abuso del derecho. … La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.

El primer parámetro del art. 10, 2º párrafo del CCyCN refiere a una contradicción del obrar con los fines del ordenamiento jurídico; es decir, con la ley en sentido amplio. Debe existir un desvío de la finalidad para la cual se le ha dado reconocimiento en la sociedad contrariando la misión que el derecho reconocido debe cumplir, su espíritu, con agravio para la comunidad toda (Heredia-Calvo Costa, op. cit., p. 176).

En este sentido, Josserand postula que los derechos deben ejercerse con prudencia, respetando los fines para los que fueron concebidos. Según la teoría finalista de su espíritu expuesta por el jurista, que asume el CCyCN, “… cada uno de nuestros derechos subjetivos debe orientarse y tender a ese fin; cada uno de ellos tiene una misión propia que cumplir, significando esto que todos deben realizarse conforme al espíritu de la institución; en realidad, y en una sociedad organizada, los pretendidos derechos subjetivos son derechos función; no deben salir del plan de la función a que corresponden, pues de lo contrario su titular, los desvía de su destino, cometiendo un abuso de derecho, el acto abusivo es el acto contrario al fin de la institución, a su espíritu a su finalidad…” (Josserand, Louis, “El espíritu de los derechos y su relatividad” citado en, Heredia-Calvo Costa, op. cit, p. 178/179).

Luego, y como parámetros agregados para interpretar la existencia de abuso del derecho, el código refiere a un derecho que se ejerce en exceso a los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Me interesa destacar, particularmente, que estos principios a los efectos de decidir su configuración, se encuentran todos vinculados e interrelacionados entre sí: ello porque una conducta contraria a la buena fe proyectará efectos sobre su moralidad y su posterior calificación como acorde a las buenas costumbres.

En lo principal y en lo que al ejercicio de buena fe cabe decir, la misma importa un parámetro de valoración de conducta que exige de los sujetos un obrar leal, probo y honesto de respeto frente al otro.

4.2. Sentado lo anterior, sobre la base de las premisas y principios generales de derecho incorporadas en el título preliminar que irradian efectos como normas orientadoras de interpretación sobre todos los hechos, actos y relaciones jurídicas entre particulares (Herrera-Caramelo-Picasso, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, T. 1, p. 37 y ss., Infojus, disponible en línea http://www.bibliotecadigital.gob.ar/files/original/20/2758/TOMO_1_CCyC_D IGITAL.pdf, consulta del 14.02.2023); analizaré seguidamente si el derecho subjetivo que el actor invoca en su demanda para lograr la condena al cumplimiento de la oferta que publicitó la demandada fue ejercido de buena fe y acorde a la moral y las buenas costumbres de acuerdo a la finalidad que inspiró la creación de la norma.

5. Liminarmente cabe detenerse en el contenido específico de los arts. 7 y 8 de la LDC y 1103 del CCyCN a los fines de precisar las facultades que el derecho que se ejerce comprende y determinar los límites internos y externos que le corresponden fijados por la propia norma.

Luego, y sobre tales bases, podrá extraerse cuál es la finalidad y espíritu que aquélla contiene en relación a los consumidores y usuarios y proveedores de bienes y servicios.

Veamos.

Los arts. 7 y 8 de la LDC y 1103 del CCyCN regulan los efectos jurídicos que para al proveedor y consumidor trae aparejado en la relación de consumo el contenido de la oferta y la publicidad; y ello incluye la oferta realizada por medios electrónicos prevista en el art. 1108 del CCyCN.

El art. 7 de la ley citada dispone que la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice y debe contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.

El contenido de este artículo se integra con el del artículo 8. Esta última norma refiere a la publicidad y los efectos de su difusión: establece que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión, se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.

Ambas prescripciones coinciden en el carácter vinculante de la oferta y la publicidad para el proveedor. Ello así, su contenido resulta obligatorio para quien la emite y, en consecuencia, sus términos integran las prestaciones a las que se compromete el emisor en el contrato de prestación de servicio, obra, compraventa, etc. que ofrece y publicita al consumidor.

En punto a su finalidad, la LDC dedica particular atención a las ofertas, su publicidad y efectos. Y ello es así, dado que son factores que pueden contribuir en gran medida a acentuar el desequilibrio natural entre las partes que caracteriza a las relaciones de consumo. El reconocimiento de esta desigualdad que aparece en etapas precontractuales, así como su regulación, intentan proteger las expectativas de los consumidores, quienes se ven movilizados –y muchas veces, constreñidos– a realizar un acto de consumo por la difusión de la oferta y publicidad a la que están expuestos. En este escenario, el carácter vinculante es una herramienta legislativa idónea que permite resguardar adecuadamente las expectativas del consumidor de satisfacer sus necesidades y aspiraciones, generadas a partir de la oferta publicada; de tal modo, se evita su frustración.

A través de estas normas se tutela la fe pública y la confianza del consumidor, se garantiza su libertad de elección, se protegen sus razonables expectativas y se impide su defraudación (Chamatrópulos, Demetrio A., “Estatuto del Consumidor”, T. 1, Ed. La Ley, Bs. As., 2016, p. 313; en similar sentido, Bueres, op. cit. p. 621; CNFed. en lo Contencioso Administrativo, Sala III, “Carrefour Argentina SA c/ Dirección Nacional de Comercio Interior”, del 20.2.2007).

En definitiva, estas finalidades ponen en el centro de la protección al consumidor, como forma de equilibrar la desigualdad ínsita en la relación de consumo. Sin embargo, ello no descarta la posibilidad de efectuar un examen desde el análisis económico del derecho que, desde otra perspectiva, permite advertir otros fines vinculados a la provechosa concurrencia al mercado de proveedores honestos. De tal modo se evita –o, cuanto menos, se intenta corregir– la competencia desleal y, por efecto mediato, se terminan tutelando los intereses del propio consumidor.

Desde esta otra óptica, el texto de la ley es idóneo para sortear las ventajas económicas directas o indirectas que el proveedor podría obtener por la mayor afluencia de potenciales consumidores a partir de publicidades y ofertas que, luego, y aprovechando de esa situación, decida directa o indirectamente no concretar. Esto último, para lograr otra operación que le resulte en términos económicos más redituable, obteniendo un beneficio con correlativo perjuicio a los competidores a través de una conducta prohibida de acuerdo a los arts. 7 y 8 de la LDC.

Obsérvese que, en esa línea, el art. 9 de la ley de lealtad comercial nº 22.802 prevé para evitar este tipo de situación abusiva que “Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios”.

6. Conocida entonces la múltiple finalidad de la norma desde distintas perspectivas, cabe ahora trasladar estos conceptos y focalizarse en la conducta que desplegó el actor. Ello así, con el objetivo de decidir, en definitiva, si existió o no un ejercicio abusivo de su derecho como consumidor.

La presentación del señor D. en estos obrados, la prueba producida y el antecedente judicial antes referido, pone de manifiesto una conducta reiterada del demandante que impone el deber de realizar tareas investigativas para evitar la consumación de un abuso (art. 10, 3º párrafo, CCyCN).

Recuerdo entonces que la demandada, utilizando cierto portal de internet, publicó una oferta de venta de una notebook Gamer Hp 15.6 Intel Core I7, Ram 16gb, Omen, Laptop 1. 15-DC0057LA, por un precio de $ 23.999 al 5.12.2018 (fs. 90/92, p. 3).

A fin de obtener un valor constante que permita una comparación siquiera aproximada con el valor del bien al día de hoy, diré que tomando esa suma convertida a la cotización oficial del dólar a esa fecha ($ 38.68) se obtiene que el precio en dólares del bien publicado a ese entonces se correspondía con U$S 620.

De la consulta oficiosa de precios que pudo efectuarse (al 14.02.2023) observo que el valor de una notebook similar –inclusive con una memoria RAM aún menor– asciende a $481.000; suma ésta que, convertida al valor del dólar oficial a esa misma fecha ($ 197,75) con más los impuestos correspondientes ($326,28), arroja U$S 1474.

En definitiva, de la confrontación de precios surge que el valor actual en dólares del bien resulta un 137 % más oneroso que aquel por el que fue ofertado.

Pero además, para evaluar lo ínfimo del precio publicado y con ello su notoria irrisoriedad, no puedo soslayar un dato de suma relevancia: lo novedoso que, por esa época, resultaba el tipo de computadora que pretende el actor, así como el avance constante de la tecnología que presupone una rápida depreciación de esta clase de bienes.

Estos aspectos tienen virtualidad para considerar que, por ser una tecnología ya difundida y hoy corriente en el mercado, el precio actual al que recurrí para efectuar la comparación está hoy exento de aquellas variables que inciden para aumentarlo. O, dicho de otro modo: el precio a la fecha de la notebook es aún menor al que hubiera correspondido de tratarse de una computadora de última generación, como lo era en la época en que el actor la compró.

Sobre la base de estos parámetros y la información aquí detallada, no puedo sino concluir que el precio por el que la demandada publicó el bien resultó notoriamente irrisorio. A lo que cabe agregar que el error en el valor de un producto constituye un supuesto de error esencial en los términos del art. 267 inc. b) del CCyCN.

Ahora bien.

Como quedó dicho, de las pruebas colectadas en la causa y los antecedentes descriptos al inicio de esta ponencia surge que el actor es un usuario habitual de los sitios de internet en los que se publicitan y ofertan productos para su venta. En tales condiciones, no puede sino reconocérsele una alta capacidad de apreciación subjetiva, de acuerdo a sus hábitos y prácticas de consumo.

Y tal situación me persuade de que D. no desconocía que era erróneo el precio publicado de la notebook que compró.

O, dicho en otras palabras, el yerro en que incurrió la demandada al momento de ofertar fue reconocible para el actor. Ello así, en los términos del art. 266 del CCyCN que prevé que “el error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar”.

Así, si el actor conocía el error en el precio, el hecho de que el proveedor hubiera anulado la compra no pudo defraudar la confianza del consumidor que el carácter de la oferta vinculante intenta proteger y, mucho menos, su libertad de elección.

Subrayo, adicionalmente, que tampoco encuentro que la demandada hubiera intentado, a partir del contenido de la publicidad, obtener una ventaja desleal frente a sus restantes competidores en el mercado de las computadoras.

Así las cosas, la pretensión del señor D. que, conociendo el error en el precio en la publicación, intenta que la accionada cumpla con la oferta, se vuelve contraria a los fines de la norma, la buena fe, la moral y las buenas costumbres; y torna abusivo el ejercicio del derecho que invoca.

7. Una consideración final se impone.

No se desconoce –antes bien, surge de lo antes expuesto– que el derecho del consumidor constituye un sistema de normas –de fuente constitucional– con una finalidad esencialmente tuitiva de la parte “débil” en la relación de consumo. Y tampoco se me escapa que el principio protectorio suele expresarse a través de las reglas “in dubio pro consumidor”, de la norma más favorable o de la condición más beneficiosa, en resguardo de aquéllas personas que adquieren o utilizan bienes o servicios para satisfacer necesidades domésticas. Así lo ha entendido y aplicado este Tribunal en innumerables precedentes.

Sin embargo, y como quedó dicho, el ordenamiento nacional proscribe el ejercicio abusivo de los derechos –incluidos, claro está, aquellos reconocidos por la LDC–. De allí que quien pretenda utilizar los mecanismos legales tuitivos de la normativa contrariando sus finalidades, no puede merecer el amparo jurisdiccional.

8. Por lo hasta aquí dicho, juzgo que el obrar del actor –que intentó obtener un beneficio a partir del error del proveedor– importó un ejercicio abusivo de sus derechos como consumidor que no puede ser admitido.

Corresponderá entonces rechazar la demanda intentada, con costas a su promotor en su calidad de vencido (art. 68 cpr).

Así voto.

Ampliación de fundamentos del Dr. Rafael F. Barreiro

1. Comparto parcialmente los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguido colega, el Dr. Ernesto Lucchelli.

Sin embargo, estimo menester recordar las consideraciones realizadas al emitir mi voto en autos “D., A. I. c/Falabella SA s/Ordinario” del 14/09/2021.

2.1. En sus quejas la accionada endilgó al actor un obrar abusivo y de mala fe, y afirmó que el reclamante pretendía enriquecerse sin causa a costa suya mediante la adquisición de bienes a precios irrisorios.

Es verdad que el art. 10 CCyC establece un límite cierto al ejercicio de los derechos fundado en la buena fe y dentro de un tolerable marco social de actuación en referencia a las relaciones jurídico-económicas. Pero en el caso presente esa disposición puede aplicarse en dos direcciones diametralmente opuestas.

La primera se genera a partir de la apreciación, en el sentido de haberse adoptado un obrar premeditado concertando operaciones, sabiendo o debiendo saber que el precio era evidentemente irrisorio, para provocar el rechazo del oferente al cumplimiento de contrato y obtener la devolución del pago, la reparación por daño moral y la aplicación de la multa civil que prevé el art. 52 bis LDC.

En segundo término puede entenderse que las reclamaciones múltiples tienen su origen en una práctica que emplean los proveedores para hacer más atractivas sus ofertas de bienes y servicios, sin la ulterior intención de cumplir el contrato. Pero también puede rastrearse su causa en una actuación displicente del oferente quien podría actuar con indiferencia hacia los derechos de sus clientes. En tales casos, esos ofrecimientos integrarían la noción de prácticas abusivas observadas en perjuicio de los consumidores y usuarios (arts. 8 bis LDC y 1096/1099 CCyC).

Los cazadores de ofertas ejercen una actividad que no puede considerarse ilícita en sí misma.

Además, en el caso, la accionada no acompañó información sobre los bienes y la diferencia entre los precios reales y aquellos publicados.

En rigor, el abuso imputado al actor no es más que un modo de evadir la responsabilidad por un hecho de muy fácil solución, pues basta con evitar la comisión de yerros de la naturaleza de aquel que originó esta causa. Y, si se produjeran igualmente, sería suficiente dar plena vigencia a las reglas protectorias de los consumidores.

Creo que quien actúa profesionalmente en el medio económico y se prevale de un sistema informático para ofrecer sus productos o servicios, debe asumir los probables defectos que se evidencien en su empleo. Si queda expuesto a la actuación concertada de quienes pretenden tomar ventaja de las equivocaciones debe extremar los cuidados.

Así las cosas, la cuestión bajo estudio debe quedar regida por la aplicación de los principios más favorables para el consumidor (art. 3 LDC) y la interpretación contractual que también impone preferir aquella que sea más ventajosa para la parte vulnerable (art. 37).

2.2. La hipotética abusividad encuentra en los hechos otro impedimento para su admisión.

Si el precio publicado fuera irrisorio es dudoso que el error que recaiga sobre él pueda considerarse esencial cuando se entablan relaciones desequilibradas en su origen, como lo son aquellas que puedan considerarse como de consumo, que se caracterizan por la asimetría en el acceso a información relevante y adecuada (arts. 42 CN y 3 LDC).

Ya he dicho que la publicación de un precio muchas veces menor que el real pudo también haber obedecido a una estrategia consciente del proveedor.

Con independencia de que haya sucedido un error u otra cosa, es claro que la demandada pretendió desligarse de las consecuencias de su propia actuación y, en el mejor de los casos para su postura, disimular su error sin costo alguno o, peor aún, trasladar aquellas al adquirente.

La responsabilidad de la demandada por los defectos que presente el sistema empleado no puede desconocerse, sea que se provoquen deliberadamente o por falta de diligencia.

Con base en hechos parecidos se ha juzgado que no hay prueba de que la tarifa publicada por la demandada (United Airlines, en ese asunto) no formara parte de una oferta o campaña publicitaria, como asevera esta (ver carilla 4, punto II.2 de su memorial). Al haberse adquirido los pasajes a la tarifa fijada por la aerolínea, mediante una agencia de viajes habilitada y en el contexto del mentado Travel Sale (fs. 251 y vta.), no parece razonable sostener que el consumidor pudo advertir que su bajo precio respondió a un error de la empresa (…) Así las cosas, la oferta de pasajes de que se trata no puede estimarse inválida en los términos de los mentados artículos 265 y 266 del CCyC, aun cuando esté fuera de debate que la aerolínea incurrió en un error al publicarla. Corolario de ello es que resultó vinculante para la demandada (arts. 971, 972 y 974 del CCyC), quien debió honrarla (CNACyCF, 18/06/2021, Sala III, “Lago, Martín Ignacio y otros c. United Airlines INC s/ sumarísimo”, con cita del antecedente de la CNCom., esta Sala F, 28/11/19, “Ferro Leandro Damián c/ United Airlines Inc. s/ ordinario”, muy preciso voto del Dr. Lucchelli, quien también lo cita en el voto precedente).

Dicha interpretación puede extenderse, con las salvedades correspondientes a la venta en un marco general de promociones de pasajes aéreos, a cualquier otra oferta hecha pública. Es que la propia noción de irrisoriedad es multívoca y, por tanto, de difícil entendimiento.

Aclaro que en ese precedente de esta Sala la compañía aérea demandada mantuvo la publicidad de la oferta por el breve lapso de dos horas. Aquí la subsanación de la presunta equivocación se produjo como reacción a la operación celebrada y se desconoce cuánto tiempo se mantuvo.

¿Qué parámetros comparativos podría usar el consumidor? ¿Cuándo tendría la seguridad de haber concluido un contrato? ¿Cómo podría conocer los derechos y obligaciones emergentes de ese vínculo jurídico y su comienzo y fin?

Estos cuestionamientos se agravan cuando se considera que muchos proveedores suelen promocionar operaciones con descuentos especiales –reales o supuestos– de gran magnitud, con el objeto de descartar rápidamente parte de los productos acumulados o acelerar su rotación. La obsolescencia o la cercanía de la fecha de vencimiento son otros motivos que pueden producir el abaratamiento de los costos de adquisición.

Admitir el razonamiento impugnado conduciría a imponer al vulnerable una tarea investigativa impropia de las relaciones de consumo contemporáneas. Especialmente debe ponderarse que es muy dificultoso conocer con certeza cuando media un yerro en el precio o cuando es una oferta de inusuales características.

2.3. No puedo pasar por alto, aunque no tenga relevancia decisoria, un criterio que fluye de la decisión que revisamos. Es aquel que se relaciona con “la seguridad en el tráfico y la confianza que el destinatario habitualmente deposita en la declaración de voluntad que le es dirigida debe valorarse con un criterio objetivo, pues no depende de la situación concreta del destinatario sino de lo que ocurre habitualmente con criterio de generalidad”.

Este argumento significa introducir en la interpretación del régimen tutelar nacional de consumidores y usuarios una figura fuertemente discutida en la normativa comunitaria de la Unión Europea. Hago referencia a la noción de consumidor medio.

En una codificación que apunta a lograr la igualdad mediante la detección y superación de desigualdades –sean estructurales o particulares– un criterio ideal de interpretación como el mencionado no parece tener cómoda ubicación.

Los criterios objetivos de valoración suelen provocar la desprotección de los vulnerables, o al menos de parte de ellos. Cabe preguntarse cuál sería la pauta de referencia que permitiría respuestas homogéneas cuando la disparidad es regla en la materia. La edad, la condición económica, la instrucción recibida, los conocimientos adquiridos, el hábitat y el entorno socioeconómico, son aspectos personales que no pueden desatenderse.

Además, “hay personas que no tienen acceso a las nuevas tecnologías ya sea por su posición sociocultural, razones de edad avanzada, o simplemente desinterés a ingresar en el sistema informático” (TAMBUSSI, Carlos E., Comentario a la ley 27.250, ADLA 2016-27, 20; AR/DOC/2729/2016).

En fin, aquello que alguna persona –o varias– pueda discernir no debe tener un carácter general si con ello se desconoce el contexto relacional.

2.4. En definitiva, la oferta dirigida a potenciales consumidores indeterminados obliga a quien la hace durante el lapso que media entre la publicación y su revocación (art. 7 LDC). A propósito, he resaltado los destinatarios de la oferta quienes, previa aceptación, pueden pretender hacerla efectiva y el incumplimiento por el proveedor será considerado negativa o restricción injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47.

Particular incidencia tiene en esta causa el art. 1108 CCyC en tanto dispone que las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación. De esta manera, y cursada como fuera esa comunicación inmediatamente, queda reforzada la conclusión que conduce a descartar la inexistencia de la operación.

Es útil plantear si la regulación del error y su incidencia en el consentimiento de los actos jurídicos es aplicable lisa y llanamente a las frecuentes relaciones de consumo o si el diseño legal solo rige en toda su amplitud en las relaciones paritarias. Obsérvese que el art. 1101, inc. a del CCyC prohíbe toda publicidad que contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio.

Y, en el mismo sentido, recuérdese cuanto he señalado en relación a que es difícil discernir si se trata de un error o de una estrategia de comercialización.

Finalmente, es prudente llamar la atención acerca de las consecuencias de admitir el planteo defensivo: bastaría la alegación de un error en el precio publicado, con independencia de su efectiva configuración, para exonerar al proveedor del cumplimiento de la oferta. Es evidente que las relaciones de consumo no pueden desenvolverse sobre una base tan carente de certeza.

2.5. En definitiva, la supuesta abusividad en la conducta del demandante, que se evidenciaría por la promoción de reclamos reiterados, no puede compartirse. No puede desconocerse que el principio protectorio tiene concreto contenido que excede la mera reparación del eventual daño padecido.

Es que, en efecto, la legislación que protege a consumidores y usuarios exorbita el ámbito indemnizatorio porque, como está previsto en el régimen de responsabilidad general que establece el Código Civil y Comercial de la Nación, la prevención del daño asume también carácter principalísimo.

Además, lograr que los proveedores se ajusten en sus vínculos con los consumidores a las exigencias legales es uno de los principios rectores del régimen de tutela. Como señalé en el voto que emití en el fallo plenario recaído en la causa “Hambo”, aunque en ese caso referido a la gratuidad irrestricta en la promoción de reclamos de consumidores, aparece aquí vinculado “un interés superior al del individuo particular (…) [que] ha sido la búsqueda de controlar, proteger y fortalecer al mercado” (PICCARDI, Marcelo N., La sociedad comercial como legitimada activa en la Ley de Defensa del Consumidor. Admisión y alcance del beneficio de gratuidad del art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor, Revista Argentina de Derecho Empresario, Nº 20; Cita: IJ-CMX-725).

Dicha interpretación encuentra asidero en las disposiciones entre otros de los arts. 2, 7, 8 bis y, en especial, 52 bis de la LDC, regla esta última que de manera indisimulable exige cumplir con finalidades de prevención y disuasión. Como he señalado en diversos precedentes de esta Sala cuya reiteración omito aquí, si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC. La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

En esa perspectiva de apreciación de la cuestión, el objetivo de alcanzar una ordenada actuación en el mercado no se alcanzaría si se disculparan los alegados –e incomprobados– errores en la publicidad del precio de la oferta pública de bienes y servicios.

3. En razón de estas consideraciones adhiero al muy fundado voto del estimado vocal preopinante.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la resolución de grado, con excepción de la revocación parcial propuesta en el punto “V. 4.” del voto que abrió este acuerdo, concerniente a la condena a Frávega de publicar a su costo la sentencia, una vez que estuviere firme, en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional. Con costas de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

II. Se difiere la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento oportuno.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (en disidencia). – Rafael F. Barreiro (por sus fundamentos) (Sec.: María Florencia Estevarena).

Cooperativa de Trabajo Mantenimiento Integral Porteros (TF 29331-I) c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 7 de febrero de 2023

Y Vistos; Considerando:

I. La Cooperativa de Trabajo Mantenimiento Integral de Porteros interpuso el recurso de apelación previsto en el artículo 76, inciso ‘b’, de la ley 11.683 contra la resolución nº 13/2007 de la División Revisión y Recursos II de la Dirección Regional Microcentro – Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva (AFIP-DGI) que la sancionó con una multa por el impuesto al valor agregado omitido (períodos fiscales 01/2000 a 12/2002), de conformidad con el artículo 45 de esa ley.

II. La Sala “D” del Tribunal Fiscal de la Nación revocó esa sanción y distribuyó las costas en el orden causado (ver fs. 135/136).

Para decidir de ese modo, expuso diversos fundamentos:

(i) La sanción tuvo su origen en la resolución nº 147/2004 que determinó de oficio la obligación tributaria en el impuesto al valor agregado y “que es sustento de la multa recurrida”.

Si bien en esa causa la Sala IV dejó sin efecto ese ajuste fiscal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el pronunciamiento del 30 de agosto de 2011, revocó esa decisión y convalidó el criterio de la AFIP-DGI con sustento en la doctrina que estableció en la causa “Coop. de Trabajo Agrícola Barraquero Ltda. c/ DGI” (Fallos: 333:16), pronunciamiento del 16 de febrero de 2010.

(ii) Se encuentran configurados los presupuestos previstos en el artículo 49 de la ley 11.683 que permiten eximir a la contribuyente de su responsabilidad infraccional.

(iii) El tratamiento impositivo de la actividad que la cooperativa desarrollaba fue objeto de diferentes interpretaciones, tanto administrativas como judiciales, por lo que la recurrente razonablemente pudo errar sobre los alcances de la norma y su correcto significado.

En efecto, los períodos fiscales aquí discutidos (01/2000 a 12/2002) eran previos a la doctrina de Fallos: 333:16 que puso fin a la controversia existente.

III. La AFIP-DGI interpuso recurso de apelación y expresó agravios que fueron replicados por la parte actora (ver las presentaciones del 29 de diciembre de 2021, 17 de febrero y 4 de mayo de 2022).

Sostuvo las siguientes críticas:

(i) La conducta que desplegó la cooperativa tiene encuadramiento en la figura contemplada en el artículo 45 de la ley 11.683, pues presentó declaraciones juradas inexactas y con ello omitió ingresar el impuesto correspondiente.

(ii) La interpretación del artículo 7º, inciso ‘h’, apartado 19 de la ley del impuesto al valor agregado no ofrece dudas en cuanto a que solo están exentos los servicios que los socios prestan a las cooperativas, por lo que su conducta no tenía encuadramiento dentro de la figura del error excusable.

(iii) El “error invencible” es el que no puede evitarse empleando una diligencia normal y la lectura de aquella norma no ofrece dudas.

(iv) El criterio sustentado en el ajuste fiscal que originó la aplicación de la sanción de multa fue convalidado por la Corte Suprema en la sentencia del 30 de agosto de 2011 por aplicación de la doctrina de Fallos: 333:16.

Previamente, la Sala V se había pronunciado en un idéntico sentido al examinar esa causa y confirmó la determinación de oficio excepto por la sanción de multa que fue dejada sin efecto pues se consideró que se había configurado un error extrapenal.

IV. La cuestión a decidir consiste en examinar si la decisión del Tribunal Fiscal de eximir a la cooperativa de la sanción de multa con sustento en un “error excusable” se ajusta a derecho.

Para ello, corresponde destacar que se encuentra acreditado el elemento objetivo de la infracción pues la parte actora omitió presentar las declaraciones juradas en el impuesto al valor agregado (períodos fiscales 01/2000 a 12/2002) y dejó de ingresar a favor de la AFIP-DGI la suma de $1.326.847,66 (ver la liquidación, el dictamen jurídico y la determinación de oficio obrantes respectivamente a fs. 201, 305/312 y 325/340 de las actuaciones administrativas).

Ese ajuste, como puso de relieve el Tribunal Fiscal, fue confirmado por la Corte Suprema el 30 de agosto de 2011.

V. En ese contexto, la eximición de la responsabilidad de la parte actora solo puede apoyarse en la existencia de una causal absolutoria admitida por la legislación vigente (Fallos: 322:519).

Esta sala ha dicho que “el error excusable será excluyente de responsabilidad cuando provenga de una razonable oscuridad de las normas o de criterios interpretativos diferentes derivados de fallos contradictorios sobre la materia o de la mala redacción de sus disposiciones que coloquen al contribuyente en un escenario de confusión con relación a su situación frente al tributo (Fallos: 319:1524), para lo cual deberá probar que procedió con la debida diligencia a fin de evitar incurrir en la omisión del tributo (Carlos Giuliani Fonrouge – Susana C. Navarrine, “Procedimiento Tributario y de la Seguridad Social”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2009, pág. 291)” (causa nº 5.636/2014 “Pico, Valerio Rufino c/ ENAFIPDGI s/ Dirección General Impositiva”, pronunciamiento del 31 de julio de 2018).

Y agregó que “cuando la norma […] acepta el error excusable se refiere a un error de derecho ‘extrapenal’, más precisamente al error sobre la obligación tributaria sustantiva, es decir, sobre el derecho tributario material (Teresa Gómez – Carlos María Folco, “Procedimiento Tributario”, Ed. La Ley, 3era. edición actualizada y ampliada, Buenos Aires 2005, pág. 255)” (causa “Pico”, citada).

El error excusable se configura cuando se acredita de un modo fehaciente que, a pesar de haber actuado con la debida diligencia, no se tuvo la posibilidad real y efectiva de comprender el carácter antijurídico de la conducta, y requiere para su viabilidad que sea esencial, decisivo e inculpable, aspectos que deben ser examinados en consonancia con las circunstancias que rodearon la conducta del contribuyente a quien se le atribuye la infracción tributaria (Fallos: 319:1524).

VII. [sic] Los agravios ofrecidos por la AFIP-DGI no pueden prosperar pues es evidente que la actora incurrió en un error excusable.

Ciertamente, como sostuvo el Tribunal Fiscal existieron fallos contradictorios sobre la materia y la cuestión fue definida por la Corte Suprema en la causa “Coop. de Trabajo Agrícola Barraquero Ltda.” (Fallos: 333:16), con posterioridad a los períodos que se encuentran aquí discutidos.

Esta cámara se expidió en casos sustancialmente análogos y declaró que existía un error excusable en la conducta de la parte actora.

Así lo hicieron, concretamente, la Sala V en las causas “Coop. de Trabajo Agrícola Barraquero Ltda. (TF-20.241-I)”, citada, y “Cooperativa Argentina Textil de Trabajo Ltda.” pronunciamiento del 7 de noviembre de 2005 (decisiones que adquirieron firmeza en razón de que la Corte Suprema, el 16 de febrero y el 19 de mayo del 2010, confirmó las sentencias apeladas), y la Sala III en las causas “Cooperativa Cooperando de Trabajo Ltda.” y “Cóndor Arquitectura e Ingeniería Coop. Trab.”, pronunciamientos del 1º de febrero de 1999 y del 6 de agosto de 2007.

En esos pronunciamientos tuvo en cuenta que la AFIP-DGI había otorgado a las cooperativas demandantes la categoría de exentas en el impuesto al valor agregado.

Dicha situación se verifica en esta causa pues la lectura del “Padrón Único de Contribuyentes y Responsables Reflejo de Datos Registrados” muestra que la AFIP-DGI otorgó a la cooperativa actora el certificado de IVA exenta desde el 1º de noviembre de 1999 y que dicha condición se mantuvo hasta el 19 de junio de 2003, esto es, con posterioridad a los períodos aquí discutidos (ver fs. 420 de la actuación nº 10470-70-2007).

Las circunstancias descriptas pudieron llevar a la actora a creer que la actividad que desarrollaba se encontraba exenta en el impuesto al valor agregado.

VIII. Por tanto, los agravios ofrecidos por la AFIP-DGI deben ser desestimados y el pronunciamiento del Tribunal Fiscal debe ser confirmado. Las costas se imponen a la parte vencida (artículo 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En mérito de las razones expuestas, este tribunal resuelve: Desestimar los agravios ofrecidos por la Administración Federal de Ingresos Públicos (Dirección General Impositiva) y confirmar el pronunciamiento apelado, con costas a su cargo.

Regístrese, notifíquese y, devuélvase. – Clara M. Do Pico. – Rodolfo Facio. – Liliana M. Heiland.

OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios s/apelación

Ciudad de Buenos Aires

Viernes 3 de Febrero de 2023

Autos y Vistos:

El Expte. EX-2022-26241143- -APN-SGAI#TFN, caratulado: “OSDE ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS s/ apelación”

Considerando:

I. Que mediante IF-2022-26241089-APN-DTD#JGM, la actora interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 12/2022 (DV JUGN SM), dictada el 23/02/2022 (notificada el 25/02/2022), por la Sra. Jefa de la División Jurídica del Departamento Legal Grandes Contribuyentes Nacionales de la Dirección General Impositiva (AFIP).

El apelante impugna la mencionada resolución relativa a la multa aplicada con sustento en los artículos 45 y 49 de la Ley 11.683, equivalente a un tercio del mínimo legal del importe del impuesto al valor agregado oportunamente omitido correspondiente a los períodos fiscales 08/2015, 10/2015, 11/2015, 01/2016, 02/2016; 03/2016; 05/2016; 06/2016; 07/2016 y 02/2017, estableciendo la multa a pagar a favor de la AFIP de $ 82.179,89.

Que la actora solicita se haga lugar al recurso de apelación y se revoque el acto administrativo en crisis por los fundamentos que a continuación se exponen.

En primer lugar, manifiesta que en el año 2018 rectificó en forma espontánea sus declaraciones juradas del IVA, al haberse dado cuenta que en forma involuntaria había efectuado un cómputo erróneo de retenciones y percepciones (para las posiciones 08/2015; 10/2015 y 11/2015), como así también del crédito fiscal (para las posiciones 01/2016; 2/2016; 3/2016; 5/2016; 6/2016; 7/2016 y 2/2017), ya que había tomado el 100% para ciertas operaciones con algunas entidades bancarias, servicios de pago electrónico, en tanto que debió haber prorrateado dicho crédito fiscal en función a que el 65% del IVA de dichos comprobantes eran no computables.

Señala que dicha rectificación en sus declaraciones juradas se realizó en forma espontánea, por lo que algunos años más tarde y en el marco de la fiscalización iniciada por la Orden de Intervención Nº 1.695.783, se le requirió explicar las razones de la rectificación. Al presentar el descargo en relación al sumario que origina la sanción apelada, acompañó como prueba instrumental la respuesta presentada el 10/2/2020 en la que se hacía saber a la fiscalización las razones por las cuales en el año 2018 había rectificado sus posiciones de IVA.

Añade que no se ha verificado el elemento objetivo, toda vez que entiende que la conducta de la imputada no se materializó en un perjuicio a la hacienda pública (el bien jurídico tutelado por la norma) ya que, en forma espontánea con fecha 15/8/2018 y 23/8/2018, rectificó sus declaraciones juradas e ingresó las diferencias con intereses. Por lo tanto entiende que no incurrió en omisión alguna dado que la conducta reprochada no alcanzó un nivel de peligro que justifique la sanción.

En consecuencia, entiende que no resulta prudente ni razonable castigar una omisión, sin considerar si se ha vulnerado efectivamente el bien jurídico que pretendió resguardar el legislador mediante el dictado de la norma. Tales principios emanan de los art. 18 y 19 de la Constitución Nacional (derecho de defensa en juicio y principio de legalidad, respectivamente).

Manifiesta que el importe total de saldo a favor del Fisco Nacional rectificado representa el 0.32 % ($ 493.079,31) del importe de saldo originario a favor del Fisco Nacional ($154.976.670,02). Considerando que el IVA es un impuesto instantáneo de liquidación mensual siendo que estos ratios debe apreciarse en forma mensualizada, señala que los importes rectificados son aún inferiores, con ratios menores al 0.1 %, tales como en 10/2015 (0,089 %); 02/2016 (0,061 %) y 03/2016 (0,094 %).

A lo expuesto, añade que la rectificación realizada posibilitó el adecuado ejercicio de las facultades de fiscalización del Organismo Recaudador como, entiende, lo permite comprobar el requerimiento cursado años más tarde en el marco de la Orden de Intervención Nº 1.695.783 que fuera contestado por OSDE el 10/2/2020.

En cuanto al elemento subjetivo la actora manifiesta que en el presente caso no ha existido culpa, elemento también necesario para la configuración del ilícito atribuido.

En este sentido, agrega que al fallar en la causa “Parafina del Plata”, que se constituyó en leading case en la materia y cuyo holding sobre la pena se mantiene vigente hasta la actualidad, dijo la CSJN que “… se consagra el criterio de la personalidad de la pena que, en su esencia, responde al principio fundamental de que solo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir aquel a quien la sedan punible pueda set atribuida tanto objetiva como subjetivamente”. Posteriormente, la CSJN ratificó la necesidad de existencia del elemento subjetivo, señalando: “…no basta la mera comprobación de la situación objetiva en que se encuentra el agente de retención sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo en relación con el principio fundamental de que solo puede ser reprimido quien sea culpable”.

En este caso, manifiesta que en ningún momento se tuvo intención de causar perjuicio alguno al Fisco Nacional tal como quedaría demostrado con la conducta asumida por OSDE.

Establece que para el alejado supuesto que este Tribunal entienda que se encuentran configurados en el presente caso los elementos objetivo y subjetivo configurativos del ilícito fiscal en cuestión, deja desde ya planteada, en forma supletoria, la existencia de error excusable en la conducta del contribuyente.

Que presenta un cuadro según el cual evidenciaría la cuantía económica menor que representó la rectificación del saldo a favor del fisco efectuada los días 15/8/2018 y 23/8/2018, el cual arroja como el Saldo a favor AFIP original el monto de $154.976.670,02, como Saldo a favor AFIP rectificado el monto de $ 155.469.749,33, dando la diferencia de $ 493.079,31y con un porcentaje total de 0,32 %.

Por lo que, la actora invoca el error excusable, entendiendo que queda configurado al ponderar en forma mensualizada (conforme al carácter instantáneo y de liquidación mensual del IVA) el porcentaje de saldo a favor del Fisco que implicó la rectificación (muy bajo) con la que califica como enorme carga administrativa que pen sobre el contribuyente.

Señala que OSDE como obra social tiene un total de aproximadamente 2.228.031 afiliados (dato tomado a fines del año 2021) y debe administrar en la actualidad un total de aproximadamente 51300 retenciones y percepciones (pagos a cuenta) en forma mensual, de las cuales, 50.000 corresponden a pagos a cuenta del impuesto provincial sobre los ingresos brutos y 1300 a pagos a cuenta del IVA. Es decir un registro anualizado aproximado de 615.600 operaciones de pagos a cuenta en todo el país que, como se dijo, involucra a más de dos millones de personas de la población del país.

Sostiene que es menester recordar la prevención contenida en el art. 45 de la Ley de Procedimiento Tributario, tanto en su redacción anterior como posterior a la reforma de la Ley Nº 27.430, al disponer la punibilidad de la omisión de ingresar impuestos en tanto no exista error excusable. Refiriéndose a este tema, Soler ha considerado: “En general puede afirmarse que el error excusable debe ser esencial e inculpable. Si un error reúne esas dos condiciones, no puede afirmarse que su efecto sea solamente el de trocar el dolo en culpa, sino el de suprimir la culpabilidad en todas sus formas”.

Por lo que alega que no corresponde imputar responsabilidad penal alguna a OSDE y solicita se la sobresea de la infracción por la cual se inició el sumario.

Ofrece prueba, reserva la cuestión federal y solicita se revoque los actos apelados.

II. Que mediante IF-2022-54395403-APN-DTD#JGM, contesta el traslado la representación fiscal, solicitando par los argumentos de hecho y de derecho que expone, se rechacen los planteos de la recurrente, que se confirmen los actos apelados, con costas.

El Fisco Nacional niega todos y cada uno de los hechos y fundamentos de derecho que esgrime la actora que no sean objeto de aceptación expresa o surjan de los antecedentes administrativos.

En cuanto a la procedencia de la determinación, manifiesta que la conducta punible en el caso analizado consistió en la falta de ingreso del Impuesto al Valor Agregado debido mediante la presentación de las declaraciones juradas inexactas, con clara afectación al bien jurídico protegido –cuál es la debida y oportuna percepción de la Renta Pública–.

Manifiesta que frente a los dichos de la recurrente alegando la falta de concurrencia de los elementos típicos de la conducta reprochada cabe señalar, que la omisión de impuesto verificada se tradujo en una detracción en el tributo que debía ingresar la apelante oportunamente a las Arcas Fiscales; es decir, entiende que se produjo una merma injustificada en la recaudación del impuesto, generada en una omisión por parte de la actora. Señala que esta circunstancia, ha producido un perjuicio patrimonial al Fisco, por lo que la responsable resulta pasible de sanción.

Señala que la referida omisión fue merituada par el juez administrativo interviniente quien consideró que la misma era de carácter culposo (imprudencia, negligencia o impericia), devenida de un obrar que no se corresponde con los deberes de cuidado que debe observar todo contribuyente al momento de reflejar su situación impositiva.

Agrega que la conducta contravencional que se le imputa a la recurrente tiene como punto de partida, en primer lugar, el procedimiento de fiscalización bajo el cual se encontraba la firma, el cual efectivamente verificó las omisiones cometidas par la actora y los elementos requeridos por la norma en trato probados en el marco de los antecedentes señalados en el presente responde, basados en el cúmulo de antecedentes administrativos relativos a las OI 1603280 luego reflejada la recaudación en el marco de la OI 1.695.783.

Destaca que este tipo de infracciones materiales que describe la ley 11.683 en su art. 45 son de comisión instantánea, quedando configuradas al verificarse la falta de ingreso del tributo debido al Fisco en oportunidad de su vencimiento, ya que, como se dijo, el Fisco se vio privado de contar en su patrimonio con los montos posteriormente ajustados.

Alega que la sanción aplicada en los términos del mentado art. 45 devino como consecuencia del propio accionar negligente de la apelante (elemento subjetivo) quien, pese a contar con amplias posibilidades para hacerlo, no ha podido desvirtuar la procedencia del reclamo del Fisco Nacional.

Respecto al error excusable planteado subsidiariamente par la actora, manifiesta que el mismo requiere un comportamiento normal, razonable, prudente y adecuado a la situación, hallándose exento de pena quien demuestre que pese a su diligencia y en razón de graves y atendibles circunstancias que acompañaron o precedieron a la infracción, pudo y debió creer razonablemente que su acción no lesionaría el precepto legal ni el interés del erario público y añade que la presencia del error excusable legislada en el artículo 45 de la Ley de Rito obliga a concluir sobre la necesidad de alentar el cumplimiento voluntario por parte de los contribuyentes.

Sostiene que invocar “carga administrativa” o una poca cuantía en el monto rectificado no permite acreditar graves y atendibles circunstancias que acompañaron o precedieron a la infracción.

Señala que “La culpa coma tal no requiere el conocimiento concreto de la conducta infraccional o intención de perjudicar la percepción de las rentas públicas; sino un comportamiento poco advertido o sin la seriedad suficiente como para cumplir acabadamente, conforme las tareas desarrolladas por el actor, con sus obligaciones fiscales en debido tiempo y forma” (Meroy Pedro Lello (TF 16.495-I) c/DGI).

Expresa que el error aducido no tiene entidad suficiente coma para desestimar la imputación efectuada y por ende para evitar la imposición de una pena por la infracción que se juzga, habiendo quedado perfectamente acreditado el incumplimiento en que incurriera, siendo las normas claras y precisas, por lo tanto su conducta no puede ser considerada como eximente de responsabilidad.

Acompaña los antecedentes administrativos.

Que cita jurisprudencia que entiende aplicable al caso y formula reserva del caso federal.

Que solicita se haga lugar a la oposición a la producción de las pruebas ofrecidas y tenga presente la reserva de designar perito de parte del Fisco.

Por lo expuesto precedentemente, solicita se dicte sentencia confirmándose la resolución recurrida. Con costas.

III. Que mediante PV-2022-109489486-APN-VOCV#TFN, se da traslado de la oposición de la prueba ofrecida por la actora.

Que en IF-2022-114842847-APN-DTD#JGM la actora contesta el traslado pertinente.

Que mediante PV-2022-115264730-APN-VOCV#TFN, se formula requerimiento a las partes para que manifiesten su interés en la realización de la audiencia preliminar.

Que en IF-2022-115683880-APN-DTMGM y IF-2022-117354845-APN-DTDOGM, la representación fiscal y la parte actora, respectivamente contestan el requerimiento manifestando que consideran inoficiosa la celebración de dicha audiencia.

Que mediante PV-2022-121759723-APN-VOCV#TFN, el Tribunal declara que la realización de la audiencia prevista por el art. 173 de la Ley 11.683 ha devenido abstracta. Se manifiesta sobre la prueba, por cuanto no hace lugar a la prueba ofrecida por la actora y le hace saber a las partes que la presente controversia será resuelta con las constancias de autos y sus antecedentes administrativos.

IV. Que por PV-2022-127536396-APN-VOCV#TFN el Tribunal eleva los autos a consideración de la Sala “B”.

Que finalmente por IF-2022-139669987-APN-VOCV#TFN se llaman los autos a sentencia.

V. De los antecedentes administrativos y los considerandos de la Resolución apelada surge que la Instrucción sumarial tuvo su origen en la Resolución Nº 58/21 (DV JUGN SM) de fecha 16 de noviembre de 2021, en el marco de la Orden de Intervención Nº 1.695.783 con fecha de cargo 19/06/2018 y de apertura el 06/07/2018, imputándose a la responsable haber presentado con fechas 21/09/2015, 18/08/2015, 17/12/2015, 17/02/2016, 18/03/2016, 19/04/2016, 21/06/2016, 18/07/2016, 19/08/2016 y 16/03/2017, las declaraciones juradas originales del Impuesto al Valor Agregado, correspondientes a los períodos fiscales 08/2015, 10/2015, 11/2015, 01/2016, 02/2016, 03/2016, 05/2016, 06/2016, 07/2016 y 02/2017, en forma inexacta, toda vez que se detectó el cómputo en su totalidad de créditos fiscales –emergentes de determinados comprobantes emitidos por entidades bancarias o servicios de pago electrónico– que correspondían ser prorrateados, de conformidad con lo previsto en los artículos 12 y 13 de la Ley Nº 20.631.

Ello conforme se había determinado por la fiscalización actuante en el marco de la Orden de Intervención Nº 1.603.280 la cual tiene fecha de cargo 26/06/2018 y de apertura 06/07/2018 (vide IF-2022-54400305-APN- DTD#JGM) presentando la contribuyente con fechas 15/08/2018 y 23/08/2018 las declaraciones juradas rectificativas.

Que los hechos reseñados han configurado –a criterio del fisco– la omisión de pago del impuesto, los períodos señalados por la suma total de $493.079,31.- que se encuadró en las previsiones del artículo 45 de la Ley Nº 11.683 (t.o. en 1998 y sus modificaciones).

VI. Que corresponde tratar las multas aplicadas en autos. Que, como se desprende de las actuaciones y del Informe Final de Inspección, precedentemente referenciado, surgieron diferencias de impuestos en las declaraciones juradas del Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los periodos 08/2015, 10/2015, 11/2015, 01/2016, 02/2016, 03/2016, 05/2016, 06/2016, 07/2016 y 02/2017, dando lugar a la presentación de declaraciones formales rectificativas por parte del contribuyente.

Que, el artículo 45 de la ley de rito (texto vigente aplicable a los períodos de autos) castiga con multa de entre el 50% y el 100% del gravamen dejado de pagar –entre otras conductas– al que “omitiere el pago de impuestos mediante la falta de presentación de las declaraciones juradas o por ser estas inexactas”.

En este orden de ideas, no resulta ocioso advertir que la previsión legal contenida en el artículo 13 de la Ley Nº 11.683 señala que “la declaración jurada está sujeta a verificación administrativa y, sin perjuicio del tributo que en definitiva liquide o determine la Administración Federal de Ingresos Públicos hace responsable al declarante por el gravamen que en ella se base o resulte, cuyo monto no podrá reducir por declaraciones posteriores, salvo en los casos de errores de cálculo cometidos en la declaración misma. El declarante será también responsable en cuanto a la exactitud de los datos que contenga su declaración, sin que la presentación de otra posterior, aunque no le sea requerida, haga desaparecer dicha responsabilidad”.

Que, con lo dicho anteriormente se entiende que la infracción prevista por el artículo 45 de la ley procedimental es de carácter prevalentemente objetivo, por lo cual, en principio, basta el hecho de la falta de pago en término para que se la tenga por configurada. Por este motivo, se entiende que “…la norma sanciona la presentación inexacta de la declaración jurada, sin que la rectificación tardía, aún con pago de intereses, baste para guitar la materialización del elemento objetivo (art. 13 de la ley 1683) e impide considerar como espontáneo aquél pago” (cfr. “ARRIOLA Ricardo Ramón”, CNCAF, Sala III, 14/12/09).

Que, en este sentido, corresponde tener en cuenta que, como dijo la Alzada, “habiéndose comprobado la presentación de declaraciones juradas inexactas (de las que dan cuenta las rectificaciones posteriores efectuadas por la recurrente…) que han originado un pago en defecto, resulta adecuada la tipificación penal en el art. 45 de la Iey Nº 11.683” (cfr. Empresa San Nicolás S.R.L., C.N.C.A.F. Sala V, 8/10/1998, en igual sentido Banco Mildesa S.A., 19/5/1999).

VII. Que, precisado lo que antecede, corresponde ahora evaluar el argumento efectuado por la recurrente respecto de la presentación de las declaraciones juradas rectificativas.

Que, la actora resaltó en su escrito de interposición de recurso que al haberse dado cuenta que en forma involuntaria había efectuado un cómputo erróneo de retenciones y percepciones como así también del crédito fiscal, presentó las declaraciones juradas rectificativas. Entiende que esto respondió a una conducta voluntaria y espontánea de su parte.

Que, en los presentes autos, se advierte que contrariamente a lo sostenido en su recurso, es la misma actora quien, a instancias de la verificación efectuada por el organismo fiscal, originada en la Orden de Intervención Nº 1.603.280 de fecha anterior, advierte las diferencias que se le endilgan por los periodos fiscales 08/2015, 10/2015, 11/2015, 01/2016, 02/2016, 03/2016, 05/2016, 06/2016, 07/2016 y 02/2017 y rectifica, dichos períodos, lo cual deja en claro que, de modo contrario a lo que pretendió alegar la actora, sus declaraciones juradas rectificativas no fueron realizadas de forma espontánea. Por este motivo, el actuar del Fisco Nacional constituye el motivo principal por el cual la actora efectúa la rectificación correspondiente y acepta, de esta manera, la omisión del pago que se le imputa y, posteriormente, determina el impuesto adeudado en su justa medida.

Ello así, es preciso señalar la doctrina sentada por este Tribunal y esta Sala en particular (in re “Héctor Castaggeroni y Cía.”, sentencia del 20/11/02), donde se dijo que resulta dudoso calificar de espontánea a una rectificativa que incorpora con exactitud las observaciones de la inspección por lo que denota una aceptación conceptual de las impugnaciones formuladas y, a todo evento, destacar que tal circunstancia en nada enerva la operatividad de la previsión legal contenida en el artículo 13 de la ley de rito antes citado (cfr. “Banco de Balcarce Limitado”, TFN, Sala “A”, 9/12/1997). Ver en tal sentido, sentencia de esta Sala “B”, “Establecimientos Faraón S.A.”, del 9/3/04.

VII. Que, en ese orden de ideas, corresponde abocarse al argumento del error excusable esgrimido por el recurrente.

Que el artículo 45 de la ley procedimental establece una figura cuyo tipo penal requiere la culpa, la cual se presume, correspondiendo al contribuyente alegar y probar concretas y eficaces circunstancias exculpatorias si pretende ser eximido de la sanción. Específicamente, requiere para la configuración de la infracción que tipifica, la concurrencia de dos elementos: por una parte la omisión de pago de impuestos y/o la omisión de actuar como agente retención y, por otra, el medio comisivo, que puede ser la falta de presentación de declaraciones juradas o la presentación de declaraciones juradas inexactas, siempre y cuando el juez administrativo descarte la existencia de “declaración engañosa”, y en la medida que no exista error excusable.

Corresponde resaltar que la recurrente no fundamenta su solicitud de eximición de sanción con argumentos lo suficientemente sólidos como para ser valorados sino que se limita a realizar interpretaciones teóricas en cuanto al error excusable eximente de responsabilidad, de este modo, su argumento se basa en una mera afirmación y no aporta prueba alguna que permita visualizar la existencia de un error excusable para eximirlo de responsabilidad por su accionar, máxime cuando ha conformado mediante las rectificativas presentadas, la existencia del cómputo erróneo de retenciones y percepciones (para las posiciones 08/2015; 10/2015 y 11/2015), como así también del crédito fiscal (para las posiciones 01/2016; 2/2016; 3/2016; 5/2016; 6/2016; 7/2016 y 2/2017).

Que, resulta acertado el criterio del organismo fiscalizador, en tanto imputó un negligente accionar al apelante, advirtiendo la rectificación de las declaraciones juradas con posterioridad a la auditoría fiscal, lo que demuestra que se infringieron los deberes de cuidado que se exigen respetar.

Que, por lo expuesto ut supra, se entiende que no se encuentran acreditados elementos probatorios que permitan ilustrar y demostrar la verificación de un error con entidad excusante, esencial, decisivo e inculpable, requerido para la no aplicación de la figura del art. 45 de la ley ritual.

Que, al respecto, debe advertirse que, de conformidad a distintos pronunciamientos de esta Sala (ver, por caso, “Importaciones Alfatex S.A.”, sentencia del 30/12/02 y “Pepa José Luis” del 22/4/03), el error para poseer entidad eximente de reproche debe reunir la triple característica de esencial, decisivo e inculpable, todas circunstancias que no se visualizan con ninguna nitidez en las presentes actuaciones, incumpliendo la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal in re “Casa Elen Valmi de Claret y Garello” (Fallos 322:519).

Por lo expuesto corresponde confirmar las multas aplicadas en autos, con costas.

Por ello, se resuelve:

Confirmar las multas aplicadas en autos, con costas.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese. – Pablo A. Porporatto. – Armando Magallón. – José L. Pérez.

Don Emilio S.A. s/recurso de queja

Comentado por Alejandro Borda: Cláusula penal y mora.

Buenos Aires, 21 de diciembre de 2022

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa Don Emilio S.A s/ recurso de queja”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que el día 25 de junio de 2009 las partes celebraron un contrato de compraventa de un inmueble rural por un importe de U$S 1.000.000. En la escritura traslativa de dominio se dejó constancia de que el comprador abonó en el acto un monto de U$S 800.000 y que el saldo de precio de U$S 200.000 debía pagarse dentro de los 90 días siempre y cuando se cumplieran una serie de condiciones (que fueron establecidas en un instrumento separado): a) la aprobación por el Registro Público de Comercio de las reformas estatutarias de la sociedad vendedora; b) la aprobación del plano de mensura y reparcelamiento del inmueble; y c) el desistimiento en los autos “Orozco, Y. c/ Pereira, E. s/ simulación y nulidad de actos jurídicos”. A su vez, el convenio estipuló una cláusula penal de U$S 2.000 por cada día de demora del enajenante en el cumplimiento de su obligación.

Si bien las condiciones a) y c) se hicieron efectivas en los primeros 90 días, la Dirección Nacional de Catastro recién aprobó los referidos planos en marzo de 2011. Luego de un intercambio epistolar infructuoso, en julio de ese año el vendedor promovió la presente acción de cumplimiento de contrato, reclamando el saldo de precio de U$S 200.000, con más sus intereses. El adquirente demandado rechazó la pretensión y, además, reconvino por el cobro de la cláusula penal, por el período comprendido entre que se vencieron los 90 días de plazo y se aprobaran finalmente los planos.

2º) Que el juez de primera instancia en lo civil y comercial nº 6 de la primera circunscripción de la Provincia de Formosa hizo lugar a la demanda y rechazó la reconvención.

La Cámara Civil y Comercial confirmó el acogimiento de la acción (concluyendo que la deuda existía y debía ser abonada) y revocó la desestimación de la reconvención. Indicó que correspondía admitir la procedencia de la cláusula penal ante la demora del demandante en el cumplimiento de una de las condiciones establecidas en el contrato: la aprobación, dentro del plazo de 90 días, del plano de mensura y reparcelamiento del inmueble rural. Ello, por tratarse de una obligación sujeta a un plazo cierto, cuya mora era automática.

Contra ese pronunciamiento interpuso recurso extraordinario local la parte actora, el que fue denegado por la Alzada. El Superior Tribunal de la Provincia de Formosa rechazó el recurso de queja incoado contra la citada denegatoria de la cámara de apelaciones.

3º) Que contra la sentencia del Superior Tribunal de Formosa interpuso recurso extraordinario federal la parte actora, cuya denegación dio origen a la presente queja.

El apelante arguye que las obligaciones garantizadas con cláusula penal en el contrato eran de medios y no de resultado. Destaca que al vencimiento de los 90 días le hizo saber al comprador que se habían aprobado las reformas estatutarias, se había desistido del pleito oportunamente pactado y el agrimensor contratado había presentado ante la Dirección Nacional de Catastro el plano para su aprobación. Relata que, incluso, en una misiva del 10 de octubre de 2009 le aclaró al adquirente que su comunicación era al solo efecto de desvincularse de la imputabilidad de la multa pero que no exigiría el saldo de precio hasta que no se aprobaran los planos pertinentes (que en ese entonces era la única condición convenida que restaba hacerse efectiva). Añade que el plano fue finalmente aprobado el 16 de marzo de 2011, momento en el cual recién intimó al pago del importe adeudado.

En este escenario, manifiesta que es arbitraria la resolución de la cámara que: a) consideró que la cláusula penal accedía a una obligación de plazo cierto cuya mora era automática, sin contemplar la conducta desplegada, categorizándola implícitamente como una obligación de resultado (pese a que carecía de sentido que se obligase a que una autoridad administrativa dictara un acto); b) rechazó el planteo de que la demora respondía a causas ajenas y se limitó a aseverar que no había mediado en el caso un vicio de la voluntad; c) omitió cuestiones y pruebas conducentes, como el intercambio epistolar descripto, del cual se desprende elaccionar de cada una de las partes, que sirve como una pauta de interpretación del convenio; y d) no analizó la falta de perjuicio del comprador, ya que la escritura fue inscripta a su nombre, era el único legitimado para seguir con los trámites administrativos en la Dirección de Catastro y los planos aprobados recién le serían exigidos en una próxima transferencia. Colige que todo ello importa una violación a sus garantías del debido proceso y defensa en juicio.

Expone que todos estos argumentos, que no se reducen a una mera discrepancia con el criterio adoptado, fueron ignorados por la cámara al rechazar el recurso extraordinario local y por el Tribunal Superior al denegar la queja. Refiere que la sentencia recurrida, que no consideró su impacto económico y se ciñó a señalar que se trataba de cuestiones de hecho, prueba y derecho común y que las conclusiones arribadas no eran dogmáticas o antojadizas, es arbitraria. Aduce que se frustró la vía intentada sin una fundamentación idónea; esto es, sin que se explicitaran las razones por las cuales había sido acertada la desestimación de su presentación.

4º) Que esta Corte ha sostenido reiteradamente que son extrañas a la apelación federal las decisiones de los superiores tribunales de provincia que resuelven sobre los recursos extraordinarios de carácter local interpuestos ante ellos (Fallos: 308:1577, entre otros). A ello se suma que el objeto de debate en este pleito quedó circunscripto a determinar la procedencia de la cláusula penal moratoria requerida por el demandado reconviniente –en tanto la admisión de la acción por el saldo de precio se encuentra firme–; planteo que remite al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, materias propias de los jueces de la causa y, en principio, ajenas a la vía del art. 14 de la ley 48.

Sin embargo, cabe hacer una excepción cuando la sentencia no constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas en la causa; ello, en menoscabo de los derechos de defensa en juicio y debido proceso del recurrente. En efecto, la omisión de tratar planteos conducentes y considerar prueba relevante habilita la revocación del pronunciamiento por arbitrariedad.

La cámara civil y comercial fundó la procedencia de la cláusula penal y, por ende, de la reconvención, en dos aspectos puntuales: a) la obligación de que se aprobasen los planos, de plazo cierto –90 días– y mora automática, fue incumplida (presumiendo entonces que se trataba de una obligación de resultado, en un criterio opuesto al del juez de primera instancia, que estimó que la inobservancia no le era imputable al actor y que, en todo caso, hacía falta una interpelación para constituirlo en mora); b) las cláusulas fueron negociadas por las partes sin que se haya alegado ningún vicio de la voluntad, por lo que no tenía asidero legal el intento de justificar el incumplimiento por causas ajenas.

El accionante controvirtió tales conclusiones con fundamentos serios y sólidos que exigían, como mínimo, un estudio más profundo del asunto. No obstante, el Superior Tribunal de Formosa, al recibir la queja por recurso extraordinario local denegado, se limitó a señalar en forma dogmática que “el recurso… se circunscribe a cuestiones relativas a la apreciación de los hechos, a partir de la selección y valoración que los jueces competentes realizan del material probatorio”; que “de la sentencia se colige que no existe tacha de arbitrariedad que se sustente en la mera disconformidad”; que “el análisis pormenorizado que hace la Alzada de los instrumentos, de la interdependencia que existe entre ellos, del derecho aplicable y la consecuente admisión de la reconvención son todas cuestiones de hecho, prueba y derecho que podrán no compartirse… pero que de ninguna manera constituyen cuestiones arbitrarias, dogmáticas, inmotivadas o antojadizas”; y que “el escrito recursivo… no logra criticar en forma suficiente el razonamiento utilizado por el tribunal para denegar el remedio extraordinario”.

En definitiva, el Tribunal a quo omitió, sin justificación alguna, expedirse con respecto a:

a) La naturaleza, el contenido y la extensión de la obligación. En particular, si el actor garantizaba el accionar de la Dirección de Catastro (obligación de resultado) o se comprometía a realizar ante ella, de forma diligente, las gestiones que fueran necesarias para lograr la aprobación de los planos (obligación de medios que, al tener un factor de atribución subjetivo, exigía indagar la conducta desplegada y, eventualmente, la necesidad de una interpelación para la constitución en mora); todo lo cual era imprescindible para determinar si había mediado un incumplimiento. El hecho de que el instrumento firmado estableciera que “el incumplimiento… en el plazo convenido generará una multa diaria de 2.000 dólares por cada día de demora” no autorizaba a colegir, sin más, que la referida obligación era de resultado. Máxime, cuando implicaba que un tercero ajeno al contrato, con carácter de autoridad administrativa, cumpliera la manda;

b) Los intercambios epistolares y demás prueba demostrativa de la intención de las partes, a efectos de interpretar de buena fe el convenio y la finalidad de la cláusula penal. Al respecto, cabe destacar que el apelante contrató a un agrimensor (quien fue designado y facultado por ambos litigantes en la escritura y, según el juez de grado, habría desempeñado su labor de forma eficaz), presentó a la autoridad competente dentro de los 90 días los planos para su aprobación, hizo saber tal circunstancia a su contraparte (para desligarse de cualquier imputabilidad de la cláusula penal, alegando que no dependía de su voluntad el dictado del acto administrativo) y exigió judicialmente el saldo de precio después de finalizado el trámite respectivo;

c) Los perjuicios padecidos por cada una de las partes. Luego de la celebración del contrato, el comprador estaba en una posición favorable: tenía la posesión de las hectáreas, la escritura traslativa de dominio y la inscripción en el registro. A su vez, aún no había abonado el 20% del precio, que estaba supeditado, entre otras cosas, a la aprobación de los planos que le servirían para una futura venta (por tratarse de una rectificación). Por lo tanto, el actor tenía un especial interés en que el trámite administrativo avanzara, para poder reclamar en sede judicial el saldo, lo que recién pudo efectivizar en el año 2011;

d) Las consecuencias del pronunciamiento en relación con la magnitud del negocio jurídico celebrado. La procedencia de la multa de U$S 2.000 diarios por el período que va desde que se cumplieron los 90 días pactados hasta que se aprobaron los planos superaría el millón de dólares. Esto significa, que tendría un impacto económico desproporcionado y distorsivo, que desnaturalizaría el contrato de compraventa suscripto.

Todas estas cuestiones no examinadas por el Tribunal generaban interrogantes suficientes sobre los cimientos de la sentencia y, en consecuencia, ameritaban un análisis más detallado. La prescindencia de circunstancias relevantes y conducentes para la solución del litigio, que llevaron a admitir la cláusula penal (y, por ende, la reconvención), afectando en forma directa e inmediata las garantías constitucionales invocadas, habilita la descalificación del pronunciamiento por arbitrariedad.

Por lo expresado, se declara procedente la queja, formalmente admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisión apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Agréguese la queja al principal. Reintégrese el depósito de fs. 2/3. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.

Adidas Argentina S.A. c. S. M., R. M. s/ordinario

Comentado por Esteban Javier Arias Cáu: El contrato de patrocinio deportivo, su configuración y las consecuencias de su incumplimiento.

En Buenos Aires a los 16 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos caratulados “ADIDAS ARGENTINA SA contra S. M., R. M. sobre ORDINARIO” (expte. nro. CIV 59702/2016), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía nro. 5, la nro. 6 y la nro. 4. Dado que la nro. 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109, RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

El señor Juez de Primera Instancia hizo lugar a la demanda promovida por Adidas Argentina SA (en adelante, “Adidas”) contra R. M. S. M., condenándola a pagar la suma de $ 242.500, más intereses y costas por incumplimiento del contrato que las unía (fs. 596).

De forma preliminar, destacó que la falta de contestación de demanda y la ausencia de elementos que contradigan lo expresado en el escrito de inicio lo autorizan a tener por ciertos los hechos lícitos y pertinentes expuestos en la demanda y por reconocidos los documentos acompañados.

En este sentido, y en virtud de la documental acompañada por Adidas, tuvo por acreditado el contrato de esponsorización deportiva que vinculó a las partes. A partir de sus términos y de la declaración del señor G. –empleado de Adidas– concluyó que la obligación de la demandada era la utilización exclusiva de ropa Adidas en toda actividad vinculada con el deporte.

Tuvo por probado el incumplimiento contractual de la demandada a partir la constatación notarial de fotografías y publicaciones donde se la ve utilizar y promocionar productos distintos a los de Adidas. Además, consideró la declaración testimonial de la señora G. B. –empleada del sector de Marketing de Adidas– que adujo haber visto dichas imágenes. Agregó que la relación de dependencia entre los testigos y la actora no obsta a su ponderación en tanto tuvieron intervención personal en los hechos cuestionados.

Por otro lado, entendió que el contrato no puede tenerse por resuelto. Más allá de la resolución efectuada por la señora S. M. por carta documento, señaló que no se verificó la única causal estipulada en el contrato, esto es, la quiebra de Adidas.

Cuantificó el monto de la condena. Respecto al incumplimiento de la cláusula 4, consideró aplicable la multa establecida contractualmente, la que calculó en $ 17.500, más intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a 30 días, sin capitalizar, desde la fecha en que la jugadora notificó la resolución del contrato. En cuanto al incumplimiento de la cláusula 21 del contrato –que estipula un derecho de preferencia de Adidas ante ofertas de otras marcas–, en tanto no se probaron los términos de la contratación de la demandada con las marcas Puma y Brabo, consideró aplicable la multa contractual de $ 225.000 (suma financiera total acordada en el contrato) más intereses a la tasa activa del Banco Nación desde la fecha en que la jugadora notificó la resolución del contrato.

Impuso las costas a la demandada en su carácter de vencida.

II. El recurso

La sentencia fue apelada por la señora S. M. a fojas 608. Fundó su recurso a fojas 630/634 que fue contestado por la actora a fojas 637/640.

Alegó que no se encuentran probados los incumplimientos contractuales reclamados. Sostuvo que la única prueba en la que sustenta el fallo son publicaciones en internet, de las cuales no se probó que fueran suyas. Argumentó que para darle validez a la certificación del escribano respecto a las publicaciones y corroborar que son auténticas debía producirse prueba complementaria, por ejemplo, prueba pericial informática. Agregó que la carga de la prueba es de la actora.

Con respecto al incumplimiento de la cláusula 21 del contrato —el derecho de preferencia de Adidas—, precisó que la actora desistió de gran parte de la prueba requerida y que aquella producida no acredita la falta de cumplimiento. Remarcó que las empresas oficiadas, Unisol y Shimoda, informaron que no patrocinan a la demandada actualmente. Agregó que esas respuestas fueron tomadas por válidas por la actora, quien incluso desistió de la documental en poder de terceros dirigida a esas empresas. Destacó que Adidas no impugnó ni solicitó aclaraciones sobre las conclusiones del perito contable quien adujo no poder expedirse sobre los pagos realizados por otras sociedades a la demandada.

Concluyó que la sentencia es arbitraria en tanto no existen en el expediente pruebas que acrediten el incumplimiento contractual endilgado a la señora S. M.

III. La decisión

En el caso, no se encuentra controvertido que la señora S. M. es una jugadora de hockey sobre césped, que se vinculó con Adidas a través de un contrato de esponsorización deportiva desde el año 2014 hasta el 31 de diciembre de 2016, por el cual recibía un pago en dinero y la entrega de productos deportivos Adidas, a cambio del uso de la ropa y accesorios de la marca en toda actividad relacionada con el deporte que practica, más la asistencia a eventos y la realización de publicidades (fs. 51/60).

La cuestión a resolver consiste en determinar si la señora S. M. utilizó productos de otras marcas durante la vigencia del contrato con Adidas y si fue patrocinada por otras marcas sin darle un derecho de preferencia a la actora, incumpliendo los puntos 4.1, 4.4, 4.8, 4.13, 4.14, 4.15, 4.16 y 21 del contrato.

1. Las partes se vincularon a través de un contrato de esponsorización. A través de este tipo de contrato una parte se obliga a divulgar el nombre o la marca del espónsor en el marco del desarrollo de su actividad, a cambio de una contraprestación en dinero o bienes.

Cabe tener en cuenta que “[v]isto desde la empresa comercial, el interés del acto no está vinculado al bien que se proporciona al patrocinado, sino en la mejora o mantenimiento de una imagen social de la empresa que interesa a esta para posibilitar o aumentar su desarrollo” (Alegría, Héctor, “Esponsorización o Mecenazgo”, RDCO, Ed. Depalma, 1995, año 25, nro. 145 a 150, p. 10).

En el caso concreto, la señora S. M. se obligó, por un lado, a vestir, usar y promocionar, en forma exclusiva, los productos Adidas (con excepción de protector bucal y guantes de hockey) y la marca en todo el país y durante la vigencia del contrato, toda vez que la jugadora: (a) practique, entrene, compita, juegue o de cualquier otra forma participe de una actividad relacionada con el hockey; (b) participe en deportes o actividades de promoción de productos o servicios o marcas deportivas; (c) asista a cualquier partido de hockey o sesión de entrenamiento en el Territorio, ya sea como jugadora, espectadora, comentarista o experta de televisión u otro medio (cláusulas 4.1 y 4.4). También se comprometió a promocionar los productos en cualquier oportunidad posible y a realizar publicidades y participar en eventos que convoque Adidas (cláusulas 4.7, 4.9) y a no vestir, promocionar, usar o vincularse de cualquier forma a otro producto o marca competidora (cláusula 4.8).

Por el otro, “[l]a Jugadora acuerda que antes de la extinción o resolución anticipada de esta Propuesta no aceptará ninguna Oferta del Tercero ni realizará ningún acto que le restrinja o impida o que, con el paso del tiempo o el incumplimiento de alguna condición o evento, pueda restringirle o impedirle: (a) continuar ligado contractualmente a Adidas Argentina en los mismos términos (mutatis mutandi) de esta propuesta; o (b) cumplir con el Artículo 21.4 (…)” (cláusula 21.3). Luego, el artículo 21.4 indica “[s]in perjuicio del artículo 21.3 precedente, la Jugadora acuerda que si durante el Plazo Contractual y durante un plazo adicional de 3 (tres) meses contados a partir de su extinción, la Jugadora recibiera una Oferta del Tercero la Jugadora deberá comunicar en forma inmediata y por escrito, los detalles de la oferta del Tercero (incluyendo las Condiciones Principales de esa Oferta del Tercero y la identidad de dicho tercero) a Adidas Argentina. (…) [a]didas tendrá derecho a, dentro de los 30 días de recibida la notificación de la Oferta del Tercero, requerir a la jugadora que en lugar de aceptar la Oferta del Tercero, celebre una Propuesta con Adidas Argentina en forma inmediata para la contratación de los servicios de la Jugadora en relación con el desarrollo, promoción y venta de Productos que contenga los mismas Condiciones Principales que las de la Oferta del Tercero (…)”.

A su vez, el contrato define “Oferta de Tercero” como “una oferta de un tercero para contratar los servicios de la Jugadora en relación con el desarrollo, promoción y venta de Productos luego de la extinción del Plazo Contractual” (cláusula 21.1, fs. 59).

Por su parte, Adidas se comprometió a pagar anualmente una suma fija, establecida en $ 30.000 para el último año del contrato (2016) y la entrega de cinco palos de hockey y $50.000 en productos Adidas, más bonos por rendimiento (cláusulas 3.1.a y b y Anexo A).

2. Corresponde analizar si se encuentran probados en el caso los incumplimientos contractuales endilgados a la demandada, esto es, haber utilizado productos de otras marcas durante la vigencia del contrato y haber patrocinado a otras marcas sin darle un derecho de preferencia a la actora.

A esos efectos, cabe tener presente que la demandada fue declarada en rebeldía a fojas 268, resolución que llega firme a esta instancia.

Respecto a los efectos de la rebeldía, el artículo 60 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que “[l]a rebeldía no alterará la secuela regular del proceso (…) La sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en el artículo 356, inciso 1. En caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración (…)”.

Por su parte, el artículo 356, inciso 1, dice que el silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente general de quien contesta demanda “podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran” y, en cuanto a los documentos acompañados que se le atribuyeren “se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso”.

Además, el artículo 263 del Código Civil y Comercial de la Nación indica “[e]l silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes”.

De los artículos citados se desprenden, al menos, tres efectos derivados de la declaración de rebeldía.

Por un lado, la mera rebeldía de la demandada no implica el acogimiento de la pretensión de la actora, en tanto el propio artículo ordena que la sentencia sea pronunciada según el mérito de la causa, por lo que la decisión deberá sustentarse en la prueba producida en el expediente (CNCom, esta Sala, expte. nro. 25982/2018, “Hambo, Débora Raquel c/ Rodolfo Cassini SA s/ ordinario”, 18.12.2019). Una condena con simple sustento en las normas procesales referentes a la rebeldía y con total exclusión de la evidencia de la causa comportaría un exceso ritual manifiesto y carecería de fundamento suficiente para sustentar la decisión (Fallos: 262:459, “Juan Antonio Díaz”).

Por el otro, en caso de duda, la rebeldía genera una presunción favorable respecto de los hechos lícitos alegados en la demanda. Sin embargo, estos deben ser, en principio, corroborados a través de la prueba producida por la actora (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2021, T. II, p. 1522; CNCom, esta Sala, “Kaji Keizo c/ Hayasi Tomoaki s/ sumario”, 31.08.1983), y resultar verosímiles y no contradictorios (Falcón, Enrique M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado Concordado y Anotado”, Abeledo Perrot, 2010, T. I, ps. 642 y 643).

Finalmente, el silencio derivado de la rebeldía implica el reconocimiento de la documental acompañada por la actora, salvo que la propia documental se transforme en prueba en su contra (CNCiv, Sala B, “Frigoríficos Parrondo SA c/ Fitipaldi Agropecuaria, Campos y Hacienda”, 20.12.1974).

3. Teniendo en cuenta estos principios, cabe ponderar la prueba producida en el expediente.

Para acreditar el incumplimiento, la actora acompañó una constatación notarial de fotografías tomadas de distintas páginas web (fs. 25/33). Allí puede verse una imagen de la demandada, donde se la identifica con su nombre y se la ve jugando con la Selección Nacional de Hockey con calzado Puma y un palo de hockey marca “Brabo”. De acuerdo a lo que surge del acta notarial, esa imagen fue extraída de la página web de esa marca (fs. 26). A su vez, trajo una captura de pantalla de una publicación en Instagram del usuario “…”, donde se la ve a la demandada vestida con ropa deportiva, con un bolso marca Brabo y zapatillas Puma y con el comentario “[a] jugarrrr (…) @kia_argentina @brabohockey.arg #pumalifestyle #ForeverFaster” (fs. 27). Finalmente, introdujo capturas de pantalla de la red social Twitter del usuario “@…”, donde se puede ver en la descripción del mismo que se presenta como “deportista PUMA @PUMAArgentina” y dos publicaciones donde se lee “[f]elicitaciones @NicosFSanchez por el triunfo de ayer con Jaguares #KiaFamily @Kia_Argentina #PumaFamily @PUMAArgentina” y “[a] jugarrrr (…) @kia_argentina brabohockey.arg #pumastyle” (fs. 28, 29, 30 y 31). De acuerdo con la certificación notarial acompañada, estas capturas de pantallas fueron obtenidas el 2.08.2016 en presencia del escribano J. P. L. del C., y que se obtuvieron de las páginas web de Brabo Hockey, y de los links “https://twitter.com/rochysanchez?lang=es” y “https://www.instagram.com/p/BHXF5bTAwJL/?taken-by=rochysanchez” (fs. 33).

No soslayo que la actora no produjo prueba pericial informática o de informes para acreditar por otro medio la autenticidad de las imágenes obtenidas de internet. Sin embargo, cabe estarse a su validez a partir de diferentes elementos. En primer lugar porque, como ya fue dicho, uno de los efectos de la rebeldía es el reconocimiento de los documentos acompañados en la demanda y atribuidos a la demandada. En segundo lugar, cabe considerar que la captura de las imágenes fue certificada notarialmente, con indicación de la fecha y del sitio de donde fueron tomadas. Asimismo, de esos documentos no surgen pruebas en contra de lo afirmado por la actora ni elementos que contradigan o hagan lucir inverosímil su relato. En tercer lugar, porque la documental consiste en imágenes de la propia demandada utilizando otras marcas mientras practica hockey.

Finalmente, la declaración testimonial de la señora G. B. corrobora que la demandada utilizó productos de otras marcas durante el contrato con la actora. Ella testificó que “S. M. incumplió porque comenzó a utilizar productos de las marcas competidoras mucho antes del vencimiento del contrato, más o menos con fecha de mayo del 2016. Esto lo sé por haber visto la dicente a M. S. en las redes sociales utilizar productos de la marcas competidoras, en indumentaria, calzado deportivo y tartaneras de juego (zapatos para jugar al hockey) empezando a utilizar la marca Puma. Y en palos de hockey empezó a utilizar la marca Brabo, aclara que es una marca competitiva de palos de hockey. Agrega que las redes sociales donde vio M. S. fue en Instagran y Twiter, la dicente agrega que M. había subido esas publicaciones completamente vestida con la ropa Puma y a la vez citaba a la marca Puma en las fotos y en igual sentido con los palos de hockey. Las páginas como instagram, tienen fecha, y al a vez se puede saber cuándo suben una foto. Todo esto lo sabe por estar trabajando en Adidas y por constarle a la dicente lo visto en internet. Agrega la dicente que ella se encarga de seguir a los jugadores que tengan marcas exclusivas en las redes sociales (…)” (fs. 278).

A mi modo de ver, si bien la referida declaración debe ser analizada con un especial espíritu crítico, por provenir de dependientes de la actora, su testimonio coincide con la documental acompañada por la actora. Además, cabe tener presente que el hecho de que los testigos sean dependientes de una de las partes no afecta ab initio su credibilidad ya que esa relación le permite conocer en forma directa los hechos sobre los cuales declaran, por ello no corresponde, en principio, quitarle virtualidad probatoria (art. 386, CPCCN; CNCom, esta Sala, expte. nro. 20758/2018, “Huberg Sudamérica SA c/ Consorcio de Propietarios de la calle Zapiola 3217 s/ ordinario”, 3.11.2022; Sala F, “Cooperativa de Trabajo Bitson Ltda. c/ Epca de Echevarrena Sergio y Gutiérrez María Elena SH s/ ordinario”, 25.02.2021).

En conclusión, a partir de la prueba producida –el acta notarial con las imágenes acompañadas y la declaración testimonial de la señora G. B.– y frente a la declaración de rebeldía de la demandada que permite tener por reconocida la documental aportada, sin que exista prueba que la contradiga, tengo por acreditado que la señora S. M. utilizó, durante la vigencia del contrato que la unió con Adidas, ropa deportiva y palos de hockey de otras marcas. Por ello, incumplió sus obligaciones contractuales, en particular, la cláusula 4.8 que establece la prohibición de vestir ropa o elementos deportivos de otras marcas competidoras.

4. De modo similar, entiendo que se encuentra acreditado el incumplimiento vinculado al derecho de preferencia en favor de Adidas en caso de una oferta de patrocinio de otra marca a la señora S. M., receptado en la cláusula 21 del contrato.

La declaración de rebeldía genera una presunción favorable respecto de los hechos lícitos alegados en la demanda, los que deben ser corroborados por la prueba producida en el expediente. En el caso, Adidas relata que la demandada promovió los productos y marcas de terceros (Puma y Brabo), en el marco contratos de esponsorización con esas empresas.

Esta versión resulta verosímil, por un lado, porque el uso de los productos y las marcas de otras empresas se encuentra acreditado por la prueba documental acompañada, tal como fue analizado más arriba. Por otro, porque cabe presumir que el uso de la imagen de la deportista de notoriedad como la demandada, por parte de empresas de indumentaria y productos deportivos, se instrumentó a través de un contrato oneroso. En especial, considerando que la señora S. M. ya se vinculó de esta forma con otra empresa –Adidas–, en la que se le requerían ciertas acciones como la publicación en redes sociales de links hacia las páginas de Adidas, similares al comportamiento de la demandada con Puma y Brabo que se puede ver en las imágenes acompañadas (cláusulas 4.14 y 4.15).

Así, resulta también relevante considerar que en la prueba documental acompañada no se la ve a la jugadora simplemente utilizando los productos de otras marcas, sino que la accionada se presenta en público –tal como surge de las imágenes– como deportista Puma o “parte de la familia Puma”, etiquetando específicamente a esa marca y a Brabo en sus publicaciones en redes sociales. Dichas expresiones no lucen motivadas en la sola voluntad de la señora S. M., sino que poseen las características de mensajes publicitarios coordinados y premeditados, requeridos por un contrato entre las empresas y la deportista.

No soslayo que Adidas dirigió oficios a las mencionadas sociedades solicitando informen, en cuanto a Puma “(i) si patrocina a R. M. S. M. DNI … por la utilización de calzado deportivo PUMA y/o cualquier otro producto marca PUMA para la práctica de hockey femenino; (ii) caso afirmativo indicará desde que fecha patrocina a la jugadora” y, respecto a Brabo “(i) si patrocina a R. M. S. M. DNI … por la utilización de palos hockey y bolsos para hockey y/o cualquier otro producto marca BRABO y/o BRABO HOCKEY para la práctica de hockey femenino; (ii) caso afirmativo indicará desde que fecha patrocina a la jugadora”.

Puma informó que “[a]l respecto, informa mi mandante que al día de la fecha PUMA NO patrocina a R. M. S. M., DNI … por la utilización de calzado deportivo PUMA y/u otro cualquier producto marca PUMA para la práctica de hockey” (fs. 426). Por su parte, Brabo indicó “informo según los registros de la empresa no existe ningún contrato vigente con la demandada, por la utilización de palo de hockey y bolsos para hockey y/o cualquier otro producto marca BRABO y/o BRABO HOCKEY para la práctica de hockey femenino” (fs. 429, el destacado está en el original).

Sin embargo, esas respuestas son insuficientes para contradecir la presunción en favor de lo relatado por Adidas, en tanto se refirieron solamente a la existencia de un vínculo contractual al momento de la respuesta (año 2019) y no específicamente a las fechas de las imágenes o la vigencia del contrato (año 2016).

En conclusión, teniendo en cuenta las presunciones derivadas de la falta de contestación de la demanda, la documental aportada por la actora, los usos y costumbres del patrocinio en la actividad de deportistas destacados, y la insuficiencia de las respuestas brindadas por Puma y Brabo, considero acreditado que la actora promovió productos de otras marcas en el marco de una relación contractual con aquellas en violación al derecho de preferencia otorgado a Adidas. Ello implica un incumplimiento de las cláusulas 21.3 y 21.4.

5. En tanto no fueron objeto de agravio, no analizaré el cálculo de las multas por incumplimiento (art. 271, CPCCN).

6. Por la forma en la que se decide, las costas de esta instancia se imponen a la demandada en su carácter de vencida por el criterio objetivo de la derrota (art. 68, CPCCN).

IV. Conclusión

Como consecuencia de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) rechazar el recurso de apelación interpuesto por la señora S. M. y, en consecuencia, (ii) confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada a la demandada vencida.

He concluido.

Por análogas razones, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere a la solución del voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Juezas de Cámara.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) rechazar el recurso de apelación interpuesto por la señora S. M. y, en consecuencia, (ii) confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada a la demandada vencida.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas nro. 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nro. 15/13 CSJN. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Prosec.: Adriana Milovich).