Voz: Multa

M., C. A. y otro c. Assist Card Argentina S.A. de Servicios y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 5 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidas las señoras juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “M. C. A. Y OTRO contra ASSIST CARD ARGENTINA S.A. DE SERVICIOS Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expte. 18575/2016), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 4 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 392/411 los Sres. C. A. M. y A. B. G. iniciaron demanda contra Assist Card Argentina S.A de Servicios y Visa Argentina S.A solicitando se condene a éstas a abonar las sumas de U$S 26.183,72 y $220.000 o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse, con más la actualización monetaria, capitalización trimestral de intereses (art. 770 CCyCN) y costas; como consecuencia de los daños y perjuicios que alegaron haber padecido frente al incumplimiento del contrato de asistencia al viajero que los vinculaba.

A fs. 426/445 Prisma Medios de Pago S.A. –antes Visa Argentina S.A.– contestó demanda solicitando su expreso rechazo y opuso excepción de falta de legitimación pasiva. Realizó una negativa general y particular de los hechos, ofreció prueba y fundó en derecho.

A fs. 481/493 se presentó Assist Card Argentina S.A de Servicios (en adelante Assist Card), negó los hechos relatados en la demanda, solicitó el rechazo de la acción y ofreció prueba de sus dichos.

II. La sentencia dictada el 5/8/2022 rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Prisma Medios de Pago, admitió parcialmente la acción y condenó a ambas demandadas a abonar las sumas de CAD 25.212,24 y $ 23.313,60 por reintegro de gastos, $ 120.000 en concepto de daño moral y $ 100.000 en concepto de daño punitivo.

Para así resolver, el Sr. Juez de Primera Instancia consideró acreditado que las partes celebraron un contrato de asistencia al viajero y que el coactor M. padeció una descompensación en el extranjero por la cual debió recibir asistencia médica.

Estimó que la relación se encontraba enmarcada dentro de la ley de defensa del consumidor; que si bien la codemandada Assist Card cumplió el deber de información contenido en el art. 4 LDC; la cláusula que estipuló que Assist Card no cubría las enfermedades preexistentes “conocida o no por el Beneficiario” resultó abusiva y que, a su vez, debió constatar las condiciones físicas de los contratantes al momento de la celebración del contrato.

Respecto de Prisma Medios de Pago, entendió que no era ajena al negocio ya que la contratación del servicio fue a través de la tarjeta “Visa Gold” de titularidad de los demandantes. Por ello, condenó de manera solidaria a ambas codemandadas.

Admitió las sumas de 25.212,24 dólares canadienses, con más intereses al 7% anual sin capitalizar; $ 23.313,6 para la cancelación de los pasajes aéreos con intereses devengados desde el 5/09/2014 y hasta la fecha de su efectivo pago; $ 120.000 en concepto de daño moral y la suma de $100.000 por daño punitivo, ambos más intereses a la tasa activa desde la demanda y hasta su efectivo pago.

Por último, dispuso intereses para el supuesto de mora en el pago de la condena, rechazó el reclamo de actualización monetaria e impuso las costas a las demandadas vencidas.

III. Contra dicho pronunciamiento, se alzaron la parte actora, Prisma Medios de Pago y Assist Card mediante las presentaciones de fecha 13/9/2022, 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente.

Los actores fundaron su recurso el 23/11/2022 y fueron contestados por Assist Card con fecha 6/12/2022 y por Prisma en la misma fecha.

Prisma fundó su recurso el 17/11/2022 que fue contestado por los accionantes el 6/12/2022. Assist Card hizo lo propio el 23/11/2022 y recibió respuesta de los actores el 6/12/2022.

La Sra. Fiscal de Cámara emitió su dictamen el 28/12/2022.

Los actores se agraviaron por cuanto el anterior sentenciante juzgó que Assist Card cumplió con el deber de información; a su vez, entendieron que la decisión de primera instancia no contempló la desvalorización monetaria, tanto al otorgar el daño moral como para el rubro de daño punitivo.

Assist Card se quejó –en esencia– por la incorrecta interpretación del contrato y su alcance; la admisión de los daños reclamados, la imposibilidad de condenar en moneda extranjera, la tasa de interés aplicada y la imposición de costas.

Las críticas de Prisma Medios de Pago transitan, en síntesis, por los siguientes carriles: a) que se haya considera a Prisma como parte del contrato de asistencia al viajero; b) la aplicación del art. 40 LDC; c) los daños admitidos y la tasa de interés aplicada; d) que se hiciera caso omiso a la exclusión de la cobertura y e) la arbitrariedad de la sentencia.

IV. Resulta menester liminarmente atender la arbitrariedad alegada por Prisma Medios de Pago respecto del fallo atacado, que en el plano de su análisis formal, contiene una fundamentación de la decisión que estimo suficiente. Más allá de compartir la solución o no, ésta posee una relación coherente entre los antecedentes fácticos y sus consecuencias jurídicas. Se advierte, también, una satisfactoria relación de los hechos y normas sobre los cuales el Sr. Juez construyó la formulación lógica de su fallo.

Sintetizando, no se aprecian deficiencias técnicas que justifiquen una eventual declaración de invalidez como acto jurisdiccional.

La tacha de arbitrariedad efectuada por la recurrente no es adecuada, pues se ha limitado a realizar una serie de manifestaciones de carácter genérico que de ninguna manera pueden brindar sustento a la declaración pretendida.

Por último, recuérdese que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

Por lo expuesto, se rechaza la arbitrariedad pretendida.

V. En atención al contenido de los recursos, a continuación trataré los agravios relativos a la responsabilidad de la accionada Assist Card y su extensión a Prisma, para luego –de corresponder– analizar las quejas de las partes concernientes a los rubros indemnizatorios reconocidos y su cuantía.

En su primer agravio la accionada Assist Card sostuvo que hubo una incorrecta interpretación del contrato y que todos los elementos médicos arrimados a la causa dieron cuenta de que el actor conocía de los antecedentes “que lo llevaron al episodio”. A su vez alegó que no se encuentra controvertido que su mandante no prestaba servicios para enfermedades preexistentes. Y que los actores recibieron el servicio de asistencia sin costo adicional por el simple hecho de ser usuarios de Visa. Destacó que el coactor sufrió la úlcera gástrica como consecuencia de sus antecedentes, importando la preexistencia de la misma.

Para comenzar, señalo que se encuentra firme lo decidido en la anterior instancia en cuanto a que resultaron abusivas las cláusulas 5.1 y 5.1B, en donde se lee: “conocida o no por el Beneficiario”, en la medida que ello no fue materia de agravio.

En consecuencia, para dilucidar si Assist Card se halló obligada a prestar el servicio de asistencia al viajero frente al cuadro clínico que presentó M. en el exterior, se deberá ponderar si se encuentra acreditado que este último tenía o no conocimiento respecto de estar cursando una enfermedad que desencadenara el padecimiento mencionado, en forma previa a contratar con la demandada.

De las declaraciones testimoniales se observa que el médico de cabecera del señor M. confirmó que: 1. el coactor se realizaba controles médicos –al menos– una vez al año, 2. los resultados de las mismas eran normales, con excepción de la realizada en el año 2007 donde se le encontró una encima hepática que resultaba elevada por lo que –descartadas las causas más comunes– le indicó realizar dieta y abstención del alcohol, con lo que se normalizaron los valores; 3. que las enzimas hepáticas estaban multiplicadas dos veces su valor lo cual significó que el cuadro no era muy serio; 4. Que se descartó hepatitis crónica B y C en el actor, por lo que concluyó que la causa más probable era la infiltración de grasa del hígado, la cual corrigió modificando la dieta y evitando la ingesta de alcohol con lo que normalizó los valores de las enzimas; 5. Que se había realizado un chequeo previo a realizar el viaje, y no recordaba que hubiera alguna alteración; 6. Que no se constató ulcera sangrante; 7. Que posteriormente al viaje sí tuvo lesiones residuales, que se denominan ulceras sin signos de lesiones crónicas previas; 8. que a lo largo de la atención al coactor, este no presentó cuadro compatible con una ulcera gástrica (ver declaración testimonial obrante a fs. 606/607).

A su vez, de la pericia médica obrante a fs. 762/764, se desprende que cuando se le preguntó a la experta en medicina legal sobre la posibilidad que tenía el paciente en cuestión de prever la ocurrencia de un episodio agudo como el sufrido por el actor, respondió “Conforme la bibliografía mundial, sin antecedentes es difícil prever un episodio agudo” (ver punto de pericia número 9, propuesto por la parte actora). Además, al consultársele sobre el tiempo aproximado de comienzo de la enfermedad hasta que se manifiesten los síntomas, dijo que “El tiempo entre el comienzo del sangrado y la aparición de los síntomas depende fundamentalmente de la intensidad de la pérdida de sangre. Promedio es de 48 horas” (ver punto de pericia número iv, propuesto por la demandada).

También se le indicó, en los puntos de pericia propuestos por Prisma Medios de Pago, que dijera si la hepatitis alcohólica podía derivar en los problemas que presentó el Señor M. en Toronto, Canadá, en agosto de 2014, a lo que respondió: “La hepatitis alcohólica derivada en una Cirrosis hepática (con hipertensión portal) puede presentar una hemorragia digestiva alta por sangrado de várices esofágicas o por una gastropatía hipertensiva” (ver punto 5). Lo cual no sucedió en autos, en tanto no se demostró que el coactor hubiera sufrido cirrosis hepática con hipertensión portal.

Y si bien las partes solicitaron aclaraciones sobre la pericia médica, las mismas fueron satisfechas por la experta, sin que se hubieran aportado razones científicas que acrediten la inexactitud del informe pericial (CNCom., esta Sala in re “Norep Group SA c/ Fideicomiso Dorrego 1771 s/ ordinario”, del 11/12/2017).

En consecuencia, coincido con el sentenciante de primera instancia en cuanto a que el señor M. no conocía –en caso de haberla tenido– enfermedad preexistente alguna que pudiera haber desencadenado la úlcera gástrica sangrante sufrida.

Por lo expuesto, cabe concluir que la coaccionada no cumplió con su carga de probar, por un lado, que el actor tenía conocimiento de padecer una enfermedad preexistente y, por el otro, que los problemas médicos sufridos por el actor estuvieron vinculados a una enfermedad anterior. De este modo, la afección sufrida por el señor M. durante el viaje se encontraba cubierta en los términos del contrato de asistencia al viajero.

Por todo ello, es que entiendo que la empresa prestadora del servicio no pudo denegar la cobertura solicitada por los coactores.

VI. Habiéndose determinado que Assist Card incumplió con la obligación convenida con los accionantes, resta dilucidar si corresponde confirmar la extensión de responsabilidad a Prisma Medios de Pago S.A decidida en Primera Instancia.

Como se dijo, la codemandada se quejó por considerar que no formó parte del contrato de asistencia al viajero y por entender equivocada la aplicación del art. 40 LDC.

Se encuentra acreditado en autos que los Sres. M. y G. tenían acceso a un servicio de asistencia al viajero básico por ser titular y adicional respectivamente de una tarjeta Visa Gold, tal como se observa de las condiciones generales (ver página 1) acompañadas por Assist Card y de la documental acompañada en la demanda (ver fs. 7 y 11).

Los contratos involucrados (de asistencia al viajero y tarjeta de crédito), no pueden ser considerados como relaciones autónomas, en tanto interactúan dentro de un grupo de vínculos que derivarán en el negocio último surgido del conjunto. Todo ello en tanto la contratación del servicio de asistencia al viajero resultó accesorio al contrato de tarjeta Visa Gold e incluía al titular y a su grupo familiar, y, de hecho, como se expresó, al momento de su contratación, el actor extendió la duración del contrato por un año.

Desde esta perspectiva, corresponde responsabilizar solidariamente a la codemandada Prisma en los términos de la LDC 40, pues si ambas coaccionadas prestaron el servicio en conjunto, deben asumir su responsabilidad en la operatoria frente al cliente. Lo actuado por cada demandada afecta a la otra, por cuanto resultan responsables frente al “cliente o consumidor” del servicio ofrecido (C.N.Com., esta Sala in re “Sanfeliu Héctor José c/ BBVA Banco Francés y otro s/ ordinario”, del 12/07/2019).

El art. 40 de la ley consumeril estipula que “si el daño al consumidor resulta … de la prestación del servicio responderá … quien haya puesto su marca en la cosa o servicio … Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. En este contexto, la responsabilidad solidaria de Assist Card y de la administradora del sistema de tarjetas de crédito encuentra sustento en el artículo mencionado, que estableció un régimen de solidaridad respecto del usuario por los daños resultantes de los defectos en la prestación del servicio, a menos que demostrara la eximente allí prevista –causa ajena–, pues se trata de un servicio prestado con exhibición de la marca “Visa” y su emblema comercial (CNCom., esta Sala in re “Michan Laura Elena c/ Prisma Medios de Pago S.A y otro s/ ordinario”, del 18/06/2019; id. in re “Zagdañski, Damian Ariel c/ Percomin ICSA y otros s/ ordinario”, del 29/6/2016; íd. Sala C, in re “Cichero, Horacio J. c/ Visa Argentina S.A y otros s/ordinario” del 9/10/2007; íd., Sala D in re “González, Elena Delia c/ Ibero Asistencia S.A s/ ordinario” del 23/11/2012; íd. Sala D in re “Caputo, Lucio Alberto c/ Assist Card Argentina S.A de servicios y otro s/ ordinario” del 31/08/2017; íd. Sala E, in re “Negri Elsa c/ Banco Itau Buen Ayre y otro”, del 5/8/2009).

Por todo lo expuesto, se rechaza el agravio.

VII. Resta tratar ahora las quejas de las partes relativas a la admisión de los rubros reclamados en la demanda y su cuantía.

Recapitulando, el Sr. Juez de Primera Instancia admitió las sumas de 25.212,24 dólares canadienses en concepto de reintegro de gastos, con más los intereses al 7% anual, y $ 23.313,6 por la cancelación de dos pasajes aéreos; $ 70.000 y $ 50.000 en concepto de daño moral a los señores M. y G. respectivamente y $ 100.000 en concepto de daño punitivo, con más intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento en documentos comerciales a treinta días, sin capitalizar, desde la fecha 05.09.14 para los pasajes y desde la demanda para el resto de los conceptos, hasta el efectivo pago.

a. Daño emergente

Ambas codemandadas se quejaron por la admisión de la suma de CAD 25.212,24 en concepto de daño emergente-reintegro de gastos; y por la tasa de interés aplicada. Sostuvieron que los actores no acreditaron haber abonado los gastos mencionados y que la tasa de interés resulta elevada.

No se encuentra controvertido en autos que el Sr. M. recibió asistencia médica en el “Hospital William Osler Health System”, en Canadá, durante el viaje que realizó con su esposa entre agosto y septiembre del año 2014. A su vez, conforme informó el propio nosocomio, a fs. 821/840: “la presente es para confirmar que su estadía en este hospital, desde el 24 de agosto al 6 de septiembre del año 2014, por un total de CAD 21.940.- ha sido pagada por completo. No se incluyen los honorarios de los médicos (…)”. Asimismo, de la contestación de oficio de la tarjeta American Express obrantes a fs. 590/595, se acreditan distintos consumos a nombre de la mencionada institución. Todo lo cual acredita que los actores cumplieron con su pago.

De la misma forma sucedió con la suma abonada por el uso de oxígeno a bordo del avión. Fue la propia aerolínea la que informó: “… abonando el importe de CAD 900,00 con tarjeta de crédito Diners Club terminada en 7599 para uso del oxígeno a bordo” (fs. 846).

Ello así, en tanto la institución médica como la aerolínea fueron las encargadas de ratificar los pagos realizados por los coactores, se encuentran debidamente acreditadas aquellas erogaciones.

Respecto al pago de CAD 1.654,58 por la estadía de la señora G. en el alojamiento “CROWNE PLAZA TO AIRPORT 450241 1,654.58 CN DO”, conforme detalló el Juez de primera instancia, el mismo se desprende del resumen de la tarjeta de crédito American Express obrante a fs. 721/735, a nombre de A. G. De igual modo se acreditó en el mismo resumen la cancelación de los dos pasajes aéreos por la suma de $ 23.313,6 (ver fs. 724).

Por lo tanto, se encuentra debidamente acreditado el pago de los gastos mencionados realizados en el extranjero.

Ahora bien, con relación a los honorarios profesionales del Dr. C. por un total de CAD 717,66, informados mediante la factura obrante a fs. 819/820, lo cierto es que del documento acompañado no se desprende el cumplimiento con el pago del mismo. Sin perjuicio de ello, en lo atinente a este rubro, la jurisprudencia ha decidido que procede el reintegro de este tipo de erogaciones en las que debió incurrir el actor. Y ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su desembolso, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento (CNCom., esta Sala in re “Litvin Teddy Daniel y otro c/ Assist Card Argentina SA de Servicios y otro s/ ordinario”, del 11/06/2020, entre muchos otros).

En este escenario, se rechazarán los agravios intentados respecto a aquellos consumos.

Sin perjuicio de lo dicho ut supra y de conformidad con las pautas fijadas por esta Sala para los supuestos de condena en moneda extranjera, se admitirá el agravio relativo a la tasa de interés y se estipulará para este rubro un interés del 6% anual (C.N.Com., esta Sala, in re “Gas Natural Ban S.A. c/ Linera Bonaerense S.A.”, del 26/06/2014; id. in re “Acevedo Carlos c/ Zurich International Life”, del 30/12/2009; entre otros), desde la fecha en que se realizó cada desembolso y hasta el efectivo pago.

Respecto de la moneda en la cual debe reintegrarse la suma reclamada en moneda extranjera, considero que deberá ser cumplida en dólares canadienses. Es que, el contrato estableció en la cláusula 4.1.D que “Todo reintegro se realizará en la misma moneda en que éste hubiera pagado”. Consecuentemente, las indemnizaciones reconocidas en dólares deben abonarse en dicha moneda.

En lo referente a este punto, corresponde respetar el principio de autonomía de la voluntad de los contratantes (art. 1197, Cód. Civil). Actualmente, en el CCCN art. 959 sustancialmente se mantiene el mismo principio en lo concerniente al efecto obligatorio de los contratos. Ello así: “…las partes del contrato quedan obligadas a cumplir el contrato tal y como ha sido libremente convenido por ellas” (cfr. Rivera-Medina, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T III, p. 407). Téngase presente que la “…utilidad económica y social del contrato se desenvuelve solo si las prestaciones de las cuales se compone como un átomo constitutivo, se cumplen” (Calvo Costa – Heredia, Código Civil y Comercial Comentado y Anotado, T. IV, pp. 14-16, Título II, comentado por Fulvio Santarelli).

En consecuencia, coincido con el criterio mantenido en la sentencia de primera instancia.

b. Daño moral

Todas las partes se quejaron por las sumas concedidas en concepto de daño moral, las demandadas se agraviaron por su admisión mientras que los actores se quejaron porque, si bien se hizo lugar al total de daño reclamado, la sentencia no habría contemplado la desvalorización monetaria.

Ello así, respecto del daño moral entiendo que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual prima un criterio restrictivo en materia de su reparación (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones” T. I, pág. 353; Cazeaux Pedro N.- Trigo Represas Félix A., “Derecho de las Obligaciones”, 2da. ed. T.I, pág. 382; Cichero Néstor, “La reparación del daño moral en la reforma de 1968”, ED. 66-157; Borda Guillermo, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T.I, pág. 195, nro. 175, ed. 1979; CNCiv., Sala F, LL 1978-B-521; CNCiv, Sala F, ED 88:628; CNCiv. Sala C, ED 60:226; CNCiv. Sala E, 19/9/1994, “Vitolo D, c/ Guardado, Nestor”; CNCiv, Sala L, 13/6/1991, “Mendez de Lopez Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio SRL”; CNCom, Sala A, 13/7/1984, “Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”).

Sabido es que la reparación del daño moral derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe proceder con estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta. Pero además de probar la existencia del agravio, debe probarse, de alguna manera, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a la determinación de conformidad con lo que establecen los CCiv: 522 y CPR 165. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. CNCom. esta Sala, in re “Laborde de Ognian Ethel Beatriz c/ Universal Assistance S.A.” del 09/02/2010 y sus citas).

Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06/1993; in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29/05/2007).

No cabe duda de que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual la actora vio frustradas sus legítimas expectativas de obtener una cobertura adecuada al momento de necesitarla. Súmese a ello que los acontecimientos tuvieron lugar en un país extranjero y con un idioma distinto y que en ningún momento durante el tiempo que duró la internación, Assist Card rechazó la cobertura, sino que fue recién cuando el actor fue dado de alta que se anoticiaron de la falta de pago por la demandada de los gastos médicos.

De modo que, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos, conforme la previsión del Cpr. 165 y teniendo en cuenta los puntuales antecedentes del litigio, juzgo adecuadas las indemnizaciones establecidas por el Sr. Juez a quo reparar el daño moral padecido, motivo por el cual las quejas serán desestimadas.

Con relación a la desactualización monetaria denunciada por los actores me referiré a ella más adelante.

c. Daño punitivo

Corresponde abordar el examen de los agravios expresados por las partes relativos a la sanción reconocida en concepto de daño punitivo y a su cuantía.

Para ello cabe recordar que en el año 2008 la legislación argentina incorporó en la LDC:52 bis la figura del “daño punitivo” y si bien es cierto que fue criticado el alcance amplio con el que fue legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado, en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella exterioriza menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (conf. CNCom, esta Sala, in re, “Spadavecchia María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone S.A. s/ ordinario” del 19.11.2015, entre otros).

En este sentido, con acierto se ha expresado que “…la mención al incumplimiento de una obligación legal o contractual sólo debe ser entendida como una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva. Dicho en otras palabras, si no hay incumplimiento no puede haber daño punitivo, pero puede haber incumplimiento sin daño punitivo, situación que se dará en la mayoría de los casos… El elemento de dolo o culpa grave es necesario para poder condenar a pagar daños punitivos…” (conf. López Herrera, Edgardo, “Los daños punitivos”, pág. 378, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011).

Esta postura también es avalada por una amplia mayoría de la doctrina especializada en la materia (ver por ejemplo: Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, págs. 557/65, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009), habiéndose concluido por unanimidad en el III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores, celebrado entre los días 23 a 25 de septiembre de 2010, que este instituto sólo procede cuando medie, al menos, grave negligencia o grave imprudencia por parte del proveedor. Su naturaleza no es compensatoria o indemnizatoria. Los daños punitivos persiguen la punición o castigo de determinadas inconductas caracterizadas por un elemento axiológico o valorativo agravado; pero también permiten lograr fines disuasivos (conf. CNCom, esta Sala, in re, “Acuña Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ sumarísimo” del 28.06.2016).

Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

Jurisprudencia cuyos fundamentos comparto se pronunció en igual sentido, y ha dicho que la multa civil es de aplicación excepcional y requiere de la comprobación de una conducta disvaliosa por la cual el responsable persiga un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor.

Por eso, la norma concede al juez una potestad que el Magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica demostrada presenta características de excepción (CNCom., esta Sala in re: “Orsi, Ana María y otro c/ Despegar.com.ar. S.A. y otro s/ ordinario” del 16.10.2019).

Bajo este prisma conceptual, tengo especialmente presente que la calidad profesional de la aseguradora la responsabiliza en forma agravada, obligándola a obrar con diligencia, y el interés general exige que preste sus funciones adecuadamente pues en razón de su superioridad técnica, su idoneidad se descuenta (conf. arg. art. 1725 CPCCN).

Tampoco puede perderse de vista la actividad empresarial que desempeña la accionada por lo que las consecuencias que podrían derivar de un hipotético incumplimiento en sus servicios deben ser juzgados con mayor severidad.

Así, por las razones ya apuntadas a lo largo de este voto, juzgo que resulta especialmente reprochable la conducta asumida por la defendida quien no cubrió los gastos médicos del coactor en un momento de vulnerabilidad.

El comportamiento de Assist Card para con los señores M. y G. fue desaprensivo y los posicionó en un estado de indefensión, debiendo esta litigar durante años para obtener el beneficio pactado. Tiempo durante el cual, como contrapartida, la aseguradora se vio beneficiada económicamente pues en virtud de su desaprensivo proceder logró dilatar varios años el pago del seguro al cual tenían derecho los accionantes.

En virtud de los argumentos hasta aquí desarrollados así como aquellos expuestos en forma concordante por la Sra. Fiscal de Cámara en su dictamen del 28/12/2022, al cual me remito a fin de no efectuar innecesarias reiteraciones, juzgo que en el caso de autos la sanción impuesta en concepto de daño punitivo debe ser confirmada.

En orden a su monto, se recuerda que éste debe ser suficiente para cumplir con la finalidad disuasoria, sancionatoria y preventiva ya referida, pero que no signifique poner en situación de quebranto a la defendida.

Por ello, concluyo que corresponde desestimar el agravio de la parte actora y propondré confirmar el importe fijado por la sentenciante de grado que ascendió a $ 100.000.

d. Finalmente, resta analizar las críticas de la parte actora relativas a la actualización monetaria solicitada.

La misma será rechazada por cuanto las leyes 23928: 7 y 10, modif. por la ley 25.561:4 establecieron la prohibición de toda actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, haya o no mora del deudor. Recuerdo, además, que son normas de orden público (ley 25561:19) y fueron dictadas en el marco de las atribuciones que el Congreso Nacional posee en cuestiones de soberanía monetaria (CN 75, 11); prohibición sostenida por la jurisprudencia de la Corte Suprema (ver C.N.Com., esta Sala, in re “Cuzzuol S.R.L c/ Stieglitz Construcciones S.A. s/ ordinario”, del 21.10.2019; in re, “Luna Ramón Rafael c/ Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A s/ sumarísimo”, del 29/11/2018 y sus citas).

VIII. Las antedichas conclusiones me eximen de considerar los restantes argumentos esbozados por los recurrentes (C.N.Com., esta Sala, in re “Perino, Domingo A. c/ Asorte S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 27/8/1989; CSJN, in re “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986; íd. in re “Soñes, Raúl c/ Adm. Nacional de Aduanas”, del 12/2/1987; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). Es que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

IX. En cuanto a las costas de Alzada, atento el modo en que se decide, serán distribuidos en el orden causado.

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso interpuesto por los coactores, de fecha 13/9/2022, ii) rechazar parcialmente los recursos interpuestos por Prisma Medios de pago y por Assist Card mediante las presentaciones de fechas 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente; y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal la sentencia dictada el 5/8/2022, modificándola exclusivamente conforme a lo que surge del punto VII.a) en cuanto a la tasa de interés aplicable; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado.

Así decido.

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante, con las siguientes aclaraciones en relación con la responsabilidad de Prisma Medios de Pago SA –anteriormente, “Visa Argentina SA”– (en adelante, “Prisma”) y el daño punitivo.

1. En el presente, considero que los hechos acreditados en el expediente demuestran que Prisma no resultó ajena a la operatoria comercial de la cual derivó el incumplimiento contractual aquí reclamado.

Como indicó mi colega, los actores accedieron al servicio de asistencia al viajero con Assist Card Argentina SA de Servicios (en adelante, “Assist Card”) por ser el señor M. titular de una tarjeta Visa Gold (punto I, escrito de demanda).

Así, en las pólizas de servicios de asistencia en viaje nro. 54012524513 y 54012524512 acompañadas por el actor a fojas 7 y 8, respectivamente, puede verse el logo de “Visa”, siendo el producto adquirido “ASSIST CARD – VISA – UPG_2” y debajo se aclara “[s]ervicio vigente exclusivo para Socios Visa: Visa Travel Assistance otorgado sin cargo adicional al titular de la Cuenta Visa Gold, y si lo tiene, su grupo familiar”.

Luego, el mismo documento estipula que la vigencia del servicio contratado está condicionada a “que se encuentre habilitada la tarjeta Visa que lo hace adjudicatario del servicio”. Finalmente, indica “[a]ctive el servicio y consulte las condiciones referidas antes de viajar en www.visa.com.ar o con el Centro de Atención Exclusivo Visa Gold: (011) 4378-4444”. Al dorso del documento puede leerse “Visa, la mejor compañía para sus viajes” y luego la descripción de diversos servicios que ofrece Visa.

Para más, las condiciones generales acompañadas por Assist Card poseen un encabezado que lee “SERVICIO VISA TRAVEL ASSISTANCE – VISA GOLD”, se titula “CONDICIONES GENERALES DEL SERVICIO DE ASISTENCIA EN VIAJE PARA TITULARES DE CUENTA GOLD” y establece que “el servicio es accesorio a la tarjeta Visa Gold y será prestado en tanto: 1. El cliente haya aceptado fehacientemente y habilitado la tarjeta Visa Gold. 2. La cuenta y la tarjeta titular permanezcan habilitadas”. Luego, en la definición de “Beneficiario” se indica, en una llamada al pie de la cláusula 1.1, que “[e]l Titular accede a la prestación de los Servicios en forma automática como consecuencia de la habilitación en su favor de alguna de las tarjetas Visa Gold. Los Servicios se prestarán sin cargo adicional en favor del Titular y su Grupo Familiar. Los Servicios son accesorios a las tarjetas Visa Gold y serán prestados mientras la cuenta y las tarjetas Visa Gold permanezcan operativas. Tarjetas Gold son las tarjetas Visa Crédito Gold”.

De las pruebas rendidas en el expediente cabe concluir que el servicio prestado: (i) es exclusivo para titulares de tarjetas de crédito Visa Gold; (ii) es gratuito; (iii) es accesorio a las tarjetas; (iv) tiene vigencia siempre y cuando la tarjeta del titular se mantenga habilitada; (v) para habilitarlo y acceder a las condiciones del servicio debe llamarse a un número de Visa Gold o acceder a la página www.visa.com.ar.

Así, el rol de Prisma en el presente caso no se limitó a administrar las tarjetas de crédito, tal como indicó en la contestación de demanda (punto III), sino que de las constancias probatorias surge que existió un trabajo conjunto entre las codemandadas, sin que las accionadas hayan producido prueba en el sentido contrario (art. 53, LDC).

En el caso, la única forma de acceso a este servicio particular era a partir de la tarjeta Visa Gold, la activación y cualquier consulta sobre las condiciones podrían hacerse en canales de comunicación de Visa, la cobertura cesaba con la inhabilitación de la tarjeta y la marca de Visa aparece en los distintos documentos entregados al actor (fs. 7, 8 y 54). En ese marco, los actores no escogieron libremente el prestador de la asistencia al viajero.

En este sentido, no puede negarse que ambas sociedades poseían una integración comercial y que así se presentan en los hechos frente al consumidor, siendo el rol de Prisma más cercano a la promoción de un servicio y de un proveedor específico, que al de simplemente administrar una tarjeta de crédito u otorgar beneficios (doctr. conf. CNCom, esta Sala, expte. nro. 32039/2018, “Esains, Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, 7.03.2022; Sala C, expte. Nro. 7033/2018, “Stisman, Fernando Pablo c/ Banco Galicia y Buenos Aires SA y otro s/ ordinario”, 15.07.2020).

En consecuencia, si prestaron el servicio en conjunto, deben asumir ambas su responsabilidad en la operatoria frente al cliente, en tanto lo actuado por cada demandada afecta a la otra, siendo ambas responsables frente al consumidor del servicio ofrecido (“Esains, Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, ya citado).

Por lo expuesto, cabe hacer responsable a Prisma por el incumplimiento en la prestación del servicio de asistencia al viajero que ofreció en conjunto con Assist Card.

2. En cuanto a la procedencia de la multa por daño punitivo, quisiera destacar, en particular, la gravedad de los hechos que dieron lugar a estas actuaciones, que se encuentra vinculada no solo con la naturaleza y relevancia de los derechos afectados –el derecho a la salud y a la vida– sino también al carácter generalizado de los sujetos afectados. Véase que la conducta de las demandadas se fundó en una previsión contractual abusiva inserta en un contrato modelo con cláusulas predispuestas. Esto implica que el universo de consumidores afectados por esa práctica contractual ilegítima excede a las partes del presente pleito, afectando a todos aquellos que contraten con las demandadas (CNCom, esta Sala, expte. nro. 5559/2018, “Revillard, Rosa Lidia c/ Swiss Medical SA s/ ordinario”, 10.12.2021; expte. nro. 2067/2019, “Van Balen Blanken, Matthijs Gerard c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/ ordinario”, 26.09.2022).

Además, entiendo que se encuentra comprobado que el incumplimiento de la demandada es producto del dolo o, al menos, de su culpa grave. En efecto, la proveedora pretendió exonerarse de responsabilidad invocando cláusulas contractuales predispuestas por ella que son abusivas e ilegítimas. La inserción de esas condiciones no puede ser producto de un error sino de una decisión de una profesional en la materia, que pretendió desligarse de sus responsabilidades y desvirtuar el contrato en el que el consumidor depositó su confianza a fin de cubrir el riesgo de sufrir un infortunio durante el viaje.

En este sentido, no es ocioso recordar –como hizo mi colega– el carácter profesional de la demandada, que la responsabilidad en forma agravada (art. 1725, CCCN) puesto que su superioridad técnica le impone el deber de obrar con óptima prudencia y pleno conocimiento del negocio en beneficio propio y de sus beneficiarios. Tampoco puede soslayarse el rubro en el cual la demandada desempeña su actividad empresarial, que es la asistencia médica de emergencia durante viajes en el exterior. Por ello, las consecuencias que podrían derivar de un incumplimiento en sus servicios deben ser juzgados con mayor severidad (CNCom, esta Sala, expte. nro. 14731/2012, “Raspo Miguel Ángel y otros c/ Swiss Medical SA s/ ordinario”, 2.06.2015; “Van Balen Blanken, Matthijs Gerard c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/ ordinario”, ya citado).

Por lo expuesto, coincido con mi distinguida colega respecto a la procedencia del daño punitivo en el presente caso.

He concluido.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) rechazar el recurso interpuesto por los coactores, de fecha 13/9/2022, ii) rechazar parcialmente los recursos interpuestos por Prisma Medios de pago y por Assist Card mediante las presentaciones de fechas 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente; y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal la sentencia dictada el 5/8/2022, modificándola exclusivamente conforme a lo que surge del punto VII. a) en cuanto a la tasa de interés aplicable; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez.

A., J. C. c. Banco Macro s/ daños y perjuicios

Se reúne la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en acuerdo ordinario, a efectos de dictar sentencia en autos: “A., J. C. C/ BANCO MACRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, en los cuales, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal, resultó que la votación debía ser en el orden siguiente: Dres. Nélida I. Zampini y Rubén D. Gérez.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes; cuestiones:

1) ¿Es justa la sentencia dictada el día 26-12-2022?

2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini dijo:

I) La Sra. Jueza de Primera Instancia, resolvió hacer lugar a la demanda por indemnización de daños y perjuicios promovida por el Sr. J. C. A. contra el Banco Macro y Prisma Medios de Pago S.A. condenando, en consecuencia, a estas últimas a abonar al actor en el plazo de diez días de quedar firme la sentencia la suma de pesos seiscientos mil ($600.000), con más intereses y costas del juicio.

A su vez, condenó a las demandadas a abonar al actor el equivalente a seis canastas básicas total para el hogar 3 que publica el INDEC al tiempo que quede firme la sentencia.

Difirió la regulación de honorarios para su oportunidad.

Para así decidir, consideró, respecto de la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor al caso, que si bien es cierto que el actor reconoce ser un comerciante honorable, lo cierto es que los consumos realizados mediante el sistema de tarjeta de crédito en el caso resultan mayormente familiares.

Ahonda sobre la cuestión, afirmando que en casos que guardan analogía con el presente se ha juzgado que en supuestos de integración parcial o uso mixto, en los que se adquiere un bien que integra un proceso productivo y también se los usa para otras finalidades debe interpretarse que estos son, como regla general, actos de consumo, salvo que se prueba lo contrario, lo que no ha acontecido en autos.

En lo concerniente a la responsabilidad por el envío de información incorrecta a las bases de datos crediticias, entendió que debe serle imputada a ambas codemandadas, pues “Prisma” afirma que fueron ellos los que informaron el saldo favorable a la actora mediante el resumen de cuentas con saldo 0 en el mes de agosto de 2018, omitiendo informar el saldo de consumos genuinos, al igual que el Banco Macro, incumpliendo con el art. 23 de la Ley de Tarjeta de Crédito.

Explicó, que el hecho de emitir los resúmenes de cuenta con saldo 0 a aquellos con vencimiento el 7 de junio de 2018, 5 de julio de 2018 y agosto de 2018 y luego proceder en el mes de marzo de 2019 a comunicar al Banco Central que el Sr. A. era deudor, viola el deber de trato digno y el deber de información.

II) Contra tal pronunciamiento interpuso recurso de apelación en fecha 28-12-2022 la Dra. C. M., en su carácter de apoderada de “Prisma Medios de Pago S.A.”, fundando en la presentación electrónica del 29-03-2023 con argumentos que merecieron réplica de la parte actora en el escrito de fecha 11-04-2023.

Por su parte, recurre la sentencia en fecha 30-01-2023 el Dr. S. R. G., en su carácter de apoderado de “Banco Macro S.A.”, fundando en fecha 29-03-2023 con argumentos que recibieron réplica del actor en fecha 11-04-2023.

Finalmente, apela el decisorio el 29-12-2022 el Dr. C. A. B., en su carácter de apoderado del actor, expresando agravios en fecha 29-03-2023 los que fueron contestados por la apoderada de “Prisma Medios de Pago S.A.” en fecha 10-04-2023 y por el apoderado de “Banco Macro S.A.” el día 11-04-2023.

III.a.) Agravios del Banco Macro S.A.

Agravia al recurrente que la a quo entienda aplicable al caso la Ley de Defensa del Consumidor.

En breve síntesis, manifiesta al respecto que el actor ha actuado en su relación con Banco Macro S.A. mayormente como comerciante y así se ha presentado y vinculado con su parte, por lo cual, según su parecer, no corresponde la aplicación del régimen tuitivo del consumidor.

Agraviándose de la responsabilidad que le es endilgada, señala que la propia Magistrada de la instancia anterior entendió que su mandante informó al actor ante el Banco Central dado que este poseía una deuda con la entidad por consumos genuinos impagos.

Agrega que, la misma deuda que oportunamente se informó ante el Organismo Administrativo es la que ha sido ha sido corroborada a través de la realización de la pericia contable.

Insiste, en que la juzgadora no hace mención en su sentencia condenatoria de la existencia de la deuda que actualmente posee el Sr. A., la cual habría sido probada mediante la pericia contable llevada a cabo en estas actuaciones.

Alega, que la sentenciante en forma errónea imputa a su parte la falta de cumplimiento del deber de información, todo ello por incluir al Sr. A. en la Central de Deudores del BCRA, sin tener presente que los consumos genuinos y deuda del actor siempre estuvo informada en los resúmenes.

Asevera, que la inclusión del Sr. A. en el registro de la base de datos del BCRA y las consecuencias que pudiera haberle causado no es más que la consecuencia de su propia conducta.

En otro orden de ideas, objeta el progreso del rubro indemnizatorio “daño moral”, afirmando que en materia contractual, en principio, no es resarcible pues lo que ordinariamente resulta afectado es nada más que un interés económico.

Agraviándose de la procedencia de la sanción por “daño punitivo”, expresa que se equivoca la sentenciante cuando señala que su mandante le reclamaba la totalidad de la deuda al actor, pues lo que se continuaba haciendo era remitir los resúmenes para mantener informado al Sr. A. y allí estaban los consumos genuinos no cuestionados y a la postre no abonados que ocasionaron por su falta de pago la deuda que se informó en el BCRA.

Indica, que la jurisprudencia considera que para que la multa civil se aplique debe haber enriquecimiento de su parte, circunstancia que no se aprecia en el caso.

Subraya, que la a quo no ha tenido en consideración que “Banco Macro S.A.” no registra antecedentes de infracciones a la Ley de Defensa del Consumidor.

Finalmente, solicita que se revoque la sentencia recurrida con costas a la contraria.

III.b.) Agravios de Prisma Medios de Pago S.A.

Agravia a la recurrente que la a quo, con sustento en lo dispuesto en el art. 40 de la ley 24.240, haya establecido que ambas codemandadas resultan condenadas.

Refiere en que se incurre en un error en la sentencia cuando responsabiliza a su parte de modo directo frente al usuario del servicio por la colocación de su marca en la tarjeta de crédito, dado que, según su parecer, ello es falso.

Aduna a lo anterior, que su mandante nunca pudo poner una marca que no le pertenece es un servicio que además no presta.

Como segundo agravio, la recurrente objeta la procedencia del rubro “daño moral” señalando, en primer lugar, que su parte no es quien financia los consumos de tarjeta de crédito y menos aún quien percibe los fondos o realiza los débitos de las cuentas.

Agrega que no se puede inferir el “daño moral” reclamado por el actor ya que para que un incumplimiento contractual conlleve un daño moral resarcible es preciso que la afección íntima trascienda las incertidumbres propias del mundo de los negocios.

Controvierte también la recurrente la imposición de la sanción por daño punitivo, luego de volver a afirmar que su parte no contrató directamente con el actor, manifiesta que para que proceda el instituto no basta con cualquier inconducta o incumplimiento del proveedor sino que es necesario que este sea grave, requisito que no se daría en el caso.

Por último, requiere que se revoque la sentencia apelada.

III.c.) Agravios del actor

Agravia al acccionante el monto otorgado para resarcir el rubro “daño moral” al considerarlo exiguo.

En resumen, afirma que para cuantificar el daño moral debe medirse no el daño espiritual sino el bienestar que puede generar la indemnización.

Argumenta, que debe estimarse el daño en concreto y no de manera abstracta, por ello, no debe perderse de vista la particular situación del damnificado.

Desde otra óptica, destaca que debe considerarse la inflación habida desde el comienzo del proceso y ante ello mínimamente el monto indemnizatorio debe elevarse a la suma de $1.440.000.

Critica, a su vez, el monto de la sanción por daño punitivo considerando que éste es insuficiente para cumplir con la función disuasiva del instituto.

En el sentido expuesto, solicita que se modifique la sentencia apelada.

IV) Pasaré a analizar los agravios planteados.

IV.a.) AGRAVIO DEL BANCO MACRO S.A.: Aplicación al caso de la Ley de Defensa del Consumidor

En atención a que en el supuesto de autos el actor ha fundado su pretensión en la normativa consumeril, habiendo sido aplicado tal régimen por la a quo, y siendo tal decisión objeto de agravio, me expediré en primer término acerca de tal cuestión.

En tal labor, entiendo necesario destacar que según lo dispuesto por el artículo 1 de la L.D.C: “…Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…” (textual, el resaltado y subrayado me pertenece).

De la norma transcripta surge claro que, para nuestro ordenamiento jurídico, la condición fundamental para perfilar el concepto de consumidor es la de ser “destinatario final” de un producto, actividad o servicio.

Obsérvese que ya desde la modificación efectuada por el artículo 2º de la ley 26.361 se suprimió la exigencia que contenía el precepto de idéntica numeración de la ley 24.240, concerniente a la exclusión de la noción de consumidor a quienes consumían bienes y servicios para integrarlos a procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

Esta modificación legislativa, que se mantuvo incólume aún con la reforma realizada por la ley 26.994, es de suma trascendencia pues cabe estimar que la norma amplió, de esta manera, el concepto del sujeto merecedor de la tutela legal.

Efectivamente, si bien se reconoce que la ley no abandonó terminantemente el criterio finalista en punto a la calificación del consumidor (quien, reitero, sigue siendo el “destinatario final” de un producto o actividad), lo cierto es que la eliminación antedicha en el texto del art. 2º permite interpretar que, en determinados supuestos, aquellos que adquieran un bien o servicio en su carácter de comerciantes, personas jurídicas o empresarios, puedan igualmente quedar protegidos por esta ley, siempre y cuando la adquisición tenga como propósito su consumo final y no la reventa, negociación o incorporación del producto en una cadena de comercialización (argto. arts. 1 de la ley 24.240, art. 7 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación; esta Cámara y Sala en la causa Nº 160.466 “Piacente, Claudio Marcelo c/ Mangoni, Pablo y otros s/ cumplimiento de contratos civiles y comerciales”, sent. del 01-02-2017; conf. Juan M. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario”, Ed. Astrea, 2008, pág. 18 y ss.; Ricardo Luis Lorenzetti, “Consumidores”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2003, pág. 16 y ss.; Tambussi, Carlos E., “Derecho del consumo: Vicios redhibitorios y personas jurídicas”, nota pub. en La Ley on line, AR/DOC/1981/2013).

Partiendo de estas premisas, coincido con la a quo en cuanto sostiene que, en el contexto de la relación contractual que motiva el caso de autos, puede considerarse al actor como “destinatario final” del servicio de tarjeta de crédito y, por ende, sujeto pasible del amparo normativo de la ley de Defensa del Consumidor.

Adviértase que los resúmenes de cuenta adjuntados en fecha 23-12-2019 dan cuenta de consumos que no se corresponden con la actividad profesional del accionante -comerciante del rubro despensa, frutería y verdulería- sino, y por el contrario, con la contratación en beneficio propio o de su grupo familiar, repárese en los consumos realizados en “Supermercados Toledo”, “Rossi Rossi”, “Open Sports”, “Los Robles”, “Fravega”, etc. (conf. argto. arts. 163 inc. 5to., segundo párrafo, 384, 393, 421 y ccdtes. del CPC; arts. 1, 2, 3, 65 y ccdtes. de la ley 24.240; art. 42 de la Constitución Nacional, art. 38 de la Constitución Provincial).

En conclusión, a contrario de lo expuesto por el recurrente, entiendo ajustado a derecho que la presente causa se juzgue con sustento en lo dispuesto en la normativa de Defensa del Consumidor.

IV.b.) AGRAVIO DEL BANCO MACRO S.A.: Atribución de responsabilidad. Incumplimiento del deber de información

Para dar comienzo al estudio del presente agravio advierto que este se encuentra enderezado a controvertir, por una parte, la consideración de la a quo atinente al cumplimiento del deber de información y, por otra, la apreciación de la prueba realizada por la sentenciante.

Ante lo expuesto, es que entiendo pertinente, para comenzar con el tratamiento de la cuestión, referirme, en primer lugar, a los alcances del deber de información en las relaciones de consumo, para luego relevar las pruebas producidas en autos y determinar si este deber de información ha sido debidamente satisfecho o si, por el contrario, como lo alega la parte actora, la parte demandada no cumplió con el mismo.

Iniciando tal tarea, cabe destacar que la obligación de informar debe entenderse dentro del principio de transparencia que se impone que gobierne en las relaciones patrimoniales excediendo, por tanto, el campo propio de las relaciones de consumo, donde ha tenido su mayor desarrollo, para expandirse a un contexto más amplio abarcativo de todo intercambio intersubjetivo patrimonial (argto. doct. Fulvio G. Santarelli en obra colectiva “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada”, Picasso – Vázquez Ferreyra Directores, Ed. La Ley, Tomo I, Bs. As., 2009, págs. 63/64).

Ahora bien, en el derecho del consumo el derecho a la información del que goza el consumidor, y su correlato, el deber de informar que recae en cabeza del proveedor, ha sido consagrado expresamente a nivel constitucional.

Así es que, en el primer párrafo del art. 42 de la Constitución Nacional se dispone que: “…Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…”.

Indudablemente, tal como afirma destacada doctrina, el deber de informar tiene un fundamento constitucional en el respeto de la libertad, la que se vería afectada ante la ausencia o insuficiencia de información con una incidencia disvaliosa en el discernimiento, por ello, debe darse una eficiente información de modo tal que el consumidor tenga capacidad de discernimiento libremente intencionado direccionado hacia la finalidad perseguida en la contratación (argto. doct. Ricardo Luis Lorenzetti “Consumidores”, 1era. edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 173).

La consagración constitucional del derecho a la información ha elevado al mismo al carácter de principio general del derecho del consumidor, derivándose de ello una necesaria incidencia de éste en la interpretación de normas legales y decisiones judiciales o administrativas (argto. doct. Juan M. Farina “Defensa del consumidor y del usuario”, 4ta. edición, Ed. Astrea, Bs. As., 2008, pág. 159).

Debe recordarse que en el derecho de defensa del consumidor se parte de la premisa de una debilidad de este motivada en desigualdades reales que lo colocan naturalmente en una posición de desequilibrio (en el poder de negociación, en la inequivalencia del contenido del contrato, derechos y obligaciones recíprocas) esencialmente en una desinformación del consumidor en torno al objeto de la relación (conf. Stiglitz “Defensa de los consumidores de productos y servicios”, pág. 31; Juan M. Farina “Defensa del consumidor y usuario” págs. 30/31).

Como lo ha señalado el Dr. Galdós, el consumidor integra la categoría de los débiles jurídicos en el marco de la sociedad contemporánea posmoderna y globalizada, notablemente influenciada en sus relaciones jurídicas por la economía de mercado. Los consumidores, aunque cuantitativamente mayoritarios, ya que “todos somos consumidores”, constituye una minoría cualitativa por su vulnerabilidad e inferioridad técnica fáctica y jurídica frente al poder de las empresas especialmente las mega empresas, prestadoras productoras de bienes y servicios (“Responsabilidad civil por daños al consumidor” en C. Civil de Bueres – Highton, tomo 3 “B”, pág. 296).

Es entonces, que la antigua concepción del equilibrio en la distribución de las cargas informativas no tiene cabida ante el fenómeno moderno de la contratación predispuesta, donde el contratante débil no solo carece de la posibilidad de alterar el contenido negocial sino que, además, se encuentra en franca desventaja informativa respecto de quien posee el conocimiento nacido de la habitualidad en la concreción de negocios de igual tipo (argto. doct. Stiglitz, Rubén, ob. cit.).

Ahora bien, para que la información brindada al consumidor alcance el fin perseguido es menester que esta sea adecuada y veraz, es decir, que la parte débil en el contrato debe ser nutrida de elementos ciertos, objetivos, detallados, eficaces y suficientes sobre las características esenciales del producto contratado (argto. jurisp. S.C.B.A. en la causa C. 102.100 “Lucero, Osvaldo Walter s/ amparo”, sent. del 17-IX-2008).

Por su parte, en cuanto a la extensión temporal del deber de información, el Máximo Tribunal Provincial ha resuelto que: “…la información debe cubrir la etapa genética y funcional ya que es cumplimiento del deber de buena fe la prestación de servicios informativos permanentes…” (S.C.B.A. en la causa C. 102.100 “Lucero, Osvaldo Walter s/ amparo”, sent. del 17-IX-2008; el destacado no es de origen).

En coincidencia, expresa destacada doctrina que: “…La información que el prestador del servicio debe brindar al consumidor de acuerdo al artículo 4º de la ley 24.240 es fundamental en todas las etapas de la negociación, desde los preliminares hasta la extinción del contrato…” (Ricardo Luis Lorenzetti, ob. cit., pág. 178).

Expuesto lo anterior, es de interés resaltar que el derecho a la información que posee el consumidor consagrado constitucionalmente en el artículo 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Constitución de la Provincia de Bs. As. también se encuentra previsto expresamente en el artículo 4 de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361).

Allí se dispone que: “…El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión…”.

Explicitados los alcances del deber de información, ingresaré en el análisis de las constancias autos al efecto de determinar si en el caso se ha dado debida satisfacción al deber de informar o si, por el contrario, como lo consideró la a quo, la información brindada al consumidor ha sido deficitaria.

Adelanto que lo resuelto por la sentenciante se encuentra ajustado a derecho.

Adviértase que, a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no se esta juzgando aquí si efectivamente, luego de las incontables vicisitudes que le trajo aparejado al actor los ilegítimos adelantos de dinero que le fueron realizados al accionante y que a posteriori de un extenso derrotero logró que las demandadas reconocieran la impugnación que se realizó de los mismos, quedó un saldo genuino a abonar por su parte, sino si éste fue debidamente anoticiado de tal circunstancia.

Y es ante dicho marco circunstancial que la respuesta negativa se impone.

Es que no se encuentra controvertido el hecho que en el resumen de la tarjeta de crédito con vencimiento en fecha 2 de agosto de 2018 se le informó que el saldo deudor era “0” (conf. fs. 30).

A su vez, debe advertirse que la suma por la que se informó al BCRA al actor como deudor se habría generado por los consumos habidos entre el 08-02-2018 y el 07-06-2018 conforme surge de la presentación realizada por el apoderado del Banco Macro S.A. en las actuaciones seguidas ante la Dirección General de Protección al Consumidor de la Municipalidad de Gral. Pueyrredón (conf. informe agregado en fecha 17-08-2021).

Es decir, que al momento en que el Banco Macro S.A. comunicó al Banco Central que el actor se encontraba en categoría “5” –irrecuperable–, esto es, a partir del mes de octubre de 2018 –conf. fs. 85 y 89–, el accionante no se encontraba anoticiado de la deuda que se le endilgaba.

Es recién, con posterioridad a notificar al accionante como deudor ante el B.C.R.A., que los demandados le informan que había quedado un saldo insoluto que debía saldar, esto es, con la carta documento de fecha 14-05-2019 –conf. fs. 72– y mediante el escrito presentado por el apoderado del Banco Macro S.A. en las actuaciones seguidas ante la Dirección General de Protección al Consumidor de la Municipalidad de Gral. Pueyrredón, donde recién en fecha 26-07-2019, se discriminó cuál sería el monto adeudado por el Sr. A. (conf. informe agregado en fecha 17-08- 2021).

En otras palabras, en un actuar absolutamente reñido con la buena fe y francamente violatorio del deber de información, la accionada proveedora del servicio de tarjeta de crédito primero informó al actor que nada adeudaba, para luego comunicarlo como deudor moroso ante el BCRA, información que luego sería tomada por la central de datos crediticios Veraz, para recién con posterioridad a tal hecho reclamarle un supuesto saldo impago (arts. 9, 10, 1097, 1100 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación).

A contrario de lo expresado por el recurrente, nada aporta a su defensa lo dictaminado por el perito contador interviniente en autos, es más, claramente lo expuesto en tal dictamen corrobora aún más su actuar antijurídico.

Repárese que, en la pericia, el experto ante el punto de pericia propuesto por el apoderado del Banco Macro S.A. concerniente a que: “…2.- En base a los resúmenes de la tarjeta de crédito VISA del actor, por el periodo comprendido entre las fechas de cierre del 21/09/2017 al 19/07/18, confeccione un resumen mes a mes con el saldo anterior, los pagos del actor, los consumos, los gastos, los consumos cuestionados, las devoluciones de dichos consumos y el saldo a pagar…”, determinó que el saldo al cierre –19/07/2018– era “0” (conf. dictamen pericial agregado en fecha 11-03-2022; el destacado no es de origen).

Es decir que, según los resúmenes de tarjeta de crédito, único elemento asequible al consumidor para conocer su estado crediticio en la relación que lo vincula con el proveedor, el actor no registraba deuda alguna al 19/07/2018, de allí que el informar al accionante como en mora ante el BCRA por una obligación nacida con anterioridad a tal hito temporal resulte francamente antijurídico.

No desconozco, que en el mismo dictamen pericial el perito, ante el punto de pericia donde se le requirió que: “…3.- En base a las registraciones del Sistema de Deuda en Gestión, confeccione un resumen de la evolución de los importes registrados en la cuenta del actor, desde el alta de la deuda en mora hasta abril de 2019, con su respectivo saldo final…”, respondió que el saldo deudor ascendía a la suma de $3.768,56 (conf. dictamen pericial agregado en fecha 11-03-2022; el destacado no es de origen).

No obstante, no existiendo constancia alguna que acredite que tal saldo deudor, constatado mediante el estudio de constancias internas de la entidad bancaria, haya sido dado a conocer al Sr. A. con anterioridad a la información brindada al BCRA el mismo en nada altera lo expresado respecto a la ausencia de información que la entidad demandada debió brindar al accionante (arts. 375, 384 y ccdtes. del C.P.C.).

En definitiva, habiéndose acreditado los incumplimientos de la demandada, que evidencian el accionar antijurídico en que ha incurrido, y teniendo en consideración que estos según el curso ordinario y normal de las cosas son idóneos para ocasionar los daños que, como a continuación expondré, ha sufrido el actor, corresponde hacer lugar a la demanda en cuanto se endilga responsabilidad a la accionada por el hecho dañoso confirmándose sobre esta cuestión la sentencia recurrida (art. 42 de la Constitución Nacional; art. 38 de la Constitución de la Prov. de Bs. As.; arts. 4, 10 bis in fine, 35, 40 y ccdts. de la ley 24.240 – modif. por ley 26.361).

IV.c.) AGRAVIO DE PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A.: Atribución de responsabilidad

Adelanto que el apelante no efectúa una crítica concreta y razonada de los argumentos esgrimidos por la juzgadora de primera instancia para responsabilizarlo por el incumplimiento contractual que se le endilga.

En efecto, de la lectura de la sentencia recurrida, surge que la responsabilidad que se le atribuye a “Prisma Medios de Pago S.A.”, se encuentra fundada, esencialmente, en la consideración de que la responsabilidad debe serle imputada a ambos codemandados dado que “Prisma Medios de Pago S.A.”: “…alega que fueron ellos los que informaron el saldo favorable a la actora mediante el resumen de cuentas con saldo 0 en el mes de agosto de 2018, omitiendo informar el saldo de consumos genuinos…” (textual)

Frente a tales argumentos, el recurrente se limitó, en lo sustancial, a sostener que la a quo lo condenó con fundamento en que su marca estaba impresa en la tarjeta de crédito y que ello no pudo ser así pues la marca “Visa” no le pertenece.

Claramente se evidencia de lo anterior, que los fundamentos que esboza el recurrente se encuentran absolutamente disociados de lo resuelto por la a quo dado que no existe un solo párrafo en la sentencia que contenga la afirmación que el apelante adjudica a la Sra. Jueza de la instancia anterior.

En el caso, la tarea argumentativa del apelante debió encontrar su objeto en explicar por qué no debía entenderse, como lo hizo la a quo, que su parte se encontraba obligada a comunicar debidamente al actor cuál era el saldo deudor generado por consumos genuinos.

Adviértase, que en ningún párrafo de su expresión de agravios el apelante destina siquiera una línea a explicar donde se encontraría el error en tal consideración de la Sra. Jueza de Primera Instancia, refiriéndose exclusivamente a controvertir una afirmación que nunca fue realizada en la sentencia recurrida, implicando ello, la inexistencia de una crítica concreta y razonada conforme lo requiere el art. 260 del C.P.C.

Cabe recordar a esta altura del análisis que la fundamentación del recurso de apelación: “…debe contener un mínimo de técnica recursiva por debajo de la cual las consideraciones o quejas carecen de entidad jurídica como agravios, resultando insuficiente la mera disconformidad con lo decidido por el Juez, sin hacerse cargo de los fundamentos de la resolución apelada…” (Hitters, Juan Carlos; “Técnica de los recursos ordinarios”. Librería Editorial Platense SRL, La Plata, 1985, pág. 442; conc. Roberto G. Loutayf Ranea; “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, pág. 262).

Desde esta perspectiva, ha sostenido esta Alzada que “… la expresión de agravios debe estar directamente dirigida a la sentencia, debiendo ser una crítica objetiva y razonada de la misma; requiriéndose una articulación seria, fundada, concreta, orientada a demostrar la injusticia del fallo atacado…” (esta Cámara y Sala, en las causas; Nº 154.506 “Cons. Prop. Edif. Calle 3 de febrero 3993/95 c/ Flomenbaum, Ricardo Gregorio s/ acciones de la ley de Prop. Horizontal”, sent. del 04-10-2013; Nº 154.404 “Correa, Guido Armando c/ Juan José Boubee S.A.I.C.A.I. s/ resolución de contrato”, sent. del 06-08-2013; Nº 145.804 “Herrera, Walter c/ Cons. Edif. Entre Ríos s/ daños y perjuicios”, sent. interlocutoria del 08-06-2010; Nº144.507 “Seguro de depósitos S.A. c/ Tabone, Gladis Noemí s/ ejecución”, sent. del 24-09-2009; entre otras).

De lo expuesto se desprende que, tal como antes expuse, la carga procesal dispuesta por el art. 260 del CPC no ha sido cumplida, toda vez que la técnica recursiva utilizada por el apelante para refutar la resolución de la Jueza de grado en este acápite carece de rigor técnico.

De conformidad con todo lo anterior, corresponde declarar desierto el presente agravio.

IV.d.) AGRAVIO DE LAS CODEMANDADAS Y DEL ACTOR: Daño a las afecciones espirituales legítimas (daño moral). Procedencia y cuantificación

Corresponde señalar que el presente rubro debe ser analizado bajo la premisa de que entre las partes existe una “relación de consumo” (argto. jurisp. esta Cámara y Sala en la causa Nº 154.916 “Amaya, María Antonia c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 03-12-2013).

Siendo así, debe dejarse de lado el criterio restrictivo en la ponderación de la prueba del daño moral cuando, como en el caso de autos, nos hallamos frente al reclamo efectuado por un consumidor quien por su particular condición de parte débil, que no sólo se evidencia al momento de contratar sino también cuando debe efectuar un reclamo por deficiencias del producto o servicio prestado por el proveedor, se encuentra ante un panorama de mayores angustias al saberse en inferioridad de condiciones ya sea patrimoniales o informativas para lograr obtener la reparación del perjuicio sufrido (argto. doct. esta Cámara y Sala en la causa Nº 153.582 “Pastore, Mabel Ramona c/ Bco. Columbia S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 10-07-2018; esta Cámara y Sala en la causa Nº 156.786 “Galera Laferrere, Ándres Alfredo c/ AMX Argentina S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 04-08-2014; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Azul, Sala II, en causa Nº 57.494 “Rossi, Laura Viviana c/ Whirlpool Arg. S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 11-06-2013; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Azul en la causa Nº 214 “Boragno, Cristian c/ Dragoun, Jorge y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 09-09-2004).

Desde esa óptica, lo cierto es que el daño moral surge de los propios antecedentes y constancias de la causa: el actor fue mal informado acerca de su condición crediticia por las codemandadas, generando su inclusión en la base de datos de la “Organización Veraz”, debiendo realizar un largo derrotero para conocer el real estado de situación respecto del saldo de la tarjeta de crédito, teniendo que recurrir a la instancia administrativa, a la de mediación prejudicial y finalmente a la judicial para poder hacer valer sus derechos (arts. 1741 y ccdtes. del C.C.CN.; art. 163 inc. 5 del C.P.C.).

Corresponde también valorar que la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs. As., en el precedente “Capaccioni, Roberto Luis c/ Patagonia Motor S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 30-09-2014, hizo lugar al daño moral por existir, en el caso, un “resultado existencial negativo” derivado de los incumplimientos contractuales del proveedor.

Estos argumentos considero que son suficientes para tener por acreditado, tal como lo ha entendido la a quo, el daño moral cuya indemnización pretende el actor.

Ante lo expuesto, procederé a analizar la cuantificación del rubro realizada por el a quo.

En tal labor, y teniendo en consideración que las cuestiones inherentes a la cuantificación del daño resultan ser consecuencias no agotadas que quedan en la esfera de la ley nueva, es relevante señalar que actualmente la indemnización acordada por daño a las afecciones espirituales legítimas no procura hacer desaparecer el menoscabo espiritual, ni pretende lograr que el damnificado pueda ser emplazado a una situación previa al evento dañoso, sino que simplemente persigue otorgar una satisfacción o goce o placer en la faz anímica del damnificado que guarde razonabilidad y proporcionalidad con el padecimiento experimentado (arts. 7, 1740, 1741 y ccdtes. del C.C.C.N.)

La doctrina especializada ha explicado en tal sentido que: “…En la actualidad se superó el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba “el precio del dolor” para aceptarse que lo resarcible es el “precio del consuelo” que procura “la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias”; se trata “de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado”, de permitirle “acceder a gratificaciones viables”, confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte nacional, “obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales…” (Ricardo Luis Lorenzetti –director– “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, tomo VIII, pág. 503; ver CSJN, 4-12-2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, R. C. y S. 2011-VIII-176, con apostilla de Jorge M. Galdós).

Es decir, se trata de satisfacer a la víctima más que de compensarla en términos de equivalencia (conf. Pizarro, Ramón D., “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 385), habiéndose señalado al respecto que “…dicha satisfacción es brindada generalmente mediante una indemnización económica que le permita al damnificado adquirir bienes o servicios que son en definitiva los que producen el placer resarcitorio, ya que el dinero en sí mismo es papel y sólo tiene valor como instrumento de cambio…” (Marcellino, Leonardo, “Valoración y cuantificación de la indemnización del daño extrapatrimonial”, en “Revista de Derecho de Daños. Responsabilidad por daño no patrimonial”, ed. Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 428).

Así pues, luego de haber examinado desde esta óptica el reclamo articulado, considero que los elementos de valoración descriptos permiten concluir que el suceso ha tenido directa incidencia en la esfera extrapatrimonial en estudio, lo que conjugado con la condición particular de la víctima (consumidor), las legítimas expectativas de ser informado debidamente acerca de la condición crediticia en la que se encontraba en el contrato de tarjeta de crédito que lo vinculó con las accionadas y el hecho de ser informado como moroso ante el Banco Central, con las consecuencias extrapatrimoniales que ello de ordinario ocasiona a quien se ha comportado diligentemente en la relación contractual, me llevan al convencimiento que el monto reconocido en la sentencia recurrida por el presente rubro debe ser elevado a valores actuales a la suma de pesos un millón cuatrocientos mil ($1.400.000) con más intereses liquidados del modo dispuesto en la sentencia recurrida (art. 4 de la ley 24.240 y modif.; arts. 1740, 1741 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación; 165, 362, 375, 384, 456 y ccdtes. del CPC).

Por los motivos dados, considero que debe rechazarse el agravio de las codemandadas y hacerse lugar al del actor con los alcances antes expuestos.

IV.e.) AGRAVIO DEL ACTOR Y DE LAS CODEMANDADAS. Daño Punitivo. Procedencia y cuantificación

Agravia a las codemandadas tanto la procedencia como la cuantificación de la sanción por “Daño Punitivo” y al actor el monto otorgado en tal concepto al considerarlo insuficiente.

Ante ello, comienzo por señalar que la ley 26.631 incorporó los daños punitivos, no obstante que el proyecto de unificación del Código Civil y Comercial del año 2012 regulaba en el art. 1714 lo que se denominaba “sanción pecuniaria disuasiva”, reconociéndose la excepcionalidad y la conveniencia de su procedencia para aplicar a casos abusivos especiales (Gregorini Clusellas, Eduardo L., “El daño punitivo y sanción pecuniaria disuasiva. Análisis comparativo de la proyección de una figura resistida hoy consagrada”, publicado en RCyS 2013-X, 15).

En efecto, acordaba al Juez la potestad de aplicar, a petición de parte, una sanción pecuniaria a quien actúa “con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva”.

Podían peticionar tal medida cualquiera de los legitimados para defender estos derechos.

Según se desprende de los fundamentos presentados por la comisión redactora, “un sujeto puede iniciar un pleito reclamando el resarcimiento de daños individuales (cobrará una indemnización que ingresará a su patrimonio) y pedir la aplicación de la sanción (que no irá a su patrimonio), o solo esto último”.

El monto de la sanción se fijaría, siempre de acuerdo con el texto del anteproyecto, “prudencialmente tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener con su conducta, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas en su contra”.

En los fundamentos se explica que, a diferencia de la regla general que impone resarcir el daño “por equivalencia o por satisfacción”, en el caso de la sanción regulada por este artículo “no hay prueba directa para la cuantificación y por ello se alude a la fijación prudencial”.

Este artículo ha sido modificado por el Poder Ejecutivo antes de enviar el proyecto al Congreso, ya que –según vimos– en su versión original el texto remitía a “los derechos de incidencia colectiva mencionados en el art. 14 inciso c)”. Esto es, solo a los derechos colectivos que recaen sobre bienes indivisibles (por lo cual, podía interpretarse que esta sanción no era aplicable en aquellos casos que versan sobre derechos individuales homogéneos).

La sanción podría aplicarse a cualquiera de las especies de derechos de incidencia colectiva que la CSJN reconoció en “Halabi” (Conf. Francisco Verbic, “Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Aspectos relevantes Análisis doctrinario; Derechos de incidencia colectiva y tutela colectiva de derechos en el Código Civil y Comercial para la República Argentina”; Edit. Errepar, Cdad. de Bs. As., 2014, págs. 344/346).

A pesar de la interesante función que podría jugar esta figura como instrumento para disuadir la práctica de conductas ilícitas colectivas, la misma fue eliminada completamente del articulado y no forma parte del texto sancionado.

Es decir, que hoy se encuentra vigente solamente el art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor, señalando el concepto de daño punitivo: “…Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley…”.

Asimismo el art. 47 en su inciso b) establece “…Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000)…”. sufrido. El objeto de este instituto es impedir que el proveedor siga vendiendo un producto que genere perjuicios, estimando que resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad, por lo que se le otorga al Juez la facultad de aplicarlo o no en el caso concreto y graduarlo conforme la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso. El daño punitivo tiende a ser ejemplificador a los efectos de que otros proveedores no incurran en nuevos incumplimientos…” (Centanaro Esteban, “Contrato y relación de consumo: actualidad en torno a las últimas modificaciones legislativas” en Estudios de derecho civil con motivo del Bicentenario, dirigido por Conte Grand, Julio, De Reina Partiere Gabriel, El Derecho, Buenos Aires, 2011; Centanaro Esteban, Dresdner Geraldine, Debrabandere Carlos, Martín Riva Juan “El daño punitivo en la ley de defensa del consumidor y su incorporación a la reforma del Código Civil y Comercial: una visión crítica” publicado en DJ31/07/2013,1; Farina Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, pág. 228, 556 y ss.; Junyent Bas Francisco, Barrista Andrés Federico, Garzino María Constanza, ”Destinatarios de la multa en el daño punitivo”, publicado en La Ley 01/03/2013, 1; Barocelli, Sergio Sebastián, “Incumplimiento del trato digno y equitativo a consumidores hipervulnerables y daños punitivos: la Suprema Corte de Buenos Aires confirma su procedencia” publicado DJ29/05/2013,3; Falco, Guillermo E. “Cuantificación del daño punitivo”, publicado en La Ley 23/11/2011; Rinessi Antonio Juan, Rey de Rinessi Rosa “Naturaleza Jurídica del Daño Punitivo”, Revista de Derecho de Daños, editorial Rubinzal-Culzoni, 2011-2).

En definitiva, el art. 52 bis. de la Ley de Defensa del Consumidor es una norma de alta complejidad y requiere para su aplicación la conjunción de varios elementos: a) Una relación de consumo; b) Un proveedor que incumpla con su obligación legal o contractual; c) Un consumidor damnificado; d) Un proceso judicial en el cual el consumidor damnificado reclame el daño punitivo; y e) Un juez que acoja favorablemente la petición. Faltando alguna de ellas, el instituto de los daños punitivos no opera.

A su vez, es importante destacar que no configura un requisito para la aplicación de la sanción por “daño punitivo” que el actuar antijurídico del proveedor deba ser doloso o con culpa grave, así como tampoco la demostración del actuar excepcional.

Así lo ha resuelto la Suprema Corte de Justicia Provincial, al expedirse acerca de la operatividad del art. 52 bis de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361), señalando que: “…Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Solo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales…” (S.C.B.A. en la causa C.119.562 “Castelli, María Cecilia c/ Bco. de Galicia y Bs. As. s/ nulidad de acto jurídico”, sent. del 17-10-2018, del voto del Dr. de Lázzari; el destacado no es de origen; S.C.B.A. en la causa C.122.220 “Frisicale, María Laura c/ Telecom Personal S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 11-08-2020; S.C.B.A. en la causa C. 123.329 “Salvucci, Adriana Marisa c/ Caja de Seguros S.A. y otro s/ cumplimiento de contratos”, sent. del 31-08-2021).

Dentro de este marco teórico, es claro que entendiendo que debe confirmarse la responsabilidad que se le endilga a las demandadas en la sentencia recurrida y siendo que las partes se encuentran vinculadas por una relación de consumo la procedencia de la sanción aparece, a mi entender, como indudable.

No obstante ello, considero que aún de enrolarme en la postura de quienes entienden que es necesario la existencia de dolo o culpa grave del proveedor para que el daño punitivo sea procedente en el caso se encuentran dadas las condiciones de aplicación del instituto de los daños punitivos.

Es que evidentemente ha existido en autos un claro incumplimiento de las accionadas que no se agotó en no cumplir con el deber de información que se encontraba a su cargo, sino que además agravaron aún más la situación del actor informándolo como moroso ante el Banco Central, despreocupándose de encontrar soluciones alternativas que de algún modo pudiesen al menos atenuar los perjuicios sufridos por el accionante (argto. jurisp. esta Cámara, Sala III, en la causa Nº 163.197 “Umanzor González, Maritza y otros s/ Peugeot Citroen Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios” sent. del 15-06-2017).

Ha sido evidente el desinterés demostrado por las demandadas en cumplir en forma total y acabada con sus obligaciones lo cual en definitiva se enmarca en el trato digno (art. 8 bis de la Ley 24.240). Se ha resuelto al respecto que: “…La finalidad del daño punitivo, es la de castigar (“punir”) a quien ha obrado con tal despreocupación e indiferencia hacia la posición de los damnificados (“grave inconducta”), en situaciones donde sería una injusticia que la sanción se limite a solo tener que abonar la indemnización resarcitoria. Busca prevenir hechos similares en el futuro a través de la disuasión que provoca una sanción económicamente significativa (ello no solo respecto del proveedor en cuestión sino de los demás proveedores). De este modo se evita (previene) que sujetos similares al sancionado busquen realizar conductas semejantes. Además, dado la “propiedad variable” de las indemnizaciones punitivas, se causa en el resto de la comunidad empresarial una profunda indeterminación en cuanto a su previsión cuantitativa, de forma tal que el dañador intencional no podrá “previsionar” en sus estados contables esta “cuenta”. Se trata de una institución que participa de la naturaleza de una pena privada (multa civil o indemnización pecuniaria disuasiva), que es adicional e independiente de toda otra indemnización de carácter compensatorio, destinada al propio damnificado, que apunta a sancionar graves inconductas en perjuicio del actor, mediante la imposición de una suma de dinero. La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados…” (CC0201 LP, en la causa Nº 120.537 “Orruma Martin Miguel c/ Hewlett Packard Argentina SRL y otro/a s/Daños y perj. incump. contractual (exc. Estado)”, sent. del 25-10- 2016.

Ante lo expuesto resulta indudable, a mi entender y sin perjuicio de no ser requisito para la aplicación de la sanción por daño punitivo la gravedad en el reproche del actuar de las accionadas, que el incumplimiento de las demandadas constituyó, en el caso, un comportamiento encuadrable bajo el concepto de culpa grave (art. 1724, 1725 del C.C.C.N.: conf. Ramón Daniel Pizarro – Carlos Gustavo Vallespinos “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones.”, tomo II, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2006, pág. 617 y sgts.; argto. jurisp. Cám. de Apel. Civ. y Com. de Azul, Sala II, en la causa Nº 62.827 “Barcelona, María Paula y otro c/ Naldo Lombardi S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 05-06-2018).

Es entonces, encontrándose en el presente caso reunidos los requisitos habilitantes para el progreso de la sanción prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 –modif. por ley 26.361–, que entiendo tal como lo ha hecho la a quo procedente su aplicación al supuesto en estudio (argto. doct. Fernando E. Shina “Daños al Consumidor”, Ed. Astrea, 1era. edición, Bs. As. 2014, pág. 159 y sgts.; Sebastián Picasso, en obra colectiva “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada”, Picasso – Vázquez Ferreyra Directores, Ed. La Ley, Tomo I, Bs. As., 2009, págs. 593 y sgts.; Daniel Roque Vítolo “Avances y retrocesos en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación respecto del instituto del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, publicado en “Revista de los contratos, los consumidores y derecho de la competencia”, Ed. Legis, págs. 3 y sgts.).

Una vez detallado lo anterior, e ingresando en lo concerniente a la cuantificación de la sanción, advierto que el monto establecido por la sentenciante en concepto de daño punitivo resulta, según mi parecer, escaso para satisfacer la finalidad del instituto.

Es que sin perjuicio de reconocer la dificultad de cuantificar el “daño punitivo” ante la ausencia de reglas específicas para realizar tal tarea, dado que la norma del art. 52 bis de la LDC solo prevé que la sanción: “…se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso…”, lo cierto es que la flagrante violación a los derechos de los consumidores que importó el actuar antijurídico de las demandadas, sumado al hecho de la importancia comercial de éstas, quienes resultan ser empresas con una amplia capacidad de contratación, me llevan a entender que debe aumentarse el monto otorgado por la a quo a la suma de pesos dos millones quinientos mil ($2.500.000), el que considero con mayor aptitud para cumplir la función disuasiva del instituto.

Es por los motivos dados que considero debe rechazarse el recurso de las codemandadas y hacerse lugar al agravio del actor modificando la sentencia recurrida en el sentido propuesto (arts. 4, 52 bis y ccdtes. de la ley 24.240 –modif. por ley 26.361–; art. 42 de la Constitución Nacional; el art. 38 de la Constitución de la Provincia de Bs. As.).

Así lo voto.

El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión planteada, la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini dijo:

Corresponde: I) Rechazar el recurso interpuesto por “Prisma Medios de Pago S.A.” en fecha 28-12-2022, con costas (art. 68 del C.P.C.); II) Rechazar el recurso interpuesto por el “Banco Macro S.A.” en fecha 30- 01-2023, con costas (art. 68 del C.P.C.); III) Hacer lugar al recurso interpuesto por el actor en fecha 29-12-2022, modificando la sentencia recurrida en el siguiente sentido: a) elevando el monto indemnizatorio por el rubro daño moral a valores actuales a la suma de pesos un millón cuatrocientos mil ($1.400.000), con más intereses liquidados del modo dispuesto en la sentencia recurrida, b) elevando el monto de la sanción por daño punitivo a la suma de pesos dos millones quinientos mil ($2.500.000), con costas por el recurso del actor a los codemandados vencidos (art. 68 del C.P.C.); y IV) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 16, 31, 51 y ccdts. ley 14.967).

Así lo voto.

El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo: I) Se rechaza el recurso interpuesto por “Prisma Medios de Pago S.A.” en fecha 28-12-2022, con costas (art. 68 del C.P.C.); II) Se rechaza el recurso interpuesto por el “Banco Macro S.A.” en fecha 30-01-2023, con costas (art. 68 del C.P.C.); III) Se hace lugar al recurso interpuesto por el actor en fecha 29-12-2022, modificando la sentencia recurrida en el siguiente sentido: a) elevando el monto indemnizatorio por el rubro daño moral a valores actuales a la suma de pesos un millón cuatrocientos mil ($1.400.000), con más intereses liquidados del modo dispuesto en la sentencia recurrida, b) elevando el monto de la sanción por daño punitivo a la suma de pesos dos millones quinientos mil ($2.500.000), con costas por el recurso del actor a los codemandados vencidos (art. 68 del C.P.C.); y IV) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 16, 31, 51 y ccdts., ley 14.967). REGÍSTRESE. Notifíquese de manera automatizada (conf. arts. 10, 13 y ccdtes. del anexo único del Ac. 4039 de la SCBA). En la ciudad de Mar del Plata se procede a la firma digital del presente conforme acuerdo 3975/20, SCBA. Devuélvase. – Nélida I. Zampini. – Rubén D. Gérez (Sec.: Pablo D. Antonini).

F., J. C. c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art 47

Buenos Aires, 2 de mayo de 2023.-RR

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I. Que la Sala II del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF) dictó la sentencia nº 5537 del 28 de noviembre de 2019 que impuso al abogado J. C. F. una sanción de multa por la suma de $30.000, por haber infringido los artículos 6, inciso ‘e’, y 44, inciso ‘e’, de la ley 23.187, y los artículos 10, inciso ‘a’, y 15, incisos ‘a’ y ‘e’, del Código de Ética.

Esa decisión fue recurrida por el abogado F. (fs. 123/124).

II. Que una vez radicadas las actuaciones en esta sala se ordenó el traslado del recurso al CPACF por el plazo de diez (10) días, cuya diligencia fue impuesta al abogado recurrente (ver la providencia del 6 de marzo de 2020, fs. 127/vta.).

En atención al levantamiento de la feria extraordinaria dispuesto mediante la acordada nº 27/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 5 de agosto de 2020 se libró cédula electrónica al recurrente a efectos de notificarle dicha providencia.

III. Que el recurrente libró un oficio electrónico DEO (nº 715799, del 9 de septiembre de 2020) a la asesoría letrada del CPACF.

Posteriormente, el CPACF se presentó en la causa y planteó la deserción del recurso. Subsidiariamente, solicitó que se declare nula la notificación cursada por el recurrente (ver la presentación del 17 de septiembre de 2020).

Referentemente a la primera pretensión, indicó que el recurrente no había agregado a la causa una copia digital del recurso en los términos del artículo 120 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y del punto 5º de la acordada nº 3/2015 de la Corte Suprema. Acerca de la nulidad de la notificación, señaló que el oficio electrónico cursado por el recurrente no contenía copia del recurso.

IV. Que en el informe elaborado por la secretaría el 28 de septiembre de 2020, se dejó constancia de que el recurso deducido por el abogado F. fue presentado ante el CPACF junto con una copia y que fue concedido por dicha entidad.

Por tanto, a fin de resguardar el derecho de defensa y para evitar futuras nulidades, el 29 de septiembre de 2020 se ordenó: (a) intimar al recurrente por el plazo de cinco (5) días a incorporar copia digital del escrito “Apela – Expresa agravios”, bajo apercibimiento de ley; y (b) practicar por secretaría, una vez cumplida esa intimación, la notificación del traslado ordenado en el punto 4 de la providencia del 6 de marzo de 2020.

El recurrente fue notificado de esa providencia el 29 de septiembre de 2020 mediante cédula electrónica enviada por la secretaría del tribunal.

V. Que el 5 de octubre de 2021, el recurrente acompañó copia del recurso y sostuvo que tomó conocimiento de la existencia de la notificación cursada por el tribunal el 29 de septiembre de 2020 cuando accedió al portal del Poder Judicial de la Nación.

Esta sala tuvo por cumplida la intimación y cursó la notificación ordenada en el punto II de la providencia del 29 de septiembre de 2020 al CPACF (ver la providencia del 26 de octubre de 2021).

VI. Que el CPACF, mediante la presentación del 9 de noviembre de 2021:

(i) Planteó la caducidad de la instancia, con sustento en que desde el dictado de la providencia del 6 de marzo de 2020 transcurrió en exceso el plazo de seis (6) meses previsto en el artículo 310, inciso 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Manifestó que no consentía ninguna de las actuaciones posteriores a la fecha indicada y señaló que, aún cuando se otorgue una “aptitud impulsoria” a la providencia del 29 de septiembre de 2020, “desde aquella fecha al 05/10/2021, se encuentra también cumplido en exceso el mencionado plazo”.

(ii) Alegó, nuevamente, que debía considerarse como no presentado el recurso del abogado F. por incumplimiento al artículo 120 del código procesal.

(iii) Subsidiariamente, contestó los agravios expuestos en el recurso.

VII. Que corresponde examinar los planteos procesales efectuados por el CPACF.

(i) Relativamente a la ausencia de copias del recurso deducido por el abogado F. (fs. 123/124), tal como se destacó en el considerando IV, ese escrito fue presentado el 23 de diciembre de 2019 en la sede del CPACF, en formato papel, de conformidad con el artículo 47 de la ley 23.187.

Asimismo, de la compulsa de las actuaciones surge que: (a) en el cargo inserto por el Tribunal de Disciplina (fs. 124vta.) se indicó que esa presentación fue acompañada con una copia que se encuentra agregada a fs. 119/120; y (b) ese recurso fue concedido por el Tribunal de Disciplina (fs. 125).

Por tanto, de cara a lo actuado por el tribunal en los actos reseñados en los considerandos IV y V, ese planteo debe ser desestimado.

(ii) La caducidad de la instancia es de interpretación restrictiva y, por tanto, su aplicación debe adecuarse a ese carácter sin llevar ritualísticamente el criterio que la preside más allá del ámbito que le es propio (Fallos: 319:1024, 1142 y 1769; 323:2067; 324:1992 y 3645; 325:3392; 326:1183; 327:1430, 4415 y 5063; 333:1257; 335:1709), de modo que corresponde descartar su procedencia en los casos de duda razonable, pues debe privilegiarse la solución que mantenga vivo el proceso (Fallos: 324:1459 y 1992; 337:1254; entre otros).

En ese mismo sentido se ha expedido esta sala reiteradamente (causas "Barone Luis María Leoncio c/ INCAA s/ daños y perjuicios",“Koutsovitis María Eva y otros c/ GCBA s/ amparo ley 16.986", "Ledesma Hernán Fabián c/EN M Seguridad PFA y otros s/ daños y perjuicios", pronunciamiento del 26 de octubre de 2021 y del 14 de julio y 29 de septiembre de 2022, respectivamente).

También debe repararse en que el examen de la caducidad de la instancia debe tener en cuenta las particularidades de cada caso (Fallos: 324:3645; 326:1183; 327:1430; 329:4865; 330:524 y 4664; 335:1709).

A partir de esos lineamientos, si el instituto de la caducidad de la instancia comporta una sanción procesal, como ha sostenido el Alto Tribunal (causa A.1460.XXXVIII “Asociación de Bancos Públicos y Privados de la República Argentina (ABAPPRA) y otros c/ San Luis, Provincia de s/acción de inconstitucionalidad”, pronunciamiento del 22 de mayo de 2007), en este caso, dadas las circunstancias reseñadas en los considerandos precedentes (especialmente, la providencia del 29 de septiembre de 2020, que dispuso que el traslado del recurso de apelación interpuesto por el abogado F. al CPACF se realizaría por la secretaría del tribunal), no parece razonable aplicar dicha sanción al recurrente.

Por tanto, el planteo debe ser desestimado.

VIII. Que resueltas las cuestiones tratadas previamente y considerando que el CPACF contestó los agravios expuestos por el abogado F. en su recurso, corresponde examinar los planteos dirigidos por el recurrente contra la sentencia de la Sala II del Tribunal de Disciplina.

IX. Que, con esa finalidad, es necesario realizar una reseña de las actuaciones más relevantes.

(i) Las actuaciones fueron iniciadas con la denuncia presentada el 16 de abril de 2018 por el abogado A. A. S. contra el abogado J. C. F. (fs. 16/19).

El denunciante relató que: (i) es letrado apoderado de la actora en el marco de la causa nº 107.699/2011 “R., E. R. c/ ANSES s/ reajustes varios”, en la que se obtuvo una sentencia favorable del Juzgado Federal de la Seguridad Social nº 3, que se encontraba radicada ante la Sala III de ese fuero con llamado de autos a sentencia desde el mes de noviembre de 2017; (ii) el 13 de abril de 2018 recibió una notificación electrónica en el marco de la causa nº 107699/2011/1 “Incidente Nº 1 – Actor: R., E. R. Demandado: ANSES s/ incidente de acuerdo transaccional”; (iii) al realizar una consulta en el sistema de causas judiciales advirtió que el abogado F. intervino como apoderado o patrocinante de su clienta y que suscribió un convenio en el marco del “Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados” establecido en la ley 27.260; (iv) su clienta jamás revocó su representación ni el patrocinio; (v) el abogado F. no se puso en contacto con él y por tanto incumplió con la obligación prevista en el artículo 15 del Código de Ética; y (vi) el asesoramiento que el abogado denunciado realizó a la clienta fue negligente, en tanto la adhesión a dicho programa implicaba la conclusión de un juicio en el que ella pudo haber obtenido el cobro retroactivo de su jubilación ajustada y el cobro futuro de un haber previsional más favorable que el resultante de esa adhesión.

(ii) La Unidad de Instrucción del Tribunal de Disciplina emitió el dictamen nº 200/2018 (fs. 36/38) mediante el cual opinó que debía instruirse un sumario a efectos de evaluar la conducta del abogado F. respecto de la presunta “captación de la cliente” del abogado denunciante “sin cumplimentar con el aviso previo obligatorio a su colega”.

(iii) La Sala II del Ttribunal de Disciplina citó al abogado F. para que formule su defensa respecto de la presunta infraccion a los artículos 6, inciso ‘e’ y 44, incisos ‘e’, ‘g’ y ‘h’, de la ley 23.187, y a los artículos 10, inciso ‘a’, 15 y 16 del Código de Ética (fs. 39).

(iv) El abogado F. contestó el traslado conferido (fs. 55/60).

Expuso las siguientes circunstancias: (i) trabaja en el departamento legal de una empresa periodística en la que también presta servicios el señor R. L., pariente de la señora R.; (ii) en el mes de diciembre de 2017 el señor L. le comentó sobre un trámite jubilatorio iniciado en el año 2011, le informó sobre los problemas económicos que tenía la señora R. y le consultó sobre la posibilidad de adherirse a la “reparación histórica”, dado que el abogado que llevaba el juicio previsional desaconsejó esa adhesión; (iii) la adhesión a ese régimen fue decidida por la familia de la señora R. “mucho antes de la consulta al suscripto”, dado que iniciaron por su cuenta el trámite administrativo mediante la página web de la ANSES; (iv) para la finalización de ese trámite era necesario solicitar una audiencia para ratificar el convenio con asistencia de un profesional letrado; (v) accedió a facilitarle sus datos profesionales porque se trataba de un pedido de un compañero de trabajo y porque conocía la situación de la señora R.; (vi) la familia de la beneficiaria ya había comunicado al abogado S. su voluntad de sustituirlo como letrado; y (vii) no percibió otros honorarios además de los que fueron fijados por la ANSES en el marco del convenio.

(v) El 14 de noviembre de 2019 tuvo lugar la audiencia de vista de la causa (ver el acta de fs. 1111). En ese acto, el abogado F. expuso su defensa, y se tomó declaración testimonial a las señoras A. V. G. y E. R. R., y al señor R. L.

(vi) Dado que el abogado F. no formuló alegatos, el 28 de noviembre de 2019 la Sala II del Tribunal de Disciplina dictó la sentencia nº 5537 (fs. 113/116) mediante la cual sancionó al abogado F. con una multa por la suma de $30.000.

X. Que al aplicar la sanción que aquí se recurre, la Sala II del Tribunal de Disciplina sostuvo los siguientes fundamentos:

(i) “[M]ás allá de las barreras defensistas propuestas por el Dr. F., ha quedado sobradamente probado que el denunciado no comunicó formalmente su intervención en los autos ‘R., E. R. c/ ANSES s/ reajustes varios’ (…), proceso que estuvo siempre bajo la dirección técnica del Dr. S. y se encontraba a sentencia”.

(ii) “De hecho, solo pudo alegar el envío de un mensaje de texto vía ‘ whatsapp’ para justificar su intromisión en aquel proceso y, representando a la parte acrora formuló un acuerdo transaccional generando así los autos nº ‘Incidente Nº 1 – Actor: R., E. R. Demandado: ANSES s/ incidente de acuerdo transaccional’, EXPTE CSS 107699/2011/1”.

(iii) “Ninguno de los testigos propuestos han podido demostrar que el Dr. S. se encontraba al corriente de la intempestiva intromisión del Dr. F. en el aludido proceso judicial. Por el contrario, lo que ha quedado claro es que nadie informó al denunciante que su mandato se encontraba revocado”.

(iv) “De más está señalar que al momento de generarse el incidente de acuerdo transaccional el letrado denunciado sabía que existía un juicio judicial, puesto que el propio F. admitió dicho extremo al contestar [el] traslado [de la denuncia]”.

(v) “Por ello, el Tribunal tiene por probada la infracción del art. 15 de nuestro ordenamiento ético”. Esa norma “impone al letrado que habrá de suplantar a un colega el aviso fehaciente, del que podrá prescindir si el letrado anterior hubiera renunciado; o bien, si su cliente le hubiera notificado la revocación del mandato o patrocinio”.

(vi) “Dicha notificación al colega que se ha de sustituir, se establece en aras de la buena práctica profesional, de una continuidad armónica en la defensa del cliente y de la delimitación de las responsabilidades del sustituto y del sustituido, esto es lo que aquí no ha ocurrido”.

(vii) “A los fines de graduar la sanción a imponer se deben tener en cuenta que el denunciado sabía que existía un proceso judicial que era llevado por el colega denunciante; que no hubo aviso fehaciente de parte del Dr. F., comunicando la sustitución en juicio; que el proceso de reajuste de haberes se encontraba a sentencia y que el Dr. F. se encuentra matriculado hace más de 10 años en esta Institución, razón por la cual cuenta con la experiencia suficiente para discernir como debe comportarse un letrado frente a su colega. Por todo ello corresponde sopesar la conducta a tenor de lo dispuesto en los arts. 26 inc. b) y 28 inc. b) del citado Código de Ética”.

XI. Que en su recurso (fs. 121/124) el abogado F. plantea las siguientes críticas:

(i) “A poco que se analice el contenido de la contestación de la denuncia y las declaraciones testimoniales se podrá apreciar que NO HA SIDO EL SUSCRIPTO QUIEN OFRECIÓ sus servicios a sabiendas de la existencia de un expediente tramitado con otro profesional”.

(ii) El Tribunal de Disciplina no tuvo en cuenta que:

a. el denunciante no se avenía al pedido de la cliente en el sentido de acogerse a la “reparación histórica”;

b. a pesar de que la cliente tenía conocimiento de lo que significaba acceder a ese beneficio, su estado de necesidad era apremiante y había decidido adherirse;

c. antes de su intervención en el asunto, la cliente ya había comenzado el trámite de la “reparación histórica”, sin la intervención del denunciado ni del denunciante;

d. con la declaración del testigo R. L. se acreditó que el abogado denunciante mantuvo silencio frente a un mensaje de texto que contenía una consulta sobre la “reparación histórica” y que hizo caso omiso a la solicitud formulada mediante una comunicación telefónica de realizar dicho trámite;

e. remitió un mensaje de texto al colega denunciante, que nunca fue respondido.

(iii) Al graduar la sanción aplicada, el Tribunal de Disciplina no ponderó “los antecedentes del denunciado, su conducta anterior y la falta de sanciones durante el ejercicio de su profesión”.

Fue sancionado por no haber realizado “formalmente” la notificación al denunciante de que “iba a ser reemplazado por no acatar la voluntad de su cliente”. Esa conducta fue considerada como una “omisión grave”. Sin embargo, no tuvo en cuenta que el artículo 26 del Código de Ética establece “el grado de las faltas para luego fijar su sanción” y contempla que “aquellas que infringen un deber u obligación emergente de la ley 23.187 que resulte de limitada trascendencia debe ser considerada falta leve”.

Tampoco se tuvo en cuenta la actitud del denunciante, que se negó sistemáticamente a cumplir con la voluntad de la clienta y no contestó los mensajes.

(iv) “Siempre observó una conducta intachable y un desempen?o honesto y leal (…). En el caso que nos ocupa se privilegió el interés y la necesidad de una persona que sin duda estaba por encima de las cuestiones formales de la notificación respecto de una decisión que ya había sido tomada y que el denunciante conocía pero que se negaba a cumplir”.

XII. Que la responsabilidad primaria del juicio de la conducta ética de quienes ejercen la abogacía corresponde a quienes son pares, en tanto cumplen los mismos menesteres y conocen –por tanto– los alcances de la responsabilidad profesional que les corresponde y la compleja serie de comportamientos inspirados en los usos profesionales, en la tradición y en las reglas de costumbre.

El Tribunal de Disciplina del CPACF está compuesto por personas profesionales del derecho, expertas en la valoración de las conductas.

Los tribunales judiciales deben atenerse a ese juicio, salvo que se configure una arbitrariedad que provoque la reversión de la validez de las decisiones que el Tribunal de Disciplina haya tomado en cumplimiento de la potestad específica de la valoración profesional (esta sala, causa nº 18.676/2021 “Jalife, Alan Ariel c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ ejercicio de la abogacía – ley 23187 – art. 47”, pronunciamiento del 21 de junio de 2022, y sus citas de las causas “Pastor” , “Guevara”, “Méndez”, “Delega”, “Delucchi”, “Gandini”, “Shvarztein” y “Hernández Olmos”, pronunciamientos del 13 de diciembre de 2011, del 30 de agosto de 2012, del 12 de marzo y 2 de julio de 2015, del 16 de febrero de 2017, del 2 de mayo de 2019, del 27 de agosto de 2020 y del 2 de noviembre de 2021, respectivamente).

XIII. Que en ejercicio de sus atribuciones propias, el Tribunal de Disciplina ponderó las constancias existentes en las actuaciones y tuvo por acreditada la infracción ética imputada.

El recurrente no rebatió los argumentos desarrollados en la sentencia recurrida acerca del desplazamiento del abogado S. y de la ausencia de un aviso fehaciente previo a su intervención en el asunto de la clienta de aquél.

Ciertamente, los agravios exhiben una mera discrepancia con el criterio expuesto por el Tribunal de Disciplina y no logran demostrar su equivocación o su desacierto.

En efecto:

(i) El abogado F. formalizó un acuerdo transaccional con la ANSES que implicó una superposicio?n de su actuación profesional con la actividad que el abogado S. desarrollaba desde el año 2011 en la causa nº 107.699/2011 “R., E. R. c/ ANSES s/ reajustes varios", en la que se había dictado sentencia.

(ii) Esa situación generó un desplazamiento del abogado denunciante, sin un aviso fehaciente de su sustitución (esta sala, causa 33.948/2019 “Bayut, Mónica Liliana”, pronunciamiento del 17 de diciembre de 2019).

(iii) A partir de las circunstancia relatadas por el propio recurrente en su defensa ante el Tribunal de Disciplina (ver el punto iii del considerando IX) como en el recurso, no es razonable afirmar que el abogado F. desconocía la existencia de una causa judicial iniciada por la señora R. relativa a sus haberes jubilatorios.

XIV. Que los fundamentos exteriorizados por el Tribunal de Disciplina al aplicar la sanción respetan las previsiones contenidas en el artículo 15 del Código de Ética, en tanto dispone que “[t]odo abogado debe dar aviso fehaciente al colega que haya intervenido previamente en el caso de reemplazarlo o participar en la representación, patrocinio o defensa. Esto no será necesario cuando el letrado anterior hubiera renunciado expresamente o se le hubiera notificado la revocación de tal mandato o patrocinio. El abogado no debe tratar, directa o indirectamente, ni arribar a ningún tipo de convenio o acuerdo con personas patrocinadas y/o asesoradas por otro colega, sin la intervención o conocimiento de éste”.

Esas conclusiones no se ven alteradas por el testimonio expuesto por el señor L. en su calidad de testigo ni por el supuesto mensaje de texto que el abogado F. sostiene haber enviado al abogado S., dado que esas comunicaciones no pueden suplir la exigencia de un aviso fehaciente que, en los términos de la norma citada, se encuentra en cabeza del nuevo profesional (esta sala, causa “Jalife, Alan Ariel”, citada).

XV. Que, en suma, no se ha probado que el Tribunal de Disciplina, al que la ley 23.187 atribuyó el juzgamiento ético del comportamiento de los integrantes de la matrícula del CPACF, haya ejercido arbitrariamente su potestad al decidir del modo en que lo hizo sobre la configuración de la infracción (esta sala, causas “De Durañona y Vedia”, “Kowalewsky” y “Kexel”, pronunciamientos del 17 de mayo de 2018, del 27 de abril de 2021 y del 21 de abril de 2022, respectivamente).

XVI. Que en cuanto a la alegada falta de correspondencia entre la conducta reprochada y la sanción fijada, está claro que el Tribunal de Disciplina no se apartó de las previsiones establecidas en el artículo 45, inciso ‘c’, de la ley 23.187.

La graduación de la sanción fue fijada en la suma de $30.000 y la multa puede alcanzar hasta la “retribución mensual de un juez nacional de primera instancia en lo civil de la Capital Federal”.

Tampoco se advierte la desproporcionalidad de la sanción aplicada dada la gravedad de la conducta que se reprochó al abogado F., aun cuando no posea antecedentes disciplinarios.

En ese sentido, contrariamente a lo que sostiene el recurrente, debe destacarse que según los artículos 26, inciso ‘b’, y 28, inciso ‘b’, del Código de Ética la falta cometida posee encuadramiento como una “falta grave”, y que cobra relevancia la antigüedad del profesional en la matrícula, que aquí es superior a diez años (esta sala, causas “Brola”, “Budowla”, “Delega” y “Pastorini”, pronunciamientos del 10 de mayo de 2012, del 21 de marzo de 2013, del 2 de julio de 2015 y del 14 de abril de 2016, respectivamente).

XVII. Que, en suma, corresponde confirmar la sentencia nº 5537 dictada el 28 de noviembre de 2019 por la Sala II del Tribunal de Disciplina del CPACF.

XVIII. Que las costas del proceso, deben ser fijada del siguiente modo:

(i) Las relativas a las incidencias examinadas en el considerando VII deben ser distribuidas en el orden causado dadas las particulares circunstancias procesales (artículo 68, segunda parte, del código procesal).

(ii) Las atinentes al plano sustancial, deben ser impuestas al recurrente vencido (artículo 68, primera parte, del código procesal).

XIX. Que en función de la naturaleza del proceso, del importe de la multa discutida, del mérito, de la calidad y de la extensión de la labor desarrollada a la luz del resultado obtenido, corresponde FIJAR en 3 UMA –equivalentes a la suma de $44.799, de conformidad con los valores establecidos en la acordada nº 9/2023 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación– los honorarios a favor del Dr. L. E. L. por su actuación en el ejercicio de la representación procesal y de la dirección legal del CPACF en la sustanciación del recurso directo (artículos 16, 20, 21, 29, 44 y demás concordantes de la ley 27.423).

En mérito de las razones expuestas, el tribunal RESUELVE: 1. Rechazar los planteos procesales del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, con arreglo al considerando VII. 2. Confirmar la sentencia nº 5537 dictada el 28 de noviembre de 2019 por la Sala II del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. 4. Fijar las costas del proceso con arreglo al considerando XVIII. 5. Regular los honorarios con el alcance establecido en el considerando XIX.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Liliana María Heiland. – Clara María Do Pico. – Rodolfo Facio (Sec.: Hernan Gerding).

Huinca Hue S.R.L. c. Axion Energy Argentina S.A.

Comentado por Lucas G. Mayor: El silencio, la buena fe y la doctrina de los actos propios en una rescisión contractual.

En Buenos Aires a los 2 días del mes de mayo del año dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “HUINCA HUE SRL c/ AXION ENERGY ARGENTINA SA s/ ORDINARIO”, Expte. COM. 21194/2016 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 16, 18, 17.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente o de la causa formato papel.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fojas 1352?

La Doctora Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 154/173 Huinca Hue SRL (en adelante, “Huinca SRL”) inició demanda contra Axion Energy Argentina SA (en adelante, “Axion SA”, v. proveído de fs. 478). Reclamó el pago de la multa prevista en la cláusula 13 del contrato de suministro de combustible que los vinculó frente a la resolución con causa del negocio que imputó a la demandada y cuyo monto requirió fuera determinado por un perito contador; asimismo, solicitó se la condene a desinstalar los surtidores, extraer tanques y cañerías y recomponer el suelo y aguas afectadas; todo ello con más los intereses y las costas del proceso.

Relató que como estación de servicio se dedica a la venta de combustible y derivados desde 1982, siempre bajo bandera de la petrolera Esso, en un pueblo de 1600 habitantes en la localidad de Mechongué, provincia de Buenos Aires.

Expuso que el último contrato con la demandada se suscribió en el año 2000; que según cláusula 2 tendría una vigencia de 5 años a partir del 5.2.2000 renovable automáticamente “salvo que cualquiera de las partes notifique en forma fehaciente a la otra su voluntad de darlo por terminado, con una antelación mínima de 12 (doce) meses a la fecha de vencimiento en cada periodo”.

Dijo que el 6.2.2014 Axion SA le notificó por carta documento que daban por terminado el vínculo sin expresión de causa.

Expuso que ante la preocupación que le generó la extinción del contrato, tomó contacto con el representante comercial de Axion SA, el señor E. M. quien minimizó la decisión, le manifestó que esa comunicación solo tenía por necesidad formalizar el fin del vínculo con la antecesora Esso SAPA para luego firmar un nuevo contrato con Axion SA y que no había intención de Axion SA de extinguir el negocio.

Manifestó la actora que, a fines de diciembre de 2014 y ante su insistencia en la firma de la nueva convención, el señor M. le informó que debido a un cambio de política no se renovaría el vínculo y que a partir del 31 de enero de 2015 Axion SA dejaría de suministrarle combustible.

Señaló que la accionada la engañó en su buena fe. Explicó que, frente a este nuevo escenario, modificó su obrar y decidió ceñirse a los términos expresos del contrato y, en consecuencia, lo consideró renovado automáticamente puesto que la comunicación de Axion SA que recibió el 6.2.2014 de no prorrogarlo era extemporánea según contenido de la cláusula 2 que disponía que debía hacerse antes del 31.1.2014. Agregó que comunicó tal situación por carta documento a Axion SA, quien negó que fuera tardía.

Adujo la actora entonces que Axion SA cortó antijurídicamente el suministro de combustible. Dijo que, en consecuencia, el 9.2.2015 y según cláusula 13, intimó a la demandada a restablecerlo bajo apercibimiento de resolverlo con causa y aplicar la multa allí prevista. Señaló que Axion SA contestó la misiva en la que reiteró que la notificación de dar por finalizado el contrato se cursó en tiempo y forma por lo que, según la demandada, el negocio jurídico se extinguió.

Desplegó argumentos que refieren a que es Axion SA quien debe cargar con sus propias demoras y los riesgos propios del medio de comunicación que eligió para notificar su decisión de no renovar el contrato. Aludió a la falta de culpa de Huinca SRL en el retiro de la pieza postal. Así, refirió a la lejanía con la agencia de correo para lograr la entrega de la carta documento.

Arguyó que la conducta que desplegó luego de recibir la comunicación de Axion SA de que no se renovaría el negocio jurídico y aquella otra que llevó adelante alegando que es extemporánea; adquiere coherencia frente a la promesa de continuidad de abastecimiento que Axion SA le realizaba y ante las explicaciones de que la comunicación de no prorrogarlo solo tenía por objetivo formalizar la baja del contrato con Esso SAPA para suscribir uno nuevo con Axion SA. Explicó que, de haber conocido la real intención de la demandada, hubiera planteado la extemporaneidad de la notificación en el instante en que la recibió y no en enero de 2015 (fs. 163 vta.).

En punto al objeto de su pretensión, manifestó que conforme a la comunicación extemporánea el contrato se renovó automáticamente y, ante la falta de suministro de combustible y previa intimación del 6.7.2016, lo resolvió con causa imputable a Axion SA.

Sobre tales bases, reclamó la multa prevista como cláusula penal en la condición 13 en compensación de los daños ocasionados derivados de supuestos de resolución con causa imputable a Axion SA. Indicó que el monto de la multa debía ser determinado por un perito contador y, con base en la cláusula 14, solicitó la condena a Axion SA a desinstalar surtidores y tanques y sanear los pasivos ambientales según corresponda.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

b. A fs. 400/443 Axion SA contestó demanda. Aclaró la demandada que, si bien la actora inició acción contra Esso SAPA y Axion SA, eran la misma persona jurídica puesto que solo había cambiado su razón social.

Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. Negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio, en especial que: i) el señor M. hubiera minimizado el contenido de la carta documento que le envió Axion SA el 24.1.2014 para hacer saber a la actora que no prorrogaría el contrato y que éste le hubiera manifestado que tal comunicación solo era por el cambio de firma de Esso SAPA a Axion SA y, en este sentido, en la necesidad de formalizar el fin del contrato con Esso SA para suscribir uno nuevo con Axion SA, ii) el señor M. hubiera manifestado a Huinca SRL que no había intención de Axion SA de extinguir el vínculo, iii) el señor M. recién en diciembre de 2014, y en un cambio de política empresaria, hubiera informado a Huinca SRL que no se renovaría el contrato y, iv) Huinca SRL hubiera sido engañada en su buena fe y, cuando lo advirtió, notificó a Axion SA que la comunicación de no continuidad del vínculo era extemporánea.

Como argumento de su defensa expuso que notificó en tiempo oportuno su decisión de no prorrogar el contrato y que, en consecuencia, aquél se extinguió el 31.1.2015. Arguyó que debía tomarse como instante de notificación la fecha de la remisión de la comunicación, es decir, el 24.1.2014 puesto que debía analogarse a una oferta para dejar sin efecto la prórroga y que, para perfeccionarla, solo necesitaba de la voluntad de una de ellas. A todo evento dijo que, aun cuando se piense que la declaración era recepticia, la actora la recibió en tiempo oportuno, esto es, el 31.1.2014, antes del plazo acordado contractualmente, en tanto que la notificación estaba a disposición de Huinca SRL para su retiro en esa fecha. Arguyó que por propia voluntad de la actora y negándose a conocer su contenido, ésta no la retiró. En este sentido, dijo que debía primar el criterio de la simple recepción por sobre el conocimiento personal puesto que la falta de entrega al representante legal del destinatario no era óbice para que surtiera efectos el envío.

Añadió que la actora, luego de conocerla, el 6.2.2014 guardó silencio. Adujo que ello importó convalidar tácitamente la regularidad temporal de la notificación de no prorrogar el contrato. A mayor abundamiento, expuso que los actos posteriores de la actora eran coincidentes con la aprobación de la notificación y opuestos a la objeción ulterior de impugnarla por tardía. Refirió al contenido del art. 919 de CCiv. Señaló que la conducta de Huinca SRL entre el 6.2.2014 hasta el 7.1.2015 era una renuncia tácita a la eventual caducidad del plazo para notificar la decisión de no renovar el contrato.

En este escenario, explicó que Axion SA ejerció legítimamente su derecho; que no incumplió el contrato y que, en consecuencia, era improcedente la multa pretendida.

Añadió que luego de que la actora recibiera la notificación, el personal de Axion SA siempre se comunicó en términos claros y en el sentido de que el contrato no sería prorrogado; tanto que la actora realizó actos que expresaban con claridad su voluntad de adecuar el negocio a la nueva realidad. Aludió a cierto correo electrónico del 23.12.2014 en el que Huinca SRL requirió los precios de los combustibles bajo una nueva modalidad de comercialización de venta mayorista y sin bandera.

Calificó la comunicación de Huinca SRL del 7.1.2015 en la que alegó la extemporaneidad de la notificación como contraria a sus propios actos precedentes.

Denunció que la actora a partir del 1.2.2015 mantuvo la explotación de la estación de servicio y venta de combustible. Dijo que ello demuestra que Huinca SRL sabía que el 31.1.2015 finalizaba el contrato puesto que realizó los actos previos necesarios para no obstaculizar su giro y continuar con la expedición de combustible.

A todo evento, arguyó que ejerció su derecho a resolver anticipadamente sin causa el contrato previsto en la cláusula 12 que reduce a la mitad el monto de la cláusula penal que pretende la actora. Añadió que, cualquiera fuera la causa por la cual se considere resuelto –por resolución anticipada sin causa o culpable– debía morigerarse la cláusula penal puesto que el “quantum” no guarda relación proporcional con la gravedad de la falta y su aplicación llevaría a un enriquecimiento sin causa. Ofreció prueba en tal sentido.

Negó Axion SA estar obligada a retirar tanques de combustibles y/o soportar los costos de desinstalación. Expuso que ningún bien es de su propiedad y que el contrato solo prevé en la cláusula 14 la obligación de Axion SA de asumirlo en supuesto de resolución anticipada. Arguyó que al haber concluido por cumplimiento del plazo debe aplicarse la cláusula 3 que coloca en cabeza de Huinca SRL esos costos.

Negó también deba reparar un supuesto daño ambiental puesto que, en caso de existir, Huinca SRL sería la única responsable por ser quien tenía el manejo de la cosa causante del daño y/o era la propietaria. A todo evento, dijo que según clausula 3 Huinca SRL asumió frente a Axion SA un deber de indemnidad por daños de esta naturaleza.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

II. La sentencia

A fs. 1352 la señora juez de primera instancia rechazó la demanda que entabló Huinca SRL contra Axion SA, con costas a la actora atento su carácter de vencida.

De modo preliminar, decidió que el conflicto debía resolverse bajo el amparo de la legislación anterior puesto que la celebración y resolución del contrato ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia del CCyCN.

Luego, tuvo por cierta la relación que vinculó a las partes según contrato obrante a fs. 227/231 (p. 2 a 6). Así, dijo que se suscribió el 14.6.2000; que allí Axion SA se obligó a suministrar y abastecer a la actora de combustible, lubricantes y anexos para el automotor para su posterior venta en la boca de la estación de servicio ubicada en Mechongué, provincia de Buenos Aires de titularidad de la actora; que según cláusula 2 el plazo de vigencia era de 5 años con vencimiento el primero el 31.1.2005; que era renovable automáticamente por períodos iguales salvo notificación fehaciente de cualquiera de las partes que debía ser comunicada 12 meses antes a la fecha de vencimiento; que el 25.1.2014 Axion SA remitió a la actora carta documento notificando su voluntad de no renovarlo; y, por último, que existió el intercambio epistolar posterior que cada parte refirió.

Sobre estas bases fácticas, en primer lugar decidió que fue extemporánea la notificación que remitió Axion SA el 25.1.2014 a la actora para comunicar que no procedería la renovación automática del contrato y que, en consecuencia, el 31.1.2015 se extinguía el vínculo. Tras ello, dijo que esa notificación fehaciente recién se cumplió el 6.2.2014 cuando la actora la retiró del correo.

En segundo lugar, quitó relevancia a la extemporaneidad de la notificación puesto que juzgó que la actora con sus actos posteriores inmediatos, mediatos y sus silencios permitían inferir que no la objetó tempestivamente y que, por el contrario, la aceptó. Meritó que conforme el art. 919 del CCiv. el silencio debía interpretarse como un consentimiento a la decisión de Axion SA de no prorrogar el vínculo. Señaló, en este sentido, que según declaraciones testimoniales, la actora concurrió a reuniones con Axion SA en las que la demandada confirmó la voluntad de no renovarlo y la opción de continuar como estación de servicio sin bandera. Sobre tales bases quitó relevancia a la carta documento que la actora remitió 11 meses después a Axion SA el 7.1.2015 para cuestionar la tempestividad de la comunicación del 6.2.2014. Añadió que la actora no acreditó, aun cuando pudo hacerlo, que Axion SA hubiera transmitido que la resolución contractual comunicada era, como arguyó, solo una formalidad para luego suscribir un contrato similar con Axion SA. Meritó el carácter profesional de la actora y su experiencia en el rubro.

En tercer lugar, desechó la condena a pagar el monto de la cláusula penal. Expuso que según cláusula 13 estaba prevista para supuestos de resolución con causa y que Axion SA no había incumplido sus obligaciones. Juzgó que carecía de efectos jurídicos la intimación cursada a Axion SA a cumplir el contrato y la posterior comunicación de resolución puesto que eran extemporáneas y contrarias a los propios actos. Tras ello, decidió que debía considerarse extinguido el contrato el 31.5.2015 –corrijo: el 31.1.2015– al ser válida la comunicación que Axion SA envió a la actora el 6.2.2014.

En cuarto lugar, rechazó la condena a Axion SA a desinstalar los surtidores, extracción de tanques y cañerías, saneamiento de suelos y aguas. Juzgó que ello solo estaba previsto en la cláusula 14 para hipótesis de resolución anticipada conforme estipulación 12 y 13, condición que no acaeció puesto que el contrato finalizó por vencimiento del plazo de duración.

Como elementos coadyuvantes que sustentan su decisión, añadió que la actora conocía el contenido y extensión de contrato y que no se invocó ni probó que Axion SA hubiera abusado de su posición dominante que hubiera impedido ejercer sus derechos.

Reguló honorarios y tuvo como base patrimonial el monto de la cláusula penal que reclamó la actora según informe pericial contable obrante a fs. 858.

III. Los recursos

A fs. 1357 apeló Huinca SRL y su recurso fue concedido libremente a fs. 1358; a fs. 1374 expresó agravios y recibieron respuesta a fs. 1390.

A fs. 1427 traída que fue esta actuación a esta Sala en soporte papel y su documentación; se ordenó nuevamente el pase a dictar sentencia.

Hay recursos de honorarios y objetan la base patrimonial regulatoria.

IV. Los agravios

En primer lugar, Huinca SRL se agravió de que la señora juez decidiera que consintió y purgó con acciones u omisiones la comunicación tardía que Axion SA le cursó el 6.2.2014 para informarle que no renovaría el contrato y, con base en ello, consideró que el vínculo finalizó el 31.1.2015. Sostuvo que la señora juez interpretó erróneamente los actos y reuniones que llevó adelante Huinca SRL, la testimonial del señor M., A. y O., que omitió valorar la prueba documental, en particular las cartas documento que remitió el 7.1.2015, el 26.1.2015 y el 9.2.2015, los correos electrónicos y la prueba informativa. Refirió que no es posible considerar que fueron extemporáneas las objeciones que transmitió por carta documento puesto que en reuniones previas a la fecha en que el contrato finalizaba expresó su disconformidad. Añadió que esos encuentros, de acuerdo a las facultades del personal de Axion SA que participó, solo podían tener por objetivo negociar la continuidad del vínculo. Así, dijo que no consintió la remisión extemporánea de la carta documento del 6.2.2014. Añadió que no existió silencio en los términos previstos en el art. 919 del CCiv. y que es un supuesto de excepción, de valoración restrictiva y debe ser unívoco.

En segundo lugar, se agravió del rechazo de la resolución con causa del contrato. Sostuvo que Axion SA notificó tardíamente su decisión de no prorrogarlo y, en consecuencia, se renovó automáticamente por un nuevo período y que, por ello, Axion SA debía cumplir con su obligación de entregar combustible. Expuso que Axion SA no brindó el suministro y que de acuerdo a la cláusula 13 lo resolvió con causa por lo que debía Axion SA el monto de la cláusula penal y los daños.

En tercer lugar, se quejó de la valoración de la prueba a partir de la cual la primer sentenciante tomó posición y juzgó que existió silencio. En particular, la del testigo dependiente de Axion SA, el señor M. y el reproche que la magistrada le realizó por no haber interrogado cuando era un testigo presencial. Sostuvo que descartó preguntas puesto que presuponía su parcialidad en tanto que involucraba su responsabilidad al comunicar tardíamente la no renovación. Similares consideraciones realizó respecto del testigo señor A. Refirió también a la declaración del señor O. Reiteró que las reuniones que mantuvieron con la accionada y esos testigos y considerando el sector que representaban y sus cargos, solo podían tener por objeto tratar la renovación automática del contrato y la firma de uno nuevo con la nueva razón social.

En cuarto lugar, se agravió de la imposición de costas; sostuvo que deben imponerse por su orden ante la existencia de una razón fundada para litigar.

En quinto lugar, se quejó de que la señora juez hubiera considerado como monto del juicio la suma total de la cláusula penal y sin morigeración cuando, en supuesto de prosperar la demanda, se lo hubiera reducido.

V. La solución

1. En prieta síntesis Huinca SRL sostiene que es errónea la valoración de la testimonial y documental que realizó la primer sentenciante a partir de la cual concluyó que sus conductas permiten interpretar que purgó la extemporaneidad de la notificación que cursó Axion SA cuando le comunicó que ejercería la facultad prevista en la cláusula 2 de no renovar el contrato de suministro de combustible. Asimismo, Huinca SRL arguyó que de su parte no existió silencio en los términos previstos en el art. 919 del CCiv. que convalide la comunicación extemporánea.

Me interesa recordar –y agrego que ya no es objeto aquí de discusión– que: i) el 6.2.2014 la actora retiró del correo la comunicación que cursó Axion SA en la que ésta le hacía saber que no renovaría el contrato, por lo que a partir del 31.1.2015 se extinguía y, en consecuencia, finalizaba la explotación como estación de servicio de bandera Esso (v. fs. 266/67, p. 3 y 4) y, ii) recién el 7.1.2015 la actora objetó ésta notificación, es decir, luego de 11 meses, arguyendo que según cláusula 2 había sido tardía puesto que debió ser informada antes del 31.1.2014 (fs. 273, p. 17).

2. En el caso, la actora para reparar los efectos de sus demoras intenta valerse de una notificación cuyos efectos jurídicos deben descalificarse por ser contraria a sus propios actos anteriores y, en consecuencia, violatoria de la buena fe que también ordena a las partes celebrar, interpretar y ejecutar los contratos de acuerdo a los términos del art. 1198 del CCiv.

Asimismo, la celeridad de los negocios mercantiles, la profesionalidad de la actora en el rubro que le exige un obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902, CCiv. y art. 1, CCom.) sumado al contenido e interpretaciones del art. 919 del CCiv.; también permiten restar efectos jurídicos a aquella impugnación posterior cursada por carta documento.

En párrafos siguientes, justificaré estas conclusiones.

3. La teoría de los actos propios es un modelo objetivo de conducta constitutivo de un principio general del derecho –autónomo y residual– derivado directa e inmediatamente del principio general de la buena fe, al que le resultan aplicables las elaboraciones realizadas alrededor de éste (art. 1198, CCiv.). Este constituye un límite de los derechos subjetivos que obliga a un deber jurídico de tipo subjetivo: coherencia con la propia conducta (CNCom, Sala B, “Warroquiers, Juan Pedro y otro c/ Quintanilla de Madañes Dolores y otros s/ ordinario”, del 3.4.2002). En todos los casos el acto contradictorio trasunta deslealtad.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado desde antiguo la doctrina de los actos propios; así ha dicho que es exigible a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales por lo que debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores, se ha suscitado en la otra parte (CSJN, Fallos: 312:1725; 315:158 y 890).

Con más precisión, para su configuración se requiere: a) una conducta previa y una pretensión anterior de la misma persona, sus representantes o sucesores, b) que exista identidad de partes, c) que la situación se produzca dentro de la misma situación jurídica, d) que la conducta previa tenga un significado unívoco, e) que la conducta previa y la pretensión ulterior resulten incompatibles, f) que la conducta previa sea válida, voluntaria, relevante, eficaz, deliberada, libremente adoptada y no medie error o vicios de la voluntad, g) que la declaración previa ya sea expresa o tácita (art. 915 CCiv.) haya tenido aptitud para producir confianza en la otra parte (v. Ana I. Piaggi, “Reflexiones sobre dos principios basilares del Derecho: la buena fe y los actos propios”, en Tratado de la Buena Fe en el Derecho, T. 1, 1era. Edición, pág. 115, Ed. LL, Bs. As., 2004; esta sala, “Simagui SA c/ Ricdan SRL y otros s/ ordinario”, del 11.07.2017).

Con el examen de la prueba testimonial y documental es posible conocer la conducta que llevo adelante la actora luego de recibir la comunicación de Axion SA; y con ella aparecen los requisitos que la constituyen y admiten su aplicación.

Tan cierta es esta afirmación que es la propia actora quien reconoció que su obrar resultaba incoherente si se lo confronta con la distancia temporal que existió entre la comunicación que le cursó Axion SA y la respuesta que Huinca SRL brindó (fs. 163 vta.).

Véase que, frente a esto, la actora ensayó un discurso para explicar la contradicción entre su inacción y su posterior reacción. Así, dijo que al recibir el 6.2.2014 la comunicación de Axion SA de no renovar el contrato, tomó contacto con el representante comercial, el señor M., quien minimizó la decisión, le manifestó que no había intención de Axion SA de extinguir el negocio y que solo tenía por necesidad formalizar el fin del vínculo con Esso SAPA para luego firmar uno nuevo con Axion SA (fs. 156). Para más, añadió y dijo que “…la actitud asumida por esta parte solo adquiere coherencia ante la continuidad de abastecimiento que en todo momento se realizó” (fs. 163 vta.) y, también dijo, que fue engañada en su buena fe.

Ahora bien. Aun cuando la actora conocía con certeza la necesidad de explicar –por ser contrario a derecho– su conducta anterior y su contradicción con la posterior, y aun cuando era la prueba que fundaba el argumento principal de su acción; al ofrecer la testimonial no solicitó la citación a declarar del señor M. (fs. 170).

No obstante, Axion SA, al contestar demanda sí requirió su comparecencia para acreditar los argumentos que eran el sustento de su defensa y, con ello, dio la posibilidad a la actora de realizarle preguntas y valerse de esa declaración (art. 438 y 442, Cpr.).

Así fue que a fs. 791/93 vta. el señor M. prestó testimonio. Al responder por las generales de la ley dijo que era el representante comercial de Axion SA en el área donde Huinca SRL explotaba la estación de servicio (respuesta a la pregunta 2, fs. 792).

El señor M. expuso que los motivos de Axion SA para decidir la no renovación del contrato fueron estrictamente comerciales (respuesta a la pregunta 6); que la comunicación la cursó el departamento de legales el 25.1.2014 (respuesta a la pregunta 8 y respuesta a la repregunta 2 de la actora ); que durante todo el transcurso del año 2014 con F. K. tuvieron conversaciones vinculadas con la finalización del contrato (respuesta a la pregunta 9); que tras conocer Huinca SRL la comunicación, a través de F. K., la actora le consultó la posibilidad de seguir adquiriendo productos sin contrato con Axion SA, como estación de bandera blanca (respuesta a la pregunta 12 y respuesta a la repregunta 4 de la actora); que Huinca SRL luego de conocer la comunicación de la finalización del negocio, primero consultó si podía seguir comercializando productos de la empresa bajo el canal mayorista y que luego Huinca SRL, en enero de 2015, cambió su posición para argumentar que la comunicación había sido extemporánea (respuesta a la pregunta 14 y respuesta a la repregunta 3 de la actora).

Las respuestas del testigo son contundentes en punto a que Huinca SRL en tiempo inmediato y mediato a recibir la notificación nada objetó sobre la tempestividad de la comunicación y requirió información sobre la continuidad de la explotación como estación de servicio de bandera blanca.

No obstante la trascendencia probatoria que este testigo tenia para la actora a fin de acreditar el argumento principal que había ensayado en su demanda y para depurar su acto contradictorio; no impugnó de falsedad sus dichos (art. 449 y 456, Cpr.).

Solo al tiempo de alegar y también en esta alzada rebatió su valor probatorio arguyendo el carácter de testigo dependiente y la responsabilidad de éste en el envío tardío de la carta documento y, tras ello, dijo que eran aspectos que volvían dudosa la veracidad de su testimonio.

Sobre el primer punto, ya he dicho que si bien las declaraciones de los dependientes deben ser analizadas con un especial espíritu crítico, como luego se verá, su ponencia es conteste con las declaraciones del señor A. y O., aspectos que le otorgan veracidad.

En el mismo sentido, no se demostró la inidoneidad y se aprecian veraces los dichos conforme la regla de sana crítica (art. 386, Cpr.). Máxime cuando no se adujo falsedad o inexactitud de las declaraciones. Ello así, resulta abstracto restarles virtualidad probatoria por meras razones principistas (CNCom, Sala B, “Maxdan SA c/ Termolana SRL s/ ordinario”, del 15.2.2000; esta Sala, “Grupo A.D. Taverna SA c/ Consulgroup SA s/ ordinario”, del 12.7.2012).

Acoto el carácter de necesario de este testigo por la intervención personal y directa en diversos aspectos de la contratación cuyos alcances se discuten en el juicio (CNCom, Sala A, “Arcieri c/ Nestle SA s/ sumario”, del 6/10/86; v., en este sentido, la declaración del señor A., respuesta a la pregunta 32, obrante a fs. 778 quien explicó y refirió sobre el rol del señor M. en el vínculo con Huinca SRL).

Sobre aquella otra queja que marcó Huinca SRL para quitar virtualidad a la declaración; según respondió el señor M., la decisión de no renovar el contrato había sido tomada tiempo atrás y era el departamento de legales quien debía comunicarla. Similar respuesta brindó el testigo señor A. (respuesta a la pregunta 6); por lo que sus argumentos se tornan vacíos de contenido.

Añado que, tal como señaló la señora juez, aun cuando ejerció su derecho a preguntar y repreguntar –y, reitero aquí, meritando la trascendencia de su testimonio– Huinca SRL ninguna pregunta directa e idónea formuló al señor M. para que respondiera sobre las manifestaciones que la actora dijo que había recibido de él en punto a que la comunicación solo era una formalidad puesto que no había intención de Axion SA de extinguir la relación.

Asimismo, advierto que cuando el señor M. prestó declaración, en ese acto estaba presente el señor F. D. K., socio gerente de la actora respecto de quien las partes y los testigos son contestes que fue con quien el señor M. mantuvo las reuniones posteriores a la comunicación de no prorrogar el contrato (v. fs. 154, 156 y fs. 778, respuesta a la pregunta 32). Sin embargo, la actora a través de su letrada guardó absoluto silencio en sus repreguntas y peticiones de careo (art. 448, Cpr.) aun ante la trascendencia del contenido de las respuestas del testigo que desvanecían, por ser contradictorias, su argumento de la acción.

En este sentido y como se ha dicho, comparto que nadie que sea afectado con la declaración de un testigo que se aparta de la verdad, permanece indiferente ante tal declaración (CNCom, Sala B, “Torreiro, Oscar c/ Vilas, Jorge”, del 27.8.1991).

Para finalizar con el análisis de esta prueba, diré que sus omisiones merecen ser valoradas negativamente en los términos del art. 163, inc. 5 del Cpr. y permiten corroborar el sentido de esta conclusión.

Las restantes declaraciones de los testigos que la actora mencionó en sus agravios, el señor A. (fs. 775) y el señor O. (fs. 785); son contestes con la del señor M., circunstancia que resta aún más la fuerza convictiva del discurso de la actora que ensayó para fundar su acción.

Así, el testigo señor A. dijo que fue por motivos comerciales que Axion SA decidió no renovar el contrato (respuesta a la pregunta 22); que la comunicación de no continuar se formalizó por carta documento (respuesta a la pregunta 23); que existieron reuniones posteriores en las que también se manifestó la decisión de Axion SA y cuáles eran los motivos de ella y en las que brindaron alternativas para que Huinca SRL pudiera continuar operando como estación de servicios como bandera blanca (respuesta a la pregunta 26); que Huinca SRL, luego de conocer la comunicación de la finalización del negocio, tomó contacto con ellos para ver qué posibilidades había de continuar operando y agregó que la respuesta fue siempre la misma, que no era voluntad de la compañía de continuar operando en ese lugar, dando todas las explicaciones pertinentes (respuesta a la pregunta 31); que mantuvo conversaciones en ese sentido con F. D. K. pero el señor M. mas por su carácter de representante comercial (respuesta a la pregunta 32); que en las reuniones que mantuvieron Huinca SRL manifestó su interés de continuar como estación de servicio de bandera blanca para poder mantener la explotación (respuesta a la pregunta 33); y que la comunicación de no continuar el vínculo es responsabilidad del departamento de legales (respuesta a la repregunta 6 de la actora).

En punto a la declaración del señor O. que corre a fs. 782/84; éste coincidió en que la comunicación de finalizar el contrato se realizó por carta documento (respuesta a la repregunta 3 de la actora) y que también el representante comercial en las visitas o reuniones con el operador la realiza informalmente (respuesta a la repregunta 4 de la actora).

No se me escapa que la actora indicó que de acuerdo a las facultades del personal de Axion SA que participó en esas reuniones, el sector que representaban y sus cargos, solo podían tener por objeto tratar la renovación automática del contrato y la firma de uno nuevo con la nueva razón social y que, en tal sentido, con esas reuniones no consintió la extemporánea comunicación.

Sin embargo, las declaraciones del señor M. y A. en punto a los alcances de las conversaciones que mantuvieron en donde ambos sostuvieron que allí se ratificaba la decisión que había sido comunicada por carta documento de que el contrato no sería renovado y en las que la actora preguntaba sobre la continuidad de la explotación como estación de bandera blanca, sumadas a la pasividad de la conducta procesal de Huinca SRL frente a estos testigos; no permite otorgar relevancia probatoria a sus argumentos (art. 386, Cpr.).

Con relación al contenido de los correos electrónicos que acompañó Axion SA a fs. 296/99 (p. 10/16) cuya autenticidad frente a la negativa de la actora (fs. 481 vta., pto. iv) fue corroborada por la pericial informática de fs. 1031/1041 y sobre los que ahora la actora pretende valerse; surge allí que Huinca SRL, en tiempo anterior al que argumentó frente a Axion SA que la comunicación era extemporánea, remitió correo electrónico al señor M. a fin de solicitarle información sobre los nuevos precios de la nafta y demás combustibles conforme la nueva modalidad de comercialización con Axion SA (fs. 299).

Como consideración adicional, el perito contador informó que Axion SA comunicó por carta documento a 57 operadores de estaciones de servicio cuyo contrato vencía en el 2017 que no continuaría; en el 2016 fueron 55 operadores, en el 2017 fueron 36 operadores hasta disminuir a 2 en el 2019 (fs. 868, vta.). Expuso que para esa información Axion SA le suministró las cartas documento que había enviado.

La conducta repetitiva de Axion SA de no prorrogar los contratos que vencían y que llevó adelante durante los años 2015 y subsiguientes que involucra a otros operadores de estaciones de servicio, dejan entrever una decisión empresarial uniforme y generalizada que quitan veracidad al formal discurso de Huinca SRL por el que intenta dar coherencia a su contradictorio obrar.

Tras lo anterior diré que comparto el análisis de la prueba que realizó la primer sentenciante. Ello así, en el sentido de que no es posible tener por cierto que Axion SA, luego de comunicar por carta documento la finalización del vínculo, haya expresado a la actora su voluntad de continuarlo; y, en tal orden de ideas, cae la premisa inicial en que la actora fundó el argumento principal de su acción a partir del cual intentó explicar su obrar contradictorio.

Así las cosas –tal como surge de la prueba producida y también adelanté– en tanto que la actora luego de recibir la carta documento de Axion SA el 6.2.2014, en reuniones que mantuvo con el señor A. y M. no solo no objetó la comunicación sino que se interesó e indagó por la continuidad de la explotación bajo la condición de estación de bandera blanca; tales conductas hacen que carezca de virtualidad jurídica la carta documento que la actora remitió el 7.1.2015 luego de 11 meses de recibir esa notificación para objetar la tempestividad de la comunicación de no prorrogar el contrato. Así puesto que una posición distinta importaría otorgar efectos jurídicos a un proceder de la actora posterior que resultó contrario a sus propios actos anteriores.

4. En punto al agravio de la actora en punto a que no existió silencio en los términos previstos en el art. 919 del CCiv. puesto que es un supuesto de excepción, de valoración restrictiva y debe ser unívoco, diré lo siguiente.

El artículo 919 dice “El silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes”.

Así, en nuestro ordenamiento jurídico, el silencio no puede interpretarse como una expresión o manifestación de voluntad jurídicamente relevante; sin embargo, este principio, admite las excepciones que están previstas en la norma.

Interesa aquí aquella prevista en la que otorga al silencio el carácter de manifestación de voluntad cuando existe una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

En párrafos precedentes tuve por cierto que la actora, desde que recibió la comunicación de la demandada que le notificó que no renovaría el contrato, realizó una cantidad de actos jurídicos antes de argumentar que aquella que había remitido Axion SA era extemporánea.

En este escenario, no hay duda de la interconexión temática que existe entre el silencio que guardó la actora cuando recibió la comunicación de que no se renovaría el contrato hasta que notificó su objeción y aquellas conductas previas por las que expresó su voluntad de continuar con la explotación sin contrato y como estación de servicio de bandera blanca. En tal sentido, cabe considerar de acuerdo a sus actos anteriores que ese silencio que guardó hasta el 7.1.2015 importó manifestar su voluntad respecto de que aceptaba la comunicación de Axion SA de no prorrogar el vínculo. Es que un razonamiento contrario volvería ilógico su obrar previo.

5. Lo anterior vuelve abstracto tratar las quejas de Huinca SRL por las que intenta que aquí se declare que el contrato de suministro se resolvió por culpa de la Axion SA por falta de entrega de combustible. Así puesto que para que exista la resolución con causa es necesario como premisa desencadenante considerar que el contrato y las obligaciones de Axion SA se mantuvieron vigentes luego del 31.1.2015.

6. Confirmado entonces el pronunciamiento de grado, cabe analizar las quejas de Huinca SRL en las que pretende que se modifique la imposición de costas a su cargo para atribuirlas en el orden causado puesto que arguye que existía razón suficiente para litigar.

Por principio general, las costas son en nuestro régimen procesal la consecuencia del vencimiento (arts. 68 y ss., CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio que deben ser reembolsados por el vencido. Si bien la ley contempla diversas excepciones al principio antes señalado, éstas deben ser interpretadas restrictivamente, sobre la base de circunstancias objetivas y debidamente fundadas, que demuestren la injusticia de aplicar el principio general; de otro modo, se desnaturalizaría el fundamento objetivo del vencimiento convirtiendo la excepción en regla (CNCom, Sala B, “Ediciones Arani SRL c/ NOP SRL”, del 24.07.1989).

En el caso, recuerdo que la actora inició demanda a fin de obtener el cobro de la multa inserta en la cláusula penal y la condena a la extracción de tanques y demás bienes que indicó. Para ello, como argumento principal dirimente, arguyó que Axion SA comunicó el 6.2.2014 y no el 31.1.2015 la no renovación del contrato y frente a ello –dijo– consideró tardía la notificación y, en tal sentido, calificó de antijurídico que Axion SA no continuara con el vínculo.

La sentencia de la anterior instancia rechazó la demanda y, en esta alzada, por argumentos similares, propuse al Acuerdo confirmar la sentencia apelada.

Los hechos traídos a conocimiento del tribunal y los argumentos centrales de acción y de defensa impiden considerar que existan circunstancias excepcionales que habiliten apartarse del principio objetivo de la derrota como aquella que invocó la actora en su recurso. De allí que propongo al Acuerdo desechar su agravio y confirmar la imposición de costas a la actora vencida.

7. Las costas de Alzada, por aplicación del principio objetivo de la derrota, deberán ser soportadas por la actora vencida en su recurso (art. 68, Cpr.).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: rechazar el recurso de la actora y confirmar la sentencia de apelada en cuanto fue materia de agravio. Con costas de Alzada a la actora vencida (art. 68, Cpr.).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Barreiro y Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: rechazar el recurso de la actora y confirmar la sentencia de apelada en cuanto fue materia de agravio. Con costas de Alzada a la actora vencida (art. 68, Cpr.).

II. Finalmente se procede a la revisión de los estipendios que se encuentran apelados, no si[n] antes señalar que en punto al contenido de su recurso en lo que respecta a la morigeración de la multa no puede prosperar. Ello, por cuanto la solicitud resulta contraria a sus propios actos en tanto, ni cuando inició la demanda ni al tiempo de agraviarse de la sentencia, solicitó como parte de su pretensión de condena la morigeración de la misma. Súmase a lo expuesto, que tampoco apeló los honorarios con lo cual la postura asumida resulta inconsistente con las constancias de autos; razón por la cual no corresponde apartarse de las normas que ordenan la regulación de honorarios frente al rechazo de la demanda. En el caso el art. 22 segundo párrafo de la ley de aranceles, claro está, con la reducción allí prevista.

En razón de lo expuesto, corresponderá tomar como base para el cálculo de los honorarios el importe de la multa informado por el perito contador en su informe del día 31/7/18 (ver respuesta dada por el experto al punto 235.5).

a) Respecto a la aplicación temporal de la ley 27.423 y aun reconociendo la opinabilidad que ha suscitado particularmente esta temática (conf. Sosa, Toribio E., “Conflicto de leyes arancelarias en el tiempo” en diario La Ley del 1/2/2018; Quadri, Gabriel H. “La Nueva Ley de Honorarios Profesionales de Abogados, Procuradores y Auxiliares de la Justicia nacional y Federal” en diario La Ley del 13/12/2017), esta Sala ya ha asumido criterio en el sentido de ponderar los trabajos al cobijo del ordenamiento legal vigente al tiempo de su realización (conf. 15/2/2018, “Predial Propiedades SRL c/Kandel Guy y otros s/ordinario”, Exp. COM 34838/2013, entre otros).

Es decir, tendrá relevancia determinante a estos efectos que el profesional haya cumplido todos los actos y condiciones sustanciales para ser beneficiario de una retribución cuya cuantificación jurisdiccional, aunque resulte postrera, debe necesariamente referir y sujetarse a la actividad ya devengada como al plexo legal que regía en cada momento (conf. esta Sala “Kimei cereales s.a. c/Complejo Alimenticio San Salvador S.A. s/ejecutivo”, del 7/6/18).

b) Al amparo de tal interpretación y teniendo en cuenta lo actuado bajo las previsiones de la ley 21.839 (TO Ley 24.432), ponderando la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad y eficacia, como la naturaleza y monto del proceso (conf. esta Sala “Vital Nora Angélica c/ Peñaflor S.A. s/ ordinario”, del 01/04/14), se confirman en un millón ochocientos mil pesos ($ 1.800.000) los honorarios del letrado patrocinante de la parte demandada, doctor L. A. R. (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 19, 37 y 38).

Respecto de la incidencia resuelta el 27/11/17, estando solo apelados por bajos, se confirman en quinientos mil pesos ($ 500.000) los honorarios del letrado de la parte demandada, doctor L. A. R. (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 19, 33).

c) Por lo actuado a partir de la entrada en vigencia de la ley 27.423 hasta la finalización del proceso, se elevan a 168,06 UMA (equivalentes a $ 1.648.836,66) los estipendios del letrado patrocinante de la parte demandada, doctor L. A. R. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 25/22).

Se deja constancia que la revisión de los estipendios y sus equivalencias en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor del UMA vigente al tiempo de la regulación en el grado (Ac CSJN 25/22).

Con relación a los auxiliares actuantes, dado que sus actuaciones acontecieron durante la vigencia de la ley 27.423, corresponde dejar sin efecto sus regulaciones y proceder a la correcta fijación de los mismos.

Esta Sala ha interpretado antes de ahora que los porcentajes –no inferior al 5% ni superior al 10%– asignados por el art. 21 de la ley 27.423 lo son para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso, 2 expertos– por lo que es totalmente válido el prorrateo entre éstos, al no advertirse trabajos extraordinarios que ameriten utilizar el recurso del art. 478 CPCC (cfr. esta Sala, “Nizza Davidson Ingeniería y Obras S.R.L. c/Empresa Distribuidora Sur S.A. –EDESUR– s/ordinario” Exp. COM nº 3380/2019 del 27/04/22; íd. “Princess Venture SA c/Administradora Parque Central SA s/ordinario”, Expte. COM. 28545/2016 del 22/12/2022).

En razón de ello y atento el mérito de la labor profesional cumplida apreciada por su calidad, eficacia y extensión, consistente en la presentación del informe pericial del 31/7/18 y contestaciones de los días 13/9/18 y 17/9/18, se fijan en 108,87 UMA (equivalente a $ 1.068.123,57) los honorarios del perito contador J. M. P. y en 89,07 UMA (equivalentes a $ 873.865,77) los del perito ingeniero en sistemas, M. A. O., por su informe del 3/4/19 (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 3/23).

d) Finalmente, por la labor desplegada en Alzada que motivó la resolución que antecede, se fijan en 73,90 UMA (equivalentes a $ 1.103.548,70) los honorarios del doctor L. A. R. (ley 27.423: 16 y 30/conf. Ac. CSJN 3/23).

Todos, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

e) La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).

f) La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

g) Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. (EDENOR) c. ENRE s/ Energía Eléctrica – Ley 24.065 – Art. 76

Buenos Aires, 13 de abril de 2023.

Vistos:

Estos autos “EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE S.A. (EDENOR) c/ ENRE s/ Energía Eléctrica – Ley 24.065 – Art. 76”; y

Considerando:

1º) Que, por resolución 2022-162-APN, la interventora del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (en adelante ENRE) sancionó a la Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte SA (en adelante Edenor S.A.) con una multa en pesos equivalente a trece millones doscientos noventa mil kilovatios hora (13.290.000 kWh), por incumplimiento a lo establecido por el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión, y por el punto 4.3. de su Subanexo 4, “…como resultado de las inspecciones de oficinas comerciales durante el período julio/diciembre de 2018…” (multa equivalente a $93.960.300, v. fs. 95/100 de las actuaciones administrativas, agregadas a la causa digital el 22.8.2022).

Para así decidir, tuvo en cuenta que se había imputado a la distribuidora de energía eléctrica haber incurrido en demoras en la atención de los usuarios (veintitrés casos registrados que excedían de los treinta minutos de espera), así como también por inconvenientes en el pago de facturas (sesenta y un casos registrados) y en la cantidad de puestos de atención (diecinueve puestos faltantes).

Señaló que, según se desprendía de las actuaciones, Edenor S.A. había incumplido con los parámetros de calidad previstos para el desarrollo de sus actividades debido al exceso en el tiempo de espera al que se vieron sometidos los usuarios en el ámbito de las sucursales, como también por los inconvenientes que se generaron respecto al pago de facturas y a la calidad en la atención.

Así y con remisión a los términos del informe técnico Nº IF-2019-68626827-APN, concluyó que estaba debidamente comprobado que la empresa había incumplido con las previsiones del punto 4.3 del subanexo 4, y en consecuencia, con el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión. Y agregó que, a fin de determinar el monto de la sanción, se estaría a las previsiones de los puntos 5.5, 3.8 y 6.3 del Subanexo 4 del referido contrato.

2º) Que, contra esa resolución, la actora dedujo el recurso previsto por el art. 81 de la ley 24.065.

Sostiene, básicamente, que el mencionado acto debe ser dejado sin efecto porque fue dictado con posterioridad al acaecimiento de la prescripción de la potestad sancionatoria del ENRE. Al respecto, dice que se debe aplicar el plazo del art. 62, inc. 5° del Código Penal, porque el marco regulatorio de la electricidad no incluye disposición alguna que regule el instituto de la prescripción.

Advierte que el mismo criterio se debe aplicar respecto de las causales de interrupción de la prescripción, por lo que concluye que estas son “…únicamente las establecidas en el artículo 67 del Código Penal…”. En este punto, alega que ninguna otra medida adoptada durante el procedimiento administrativo que no sean las allí dispuestas pueden tener efecto interruptivo del plazo.

Ello sentado, pone de manifiesto que la resolución 2022-162-APN fue dictada más de tres años después de la presunta comisión de infracciones imputadas. Así, recuerda que en el sumario se le imputaron unos supuestos incumplimientos en la calidad de atención en oficinas comerciales durante el período comprendido entre los meses de julio y diciembre de 2018, por lo que el plazo de prescripción habría comenzado a correr, a más tardar, el 1º de enero de 2019.

A ello agrega que, con posterioridad a esa fecha, y dado que no cometió infracción alguna respecto de la cual existiera condena firme, las únicas causales de interrupción son las previstas por los incs. b, c, d, y e, del art. 67 del Código Penal.

En virtud de ello, dice que el plazo en cuestión se interrumpió el 25 de enero de 2019, cuando se le notificó la resolución 2019-APN-9 ENRE, que dispuso la instrucción del sumario y formuló los cargos pertinentes y que, consecuentemente, “…resulta indudable que, al momento en el que se dictó la Resolución 162 (20 de mayo de 2022), ya había operado la prescripción de la potestad sancionatoria, que acaeció el 24 de enero de 2021…”.

Por último, pone de manifiesto que si hipotéticamente se interpretase que durante la vigencia del decreto 298/2020 (referido a la pandemia COVID-19) quedó suspendido el referido plazo, igualmente la resolución 2022-162-APN fue dictada después de acaecida la prescripción de la potestad sancionatoria, en tanto que “…comenzó a correr el 25 de enero de 2019; (ii) la suspensión de plazos dispuesta mediante el decreto 298/2020 se extendió desde el 20 de marzo de 2020 hasta el 29 de noviembre de dicho año (conforme la última prórroga dispuesta mediante el decreto 876/2020; y (iii) la prescripción habría operado, en la hipótesis más favorable al ENRE, en septiembre de 2021…”.

En conclusión, solicita que se deje sin efecto la resolución mencionada porque al momento de su dictado ya había operado la prescripción de la potestad sancionatoria.

3º) Que, corrido el traslado correspondiente, el ENRE lo contestó el 27.10.2022. Entre otras cuestiones, aduce que los precedentes que cita Edenor S.A. para sostener la aplicación del plazo de prescripción de dos (2) años se refieren a sanciones de fuente reglamentaria, mientras que las aquí impugnadas se originan en un incumplimiento contractual.

Siguiendo tales premisas alega que, dado que en el sub examine las multas a la concesionaria tuvieron su origen en incumplimientos al contrato de concesión, se debe aplicar la prescripción quinquenal del art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación; ello en función de la “naturaleza de la multa y su proceso sancionatorio”.

Además, dice que las sanciones contenidas en el contrato de concesión tienen como finalidad incentivar a la concesionaria al cumplimiento de los niveles de inversión que permitan la prestación del servicio de distribución en todos sus aspectos (en la calidad de servicio y del producto, en la debida atención al público, en la seguridad y medio ambiente, etc.). También alega que la multa aquí cuestionada está destinada a los usuarios del servicio y es de naturaleza resarcitoria.

Asimismo, refiere que, aun aplicando el plazo bienal de prescripción del Código Penal, tampoco en el caso habría transcurrido entre la comisión de las infracciones y la resolución que impuso la sanción cuestionada.

Por ello, se opone a la pretensión de la recurrente y solicita que se desestime el pedido de prescripción de la acción sancionatoria.

4º) Que, el 27.10.2022, emitió dictamen el Sr. Fiscal General, ocasión en que destacó que el recurso directo había sido deducido en término y que la empresa distribuidora de energía eléctrica acreditó debidamente el pago previo de la multa impuesta en el acto administrativo que impugna.

5º) Que, a fin de decidir la cuestión objeto de autos, referida a si la acción sancionatoria del ENRE se hallaba prescripta al momento de dictar la resolución 2022-162-APN, corresponde efectuar algunas consideraciones en relación con las funciones específicas del ente regulador, así como también respecto de la naturaleza de la sanción cuestionada y el régimen aplicable. Con tal fin, se debe recordar que la ley 24.065 establece que las distribuidoras de energía eléctrica deben satisfacer toda la demanda de servicios que le sea requerida en los términos de sus contratos de concesión (art. 21); y que, por su parte, el reglamento de dicha ley (aprobado por decreto 1398/92) prevé que el ENRE debe concentrar su función de control del concesionario de distribución de energía eléctrica sobre la calidad del servicio prestado, tomando en consideración los lineamientos que allí señala.

Cabe recordar que la calidad del servicio es definida como el conjunto de normas que especifican la índole de la energía eléctrica a suministrar (producto) y del servicio a prestar, desde el punto de vista técnico y comercial (v. art. 56, inc. b, apartados b.1 y b.1.1). El decreto también dispone que el contrato de distribución debe establecer claramente las normas de calidad que regirán las condiciones de prestación del servicio, y reglamentar las penalidades por incumplimiento de tales normas (art. 56, inc. b, apartado b.1.2).

En cuanto al régimen de penalidades, establece que su determinación se hará en función del perjuicio económico que ocasione al usuario la prestación del servicio en condiciones no satisfactorias y que la multa por incumplimiento de las normas de calidad de servicio técnico consistirá en la aplicación de bonificaciones sobre las facturaciones a los usuarios que hayan sido afectados, que se calcularán en función del costo que representa, para cada grupo de usuarios, la energía no suministrada (art. 56, inc. b, apartado b.1.4).

El contrato de concesión del servicio de distribución de energía eléctrica de EDENOR, aprobado por el decreto 714/92 (t.o. por resolución 170/92 de la ex Secretaría de Energía Eléctrica) dispone que aquella deberá prestar el servicio conforme a los niveles de calidad detallados en el subanexo 4 (v. art. 25, inc. a) y cumplimentar las disposiciones y normativa emanadas del ENTE en virtud de sus atribuciones legales (art. 25, inc. y). Y, en caso de incumplimiento, la distribuidora será pasible de ser sancionada conforme lo prevé el mencionado contrato (v. art. 36 y pto. 5 del subanexo 4, del contrato de concesión).

Cabe advertir que este es el caso que concurre en el sub examine, toda vez que el ENRE impuso a la actora una multa por incumplimiento a lo establecido por el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión y por el punto 4.3. de su subanexo 4, “…como resultado de las inspecciones de oficinas comerciales durante el período julio/diciembre de 2018…”, por incurrir en demoras en la atención de los usuarios; por inconvenientes en el pago de facturas y faltantes en los puestos de atención (v. resolución 2022-162-APN).

También que la actora no controvierte esta plataforma fáctica, pues únicamente impugna la validez del acto sancionatorio por entender que fue dictado una vez vencido el plazo de prescripción.

6°) Que, en tales condiciones, procede recordar que esta Cámara ha señalado que las multas que contempla el citado art. 25 –al hacer referencia a determinadas obligaciones de calidad en el servicio y las sanciones dispuestas por el contrato de concesión como consecuencia de su incumplimiento– ponen de relieve la existencia de una vinculación de base contractual más que la potestad sancionatoria de dicho ente, razón por la que corresponde referirlas a la facultad “correctiva” nacida de la concesión y de ostensible contenido convencional (v. Sala V, “Edesur S.A. c/ ENRE s/ resol. 18/95”, sent. del 16.8.1995 y Sala III, “Edesur S.A. c/ Ente Nac. Reg. de la Electricidad – Resol. Enre Nº 37/95”, sent. del 2.4.1996, entre otras). Esta distinción es pertinente en la medida en que los elementos subjetivos, objetivos y causales de la potestad correctiva y de la sancionatoria no resultan equiparables, porque en la primera los sujetos pasivos son particulares que, aunque externos al aparato administrativo, están encargados de gestionar el servicio público y pueden eventualmente incumplir las condiciones, reglas y obligaciones de la concesión, por lo que se encuentran en una situación jurídica que ha sido considerada por alguna doctrina como proveniente de una “sujeción especial”.

Por el contrario, la potestad sancionadora se dirige genéricamente a los ciudadanos como tales y a raíz de un acto ilícito tipificado por la norma.

Por consiguiente, concurren en una y otra hipótesis dos tipos diferentes de responsabilidad (contractual y extracontractual, respectivamente), y los principios rectores de ambas no resultan necesariamente intercambiables. En esta misma línea de razonamiento, se ha dicho que no están comprendidas en el régimen del derecho administrativo sancionador las multas impuestas con motivo del incumplimiento de contratos administrativos, en razón de que constituyen las consecuencias voluntariamente aceptadas de un incumplimiento contractual, y los principios de un régimen no resultan trasladables al otro; por lo que no corresponde enjuiciar la infracción o falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales dentro de ese marco, ya que en tal caso la Administración no ejerce su potestad sancionatoria, sino que hace aplicación de las cláusulas contractuales y del régimen legal aplicable al contrato de que se trata (Sala V, CAF 7.610/10 “Aguas Argentinas S.A. c/ ERAS – Resol 73/06 y otro s/ proceso de conocimiento”, sent. del 29.9.2017, voto del juez Jorge Alemany y sus citas).

En el caso que se examina no se está ante una infracción administrativa en el sentido clásico de la categoría, sino ante el incumplimiento de una obligación contractual voluntariamente aceptada dentro del marco que impone la debida prestación del servicio.

En ese orden de ideas, es claro que los incumplimientos al art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión y las previsiones del punto 4.3. de su subanexo 4 tienen base contractual y, en tales condiciones, no corresponde aplicar el plazo de prescripción del Código Penal, sino las previsiones que sobre este punto contiene el Código Civil y Comercial de la Nación, en concreto, el plazo de cinco (5) años del art. 2560.

A lo expuesto se debe agregar que el sub lite se diferencia de otros en que esta Cámara aplicó las normas del derecho penal en materia de prescripción por tratarse de infracciones de base extracontractual (cfr. esta Sala, causa “Transnea”, sent. del 21 de octubre de 2010, y “Endesa Costanera S.A. c/ Resolución 293/09-ENRE- Resol. 2126/12 [Expte. 27.405/08]”, sent. del 23/12/2014; y también, Sala II, causas “Central Dock Sud c/ Resolución ENRE Nº 1021” sent. del 5/6/2008; “Endesa Costanera S.A. c/ resolución Nº 315/08 [Expte. 22655/06] SE Resol Nº 455/09”, sent. del 30 de marzo de 2010, entre otras).

7º) Que, toda vez que el plazo de prescripción aplicable al caso es el de cinco (5) años previsto por el art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación, corresponde evaluar a continuación si la acción sancionatoria se hallaba prescripta al momento del dictado de la resolución que aplicó la multa en cuestión.

En este punto, cabe señalar que los hechos sancionados en autos –incumplimientos a lo previsto por el punto 4.3 del Subanexo 4 del contrato de concesión– sucedieron en el período correspondiente a “julio-diciembre 2018”.

Asimismo, el 25 de enero de 2019, el jefe del Departamento de Distribución y Comercialización de Energía Eléctrica del ENRE dictó la resolución 9-2019-9-APN, por la que se instruyó sumario a la actora y se la intimó a presentar el descargo y documentación pertinentes.

Dicho acto fue notificado a la empresa de electricidad el 25.01.2019 y el descargo correspondiente fue presentado ante el ENRE el 1º.03.2019.

Consecuentemente, queda claro que, entre la fecha en que se notificó la resolución 9-2019-9-APN (25.01.2019) y la del dictado de la resolución 2022-162-APN (20.05.2022), no han transcurrido los cinco (5) años que prevé el art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación. Por ello, se deben desestimar los argumentos expuestos en torno a la prescripción de la multa.

Y, toda vez que esta fue la única defensa expuesta por la empresa distribuidora, corresponde rechazar el recurso directo deducido contra la resolución 2022-162-APN mencionada.

8º) Que, por último, atento al carácter complejo de la cuestión debatida y a que la parte recurrente pudo creerse con derecho a litigar como lo hizo, corresponde imponer las costas de esta instancia en el orden causado de conformidad con lo previsto por el art. 68, segunda parte, del CPCCN.

Por las razones expuestas, el Tribunal resuelve: desestimar el recurso directo deducido por Edenor S.A. en los términos del art. 81 de la ley 24.065. Con costas en el orden causado (art. 68, segunda parte, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

Distribuidora Esteban Echeverría S.A. (TF-35604-I) c. DGI s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 13 de abril de 2023

Vistos y Considerando:

I. Que por decisorio del 30/12/2019 el Tribunal Fiscal de la Nación confirmó costas la Resolución dictada el 13/03/2020 por la División Revisión y Recursos de la Dirección Comodoro Rivadavia de la AFIP-DGI el 7/11/2011, mediante la cual se determinó de oficio la obligación de la actora frente al impuesto sobre los débitos y créditos en cuenta corriente bancaria, correspondiente a los períodos fiscales 9/2005 a 7/2007, ambos inclusive; con más sus intereses resarcitorios. Asimismo, revocó la resolución en cuanto aplicó a la parte actora una multa en los términos del art. 45 de la Ley 11.683 (t.o. 1998 y sus modif.), con costas en el orden causado.

II. Que el 22/10/2021 apeló el Fisco Nacional, quien expresó agravios en la misma fecha, los que no fueron contestados por la parte actora. El 10/5/2022 se recibieron las actuaciones en esta Sala y el 11/11/2022 se llamaron autos a sentencia.

III. Que se agravia la demandada en cuanto el Tribunal Fiscal de la Nación tuvo por acreditado el error de derecho excusable alegado por la actora, motivo por el cual el referido organismo jurisdiccional dejó sin efecto la multa aplicada con sustento en la ausencia del elemento subjetivo necesario para que se configure la culpa exigida por el art. 45 de la ley 11.683.

Cabe señalar que al tiempo de promoverse la acción ante el Tribunal Fiscal de la Nación, no existía la jurisprudencia de la CSJN sentada en la causa “Piantoni Hermanos SACIFIA c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 12/12/2017, y que –conforme lo sostuviera el Tribunal Fiscal de la Nación– la existencia de pronunciamientos contrapuestos (aun cuando sean posteriores a los períodos discutidos en autos) “llevaron a que la cuestión en discusión fuera en definitiva, resuelta por la Corte Suprema en el precedente citado”, lo que permite justificar el error interpretativo en el que incurriera la actora y tener por no verificado el elemento subjetivo exigido por el tipo infraccional de la norma antes aludida. En consecuencia, corresponde rechazar el agravio en estudio y confirmar lo decidido por el a quo. No corresponde imponer costas en esta instancia en atención a la inactividad procesal de la parte vencedora (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Por lo antes expuesto, se resuelve: Rechazar el recurso de apelación de la parte demandada y confirmar lo decidido por el Tribunal Fiscal de la Nación, sin costas en esta instancia por no existir actividad procesal de la parte vencedora (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Guillermo F. Treacy, no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Pablo Gallegos Fedriani. – Jorge Alemany.

P. J., U. s/infracción Ley 24.769 y art. 303 del C.P.

Rechaza la juez interviniente el levantamiento de la prohibición de innovar decretada respecto de los bienes registrables de los imputados del delito de lavado de activos, en causa que lleva casi cuatro años de trámite sin avances significativos, lo que es recurrido ante la Cámara Federal que revoca lo resuelto.

San Martín, 3 de abril de 2023.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal, en virtud de la resolución emitida con fecha 31 de octubre de 2022 por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal disponiendo en el punto dispositivo I. “HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Unidad de Información Financiera, ANULAR la resolución recurrida y REENVIAR la causa al tribunal de origen a sus efectos, sin costas en la instancia (cfr. Art. 530 y concordantes del C.P.P.N.)”.

II.- A modo de prieta síntesis, para arribar a dicho temperamento, consideraron los jueces de casación que la omisión de sustanciar la presentación efectuada por la querella, aunada la posterior falta de traslado del memorial presentado tardíamente por el recurrente, a la postre, en las particulares circunstancia del caso, impidió la ajustada participación de la Unidad de Información Financiera (en adelante “U.I.F.”) en la incidencia.

Por ello, entendieron que debía subsanarse el vicio que restringió la intervención de la querella, aclarando además que ello eximía adelantar opinión sobre los agravios esbozados por el recurrente respecto del fondo de la cuestión controvertida.

III.- En virtud de las consideraciones esgrimidas por el Superior, se le confirió intervención a la parte querellante y a la fiscalía.

En su respuesta de fecha 07/11/2022, la U.I.F. expuso dos cuestiones: Por un lado, solicitó la recusación de quienes suscribieron la resolución anulada y, por otro, brindó argumentos en pos de sustentar la postura asumida en la resolución judicial de fecha 17 de febrero de 2022 que ratificó la medida cautelar –prohibición de innovar respecto de los bienes registrables de U. P. J. y de N. C. P.– dispuesta con fecha 16 de septiembre de 2021.

IV.- En lo tocante al planteo de recusación formulado, corresponde consignar que se formó el respectivo Incidente, se confeccionó el informe previsto en el artículo 61 del C.P.P.N. y se envió a la Sala I de esta Cámara Federal para que emita pronunciamiento.

Fue así que, con fecha 12/12/2022, la Secretaría Penal nº 1 –desinsaculada para intervenir– resolvió, en base a los argumentos de hecho y derecho expresados, “RECHAZAR la recusación formulada por la querella contra los Dres. Néstor Pablo Barral, Alberto Agustín Lugones y Marcos Morán, integrantes de la Sala II de esta Cámara Federal de San Martín” (registro de Cámara 13471). Decisión que, a la fecha, adquirió firmeza.

V.- En el escrito aportado en esta instancia, la UIF avaló la postura asumida por la jueza a quo sosteniendo que “durante la investigación instructora se han llevado a cabo múltiples medidas tendientes a delimitar la primigenia hipótesis descripta en el requerimiento de instrucción y a través de los elementos de prueba colectados se ha ido logrando ratificar la verosimilitud en el derecho que se pretende resguardar” (página 27).

An?adiendo a lo anterior “…tenemos que el cuadro probatorio colectado tras los allanamientos y las órdenes de presentación cumplidas, lejos de disuadir la hipótesis delictual inicial ha permitido el avance de pesquisa, que si bien aún está en sus comienzos dada la multiplicidad de las aristas de interés que surgen con su avance, se ha ido nutriendo de diversos elementos que en principio corroboran la sospecha que involucra a P. J. y N. C. P. en las maniobras delictivas investigadas, lo cual desaconseja –cuanto menos a esta altura del proceso– el cese de la medida cautelar dispuesta [el] 16 de septiembre de 2021…” (Página 35).

Continuó con su análisis arguyendo “La medida cautelar en crisis se halló precedida por una investigación amplia, en cuyo desarrollo se precisó el objeto procesal del expediente, y se colectó prueba suficiente para sostener –en términos preliminares– la verosimilitud del derecho en el que se fundamentó (…) Se descuenta sin dudas la existencia del peligro en la demora, toda vez que habiendo fundada sospecha sobre la procedencia ilícita de los bienes, resulta inminente y necesario dictar medidas cautelares a efectos de evitar la reinyección de esos bienes en el circuito financiero, e impedir que el circuito económico delictivo continúe realimentándose” (páginas 37 y 39).

Por último, concluyó su presentación con la enunciación de citas legales, jurisprudenciales y doctrinarias relativas a la aplicación de medidas cautelares como así también aquellos lineamientos sugeridos en instrumentos y por organismos internacionales en materia del delito de lavado de activos.

VI.- A fin de otorgarle mayor claridad al asunto traído a revisión cabe precisar que, acorde surge de las actuaciones digitales disponibles en el sistema de gestión integral “Lex 100”, las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de una denuncia anónima recibida el 25 de julio de 2019, ante la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos de la Procuración General de la Nación (PROCELAC), mediante la que se atribuyó al investigado U. P. J., “presuntas vinculaciones con maniobras de lavado de dinero proveniente del tráfico de estupefacientes en México”, como así también que “en su carácter de representante de jugadores de fútbol profesional habría intervenido en la transferencia de derechos económicos y/o federativos de varios deportistas, efectuando una maniobra de “triangulación” de fondos mediante empleo de empresas “fantasmas”, con el fin último de ocultar los verdaderos valores y en connivencia con las autoridades y técnicos nacionales y extranjeros de los clubes intervinientes”.

Sobre el asunto, en su momento, la unidad fiscal especializada remarcó que “se estaría ante hechos de subvaluación en los contratos con implicancias diversas, una de ellas, el potencial perjuicio a los entes recaudadores de impuestos, a lo que se agregaba que P. J. no surgía informado como representante de ninguno de los jugadores en cuestión”.

Se añadió que los indicios recabados “permitían sospechar una posible evasión fiscal tributaria como así también el lavado de activos (arts. 1 de la Ley 24.769 y 303 del Código Penal), sin perjuicio de otras hipótesis delictuales que pudieren surgir con la pesquisa”.

Concluyéndose que “de confirmarse la hipótesis de subvaluación, se comprobaría un perjuicio al fisco nacional, en tanto el ardid consistiría en una declaración engañosa en los montos consignados en las transferencias, conllevando a la omisión de ingresar, al menos parcialmente, el impuesto objetado, durante los ejercicios fiscales comprendidos entre 2014 y 2019, con tres actores cuya responsabilidad en los hechos correspondería analizar: los jugadores –que como beneficiarios de rentas gravadas resultan obligados por deuda propia–, los clubes de fútbol cedentes de los derechos –como agentes de retención del tributo, obligados por deuda ajena– y los clubes cesionarios –que habrían prestado una colaboración necesaria para que el negocio jurídico se celebre en términos diferentes a lo ocurrido en la realidad económica–”.

En el caso, se indicó que “correspondería poner en crisis la declaracio?n y liquidación del Impuesto a las Ganancias y Bienes Personales desde el inicio de su actividad (2014) hasta 2020, siempre que se verifique que los montos evadidos hayan alcanzado la condición objetiva de punibilidad requerida por uno u otro precepto”.

Además, se sostuvo que “el cuadro fáctico descripto asimismo puede encuadrar en la figura de lavado de activos prevista por el Art. 303 del Código Penal, considerando que con el avance de la investigación pueda verificarse la hipótesis de que el dinero obtenido de los sucesos ilícitos haya ingresado al mercado formal a través de cuentas del investigado bajo la apariencia de licitud relacionadas a operaciones vinculadas al mercado del fútbol, y asimismo que con parte del dinero obtenido haya incrementado su patrimonio y solventado consumos elevados de su vida cotidiana”.

Radicada la encuesta en sede judicial el 28 de febrero de 2020, el Agente Fiscal a cargo de la Fiscalía nº 2 de San Isidro que intervino –a cuyo cargo quedó la investigación acorde lo normado en el Art. 196 del digesto ritual– señaló al fundar los pedidos de allanamiento que “el incumplimiento del deber de informar estas operaciones [atinentes a los jugadores T., S., G., M. y M.] reafirma la hipótesis de que pudo haber existido, tal como fue denunciado por la PROCELAC, una maniobra de evasión impositiva en dichas operaciones concretadas mediante una subvaluación de los deportistas transferidos”.

Con posterioridad –el 16 de septiembre de 2021– se dispusieron allanamientos en procura de documentación relacionada con los supuestos delictivos en ciernes, los cuales se efectivizaron el 29 de septiembre de ese año.

Para así decidir, la Sra. Jueza a quo entendió que la información reseñada por los representantes del Ministerio Público Fiscal apuntalaba la hipótesis de que “en la venta de los derechos económicos y/o federativos de jugadores profesionales de fútbol del CLUB INDEPENDIENTE DE AVELLANEDA (M. M., F. M. y E. G.) y CLUB RACING DE AVELLANEDA (N. S., E. L. T.), pudieron existir maniobras de evasión impositiva, para lo cual se habrían infringido las previsiones de la Resolución General de AFIP 3897/16 (del 27/05/2016) sobre el régimen de información y registración de contrataciones, recisiones, desvinculaciones, transferencias y/o cesiones –totales o parciales, definitivas o temporarias– de los derechos federativos y/o económicos de los jugadores de fútbol profesional, incluidos aquellos contratos laborales de jugadores provenientes de divisiones inferiores o juveniles, posiblemente mediante una subvaluación de los deportistas transferidos”.

Asimismo, consideró que “los elementos de prueba relatados, valorados en forma conjunta, permiten en principio sospechar una posible evasión fiscal tributaria como así también el lavado de activos” (v. resolución del 16-09-2021).

Paralelamente, en lo que aquí interesa señalar, la jueza de grado estimó pertinente el dictado de una medida cautelar respecto de U. P. J. y N. C. P. –su pareja– que “permita asegurar la continuidad de la investigación y la eventual aplicación del derecho sustantivo, presentándose como la más ajustada a esos fines la prohibición de innovar”.

Para ello consideró que “en el supuesto de recaer una eventual sentencia condenatoria en la presente causa, los bienes registrados por el nombrado P. J. y su cónyuge podrían resultar susceptibles de decomiso como pena accesoria de carácter retributivo, en tanto podrían tratarse de elementos que habrían servido para cometer el hecho o bien, producto o provecho del delito (art. 23 del CP); habilitando expresamente el citado artículo al juez a dictar, desde el inicio de las actuaciones, las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso”.

Añadió que “cualquier modificación en el estado registral de los bienes en cuestión (vgr. su desaparición física o su adquisición por parte de terceros que pudieran invocar derechos sobre aquellos) importaría, nada menos, que un serio riesgo no sólo para la continuidad de la pesquisa sino además un irreparable perjuicio para la consecución de los fines del proceso, configurándose entonces los presupuestos previstos para el dictado de una medida del tenor que nos ocupa y apareciendo ésta como idónea, necesaria y proporcional a los fines de la instrucción en curso”.

Dicha postura fue ratificada ulteriormente, en oportunidad de rechazarse el levantamiento de la medida cautelar propiciada por el letrado defensor, el pasado 29 de diciembre de 2021, bajo idénticos argumentos que en su similar de fecha 16 de septiembre del mismo año.

VII.- Sentado todo cuanto precede, el Tribunal estima que los agravios del recurrente resultan atendibles y, por ende, la resolución cuestionada debe ser revocada.

Liminarmente, cabe precisar que las medidas cautelares de índole patrimonial en el proceso penal se enmarcan como garantía de distintas finalidades, entre ellas, las destinadas a la reparación del perjuicio (indemnización civil), el cumplimiento de la pena de multa, el pago de las costas del proceso y el decomiso de los elementos o efectos relacionados con el delito, incluidas las ganancias que fueran su producto o provecho.

En particular, la prohibición de innovar es una medida precautoria mediante la cual se procura impedir que durante la sustanciación del proceso se modifique la situación de hecho o de derecho existentes, abarcativa de toda modificación o transposición económica activa o pasiva, con el fin de evitar que se torne ilusoria la condena pecuniaria que eventualmente puede recaer. De ahí, la necesidad de que en su dictado converjan dos presupuestos fundamentales, cuya coexistencia debe verificarse para justificar su adopción: la verosimilitud del derecho (“fumus bonis iuris”) y el peligro en la demora (“periculum in mora”), ambos previstos en el Artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

El primero refiere a la exigencia de que el derecho invocado, o más bien los hechos en los que se funda el derecho en cuestión, gocen de un cierto grado de probabilidad.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que “como resulta de las medidas cautelares, ellos no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo su verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender aquello que no exceda del marco de lo hipotético” (Fallos 306:2060).

Sin embargo, “el examen de la concurrencia de la verosimilitud del derecho a los fines del dictado de una medida cautelar, exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso” (CSJN, 21-03-2016, “Pcia. del Neuquén c. Estado Nacional”, citado en Kiper, Claudio M., “Medidas Cautelares”, 2ª Edición Actualizada y Ampliada, La Ley 2014, Tomo II, pág. 43 y ss.).

El restante elemento refiere al temor grave y fundado a que durante la sustanciación del proceso, pueda frustrarse el cumplimiento de la sentencia.

Dicho aspecto debe ser objetivo y derivar de circunstancias fácticas de la causa que también requiere de una apreciación atenta de la realidad comprometida (Fallos 306:2060 y 319:1277).

Es que, según la doctrina del Alto Tribunal, “la constatación de este recaudo debe ser juzgado con criterio objetivo a partir de un análisis atento de la realidad comprometida, al punto tal que su configuración pueda ser apreciada incluso por terceros y que permita determinar cabalmente si las secuelas que los hechos cuya configuración se intentan evitar puede impedir la eficacia cierta del reconocimiento posterior de los derechos en juego, que habrá de tener lugar con el dictado de la resolución de fondo que comporta la extinción del proceso” (CSJN, Fallos 330:4144, 329:2764, 329:4161).

Luego, no puede soslayarse que tanto la verosimilitud del derecho como el peligro en la demora constituyen requisitos autónomos de procedencia de las medidas cautelares, razón por la cual, aunque constituye principio procesal que frente a la mayor presencia de uno de ellos no corresponde extremar el análisis en la configuración del otro, ambos deben encontrarse configurados, aunque sea en mínima medida, para que aquéllas puedan ser admitidas (CFASM, Sala II, Sec. Civil, causa FSM 32882/2017/2/CA4, rta. el 5-04-2022, y sus citas).

Así las cosas, en el reducido marco cognoscitivo de este legajo incidental, sin que las consideraciones que se hagan importen abrir juicio de responsabilidad definitiva, corresponde señalar que los extremos antes reseñados no se configuran, al menos de momento, en el presente caso.

En efecto, la primigenia hipótesis investigativa concerniente a presuntas “maniobras de lavado de dinero provenientes del tráfico de estupefacientes en México”, introducida en la denuncia anónima inicial y adjudicada a P. J., no aparece –a esta altura– corroborada ni robustecida en el legajo a partir del resultado de las medidas de prueba dispuestas. Porque a lo largo de la investigación –iniciada en el año 2019–, tanto la PROCELAC, como las Fiscalías intervinientes ni los juzgados de primera instancia han podido recolectar alguna probanza que asome aquella posibilidad, no habiéndose superado el mero grado conjetural de esa incriminación asignada en una misiva de carácter anónimo.

Por otro lado, aún se encuentra pendiente establecer mayores precisiones y demás circunstancias indispensables sobre las restantes atribuciones delictivas. Pues –tal como se asentara en el expediente– el presunto delito de lavado de activos que en la actualidad parece dirigirse al nombrado P. J., ha sido supeditado –por los órganos de la acusación y el jurisdiccional– a la supuesta evasión tributaria, cuya causa origen residiría en las señaladas subvaluaciones en los contratos de transferencias de jugadores de fútbol en los que, como representante, habría intervenido.

Nótese que la efectiva o posible ocurrencia de un delito de índole tributario, se encuentra sujeto al procedimiento de determinación de deuda requerido por el fiscal instructor el 11 de noviembre de 2021 al ente recaudador, que –por cierto– únicamente se dispuso respecto de P. J. (v. Fs. 928/930, punto 2, en actuaciones digitalizadas de Fs. 863 a 930 y FSM 6138/2020/1/2/CA5).

En la actualidad, el resultado de la medida en ciernes se encuentra en un estado más que incipiente, siendo que de ningún modo los avances hasta ahora verificados permiten tener por configurada y/o comprobada –con cierto grado de probabilidad– la maniobra delictiva que se pretende ventilar.

Para ilustrar sobre el tópico, cabe traer a colación los dichos vertidos con fecha 5 de octubre de 2022 por F. J. S., funcionario de la AFIP que, entre otros, se encuentra a cargo del aludido informe, quien ante la pregunta del Tribunal “…para que aclare por qué razón se consignó en el informe de grado de avance elevado el 30/08/2022 la siguiente frase “RECAUDACIÓN ESTIMADA: A la fecha fueron ajustados $17.052.290,43”, indicó: “Allí se indican los ajustes que a la fecha efectuó el contribuyente de modo espontáneo. Respecto de todo lo demás, actualmente nos encontramos en una instancia de fiscalización donde, para llegar a un ajuste efectivamente, necesitamos que exista una determinación de oficio de la deuda, que a la fecha no fue realizada porque nos encontramos en una instancia previa [el resaltado nos pertenece]. Para ir a la determinación de oficio, uno tiene que munirse de toda la documentación de las operaciones de los contribuyentes bajo análisis. Una vez ello, se efectúa una liquidación y se eleva a otra área donde se realiza la resolución de la determinación de oficio que, dicho sea de paso, podrá ser apelada por el contribuyente.”

Ahondando sobre lo expuesto, el aludido funcionario puntualizó “… significa que no hay una determinación de oficio que le dé el carácter de impuesto determinado por un juez administrativo, lo que significa que es modificable y es por esa razón que indiqué que hay cuestiones que se encuentran bajo análisis o relevamiento de documentación, que con el avance del expediente van abriendo la posibilidad de detectar hechos imponibles nuevos. Esa cifra puede subir o puede bajar, según el nuevo análisis. Estamos en un estado de relevamiento de documentación, donde todavía falta concluir una serie de trabajos y de compilar documentación, donde, como dijimos, ese número puede elevarse o disminuir. Claramente a este número se llegó en base a procesos de auditoría, no se llegó al azar. Si tuviese que indicar la recaudación estimada como funcionario de la AFIP, diría que habría que sumar ambos conceptos, la suma de los 41 millones que son presuntos dado que aún no poseen determinación de oficio y los 17 millones ajustados por el contribuyente, en tanto responderían a conceptos diferentes”.

En línea con lo informado por el agente tributario, los informes de grado de avances remitidos por la AFIP respecto del contribuyente P. J. y la sociedad “Grupo Bynar S.R.L.” –empresa que habría utilizado el investigado para facturar operaciones con el Club Atlético Vélez Sarsfield–, fechados el 31 de enero de 2023, dan cuenta que estiman necesario analizar información proveniente del exterior (Estados Unidos de América), circularizar entidades financieras para que remitan información, y practicar tareas de fiscalización –las que aparecen detalladas en sendos escritos–.

También, en pos de proseguir con la tarea encomendada, han solicitado el día 27 de marzo del año en curso, se ponga a disposición del ente recaudador el expediente digital.

En línea con el estado de situación retratado por personal de la AFIP y los informes aludidos, mientras continuó el trámite de la pesquisa, no se advierte que se haya dispuesto, ni siquiera solicitaron las partes encargadas de la acusación, la convocatoria a prestar declaración indagatoria de los encausados en orden a un sustrato fáctico determinado.

Sobre esto último, surge claro de la propia letra del texto normativo que el objeto material de la conducta prevista en el Art. 303, del Cód. Penal debe ser “bienes provenientes de un ilícito penal”, debiéndose, consecuentemente, sustentar al menos en hipótesis la existencia de ese ilícito precedente o la vinculación de los fondos con éste, a fin de configurar el tipo penal. De este modo, la existencia del delito previo es requisito indispensable para el perfeccionamiento de la figura de lavado de activos de origen delictivo. Extremo –reiteramos– pendiente de verificación en la pesquisa.

Sumamos que el peligro en la demora tampoco se presenta de modo flagrante en el caso objeto de estudio. Adviértase el tiempo que lleva en desarrollo esta investigación, cuyo inicio formal se remonta al mes de junio de 2019, a la par del tiempo transcurrido desde el cumplimiento de las requisas domiciliarias sin que –hasta la fecha actual– se hayan delimitado los hechos o conductas concretas pasibles de atribución al investigado P. J., encontrándose aún inconcluso el objeto procesal de la investigación. Lo cual, lógicamente redunda en la imposibilidad del justiciable de ejercer su defensa en juicio.

En definitiva, acuerda el Tribunal que no puede convalidarse la decisión adoptada por la a quo por la cual se impuso al investigado P. J. –y a su pareja– una medida que implicó una seria e importante restricción al libre ejercicio de actos de comercio, en concreto la posibilidad de adquirir y enajenar bienes registrables, cuando ello se sustentó en una hipótesis delictiva cuya posible comprobación se encuentra sujeta a una medida de prueba aún no producida –en el caso, el informe de determinación de deuda encomendado a la AFIP–.

En suma, en las concretas y particulares circunstancias del asunto, tras analizar los elementos de convicción hasta ahora acumulados, el Tribunal considera que en la actualidad no se encuentran configurados los requisitos de verosimilitud en el derecho ni el peligro en la demora, necesarios para la procedencia de la medida cautelar seleccionada respecto de los encartados.

VIII. Por último, no escapa de la consideración de los aquí firmantes lo resuelto por el Superior en un fallo de reciente data en cuanto a que el delito de lavado de dinero es un delito organizado, trasnacional y complejo, por lo que deben atenderse las recomendaciones emanadas por organismos Internacionales de los que la Argentina forma parte para lograr el aseguramiento y –posterior– recupero de los bienes provenientes de los delitos de lavado de activos (Cámara Federal de Casación Penal –Sala 4 FSM 19682/2021/29 CFC1, resuelta el 02/12/2022, registro nº1663/22.4). Pero, se insiste, son las concretas y específicas circunstancias del caso las que, analizadas en su conjunto, llevan a pronunciarnos en el sentido aquí propiciado; debiendo en consecuencia el a quo adoptar una medida alternativa y de menor intensidad a la aquí discutida, que resulte eficaz y suficiente (art.518 del CPPN).

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

REVOCAR la resolución emitida el 29 de diciembre de 2021 –a la que alude la providencia del 18 de febrero del corriente año–, en cuanto rechazó el levantamiento de la prohibición de innovar sobre los bienes registrables de U. P. J. y N. C. P.

A los fines del Art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia de la vacancia de la vocalía Nº 4 en esta Sala –decreto 385/2017 del PEN–.

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE (conf. Ley 26.856 y acordada nº 24/13, CSJN) y DEVUÉLVASE. – Alberto Agustín Lugones. – Néstor Pablo Barral (Sec.: Santiago Moore).

G., P. R. c. Telecom Argentina S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires a los veintitrés días del mes de marzo de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “G. P. R. C/ TELECOM ARGENTINA SA S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 30201/2019; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Lucchelli y Doctor Barreiro.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 626?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 69/80, P. R. G. inició demanda contra Telecom Argentina SA (en adelante “Telecom”), por daño moral por $ 150.000 y aplicación de daño punitivo, con más intereses y costas.

Relató que a principios del mes de agosto de 2016 se comunicó a su teléfono celular (11…) una vendedora, quien manifestó pertenecer a Telecom Personal SA (hoy Telecom Argentina SA) y le ofreció realizar la portabilidad numérica a esa empresa.

Explicó que las condiciones propuestas eran muy interesantes, atento que tenía tres líneas, la suya y las de sus dos hijas, y que consistía en un abono de $ 450 mensuales final por las tres líneas.

Refirió que solicitó a la asesora de cuentas el envío de toda la información a su mail con las condiciones ofrecidas. Señaló que recibió el correo el 05/08/2016 y lo transcribió.

Agregó que a partir del 08/08/2016 mantuvo comunicaciones mediante WhatsApp, con la línea Nº 15-57255764, y se le solicitó documentación y los números de las tres líneas para iniciar el trámite de la portabilidad numérica.

Dijo que la empresa no dio cumplimiento al deber de información, toda vez que, lisa y llanamente, la ejecutiva de cuentas mintió en forma descarada, omitiendo la veracidad de la propuesta, que era totalmente diferente a lo que en realidad entendía que contrataba.

Adujo que recibió facturas por montos muy diferentes a los que la vendedora había ofrecido, por lo que intentó efectuar el reclamo y pedir la baja del servicio por ese mismo medio –WhatsApp– sin resultado.

Agregó que pese a ello abonó las facturas subsiguientes, que no suscribió ningún contrato de servicio con la demandada y solicitó una audiencia de mediación en el COPREC. Allí –prosiguió– se concluyó sobre las tres líneas el acuerdo que transcribió y que fue incumplido por Telecom.

Dijo que existió de parte de la demandada publicidad engañosa e incumplimiento al deber de información y trato digno, sobre lo que se explayó.

Afirmó que como las tres líneas se encuentran con el servicio interrumpido debió contratar otras tres con la empresa Claro.

Continuó relatando que ante el incumplimiento del acuerdo pactado en el COPREC, promovió demanda por incumplimiento del acuerdo (exp. 1877/2017) y su planteo fue admitido, obligando a la demandada a abonar las bonificaciones pactadas oportunamente.

Finalizó diciendo que pese a ello y al no poder sustanciarse en la ejecución los reclamos relacionados con los daños establecidos en la LDC, dedujo la presente demanda.

Agregó que fue intimado en diferentes oportunidades por Telecom por los abonos facturados en incumplimiento con lo establecido en la causa referida y que fue informado como deudor en Veraz.

Tildó de llamativa la conducta de Telecom, quien tras suspender las líneas por la supuesta mora continuó emitiendo facturas por los abonos por períodos posteriores.

Reclamó reparación por daño moral que estimó en la suma de $ 150.000 y la aplicación de daño punitivo en el máximo de lo estipulado en el art. 52 bis de la LCD, de acuerdo a las probanzas de autos.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

A fs. 97 amplió la demanda reclamando la aplicación de daño directo conforme LDC. 40 bis, equivalente a veinte salarios mínimos, vitales y móviles, y ofreció prueba.

b. A fs. 115/136, Telecom Argentina SA, contestó demanda.

Formuló una negativa genérica y luego pormenorizada de los hechos. Opuso excepción de cosa juzgada y litispendencia.

Sostuvo que los reclamos del actor se originan en hechos anteriores y posteriores a la suscripción del acuerdo ante el COPREC el 26/10/2016.

Arguyó que en el reclamo por daño moral y punitivo, el actor se limitó a efectuar consideraciones generales y a transcribir parcialmente algunos fallos, pero en modo alguno ha puntualizado cuáles habrían sido los padecimientos sufridos.

Negó que existieran llamados telefónicos, intimaciones y envío de telegramas y que se encuentre fundado el reclamo por daño moral ya que actuó en todo momento conforme a derecho.

Resistió la procedencia del daño punitivo al considerar que no hubo incumplimiento y/o acto ilícito alguno de su parte ni tampoco ha existido daño alguno padecido por el actor, que pueda serle imputado.

Solicitó se declare la inconstitucionalidad del art. 52 bis de la LDC.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

El a quo dictó sentencia a fs. 626.

Hizo lugar a la demanda y condenó a Telecom a pagar al actor la suma de $ 4.200.000 con más sus intereses y costas.

Para así decidir el magistrado circunscribió el conflicto al acuerdo arribado ante el COPREC y luego ejecutado en el proceso seguido por ante el Juzgado nº 4 del fuero, sobre el que se refirió.

Inicialmente estimó que el incumplimiento del acuerdo habilitó al actor a reclamar por los eventuales perjuicios padecidos. Señaló que si bien fueron propuestos en un principio en el pleito por ejecución y posteriormente rechazados, allí quedó a salvo la posibilidad de demandar separadamente debido a la naturaleza propia de ese juicio, en decisión de ambas instancias, sin que existiera pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión.

Seguidamente, juzgó que el incumplimiento del acuerdo configura la conducta antijurídica exigida por el CCCN. 1717 y que la relación de causalidad entre el obrar imputado y el daño alegado quedó delimitada con la conducta de la demandada al incumplir el acuerdo.

Razonó corroborada la configuración del daño moral. Meritó que ningún interés mostró Telecom por cumplir con las obligaciones a las que se había comprometido en el ámbito del COPREC, de lo que debió preocuparse de manera primordial y absoluta.

En otro orden, entendió procedente la aplicación de daño punitivo, que fijo en $ 4.000.000.

Asimismo reconoció intereses a la tasa activa del Banco Nación para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días, desde el vencimiento del plazo de diez días hábiles fijado en el acuerdo homologado en COPREC el 26/10/16, momento que fijó como de mora, hasta su pago efectivo.

Finalmente impuso las costas a la demandada vencida.

III. Los recursos

Apeló la demandada en fs. 630 y el actor en fs. 636. Sus recursos fueron concedidos libremente a fs. 631 y fs. 637 respectivamente.

Los fundamentos de la demandada corren a fs. 645/657 y fueron contestados a fs. 673/681. Los agravios del actor corren a fs. 659/668 y fueron contestados a fs. 670/671.

A fs. 683/688 emitió su dictamen la Sra. Fiscal General ante esta Cámara.

A fs. 692 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 693 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de la demandada transcurren por los siguientes carriles: i) no se hizo lugar a la excepción de cosa juzgada y de litispendencia, ii) la aplicación de daño punitivo devino arbitraria y el monto reconocido lesiona sus derechos de propiedad, defensa y debido proceso, iii) se reconoció intereses en relación al daño punitivo, iv) se admitió el daño moral y el monto reconocido, y v) la imposición de costas fue arbitraria.

Los agravios del actor se dirigen hacia: i) el monto reconocido en concepto de daño moral, y ii) el reconocimiento del beneficio de justicia gratuita.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd.,: “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 200:320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

b. Excepción de cosa juzgada y litispendencia

Se agravió la accionada de que no se haya hecho lugar a las excepciones articuladas.

En oportunidad de contestar demanda en fs. 115/136, el accionado opuso al progreso de la acción excepción de cosa juzgada y litispendencia, las cuales, sustanciadas con el actor (v. fs. 148), fueron respondidas en fs. 175/185.

Mediante la resolución de fs. 202 el a quo rechazó las defensas, decisorio que se notificó a las partes el 04/02/2021 (08:12).

Adelanto que rechazaré su agravio. Ello pues es claro que con el recurso de apelación objeto aquí de estudio pretende la defendida, por vía elíptica, reeditar el tratamiento de una decisión que se encuentra firme y consentida. Ello así, al haber omitido interponer en tiempo oportuno las vías recursivas que el Código de procedimiento le autorizaba frente al rechazo de las excepciones deducidas.

Desde este escenario procesal y si la accionada no estaba de acuerdo con aquel veredicto de fs. 202; en tanto se trataba de una decisión interlocutoria (conf. arg. CPr. 161) debió interponer el recurso previsto en el CPr. 242 y 243 para que, de estimarlo la juez procedente, procediera a su concesión y elevación al superior.

Tal era la vía recursiva correcta que permitía revisar aquella decisión y no, como erróneamente hizo Telecom, introducir la queja que desarrolló en el recurso concedido libremente contra la sentencia definitiva.

Sobre estos antecedentes, y tal como lo hubiera adelantado, en tanto que intenta Telecom por vía elíptica que se revoque una decisión que se encuentra ya firme y consentida; propondré al Acuerdo rechazar su agravio.

c. Daño moral

c.1. Ambas partes formularon agravios relativos al presente rubro. Mientras Telecom cuestiona su admisión y el monto reconocido, el actor se quejó de este último tópico considerando que debe ser elevado.

Postuló la accionada que el perjuicio sufrido por el actor, de haber existido, tuvo origen en sus propias decisiones y no en actividad atribuible a su parte.

Veamos.

c.2. Tengo dicho en numerosos precedentes en supuestos de incumplimiento contractual, que el daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas (v. mi voto in re “Oriti, Lorenzo Carlos c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, del 01/03/11).

Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizarro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, págs. 53/4).

c.3. Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.

Ello así, es posible inferir la existencia del perjuicio reclamado a partir de los incumplimientos en que incurrió Telecom y que tuve aquí por acreditados (art. 1744, CCyCN).

Inicialmente debo resaltar que el recurrente en su expresión de agravios no ha siquiera intentado rebatir ninguno de los elementos meritados por el primer sentenciante que dieran sustento a la admisión del presente rubro.

Véase que sus reproches se circunscriben a su entendimiento de haber obrado conforme a derecho sin hacerse cargo de aquellos que –insisto– sustentaran la decisión del a quo.

Así pues, fue decidido que el actor se encontró habilitado a reclamar los daños que pretende a partir del incumplimiento de Telecom del acuerdo suscripto, configurándose a partir de ello su conducta antijurídica; lo cual no fue objeto concreto de agravio.

Súmase a ello que fueron incorporados elementos suficientes que acreditan el menoscabo moral del demandante.

En efecto. Fueron acreditados los múltiples reclamos que debió formular el actor y que derivaron en la denuncia ante COPREC, ámbito en el que se concretó el acuerdo que luego Telecom incumplió y que debió ser ejecutado en la causa 1877/2017.

Surge del Informe pericial informático de fs. 425/432 y respuesta de fs. 481/482 que el actor recibió múltiples reclamos por correo electrónico de empresas gestoras de cobros.

Por otro lado, fue informado como moroso (v. informe acompañado en la demanda), y la autenticidad del instrumento que así lo acredita fue corroborada a través de la prueba informativa producida por Equifax Argentina SA en fs. 218 y fs. 340.

c.4. No puedo obviar como elementos consecuentes: los reclamos que debió formular G. luego de incumplido el contrato, que se siguieran emitiendo facturas por los abonos mensuales cuando las líneas se encontraban suspendidas (v. Informe pericial informático de fs. 425/432) y que debiera contratar nuevas líneas con otro proveedor cuyos abonos debió afrontar para poder gozar del servicio haciendo al mismo tiempo lo propio respecto de los abonos por facturas de Telecom a fin de no generar nuevas deudas incausadas en su contra (al no registrar las notas de crédito emergentes del acuerdo; v. Informe pericial contable de fs. 456/472 y anexo de fs. 345/455).

Todos esos elementos, sumados a los meritados por el primer sentenciante –los cuales, reitero, no fueron objeto de concreto agravio– resultan suficientes para tener por acreditado el menoscabo moral del actor.

De allí que propiciaré la desestimación de la queja sobre la procedencia del daño moral.

c.5. En punto a la cuantificación de este daño, el artículo 1741 del CCyCN, establece que “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que puede procurar las sumas reconocidas”.

Las “indemnizaciones sustitutivas y compensatorias” por daño moral a las que se refiere la norma citada, constituyen las gratificaciones, gozos, regocijos, deleites, contentamientos o placeres que mitigan o compensan el padecimiento de la víctima, procurando revertir el estado de displacer vivencial y restaurar el bienestar emocional afectado (Galdós, Jorge M., “El daño moral y las indemnizaciones sustitutivas y compensatorias por las consecuencias extrapatrimoniales. El precio del bienestar emocional”, La Ley Ar/Doc/568/2022).

Bajo tales parámetros, considerando el incumplimiento de Telecom, propiciaré al acuerdo elevar el monto en concepto de daño moral a la suma de $ 400.000 para que el actor pueda obtener otras satisfacciones sustitutivas y compensatorias del daño moral que la conducta de la demandada le provocó (art. 165, del Cpr. y art. 1741, CCyCN).

d. Daño punitivo

Se agravió Telecom de la imposición de la multa civil. Sostuvo que su aplicación y cuantificación deviene arbitraria.

d.1. Arbitrariedad

Inicialmente, diré que la sentencia sobre este aspecto no resulta arbitraria.

En efecto. Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (cfr. CSJN, “Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario”, 17/11/94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.

Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso; aquí ausentes (cfr. CSJN, 07/04/92, “De Renzis, Enrique A c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA, y mis votos en “Schneider SA c/ AMX Argentina SA (Claro) s/ Ordinario”, del 26/12/17; en “Ramírez Juan Pedro y otro c/ General Motors Argentina SRL y otro s/ Ordinario”, del 7/7/16 y en “Guaraz Héctor Manuel c/ Caja de Seguros SA s/ Ordinario”, del 10/3/16).

Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes (CNCom., esta Sala, mi voto, in re “Salinas Ruiz Díaz Aureliano c/ Volkswagen SA de ahorro previo p/f determinados y otro s/ sumarísimo”, del 17/05/18, entre otros).

En este sentido, no se vislumbra –contrariamente a lo sostenido por el Telecom– que la admisión del daño punitivo se aparte de las reglas de la sana crítica, carezca de fundamento, o no resulte de una aplicación razonada del derecho vigente.

Juzgo que el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan. Además, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

Todo ello resta razonabilidad y consistencia al agravio en examen (Cpr. 163 inc. 5 y 386).

d.2. Ahora bien. Cabe recordar que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 –BO: 7.4.08– incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18/02/14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario”, del 08/05/14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”, del 24/09/15; y “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20/10/15), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083 –actualmente CCCN. 1740–).

Los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).

En esa línea, todas o la mayoría de las definiciones de los daños punitivos incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado de continuar con esa conducta o conductas similares; (iii) también son aplicados con la finalidad de prevención general, es decir, para disuadir a otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada.

Concordantemente, enseñan Gómez Leo y Aicega que “los daños punitivos –traducción literal del inglés ‘punitive damages’– son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir hechos similares en el futuro” (Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-III-1353 – SJA, 20/08/08).

De acuerdo con la norma antes transcripta, en nuestro derecho la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva –ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro – Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949–, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668). Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, ob. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Como señalara la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, al sentenciar en la causa “Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina S.A.”, “Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva”.

Mas, en rigor, el análisis no debe concluir sólo en el art. 52 bis. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24/10/2011).

La previsión legal del art. 8 bis LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Refiere a garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona. De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26/04/16, La Ley 2016-C, 638).

Desde dicha perspectiva conceptual, adelanto que propiciaré la desestimación de la queja de Telecom.

d.3. De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en esta Sala F, en autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina SA s/ Sumarísimo”, del 10/05/12, en “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi SA s/ Ordinario”, del 19/8/14, y en “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros SA s/ Ordinario”, del 15/12/16).

d.4. Tras estas consideraciones conceptuales juzgo que resulta procedente la imposición a la demandada de una multa civil tal como fuera decidido en la sentencia de grado, en tanto aprecio configurado el desinterés de Telecom en los daños que su conducta provocó al actor.

En efecto. A los elementos meritados antes de ahora –cuando propicié la confirmación del daño moral reconocido en el grado– debo sumarle ciertas circunstancias de trascendental gravedad que refuerzan tal conclusión.

d.5. Recuerdo que el quejoso sostuvo en sus agravios que “el único objetivo que ha tenido la parte actora es el de pergeñar una maniobra a los efectos de lucrar a costa de la empresa que represento, cuando no le es aplicable la LDC y mi mandante siempre ha dado respuesta técnica necesaria para el funcionamiento del servicio contratado y tal circunstancia no puede ni debe ser convalidada por V.E.” (v. expresión de agravios de Telecom).

Sobre ello me detendré.

En primer término debo referirme a la tardía alegación en cuanto a que no le resulta aplicable la Ley de Defensa al consumidor.

Recuérdese que la relación de consumo alude al vínculo que se establece con quien en forma profesional, aun ocasionalmente, produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o preste servicios a consumidores o usuarios (LDC, arts. 2 y 3).

El objeto de esa relación puede referirse a: (i) servicios, considerados como un hacer intangible que se agota con el quehacer inicial y desaparece e involucra una obligación de hacer y un derecho creditorio; y (ii) bienes, en tanto cosas elaboradas y con destino al uso final que son en realidad productos, cosas sin elaboración materiales e inmateriales, durables o no e inmuebles (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, pp. 101 y 105, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, esta Sala, “Lento Erica Vanina y otro c/ Banco de Servicios Financieros SA y otro s/ Ordinario”, del 20/12/12, íd. “López Dolores Gregoria c/ Telecom Personal SA s/ Ordinario” del 19/11/15 y mi voto en “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Óvalo SA de Ahorro para fines determinados y otros s/ Ordinario”, del 27/4/17).

En ese marco conceptual, no existen dudas en cuanto a que el vínculo de las partes configuró una relación de consumo, resultando por ende aplicable la normativa consumeril y, en particular, el art. 52 bis.

Por otro lado, quedó acreditado que Telecom no prestó el servicio técnico necesario para que las líneas pudieran ser utilizadas por el actor. Y más aún: quedó comprobado, tal como referí supra, que las líneas se encontraban suspendidas cuando la demandada siguió emitiendo facturas por los abonos y, luego, no computó las notas de crédito acordadas. Ello generó un estado de morosidad en el actor que se vio reflejado en los informes crediticios.

d.6. Sin perjuicio de que lo hasta aquí expuesto resulta más que suficiente para sentenciar del modo anticipado, agregaré un dato de particular trascendencia a los fines que aquí interesan.

Me refiero a la suscripción de los contratos de servicio mediante los formularios de portabilidad numérica y el resultado de la prueba pericial caligráfica producida en la causa.

Me explico.

Como resultado de la intimación cursada en los términos del CPr. 388, la demandada acompañó los contratos de prestación de servicios de fs. 226/229, fs. 230/233 y fs. 234/237.

El accionante a fs. 345/348 desconoció las firmas y aclaraciones de dichos contratos y, en consecuencia, se produjo la prueba pericial caligráfica de fs. 524/530, anexo fotográfico de fs. 531/547 y ampliación de fs. 594/600 y anexo fotográfico de fs. 577/593.

La peritación, inimpugnada por Telecom, comprobó que las grafías imputadas al accionante en los formularios de portabilidad no le corresponden. Y ello importa un reprochable proceder por parte de la demandada que no puede pasarse por alto.

d.7. Finalmente, en relación al agravio levantado en cuanto a que la “procedencia de tal indemnización a favor de la actora… se encuentra suplida por la otorgada por privación de uso” (v. expresión de agravios de Telecom), no resiste el menor análisis. Ello así, dado que no fue pretendida por G. ni reconocida privación de uso alguna.

d.8. De allí que considero más que adecuado el daño punitivo impuesto por el primer sentenciante en los términos y con los alcances juzgados, en tanto el monto admitido se encuentra dentro del parámetro legal impuesto por la LDC 52 bis. Consecuentemente, propiciaré su confirmación.

e. Los intereses reconocidos respecto al daño punitivo

Se agravió Telecom de que se reconociera el devengamiento de intereses en relación al daño punitivo impuesto.

Tal como he juzgado en cada ocasión en que propicié la admisión de la multa civil, no procede la aplicación de intereses moratorios sobre este rubro, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf. esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado de 10 días para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán –ahora sí, al igual que fuera establecido en el veredicto de grado en relación al daño moral– a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

Con tal alcance propiciaré la admisión de la queja en examen.

f. Reconocimiento de justicia gratuita

Se quejó el actor de que el primer sentenciante no se pronunciara en su veredicto sobre el reconocimiento de la justicia gratuita a su respecto en los términos de la LDC. 53.

Dado que, como bien señala el recurrente, pende el pronunciamiento del juez de primera instancia sobre este tópico, no corresponde a esta Alzada expedirse sobre el particular por resultar prematuro el planteo, debiendo formular la petición en cuestión ante el Juez de grado.

g. Costas

Finalmente, en relación a la queja de la accionada sobre la forma en que fueron impuestas las costas del proceso, debo decir que el análisis de la causa muestra a las claras la imposibilidad de apartarse de la solución que trae el CPr. 68.

Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el mentado artículo, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse. Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño (CNCom., Sala B, 28.3.89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom., esta Sala, in re, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”, del 11/10/2011, ídem, “Olmedo Héctor Daniel y otro c/ Vega María del Carmen s/ ordinario” del 05/06/2018, ídem “Arbizu Adrián Ignacio c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario” del 19/10/21, entre otros).

Así entonces, considero que los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por la demandada vencida, vencida en lo principal que se decide (CPr. 68).

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso de la demandada y confirmar la sentencia de la anterior instancia, con excepción de la revocación de los intereses reconocidos en relación al daño punitivo con los alcances dispuestos en el considerando V.e, ii) admitir el recurso del actor con el alcance de elevar el monto reconocido en concepto de daño moral a la suma de $ 400.000 y iii) imponer las costas de Alzada a la demandada sustancialmente vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

El Dr. Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en la ponencia que abrió el debate. Sin perjuicio de ello, como he hecho en otros casos análogos al presente, dejo a salvo mi opinión respecto de dicho instituto previsto en el art. 52 bis de la LDC, en el sentido que si bien ellos tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. esta Sala, “Villanueva Maximiliano Alberto c/ Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario” del 9/05/19).

En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, su aplicación debe ser de carácter excepcional y obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de fijar la sanción. Esta salvedad no implica una modificación a la decisión propuesta en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.

El Dr. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Óvalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) la punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) la prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente se observa una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) rechazar el recurso de la demandada y confirmar la sentencia de la anterior instancia, con excepción de la revocación de los intereses reconocidos en relación al daño punitivo con los alcances dispuestos en el considerando V.e; ii) admitir el recurso del actor con el alcance de elevar el monto reconocido en concepto de daño moral a la suma de $ 400.000 y, iii) imponer las costas de Alzada a la demandada sustancialmente vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. Honorarios

1. a. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33). Lo cual no faculta a agravar la situación del único apelante, si fuera el caso (Fallos 321:2307).

Atento ello, ponderando el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad y eficacia, así como el monto comprometido en el proceso, se fijan en 129,08 UMA (equivalente a $ 1.610.789,32) los honorarios a favor del letrado en causa propia, P. R. G.

Asimismo, por estar apelados sólo por altos y para no causar una reformatio in peius, se fijan en 50 UMA (equivalente a $ 623.950) los estipendios a favor del letrado apoderado de la parte demandada, doctor Jorge Jaime José de la María Martínez de Hoz (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, y 51 y Ac. CSJN 3/2023).

1. b. Respecto de la incidencia resuelta el 28.12.2020, no puede ignorarse que la normativa relativa del art. 47 de la ley citada fue vetada por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas.

Desde esa perspectiva, entiende esta Sala que cabe entonces su estimación de forma prudencial, teniendo en cuenta la naturaleza, alcance y resultado (conf. esta sala, “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/ Quiebra s/ Incidente de concurso especial por BBVA Banco Francés S.A. y otro”, 10/9/2019). Por ello, se fijan en 10 UMA (equivalente a $ 124.790) los estipendios a favor del profesional P. R. G. (AC. CSJN 3/23).

2. Adicionalmente, se hace saber que el art. 21 prevé para el caso de los auxiliares de justicia que el monto de los honorarios a regular no podrá ser inferior al 5% ni superior al 10%, o en su caso, los jueces podrán aplicar un porcentaje mayor al fijado precedentemente si las labores resultan complejas o extensas, siempre que se fundamenten (conf. esta Sala “Nizza Davidson Ingeniería y obras SRL c/Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur) SA s/ordinario EXPTE. COM Nº 3380/2019 del 27.4.2022)

En este contexto, han de estimarse los emolumentos profesionales, sin considerar el tope máximo asignado por el mencionado artículo de la ley 27.423 para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso 3 expertos–; en tanto la aplicación del 10% sobre la base regulatoria arroja una remuneración exigua a la que correspondería a cada profesional meritando la incidencia de las pericias realizadas en el resultado del pleito.

Dicho ello, y en función del interés económico comprometido en el proceso, así como la naturaleza, calidad técnica del trabajo cumplido en el presente e importancia, se fijan en 30 UMA (equivalente a $ 374.370) los del perito en Informática, Sebastián Nieva, en 30 UMA (equivalente a $ 374.370) los de la auxiliar contable Elizabet Josefina Simondi; y en 20 UMA (equivalente a $ 249.580) las del perito calígrafo Alexis Galante (Ley 27.423: 16, 19, 21 in fine, 22, 24, y 51 y Ac. CSJN 3/23).

3. Finalmente, por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 43 UMA (equivalente a $ 536.597) los emolumentos a favor del profesional P. R. G. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 3/23).

Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor del UMA vigente al tiempo de esta regulación –Ac. CSJN 3/23–. Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

Cooperativa Obrera Limitada de Consumo y Vivienda s/recurso de apelación

Ciudad de Buenos Aires

Lunes 13 de Marzo de 2023

En la fecha se reúne la Sala D del Tribunal Fiscal de la Nación, integrada por la Dra. Edith Viviana Gómez (Vocalía de la 10º Nominación), la Dra. Agustina O’Donnell (Vocalía de la 11º Nominación) y el Dr. Daniel Alejandro Martín (Vocalía de la 12º Nominación), para dictar sentencia en el EX-2022-78906907- -APN- SGAI#TFN caratulado “Cooperativa Obrera Limitada de Consumo y Vivienda s/ recurso de apelación”.

La Dra. O’Donnell dijo:

I. Cooperativa Obrera Limitada de Consumo y Vivienda (la Cooperativa, en adelante) interpone el recurso de apelación que prevé el art. 76, inc. b) de la ley 11.683 contra la Resolución Nº 60/2022, dictada el 30 de mayo de 2022 por la División Revisión y Recursos de la Dirección Regional Bahía Blanca de la Administración Federal de Ingresos Públicos, en la que se impugnan los créditos fiscales del impuesto al valor agregado computados en los períodos fiscales 2/2015 a 12/2017, 2, 4 y 5 de 2018, y se la intimó a ingresar $1.745.045,50, más intereses resarcitorios (art. 37, ley).

Asimismo, en dicho acto se le aplicó una multa por omisión de $1.024.465,10 (art. 45, ley 11.683) por la presentación inexacta de las declaraciones juradas de los periodos fiscales 2/2015 a 12/2015, 1/2016 a 12/2016, 3, 4, 6, 7, 8 y 10 de 2017, que fue graduada en el 50%, y en el 100% en los periodos fiscales 12/2017, 2, 4 y 5 de 2018.

En su presentación ante este Tribunal, la Cooperativa explica que fue fundada en 1920 para prestar servicios económicos, culturales y sociales a sus asociados, quienes además la administran. Informa que con dichos servicios busca satisfacer las necesidades de un creciente grupo de personas, muchas de las cuales se encuentran en pequeñas y medianas localidades donde ha instalado sucursales de cercanía, así como en otros lugares donde grandes cadenas no tienen presencia por no serles rentable las plazas menores, y que cuenta con 145 sucursales en las Provincias de Buenos Aires, La Pampa, Santa Fe, Río Negro, Neuquén y Chubut. Dice que es la cooperativa de consumo con mayor cantidad de asociados de la Argentina.

Entre sus agravios, opone la excepción de prescripción de las acciones del Fisco Nacional para la determinación del impuesto y accesorios sobre los períodos fiscales 2/2015 a 11/2016. Destaca para ello que no le es aplicable al plazo la suspensión de un año dispuesta por el art. 17 de la ley 27.562 ya que no se adhirió al régimen de regularización sancionado en dicha norma, y que el plazo tampoco fue incidido de la forma prevista en el art. 65 a continuación de la ley 11.683 ya que la vista fue notificada el 2 de septiembre de 2021. Es decir que a la fecha de la Resolución recurrida, el 30 de mayo de 2022, ya habían decaído las facultades fiscales para determinar de oficio el impuesto.

Relata que mediante la O.I. 1.797.368 se le inició una fiscalización que impugnó a algunos de sus proveedores: Belich Steven, Fanuele Marcelo Héctor, M. A. y Asociados S.A. y Cooperativa de Trabajo La Aldea Ltda. Sin embargo, entiende que la autorización que éstos tenían para emitir facturas electrónicas “A” implicó reconocerles capacidad suficiente, y que la inclusión de un contribuyente en el listado de emisores de facturas apócrifas es, precisamente, haber dejado de tener capacidad financiera para emitir facturas.

Resalta que la jurisprudencia ha sostenido que para la impugnación de créditos fiscales provenientes de facturas de fecha anterior a la inclusión de su emisor en la base Apoc, es condición necesaria e indispensable que se demuestre que se trata de operaciones inexistentes.

Sostiene que el cómputo del impuesto al valor agregado no está condicionado al hecho de que los proveedores con los que la contribuyente operó hayan cumplido con sus obligaciones sustantivas, ni releva al ente fisco de su inexcusable deber de verificar, fiscalizar y cobrar sumas adeudadas por aquellos, responsabilidad que no puede transferir a terceros.

Prosigue señalando que si el organismo hubiera tenido conocimiento de la existencia de proveedores encubiertos y estos no hubieran cumplido con sus obligaciones tributarias, debió determinar de oficio la materia imponible en cabeza de ellos y liquidarles el gravamen correspondiente, y no pretender recaudar el impuesto probablemente impago en manos de quien fue su adquirente de buena fe.

Respecto a la multa aplicada, considera que habiendo prestado colaboración con la auditoría efectuada, y meritando la carencia de antecedentes sumariales, corresponde que se revoque o en su caso que se la exima por error excusable.

Por ello, finalmente solicita que se revoque la Resolución recurrida en todas sus partes, con costas.

II. Mediante el IF-2022-103647373-APN-DTD#JGM el Fisco Nacional contesta el traslado del recurso, solicitando que se confirme dicho acto, también con costas.

III. No habiéndose ofrecido pruebas a producir, a través de la PV-PV-2023-15634661-APN-VOCXI#TFN se elevaron las actuaciones a consideración de la Sala, y por medio del IF-2023-25372923-APN-VOCXI#TFN quedan en estado para dictar sentencia.

IV. Corresponde resolver entonces en primer término el planteo de prescripción ya que de prosperar tornaría insustancial referirse al resto de los agravios.

Respecto del período comprendido entre el 2/2015 a 11/2015, según el art. 56 de la ley 11.683, el plazo de prescripción inició el 1º de enero de 2016 y venció el 1º de enero de 2021, por lo que, teniendo en cuenta la fecha de la Resolución Nº 60/2022 (30/05/2022), cabe analizar si se han verificado en autos circunstancias que pudieran haber tenido la virtualidad de suspender o interrumpir el curso normal de dichos plazos. En tal sentido, contrariamente a lo que sostiene la Cooperativa el plazo fue incidido, por la suspensión de un año dispuesta por el art. 17 de la ley 27.541 (B.O. 23/12/2019), por lo que el vencimiento se iba a producir, en realidad, el 1º de enero de 2022, tal el criterio que sostuvo esta Sala al fallar en la causa “Zeitune, Ezrra”, del 2 de julio de 2021, entre otras, oportunidad en la que tuvo en cuenta que el H. Congreso dispuso las suspensiones con carácter general abarcando a los contribuyentes independientemente de su adhesión al régimen que las normas preveían. La sentencia citada puede descargarse del sitio www.tribunalfiscal.gob.ar.

Pero además, el plazo de prescripción fue incidido por la suspensión dispuesta por el art. agregado a continuación del art. 65 que agregó 120 días, desde la fecha de notificación de la vista del procedimiento de determinación de oficio, cuando se tratare del o los períodos fiscales próximos a prescribir y dichos actos se notificaran dentro de los 180 días corridos anteriores a la fecha en que se produzca la correspondiente prescripción. Teniendo en cuenta que la Resolución por la cual se notifica la vista –art. 17, ley 11.683– fue notificada el 7 de septiembre de 2021 debe concluirse que las acciones respecto de tales periodos fueron ejercidas en término y con los alcances y efectos previstos en el artículo a continuación del art. 65 de la misma ley.

En consecuencia, corresponde rechazar la defensa de prescripción.

V. Debe analizarse ahora los agravios referidos a la legitimidad de la pretensión fiscal notificada en la Resolución recurrida.

Surge del Informe de Inspección obrante en los ant. adm. y de los Considerandos de dicho acto que a la impugnación de los créditos fiscales se llega luego de una exhaustiva investigación realizada a cada uno de los proveedores que llevó a la fiscalización a calificarlos de apócrifos. Para ello se tuvo en cuenta aspectos tales como la imposibilidad de localizarlos en sus domicilios fiscales, su inscripción para ejercer múltiples actividades disimiles entre sí, además, de diferentes de la ejercida por la Cooperativa (Supermercado), que carecían de capacidad económica y financiera, y que no contaban con personal en nómina ni bienes registrables; asimismo, no tenían acreditaciones bancarias y en algunos casos tampoco tenían cuentas (vgr. Fanuele).

Las irregularidades detectadas llevaron a que la fiscalización concluyera que los proveedores eran en realidad un eslabón más en una cadena de interpósitas personas humanas o jurídicas a los fines de justificar la comercialización y/o prestación de servicios o bienes con único fin de generar créditos fiscales inexistentes, motivo por el cual todos ellos fueron incluidos en la base Apoc. Así, la incapacidad atribuida a los proveedores impidió considerarlos como generadores genuinos del crédito fiscal, extremos, que cabe ya adelantarlo, que no fueron cuestionados –ni desvirtuados– por la recurrente –conf. criterio de la CSJN en “Molinos Río de la Plata S.A.”, sentencia del 25.9.2015–.

En el caso del proveedor Cooperativa de Trabajo La Aldea Ltda., con domicilio en la Av. Santa Fe al 5100 de la Ciudad de Buenos Aires, que detenta el 69.68% del crédito fiscal impugnado a la recurrente, surge del Informe de Inspección que los comprobantes fiscales objetados dan cuenta de operaciones por venta de arroz. A pesar de los montos facturados a la Cooperativa ($10.000.000, aprox.) y a otros en el mismo período ($80.000.000, aprox.), el personal de fiscalización que concurrió al domicilio fiscal sólo pudo contactar al encargado del edificio que manifestó desconocer a la Cooperativa en cuestión, destacando además que se trata de una residencia de tipo familiar no habilitada para el ejercicio de actividad comercial.

Surge de la información obrante en los sistemas de la Administración tributaria que el domicilio anterior de la Cooperativa era en la Provincia de Formosa y que además de arroz vendió uva, calderas eléctricas, fotocélulas, entre otros, es decir, una diversidad de bienes, y algunos servicios también, como el armado y ensamblado de muebles.

Un dato que se resalta en el Informe y que demuestra la falsedad de las operaciones es que si bien este proveedor tiene registrada una compra con la firma La Legión Arrocera S.A., el análisis sistémico de las IP desde las cuales se emitió la facturación a la Cooperativa recurrente en este Expediente es el mismo.

La Legión Arrocera S.A. también tiene su domicilio fiscal en la Av. Santa Fe al 5100 de esta Ciudad, coinciden los dirigentes designados en Actas y los contadores de una y otra empresa y entidad.

Para decirlo más claro, las facturas de compra fueron emitidas desde la computadora de dicha empresa, registradas también en la base APOC. Todo ello da cuenta de la maniobra organizada por la Cooperativa y sus responsables para generar compras por bienes que nunca existieron, es decir, al único efecto de simular el crédito fiscal computado y objetado y así disminuir su propia obligación fiscal.

En cuanto al resto de los proveedores objetados, puede señalarse que del Informe se desprende que:

M. A. y Asociados S.A. no fue localizado en su domicilio fiscal y los cheques fueron presentados al cobro por una persona invocando la calidad de Presidente, sin que obre informada como tal en los sistemas del organismo fiscal; quienes sí obran informadas como autoridades son un jubilado y su esposa, personas que a su vez aparecen relacionadas en los sistemas con otros proveedores calificados como apócrifos, en particular con la Cooperativa de Trabajo La Aldea Ltda.

En el caso de Belich Steven, surge que estaba inscripto en varias actividades, tales como reparación y mantenimiento de máquinas y equipos, fabricación de maquinaria metalúrgica, explotación de instalaciones deportivas, emitiendo tres facturas a la Cooperativa todas por el mismo importe de $4.658,50 en concepto de reparación general de una carretilla, no contando dicho proveedor con cuentas bancarias ni bienes registrables, no encontrándose persona alguna en el domicilio fiscal y no pudiéndose verificar oficina o depósito de materiales; Marcelo Héctor Fanuele, por su parte, prestó servicios de auto-elevador que fueron cancelados en efectivo, sin personal ni maquinarias idóneas para la realización de tales tareas.

Si bien en esta instancia la recurrente tuvo oportunidad de mostrar una realidad diferente a la anterior, no lo hizo. En efecto, era a la Cooperativa a la que le correspondía demostrar la efectiva realización de las operaciones con los proveedores objetados por así disponerse en la ley 11.683 y para legitimar el crédito fiscal, conforme el art. 12 de la ley del gravamen. Ella así, toda vez que ante ajustes como el que aquí se analiza resulta de aplicación la interpretación realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de dicha norma en la causa “Feretti, Félix Eduardo (TF 22.752-I c/ DGI”, del 10 de marzo de 2015, entre muchas otras, al sostener: “Que el último párrafo del art. 12 de la ley de impuesto al valor agregado (to. 1997 y sus modificaciones), sobre cuya el organismo recaudador fundó la determinación apelada dispone, en lo que aquí interesa, que: “[e]n todos los casos, el cómputo del crédito fiscal será procedente cuando la compra o importación definitiva de bienes, locaciones y prestaciones de servicios, gravadas, hubieren perfeccionado, respecto del vendedor, importador, locador o prestador de servicios, los respectivos hechos imponibles…”.

Similares consideraciones hizo en “ADM Argentina S.A.” del 10 de marzo de 2015 y en “Molinos Río de la Plata S.A.” del 25 de agosto de 2015, entre muchas otras de dicho Tribunal, de la Cámara y de este Tribuna Fiscal que ha seguido el mismo criterio.

Lo explica la Cámara que ejerce como alzada de este Tribunal cuando dice que “…el contribuyente debe acreditar fehacientemente la real existencia de las operaciones realizadas y a su vez, para que se pueda computar el crédito fiscal, es necesaria la existencia de la generación de un delito fiscal en la etapa anterior por esa misma operación para el vendedor, locador o prestador, pues se supone que el contribuyente puede tomar en cuenta el crédito así constituido por haber abonado el Impuesto al Valor Agregado en la etapa anterior (conf. esta Sala, in re “Molinos Río de la Plata SA c/ EN- AFIP DGI- Resol. 227/06 39/06 (GC) s/ Dirección General Impositiva”, sent. del 14/08/12)” –conf. “Avital S.A.”, del 24.2.2022, entre otras–.

Resulta así claro que la norma transcripta subordina el derecho al cómputo del crédito fiscal, a la circunstancia de que el hecho imponible se haya perfeccionado respecto del prestador del servicio o del vendedor de los bienes, extremo que es el que corresponde analizar aquí, en orden a determinar si fueron realmente los proveedores impugnados los que efectivamente vendieron la mercadería y/o prestaron los servicios, por ende, si le asiste a la Cooperativa el derecho a computar el crédito fiscal de los comprobantes fiscales extendidos por estos, a pesar de las múltiples irregularidades invocadas por el juez administrativo a partir de las tareas de fiscalización llevadas a cabo a cada uno de ellos minuciosamente detalladas en la Resolución y en las actuaciones administrativas que preceden su dictado.

Lo expuesto es suficiente para confirmar la pretensión fiscal notificada en la Resolución recurrida, con costas.

VI. Por último, respecto de la sanción por omisión aplicada con sustento en el art. 45 de la ley 11.683, no existe dudas que se encuentran configurados los elementos objetivo y subjetivo que permiten confirmar el encuadramiento de la conducta de la Cooperativa en dicha figura infraccional: por una parte, la omisión de pago del impuesto y, por la otra, el medio comisivo, que puede ser la falta de presentación de declaraciones juradas o la presentación de declaraciones juradas inexactas y en la medida que no exista error excusable.

Ha quedado acreditado que las declaraciones juradas del impuesto al valor agregado fueron presentadas en forma inexacta ya que se incluyeron en ellas créditos fiscales por operaciones inexistentes, a partir de maniobras tendientes a disminuir la obligación debida en su justa medida, conforme se expuso en los Considerandos precedentes, configurándose de ese modo el elemento objetivo del ilícito.

En lo que respecta al elemento subjetivo, de indispensable configuración tratándose de ilícitos tributarios, conforme a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 271:297, era a la recurrente a la que le correspondía demostrar, pruebas mediante, la falta de culpa o de la negligencia que exige el tipo del art. 45 de la ley (conf. CNACAF, “Velocidad Tiempo Cero S.A.”, del 28/06/2007; “La Rueca Porteña S.A.”, del 27/10/1998; “Italcred S.A.”, del 28/04/2016, entre otros), pero ni en esta instancia, ni en la administrativa previamente sustanciada, justificó su conducta, por lo que cabe tener por configurado también este elemento. Ello, sumado a que no invocó, menos aún probó, otras circunstancias excepcionales que debidamente justificadas pudieren atenuar o inclusive eliminar la imputación infraccional por aplicación de la causal del error excusable prevista en el art. 45, in fine, llevan a este Tribunal a confirmarla (conf. “Importaciones Alfatex S.A., del 9/5/02”, entre otros).

VII. Por lo expuesto, corresponde confirmar en este aspecto también la Resolución Nº 60/2022, con costas.

El Dr. Martín y la Dra. Gómez dijeron:

Que adhieren al voto precedente.

Atento el resultado de la votación que antecede, se resuelve:

1º) Confirmar la Resolución Nº 60/2022, con costas.

2º) Regular en conjunto los honorarios de los profesionales intervinientes por el Fisco Nacional en la suma de $159.296, equivalente a 15,32 UMA por la representación procesal y $398.241, equivalente a 38,29 UMA, por el patrocinio letrado, teniendo en cuenta a tales fines el monto del litigio, la actividad desarrollada, la etapa procesal cumplida y el resultado obtenido, conforme lo dispuesto por los arts. 14, 15, 16, 19, 20, 21, 29 y 51 de la ley 27.423. Las sumas reguladas no incluyen el impuesto al valor agregado.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese. – Agustina O’Donnell. – Daniel A. Martín. – Edith V. Gómez.

Alpha Shipping S.A. c. Provincia de T.D.F. A. e I.A.S. s/contencioso administrativo – medida cautelar

Comentado por Mariano R. Guaita: Prescripción, racionalidad y política judicial.

Buenos Aires, 7 de marzo de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Alpha Shipping S.A. c/ Provincia de T.D.F. A. e I.A.S. s/ contencioso administrativo – medida cautelar”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Tierra del Fuego hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por Alpha Shipping S.A. y, en consecuencia, declaró parcialmente la nulidad de la multa que le había sido establecida a esa empresa en el art. 3º de la resolución DGR 20/11.

Para así decidir, relató que de los expedientes 620- EC-2010 y 7157-EC-2011 surgía que la primera determinación del impuesto sobre los ingresos brutos (ISIB) se había emitido el 30 de diciembre de 2009 –resolución DGR-DCF 04/09–, la que abarcaba el período 05 a 12 del 2004, en la cual se había fijado una multa de $ 1.456.137,76. Dicho acto administrativo fue apelado por la actora, oportunidad en la que se elevó la sanción a la suma de $ 3.406.643,65. Frente a esa resolución Alpha Shipping S.A. dedujo recurso de apelación que fue desestimado con fecha 29 de octubre de 2014 mediante la resolución 707/14.

De otro lado, refirió que de los expedientes 621-EC- 2010 y 11238-EC-2011 se desprendía que la determinación de oficio del ISIB abarcaba el período 01 a 12 del 2005, por el cual se había fijado una multa de $ 2.957.614,38. Dicha resolución fue apelada por la actora mediante recurso de reconsideración, el que fue desestimado por el organismo recaudador local. Finalmente, reseñó que el procedimiento concluyó el 30 de octubre 2014 con el dictado de la resolución 716/14 que desestimó el recurso de apelación.

Sentado ello, señaló –en lo que al caso interesa– que correspondía abordar en primer orden la temática relativa a la prescripción referida a la sanción –plazo y dies a quo–. Al respecto, recordó que ese tribunal había adherido en un precedente suyo a la doctrina fijada por esta Corte en la causa “Filcrosa” (Fallos: 326:3899). Agregó que, en el sub examine, el organismo tributario había impuesto dos multas –no automáticas– por omisión del ISIB y la actora había introducido taxativamente el argumento de la naturaleza penal de aquellas para reputar aplicable el plazo de prescripción del art. 65, inc. 4º, del Código Penal y la forma de su cómputo (art. 63).

En esa línea, recordó que esta Corte había asignado naturaleza penal a la sanción de multa prevista en los ordenamientos respectivos por incumplimientos relativos a esos conceptos. Refirió que ello obedeció a la finalidad perseguida con su aplicación, puntualizando que se procuraba prevenir y reprimir la violación de disposiciones propias de la materia tributaria y descartar el carácter retributivo del posible daño provocado con la infracción (Fallos: 185:188; 200:495; 228:375; 247:225; 271:297; 303:1548; 311:2779, entre muchos otros).

Bajo ese prisma, indicó que en el presente caso se le atribuía a la actora la inobservancia de estipulaciones que integraban el Código Fiscal local, que configuraba una derivación de la potestad tributaria de la Provincia de Tierra del Fuego. En orden a ello, puntualizó que la solución debía cimentarse en una interpretación sistemática de ese plexo, en la particular estructuración de la falta endilgada y del impuesto al que estaba vinculada, en su adecuación a los principios que surgen del Código Penal y en las consecuencias incoherentes e ilógicas de aplicar plazos distintos para determinar deudas impositivas –5 años– y para las consecuentes sanciones por omisión fiscal –2 años– y un dies a quo idéntico.

Con ese norte, agregó que la aplicación de las multas era consecuencia de la determinación de oficio, sin la cual no podría aplicarse sanción alguna por cuanto no se contaría con base para su graduación. Añadió que, en el caso, si el Fisco no estableciese el hecho imponible del ISIB, calificase la actividad gravada y cuantificase el tributo omitido, no habría infracción punible, concluyendo en que la determinación era presupuesto de la sanción y, en ese orden, si la autoridad administrativa gozaba de un período de 5 años para determinar la deuda, resultaba incompatible limitar a un plazo bienal el ejercicio del poder sancionatorio consecuente.

Seguidamente, recordó que el art. 81 del código fiscal dispone que prescribían por el término de cinco años las facultades del fisco para determinar las obligaciones fiscales o para verificar las declaraciones juradas de contribuyentes o responsables, y para aplicar multas. Agregó que el art. 82 de ese cuerpo normativo establecía que los plazos dispuestos en su art. 81 comenzarían a correr “desde el 1º de enero del año siguiente al cual se haya producido el vencimiento…”. Resaltó que los límites temporales apuntados no se hallaban excedidos cuando la DGR había dictado los actos administrativos cuestionados.

Sobre esta base, el a quo observó que las normas del código fiscal no vulneraban en modo alguno el principio de legalidad en materia penal y tributaria, ni el reparto de competencias legislativas instituidas en la Constitución Nacional, ni las directrices hermenéuticas fijadas por la Corte Suprema. Concluyó en que ello era así por cuanto el límite temporal normado en la provincia estaba sincronizado y armonizado con la naturaleza del auto declarativo del tributo cuyo incumplimiento servía de causa para las multas controvertidas, y con el procedimiento reglado para la determinación del impuesto y la cuantificación de la multa, que no era automática. Añadió, además, que ello también se conformaba con la norma común de fondo que regía para la obligación tributaria –Código Civil–, y receptaba los principios y disposiciones generales del Código Penal que derivaban del carácter de esa específica sanción pecuniaria.

2º) Que la actora dedujo recurso extraordinario federal (fs. 17/26 vta.) contra esa resolución, cuya denegación originó la presente queja.

En lo sustancial, sus agravios versan acerca de que las multas que se discuten en el presente expediente se encuentran prescriptas, en tanto entiende que los plazos se deben regir por lo dispuesto en el art. 65, inc. 4º, del Código Penal, que establece que la acción para imponer multas prescribe a los dos años. En subsidio, cuestiona diversos tópicos de índole penal que refieren a la ausencia de la configuración de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, así como también el exceso de punición del fisco local.

3º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible, toda vez que la sentencia apelada se pronunció por la validez de la legislación local, la que fue puesta en tela de juicio oportunamente por ser contraria a los arts. 65, inc. 4º, y cc. del Código Penal, y violatoria del art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional (inc. 2º del art. 14 de la ley 48).

4º) Que la sanción aplicada a la actora –cuya prescripción aquí se persigue– es de carácter penal pues, “‘si bien puede existir en los casos de multas un interés de tipo fiscal en su percepción, esto no altera su naturaleza principalmente punitiva’, de donde se deriva la aplicabilidad a la materia de los principios del derecho penal, según lo prescribe el art. 4º del Código Penal” (Fallos: 288:356). Cabe añadir que ello es así pues los principios y reglas del derecho penal son aplicables en el ámbito de las sanciones administrativas, siempre que la solución no esté prevista en el ordenamiento jurídico específico y en tanto aquellos principios y reglas resulten compatibles con el régimen jurídico estructurado por las normas especiales de que se trate, por lo que corresponde estar a las disposiciones de ese cuerpo normativo (arg. de Fallos: 335:1089). Finalmente, no es ocioso recordar que las multas funcionan como penas y no como indemnización, y que son sanciones ejemplificadoras e intimidatorias, indispensables para lograr el acatamiento de las leyes que, de otra manera, serían burladas impunemente (Fallos: 185:251 y 198:139).

5º) Que, sobre esta base, es preciso recordar que en el precedente “Lázaro Rabinovich” (Fallos: 198:139) este Tribunal señaló que “(l)a prescripción de la acción para imponer multa por infracción a las disposiciones de las leyes 371 y 1002 de la Provincia de Mendoza sobre descanso dominical se halla regida por el C. Penal, no obstante lo que al respecto dispongan las leyes provinciales que no pueden reglamentar ese punto sin violación de los arts. 67, inc. 11 y 108 de la Constitución Nacional”, doctrina que, en cuanto al motivo común que la inspira, fue ratificada por esta Corte en la causa “Filcrosa” (Fallos: 326:3899) y, más recientemente, en el expediente “Volkswagen de Ahorro para Fines Determinados S.A.” (Fallos: 342:1903), si bien en estos últimos dos pronunciamientos citados la materia en debate era regulada por el Código Civil, cuerpo normativo también integrante de la llamada legislación común.

Sobre el punto, no es ocioso rememorar, tal como se lo expuso en el considerando 2º de la referida causa “Volkswagen”, que en la extensa lista de fallos que se mencionan en el apartado IV del dictamen emitido por la Procuración General de la Nación en dicha causa, el Tribunal ha desarrollado las razones por las que invariablemente sostuvo que la prescripción no es un instituto propio del derecho público local, sino un instituto general del derecho, lo que ha justificado que, en ejercicio de la habilitación conferida al legislador nacional por el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional, aquel estableciera un régimen destinado a comprender la generalidad de las acciones susceptibles de extinguirse por esa vía y que, en consecuencia, las legislaturas locales no se hallaran habilitadas para dictar leyes incompatibles con las previsiones que al respecto contenían los códigos de fondo.

Sobre tales bases, el Tribunal consideró que la prescripción de las obligaciones tributarias locales tanto en lo relativo a sus plazos, como al momento de su inicio, y a sus causales de interrupción o suspensión, se rigen por lo estatuido por el Congreso de la Nación de manera uniforme para toda la República (cf. casos citados en ese dictamen y CSJ 235/2013 (49- M)/CS1 “Municipalidad de San Pedro c/ Monte Yaboti S.A. s/ ejecución fiscal”, sentencia del 27 de noviembre de 2014).

6º) Que, en tales condiciones, y siguiendo la doctrina referida en el considerando que antecede, cabe concluir en que corresponde aplicar al sub examine el plazo establecido en el inc. 4º del art. 65 del Código Penal y, por lo tanto, el recurso extraordinario deducido por la actora debe tener favorable acogida. Ello es así pues es a ese cuerpo normativo a quien le incumbe legislar sobre la extinción de acciones y penas, sin perjuicio del derecho de las provincias al establecimiento de particulares infracciones y penas en asuntos de interés puramente local, como lo ha decidido esta Corte en Fallos: 191:245 y 195:319.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario deducido y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí expresado. Notifíquese, reintégrese el depósito obrante a fs. 44 y remítase la queja a fin de que sea agregada en los autos principales que fueron elevados digitalmente al Tribunal con fecha 19 de noviembre de 2020. – Horacio D. Rosatti (en disidencia). – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Disidencia del señor presidente doctor Don Horacio Rosatti

Considerando:

1º) Que Alpha Shipping SA demandó a la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur con la finalidad de que se declarase la nulidad de los actos administrativos que, por un lado, determinaron una deuda en concepto de impuesto a los Ingresos Brutos y, por el otro, le aplicaron multas por omisión. Planteó, asimismo, la inconstitucionalidad del art. 82 del Código Fiscal local porque establecía “un modo de cómputo del plazo de prescripción distinto al criterio receptado por la legislación nacional soslayando lo dispuesto en los artículos 75, inciso 12) y 126 de la Constitución Nacional”.

Más adelante, la actora informó su acogimiento a un plan de pagos respecto a los tributos adeudados. Sin embargo, el pleito continuó su trámite porque para el contribuyente las sanciones se encontraban prescriptas, ya que –a su juicio– resultaban aplicables los arts. 63 y 65, inc. 4º, del Código Penal, por la naturaleza penal de las infracciones.

2º) Que el Superior Tribunal de Justicia rechazó la defensa de prescripción articulada por el contribuyente y declaró la nulidad parcial de una de las multas.

En lo relativo a la prescripción señaló que se regía por la normativa local; en particular, invocó el art. 81 del código fiscal que disponía que prescribían por el término de cinco años las facultades del fisco para aplicar multas. Agregó que el art. 82 estipulaba que los plazos dispuestos en el artículo anterior comenzaban a correr “…desde el 1º de enero del año siguiente al cual se haya producido el vencimiento…”.

En función de tales premisas, concluyó en que no se encontraban prescriptas las atribuciones del organismo recaudador para aplicar las multas. Asimismo, descartó que las normas locales hubiesen importado un avance de la legislatura local sobre las atribuciones que la Constitución Nacional le confiere al Congreso de la Nación en su art. 75 inc. 12.

3º) Que Alpha Shipping SA dedujo recurso extraordinario federal; su denegación motivó su presentación directa ante esta Corte.

Básicamente se agravia porque las multas impuestas se encuentran prescriptas, en la medida en que –dada su naturaleza penal– resulta aplicable lo dispuesto en el art. 65, inc. 4º del Código Penal, en lugar de la normativa provincial. En subsidio, argumenta que no se configuraron los elementos objetivos y subjetivos para tener por tipificada la infracción, al tiempo que –señala– hubo un exceso de punición.

4º) Que el recurso extraordinario es procedente toda vez que se dirige contra una sentencia definitiva emitida por el superior tribunal de la causa, y se encuentran en tela de juicio los arts. 5º, 75, inc. 12, 121 y 126, entre otros, de la Constitución Nacional y la decisión ha sido contraria al derecho federal invocado.

5º) Que la cuestión constitucional a dirimir consiste en determinar si la prescripción de las multas por infracciones a tributos provinciales puede ser reglamentada por el legislador local, por imperio de los arts. 5º y 121 de la Constitución Nacional, o le corresponde al Congreso de la Nación, en los términos de los arts. 75, inc. 12 y 126.

Para brindar una respuesta a ese interrogante corresponderá: 1. examinar el sistema federal de gobierno; básicamente la distribución de competencias que realiza la Constitución Nacional entre el Gobierno Federal y los gobiernos locales, y la atribución de estos últimos para legislar en materia de infracciones administrativas; y 2. determinar si a partir de la aplicación de los principios del derecho penal al ámbito de las infracciones administrativas se deriva que el instituto de la prescripción se rige por el Código Penal.

6º) Que el federalismo que plasmaron nuestros constituyentes desde el primer artículo de la Constitución Nacional importa un sistema político y cultural de convivencia. Como sistema político se caracteriza por la descentralización territorial del poder en el Estado, que da surgimiento a un doble nivel de decisión: el nacional y el estadual; como cultural implica que sus partes integrantes no actúan aisladamente, sino que interactúan en orden a una finalidad que explica su existencia y funcionamiento, el ejercicio de las competencias constitucionalmente asignadas –por tanto– debe ser ponderado como una interacción articulada (Fallos: 344:809, voto de los jueces Maqueda y Rosatti).

7º) Que la Constitución Nacional utiliza el criterio de regla y excepción con relación a la distribución de competencias entre la Nación y las provincias: la regla es la competencia provincial o local, la excepción es la competencia federal, de tal modo que todo aquello que no está expresamente cedido por las provincias al gobierno federal, queda retenido en aquellas (art. 121 de la Constitución Nacional).

Sin perjuicio de lo anterior, la competencia para regular un instituto puede ser atribuida a diferentes niveles de forma excluyente –arts. 75, inc. 12 y 123, entre otros–, concurrente –arts. 75, inc. 18 y 125– o cooperativa –art. 41 en materia ambiental, art. 75, inc. 2, en materia de coparticipación o art. 75, inc. 12, en materia de legislación de fondo y procesal, entre otros ejemplos– (Fallos: 342:1903 disidencia del juez Rosatti, considerando 5º y Fallos: 342:1061, disidencia conjunta de los jueces Maqueda y Rosatti, considerando 7º).

8º) Que, sobre tales bases, el diseño federal argentino se afinca en que “[c]ada provincia [dicta] para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones” (art. 5º, Constitución Nacional). Esa declaración se concreta en la segunda parte del texto constitucional, al admitir que: i) los gobiernos de provincia conservan todo el poder no delegado al Gobierno federal (art. 121), ii) dictan su propia constitución (art. 123), y iii) se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas (art. 122).

9º) Que a la luz de ello, las provincias como entes autónomos cuentan con atribuciones para reglamentar su vida institucional y, asimismo, dictar las leyes y estatutos que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad, sin más limitaciones que las que resultan de la Constitución Nacional (arts. 75, 126 y cctes.). Y, en tal sentido, los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados sino en los casos en que la Constitución concede al Congreso Nacional, en términos explícitos, un poder exclusivo, o en los supuestos en los que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, o bien cuando existe una absoluta y directa incompatibilidad o repugnancia efectiva en el ejercicio de facultades concurrentes por estas últimas (arg. Fallos: 344:809 [cit.], voto de los jueces Maqueda y Rosatti).

10) Que entre las materias no delegadas por las provincias a la Nación se encuentra, por una parte, su poder tributario pues –como lo dijo esta Corte– entre los derechos que hacen a la autonomía de ellas es primordial el de imponer contribuciones y percibirlas sin intervención de autoridad extraña (arg. doct. Fallos: 137:212; 150:419; 174:358; 235:571; 243:98; 302:1181; 320:619; 331:1412, entre otros). En función de ello, se ha reconocido que las provincias cuentan no solo con competencia para regular lo relativo al nacimiento y exigibilidad de la obligación tributaria, sino también sobre los diversos modos de extinción, entre ellos, la prescripción (Fallos: 342:1903, disidencia del juez Rosatti).

Por otra parte, resulta relevante remarcar que las jurisdicciones locales también conservan su poder de policía (arg. arts. 5º, 75 inc. 30 y 121, Constitución Nacional). Por ello, la delegación de las provincias a la Nación para dictar el Código Penal que surge del art. 75, inc. 12, no les impide retener una potestad punitiva propia justificada en el ejercicio de ese poder; esto es, la prerrogativa exclusiva de establecer contravenciones e infracciones, fijar las correlativas sanciones y aplicarlas en asuntos de puro interés local.

En otras palabras: si las jurisdicciones locales conservan un poder de policía y de imposición que les es propio, y en términos más amplios un derecho público local, resulta incuestionable su competencia para estatuir un régimen sancionatorio no penal (arts. 1º, 5º, 75 inc. 30, 121 y 123 de la Constitución Nacional). Y dentro de ese régimen infraccional son aquellas, naturalmente, las encargadas de definir concreta y puntualmente las conductas punibles, las sanciones y sus modos de extinción. Sobre estas bases, reconocida la competencia local para reglamentar su régimen de infracciones administrativas se sigue el de fijar –bajo parámetros razonables y con respeto de las garantías constitucionales– los plazos, el cómputo y las causales de interrupción o suspensión de la prescripción de las sanciones (mutatis mutandis, Fallos: 342:1903, disidencia del juez Rosatti, considerando 11).

11) Que, de este modo, el argumento de la actora, que postula el carácter penal de las infracciones tributarias y, a los fines de su prescripción, considera que es una materia propia del Congreso de la Nación, importa negar a las jurisdicciones locales el ejercicio de una materia que no ha sido delegada al Gobierno Federal, como es el de establecer las consecuencias punitivas no penales, desnaturalizando el reparto de competencias que trazaron los constituyentes originarios de 1853/1860 y los reformadores de 1994.

Evidentemente, la posición de la recurrente se apoya en una inapropiada lectura de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal sobre la aplicación de los principios del derecho penal al ámbito de las infracciones administrativas; en efecto, a través de esa prudente línea jurisprudencial lo que siempre se ha propuesto este Tribunal es garantizar –en el ámbito de las infracciones administrativas– la aplicación de ciertos principios y reglas del derecho penal a la actividad punitiva no delictual, en la medida en que resulten compatibles (arg. doc. Fallos: 330:1855 y 335:1089). Sin embargo, esta construcción garantista, no puede extenderse hasta llegar al extremo de alterar las bases del sistema federal de gobierno y desconocer los regímenes e instituciones que, en ejercicio de atribuciones propias, se han dado las provincias.

La postura del contribuyente, por tanto, ignora que –según un infranqueable principio hermenéutico establecido por esta Corte– la determinación de qué poderes se han conferido a la Nación y, sobre todo, del carácter en que lo han sido, debe siempre ceñirse a la lectura más estricta, en tanto los poderes de las provincias son originarios e indefinidos, en tanto que los correspondientes a la Nación son delegados y definidos (Fallos: 344:809 [cit.], voto de los jueces Maqueda y Rosatti). De este modo, si no es discutible la competencia del legislador provincial para estatuir un régimen sancionatorio por incumplimientos a tributos locales, tampoco resulta constitucionalmente objetable que en su normativa la provincia regule la prescripción de dichas infracciones, sin que pueda inferirse lesión alguna a la atribución del Congreso de la Nación para dictar el Código Penal de la Nación (art. 75, inc. 12).

En definitiva, como lo había sostenido Domingo Faustino Sarmiento en nota a la sentencia registrada como Fallos: 23:647, “…los códigos no alteran las jurisdicciones locales, ni la constitución provincial (art. 5), ni sus instituciones […] ni son los códigos superiores a las constituciones provinciales, porque son dictadas en consecuencia de la Constitución nacional, que dejó a las Provincias el poder no delegado en ella, de dictar su propia constitución […] y regirse por sus propias instituciones locales…” (cit. en Fallos: 342:1903, disidencia del juez Rosatti, considerando 7º).

12) Que los restantes agravios resultan inadmisibles (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara parcialmente admisible el recurso extraordinario interpuesto y, por las razones aquí expresadas, se confirma la sentencia apelada. Con costas a la vencida (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Devuélvase el depósito. Notifíquese y, oportunamente, devuélvanse digitalmente los autos principales y remítase la queja para su agregación. – Horacio D. Rosatti.