Voz: Negligencia

D. P., C. D. c. S. A. O. y o. s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de marzo de 2025, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala C de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “D. P. C. D. C/S. A. O. Y O. S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia dictada con fecha 21 de marzo de 2024 y los honorarios allí regulados, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. Antecedentes y la sentencia de grado

Esta demanda por daños y perjuicios entablada por C. D. D. P. contra el periodista A. O. S. y Telepiu S.A. (propietaria de C5N), se origina en la emisión televisiva del 20 de mayo de 2015, donde S. afirmó que el kiosquero del Colegio Nº 7 de Lanús había abusado de un niño de 7 años, identificando indirectamente al actor. El demandante y su madre eran los encargados del buffet y tras el incidente, dijo que sufrieron amenazas, pérdida de ingresos y daños a su reputación.

Telepiú S.A., al contestar demanda, negó categóricamente cada uno de los hechos alegados por D. P. Objetó la prueba presentada por el actor y, en su defensa, argumentó que no se cumplen los elementos esenciales para la responsabilidad civil: acto ilícito, daño y culpa o dolo. Asimismo, se apoyó en la doctrina de la real malicia, que exige demostrar intención maliciosa o temerario desinterés hacia la verdad en casos de interés público. Solicitó el rechazo de la demanda, con costas al actor.

El demandado S. no contestó la demanda, aunque luego cesó su rebeldía procesal.

El Sr. Juez de grado, en su fundada sentencia, tuvo por probadas que las declaraciones de S. eran falsas y carentes de sustento. La doctrina Campillay fue clave en su decisión: los periodistas y medios pueden evitar responsabilidad si presentan noticias en potencial, citan fuentes o preservan identidades. Ninguno de estos recaudos, señaló, fueron tomados. En definitiva, el fallo condenó al demandado S. por negligencia e imprudencia en la difusión de una información calumniosa, violatoria del derecho al honor del actor. La responsabilidad recayó también sobre Telepiu S.A. como titular del medio que difundió las expresiones lesivas. En definitiva, el fallo hizo lugar a la demanda entablada y, como consecuencia de ello, condenó al periodista A. S. y a Telepiú S.A. a pagar al actor la suma de $9.000.000 (comprensiva de $7.000.000 por daño moral y $2.000.000 por daño psicológico) con más intereses y las costas del proceso.

II. Los recursos

Disconformes con el fallo, tanto la parte actora como los demandados interpusieron recursos de apelación. El actor y Telepiú S.A. expusieron sus respectivos agravios, de los cuales sólo la parte actora respondió. En tanto el recurso interpuesto por el demandado S. fue declarado desierto por no haber cumplido el apelante con lo dispuesto por el art. 259 del Código Procesal.

III. Los agravios

a) Expresión de agravios de la parte actora

Critica que el juez distribuyera el daño moral entre los distintos medios de comunicación involucrados en la difusión de la noticia, sin evaluar adecuadamente el impacto específico de C5N, un canal con alcance masivo y alta influencia en la opinión pública. Resalta que la falsa acusación difundida por C5N generó un estigma social severo y permanente, amplificado por la disponibilidad de la noticia en internet, lo que perpetuó el daño. Solicita que el monto asignado al daño moral refleje la gravedad del perjuicio, el alcance del medio y el sufrimiento continuo causado por la difusión de información falsa. Relativo a la valoración y cuantificación del daño psicológico, señala que la sentencia reconoce el daño psicológico, pero de manera insuficiente, al ignorar la pericia que estableció una incapacidad del 20% directamente relacionada con los hechos. Argumenta que la afectación psíquica es grave, permanente y afecta todos los aspectos de su vida personal y profesional, por lo que el monto indemnizatorio otorgado resulta arbitrario e insuficiente. Solicita una reparación económica acorde a la magnitud del sufrimiento, considerando tanto el daño presente como las limitaciones futuras. Finalmente, objeta la aplicación de una tasa del 8% anual y solicita que se aplique la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina, conforme al fallo plenario Samudio, argumentando que esta refleja mejor la desvalorización monetaria causada por la inflación. Considera que la tasa actual beneficia indebidamente al deudor y no compensa adecuadamente el perjuicio sufrido por el acreedor.

b) La expresión de agravios de Telepiu S.A.

Critica que la sentencia haya aplicado de manera simultánea normas del Código Civil y del Código Civil y Comercial de la Nación de manera inconsistente, violando la seguridad jurídica y afectando el derecho de defensa. Señala que el juez recurrió a normas del Código Civil para ciertos puntos y al Código Civil y Comercial para otros, sin justificar esta combinación. Cuestiona que el juez haya incorporado prueba nueva no propuesta ni certificada (como capturas de pantalla y enlaces web), lo cual viola el principio dispositivo y el de congruencia, e influye indebidamente en la resolución del caso. Indica que los montos otorgados en concepto de daño moral y psicológico, son arbitrarios y carecen de sustento probatorio. Critica la falta de precisión del peritaje psicológico, donde no se identificó un cuadro clínico específico ni se justificó la relación de causalidad con los hechos del caso. Cuestiona que el juez haya omitido analizar y aplicar la doctrina de la real malicia, lo que eximiría de responsabilidad al medio al no haberse probado intención maliciosa o negligencia grave. Objeta la aplicación de intereses a la tasa activa, solicitando la aplicación de la tasa pasiva para evitar un enriquecimiento indebido. Argumenta que los montos ya actualizados no deberían recibir intereses adicionales. Finalmente, se queja por lo decidido en materia de costas, dado que algunos rubros reclamados por el actor fueron rechazados (lucro cesante, pérdida de chance y tratamiento psicológico).

c) La contestación de agravios de la parte actora

Relativo a la aplicación simultánea del Código Civil y el Código Civil y Comercial de la Nación, el actor argumenta que la aplicación combinada de ambos códigos por el juez de primera instancia fue correcta, dado que los hechos ocurrieron bajo el Código Civil derogado, mientras que las consecuencias del daño se desarrollaron bajo el CCyCN, razonamiento que se alinea con el principio de irretroactividad de la ley y la jurisprudencia, por lo que el agravio debe rechazarse. En cuanto al argumento de que existió violación del principio dispositivo y congruencia, señala que el juez no introdujo pruebas ajenas al expediente, sino que consideró hechos notorios y de público conocimiento, como menciones en medios de comunicación, lo cual no afecta los principios de defensa ni congruencia. Sostiene que dichos elementos eran pertinentes para valorar el contexto y la magnitud del daño, lo que respalda la decisión. En cuanto a la pautas para la cuantificación del daño moral y psicológico, indica que la indemnización otorgada por daño moral y psicológico es adecuada y proporcional al perjuicio sufrido. Que la pericia acreditó un daño psicológico con incapacidad del 20%, directamente vinculado a los hechos. Razón por la cual la demanda de reducir los montos carece de sustento y debe rechazarse. Argumenta que la doctrina de la real malicia no aplica al caso, ya que el actor es una persona privada y no una figura pública. De manera que la responsabilidad del medio se evaluó correctamente bajo las reglas generales del derecho civil. Finalmente, indica que la tasa de interés fijada desde el hecho hasta el pago es conforme con la normativa y la doctrina legal del fuero. La demandada no acreditó cómo esta tasa implicaría un enriquecimiento sin causa, por lo que solicita que el agravio sea rechazado.

IV. Tratamiento de los agravios

a) La responsabilidad y los daños

La doctrina ha establecido que la expresión de agravios constituye la fundamentación orientada a impugnar una sentencia, con el propósito de obtener su modificación o revocación. Específicamente, representa el acto procesal mediante el cual el recurrente expone los motivos de su apelación, refutando –total o parcialmente– las conclusiones de la sentencia respecto de los hechos, la valoración probatoria o la aplicación del derecho (Palacio, Derecho Procesal Civil, tomo V, pág. 261).

En este sentido, se ha señalado que la expresión de agravios reviste la trascendencia de una demanda destinada a habilitar la segunda instancia, resultando imprescindible para que el tribunal pueda examinar la justicia o injusticia del acto apelado (Costa, El Recurso Ordinario de Apelación, pág. 152).

Cabe destacar que la segunda instancia se encuentra supeditada, como regla general, a lo actuado en la instancia de origen, requiriéndose el cumplimiento de la carga de expresar los agravios mediante la refutación de las conclusiones alcanzadas por el Juez o Jueza inicial. Por esta razón, el tribunal de Alzada no puede exceder el límite establecido por los recursos concedidos, dado que la vía recursiva no tiene por finalidad proporcionar un nuevo examen integral del litigio, sino evaluar la justicia de las decisiones apeladas. Consecuentemente, las cuestiones que el apelante omite al fundamentar el recurso quedan excluidas del conocimiento de los jueces de segunda instancia (Santi, en Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Concordado con los Códigos Provinciales, tomo 5, pág. 240).

El artículo 265 del CPCCN determina el contenido de la expresión de agravios, sintetizando la jurisprudencia constante de las cámaras de apelaciones, al establecer que deberá contener “una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas”, constituyendo esta directiva una carga jurídica del apelante. Resulta fundamental que todo recurso de apelación presente esta “crítica concreta y razonada” como modalidad argumentativa destinada a demostrar los errores de la sentencia en el ámbito fáctico o jurídico. Esta carga se satisface mediante la indicación pormenorizada de los errores, omisiones y demás deficiencias que el apelante reprocha al pronunciamiento recurrido, así como la refutación de las conclusiones fácticas y jurídicas que fundamentaron la decisión judicial (CNCiv., sala B, 24/4/1995, E.D. 167-488, citado en Highton – Areán, ob. cit., pág. 242).

En esta línea argumentativa, la jurisprudencia ha establecido que la mera discrepancia o disconformidad con la solución, sin aportar razones de peso que la desvirtúen o sin proporcionar fundamentos jurídicos para un criterio diferente, no constituye la crítica requerida por el mencionado artículo 265 (CNCiv., Sala E, 7/2/1986, LL 1986-E-206; íd., Sala A, 14/6/1985, LL 1986-A-220).

Al analizar la expresión de agravios de uno y otro apelante bajo estos parámetros, se evidencia que no configuran una crítica concreta y razonada de las partes del fallo de primera instancia considerados equivocados.

Veamos por qué:

1. Es correcto que la sentencia apelada realiza una referencia explícita a ambos códigos. El texto menciona artículos del Código Civil derogado (arts. 512, 902, 903, 904, 1071 bis, 1078, 1109, 1113, primer párrafo) y del CCyCN (arts. 1724, 1725, 1726, 1735, 1753). Si bien pudo generar la apariencia de una aplicación simultánea, esto no implica un conflicto normativo, sino que se está haciendo una transición lógica y justificada entre ambos regímenes normativos.

Las declaraciones realizadas por el demandado S. y sus consecuencias, y la responsabilidad del medio periodístico, fueron analizadas bajo el marco normativo vigente al momento en que se realizaron (20/5/2015).

Lo cierto también es que el nuevo código incorporó conceptos esenciales del Código Civil derogado, como la imprudencia y la negligencia (art. 512 del Código Civil y art. 1724 del CCyC), con cambios que refuerzan o actualizan estas figuras, pero sin modificar sustancialmente su contenido. Por ello, las referencias al nuevo código no suponen una aplicación simultánea, sino una constatación de que ambos códigos regulan situaciones similares en términos de responsabilidad.

De manera que no existió una aplicación simultánea de ambas normas, sino una referencia explicativa al nuevo régimen. El análisis del caso se realizó bajo la vigencia del Código Civil derogado, aplicando sus principios a las consecuencias jurídicas derivadas de los hechos que se evaluaron.

2. En relación con el argumento de la demandada apelante de una supuesta violación del principio dispositivo y de congruencia, es importante destacar que el juez no introdujo pruebas ajenas al expediente al considerar el resto de las menciones realizadas por diversos medios de comunicación, como prensa escrita, televisión, redes sociales y plataformas como YouTube, sobre los hechos denunciados en aquel momento. Por el contrario, la incorporación de estos elementos, especialmente cuando fueron difundidos contemporáneamente en medios de amplio alcance, lejos de vulnerar los referidos principios o afectar el derecho de defensa en juicio, contribuyeron a una decisión judicial basada en la verdad material y a la razonabilidad del fallo.

El juez no añadió elementos externos al debate, sino que se limitó a contextualizar y fundamentar la decisión dentro de un marco de conocimiento público. Esta aproximación no alteró el objeto del proceso ni el alcance de la decisión judicial, sino que se restringió a hechos que ya eran parte del conocimiento colectivo, al haber sido ampliamente difundidos por los principales medios de comunicación de manera contemporánea al hecho que aquí se juzga. La consideración de información ampliamente difundida no introduce arbitrariedad, sino que responde a la necesidad de emitir un fallo informado y fundamentado.

En conclusión, la inclusión de hechos ampliamente difundidos, de manera simultánea al hecho que aquí se examina, fortaleció la decisión judicial al basarla en la verdad material y garantizar su razonabilidad.

3. En el presente caso, al tratarse de un ciudadano común (el kiosquero del buffet de la Escuela Nº7 “Domingo Faustino Sarmiento” de Lanús Este), resulta pertinente enfatizar que la protección frente a posibles excesos en el ejercicio de la libertad de prensa resulta más rigurosa. La responsabilidad de quienes incurren en dichos excesos no se limita a los supuestos en los que exista “real malicia” –como ocurre con funcionarios públicos o figuras de relevancia pública–, sino que también se extiende a situaciones donde media simple culpa por parte del medio de comunicación.

En la sentencia apelada, el juez de grado encuadró el caso dentro de los principios de responsabilidad subjetiva, basándose en los siguientes elementos probatorios: a) no se acreditó cuál fue la fuente de información utilizada, comprobándose que no se había consultado el expediente judicial donde supuestamente estaba involucrado el actor; b) la noticia no empleó el modo potencial, presentando el presunto delito de abuso sexual sobre un menor de 7 años como un hecho cierto; c) no se resguardó la identidad del actor, quien resultó fácilmente identificable.

La parte demandada objetó tal decisión alegando, de manera escueta, que el juez omitió aplicar la doctrina de la “real malicia”, lo cual, a su criterio, lo exime de responsabilidad, ya que no se probó intención maliciosa ni negligencia grave. Según este planteo, el fallo debió haberse basado en dicha doctrina y no en los principios de responsabilidad subjetiva.

La cuestión central, para el juzgador, consistió en determinar si, conforme a los precedentes del Máximo Tribunal, se cumplían las condiciones esenciales para brindar la debida protección a la libertad de expresión. En particular, si correspondía aplicar las doctrinas “Campillay” (Fallos: 308:789) y de la “real malicia” (Fallos: 314:1517). El medio apelante, de cierta manera, argumentó que el juez realizó un análisis incorrecto de la doctrina “Campillay” y omitió aplicar la de “real malicia”, establecida en los casos “Ramos” (Fallos: 319:3428) y “Patitó” (Fallos: 331:1530).

En cuanto a la doctrina “Campillay”, la CSJN ha resuelto que la difusión de noticias que puedan afectar la reputación de las personas impone la obligación de atribuir el contenido de la información a una fuente pertinente, utilizar tiempos verbales potenciales o reservar la identidad de los implicados (Fallos: 308:789, considerando 7º; 310:508; 316:2394 y 2416; 317:1448; 321:3170).

Sobre el primer recaudo, el juez de grado observó que, sobre la base de un mero rumor originado entre las madres de un colegio, el periodista demandado señaló directamente al actor como autor del delito de abuso de un menor de 7 años, aportando datos que permitieron su identificación plena ya que, la demandada, al responder la acción, siquiera esgrimió como argumento que en el colegio pudieran existir más de un kiosco o varios kiosqueros.

En lo que interesa a este Acuerdo, el demandado S., quien se encontraba en exteriores, frente a un colegio, en el marco de una nota periodística que fue transmitida en vivo por el canal C5N Noticias el 20/5/2015, expresó: “es un caso que preocupa, sobre todo a los padres, porque aquí en el colegio 7 de Lanús Este, el kiosquero, la persona que atendía el buffet de la escuela, abusó de un nene de 7 años. Bueno, este hombre ya no está más aquí dentro del establecimiento, pero la información que tuvimos al mediodía es que separaron a la directora de este colegio porque la directora amparaba, protegía a este buffetero, a este ‘kiosquero del colegio’”.

Durante el segmento, luego de la referida introducción del periodista, varias madres de alumnos de la escuela fueron entrevistadas, reiterando acusaciones contra el kiosquero y formulando críticas hacia la directora. Al regresar al estudio, el conductor señaló que la denuncia daría lugar a una investigación para determinar la posible responsabilidad del acusado; acotación que no resultó suficiente para desvirtuar la aseveración hecha al inicio por el notero respecto de que ya había quedado prácticamente acreditada la existencia del delito y su autor.

Como señala el fallo cuestionado, surge de las actuaciones penales (IPP nº07-00-030681-15/00 “Imputado: N.n. C. s/Delito abuso sexual con acceso carnal –art. 119 párr. 3ero” que tramitó por ante el Juzgado de Garantía del Joven nº3 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora) que el actor C. D. D. P. siquiera fue llamado a indagatoria, no resultó procesado, imputado ni tampoco acusado de manera fehaciente por la denunciante (madre de la víctima, quien realizó la denuncia dos días antes de la emisión de la nota periodística) ni por el Ministerio Público Fiscal. Por ello, las aseveraciones del periodista y del medio, resultaron prematuras, subjetivas y falsas.

Destaca también el juzgador que en aquella causa no se dictó secreto de sumario, lo que le permitió concluir que los demandados, antes de realizar la nota en la puerta del colegio, estuvieron en condiciones de interiorizarse con alguna fuente precisa, para así brindar información correcta o, cuanto menos, omitir toda referencia o apresurados juicios de valor sobre el aquí actor frente a las cámaras.

También se concluyó que no se cumplieron los restantes requisitos de la citada doctrina. Aunque la nota periodística no identificó al actor con nombre y apellido, brindó información sobre su ocupación y lugar de trabajo, etc., lo que lo hizo fácilmente identificable dentro y fuera del colegio, puesto que era el único kiosquero –junto a su madre– que trabajaba en el buffet de la institución.

Además, con respecto al uso del modo potencial, la CSJN ha destacado que dicha regla jurisprudencial busca proteger cuando se alude a algo conjetural, descartando afirmaciones categóricas (Fallos: 326:145). No basta con el mero uso del verbo “sería”, sino que el discurso completo debe ser conjetural y no asertivo.

Sin embargo, en este caso, el periodista empleó frases aseverativas, tales como “…aquí en el colegio 7 de Lanús Este, el kiosquero, la persona que atendía el buffet de la escuela, abusó de un nene de 7 años…” que configuraron una versión afirmativa y no hipotética de los hechos. Por lo tanto, el contenido de la nota de que se trata, transmitida por el canal C5N Noticias el 20/5/2015, no satisfizo los requisitos exigidos por dicha doctrina.

Finalmente, la CSJN ha sostenido que la imposibilidad de ampararse en la doctrina “Campillay” no implica necesariamente una condena al medio de comunicación. Corresponde, en cambio, analizar si se configuran los presupuestos generales de la responsabilidad civil (Fallos: 324:4433, considerando 16), lo que en el presente caso ocurrió, sin que la parte demandada apelante presentara una crítica suficiente.

En tales condiciones, fue correcta la consideración del sentenciante al determinar que el periodista y medio demandado excedieron el límite legítimo y regular del derecho a la libertad de expresión. Este derecho, si bien fundamental, no es absoluto ni puede ejercerse abusivamente. La negligencia demostrada en la difusión de la noticia configura responsabilidad por culpa. El deber específico de quien ejerce el derecho de informar es el de ser veraz y no agraviar; los emplazados incumplieron el art. 1109 del Código Civil derogado, obraron con culpa al incurrir en suministro de información prematura, subjetiva y falsa.

Por último, las vagas referencias que se proporcionan por la demandada, relacionadas a que la controversia debió ser examinada a la luz del estándar de la “real malicia”, tampoco son aceptables porque el factor de atribución que exige la doctrina (dolo o negligencia casi dolosa), no juega cuando, como se dijo, se trata del reclamo de un ciudadano común que no ostenta la calidad de funcionario o persona pública. En tales supuestos, rigen las reglas generales de la responsabilidad civil, que permiten comprometer la responsabilidad del órgano de prensa con la sola acreditación de la culpa (Fallos: 331:1530, entre otros; Dictamen de la Procuradora General de la Nación en autos “E., R. G. c/Editorial La Capital S.A. s/indemnización, daños y perjuicios”, 5/9/2011).

Si bien la CSJN ha adoptado posiciones diversas respecto de este último punto (Fallos: 326:2491), ha afirmado que: “…cuando se trata –como el actor en el sub lite– de un ciudadano común, basta con la acreditación de la simple culpa, aun cuando se considere que el tema de la nota fuese de interés público o general…” (considerando 6º). Este criterio fue ratificado en Fallos: 326:4285 y en la causa “E., R.G. c/Editorial La Capital S.A. s/indemnización, daños y perjuicios”, del 27/11/2012.

De manera que las quejas de Telepiú S.A. dirigidas a cuestionar lo decidido en materia de responsabilidad, no importan una crítica concreta y razonada de los fundamentos expuestos en la sentencia para justificar la decisión allí tomada.

4. Los apelantes objetan la cuantificación del daño moral, aunque en direcciones opuestas.

Es sabido que el daño moral tiene como fundamento la reparación del sufrimiento, dolor o menoscabo emocional causado a la víctima.

En este caso, si bien la noticia con términos injuriantes fue difundida por el medio y periodista demandados, lo cierto es que la masividad de su difusión la transformó en un fenómeno mediático de ese momento. Por lo tanto, es correcto afirmar que el perjuicio al demandante se incrementó debido a la intervención de múltiples actores independientes a los aquí emplazados.

Recuerdo que el artículo 165 del Código Procesal autoriza al Juez a que una vez legalmente comprobado el daño y su conexión con el hecho (extremos que se dan en autos) fije directa y prudentemente los perjuicios, usando facultades discrecionales o implícitas comprendidas dentro de su función de juzgar (Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, Tomo 1, pág. 617).

En efecto, el principio de equidad, reconocido en la norma, faculta al juez a moderar el monto indemnizatorio cuando la responsabilidad del demandado no es exclusiva. En este caso, no cabe duda de que la replicación simultánea de la noticia por parte de otros medios disminuyó la incidencia directa de los emplazados en el daño total sufrido.

La masividad de la noticia amplificó el daño moral sufrido por el actor al exponerlo a un público más amplio y aumentar la intensidad de su sufrimiento emocional. No obstante, la morigeración del monto indemnizatorio no niega la existencia del daño ni exonera a los demandados de su responsabilidad, sino que responde al principio de justicia. El juez debe evitar que el actor obtenga un enriquecimiento sin causa al asignar una reparación desproporcionadamente superior al daño directamente imputable a los aquí demandados.

De manera que comparto la decisión del juzgador al considerar que la difusión de la noticia por múltiples medios justificaba, por lo tanto, una moderación en el monto indemnizatorio reclamado por este concepto, que se determinó en la suma de $6.000.000, suma que juzgo prudente y equitativa.

5. En cuanto a la extensión del resarcimiento por daño psíquico, tampoco se encuentran razones lógicas para apartarse de lo decidido por el a quo. La pericia, que no fue impugnada por la demandada y sí por la parte actora –aunque esta carecía de asesoramiento técnico– señala una incapacidad del 20% sin precisar un cuadro específico, pero confirmando la existencia de daño psíquico. De ahí que el juez resolvió admitir la existencia del menoscabo, aunque sin basarse estrictamente en el porcentaje determinado, dado la presencia de traumas previos, estimando de manera prudente y equitativa, una indemnización de $2.000.000.

En este punto, tampoco las quejas de los apelantes alcanzan para satisfacer las exigencias mínimas de crítica concreta y razonada impuestas por el art. 265 del Código Procesal.

6. En suma, los recurrentes no realizan una crítica concreta y razonada de los fundamentos expuestos en la sentencia para justificar las decisiones allí tomadas. Como consecuencia de estas falencias en las expresiones de agravios, corresponde declarar desiertos los recursos interpuestos en relación a los aspectos hasta aquí cuestionados. Esto significa que, al no haberse expresado agravios en debida forma, se tendrán por firmes las decisiones adoptadas en la sentencia de primera instancia en esos puntos, lo que así propongo al Acuerdo.

b) Los intereses

Como se ha entendido, los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidan desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación (cfr. CNCiv, en pleno, 16/12/1958, “Gómez c/ Empresa Nacional de Transportes”, La Ley, tomo 93, página 667).

Por lo demás, resulta pertinente traer a colación lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 15 de octubre de 2024 en los autos “Barrientos, Gabriela Alexandra y otros c/ Ocorso, Damián y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)” (CIV 28577/2008/1/RH1), donde se estableció la necesidad de distinguir entre las obligaciones de dar dinero y las obligaciones de valor, siendo estas últimas las que corresponden a la indemnización de daños y perjuicios.

En dicho precedente, los distintos votos coincidieron en aspectos fundamentales. El Dr. Rosatti señaló que, fijada la indemnización a valores actuales, no tiene sustento la aplicación de una tasa de interés que contemple la desvalorización de la moneda. Por su parte, el Dr. Maqueda sostuvo que la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho sobre montos actualizados genera un importe desproporcionado e irrazonable. En el mismo sentido, el Dr. Lorenzetti expresó que al no tratarse de una deuda de dinero sino de valor, no corresponde aplicar una tasa que contemple la inflación. A su turno, el Dr. Rosenkrantz manifestó que la aplicación de una tasa con componente inflacionario sobre valores actuales provocaría un enriquecimiento sin causa del acreedor.

Cabe recordar que el Alto Tribunal ha sostenido reiteradamente que sus sentencias deben ser lealmente acatadas tanto por las partes como por los organismos jurisdiccionales que intervienen en las causas (Fallos: 212:51; 212:251; 241:95; 325:3035; 331:1622; entre otros), salvo que existan razones novedosas que justifiquen apartarse del precedente.

Así, en las obligaciones de valor como esta, fue correcta la decisión de aplicar una tasa de interés pura (sin ajuste por inflación) del 8% anual desde el hecho dañoso hasta la sentencia que cuantificó la indemnización en valores actuales; y luego, una vez establecida la suma dineraria, aplicar la tasa activa señalada en la sentencia. Por lo tanto, propongo desestimar las quejas de los apelantes y confirmar lo decidido en la sentencia sobre el particular.

c) Las costas

La parte demandada apelante cuestiona lo decidido en materia de costas, dado que algunos rubros reclamados por el actor fueron rechazados (lucro cesante, pérdida de chance y tratamiento psicológico).

Ahora bien, el principio de reparación integral impone que las costas del procedimiento necesario para la declaración de la responsabilidad y para la fijación del monto de la reparación, sean a cargo del responsable (Orgaz, “El daño resarcible”, pág. 156 y 157, cit. en Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños 3 El proceso de daños”, Ed. Hammurabi, pág. 380).

En virtud de ello, los accionados deben cargar con las costas de primera instancia, aun cuando la pretensión del actor no haya triunfado en su integridad.

De ahí que proponga la desestimación de la queja y la confirmación de lo decidido sobre el particular.

V. Conclusión

En mérito a lo expuesto, si el sentido de mi voto resultara compartido por mis distinguidos colegas, propicio que se declaren parcialmente desiertos los recursos interpuestos por la parte actora y por la parte demandada apelante, se desestimen el resto de las quejas y, en consecuencia, se confirme la sentencia dictada en la instancia anterior en todo lo que fue objeto de apelación y de agravios; con costas de alzada en el orden causado atento el resultado de los recursos (art. 68 CPCC).

Así voto.

El Dr. Converset dijo:

Adhiero en lo principal al voto del Dr. Trípoli, aunque discrepo con lo propuesto en materia de intereses y costas.

a) Según establece la norma del artículo 768 del Código Civil y Comercial de la Nación, a partir de la mora, el deudor debe los intereses correspondientes, cuya tasa se determina, en ese orden, por lo que acuerden las partes, por lo que dispongan las leyes especiales o, en subsidio, por las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.

Bajo tal esquema normativo, en ausencia de acuerdo de partes y de leyes especiales que fijen el interés por mora para estas situaciones, el temperamento que ha seguido el juzgador no es incompatible con el último supuesto legal y, además, se ajusta a la doctrina que emana del referido fallo plenario emitido por esta cámara en la causa “Samudio”, donde se dispuso que “[l]a tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

Ha sido mi criterio como juez de primera instancia, que aún hoy mantengo, disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde fecha del evento y hasta el efectivo pago, según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Por lo demás, estimo que la tasa allí contemplada es justa y equitativa, sin que ello produzca un enriquecimiento indebido.

Ahora, en cuanto a la excepción contenida en el mencionado plenario, consistente en que la aplicación de la tasa activa “… en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”, es evidente que ella no puede encontrarse configurada por la simple circunstancia de que la indemnización haya sido fijada a valores actuales. Es por ello que, justamente, al tratarse de una excepción, la interpretación se debe hacer con un criterio restrictivo. Y la prueba de que se configura la mencionada circunstancia debe ser proporcionada por el deudor, sin que baste a ese respecto con alegaciones generales y meras especulaciones. Será necesario que acredite de qué modo, en el caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor. En palabras de Pizarro: “La alegación y carga de la prueba de las circunstancias del referido enriquecimiento indebido pesan sobre el deudor que las alegue” (Pizarro, Ramón D., “Un fallo plenario sensato y realista”, en La nueva tasa de interés judicial, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 55).

b) No obstante ello, la libertad de los jueces para determinar la tasa de interés no puede exorbitar el límite establecido por el art. 768, inc. c), del Cód. Civil y Comercial, pues los réditos deben ser fijados “según las reglamentaciones del Banco Central”. Reconocida la facultad para determinar los intereses moratorios en los casos en que no exista acuerdo de partes ni ley especial que los establezca, entre las opciones proporcionadas por el Banco Central, la magistratura debe elegir aquella tasa que sea más apropiada al caso particular.

En mi opinión, es la tasa fijada en la doctrina plenaria, que es obligatoria para este fuero debido a lo previsto por el art. 303 del Código Procesal y en el art. 3 de la Ley 27.500, pues no se aparta de lo dispuesto por el referido artículo 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación.

c) En lo referente al pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre este asunto (cfr. “Barrientos c/ Ocorso s/ ds. Y ps.”, sentencia del 15/10/2024), a partir del voto individual de cada uno de sus actuales integrantes, puede extraerse que, en el supuesto de las obligaciones de valor, por la referencia que se realiza al momento de su evaluación, hasta ese momento no corresponde admitir el curso de tasas de interés que contemplen mecanismos para enfrentar la depreciación monetaria, porque dicho proceder altera el significado económico del capital y provoca un enriquecimiento de una de las partes en desmedro de la otra. Y que “la tasa de interés debe ser pura, es decir, no debe contemplar otros parámetros de actualización para no conceder un enriquecimiento injustificado al acreedor”.

Sin embargo, lo cierto es que adoptar tal decisión implicaría contrariar la intención del legislador en el art. 768 del Código Civil y Comercial, porque las referidas tasas “puras” no se encuentran comprendidas entre aquellas que cumplen las reglamentaciones del Banco Central. Además, lo cierto es que, si de tasas “puras” se trata, no hay precisiones si las mismas deberían ser del 4, 6, 8 o 10 %, ni cuál sería el criterio para establecerlas.

Agrego, que la simple referencia a la obligatoriedad condicionada de los precedentes de la CSJN en ciertos asuntos no alcanza para justificar la invalidez de las decisiones que no se ajustan a tales pronunciamientos, sino se justifica que se verifican las razones que aconsejan su seguimiento.

En tal sentido, dicho tribunal ha llegado a expresar que la interpretación de sus sentencias constituye cuestión federal suficiente para ser examinada en la instancia extraordinaria cuando la decisión impugnada consagra un inequívoco apartamiento de lo dispuesto y desconoce en lo esencial aquella decisión (cfr. CSJN; Fallos, 340:236; 340:1969: 340:1973; 341:1846; 342:681; 343:38; 344:1010; 344:3595), en tanto y en cuanto ese proceder se verifique en las mismas causas en que ellas han sido dictadas (cfr. CSJN, Fallos, 314:1302 y expte. “Muiño Vigo, Carlos Alberto c/ Galanzino, Carlos Fabián s/ ordinario”, del 1º/10/24), circunstancia que no se configura en este supuesto.

d) Fuera de esto, no ha quedado efectivamente acreditado que la incidencia del componente enderezado solo de manera indirecta a recomponer en alguna medida la desvalorización del dinero provoque una palmaria distorsión de la ecuación económica del resarcimiento y exceda los límites que impone la reparación plena del perjuicio generado por el retardo del deudor en recomponer la igualdad alterada. Sin la explicación pertinente y los cálculos aritméticos que reflejen objetivamente la distorsión esgrimida en el caso concreto, entiendo que el asunto no puede ser reducido a una disputa meramente conceptual, donde la utilización de una tasa activa por sí misma revele ausencia de razonabilidad. La sola referencia a la evolución de la deuda a través del tiempo y a su expresión numérica final no es suficiente para entender configurado el escenario de desproporción que sustente la descalificación del método empleado, menos en nuestro país, ya que, principalmente, ese efecto es atribuible natural y directamente al transcurso del tiempo y a la conducta del deudor reticente a remediar el daño provocado. Sometida al curso de los intereses, lo natural es que el paso del tiempo y la falta de pago incrementen el importe de la deuda, cuya magnitud final solo entre otras diversas variables dependerá de la tasa de interés.

Recuerdo, como lo expusiera el gran profesor, jurista y ex colega en esta cámara, Dr. Eduardo Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 –mantenida actualmente por el art. 4 de la ley 25.561– impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del recordado jurista: “La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales –como suele decirse–, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria”, pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su voto in re “Arias, Katherine Elizabeth, c./ Aggreko Argentina S.R.L., s./ daños y perjuicios” esta cámara, sala f, 06/04/2021, entre otros).

Incluso si se ajustan ciertos montos a valores actuales (lo que podría interpretarse como una forma de indexación del crédito), la tasa activa no necesariamente supera la inflación registrada, evitando un enriquecimiento injusto del acreedor. Sin embargo, fijar tasas menores en el contexto actual del mercado puede beneficiar al deudor incumplidor, quien podría especular con la duración de los procesos judiciales y terminar pagando menos en términos reales de lo que habría pagado si hubiera cumplido inmediatamente después de causar el daño.

En esas circunstancias, constato también que la tasa activa no logra suplir la pérdida del valor producto del fenómeno inflacionario. Por más que, en teoría, su cálculo contemple -entre otras variables– un componente de actualización monetaria, lo cierto es que este se encuentra muy lejos de equiparar la depreciación que ha experimentado la moneda como producto del aumento generalizado de precios que continúa afectando a los mercados y los particulares en nuestro país. Para ilustrar este punto, basta con advertir que, desde la fecha del hecho debatido en autos hasta el fallo de primera instancia, el índice de precios al consumidor ha reflejado una inflación del 7.475,24% mientras que la tasa activa computada durante el mismo intervalo solo asciende aproximadamente a un 453,1400%. En este contexto, un análisis adecuado de la cuestión, que contemple la realidad económica imperante al momento del dictado de la sentencia, impide desechar la aplicación de la tasa activa bajo el único pretexto de que ella alteraría el significado pecuniario del capital, en perjuicio del deudor.

e) En función de lo expuesto, entiendo que desde la fecha del hecho y hasta el momento del efectivo pago, deben calcularse los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, por lo que al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, propiciaré modificar la tasa dispuesta en grado en este sentido.

f) En atención al resultado de los recursos, sugiero que las costas de Alzada se impongan en un 80% a la parte demandada y el otro 20% a la parte actora (art. 68 CPCC).

El Dr. Díaz Solimine dijo: Adhiero al voto del Dr. Trípoli, salvo en lo propuesto en materia de intereses y costas, cuestiones en la que comparto el criterio del Dr. Converset.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por mayoría, se resuelve: I) Declarar parcialmente desiertos los recursos interpuestos por la parte actora y por la parte demandada apelante. II) Modificar lo decidido en materia de intereses y determinar que, desde la fecha del hecho y hasta el momento del efectivo pago, se calculen a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. III) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. IV) Imponer las costas de Alzada en un 80% a la parte demandada apelante y en el otro 20% a la parte actora. V) En atención al mérito, el valor y la importancia de las tareas desarrolladas, en función del monto en juego, de conformidad con los arts. 16, 19, 20, 21, 24, 29 y cc. de la Ley 27.423 y los arts. 279 y 478 del Código Procesal, por haber cambiado la base regulatoria con la intervención del tribunal, en la medida que modificó los términos del fallo, corresponde adecuar los honorarios establecidos en la sentencia de grado. Dicha tarea, sin embargo, no desatenderá la incidencia de las apelaciones interpuestas a fin de respetar el principio de congruencia y las limitaciones que imponen los alcances de la actividad recursiva (cfr. CSJN, Fallos, 311:2687; arts. 34, inc. 4, 167, 277 y ctes. del CPCyCN). Con este enfoque, se establecen los honorarios del Dr. N. A. R., a la cantidad de 222,7 UMA ($ 15.061.646); los del Dr. F. O. H., a la cantidad de 53 UMA ($ 3.584.496); y los del perito ingeniero psicólogo H. E. E. L., en la cantidad de 51 UMA ($ 3.449.232). De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C, Anexo III del Decreto 1467/2011, reglamentario de la Ley 26.589, con la modificación establecida en el Decreto 2536/2015, Anexo 1, art. 2 G, vigente a la fecha de la regulación apelada, se fija la retribución de los mediadores Dr. E. T. y Dra. G. M. F. U., en la suma de $814.499,22 (106,88 UHOM), en tanto ella deriva de expresa disposición legal. Por la labor de alzada, se regulan los honorarios del Dr. N. A. R., en la cantidad de 67 UMA ($4.531.344), los que deberán abonase en el plazo de diez días (conf. Art.30 y 54 de la ley 27.423). Finalmente, en orden a los estipendios correspondientes al Dr. C., se difiere la determinación de sus emolumentos profesionales para una vez sustanciados los fundamentos de la apelación introducida a fs. 431/33. VI) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase a la instancia de grado. – Pablo Trípoli. – Juan Manuel Converset. – Omar L. Díaz Solimine.

B., R. V. c. Caldevit S.A. y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 26 días del mes de marzo del 2025, hallándose reunidas las Señoras Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados “B., R. V. c/ CALDEVIT S.A. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la señora Jueza Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (2 de mayo del 2024), el demandado doctor M. (7 de mayo del 2021), “Omint Sociedad Anónima de Servicios” (3 de mayo del 2024) y la citada en garantía “TPC Compañía de Seguros S.A.” (2 de mayo del 2024), contra la sentencia de primera instancia (2 de mayo del 2024). Oportunamente, las tres primeras los fundaron (19 de agosto del 2024, 21 de agosto del 2021 y 21 de agosto del 2024, respectivamente) y recibieron réplica (23 de agosto del 2024; 30 de agosto del 2024; 3 de septiembre del 2024; 5 de septiembre del 2024; 9 de septiembre del 2024). El remedio planteado por la aseguradora “TPC Compañía de Seguros S.A.” se declaró desierto (7 de octubre del 2024). Luego, se llamó autos para sentencia (11 de noviembre del 2024).

II. La sentencia

La Jueza de grado rechazó la demanda incoada por la señora R. V. B. contra el doctor A. G. M., “CAPNO Buenos Aires S.A.” –Clínica Bessone– (ex “Caldevit S.A.”), “Sanatorio General Sarmiento Clínica Privada S.R.L.”, “Omint Sociedad Anónima de Servicios”, “TPC Compañía de Seguros S.A.” y “Seguros Médicos S.A.”. Impuso las costas por su orden conforme los fundamentos expuestos en el considerando “V” de su pronunciamiento (cfr. art. 68, Cód. Procesal). Finalmente, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes (2 de mayo del 2024).

III. Los agravios

1. La actora cuestiona la desestimación de su demanda. Sostiene que la sentenciante basó su decisión en la supuesta toxicidad mencionada por el perito anestesiólogo, pese a que dicho aspecto no fue planteado ni respaldado con cita científica.

Además, apunta que la anestesia peridural, epidural o bloqueo subaracnoideo son similares en cuanto a que no tocan directamente la médula espinal.

En cuanto al hematoma peridural o epidural, afirma que el experto anestesiólogo no lo halló a nivel interno sino muscular, debido a que éste se reabsorbió. Refiere que, por ello, no apareció en los estudios, en tanto se realizaron meses después de la cesárea. Sostiene que, igualmente, el hematoma existió y el anestesista fue quien lo produjo, causándole secuelas. Expresa que es un hecho notorio que a los tres meses un hematoma desaparece.

Considera que no hay prueba directa de que el doctor M. la pinchó varias veces y le provocó lesiones, pero sí hay evidencia concreta de que la causa eficiente fue una anestesia mal aplicada.

Asegura que es mucho más probable y frecuente que las lesiones sean producto de la mala manipulación de la aguja por parte del galeno. Indica que la demostración de ello es difícil cuando se trata de actos realizados en el curso de un procedimiento médico donde están sólo los profesionales involucrados.

Por lo tanto, peticiona se revoque la sentencia y se haga lugar a la demanda.

Hace reserva del caso federal.

2. Los codemandados el doctor M. y “Omint Sociedad Anónima de Servicios” cuestionan que las costas se impongan por su orden.

El primero entiende que la legitimada activa traspasó el umbral de la creencia subjetiva razonable para litigar debido a que se comprobó que ocultó un hecho anterior relevante de su biografía médica. Apuntó que surge de la prueba pericial anestesiológica que padecía de múltiples procesos degenerativos que afectaban su columna dorsolumbar, verificados por el estudio de centellograma y que no guardan relación con la administración anestésica.

La segunda aduce que la vencida en autos es la señora B., quien inició una demanda que no se receptó. Sostiene que nunca se pudo haber creído con derecho a reclamar.

Por ello, peticionan que las costas sean impuestas a la actora.

IV. Suficiencia del recurso

Habré de analizar, en primer término, las alegaciones vertidas por los legitimados pasivos al contestar los agravios de la accionante en cuanto a la solicitud de deserción de su embate (réplicas del 23 de agosto del 2024; 30 de agosto del 2024; 5 de septiembre del 2024; 9 de septiembre del 2024).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que el ataque cuestionado es hábil, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene admisible su tratamiento (art. 265, cit.).

V. Ley aplicable

Al igual que lo decidido en primera instancia, la presente acción se analizará desde la perspectiva del Código Civil anterior, por ser la ley vigente al momento del hecho que originó los perjuicios por los que reclama la actora –11 de octubre del 2013– (arts. 3, CC; 7, CCCN).

Empero, las consecuencias que de él derivan, las que deberán cuantificarse, en caso de la procedencia de la reparación, deberá apreciarse acorde la ley vigente al momento en que la sentencia fija su extensión o medida (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 234).

VI. Encuadre jurídico

a) Responsabilidad de los médicos

La responsabilidad del profesional médico deriva de la órbita contractual por cuanto la mayoría de las veces involucra la inejecución de un previo acuerdo de voluntades entre el damnificado y aquél. La responsabilidad médica constituye una parte especial de la responsabilidad profesional y, al igual que ésta, se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general.

Como regla general, se trata de obligaciones de medio. En éstas existe un interés dual que integra del objeto del deber prestacional. Tales intereses pueden ser denominados final y primario. El final, que es el aspirado por las partes, resulta aleatorio (en el caso médico, la curación definitiva) y, por tanto, el deudor no está en condiciones de asegurarlo. Al lado de ese interés final, aparece el interés primario que se satisface con el esfuerzo del solvens, en tanto se traduzca en una actividad prudente y diligente. Este último basta para que se considere que el proyecto de la prestación se ha cumplido, con lo cual la sola falta de obtención del interés final no es suficiente para patentizar la responsabilidad del deudor.

En consecuencia, el basamento de la responsabilidad de los profesionales es de índole subjetiva, por lo que se requiere la demostración de la culpa alegada para la procedencia de la acción indemnizatoria. En dicho trance corresponde atenerse a las directivas que surgen de los artículos 512 y 902 del Código Civil –similares a las de los artículos 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación– (Bueres, Alberto J., Responsabilidad de los médicos, Abaco, pág. 225; Ubiría, Fernando, Derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación, pág. 524, entre otros).

La culpa en sentido genérico es objeto de dos sistemas de apreciación. En primer lugar, el de la valoración en concreto o subjetiva, la que tiene en cuenta al sujeto mismo y hace mérito de sus condiciones personales y las demás circunstancias de tiempo y lugar en las que actuó. En segundo lugar, la consideración en abstracto u objetiva en la que el parámetro de comparación está dado por la previsibilidad general de un patrón o tipo medio. Las alternativas no son antagónicas, sino que se complementan (Orgaz, Alfredo, “La culpa”, Ed. Lerner, Bs.As., 1970; Bustamante Alsina, Jorge “Teoría General de la responsabilidad civil”, p. 48, nota 4 y cita en nota 22, p. 133).

Por su parte, Trigo Represas sostiene que, para evaluar la culpa, ha de acudirse al criterio del buen profesional de la especialidad, ya que deben armonizarse las directivas del artículo 512 del Código Civil con las del 902 para la esfera aquiliana y con el artículo 909 de ese mismo cuerpo legal para el ámbito contractual. Por ende, el adiestramiento específico que supone la condición profesional genera un especial deber de obrar con más prudencia y conocimiento (ob. cit., “Nuevas reflexiones sobre responsabilidad civil de los médicos”, LL, 1984 C, 586).

En cuanto a la prueba de la culpa, como regla general, deberá ser producida por el acreedor, sin perjuicio de la importancia que tienen como medio de prueba las presunciones judiciales.

A la luz de lo expuesto, no cabe duda de que, como los profesionales asumen obligaciones de medios, para comprometer la responsabilidad médica debe quedar probado que no se cumplió el fin primario (actividad prudente y diligente), lo que, en otras palabras, significa acreditar la culpa del o de los galenos.

b) Responsabilidad de los establecimientos asistenciales y las obras sociales

El establecimiento asistencial asume frente al paciente una responsabilidad de naturaleza contractual directa, como consecuencia del contrato celebrado entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente) a favor del enfermo (beneficiario; art. 504 CC, estipulación a favor de tercero; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos”, pág. 375/376). Su obligación principal surge del contrato de prestación de servicios médicos y consiste en suministrar la debida atención a través de las personas idóneas y los medios materiales suficientes y adecuados al efecto.

Contrae –además– una obligación tácita de seguridad, ínsita en el principio genérico de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones, conforme los artículos 1198, párr. 1, del Código Civil y 5 de la ley de Defensa del Consumidor, de carácter accesorio a la anterior y en virtud de la cual el paciente no debe sufrir daño alguno con motivo de la asistencia médica requerida.

Además, revelada la culpa del médico, su responsabilidad se torna inexcusable. Los establecimientos asistenciales se valen de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de su obligación, por lo que deben responder por la culpa en la que incurren sus sustitutos, auxiliares o copartícipes en razón de la irrelevancia jurídica de tal sustitución. Al acreedor le es indiferente si el cumplimiento es efectivizado por el propio deudor un tercero del cual éste se vale, pues su comportamiento es equivalente y el hecho de cualquiera de ellos se considera como si proviniese del propio deudor (Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires in re “Brito de Lescano c/ Sjolita, Carlos y otros”, JA 1992-I-p. 315).

Lo mismo ocurre con las empresas de medicina prepaga. A partir de la relación contractual con sus afiliados, responden por la actuación de los médicos y entidades en las que derivan la prestación médica. Por lo tanto, su responsabilidad es objetiva (Rinesi, Antonio Juan, “El deber de Seguridad”, Capítulo XXIV, Rubinzal Culzoni, 1ra edición, 2007, Santa Fe, pág. 349, esta Sala Expte. Nº 61795/2017, sent. del 17-VI-2021).

El vínculo existente entre las empresas de medicina prepaga u obras sociales, la clínica y el galeno resulta irrelevante, toda vez que su eventual responsabilidad deriva del incumplimiento de brindar el servicio debido. Ello es así en virtud del efecto relativo de los contratos, los que no pueden beneficiar ni perjudicar a terceros (arts. 503, 1195, 1199 in fine y concs. del Código Civil). El afiliado es un extraño con relación a dicho contrato y por ello no le puede ser oponible. Además, su libertad de opción, en general, es sólo relativa, pues en la mayoría de los casos la posibilidad de elección se limita a listas cerradas (Trigo -Represas, Ob. Cit. pág. 400/401).

En síntesis, probada la culpa del profesional, se impone –de forma refleja y objetiva– la responsabilidad del establecimiento médico y de la empresa de medicina prepaga u obra social.

VII. Responsabilidad

1. En el presente caso, la actora reclamó los daños que habría sufrido a raíz de –según alegó– la mala aplicación de la anestesia peridural por parte del doctor M., el día 11 de octubre del 2013, fecha en que tuvo lugar su cesárea en la “Clínica Bessone” (perteneciente a “CAPNO Buenos Aires S.A.” –ex “Caldevit S.A.”–) que culminó con el nacimiento de su hija I. A. B. Relató que, debido a los varios intentos fallidos por parte del profesional para aplicar la anestesia, se le produjo un hematoma que la dejó paralizada durante un tiempo y que, por ello, presenta una incapacidad en la actualidad. Demandó al referido médico e institución, como así también al “Sanatorio General Sarmiento”, donde se atendió posteriormente (fs. 39/53, esp. fs. 40 y vta.).

La Jueza de grado rechazó la acción. Consideró que se circunscribía a un caso de daño no deseado y provocado por el efecto secundario inevitable de un acto médico legítimo y avalado. Entendió que no se probó la relación causal entre el hecho invocado y los daños alegados en la demanda. Afirmó que no se demostró que el médico obró con culpa o negligencia en la aplicación de la anestesia raquídea.

En esta instancia, la accionada debate la sentencia de grado. Como se expuso, opina que se basó en la hipótesis de toxicidad aportada por el perito anestesiólogo, pese a que dicho aspecto no fue mencionado previamente ni respaldado científicamente. Sostiene que la anestesia peridural, epidural y el bloqueo subaracnoideo son técnicas similares y no afectan directamente la médula espinal. Respecto al hematoma, afirma que el experto lo ubicó en el músculo y no a nivel interno, lo que explicaría su reabsorción y la falta de su evidencia en estudios realizados meses después de la cesárea. Pese a ello, insiste en que el hematoma existió y fue causado por el anestesista, generándole secuelas. Reconoce la falta de prueba directa sobre una mala aplicación de la anestesia, pero argumenta que la evidencia indica que la lesión fue consecuencia de una errónea manipulación de la aguja, lo que se dificulta demostrar en un procedimiento médico donde sólo intervienen los profesionales.

2. A los fines de reconstruir lo sucedido, tendré en cuenta las pruebas producidas en el expediente, juzgadas acorde las reglas de la sana crítica. Se ha expuesto que “Las ‘máximas de experiencia’ integran, junto con los principios de la lógica, las reglas de la sana crítica a las que el juzgador debe ajustarse para apreciar la prueba. Son los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científico verificables, que actúan como fundamentos de posibilidad y realidad” (SCBA, Ac 45723, sent. del 24-III-1992, publicado en “La Ley” 1992-E-75, “Jurisprudencia Argentina” 1992-III-523, “El Derecho” 152, 518, DJBA 143, 121, “Acuerdos y Sentencias” 1992-I-440; SCBA, Ac. 55043, sent. del 15-VIII-1995; SCBA, C 99783, sent. del 18-II-2009).

Ese criterio se aplicará a la totalidad de la evidencia, en especial a la pericial, por resultar esos profesionales los conocedores de la ciencia de su formación. Dable es precisar que esos aportes deben valorarse de conformidad a aquéllas las reglas enunciadas y con sujeción a las normas de aplicación al caso (esta Sala, causas 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 33.977/2013, sent. del 20-III-2019, 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre otras).

Ese precepto implica que, para apartarse de la pericia suficientemente fundada, es necesario oponer argumentos científicos que cuestionen su eficacia probatoria. Las meras opiniones en contrario, sin esgrimir motivos valederos, no son aptos para provocar el apartamiento de las conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica (art. 477 del CPCC; esta Sala, causas 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre muchas otras).

Es por ello que advierto que los dictámenes realizados por los peritos designados de oficio cumplen con los recaudos de objetividad, imparcialidad, exhaustividad, claridad y formación, al igual que contienen argumentaciones lógicas y sustentadas (en este sentido ver Carina Gómez Fröde, “La prueba pericial médica (El establecimiento de los criterios para su emisión, admisión y valoración)”, publicada en “Estudios de Derecho Procesal en Homenaje a Eduardo Couture”, Editorial la Ley Uruguay, Tomo I, pág. 661). Por consiguiente, los considero fiables, más allá de las distintas interpretaciones y puntos de vista que puedan exponer y de la aclaración que realizaré respecto del informe del perito traumatólogo, en cuanto a que no seguiré todas sus conclusiones.

3. Existe consenso en que, el día 11 de octubre del 2013, la señora B. tuvo una cesárea y que, para ello, el doctor M. le realizó un bloqueo espinal (raquídeo) y no uno peridural –como alegó la actora en su demanda–.

De la Historia Clínica de la “Clínica Bessone”, obrante en la causa nº 18225/2014 sobre medidas precautorias, se desprende que estuvo internada hasta el día 13 de octubre de ese año (fs. 100/176, esp. fs. 110, causa cit.) y que, en la hoja de enfermería, se asentó que no refirió dolor (fs. 100/176, esp. fs. 135, causa cit.). El día 26 de octubre, asistió al lugar para un control y se le extrajeron los puntos de sutura (fs. 100/176, esp. fs. 175, causa cit.).

El día 12 de noviembre, consta la atención en la guardia traumatológica de dicha institución por “Lumbalgia aguda, si déficit neuro. Fue tratada en domicilio con diclofenac y dexametasona, sin respuesta a tratamiento. Cursa puerperio de 1 mes. Suspendió lactancia. Tratamiento: Ketorolaco IM, diazepam VO, calor seco, reposo, faja ballenada. Control por cons ext.” (fs. 100/176, esp. fs. 176, causa nº 18225/2014).

Posteriormente, el 4 de noviembre de 2013, se atendió en el Sanatorio General Sarmiento, pero el registro de dicha consulta resulta ilegible. Luego, el día 18 de diciembre de ese año, volvió por la persistencia del dolor y estuvo internada con diagnóstico de lumbalgia severa “post punción de anestesia peridural” hasta el 27 de enero del 2014 (fs. 53/99, esp. fs. 55 y 58, causa nº 18225/2014).

Entre otras anotaciones registradas en la historia clínica durante ese período en el Sanatorio, surge que, el día 24 de diciembre del 2013, se anotó que el electrocardiograma realizado no evidenció compromiso neurógeno ni miopático significativo y sí signos de compromiso radicular (raíces L5-S2) no significativos, descartando aracnoiditis por buena evolución (fs. 53/99, esp. fs. 60, causa cit.).

Además, el 17 de enero del 2014, se le efectuó una resonancia magnética de columna lumbosacra bajo anestesia general que indicó “…patrón inflamatorio y edema intersticial que compromete el musculo aponeurótico posterior del nivel L2 a L5, líquido inflamatorio de aproximadamente 75x10mm…médula ósea normal…elementos posteriores de segmentos lumbares sin alteraciones…cono y epicono medular sin alteraciones” (fs. 53/99, esp. fs. 72, causa nº 18225/2014).

Se continuó con kinesiología en el mencionado Sanatorio y se le dio el alta el 27 de enero de ese año, luego de coordinar con la obra social “Omint Sociedad Anónima de Servicios” el tratamiento kinesiológico domiciliario (fs. 53/99, esp. fs. 69 y 99, causa nº 18225/2014).

Además, la actora acompañó a su demanda el resultado de una resonancia magnética de columna cervical sin y con gadolinio, del 4 de agosto del 2014, realizado en Argus Diagnóstico Médico, donde se lee: “Descenso de las amígdalas cerebelosas por debajo del foramen magnum ocupando la cisterna magna, en la extensión aproximada a 7mm, compatible con Chiari I. Estrechamiento discreto de los espacios intervertebrales cervicales. Signos moderados de desecación de los discos intervertebrales explorados. Leves abultamientos postero mediales de los anillos fibrosos de los discos intervertebrales C4-C5, C5-C6 y menor en C3-C4 sin repercusión significativa sobre el saco dural. Canal raquídeo cervical de diámetro antero posterior normal. La médula espinal presenta configuración normal, no detectando alteraciones significativas en la señal intramedular. Señal normal proveniente de la medula ósea de los cuerpos vertebrales explorados. No se observan refuerzos patológicos post-contraste.” (fs. 7/8, esp. fs. 7). También, de la columna dorsal se informa: “Canal raquídeo dorsal de diámetro antero posterior normal. La médula espinal presenta configuración y señal normal en el trayecto dorsal. No se observan protrusiones discales focalizadas dorsales. Leve pérdida de altura del cuerpo vertebral de D9, sin evidencia de alteraciones en la señal proveniente de la médula ósea del mismo y conservando adecuada alineación con las restantes vértebras exploradas. No se observan protrusiones discales focalizadas dorsales. La administración de sustancia de contraste refuerza estructuras vasculares normales” (ídem, esp. fs. 8). Por último, de la columna lumbar: “Estrechamiento del espacio intervertebral L5-S1. Mínimos agrandamientos difusos de los anillos fibrosos de los discos intervertebrales L4-L5 y menor en L5-S1 sin protrusiones focalizadas. Canal raquídeo lumbar de diámetro antero posterior normal. Cono medular proyectado en el nivel L2, sin evidencia de alteraciones en la señal. Las raíces de la cola de caballo dispuestas a predominio a nivel posterior, impresiona en algunos casos mínimamente engrosadas con un tenue realce post-contraste en algunos casos, también evidenciado en el reborde posterior del saco dural en los niveles lumbares inferiores. Señal normal proveniente de la medula ósea de los cuerpos vertebrales explorados. No se observan otras alteraciones significativas.” (ídem, esp. fs. 8).

Asimismo, adjuntó el centellograma, del cual se concluyó: “Estudio compatible con múltiples procesos de tipo inflamatorio o degenerativo crónico. Excepto parrilla costal derecha que es de etiología a investigar (¿secuela traumática?)” (fs. 22). Los expertos valoraron estas constancias médicas aportadas por la accionante a la hora de dictaminar, lo que no cuestionaron los legitimados pasivos.

Corresponde indicar que, a partir del examen físico de la actora y los estudios complementarios realizados, los profesionales designados en estas actuaciones consideraron que la mencionada padece una disminución de la fuerza de la pierna izquierda, que le ocasiona, principalmente, alteración en la marcha (dictámenes del 5 de mayo del 2022, 13 de mayo del 2022, 8 de julio del 2022; dictámenes del 11 de octubre del 2021, 11 de noviembre del 2021, 27 de noviembre del 2021). Por este motivo, consideraron que padece una incapacidad física.

4. En base a la documental aportada en la causa, se expidieron los peritos anestesiólogo y traumatólogo.

Primeramente, cabe referir que conforme surge de la historia clínica de la “Clínica Bessone” y antes se puntualizó, el doctor M. aplicó una anestesia subaracnoidea o, como también la denomina el perito anestesiólogo designado en estas actuaciones, raquídea.

Según refirió el experto, doctor Carlos Darío Hernán Romero, es importante distinguirla de la anestesia peridural debido a que la “…primera implica atravesar una estructura denominada duramadre para acceder al espacio donde se encuentra el líquido cefalorraquídeo. Se utilizan elementos diferentes (agujas diferentes) y sus complicaciones son varias, entre ellas los déficits neurológicos, cefalea, complicaciones infecciosas, complicaciones cardiovasculares, entre otras.” (dictámenes de 5 de mayo del 2022, 13 de mayo del 2022, 8 de julio del 2022, esp. el del 5 de mayo del 2022). Respecto de la efectuada a la actora precisó que “La técnica de bloqueo anestésico espinal (también llamado subaracnoideo) implica atravesar con una aguja especial varias estructuras, entre ellas las pequeñas venas que pueden estar en su camino. Debido a esto, existe como complicación de la técnica anestésica la potencial formación de hematomas.” (ídem, esp. el del 5 de mayo del 2022).

Agregó que “Si bien ambos guardan similitud técnica (se realiza con la paciente en posición sentada), difieren en el tipo de aguja utilizada, volumen y concentración de drogas administradas y sitio de depósito del anestésico local. En el bloqueo epidural, se accede al espacio del mismo nombre (también llamado espacio peridural) a través de una aguja especial denominada aguja de Touhy, a través de la cual puede colocarse un catéter para administración continua o fraccionada de la solución anestésica. En cambio, en el bloqueo subaracnoideo, la aguja utilizada es sustancialmente más fina y con punta atraumática (agujas tipo pencil point o punta de lápiz). En este tipo de bloqueo la solución anestésica que se administra ingresa directamente en el espacio subaracnoideo donde se encuentra en líquido cefalorraquídeo.” (dictámenes de 5 de mayo del 2022, 13 de mayo del 2022, 8 de julio del 2022, esp. el del 5 de mayo del 2022).

Según surge del parte anestésico de la señora B., “…recibió un bloqueo subaracnoideo con la droga bupivacaina (anestésico local), a nivel de la zona lumbar (“L3”), con un volumen de 2 ml (“2cc”) lo que corresponde a 10 mg. Se interpreta que se utilizó para tales fines una aguja tamaño 26G”. El perito anestesiólogo consideró que lo detallado se ajusta a la lex artis (dictámenes de 5 de mayo del 2022, 13 de mayo del 2022, 8 de julio del 2022, esp. el del 5 de mayo del 2022).

En cuanto a sus conclusiones en el caso, primeramente, descartó la posibilidad de lesión de la aguja sobre la médula ósea. Explicó que “No se observó, ni en la documental aportada ni durante el relato de la paciente en el examen pericial, la presencia de parestesias (sensación de electricidad brusca) durante la administración del bloqueo anestésico, por lo que se podría inferir que la punción fue atraumática (sin traumatismo directo de la aguja sobre estructuras nerviosas).” (dictámenes de 5 de mayo del 2022, 13 de mayo del 2022, 8 de julio del 2022, esp. el del 5 de mayo del 2022). Señaló que “Debido a que el sitio de punción donde se realizó el bloqueo se encuentra varios niveles por debajo del final de la médula espinal, no es compatible el cuadro presentado con una lesión directa de la aguja sobre la médula, ya que a la altura de la punción solo se encuentra la estructura denominada ‘cola de caballo’. Una lesión directa sobre la médula espinal (cono o epicono), se manifestaría clínicamente al momento de la punción y se demostraría en los estudios por imágenes de manera elocuente, y a su vez su implicancia clínica tiende a ser irreversible. En el supuesto de que una aguja espinal tomare contacto con una estructura nerviosa, ésta se traduce en un síntoma denominado ‘parestesia’ (sensación similar a una descarga eléctrica), circunstancia que no se ha observado ni en el relato de la actora ni se encuentra registrado en la documental. Tampoco es posible una lesión directa de la aguja sobre el plexo lumbar con la técnica subaracnoidea empleada. No se detallan, ni la paciente menciona, complicaciones en el intraoperatorio y no se observan registros de alteraciones hemodinámicas durante la cirugía según el parte anestésico adjunto.” (ídem, esp. el del 5 de mayo del 2022).

Seguidamente, consideró que “Las manifestaciones que presentó la actora se condicen con un trastorno descripto desde hace varios años, producto del probable efecto concentrante de los anestésicos locales sobre las estructuras nerviosas expuestas. El anestésico local tendría un efecto tóxico sobre una parte o sobre varias raíces de la cola de caballo (estructura que continúa a la medula espinal a la altura donde se efectúa el bloqueo) que pueden determinar una afección motora y sensitiva en el paciente expuesto.” (dictámenes de 5 de mayo del 2022, 13 de mayo del 2022, 8 de julio del 2022, esp. el del 5 de mayo del 2022). Precisó que “Según la RMN (resonancia magnética lumbar con contraste) efectuada el día 4/08/2014 (fs.7) indica que las raíces de la cola de caballo se encuentran engrosadas y con realce post-contraste (indica proceso inflamatorio-irritativo) como también así el reborde posterior del saco dural a nivel lumbar inferior. Este elemento es indicativo de la existencia de un proceso irritativo -inflamatorio en la cola de caballo, demostrando de esta forma el correlato entre el proceso irritativo de la cola de caballo con las manifestaciones clínicas que presentó la actora (dolor lumbar, impotencia funcional, disfunción esfinteriana). Por este motivo, considero este elemento como mecanismo posible y probable del cuadro que presentara la actora.” (ídem, esp. el del 5 de mayo del 2022).

En cuanto a la hipótesis del hematoma peridural o epidural –postura que mantiene la accionante en sus agravios–, puntualizó que “…no existen elementos ni estudios por imágenes adjuntos en la presente litis que indiquen la presencia de tal entidad.” (dictámenes de 5 de mayo del 2022, 13 de mayo del 2022, 8 de julio del 2022, esp. el del 5 de mayo del 2022). Apuntó que el informe de resonancia magnética efectuado bajo anestesia general en dicha institución, obrante a fs. 75 de la causa nº 18225/2014, “…no indica hematoma peridural ni otros elementos que permitan sospecharlo, sino que detalla un patrón inflamatorio y edema intersticial (se refiere al plano muscular, sin afectación de la médula o del canal medular)” (ídem, esp. el del 5 de mayo del 2022). Aseveró que “Por este motivo no corresponde la interpretación de este informe como un hematoma peridural ya que en el caso de presentarse dicho hematoma, su imagen es inequívoca y su ubicación corresponde al espacio peridural y no al plano del músculo.” (ídem, esp. el del 5 de mayo del 2022). Es decir que, contrario a lo que expone la actora en su crítica, no se trató de un hematoma peridural toda vez que éste se visualizaría en la zona de la médula ósea y, en este caso, la punción se realizó por debajo (L3). Además, conforme refirió el profesional, se observaría con claridad, lo que no ocurrió, ya que sólo se detalló que presentaba un patrón inflamatorio en el plano muscular (arts. 386, 477, CPCC).

Concluyó que la actora presenta un trastorno secuelar –disminución de la fuerza motora de pierna izquierda con aumento de la base de sustentación de ese lado– producto de un síndrome de cola de caballo posterior a la intervención quirúrgica (dictámenes de 5 de mayo del 2022, 13 de mayo del 2022, 8 de julio del 2022, esp. el del 5 de mayo del 2022).

Finalmente, expresó que “No es posible establecer con grado de certeza absoluta el origen del mismo, ya que puede deberse tanto a toxicidad de anestésicos locales como a un traumatismo con la aguja espinal. El hematoma peridural que se detalla en algunos puntos de la presente litis no condice con los hallazgos de la prueba documental ni con la evolución clínica de la actora, por lo que debe ser descartado como mecanismo lesional. Si bien se observa un hematoma en el plano muscular, esto es ajeno a la estructura medular y fue descartado por varias resonancias magnéticas efectuadas en la actora.” (dictámenes de 5 de mayo del 2022, 13 de mayo del 2022, 8 de julio del 2022, esp. el del 5 de mayo del 2022).

En cuanto a los dos posibles causales del síndrome de cola de caballo que refiere que sufrió la actora, al contestar las impugnaciones realizadas por los legitimados pasivos a su dictamen, precisó que, en el caso del traumatismo con la aguja espinal “…las parestesias se observan en el postoperatorio inmediato” (dictámenes de 5 de mayo del 2022, 13 de mayo del 2022, 8 de julio del 2022, esp. el del 13 de mayo del 2022). Sin embargo, “Según la documental, las manifestaciones clínicas iniciales del cuadro clínico que presentó la actora fue de dolor lumbar severo luego del alta sanatorial y no en el postoperatorio inmediato” (ídem, esp. el del 13 de mayo del 2022). Esto relativiza esta probable causal teniendo en cuenta que, como mencionó el experto, la actora no refirió dolores en el postoperatorio inmediato y tampoco ello surge de la historia clínica de la “Clínica Bessone”. En verdad, la primera mención al dolor padecido fue en la atención por guardia del día 12 de noviembre del 2013 –un mes y un día después de la aplicación de la anestesia en la cesárea– (fs. 100/176, esp. fs. 176, causa nº 8225/2014; arts. 386, 477, CPCC).

Por otro lado, en cuanto a la causa por toxicidad de anestésicos locales, el perito manifestó que “…los casos de neurotoxicidad asociada a anestésicos locales pueden ser ocasionados tanto por dosis superiores a las recomendadas como por las dosis adecuadas en pacientes con patología neurológica previa y aún sin ella.” (dictámenes de 5 de mayo del 2022, 13 de mayo del 2022, 8 de julio del 2022, esp. el del 8 de julio del 2022). Aclaró que, en el caso, “…según la documental aportada se registran dosis habituales de bupivacaína (anestésico local).” (ídem, esp. el del 8 de julio del 2022). Por ende, se advierte que no se trató de un supuesto de dosis superior a la recomendada, toda vez que, según señaló y surge del parte anestésico, se aplicó la cantidad aconsejada (arts. 386, 477, CPCC), sin que tampoco se haya acreditado en sentido diverso.

En definitiva, de lo expuesto por el perito anestesiólogo se aprecia que no surge que el padecimiento de la actora con posterioridad a la cesárea se haya producido por un mal obrar médico. Consideró que el doctor M. actuó conforme la lex artis en tanto realizó la práctica anestésica en el lugar (L3), con la dosis (2 ml de bupivacaína) y la aguja (tamaño 26G) habituales para estos procedimientos técnicos (arts. 386, 477, CPCC). Además, corresponde traer a colación la declaración del doctor Julián Ignacio Alfano, médico obstetra que realizó la cesárea, quien manifestó no recordar ningún inconveniente durante el acto quirúrgico (acta 4 de noviembre del 2022, videograbación obrante en el Lex 100; minutos 00:09:38 a 00:09:55). Afirmó que si hubiese ocurrido algo poco convencional o habitual se acordaría (ídem, 00:11:31 a 00:11:40).

Cabe referir que la hipótesis que menciona la actora en sus agravios en cuanto a que el hematoma existió a nivel muscular y éste se reabsorbió, motivo por el cual no apareció en los estudios, no es más que una suposición sin respaldo en la prueba obrante en el expediente. De todas maneras, de haber sido así, tampoco se acreditó que ello provocara el daño por el cual reclama. Del dictamen del perito anestesiólogo, experto en la materia, no se desprende esta posibilidad (arts. 377, 386, 477, CPCC).

Por otro lado, no puede aceptarse su planteo en cuanto a que debe presumirse una relación de causalidad entre la aplicación de la anestesia y el perjuicio alegado.

Como principio general, en estos casos de responsabilidad médica, la sola existencia de un alegado daño no basta para inferir, por deducción lógica o por vía de presunciones, la culpa del médico.

Lo cierto es que, en este caso, no se acreditó la alegada mala manipulación de la aguja en el acto anestésico por parte del doctor M. Reitero que, según afirmó el perito anestesiólogo, dicha maniobra genera síntomas en el postoperatorio inmediato, lo que, por las manifestaciones de la propia legitimada activa y lo que surge en la historia clínica de la “Clínica Bessone”, no ocurrió. Además, se evidenció que el demandado actuó conforme la lex artis.

Por último, resulta pertinente efectuar una aclaración respecto a la valoración del dictamen del perito traumatólogo, doctor Guillermo Rodolfo Hernández. Al respecto, coincido con la primer sentenciante en cuanto a que éste se expidió a partir del análisis de la historia clínica del Sanatorio General Sarmiento y de la aportada por la actora en su demanda donde se asentó que habría sufrido una lesión post punción de anestesia peridural, cuando, conforme surge del parte anestésico de la “Clínica Bessone” –donde se realizó la cesárea–, se trató de una anestesia subaracnoidea. Esta distinción, como se apuntó previamente, deviene relevante a los fines de definir la cuestión y, por ende, de valorar las conclusiones del experto traumatólogo. Lo cierto es que, en tanto éste dictaminó partiendo de la aplicación de una anestesia distinta a la efectivamente practicada, sus afirmaciones en cuanto a que el cuadro que presenta la actora tuvo como mecanismo idóneo para la producción el hematoma peridural –que se habría ocasionado al aplicar dicha anestesia–, no puede considerarse, toda vez que se aparta de la evidencia principal obrante en la causa (dictámenes del 11 de octubre del 2021, 11 de noviembre del 2021, 27 de noviembre del 2021). Además, cabe aclarar que el perito anestesiólogo señaló que no surge de las constancias que la actora sufriera un hematoma peridural, sino un patrón inflamatorio y edema intersticial. Sin perjuicio de ello, descartó esta posibilidad debido a que la punción se realizó debajo de la médula ósea.

En suma, no se advierte ningún elemento objetivo que revele que tanto el médico doctor M., como las clínicas que asistieron a la señora B. (“Clínica Bessone” –“Capno Buenos Aire S.A.”– y Sanatorio General Sarmiento) hubieran incumplido las reglas de la buena práctica médica o actuado con imprudencia o negligencia que origine responsabilidad alguna por las secuelas que padece luego de la cesárea realizada el día 11 de octubre del 2013.

Por consiguiente, propicio al Acuerdo confirmar la sentencia de grado en cuanto rechaza la acción entablada por la señora R. V. B. contra el doctor A. G. M., “CAPNO Buenos Aires S.A.” –Clínica Bessone (ex “Caldevit S.A.” –Clínica Bessone–), “Sanatorio General Sarmiento Clínica Privada S.R.L.” “Omint Sociedad Anónima de Servicios”, “TPC Compañía de Seguros S.A.” y “Seguros Médicos S.A.” (arts. 512, 902, CCN).

VIII. Costas

1. La primer sentenciante impuso las costas del proceso por su orden en tanto consideró que, a partir de lo expuesto en su decisorio, ello pudo haber incidido en la actora en su decisión de promover la acción y conducirla a la creencia de su posibilidad de litigar sobre el punto (art. 68, 2º párrafo, del Código Procesal).

Los codemandados doctor M. y “Omint Sociedad Anónima de Servicios” debaten esta decisión por los argumentos desarrollados en el apartado “III-2”. Requieren que se impongan a la actora vencida.

2. La regla, en materia de costas, es que las mismas se imponen al perdidoso, por el principio objetivo consistente en la derrota.

Como ha expuesto la jurisprudencia, “La sanción para el vencido en juicio se limita al pago de las costas que haya ocasionado, y es bien sabido que esa condena no depende de la demostración de la culpa en demandar, sino que basta el hecho objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.)” (SCBA, Ac 90478, sent. del 23-XI-2005).

Como dijo la Corte de la Nación “El art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota, de modo que quien pretenda exceptuarse de esa regla debe demostrar acabadamente las circunstancias que justificarían el apartamiento de ella” (CSJN, “Verón, Héctor Oscar c/ Lacal, Alicia Julia Cristina s/nulidad de matrimonio”, V. 98. L. RHE, sent. del 20/10/2015). Aclaró además que debe hacerlo mediante un pronunciamiento expreso acerca de dichas razones, bajo pena de nulidad (CSJN, in re: “F., Claudia Alejandra c/ Universidad Nacional de Córdoba s/civil y comercial – varios”, sent. del 13-V-2015).

Cuando los demandados –como en este caso– resultan vencedores en el tema central alrededor del cual giró la controversia, este triunfo debe reflejarse en la imposición de las costas, pues no se trata de castigar al perdedor, sino de cargar al vencido las erogaciones que debió realizar su contraria para obtener el reconocimiento de su derecho (CSJN, causa “Tarnopolsky, Daniel c/ Estado Nacional y otros s/ proceso de conocimiento”, sent. del 31-VIII-1999, Fallos 322:1888).

Así, al mantenerse el sentido de lo resuelto, no corresponde –como quedó dicho– modificar lo decidido con relación a los gastos causídicos.

Se ha sostenido, pues, que “para imponer las costas es necesario que se perfile nítidamente el carácter de vencido” (SCBA, Ac 68364, sent. del 28-9-1999), lo que en el caso de autos acontece, no presentándose ninguna de las excepciones previstas en la ley (art. 68, CPCCN).

Por ello, propongo al Acuerdo modificar la sentencia de grado en este aspecto e imponer las costas de la instancia de grado a la actora vencida, respecto de los apelantes que cuestionaron esta decisión –doctor M. y “Omint Sociedad Anónima de Servicios”– (art. 68, CPCC).

IX. Por las consideraciones vertidas, en caso de resultar compartido este voto por mi distinguida colega de Sala, propongo al Acuerdo: 1) Disponer que las costas de la instancia de grado se impondrán a la actora vencida respecto de los codemandados doctor M. y “Omint Sociedad Anónima de Servicios”; 2) Confirmar la sentencia en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 3) Imponer las costas de Alzada a la actora vencida respecto de la totalidad de los accionados; 4) Firme, pasen los autos a despacho a fin de tratar lo relativo a los honorarios.

La señora Jueza Dra. Lorena Fernanda Maggio, por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Disponer que las costas de la instancia de grado se impondrán a la actora vencida respecto de los codemandados doctor M. y “Omint Sociedad Anónima de Servicios”; 2) Confirmar la sentencia en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 3) Imponer las costas de Alzada a la actora vencida respecto de la totalidad de los accionados; 4) Firme, pasen los autos a despacho a fin de tratar lo relativo a los honorarios.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido. Notifíquese por Secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado.

Se deja constancia de que la Vocalía nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Lorena F. Maggio.

S., F. c. Swiss Medical S.A. s/daños y perjuicios (resp. prof. médicos y aux.)

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de agosto de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “S., F. C/ SWISS MEDICAL S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX)”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

I. Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 15 de febrero de 2023, apelaron la parte actora, y la demandada y citada en garantía, quienes expresaron agravios a fs. 3270/3281 y a fs. 3263/3268.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, las contrarias han contestado el mismo a fs. 3283/3306.

Con el consentimiento del llamado de autos a sentencia de fs. 3309 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II. La Sentencia

El decisorio de grado rechazó la excepción de prescripción opuesta por la accionada y la demanda promovida por F. S. contra Swiss Medical S.A. y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., con costas.

Por último, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III. Agravios

a) Corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte actora se alza por encontrarse disconforme con el rechazo de la demanda decidido por ante la anterior instancia.

Adujo que el fallo resultó ser arbitrario, entendiendo que el magistrado de grado efectuó una valoración parcial de toda la prueba aportada, no haciendo mención a la documental aportada o no dándole la suficiente importancia a las declaraciones testimoniales.

Reiteró que el informe pericial médico no respondió a todos los cuestionamientos efectuados por su parte, y aun así, el juez de la anterior instancia fundó su decisión en dicha prueba.

c) Por otra parte, la demandada y citada en garantía se quejan por la decisión de rechazar la defensa de prescripción opuesta por su parte y por la imposición de costas de dicha incidencia. Entienden, que el magistrado computó el plazo de manera errónea, no siendo el inicio la fecha de fallecimiento sino que debería haberse tenido en cuenta el momento del hecho generador del daño que se postula. Por ello, requieren que se revoque la decisión adoptada, declarando procedente la prescripción intentada, con costas a la contraria.

IV. Breve relato de los hechos acontecidos

Cabe recordar, que la parte actora denunció en el escrito inicial que su madre L. P. T., en el mes de diciembre de 2009 comenzó con un pronunciado dolor estomacal, por lo que se dirigió a su empresa de medicina prepaga, Swiss Medical, donde fue atendida por un médico clínico que la derivó a un coloproctólogo, el Dr. J. F. S., quien tras la consulta detectó un tumor en el colón.

Agregó, que ante tal diagnóstico se programó una cirugía para el día 8 de enero de 2010, en el Swiss Medical Centro, sito en Pueyrredón 1441, la que fue realizada con éxito, en la que se extrajo una pieza quirúrgica de hemilectomia derecha, que incluía 18 cm de colon y 6 cm de íleon terminal. Del informe histopatológico se desprende que existía y se le había extraído a la paciente un adenocarcinoma semidiferenciado (G2) infiltrante de colon.

Manifestó, que la cirugía fue compleja, dejando un desgaste en su madre propio de cualquier intervención a su edad (73 años), por lo que entendía el actor que tendría un post operatorio con internación prolongada, para asegurarse que no existiesen infecciones o complicaciones, pero ello no sucedió, dado que el 15 de enero, fue dada de alta y enviada a su domicilio.

Posteriormente, el día 17 de enero, frente a un deterioro en la salud de su madre, el accionante llamó al servicio médico de emergencias. Luego de una hora, se hizo presente el Dr. F., quien realizó una revisación de la Sra. T., indicando que su estado de salud se encontraba dentro de los parámetros normales de recuperación, por lo que se niega a trasladarla a un centro de salud, prescribiéndole un antiemético y un analgésico.

Señaló, que dado que su madre continuaba con una notable desmejoría, el día 20 de enero, se trasladan en un taxi al consultorio del Dr. R. D., quien había sido designado el profesional para la supervisión en ausencia del Dr. F. S. Durante el trayecto, el estado de salud fue cada vez peor, al punto de desmayarse en la puerta del consultorio, sin poder ser atendida. Frente a esta situación, el Dr. R. D. solicitó una ambulancia y acompañó a la Sra. T. y al accionante, hasta el arribo de la misma, 90 minutos más tarde.

Añadió, que fue llevada al Centro Médico San Luis, en donde se le practicaron las maniobras de reanimación y una vez que lograron estabilizarla, la trasladaron al Swiss Medical Center. Allí, se les informó que la paciente debía ser intervenida quirúrgicamente por una posible peritonitis, operación que efectivamente se realizó el día viernes 22 de enero. Como resultado de la intervención, se constató que la progenitora del reclamante presentó perintonitis fecal, septicemia aguda con el consiguiente fallo multiorgánico –con requerimiento de ARM e inotrópicos– fístula de anastomosis que requirió ileostomía transversa y colostomía transversa.

Subsiguientemente, la Sra. T. permaneció 4 semanas en terapia intensiva, con alto riesgo de vida, conectada a respirador con diálisis permanente. Transcurrido ese tiempo, estuvo internada un mes más en habitación común, otorgándole el alta sanatorial el día 20 de marzo de 2010, pero permaneciendo con internación domiciliaria.

Comentó, que producto de la falla multiorgánica padecida permaneció desde aquella fecha y hasta su fallecimiento con insuficiencia renal crónica, por lo que requería la realización de diálisis.

Acontecidos 8 meses desde los cuidados domiciliarios, el Dr. F. S. indicó que debía atravesar una nueva operación a fin de reconectar el tránsito gastrointestinal e ileotranserversoanastomosis. Dicha situación sucede el 30 de noviembre de 2010. Mientras la madre del actor se encontraba internada, el día 9 de diciembre surge un cuadro de dehiscencia, por lo que se decidió realizar una reexploración de pared abdominal, colocándose una malla a fin de evitar una futura dehiscencia.

Durante dicha internación, la paciente presentó una bacteria intrahospitalaria, por la que fue tratada con antibióticos. Más luego, apareció un cuadro de peritonitis, tratada con fluconazol y posteriormente, surgió otra más, tratada con ciprofloxacina.

Llegado el día 14 de febrero de 2011, los profesionales indicaron nuevamente internación domiciliaria, para tres días después sufrir un desmayo en su hogar, lo que motivó una nueva internación en el Sanatorio Los Arcos. Allí permaneció 4 meses internada, al entender del actor con una pésima atención, obteniendo el alta el día 6 de junio de 2011.

Finalmente, el día 10 de junio de 2011, a causa de un paro cardiorrespiratorio, la progenitora del accionante, falleció.

A continuación, detalló todos los padecimientos que el reclamante sufrió frente a los pronósticos de salud de su madre y lo que ello afectó en su propia salud.

En su virtud, estableció que no se obró con la pericia que la ciencia médica hubiese prescripto para el caso en particular.

IV. [sic] Arbitrariedad

Preliminarmente, corresponde conocer respecto la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la parte actora, como así también la parte demandada y su aseguradora.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una merla discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, Fecha de firma: 08/06/2021, ídem junio 5- 1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. Sala J, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A y otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd, Expte.Nº13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche.

V. Excepción de prescripción

a) Primeramente corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) Sentado ello, corresponde en primer término entrar a conocer en la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada.

Se alzan las contrarias contra la decisión adoptada por el magistrado de grado, de computar el plazo de la prescripción desde la fecha del deceso de la Sra. L. P. T., 10 de junio de 2011, considerando que el reclamante lo que promueve es una acción contra el mal arte desarrollado por los operadores en medicina.

En la cuestión traída a conocimiento del Tribunal, en virtud de la materia de que se trata, se debe estar a la interpretación restrictiva, aceptándose la solución que resulte más favorable a la subsistencia de la acción, concepto rector que deviene de la tendencia a restringir los actos e institutos jurídicos que conducen a la aniquilación de un derecho.

Ahora bien, la prescripción se rige por las leyes en vigor al momento en que se cumple, no habiendo debate que en el caso la cuestión debe decidirse a la luz de lo prescripto por art. 4037 del Código Civil.

La prescripción bienal prevista en dicha norma debe computarse desde el momento en que el damnificado tiene conocimiento del hecho ilícito y de la persona de su autor, siempre que la víctima no haya tenido intervención personal en ese hecho (conf. CNCiv, esta Sala, L.L. 88-331; íd., Sala A, L.L. 96-554; Machado, “Comentario…” t. 11 pág. 338; Cammarota “Responsabilidad extracontractual”, t. 2 pág. 726).

Asimismo, en casos como en el sub examen, la acción derivada de la muerte de una persona se ejerce iure proprio y no iure hereditatis. El muerto no es el damnificado directo del homicidio, porque no sufre patrimonialmente por el hecho de su muerte, es sólo el sujeto pasivo o la víctima personal del homicidio (conf. Orgaz, “El daño resarcible”, p. 98, nota 19).

En este tren de marcha, concuerdo con la solución arribada en el decisorio en crisis, pues entiendo el cómputo del plazo de prescripción debe realizarse desde la fecha del deceso, toda vez que la prescripción comienza a correr desde el día en que nace la acción. Es decir, desde que se forma la obligación, salvo supuestos excepcionales. En este sentido, con claridad se ha dicho que el plazo para prescribir comienza cuando el interesado estuvo en posibilidad jurídica de ejercer su potestad (conf. Boffi Boggero, Luis María, “Tratado de las Obligaciones”, T. V, p. 679) o desde que el crédito existe y puede ser exigido (conf. Salvat, Raymundo y Galli, Enrique, “Obligaciones”, T. III, 417, nº 2071). Así lo sostuvo la nuestro máximo Tribunal Federal al decir que el punto de partida de la prescripción debe ubicarse en el momento a partir del cual la responsabilidad existe y ha nacido la consiguiente acción para hacerla valer o, en otros términos, desde que la acción quedó expedita (conf. CSJN, “Santamaría Estancias Saltalamacchia c/ Provincia de Buenos Aires”, del 5/11/2002, JA 2003II, 289; CNCiv, Sala C, 14/6/2019, “Farber, Mónica Silvina y otros c/ Mater Dei Sanatorio y otros s/daños y perjuicios – resp.prof.medicos y aux.”); que en el caso ocurrió con el deceso de la madre del pretensor.

Por ello, comparto lo sostenido por el magistrado de grado, en torno a que no puede pretenderse separar en compartimentos estancos los hechos narrados en el libelo de inicio para tomar en cuenta otra oportunidad de la atención médica brindada con anterioridad, pues en definitiva lo que se debate en autos y dejó expedita la acción en cabeza del accionante es la muerte de la paciente.

En su virtud, corresponde desestimar las quejas planteadas en este aspecto y confirmar lo decidido en la anterior instancia.

Similar decisión deberé adoptar respecto a la imposición de costas aplicada a la demandada perdidosa.

Recordemos que la parte que pierde el juicio es condenada a pagar los gastos del mismo y que el fundamento de esta condena es el hecho objetivo de la derrota (soccombenza); la justificación de esta institución se encuentra en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en favor de la que se realiza; siendo interés del comercio jurídico que los derechos tengan un valor posiblemente puro y constante (Chiovenda, José en “Principios de Derechos Procesal Civil”, Tomo II, página 452, Editorial Reus, Madrid, 1923).

El sistema de imposición de costas tiene como finalidad resarcir a la parte contraria de los gastos que tuvo que realizar para lograr el reconocimiento de su derecho. Tiene su fundamento en el principio objetivo de la derrota que actúa con independencia del factor subjetivo, esto es, sin tener en cuenta la buena fe, o la mala en su caso, con la que ha actuado el que estaba obligado a soportarlos (art. 68 CPCC).

Sin embargo, el artículo 68 “in fine” del Código de forma, autoriza al Tribunal a eximir de costas al vencido “cuando encontrare mérito para ello”. Tal expresión genérica –sin indicar los casos en que procede la exención–, tiene carácter excepcional y debe interpretarse restrictivamente de acuerdo al prudente arbitrio judicial. Generalmente se sustenta en razones de equidad, en aquellos supuestos en que sobre el tema existe divergencia doctrinaria o jurisprudencial, cuando existe convicción fundada acerca del derecho que se invoca o en cuestiones que suscitan la aplicación de nuevas leyes o cuando se trata de una situación de gran complejidad. También se suele aplicar, cuando el litigante pudo haberse creído con derecho al reclamo.

En el caso, no hallo mérito para apartarme del principio general en la materia condena en costas a los vencidos- habida cuenta de que la simple creencia de contar con derecho a plantear la defensa de fondo, no basta para adoptar un criterio diferente.

Así, se ha señalado que “la expresión “razón fundada para litigar”, contenida en el art.68 del Código Procesal, contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado en el litigio, sin embargo ello no se trata de la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de la pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de las costas, puesto que todo aquel que somete una cuestión a la decisión judicial, es porque cree que le asiste razón para peticionar como lo hace, mas ello no lo exime necesariamente del pago de los gastos en que hizo incurrir a su contrario si el resultado le es desfavorable” (conf. C.N.Civ., Sala E, 03-12-03, DJ 23-06-04, 576; citado en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, de Highton-Areán, T. II, pag. 68, Editorial Hammurabi, 2004).

Por estas consideraciones, desestimando las críticas vertidas por la parte demandada y citada en garantía, propongo al Acuerdo confirmar lo resuelto en el pronunciamiento de grado en lo que en este aspecto se refiere.

VI. Responsabilidad

a) Resuelto ello, quiero dejar en claro que la revisión que proponen los agravios de la cuestión traída a juzgamiento, debe ser sometida al plexo normativo del derogado código civil, dada la fecha en que sucedieron los hechos (10/6/2011) ya que en esa ocasión se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil. Ello es así toda vez que es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º del código civil y comercial sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Pariz, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme” La Ley Online AR/DOC/1330/2015 y de la misma autora “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015).

b) Pues bien, llegados a esta altura no resulta ocioso recordar que no existe duda que las obligaciones nacidas de la relación médico paciente son de naturaleza contractual, y regidas por lo tanto por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil, resultando en consecuencia, presupuestos de la responsabilidad médica, la existencia de daño, la relación de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada, y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos, páginas. 134 y 55; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones T. I, págs. 316 y 367).

Nuestra doctrina y jurisprudencia es casi unánime al sostener que se trata principalmente de una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág 183).

Por ello, en las obligaciones de medio el deudor no se compromete a un resultado sino que pone de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado, quedando a cargo de este la prueba que al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia. Así, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión.

La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts. 512, 902 y 909 del Cód. Civil y se rige por los principios generales en materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación debe ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que queda encuadrar al deudor en cada caso concreto (conf. Despacho de comisión aprobado en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebrada en San Isidro en junio de 1989). De esta forma, se descartan aquellas teorías que hablan de la culpa médica o profesional especial, según las cuales los profesionales no respondían sino de la negligencia profesional grave, patente o grosera.

En cuanto a la carga de la prueba (conf. art. 377 CPCC), es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima.

Este debe demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado, en la confección del diagnóstico, en el tratamiento prescripto, etc.

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: “…ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos” (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico”, pág. 266).

Por último, corresponde recordar que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver Luis M. Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Ética, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág. 85; Enzo F. Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”; entre otros).

Sentado lo expuesto, corresponde analizar los agravios de la actora a la luz de las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC).

c) A fs. 2598/2604 obra la pericial médica realizada por el especialista desasinculado de oficio, Dr. J. D. Ch.

El conocedor adujo que “…Se trata de una paciente de 74 años al momento de comenzar su tratamiento definitivo por adenocarcinoma de colon derecho. Luego de la intervención y por una complicación reingresa a internación el día 21/1/10 por hipotensión sintomática. El diagnostico de ingreso es peritonitis fecal, shock séptico, fístula anatomótica ileo transverso. Tratamiento: se realizó la reexploración abdominal, con lavado de la cavidad abdominal y abocamiento (divorcio de ambos cabos) de la unión intestinal (anastomosis ileo transversa). Y se colocó drenaje, procedimiento habitual en este tipo de situaciones. Evolucionó con falla multiorgánica (se llama así a la falla de 3 o más sistemas del organismo), que fue paulatinamente. Esta falla multiorgánica incluyó insuficiencia renal aguda, necrosis tubular aguda (falla del sistema renal; que requirió diálisis), anemia probablemente secundaria a gastritis erosiva (la anemia de este tipo es frecuente en situaciones de estrés, como el estrés postquirúrgico). Esta anemia requirió transfusiones. Deterioro cognitivo (delirium multifactorial): esto es deterioro en la capacidad de comprensión y conocimiento. Foco infeccioso abdominal ya mencionado inicialmente. Infección urinaria (tratada de acuerdo a los cultivos… compensada mediante tratamiento antibiótico de acuerdo a los rescates de los cultivos (esto quiere decir que se cambiaban los antibióticos de acuerdo a los que informaba el laboratorio con respecto a la vulnerabilidad de los gérmenes a aquellos). Foco endovascular (del cual se obtuvo muestra bacteriológica mediante cultivo de la punta de catéter insertado en el sistema vascular) y que se trató también con ARTB Ertapenem. Disfunción vesical (de la vejiga) y que requirió la colocación de sonsa. Tránsito intestinal acelerado (que se evidencia a través de la ileostomía, la boca del intestino delgado expuesta en la pared abdominal y que ocasiona pérdida de electrolitos, minerales). Celulitis de la pared abdominal adyacente a la ileostomía. Escaras de decúbito. Fístula abdomino cutánea en línea media abdominal (es decir, una comunicación anormal entre la cavidad abdominal y es exterior, a través de la pared abdominal). Coleccón abdominopelviana en el fondo de saco de Douglas (es decir acumulación anormal de líquido en la pelvis), que fue drenada mediante 2 drenajes colocados por punción guiada por tomografía. El 11-2-11 pasa a la sala general, presentando mejora progresiva. 3-3-11 comienza a ingerir alimentos blandos. 12-3-11 comienza a sentarse por sus medios y 14-3-11 comienza a pararse con asistencia de terceros”.

Aseveró que “… como se desprende de lo hasta aquí explicado, es que se trata de una paciente que fue sometida a una intervención quirúrgica por adenocarcinoma de colon derecho (cáncer de colon), y que presentó múltiples complicaciones postoperatorias, que requirieron intervención médica e internación prologada para su compensación. De acuerdo a la evidencia analizada, se puede inferir que se trata de una paciente con labilidad física, debido a su edad y a su patología de base, que facilitó la aparición de las múltiples complicaciones de las que se hizo referencia en los párrafos anteriores. Considero que desde el inicio del tratamiento, hasta finalización y pase a cuidados domiciliarios, la conducta médica fue la apropiada, tanto en lo que se refiere al procedimiento programado (la intervención inicial del 8-110) como el manejo y tratamiento de las complicaciones que se presentaron. Por lo cual, no hallo, de acuerdo a la evidencia medica analizada, ninguno de los elementos de la culpa inherente a la responsabilidad profesional. Considero que la actuación del equipo profesional fue de acuerdo a arte y ciencia, en todas las etapas de la evolución de la paciente”.(la negrita me pertenece)

A fs. 2605/2608 el accionante impugnó el informe presentado por el experto y a fs. 2609/2610 la accionada requirió que conteste los puntos de pericia faltantes ofrecidos por su parte.

A fs. 2618 y fs. 2620 el galeno ratificó su dictamen. Sin perjuicio de ello, a fs. 2623/2624, manifestó una omisión involuntaria en contestar punto por punto los cuestionamientos de la parte demandada, por lo que amplía el dictamen.

Debe decirse, ahora, que el valor probatorio de un peritaje se mide por su apoyo gnoseológico y científico, es decir, por la seriedad, prolijidad y exhaustividad del camino seguido por el experto para arribar a sus conclusiones. Dado que el juez es entonces un sujeto cognoscente de segundo grado –conoce a través del perito y con el auxilio técnico que este le brinda–, la estimación de la fuerza de convicción del dictamen se subordina a un análisis crítico de las razones y fundamentos que han conducido al experto a la formulación de sus juicios.

Cuando las conclusiones de los expertos no son compartidos por las partes, es a cargo de estas la prueba del error de lo informado. No son suficientes, las meras objeciones, es necesario algo más que disentir, es menester probar fehacientemente, arrimar evidencias suficientemente sólidas para convencer al Juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocadas.

Como reiteradamente se ha sostenido, si bien las conclusiones del experto no son vinculantes ni obligatorias para el Juez, para apartarse de sus dichos, es necesario fundarse en elementos científico-técnicos suficientes para desvirtuar tales afirmaciones.

Habiendo dejado aclarado ello, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados lograron conmover los sólidos fundamentos esbozados por el especialista de autos, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Ahora bien, habiendo rememorado la prueba producida por ante la anterior instancia, debo adelantar que las quejas vertidas por la parte actora serán rechazadas y la decisión de grado confirmada.

Paso a explicar las razones:

Tal como lo estableciera el anterior magistrado, de las conclusiones a las que arribará el especialista que intervino en autos no surge la existencia de mala praxis por parte de los médicos tratantes ni en las ulteriores internaciones y seguimiento realizado por los profesionales de la empresa de medicina prepaga demandada.

Aun cuando partiéramos de la base que la primera alta de internación fue prematura o que el Dr. F. en la visita a domicilio no advirtió el estado crítico de su madre –según lo expuesto por el actor recurrente–, lo cierto es que no se probó que ello hubiera sido la causa adecuada del posterior fallecimiento.

Pues bien, resulta apropiado recordar a esta altura, que para Bueres (Responsabilidad Civil de los Médicos, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, p. 123) los presupuestos básicos de la responsabilidad civil están dados por la acción, la antijuridicidad, el daño, la relación causal y la presencia de un factor de atribución; clasificación con la cual coincide parcialmente J. Bustamante Alsina (Teoría General de la Responsabilidad Civil, Bs. As., 1989, 6ta. edición pág. 21, nº 580, pág. 86, nº 170).

Llambías por su lado, al detenerse en el examen de los requisitos del daño resarcible, señala entre ellos a la circunstancia de que aquel reconozca su causa adecuada en el hecho imputado al responsable (quinto recaudo), extremo que también califica como presupuesto de la responsabilidad civil (ob. cit., p. 367 y ss.).

Coincido con el citado autor, que haber sufrido un daño no resulta título suficiente para pretender la respectiva indemnización, sino que es necesario establecer el nexo de causalidad entre ese efecto dañoso y el hecho que suscita la responsabilidad invocada, en la medida que tal hecho “sea el factor por cuyo influjo ocurrió aquel daño”.

Desde la perspectiva señalada, y no habiendo quedado acreditado la relación de causalidad entre los daños sufridos por la madre del accionante y la actuación de los profesionales de la salud tanto en sus intervenciones quirúrgicas como en el transcurso de sus post operatorios en el cuidado de la progenitora del demandante en la oportunidad señalada, propongo la confirmación del decisorio en cuanto rechazó la demanda intentada.

VII. Costas

Las costas del proceso correspondientes a esta instancia deben ser soportadas por la parte actora vencida, por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art.68 CPCC).

VIII. Colofón

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo 1) Se confirme la sentencia de grado en todo lo que decide y fuera motivo de apelación y agravio; 2) Se impongan las costas de alzada a la parte actora por haber resultado vencida (conf. art. 68 C.P.C.C.N.); 3) Se conozca acerca de los recursos de apelación interpuesto contra la regulación de honorarios practicada en la instancia de grado y se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes por la labor desarrollada en esta Alzada; 4) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 2) Imponer las costas de alzada a la parte actora por haber resultado vencida (conf. art. 68 C.P.C.C.N.).

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia, corresponde señalar, en primer lugar, en virtud del principio iura novit curia, que, según el criterio del Tribunal, la ley 27.423 debe ser aplicada a toda regulación de honorarios que no se encuentre firme a la fecha de su entrada en vigencia, aun tratándose de trabajos llevados a cabo con anterioridad.

Ello así, de conformidad con el principio general establecido por el art. 7 del Código Civil y Comercial, según el cual las leyes son de aplicación inmediata, aun a las consecuencias de relaciones jurídicas preexistentes o situaciones legales “en curso”, sin que ello implique una indebida irretroactividad ni afecte garantías constitucionales, en tanto importa la operatividad de sus efectos inmediatos sobre situaciones jurídicas no consumadas al comienzo de su vigencia En efecto, los hechos cumplidos se rigen por la ley vigente a la época en que se consumaron, pero las situaciones jurídicas en curso se regulan, sin retroactividad, por la ley nueva, ya sea que lo que se encuentre en curso sea su constitución o extinción o sus efectos (Belluscio, Augusto – Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, T. 1, pág. 17)

No obsta a ello la regulación efectuada en primera instancia bajo el imperio de la ley anterior, pues la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de una sentencia que no se encuentra firme, razón por la cual las causas que se encuentran en apelación deben ser resueltas interpretando rectamente el art. 7 del Código Civil y Comercial (Kemelmajer de Carlucci, Aída, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).

Sentado ello, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; la base regulatoria, que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 27.423, se encuentra conformada por el monto reclamado en la demanda más sus intereses, reducido en un 30%; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423, el artículo 478 del Código Procesal y el valor de la UMA establecido por la Acordada Nº 9/2023 de la Corte Suprema Justicia de la Nación para la fecha de la regulación y el valor de la UMA fijado por la Resolución SGA Nº 1772/24, se elevan los fijados al perito médico Dr. J. D. Ch. a 6 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos trescientos cuarenta y dos mil noventa y seis ($342.096).

Se confirmar, por haber sido apelados únicamente por altos, los fijados al Dr. M. J. R., letrado patrocinante de la parte actora, por la excepción de prescripción vencida, equivalentes a la fecha de la regulación en 1,05 UMA y los de la perito psicóloga Lic. M. C. V., equivalentes a la fecha de la regulación en 3,17 UMA.

Por la actuación ante esta alzada, se establece la retribución del Dr. W. M. G. A. en 1,36 UMA –pesos setenta y siete mil quinientos cuarenta y uno con setenta y seis centavos ($77.541,76)– y los del Dr. P. J. F. en 2,59 UMA –pesos ciento cuarenta y siete mil seiscientos setenta y uno con cuarenta y cuatro centavos ($147.671,44)– (art. 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Paula A. Seoane).

Z., J. G. c. Cencosud S.A. s/daños y perjuicios

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 26 días del mes de agosto del 2024, hallándose reunidas las señoras Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados “Z., J. G. c/ CENCOSUD SA s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la señora jueza doctora Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada (13 de noviembre de 2023) y la citada en garantía (13 de noviembre de 2023), contra la sentencia de primera instancia (13 de noviembre de 2023). La primera lo fundó (26 de marzo de 2024) y recibió réplica de la parte actora (9 de abril de 2024). Por su parte, la compañía de seguros expresó agravios (25 de marzo de 2024), cuyo traslado también contestó la emplazante (26 de marzo de 2024). Luego, dictaminó el señor Fiscal de Cámara (26 de abril de 2024) y se llamó autos para sentencia (6 de mayo de 2024).

II. La sentencia

La Jueza de grado admitió la demanda incoada por la señora J. G. Z. y condenó a “Cencosud S.A.” a abonarle la suma de $10.040.000. Hizo extensiva la condena –en los términos de la póliza y del artículo 118 de la ley 17.418– a “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.”.

Dispuso que los accesorios devenguen conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del hecho dañoso.

Por último, impuso las costas del proceso a los emplazados vencidos y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes (11 de noviembre de 2023).

III. Los agravios

1. La parte demandada cuestiona que la atribución de la responsabilidad por el evento dañoso. En subsidio, rebate la cuantificación de los rubros de incapacidad sobreviniente y daño moral.

Por último, solicita se fije una tasa de interés pura del 6% anual, desde la fecha del siniestro hasta la sentencia definitiva y, a partir de allí, la tasa activa del Banco Nación.

2. La compañía de seguros critica por elevadas las sumas concedidas a la reclamante por incapacidad sobreviniente y daño moral.

Asimismo, requiere se disponga una tasa de interés pura del 8% anual a partir de la producción del ilícito hasta la fecha del pronunciamiento definitivo y, recién desde allí, la tasa activa mencionada anteriormente.

IV. Suficiencia del recurso

Habré de analizar, en primer término, las alegaciones vertidas por el accionante, en cuanto a la solicitud de deserción por insuficiencia de los embates traídos por la demandada y la citada en garantía (conf. réplicas del 9 de abril de 2024 y 26 de marzo de 2024, respectivamente).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que los ataques cuestionados son hábiles, respetando en sus desarrollos las consignas establecidas en esa norma del código ritual, por lo que devienen admisibles sus tratamientos (art. 265, cit.).

V. Ley aplicable

La presente acción se analizará de conformidad con la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación, por ser la ley vigente al momento de suceder el evento por el cual se reclama –2 de octubre de 2021– (art. 7, CCCN).

VI. La responsabilidad

1. La magistrada de grado tuvo por acreditado que, el día 2 de octubre de 2021, ocurrió un accidente en el local “Easy”, sito en la calle Calchaquí …, de la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, que involucró a la señora J. G. Z. Consideró probado que ésta, al intentar cargar una chapa de acero, sufrió un corte profundo en su mano derecha que afectó sus tendones.

En dicho contexto, entendió configurada una relación de consumo entre la reclamante y la demandada “Cencosud S.A.”, como así también que esta última había incumplido con la obligación de seguridad que la Ley de Defensa del Consumidor pone en cabeza del proveedor, dado que el daño se produjo en el interior de su establecimiento. Afirmó que resultaba aplicable al caso el régimen de responsabilidad objetiva previsto en la normativa citada.

2. La accionada cuestiona la atribución de la responsabilidad a su parte. Señala que la ocurrencia del hecho se debió únicamente al accionar de la emplazante.

Refiere que de las declaraciones testimoniales de los señores G. y R. se desprende que en el sector de chapas había personal que podría haber asistido a la reclamante, de haberlo solicitado. Además, sostiene que dadas las dimensiones de las chapas –que según dice medían 3 mts. x 1mt. y pesaban entre 12 kg y 20kg–, la actora debió requerir asistencia del personal.

Agrega que la decisión de la demandante de cargarla por su cuenta y no pedir ayuda no puede serle endilgada, toda vez que las lesiones sufridas fueron consecuencia de su propio obrar.

A su vez, postula que la Jueza a quo omitió evaluar las impugnaciones que desarrolló contra el dictamen pericial del especialista de higiene y seguridad.

En síntesis, entiende que no se probó el nexo causal ni el factor de atribución, por lo que solicita se rechace la demanda.

Finalmente, cita doctrina y jurisprudencia que estima aplicable al caso.

3. De lo expuesto se advierte que no se encuentra controvertido el acontecimiento denunciado por la actora. Es decir que, el día 2 de octubre de 2021, la señora J. Z. se encontraba en local “Easy” cuando, al tratar de cargar una chapa, sufrió una herida en su mano derecha. Tampoco está discutido el carácter de consumidora de la señora Z. Sin embargo, como se expuso, las partes disienten sobre la atribución de la responsabilidad.

En la denominada responsabilidad objetiva el actor debe acreditar fehacientemente los presupuestos de hecho y de derecho en los que se apoya su pretensión, así como indicar a qué objeto le atribuye el carácter de productor del daño de modo que el Juzgador se encuentre habilitado –mediante prueba concluyente– para declarar la viabilidad de la acción, según los diferentes supuestos que la norma consagra (SCBA, “Peralta, Rogelio c/ Frigorífico Swift S.A.”, sent. del 29-V-1979).

Cabe señalar que se define al riesgo como la contingencia o proximidad de un daño por cuanto el sujeto se encuentra expuesto a padecer un perjuicio. En cambio, el vicio, en su primera acepción, remite a la mala calidad, defecto o daño físico en las cosas. Quien invoca la ocurrencia de un daño provocado por una cosa riesgosa o viciosa tiene la carga de acreditar dicha calidad. Frente a ello, el juez, conforme los antecedentes del caso, debe ponderar prudencialmente si tiene esas características y, en tal caso, determinar la aplicación de un factor de atribución objetivo y, con ello, la inversión de la carga probatoria (Alterini, Jorge Horacio, “Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético” 2da. Ed., Tomo VIII, La Ley, comentario al artículo 1757, disponible en https://proview.thomsonreuters.com).

No cabe formular una categoría rígida de cosas riesgosas, sino que debe evaluarse en cada caso si la misma desempeñó un poder activo en la generación del daño (cfr. Alterini, A. A. – Ameal, O. J. – López Cabana, R. M., “Derecho de obligaciones civiles y comerciales”, Abeledo-Perrot, 3era. Edición, 2006, pág. 212). No obstante, ciertos elementos son calificados como riesgosos de forma generalizada por la doctrina y jurisprudencia, tal como ocurre con los automotores. En los casos restantes, el legitimado activo tiene que probar que la cosa que intervino en la producción del perjuicio es efectivamente riesgosa o que, a pesar de no serlo a priori, presentaba un vicio que provocó un daño.

En adición, el régimen jurídico expuesto se integra con las normas de defensa del consumidor (artículo 42 de la Constitución Nacional, conf. reforma del año 1994, y Ley 24.240). Ello impone sobre el proveedor el deber de que las cosas y servicios deban ser suministrados de manera tal que, en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios (art. 5, ley 24.240).

Por otra parte, el artículo 40 de la norma precitada prevé la responsabilidad solidaria de los legitimados pasivos en caso de que se provoque un daño al consumidor proveniente del riesgo o vicio de la cosa o de la prestación del servicio –fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor, quien haya puesto su marca en la cosa o servicio y el transportista sólo por los perjuicios ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio–. La disposición referida también establece que, para desligar su responsabilidad, los referidos deben demostrar que la causa de la merma les fue ajena (CNCiv., esta Sala K, “Gallo, Catalina c/ Hipódromo Argentino S.A. s/ Daños y perjuicios”, causa nº 79290/2019, sent. del 13-II-2023).

Sentado el encuadre jurídico, corresponde avanzar sobre el análisis de la prueba producida.

4. A los fines de tratar el agravio, cabe ponderar las declaraciones testimoniales de los señores L. L., A. R. G. y F. R.

El señor G., quien refirió ser empleado de “Cencosud S.A.” y haber trabajado en la sucursal de Quilmes a la fecha del hecho, afirmó conocer a la actora el día que ocurrió el siniestro, en su calidad de clienta (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:02:05 a 00:02:30).

Al preguntársele por la asistencia que brinda la compañía demandada a sus clientes para el transporte de mercadería, expuso que “Mayormente el local es autoservicio, después sí, algunos sectores puntuales, los cuales por ahí sí hay que hacer alguna carga, a través de una máquina…Para la atención mayormente en el sector que ocurrió hay dos personas y la afluencia del público es muchísima, entonces por ahí a veces se puede ayudar como a veces no está el espacio…mayormente el servicio es autoservicio” (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:04:15 a 00:04:53).

Agregó a ello que “si viene un cliente que viene y compra 15 chapas, que por ahí eso puede se puede cargar automáticamente en un elevador sobre un camión que puede traer el cliente, obviamente, ahí sí se lo ayuda con una máquina. Ahora, al ser autoservicio, el cliente puede venir con un carro y automáticamente servirse las chapas solo” (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:05:02 a 00:05:33).

A su vez, explicó que “Al ser autoservicio, si el cliente viene a comprar una o dos chapas, tenemos carros preparados para eso, entonces se las pueden agarrar y servir directamente. Ahora, si el cliente se va a llevar 15 chapas y se las lleva en el momento, hay posibilidades, si el cliente aguarda, de que se las carguen” (videograbación obrante en el Lex 100, minutos 00:07:20 a 00:07:41).

Por su parte, el señor R. mencionó ser también empleado de “Cencosud S.A.” desde hace 29 años y que actualmente se desempeña en el local “Easy”, sucursal Quilmes, como subgerente administrador (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:10:40 a 00:10:55, minutos 00:12:00 a 00:12:30).

Al consultársele por la asistencia a los clientes para el transporte de mercadería, expresó que “El local es de autoservicio. Se ayuda al cliente dependiendo de la mercadería que es, depende del tipo de venta también, hay gente que se lleva la mercadería en el momento y hay gente que hace un envío” (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:13:25 a 00:13:40).

Sobre la modalidad de compra en el sector de chapas, comentó que “Las chapas están en una góndola que tiene diferentes niveles y hay algunas que el cliente no tiene acceso por la altura, depende el modelo, porque están todas en vertical. Se trabajan por lo menos seis medidas y modelos de chapa. O sea, no están todas a mano. Puntualmente, si está a mano se la puede cargar o con ayuda de alguno de los chicos, o depende el nivel que esté hay que bajarla con algún elevador, tipo cargas o ese estilo, se manipula, se carga y se lleva, en caso que se lo lleva presencial. Puede ser mixta la atención, porque el cliente, obviamente, dependiendo la altura, puede que no llegue a la chapa que necesite” (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:14:30 a 00:15:30).

Por último, el señor L. reconoció haber sido pareja de la actora a la fecha del evento y, respecto a su versión de los hechos, relató que “Fuimos a comprar unas chapas, estábamos en el sector de construcción. Estábamos con J. Cuando fuimos a consultar si las chapas las descargaban ellos o me ayudaba un muchacho a mí, me dijeron que no…Y después que me dijeron que no, que solamente los clientes venían, las descargaban y las cargaban al carrito y que las llevaban. Bueno, no había tampoco carteles…Fuimos con J., descargamos la primera chapa. La segunda vamos a descargar y es cuando J. se termina cortando los tendones de los dedos. Y en el sector no quedó nadie, solamente estaba el de limpieza que fue el único que se movió en principio” (videograbación obrante en el Lex 100, 14 de abril de 2023, minutos 00:03:25 a 00:04:18).

A su turno, el perito especialista en higiene y seguridad en el trabajo designado de oficio, licenciado E. D. P., concurrió el día 10 de abril de 2023 al local, a los fines de llevar a cabo su inspección y, luego, presentó su dictamen (presentaciones digitales del 1 –junto con Anexo I– y 30 de mayo de 2023).

Explicó que “…las chapas metálicas ofrecidas por Easy, poseen distintas medidas que van de los 1,1 metros de ancho por 3/3,5 y 4,5 metros de largo, con pesos que van de los 12 a 20 kg por unidad, por lo que sus bordes y puntas metálicas presentan peligro por riesgo de corte y perforación durante su manipulación manual. Ahora bien, considerando que todo cliente que quiera adquirir chapas metálicas mediante el sistema de ‘autoservicio’ en el local, se encuentra expuesto a riesgo de corte durante la manipulación de las mismas” (presentaciones digitales del 1 –junto con Anexo I con fotografías– y 30 de mayo de 2023; esp. la primera). Adjuntó las fotografías del lugar que evidencian las chapas y su ubicación, las que se condicen con las acompañadas por la actora en su escrito de demanda (Anexo I del informe; 30 de noviembre del 2021).

Afirmó que “… no resultaría apropiado que un cliente manipule las chapas, por el riesgo que estas representan durante su manipulación manual, y teniendo en cuenta que en el sector de chapas, no existe cartelería de seguridad que informe al cliente el riesgo presente durante su manipulación y, que la empresa no brinda elementos de protección personal (guantes de seguridad) al cliente cuando realiza compras de chapas metálicas bajo el sistema de autoservicio. No obstante lo antes mencionado, dentro de las modalidades de compra que ofrece Easy, se encuentra el de autoservicio por parte del cliente” (presentaciones digitales del 1 –junto con Anexo I con fotografías– y 30 de mayo de 2023; esp. la primera).

Asimismo, señaló que “Respecto a si la empresa demandada cuenta con protocolo de seguridad, se le solicitó documentación respaldatoria al respecto al señor M. R., quien informó que no contaban con dicho procedimiento escrito en el local. En relación a la cartelería de prevención de accidentes en el lugar del hecho, durante la realización de la inspección visual se pudo verificar la inexistencia o falta de esta antes mencionada” (presentaciones digitales del 1 –junto con Anexo I con fotografías– y 30 de mayo de 2023; esp. la primera).

Finalmente, el idóneo indicó que “De la inspección visual realizada en el lugar del hecho, no se observó ningún tipo de cartelería que informe al cliente, que para la adquisición de chapas metálicas se debe esperar la asistencia por parte del personal del sector, como así tampoco cartelería que informe al cliente la prohibición de adquirir chapas metálicas bajo la modalidad de autoservicio” (presentaciones digitales del 1 –junto con Anexo I con fotografías– y 30 de mayo de 2023; esp. la segunda).

Cabe precisar que los dictámenes deben valorarse de conformidad con las reglas de la sana crítica y con sujeción a las normas de aplicación al caso. Éstas indican que, para apartarse de la pericia suficientemente fundada, es necesario oponer argumentos científicos que pongan en duda su eficacia probatoria. Las meras opiniones en contrario, sin esgrimir motivos valederos, son inhábiles para provocar el apartamiento de las conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica (art. 477 del CPCC; esta Sala, causas 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 33977/2013, sent. del 30-III-2019, entre muchas otras).

5. En suma, de la prueba reseñada se evidencia el carácter riesgoso de las chapas metálicas, expuestas por la demandada en el local y que tomó la actora. Ello pues, por las características propias de la cosa –sus bordes y puntas metálicas–, podría producir daños –como heridas, cortes o laceraciones– según indicó el perito, quien además lo señaló como probable. Estos objetos, conforme precisaron los señores Gordillo y Robledo –quienes puntualizaron la modalidad de autoservicio del local–, podían ser tomados por los mismos clientes, tal como ocurrió en este caso. Ello en tanto no existió –conforme se aprecia en las fotografías incorporadas en la demanda–, ni incluso al tiempo de la inspección –según fotografías del experto–, cartelería de seguridad que informe el riesgo que presenta su manipulación, ni tampoco que se brinden elementos de protección personal (guantes de seguridad) para sujetarlas.

Por consiguiente, si no se informa a los asistentes que se pone a disposición de los clientes la alternativa de esperar a que personal del establecimiento le traslade el material o se les advierta la posibilidad de los daños que pueden sufrir por su manipulación sin la protección adecuada, no traslada la responsabilidad de lo sucedido a la damnificada por no requerir ayuda.

Lo expuesto, desplaza el argumento de la accionada en cuanto que la actora no requirió asistencia del personal. No puede alegarse una conducta negligente de la reclamante cuando, en los hechos, actuó de conformidad con la modalidad de autoservicio con que el establecimiento comercializa sus productos y sin que existiera alguna indicación en cuanto al riesgo de la chapa y la necesidad de requerir algún elemento para sujetarlas o de asistencia del personal. Como expuso el testigo L., ante la manifestación de uno de los empleados del lugar sobre que los clientes las descargan y las colocan en su carro, así procedieron sin ser advertidos del riesgo ni recibir ayuda para llevarlas.

La circunstancia de que las chapas se encontraran al alcance de los clientes hubiera exigido por parte de la demandada algún mecanismo de prevención que impidiera un suceso como el que aconteció, teniendo en cuenta el riesgo que éstas presentan durante su manipulación manual, conforme sostuvo el perito. Como destacó este último, se podrían haber puesto a disposición de los clientes guantes de seguridad para manipularlas o, en su caso, establecer que la venta de esos productos en particular no se realizara bajo la modalidad de autoservicio.

Por lo tanto, la prueba rendida permite concluir que los daños se produjeron por la exposición de las referidas chapas en las góndolas del local para ser manipuladas directamente por los clientes y por la omisión en informarle a la damnificada el riesgo de cargar los productos mencionados sin la asistencia del personal del local (confr. arts. 4, 6, Ley 24.240 y art. 1100, CCCN).

En definitiva, la compañía demandada debe responder, en virtud de la responsabilidad objetiva que le cabe, en tanto incumplió su obligación de seguridad para con la actora –en su carácter de consumidora–, sin que se haya acreditado tampoco alguna eximente (arts. 5, 40, 53 párr. tercero, Ley 24.240; arts. 1729, 1731, 1734, 1757, 1758, CCCN).

Por consiguiente, propicio al Acuerdo confirmar lo decidido en la sentencia de grado (arts. 5, 40, 53 párr. tercero, Ley 24.240; arts. 1757, CCCN; art. 377, 386, CPCCN).

VI. [sic] La indemnización

a) Incapacidad psicofísica

1. La primer sentenciante fijó en favor de la actora la suma de $6.000.000 por este rubro.

La emplazada y la citada en garantía critican por elevadas las sumas dispuestas. En particular, la primera refiere que no se evaluaron las impugnaciones efectuadas contra el informe pericial médico.

Por su parte, la compañía aseguradora argumenta que las lesiones que sufrió no le impidieron continuar con su carrera de Maestro Mayor de Obras, conforme surgiría de la Escuela de Educación Técnica nº 6 de Quilmes.

A su vez, cita antecedentes de esta Alzada donde considera que se otorgaron sumas menores ante supuestos similares al de autos.

2. En el supuesto de lesiones, el daño patrimonial se configura cuando existe incapacidad o disminución de las aptitudes físicas o psíquicas que incide en las posibilidades laborales y en tanto genera una restricción de la potencialidad productiva, el que es indemnizado como daño emergente.

Es decir, probada la merma de esa aptitud para tener un trabajo, el daño ya existe, pues su anterior plena potencialidad se encuentra limitada en el porcentaje que la experticia indica, lo que trasluce un perjuicio ya sea para trabajar o buscar una nueva labor (esta Sala, causas nº 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86.684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre otras).

3. De la prueba producida en esta causa, surge la copia de la historia clínica de la señora Z., remitida por el “Hospital Zonal General de Agudos Dr. Eduardo Wilde”, de la Municipalidad de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires. Allí consta que la actora recibió atención, el día 2 de octubre del 2021, con motivo de “HERIDA PULGAR DER CON LESIÓN FLEXORA” (la mayúscula pertenece al original; fs. 124). El 4 de octubre de 2021 se le diagnosticó “Traumatismo del tendón y músculo flexor de otro(s) dedo(s) a nivel del antebrazo” (fs. 124).

Además, de dicha documentación se desprende que, el día 17 de octubre de 2021, se la intervino quirúrgicamente. Finalmente, el 7 de noviembre del mismo año, asistió al centro de salud mencionado por control y se consignó que la evolución era positiva (fs. 124).

Asimismo, en su oportunidad, la perito médica legista designada en autos, doctora F. R., luego de examinar a la reclamante y evaluar el resultado de los estudios complementarios, acompañó su informe pericial (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023).

Precisó que “la Sra. Z. J. G. sufrió herida cortante en mano derecha al manipular unas chapas en el local de Easy de Quilmes que quería comprar, el día 2 de octubre de 2021. Producto del corte, sufrió lesión del flexor del pulgar” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la primera).

Detalló que “se observó actitud en flexión del pulgar, irreductible a nivel de articulación interfalángica, cicatriz ligeramente hipocrómica, dirección vertical, de 10 cm de largo en cara interna, de cara palmar del pulgar derecho sin signos de flogosis. Se observó limitación funcional en articulaciones carpometacarpiana, metacarpofalángica e interfalángicas del pulgar derecho. Los estudios complementarios solicitados, RMN DE mano derecha, se observa presencia de líquido rodea los tendones flexores del primer dedo.” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la primera).

Con relación a la minusvalía psíquica, la idónea indicó que “La evaluación de la esfera psíquica fue efectuada por esta perito y complementada con el psicodiagnóstico realizado por la Licenciada G. O. Las técnicas utilizadas para el examen psicológico fueron: Entrevista semidirigida, Listado de síntomas breves. LSB-50, Inventario Millon de Estilos de Personalidad. MIPS, Z Test. No se administraron técnicas gráficas debido a la limitación de tareas de prensión, como es sostener el lápiz ya que su administración, en estas condiciones, distorsionaría los resultados” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la primera).

A ello agregó que “Sobre esa estructura no patológica se instaló de modo inesperado un proceso dañoso con características traumáticas que produjo una desestabilización de los recursos yoicos de la examinada. Se observa en la evaluada disminución de su autoestima, falta de confianza en sí misma, ansiedad, angustia, sentimientos de inseguridad, hipersensibilidad al rechazo y retraimiento que la limitan produciendo un deterioro en su capacidad de goce en las distintas esferas del quehacer vital” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la primera).

Concluyó que “Por lo expuesto, el accidente de autos, obviamente sujeto a probanzas, resulta idóneo para producir las lesiones sufridas y las secuelas halladas. Según Baremo del Fuero Civil Altube Rinaldi, las secuelas halladas corresponde incapacidad psicofísica parcial y permanente de 25% (lesión de flexor largo del pulgar, dominante 15% + RVAN GII 10%)” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la primera).

Por último, destacó que “La actora tiene dificultad para realizar actividades que involucren al pulgar (como agarrar lápiz) por la secuela hallada. No puede realizar dibujos con la misma precisión. La motricidad fina, en movimientos que dependan o involucren al dedo pulgar se encuentran comprometidos” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la segunda).

En lo relativo a la valoración que merecen los informes periciales, me remito a lo indicado en el acápite anterior (arts. 386, 477 CPCCN).

Es por lo expuesto que las observaciones efectuadas por la demandada al impugnar el informe de la perito médica (cuya falta de valoración traen como agravio) no resultan aptas para desvirtuar lo sostenido en él, en tanto la experta reviste de la imparcialidad requerida a un auxiliar de la justicia y sus afirmaciones se encuentran fundadas.

4. Sentado ello, en atención a que la accionante padece incapacidades múltiples –física y psíquica– de carácter permanente, para la obtención total del daño sufrido se calcula la mayor y sólo sobre el porcentaje de merma residual se continúa con las demás. En la especie, siendo la incapacidad física del 15% y la psíquica del 10%, la señora Z. padece una merma psicofísica total de 23,5%. Por lo tanto, el perjuicio físico es del 15% y el psicológico del 13,5% (arts. 386, 477, CPCC).

En síntesis, en vista a las secuelas psicofísicas descriptas en los dictámenes, las circunstancias particulares de la señora J. G. Z., como es el haber tenido 24 años al momento del evento, sus características personales –ser estudiante de la carrera de Maestro Mayor de Obras (conf. contestación de la Escuela Técnica Nº 6 de Quilmes, 3/5/2023)–, y en virtud de la prohibición emergente del principio de la reformatio in peius –en tanto no medió agravio de la accionante–, propongo al Acuerdo confirmar el monto fijado por el presente ítem (arts. 7, 1737 a 1740, 1746, CCCN; 165, 386, 477, CPCCN).

b) Daño moral

La señora jueza de la anterior instancia determinó por este perjuicio la cantidad de $ 3.500.000. La parte demandada objeta su procedencia y, en subsidio, solicita su reducción. Por su parte, la firma de seguros peticiona la aminoración de la partida.

Como sostuvo esta Sala, esta indemnización persigue la satisfacción del damnificado por el responsable a través de una prestación de índole patrimonial que se le impone a este último a favor de aquél, aunque no siempre el rol de tal reparación es estrictamente resarcitorio, sino que puede ser satisfactorio, como ocurre en el daño moral (esta Sala en “Denega, Mariana Lilia c/Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A. y otro s/daños y perjuicios”, nº 56940/2017, sent. del 29-V-2023; “Franco, Ángel c/Martínez, Pedro Marcial y otro s/daños y perjuicios”, nº 22201/2015, sent. del 28-XII-2022; entre otros).

Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral, en función de la gravedad del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).

En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente en doctrina al propiciar la reparación integral, para algunos plena, de todo perjuicio provocado.

Debe decirse, asimismo, que, si bien es cierto que el daño moral, por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba, debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional como idóneo, a fin de evidenciar el daño de ese orden. Los indicios o presunciones derivan de la acreditación por vía directa de un hecho hominis del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).

Por lo tanto, es necesario probar indefectiblemente la existencia del suceso que origina el daño debiendo darse entre aquél y este último una relación de causalidad que conforme el curso normal y ordinario permite en virtud de esas presunciones judiciales evidenciar el perjuicio.

Asimismo, cabe resaltar que el monto indemnizatorio de las consecuencias no patrimoniales debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias del daño (art. 1741, CCCN). Sin embargo, ello no implica, necesariamente, la remisión a una prestación concreta, sino un parámetro de cuantificación para que el juez efectúe la dificultosa tarea de traducir en dinero la reparación de un menoscabo espiritual.

Por consiguiente, en vista a cómo ha incidido el siniestro en la vida de la actora, su edad al momento del evento, la alteración en su ánimo que le provocaron los padecimientos reseñados y que al formular su demanda sujetó su reclamo a la fórmula de lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse, propongo al Acuerdo confirmar el monto fijado en la sentencia de grado (arts. 7, 1737 a 1741, CCCN; 165, 386, CPCCN).

VII. Intereses

La magistrada de grado dispuso el cálculo de los intereses, desde la fecha de producción del hecho, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Ello, con excepción de los correspondientes al tratamiento psicológico y kinésico, los que determinó debían computar desde la fecha de su decisorio.

Las emplazadas entienden que se debe aplicar un interés puro desde la fecha del ilícito, hasta el pronunciamiento de grado y, a partir de allí, la tasa activa mencionada.

En lo que refiere a la tasa, se aprecia que la doctrina del acuerdo plenario de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos setenta S.A. s/daños y perjuicios” (del 20 de abril de 2009), dejó sin efecto la fijada en los plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c/Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios” (del 2 de agosto de 1993) y en “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/Transportes 123 SACI, interno 200 s/daños y perjuicios” (del 23 de marzo de 2004). Aquélla estableció como tasa de interés moratoria la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia.

Al respecto, cabe señalar que las afectaciones, en el caso de hechos ilícitos, se originan en el siniestro, por lo que la mora nace en ese momento –sin perjuicio de que la indemnización, todavía, no sea líquida–. El juez, al dictar sentencia, traduce esa deuda de valor originaria en una suma de dinero, pero ello no altera la circunstancia de que el daño se generó en el evento y, por ende, que es desde entonces que se debe la reparación. Tal mecanismo no implica una actualización, repotenciación o indexación de deuda –lo que no es posible actualmente, en acatamiento del derecho vigente–, si no, como se dijo, una cuantificación en dinero de una obligación de valor (cfr. autos “Brandan, Lidia Rosa c/Transporte Larrazábal C.I.S.A. s/daños y perjuicios”, nº 20.586/2016, sent. del 21-II-2019; “Carbonel, Rubén c/Toth, Matías Edmundo y otro s/daños y perjuicios”, nº 6353/2016, sent. del 1-II-2022; entre muchos otros).

Asimismo, se resalta que el plenario precitado tampoco distingue la solución según cuál sea la fecha de fijación de la cuenta indemnizatoria ni la naturaleza de la obligación, por lo que se impone su aplicación general.

Por otra parte, para que opere la excepción del plenario referido –es decir, la alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido–, debe coexistir un enriquecimiento de una parte, empobrecimiento de la otra y relación causal entre ambos. En adición, no debe mediar una justa causa que lo avale. La excepción debe ser alegada y probada por la parte a quien afecta; es que la facultad morigeradora de oficio sólo es válida cuando los intereses son producto de la autonomía de la voluntad de las partes y no en el supuesto previsto por el anterior artículo 622 Código Civil –vigente a la fecha del dictado del plenario referido–. Ello en virtud del principio dispositivo, la naturaleza patrimonial de la acción y las reglas de la carga probatoria (art. 377, CPCCN).

En cuanto a la fijación de intereses a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (1 de agosto de 2015), corresponde indicar que la solución es idéntica. Esto porque, en primer lugar, el artículo 768, inciso “c”, establece que, en defecto de las previsiones anteriores (acuerdo de partes o disposiciones de leyes especiales), la tasa de los intereses moratorios se determina según las reglamentaciones del Banco Central. Se resalta que tal entidad admite la tasa activa prevista en la doctrina plenaria “Samudio”.

Por consiguiente, propicio al Acuerdo confirmar lo resuelto en la instancia de grado sobre este punto.

VIII. Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto por mi colega de Sala, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que ha sido materia de recurso y agravio; 2) Imponer las costas de Alzada a las legitimadas pasivas, en su carácter de esencialmente vencidas (art. 68 CPCCN); 3) Firme, pasen los autos a despacho a fin de tratar lo relativo a los honorarios.

La señora Jueza Dra. Lorena Fernanda Maggio, por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que ha sido materia de recurso y agravio; 2) Imponer las costas de Alzada a las legitimadas pasivas, en su carácter de esencialmente vencidas (art. 68 CPCCN); 3) Firme, pasen los autos a despacho a fin de tratar lo relativo a los honorarios.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1º de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido. Notifíquese por Secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado.

Se deja constancia de que la Vocalía nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Lorena F. Maggio.

T., F. c. M., A. y otro s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro, a fin de pronunciarse en los autos “T., F. c/M., A. y otro s/ daños y perjuicios”, expediente nº 19.573/2017, la Dra. Benavente dijo:

I. F. T. demandó a A. M., Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) y a Seguros Médicos SA., el pago de los daños que dice haber experimentado en razón de la mala praxis médica que atribuye al primero.

Señaló que padecía de hemorroides desde los 21 años de edad y su destino era la cirugía. En el año 2012 estuvo a punto de operarse en el Hospital Udaondo con el método PPH, pero finalmente se pospuso. Tras haber empeorado, en marzo de 2015 concurrió al Hospital San Carlos, de Capitán Sarmiento, y allí fue atendido por el Dr. M., que resultó ser también el director. La cirugía se realizó sin sobresaltos pero al día siguiente tuvo fiebre. Se comunicó telefónicamente con el demandado que le indicó la ingesta de Ibuprofeno. Como el dolor y la fiebre no cedían, concurrió a la guardia. Fue internado en terapia intensiva y luego trasladado al quirófano. Permaneció en el establecimiento durante dos semanas, pero su salud solo empeoraba. Fue entonces trasladado de la Clínica Independencia, de esta ciudad, a donde se decidió una nueva y urgente intervención. Fue informado luego de que había tenido una perforación de intestino y que desde allí se había inundado la zona abdominal con excrementos y otros materiales.

Después de varios días en la Clínica Independencia le hicieron una colostomía porque era la única manera de interrumpir el tránsito intestinal. Tras permanecer en terapia intensiva lo trasladaron a una habitación común. Seguía con fiebre. Luego de muchos estudios fue sometido a una tercera cirugía de abdomen, en la que quedaba material residual escondido entre el estómago y los intestinos. Su estado clínico se normalizó, aun cuando por uno de los conductos que realizaron salía abundante sangre debido al daño experimentado en la pared abdominal, que se mueve cada vez que T. realiza movimientos bruscos. El 31 de mayo de 2015, recibió el alta definitiva, aunque requiere una cirugía de reconstrucción.

Al presentarse, A. M. reconoció haber intervenido al actor el 18 de marzo de 2015. En su opinión, la cirugía fue bien tolerada. Rechazó, en consecuencia, la imputación de responsabilidad que le es atribuida. Cuestionó la procedencia de las partidas indemnizatorias y su cuantía.

O.S.E.C.A.C., por su parte, opuso excepción de falta de legitimación y, en subsidio, solicitó el rechazo de la demanda. T. se allanó a la mencionada defensa, pero el médico demandado solicitó su citación como tercero obligado, a la que hizo lugar.

Seguros Médicos S. A. reconoció el contrato que lo liga con Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires –entre los que figura como asegurado A. M.– aunque opone la franquicia del 5% a cargo del asegurado y el límite de cobertura de $200.000.

Después de la audiencia preliminar, se produjeron las pruebas ofrecidas y la colega de grado dictó sentencia. Hizo lugar a la excepción de falta de legitimación opuesta por O.S.E.C.A.C. y, al propio tiempo, admitió la demanda por las sumas que indica, con más sus intereses, los que ordenó liquidar a la tasa del 8% anual desde el hecho y hasta que venza el plazo de cumplimiento de la condena. Desde entonces, hasta el efectivo pago, dispuso que los réditos se liquiden a la tasa activa. Ello, con excepción de las sumas fijadas por incapacidad futura que no devengará intereses, salvo mora en el cumplimiento de la sentencia.

Viene apelada por todos los intervinientes en procura de sus respectivos intereses.

En esta instancia, el demandado M. se agravia por la responsabilidad que le fue endilgada; la imposición de las costas y las partidas por las que prosperó la acción. Sostiene que se violó el principio de congruencia toda vez que los gastos por tratamiento psicológico no fueron reclamados. Asimismo se quejó porque se fijaron intereses desde la fecha del hecho.

Seguros Médicos S.A., adhiere al recurso de su asegurado. Al propio tiempo critica la sentencia en tanto dispone que las pautas de actualización de la póliza podrán discutirse y decidirse –en su caso– al momento de la ejecución. Insiste en que la cobertura solo alcanza hasta la suma convenida, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118 LS.

T., por su parte, insistió con que el límite de cobertura que contiene la póliza es inoponible a su parte. Solicitó, en consecuencia, se fije el máximo en la suma que establezca como tope la Superintendencia de Seguros de la Nación y que se encuentre vigente al momento del pago.

II. Está fuera de discusión que, por aplicación de las normas de derecho transitorio el caso se rige por el Código Civil (art. 7 CCyC). No obstante, el nuevo ordenamiento aprehende las consecuencias que al tiempo de su entrada en vigencia no se encontraban consumadas, como es el caso de la cuantificación de los daños(1).

III. Como primera medida destaco que, no obstante su extensión, las quejas de M. y su seguro no cumplen con los recaudos exigidos por el art. 265 CPCCN para sostener el recurso.

En efecto, es bien sabido que el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Por tanto, debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia y realizar un análisis razonado que demuestre que es errónea, injusta o contraria a derecho. No es admisible remitirse a presentaciones anteriores (art. 265 CPCCN) ni a argumentos previos como así tampoco realizar apreciaciones genéricas o subjetivas que sólo revelen una mera disconformidad con la resolución apelada(2). La falta de cumplimiento de esos recaudos trae como consecuencia la falta de apertura de la alzada y la declaración de deserción de la apelación (art. 266 del Código Procesal).

Desde la perspectiva expuesta cuadra destacar que el médico demandado y Seguros Médicos S.A. afirman que la colega de grado ha interpretado erróneamente el problema médico que experimentó el actor ya que solo tuvo en consideración el incompleto y subjetivo peritaje elaborado por el Dr. S. M. L. Sostiene que las conclusiones del experto no merecen el valor probatorio asignado, en la medida que la desafortunada lesión que padeció T. fue una posible complicación de la cirugía que puede explicarse por muchas causas distintas de la culpa médica.

Basta una mera lectura de la sentencia para advertir que no es arbitraria y se encuentra exhaustivamente fundada. La a quo no solo ha valorado el informe pericial en los términos del art. 477 CPCCN, sino que corroboró sus conclusiones con las constancias de la historia clínica. Expresamente destacó que aun cuando el demandado asevere que advirtió la perforación rectal y la diagnosticó, en rigor, los documentos que él mismo transcribe no lo reflejan. Por otra parte, en la epicrisis que se realizó en el Hospital San Carlos con motivo de la derivación del paciente a un centro de mayor complejidad, se hizo constar el diagnóstico de peritonitis primaria, cuando –en verdad– la afirmación del demandado no encuentra respaldo en las constancias objetivas de la causa.

Por lo demás, como bien señaló la juzgadora, de las constancias acompañadas no surge que entre el 18 de marzo de 2015 y la internación y laparotomía de urgencia que tuvieron lugar el 25 de marzo, se hubiera hecho seguimiento presencial o algún examen físico al paciente. Tampoco se exploró el saco de Douglas.

Los fundamentos expuestos –que, insisto, no han sido adecuadamente rebatidos– dejan al descubierto la culpa profesional que ha sido avalada, además, por las conclusiones del experto. Repárese que lejos de ser oscuras, incompletas o ambiguas, las respuestas del Dr. S. M. L. han sido precisas y categóricas al destacar que aun cuando la indicación quirúrgica fue correcta, se incurrió en error en el procedimiento, ya que durante la hemorroidectomía con técnica PPH que se llevó a cabo el 18 de marzo de 2015 se causó una perforación rectal. Como resultado de ello, T. experimentó una peritonitis secundaria –y no primaria, como sostiene M.– que no fue debidamente diagnosticada en la laparotomía exploratoria del 25 de marzo siguiente, debido a un error de interpretación de los estudios realizados.

Vale decir, no solo se perforó el intestino durante la intervención quirúrgica, sino que tampoco se evaluaron correctamente los signos que presentó el actor ni se realizó un adecuado análisis del resultado del estudio laparoscópico. Ambos factores fueron expresamente ponderados en el pronunciamiento recurrido, sin que merecieran suficiente atención en las quejas que postulo sean rechazadas.

IV. Sin perjuicio de lo expuesto, para que no se diga que este voto incurre en un exceso de rigor formal, explicaré al demandado por qué es justificada la condena.

Comienzo por señalar que la responsabilidad médica constituye un capítulo de la responsabilidad profesional y, por tanto, está sometida a los principios generales, esto es, la antijuridicidad de la conducta, el factor de atribución, el daño ocasionado y el nexo de causalidad(3).

Al respecto, la colega de primera instancia se expidió en forma adecuada sobre el marco jurídico aplicable al caso –responsabilidad contractual– (art. 512 y 902 CCiv.) y a la índole de la obligación que asumen los profesionales del arte de curar que es –en general– de medios, en la medida que solo se obliga a prestar al paciente una atención diligente, según las reglas que determina la ciencia en el momento en que cumplen su tarea(4). Vale decir, el galeno debe hacer todo lo posible para cumplir adecuadamente con las terapéuticas que deben llevarse a cabo sobre los pacientes cuya atención le ha sido confiada, de modo tal de no causar daños injustificados durante los procedimientos que realiza(5). En caso contrario se configurará su culpa, ya sea por impericia, o bien por negligencia o imprudencia.

A esta altura del debate no se discute el vínculo jurídico entre las partes. Tampoco se encuentran en tela de juicio los elementos incorporados para probar los extremos de hecho en que se sustenta la demanda. La controversia se circunscribe a la interpretación del informe pericial, la culpa profesional y la relación causal entre las posibles secuelas con el acto médico.

Pues bien. Las pruebas incorporadas a esta causa son suficientes y claras, a mi juicio, en cuanto revelan que ha existido culpa profesional tanto al momento de efectuar la intervención como después al no haber efectuado un adecuado seguimiento del postoperatorio que hubiera podido conjurar, bastante tiempo antes, la gravedad de las lesiones ocurridas durante aquélla.

Es cierto que, en general, la carga de probar el factor de atribución recae sobre el paciente (art. 377 CPCCN). Y aun cuando este postulado se ha flexibilizado a lo largo de los años con sustento en el principio de la buena fe que debe presidir el proceso debido a la real asimetría que existe entre las partes, en el caso, no hace falta siquiera echar mano a las cargas probatorias dinámicas ni atenuar el postulado al que hice mención, en la medida que los elementos incorporados son suficientes para demostrar la culpa médica(6).

En efecto. Es bien sabido que un elemento probatorio de primer orden del que pueden extraerse incluso elementos directos para formar presunciones hominis, es la historia clínica. En el caso, tal como agudamente advirtió el experto, la historia clínica no es completa. No figura el consentimiento informado ni los estudios prequirúrgicos, como así tampoco la alegada negativa del paciente a realizar una eventual colostomía en el Hospital San Carlos, como la que se llevó a cabo en esta jurisdicción. No se adjuntó a referida historia clínica el certificado de implante del uso de la sutura mecánica (sticker con marca, número de serie y lote). No se mencionó ningún hallazgo ni complicación intraoperatoria. Tampoco se asentó ninguna consulta o visita médica presencial. La primera referencia luego de la cirugía es que T. ingresó por guardia días más tarde con fiebre y abdomen agudo debido a una peritonitis abdominal. Las omisiones e irregularidades son importantes, de modo que no solo no contribuyen a fortalecer los intereses del emplazado, sino que deben generan indicios y presunciones en su contra.

Según explicó el Dr. S. M. L., la peritonitis generalizada se produjo a raíz de la demora en detectar una perforación del tracto digestivo, con repercusión sistémica y riesgo de vida. Dicha perforación rectal no fue causada por la patología de base, como se afirma, sino durante la hemorroidectomía con técnica de PPH –esto es, la primera cirugía– cuya sutura debió ser realizada por encima de la línea pectínea, de modo que, según el experto, existió un error técnico en ese punto. Por tanto, no se trató de una peritonitis primaria, sino secundaria que, de haberse efectuado una interpretación correcta de la primera laparotomía exploradora, debió advertirse de inmediato para evitar mayores daños. Es decir, contrariamente a lo que se manifiesta en las quejas –en forma conjetural, por cierto– la lesión no obedeció a la falta de síntesis de la sutura que no cerró por un problema de adherencia –esto es, un factor propio del paciente– sino debido a una falla humana que pudo ser evitada o bien advertida inmediatamente en el postoperatorio para intentar que se conjure la infección.

En el informe producido a raíz de la primera laparotomía tampoco se mencionó que se hubiera explorado el fondo de saco de Douglas ni la zona perirectal, estudio que –dijo el perito– debió realizase debido al antecedente quirúrgico. Por otra parte, el error de interpretación de la primera laparotomía exploratoria, agudizó las consecuencias de la defectuosa técnica quirúrgica toda vez que, a la perforación que causó todos los problemas, se añadió la falta de control posoperatorio adecuado y el mencionado error de diagnóstico. Todos esos factores contribuyeron a generar las secuelas por las que reclama T., como así también otras que finalmente curaron sin dejar rastros, como el derrame pleural bilateral con colapso pasivo de ambas bases pulmonares, causado por la infección abdominal y la irritación diafragmática, compatible con shock séptico. Claramente, el paciente presentó riesgo de vida.

De lo expuesto se deduce que, contrariamente a lo que afirma el emplazado, la culpa médica se encuentra probada.

No pasa inadvertido que en esta instancia se intenta modificar el curso causal tratando de enervar el informe pericial. Se dice que el experto se expidió en forma conjetural y subjetiva, sin apoyo científico. Dicha apreciación dista mucho de ser atendible. Pocas veces un perito médico se expide con tanta claridad y cumple con el deber de asesoramiento en la forma en que lo hizo el Dr. S. M. L. (art. 477 CPCCN). No deja dudas acerca de que la lesión fue provocada a raíz de la perforación que tuvo lugar durante la hemorroidectomía y corrección del prolapso rectal. Se trató de un error técnico que se agravó progresivamente por la demora en diagnosticar dicha complicación. Ello llevó a la peritonitis generalizada con repercusión sistémica y sepsis. A la evolución tórpida mencionada se añade que no fue agregado el protocolo quirúrgico a la historia clínica y que no se hizo un adecuado y oportuno seguimiento, no obstante los signos de fiebre y dolor abdominal– que daban cuenta de la necesidad de realizar una investigación más exhaustiva del cuadro para neutralizar su agravamiento.

Como si lo expuesto no fuera suficiente, se incurrió en un error de lectura del resultado de la primera laparotomía exploradora, diagnóstico que fue finalmente correctamente interpretado una vez que se trasladó al actor a un centro de mayor complejidad.

A partir de los elementos descriptos queda en evidencia la prueba de la culpa profesional que es, en definitiva, el único de los elementos de la responsabilidad cuestionado en las quejas.

V. Los daños

Cabe destacar, en primer lugar, que la jurisdicción de los tribunales de alzada está constituida por los capítulos que fueron expresamente sometidos a conocimiento del primer juzgador (art. 273 CPCCN). De allí, no pueden formar parte de la sentencia los que no fueron propuestos oportunamente como –en el caso– la reducción de la indemnización por razones de equidad (art. 1069, segundo párrafo, del CCiv., y 1742 CCC).

a) Incapacidad sobreviniente

En este acápite, luego de valorar los informes presentados, la colega de primera instancia distinguió por un lado, la incapacidad pasada y la futura. Cuantificó la primera –entre el hecho y el pronunciamiento– en $14.170.743, considerada a valores actuales. Computó a tal fin la mejoría que experimentó el pretensor en su salud, toda vez que la colostomía ha cerrado, la peritonitis generalizada también ha remitido y al momento del peritaje ya se había realizado la reconstrucción del tránsito intestinal. Valoró, además, que la actividad laboral del demandante –traductor público de inglés– no requiere el uso del cuerpo ni exigencias físicas o de fuerza. Por tal motivo, a los efectos del cálculo, estimó la incapacidad física de T. en el 15%, en lugar del 44 % pericialmente estimado. Desde el punto de vista psíquico, computó el 20% que estimó la perita.

No tuvo en cuenta ningún porcentual adicional porque no encontró justificado ningún daño a la vida de relación, o denominado “precio sombra”.

Sobre la base referida, fijó intereses a la tasa del 8% anual hasta que venza el plazo de cumplimiento de la sentencia.

En cuanto a la incapacidad futura, a la que añadió el 10% por las posibles modificaciones del escenario laboral del actor, estableció la suma de $49.262.553, considerada en su valor actual. No fijó intereses hacia el pasado, sino únicamente los que pudieran devengarse por la falta de oportuno pago de la condena.

Solo el demandado y su seguro apelaron este acápite. Cuestionaron su procedencia y, en subsidio, la cuantía por la que prosperó.

Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva(7). La protección de la integridad corporal y la salud estuvo implícitamente consagrada en la Constitución Nacional de 1853(8) y, explícitamente, en el art. 42 de la Carta Magna y a través de la incorporación de los tratados internacionales, en la modificación de 1994. Así, tal protección resulta, entre otros, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: “Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia”); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: “Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” y art. 11.1: “Toda persona tiene el derecho… al reconocimiento de su dignidad”); y del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”).

Como se advierte, la salud aparece como uno de los bienes jurídicos de mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica. En virtud de ello, su afectación genera un daño resarcible, en tanto agravia un interés de la persona que es prioritariamente protegido por el ordenamiento constitucional(9). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado debe tener especial significación.

No coincido con el recurrente en que la sentencia resulte contradictoria. El perito que interviene en estos actuados realizó una descripción de las secuelas físicas y estimó los porcentuales de incapacidad. Los desglosó en los siguientes: a) por las cicatrices en el abdomen y la eventración abdominal, un 17% y 25% respectivamente; b) por las derivaciones de la lesión de recto, el 10%. De todas ellas, en la sentencia solamente se consideró el 15% por considerar que tanto la peritonitis como la colostomía no causan actualmente limitaciones ni generan incapacidad para realizar tareas productivas. Solo subsisten las consecuencias de la eventración abdominal que causa una secuela anatomo-funcional de la pared abdominal que, según explicó el perito, produce una incapacidad parcial y permanente del 25%. De ese porcentual, la jueza solo tomó el 15%. Vale decir, aunque felizmente se ha logrado remitir la mayoría de las secuelas generadas por culpa profesional, queda algún remanente que debe ser ponderado como una verdadera limitación para realizar determinadas tareas, aunque no impida llevar a cabo las labores administrativas en las que ahora se desempeña T. en el exterior. No pasa inadvertido que se trata de una persona joven que, de tener interés en modificar sus objetivos y preferencia laborales, se verá limitado para elegir aquellas tareas que impliquen desarrollar esfuerzo físico.

Desde el punto de vista psicológico, la a quo la consideró en toda la extensión estimada por la experta, esto es, 20%.

Para justipreciar la cuantía de este renglón, no debe soslayarse que el art. 1746 del CCyC hace referencia a la adopción de determinadas pautas que dan cuenta de que debería emplearse un criterio matemático para calcular la indemnización. En efecto, establece como directiva que la indemnización debe consistir en una suma de capital que, debidamente invertido, produzca una renta que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil una ganancia que cubra la disminución de su aptitud para realizar actividades productivas o económicamente favorables, y que se agote al término del plazo que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Como se advierte, esta fórmula, prevista para el caso de incapacidad permanente, en base a la función resarcitoria (arts. 1708 y 1716), al principio de inviolabilidad de la persona humana (art. 51) y al de la reparación plena (art. 1740), todos objetivos de la responsabilidad civil, en conjunto con el deber de prevención (arts. 1708 y 1710), podrá ser un elemento a seguir para cuantificar el perjuicio producido(10). Se trata de una herramienta, de una pauta orientadora para lograr acercarse en forma objetiva a la reparación adecuada pero que no descarta la aplicación de las particularidades del caso que son, justamente, las que permiten a los jueces resolver con justicia cada situación individual.

A efectos de fijar la cuantía de este menoscabo tengo en cuenta que el recurrente no cuestiona la distinción que realizó la colega de grado entre incapacidad pasada e incapacidad futura. Solo se queja de que se hubiera admitido esta partida por cuanto –sostiene– T. no tiene ninguna minusvalía susceptible de ser computada, circunstancia que como se ha visto es inexacta.

Por tanto, sin perjuicio de señalar que habitualmente esta Sala no realiza la distinción que se formula en la sentencia siguiendo a prestigiosos tribunales y algunos autores(11), en atención a los alcances de los agravios y a la jurisdicción de la Sala abierta con el recurso, en esta oportunidad habré de mantenerla.

En las quejas, el demandado no ha cuestionado específicamente las variables computadas en el pronunciamiento, es decir, la edad, la vida útil del actor, los ingresos –que en parte fueron considerados en Euros– y el grado de capacidad estimado según la fórmula de incapacidades restantes, con la disminución a la que hizo referencia la a quo. Aun cuando coincido con el demandado en que la minusvalía a valorar en la órbita física podría ser aún más reducida –de igual modo, podría computarse la incidencia del tratamiento sobre el daño psíquico– lo cierto es que ha existido un involuntario error de cálculo en el pronunciamiento apelado que justifica que sea confirmado.

De todos modos, aun cuando como hipótesis de trabajo se tome en consideración la incapacidad del 21,8%, la edad de T. –30 años–, la edad productiva –70 años–, el salario mínimo vital y móvil que regía en nuestro país hasta que consiguió trabajo en Italia y comenzó a cobrar en Euros –variables que no fueron impugnadas– y se calcule la tasa de descuento del 4% que toma habitualmente la sala, la cuenta arrojaría un monto bastante superior a la que se fijó en la sentencia. De allí, para no colocar al demandado –único que apeló la cuantía– en peores condiciones –principio reformatio in peius– solo queda confirmar la indemnización fijada en primera instancia, tanto por incapacidad futura como por incapacidad pasada.

Por cierto, no pasa inadvertido que al momento de promover la demanda, el 19 de abril de 2017, T. solicitó una indemnización determinada pero utilizó la fórmula “o lo que en más o en menos surja de la prueba”. En tales condiciones, no existe óbice para incrementar la cuantía indemnizatoria por encima de las sumas oportunamente reclamadas, pues al tratarse de una deuda de valor, el resultado final surgirá de la prueba. Este es uno de los beneficios que presenta esta fórmula, que permite apreciar las oscilaciones intrínsecas del daño de modo tal de tomar medidas para resguardar su valor al tiempo del dictado del pronunciamiento(12). Esta conclusión lejos está de vulnerar la congruencia del fallo sino que –muy por el contrario– evita la contaminación de la reparación con factores exógenos(13). Por lo demás, ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia que “una condena judicial no quebranta los términos de la litis ni decide ultra petita aun cuando exceda el importe indicado en la demanda, si la expresión de este último ha sido seguida de la reserva relativa a ‘lo que en más o en menos resulte de la prueba’. Esto es así por cuanto, en tales condiciones, debe entenderse que la determinación de los daños ha sido dejada a lo que surja de la mencionada prueba.

En suma, por los fundamentos antes expuestos, propicio desestimar las quejas y confirmar la procedencia y monto de este renglón.

b) Daño moral

Participo de la postura que sostiene que la indemnización del daño moral es satisfactiva de un interés extrapatrimonial que ha sufrido agravio y busca en definitiva compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga(14). No queda reducido al clásico “Pretium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espíritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir –“lato sensu”–, de querer y de entender(15). Este criterio es el que finalmente prevaleció en el Código Civil y Comercial (art. 1740 “in fine”). Por tanto, más allá del reproche ético que pudiera merecer, la suma adicional contra Galeno que se procura en las quejas, en tanto pone en evidencia un sesgo punitivo, una suerte de castigo, por la reticencia a otorgar los tratamientos, se encuentra alejada de la función compensatoria del detrimento espiritual causado a raíz del daño.

Para examinar la razonabilidad de la cuantía fijada, a diferencia de lo que sucede respecto de la partida analizada anteriormente, cabe tener presente que, en el caso del daño extrapatrimonial, no es de aplicación la fórmula “o lo que en más o en menos surja de la prueba”, debido al carácter subjetivo y personal de éste tiene.

Al respecto, es bien sabido que, en principio, nadie mejor que el propio interesado puede cifrar este tipo de perjuicio, no obstante lo cual, como se trata de una deuda de valor, el juez está facultado a graduar la condena a efectos de evitar, en la medida de lo posible, los efectos negativos de las modificaciones que pudo haber experimentado por causas externas la suma pedida en la demanda ajenas, obviamente, a las partes(16) siempre –claro está– que guarde debida proporción con el reclamo.

Para establecer la cuantía de este daño, cabe tener en cuenta que el dinero constituye un remedio imperfecto, que servirá como medio para compensar, en la medida posible, el daño, proporcionando satisfacciones sustitutivas y compensatorias de la enorme pérdida experimentada(17).

Desde esa perspectiva pondero el grave estado de salud con riesgo de vida que tuvo que atravesar T. que, no obstante su notoria mejoría, aún exhibe secuelas tanto físicas como psicológicas. Las múltiples intervenciones quirúrgicas que debió soportar, no solo le causaron una alteración de salud, tal como se desprende de la historia clínica sino, además, las que describe la perita psicóloga en su informe. Por tanto, es necesario mitigar, en la medida de lo posible, la ansiedad, la pena íntima causada con un medio imperfecto, como es el dinero, de modo que el resarcimiento resulte útil para acceder a determinados bienes que proporcionen consuelo en la pena.

En tales condiciones, por advertir que la suma fijada no es elevada propicio confirmarla.

c) Gastos de tratamiento psicológico

El demandado sostiene que esta partida fue admitida en violación al principio de congruencia por cuanto no fue expresamente solicitada en la demanda.

Es verdad que en el escrito de postulación no se incluyó el reclamo por tratamiento psicológico en el mismo lugar y formato en que se reclamaron los otros acápites. Sin embargo, entre los puntos de pericia se solicitó concretamente que el experto se pronuncie sobre la necesidad de llevar a cabo tratamiento. No surge que el demandado o su seguro se hubieran opuesto a la formulación de la pregunta ni se hubieran impugnado el informe por esa razón.

En tales condiciones, una lectura sesgada del planteo importaría incurrir en un inadmisible exceso de rigor formal, en detrimento del principio de reparación plena del daño.

En ese contexto, propicio confirmar la decisión en este punto.

VI. Medida del seguro

La colega de primera instancia hizo extensiva la condena a Seguros Médicos SA en la medida del seguro, aclarando que las pautas de actualización “podrán discutirse y decidirse –en su caso– al momento de la ejecución”. Como puede advertirse no se ha dictado una decisión definitiva sobre este punto, sino que se lo difirió para el momento de la ejecución de sentencia. De tal suerte, no existiría –en principio– agravio actual que merezca ser reparado en esta oportunidad.

Sin embargo, no pasa inadvertido que la solución de la jueza generó disconformidad en todos los interesados que apelaron la sentencia en este punto, de modo que en tanto el ejercicio del derecho de defensa en juicio se encuentra a buen resguardo (art. 18 CN), pienso que para evitar ulteriores cuestionamientos que solo demorarían la solución de la controversia y la incertidumbre sobre la correcta inteligencia del problema procederé a examinar los agravios.

Cabe destacar que por más que sea una práctica habitual que los profesionales contraten un seguro de responsabilidad civil, no se trata de un seguro obligatorio, como ocurre en otros casos, por ejemplo, en el caso del seguro automotor (art. 68 de la ley 24.449), o el previsto para los establecimientos escolares, entre otros supuestos.

Es claro que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 118 LS, cualquiera sea el alcance de la sentencia dictada en una acción de daños y perjuicios, su ejecución contra el asegurador no podrá exceder el límite de la cobertura, pues la norma solo reconoce el derecho de ejecutar la condena a su respecto en la medida del seguro, expresión ésta que debe entenderse (equivalente) a la suma asegurada(18). No obstante, en épocas de elevada depreciación de la moneda, el tope histórico convenido puede quedar reducido a una parte ínfima del monto de condena. El envilecimiento paulatino del peso, ligado a la dilatada duración de los juicios, constituyen factores que conspiran contra el cumplimiento de la finalidad prevista por el legislador. Repárese que en esa hipótesis el seguro tiene la certeza de que su obligación siempre estará circunscripta a una suma determinada e inalterable, por más que el transcurso del tiempo y la influencia de la pérdida constante de su poder adquisitivo, la transforme en irrisoria. El asegurado o el damnificado –como sucede en este caso– ve cristalizado el tope de la cobertura y en el momento de la condena advierte que la garantía contratada es marcadamente insuficiente.

El siniestro que aquí se debate tuvo lugar en el mes de marzo de 2015, en tanto que la presente acción fue promovida en abril 2017. A su vez, la póliza entre Seguros Médicos SA y la Asociación de Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires –en la que figura como asegurado el demandado– cubría la responsabilidad civil patrimonial desde las 12 horas del día 1-10-14 hasta las 12 horas del día 1-10-15, y establece como límite de la indemnización por acontecimiento la suma de $ 200.000.

Al respecto, en varios pronunciamientos, esta Sala ha resuelto que cuando se trata de un seguro voluntario de responsabilidad civil, para evitar resultados como el que surgiría de aplicar literalmente la suma total asegurada, debe recurrirse a la aplicación de leyes análogas (art. 2º del Código Civil y Comercial). En ese sentido, entiendo que la situación que guarda semejanza con los antecedentes de este caso es la regulada por el art. 32 de la ley 27.440(19), que rige para seguros voluntarios de retiro(20). Dicha norma establece que “las pólizas de seguros para casos de muerte, incluyan o no modalidades de capitalización, y los seguros de retiro en todas sus modalidades podrán actualizarse por el Coeficiente de Estabilización de Referencia, según lo establecido en el artículo 27 del decreto 905/2002, ratificado por el artículo 71 de la ley y por otros índices aprobados por la normativa vigente, sin que sea de aplicación para estos casos los artículos 7º y 10 de la ley 23.928 y el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación”. En consecuencia, desde la fecha de entrada en vigencia de dicha norma y hasta el efectivo pago de la condena, se aplicará el índice previsto en el citado artículo sobre el tope de cobertura que surge de la póliza(21).

No corresponde efectuar ninguna corrección en punto a la franquicia por cuanto se trata de un seguro voluntario, de modo que la franquicia está aprehendida por lo dispuesto en el art. 118 LS.

VII. Intereses

El demandado y su seguro solicitan que se fijen intereses desde que se notificó la demanda al emplazado. A mi modo de ver, tratándose de un menoscabo causado a la persona en razón de la falla incurrida en el transcurso de la prestación médicoasistencial, es adecuado hacer correr los intereses desde que se verificó el incumplimiento material pues, desde entonces, los demandados incurrieron en mora. Este criterio es el que no solo ha seguido esta Sala(22) sino también por otras de esta misma Cámara(23).

El mismo criterio corresponde aplicar sobre los gastos del futuro tratamiento psicológico. Un antiguo plenario del fuero establece que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación”, sin hacer distinción alguna respecto a los gastos futuros, tal como hizo la colega en la sentencia. Por tanto, propongo a mi apreciado colega se desestimen las quejas en este punto.

VIII. Condena en costas

El accionado cuestionó la condena en costas impuestas a su parte por la excepción articulada por OSECAC que fue admitida. Recuérdese que primero el actor enderezó demanda contra dicha obra social y se allanó frente a la excepción articulada por ésta. Ello motivó el pedido del médico demandado de citarla como tercera obligada. Presentada nuevamente en el expediente, OSECAC articuló una defensa idéntica a la opuesta contra el actor, cuyos fundamentos fueron admitidos por la a quo, que siguió –obviamente– los lineamientos de la resolución anterior.

Vale decir, M. insistió en vincular al proceso a OSECAC con pleno conocimiento de las razones que ésta tenía para rechazar su intervención. Por tanto, el pedido de exención de las costas impuestas en consecuencia, resulta infundado.

Recuérdese, por otra parte, que las costas no revisten el carácter de “pena” sino el de una indemnización debida a quien injustamente se vio obligado a efectuar erogaciones judiciales. Es decir, los gastos que se han ocasionado al oponente al obligarlo a litigar, con prescindencia de la buena o mala fe y de la poca o mucha razón del perdidoso pues, para el criterio objetivo de la derrota, la conducta de las partes o el aspecto subjetivo es irrelevante(24). Y, aun cuando en nuestro ordenamiento legal el criterio mencionado no es absoluto (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal) y puede ser dejado de lado tanto frente a la configuración de situaciones excepcionales como en caso de presentarse las circunstancias específicamente contempladas en la ley(25), en la especie, no advierto ningún motivo que autorice a apartarse del principio general, tanto en lo que se refiere a las costas de la incidencia como las causadas por el juicio principal.

IX. En síntesis. Postulo confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravio, con excepción del diferimiento de la suma máxima asegurada. Propicio en este caso que, por aplicación del art. 32 de la ley 27.440, la suma máxima asegurada se calcule según el Coeficiente de Estabilización de Referencia a partir de la entrada en vigencia de esta última norma y hasta el efectivo pago.

Propongo asimismo confirmar la condena en costas, tanto de las causadas por la excepción que fue admitida como las del juicio principal.

Igual criterio debería seguirse con las de alzada en atención a la suerte que han corrido las respectivas posturas.

El Dr. Guillermo D. González Zurro adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en los términos que surgen de los considerandos que anteceden. Con costas (art. 68 CPCCN). 2) Disponer que la suma máxima asegurada se calcule según el Coeficiente de Estabilización de Referencia a partir de la entrada en vigencia de la ley 27.440 (art. 32). 3) En lo que hace a los honorarios, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, en “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”(26), criterio que fue reafirmado en “All, Jorge Emilio y otro s/sucesión” CIV 315118/1988/1/RH001, del 26 de abril de 2022, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del tribunal(27). Desde esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante la etapa concluida durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, resultan de aplicación las pautas establecidas en las leyes 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y 27.423 según sea, respectivamente, el tiempo en que fueron realizados los trabajos como así también las etapas comprendidas que serán detalladas a continuación.

Para entender en las apelaciones interpuestas por considerar altos y bajos los honorarios regulados en la sentencia del 23 de febrero del año en curso, se tendrá en consideración para las labores desarrolladas en la primera etapa la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la tarea desarrollada, monto comprometido, etapa cumplida y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o. 24.432.

Para el conocimiento de las llevadas a cabo en la segunda y la tercera etapa se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

En cuanto a los auxiliares de justicia se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal.

En consecuencia, por no resultar altos los honorarios regulados a las Dras. M. C. C., S. E. M. G. y M. C. C., que patrocinaron al accionante, se los confirma. Por resultar bajos los correspondientes al Dr. J. R. A., apoderado del demandado M., se los eleva a la suma de $2.000.000 por la primera etapa y la cantidad de 128 UMA, equivalente a $6.721.280 por la segunda. Los correspondientes a la Dra. C. A. C. no resultan altos, razón por la cual se los confirma. Los honorarios del Dr. M. A. R. (n.), apoderado de la citada en garantía, resultan bajos, por lo que se los eleva a la suma de $4.000.000 por la primera etapa y la cantidad de 192,50 UMA equivalente a $10.108.175 por la segunda.

Respecto de los auxiliares, por resultar bajos se elevan los honorarios fijados al médico G. S. M. L. a la cantidad de 156,25 UMA, equivalente a $8.204.688; en tanto que por no resultar altos se confirman los correspondientes a la psicóloga M. E. C.

Con respecto a los honorarios de la mediadora A. M. V., se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual, por no resultar altos, se los confirma.

Por los trabajos realizados en esta instancia para el dictado de la presente, se regulan los honorarios de la Dra. S. E. M. G. en la cantidad de 122,77 UMA, equivalente a $6.446.653, los del Dr. J. R. A. en la cantidad de 72,03 UMA, equivalente a $3.782.296, los correspondientes a la Dra. S. I. C., apoderada de la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) en la cantidad de 121,71 UMA, equivalente a $6.390.993 y los del Dr. M. A. R. (n.) en la cantidad de 80,60 UMA, equivalente a $4.232.306 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Res. SGA Nº 1497/24 CSJN.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la vocalía nº37 se encuentra vacante. – María Isabel Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) Kemelmajer de Carlucci, Aída “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, en Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 101; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños” 2da Daños a las personas (integridad psicofísica), Ed. Hammurabi-José Luis Depalma Editor, p. 473; Galdós, Jorge M., “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, en rev. La Ley del 16-11-2015, p. 3.

(2) Alsina, Hugo, “Derecho Procesal” Tº IV, pág. 389; Manuel Ibáñez Frocham, “Tratado de los recursos en el proceso civil”, Buenos Aires, 1969, página 152; Morello, Augusto, “Código Procesal…”, Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565; Fenochietto-Arazi “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, pág. 939.

(3) Trigo Represas, Félix Alberto, “Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión” en Rev. LA LEY, t. 1981-B, ps. 762 y sigts., núm. I; Yungano, Arturo, y otros, “Responsabilidad Profesional de los Médicos”. Editorial Universidad 1982, ps. 24 y 25; Urrutia, Amílcar R., “Responsabilidad civil por mala praxis quirúrgica”, ed. Hammurabi, Bs. As., 2010, p. 115 y sus citas; Fumarola, Luis Alejandro, “Configuración de la responsabilidad civil médica a la luz del Código Civil y Comercial”, RCyS2015-IV, 211.

(4) Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 355 y 356; Lorenzetti, Ricardo L., “Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales”, en Trigo Represas – Stiglitz, “Derecho de daños”, Primera parte, p. 517; Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones, T. I, p. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 501, nº. 1376.

(5) Calvo Costa, Carlos A., “La culpabilidad en la actual responsabilidad civil médica. Apreciación y prueba” RCyS 2016-XII, 5; Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 355 y 356; Lorenzetti, Ricardo L., “Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales”, en Trigo Represas – Stiglitz, “Derecho de daños”, Primera parte, p. 517.

(6) Morello, Augusto, “La responsabilidad civil de los profesionales, la defensa de la sociedad y la tutela procesal efectiva”, en “Las responsabilidades profesionales”, p. 15, Ed. Platense, La Plata, 1992; Compagnucci de Caso R., “La responsabilidad médica y la omisión en la presentación de la historia clínica”, en La Ley, 1995-D, 549; voto del Dr. Bueres, CNCiv., Sala D, del 24-5-90, LL 1991-D, pág. 469.

(7) Alpa-Bessone, “I fatti illeciti”, en Tratatto de Diritto Privato (dir. Resigno), XIV-6, p- 98.

(8) S.C.J.Mendoza, sala I, marzo 1-1993, “Fundación Cardiovascular de Mendoza c/Asociación de Clínicas de Mendoza” E.D. T. 153 pág. 163 con nota de Susana Albanese.

(9) Parellada, Carlos A., “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, dir. Trigo Represas, F.-Benavente, M., ed. La Ley, 2014, T. III p. 3.

(10) Galdós, en Lorenzetti (dir.) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, 1º ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 294.

(11) Pita, Enrique Máximo – Depetris, Carlos E., La cuantificación de los daños por incapacidad y extrapatrimoniales en el Código Civil y Comercial de la Nación (a propósito de los cinco años de su vigencia), RCCyC 2021 (febrero), 15/02/2021, 149 – RCyS2021-II, 33 y sus citas en nota nº 19.

(12) Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana, R., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, Abeledo Perrot, nº 616, conf. CSJN Fallos 334:69.

(13) Sala M, en autos “Sánchez, Mirta Noemí c/ Ortubia, Javier Omar y ot. s/ ds y ps”, expte. nº 39.258/2.008, del 20/02/2017, entre otros.

(14) Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes.,

Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F.A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y ss.

(15) Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I- 727 a 732.

(16) CSJN Fallos 334:698.

(17) CSJN, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, 12/4/2011.

(18) Stiglitz, Rubén S. – Compiani, María Fabiana, “La suma asegurada como límite de la obligación del asegurador”, AR/DOC/4202/2015; CSJN, “Fernández, Gustavo Gabriel y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –Sec. de Educación– s/ daños y perjuicios” del 10-11-2015, AR/JUR/46004/2015; “Flores, Lorena R. c/Giménez, Marcelino s. daños y perjuicios”, Fallos: 340:765.

(19) B.O. 11-05-2018.

(20) CNCom., Sala C, “Gómez Carlos Alberto c/ Caja de Seguros S.A. s/ordinario” del 26-02-2019.

(21) Esta Sala, “Morasso, Marisa Verónica y otros c/ San Micael SA y otro s/daños y perjuicios”, del 31-5-2021; ídem, íd., “Muñoz, María Alejandra c/ Obra social de Empleados Textiles y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. Nro. 87.785/2017, del 16-2-2024; ídem, Expte. Nro. 62.494/2014, “Ortiz, Karina Alejandra c/ Sanatorio Mitre y otros s/ daños y perjuicios” del 17-4-2024.

(22) Esta Sala, expte. nº 1.981/2014 “Ruggieri, Laura c/ Sanatorio Otamendi y Miroli S.A., OSDE y otro s/ daños y perjuicios” del 18-6-2021.

(23) CNCiv., Sala E, “López, Beatriz I. v. Hospital Británico de Buenos Aires”, del 13/6/2002, elDial – AE1AB2; ídem, Sala H, “Gaitán de Ferraresi, Zulema E. v. Hospital Militar Central Dr. Cosme Argerich y Otros”, 28/12/2012, La Ley Online.

(24) CSJN Fallos 312:889, 314:1634; 317:80, 1638; 323:3115, entre otros; Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales…”, pág. 58, com. art. 68; Chiovenda, Principii, tº I, pág. 901; Loutayf Ranea, “Condena en costas en el proceso civil”, p. 44 y sigts., 1ª reimpresión, Astrea, 2000, y sus citas.

(25) CNCiv., esta Sala, “Manuel, Miguel Ángel c/Vranjican, Mariano Ernesto s/ daños y perjuicios”, del 30-7-2020.

(26) Fallos: 341:1063.

(27) CNCiv., esta Sala, “Grosso, Citrano J. c/ Greco, Matías E. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº 34.058/13, del 30/05/2018.

A., A. A. c. O., J. P. y otro s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 3 días de julio de Dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer los recursos de apelación interpuestos en los autos: “A. A. A. C/ O. J. P. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de luce glosada en fs. 196, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: Gastón M. Polo Olivera, Carlos Alberto Carranza Casares.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

I.a. En fs. 2/23, el sr. A. A. A., mediante apoderado, promovió demanda contra J. P. O. por los daños sufridos como consecuencia del accidente ocurrido el 29 de agosto de 2020, a las 11.30hs, aproximadamente, en la calle Blas Parera en la intersección con Martín Coronado, provincia de Buenos Aires.

Expuso que se desplazaba a bordo de su ciclomotor marca Yamaha, dominio …, por la calle Blas Parera y luego de atravesar la calle Martín Coronado, fue embestido por Chevrolet Astra, patente …-…, al mando del sr. O., que circulaba en sentido contrario y al realizar una maniobra de giro en U, lo contactó.

A raíz del impacto, sufrió las lesiones y daños que describió, cuyo resarcimiento reclamó.

Solicitó se cite en garantía a Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada. Fundó en Derecho y ofreció prueba.

b. La demandada y su aseguradora, esta última que reconoció el límite de cobertura, contestaron demanda y efectuaron una negativa genérica de los hechos y argumentos fundantes de la pretensión. Reconocieron la existencia del hecho, más imputaron su ocurrencia al conductor de la motocicleta quien lo impactó en la parte trasera de su rodado.

c. Agotada la etapa de prueba, el magistrado de grado dictó sentencia en fecha 27.09.2023, admitió la demanda incoada y condenó a J. P. O. –extensiva a Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada– a pagar a A. A. A. la suma de $3.270.000, con más sus intereses y las costas. Reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

d. El fallo no satisfizo a las condenadas quienes en su expresión de agravios que obra en fs. 211/227, contestada en fs. 229/231, cuestionan la atribución de responsabilidad decidida, la procedencia y cuantía de algunos ítems resarcitorios, y lo atinente a la tasa de interés.

II. Cabe señalar que en la especie –en virtud de la fecha de ocurrencia del hecho (29/08/2020)– resulta de aplicación lo normado por el CCCN 1769, el cual establece que a los daños causados por la circulación de vehículos se aplican los artículos referidos a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas. La remisión es a CCCN 1757 y 1758, los cuales, interpretados en conjunto, informan que el dueño y el guardián son responsables (concurrentes, en su caso) por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.

De esta forma encuentra recepción legal la doctrina y jurisprudencia dominantes, siendo acogidos los criterios elaborados durante la vigencia del derogado código civil.

Por su parte, del CCCN 1757 también emerge que la responsabilidad derivada de la circulación vehicular es de corte objetivo, lo cual, conforme establece el CCCN 1722, implica que la culpa del agente es un factor irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad, siendo que en tales casos, el responsable se liberará –salvo disposición legal en contrario– demostrando una causa ajena.

En efecto, resulta indiferente la culpa del agente, toda vez que se prescinde de ella y la obligación de reparar se efectúa con abstracción de la imputación subjetiva. El sindicado como responsable se exonera si acredita la causa ajena, pudiendo ser parcial o total la fractura del nexo causal (Galdós, Jorge Mario, en comentario al CCCN 1722 en Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, t. VIII, ed. Rubinzal Culzoni, p. 389).

En fin, conforme indica el CCCN 1734, aquella persona contra quien se ha dirigido la acción –dueño o guardián–, tendrá la carga de probar la existencia de una causa ajena con virtualidad suficiente como para interrumpir el nexo causal, ya sea en forma total o parcial, es decir, el hecho del damnificado (CCCN 1729), el caso fortuito o fuerza mayor (CCCN 1730) o el hecho de un tercero por quien no debe responder (CCCN 1731).

Sólo resta precisar que la concurrencia y acreditación de las eximentes deberá ser interpretada con carácter restrictivo –siendo la prueba liberatoria fehaciente e indubitada–, toda vez que los factores de atribución objetivos deben cesar únicamente en casos excepcionales.

El impedimento de responsabilidad se funda exclusivamente en la cosa o actividad generadora de daños; por lo que para su exclusión es necesario probar que la conducta del damnificado o del tercero, o bien el casus, constituye la causa del mismo; ya que lo que interesa es determinar la idoneidad para producir el evento y ser factor interruptivo de la relación de causalidad, con aptitud suficiente como para impedir la consumación de la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa o actividad eminentemente peligrosa o riesgosa.

De tal modo, a efectos de decidir acerca de la existencia de causales exoneratorias, se torna necesario determinar la forma como habrían acaecido los hechos, siendo dable recordar en este estado que, en juicios de esta índole, la misión del juzgador –quien no los ha presenciado–, consiste en reproducir o efectuar una acabada reconstrucción mental de la forma en que verosímilmente pudieron acaecer, para establecer en función de ello el grado de responsabilidad de los intervinientes.

Cabe destacar también que los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquéllas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni tampoco lo están a tratar todas las cuestiones expuestas ni analizar los argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (conf. CSJN, Fallos: 276, 312, 311, 378, 280, 320; CNCiv., Sala F, L. 208.621, “Ravazzola y Campisi c/ Empresa Constructora Pascual Bevaqua y otro s/ ordinario”, del 21.6.83).

III. La responsabilidad

Sentado lo anterior, adelanto que el análisis integral de los elementos probatorios que fueron aportados, a la luz de la sana crítica que impone el cpr 386, permiten rechazar los agravios en examen.

Veamos.

Con motivo del siniestro objeto de litis se instruyó la causa penal nº 10-00-033857-20 caratulada sobre lesiones culposas – art. 94 –cuyas copias digitales tengo a la vista–, en la que el 05.04.2020 se dispuso el archivo de las actuaciones (fs. 21).

Atento a ello, señalaré que en caso de no existir condena, corresponde valorar las pruebas a fin de determinar quién o quiénes fueron los responsables en la producción del evento dañoso en estudio. Además, debe tenerse en cuenta que lo decidido en sede penal no obliga al juez civil, ni aún las apreciaciones efectuadas por el juez en lo criminal, ya que en razón de los diversos fines perseguidos por uno u otro juicio varía el alcance que puede atribuírsele a la misma prueba (CCCN 1775 y ss., y su doctrina).

En fs. 1 de la misma causa se desprende que dos días de producido el hecho, el damnificado se apersonó a la dependencia policial y declaró que en las circunstancias de tiempo y lugar reconocidos por los demandados, mientras circulaba a bordo de su motocicleta por la calle Blas Parera, al llegar a la intersección con Cucha Cucha, había sido embestido por un Chevrolet Astra, de color bordo, manejado por O., quien realizó un giro en U sobre la misma calle por la que estaba transitando su moto.

En estas actuaciones, el accionante acompañó la denuncia de siniestro a su aseguradora en la que en la descripción del siniestro dejó asentado que “…el otro implicado hizo una maniobra en U sin mirar para ambos lados para retomar para el lado de Ituzaingo también y allí se ocasionó el impacto. Yo iba con casco puesto y al auto lo impacte del lado del acompañante” (fs. 22).

Por otro lado, en fs. 140 bajo el sistema de oralidad filmada obran las declaraciones de los testigos M. y C. ofrecidos por el actor y de D. por el demandado.

El primero sostuvo que en el día señalado, cerca del mediodía, un auto “dio una vuelta en U y el chico este impactó contra el auto”, especificó el modelo y las calles en la que sucedió el accidente. Asimismo, aclaró que el demandado no realizó ningún tipo de advertencia antes de efectuar la maniobra de giro y que cuando se acercó pudo ver al chico tirado en el piso y dolorido, manifestando que le dolía la pierna derecha.

Por su parte, C. en similares términos expresó que un auto de color bordo quiso doblar en la calle Cucha Cucha en forma de U cuando el actor lo embistió.

En lo que respecta al testimonio de D., indicó conocer al demandado por ser cliente del taller y en cuanto a la mecánica del accidente aseveró que si bien no vio el accidente, sí escuchó el impacto, y en esas circunstancias es que salió del local en la que estaba comprando y se encontró con lo sucedido. También expresó, que no se acercó sino que se quedó parado en la vereda de enfrente donde escuchó una discusión entre dos personas que eran parte del accidente tales como “¿no me viste?, “Me encerraste” y reconoció como “una interpretación personal” que la moto chocó desde atrás al auto y que aquélla se quiso meter entre un auto y otro.

Así pues, dichas declaraciones testimoniales aportadas por los contrincantes, deben ser apreciadas de acuerdo a las reglas de la sana crítica y demás circunstancias que corroboren o disminuyan su fuerza probatoria (cpr. 386 y 456).

En este orden de ideas, considero que los dichos de los testigos M. y C. –al contrario de lo que sostienen las quejas–, fueron categóricos y precisos en describir la maniobra de giro en U del demandado, y que se lanzó a realizar una maniobra de manera imprudente e intempestiva. No desconozco que tuvieron alguna imprecisión respecto de la cantidad de carriles de la calle Blas Parera o respecto del personal interviniente en el suceso, pero no por ello he de descartarlos, puesto que aun en el mejor supuesto para los apelantes, tampoco el testimonio de D. fue suficiente para tener acreditada la mecánica expuesta en la traba de la litis, ya que además de conocer al demandado –lo que difícil hace suponer que vaya a declarar algo que no pudiese favorecer al emplazado–, lo cierto es que no pudo ver el momento del siniestro y lo que luego vio con sus sentidos, solo se refirió a lo que sucedió con posterioridad, de modo que no es suficiente para dar sustento a la demostración de la culpa de la víctima alegada como eximente.

Ni siquiera el peritaje mecánico pudo establecer la manera en que ocurrió el hecho por carecer de datos ya que no se acompañó fotografías del auto demandado para determinar el punto de contacto, ni tampoco acercó como prueba documental la denuncia de siniestro formulada ante su propia aseguradora con la descripción de la manera en que, según sus dichos, habrían acontecido los hechos. Ello sin perjuicio, de que ésta es una prueba de valor muy limitado, en tanto no se halle corroborada por otras probanzas, por encerrar una mera declaración unilateral del afectado.

De este modo, concluyo que quedó acreditado que el accionar de O. se contrapuso con el deber de precaución que impone la ley 24.449:39-b, que prescribe que los conductores deben circular con cuidado y previsión, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo, teniendo en cuenta los riesgos propios de las circunstancias del tránsito.

Ello permite concluir que la defensa esgrimida por las cocondenadas representó un escenario que no abandonó en momento alguno el plano eminentemente conjetural o hipotético, pues no pudo ser corroborado fehacientemente.

Es así que, ponderando la presunción que pesaba negativamente sobre los emplazados –destacase que la versión expuesta por las emplazadas respecto de la culpa de la víctima, –en el caso el ciclomotor–, encuentro que nada probaron que demuestre en algún grado –aun el más mínimo– la culpa invocada a fin de eximirse de responsabilidad, como eximente del reproche jurídico.

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada en este aspecto.

IV. Corresponde ahora entender sobre la procedencia y cuantía de las consecuencias mediatas e inmediatas por las que deben responder los emplazados y lo referido a los intereses fijados (CCCN 1726, 1727, 1738 ccs.).

a. “De la incapacidad sobreviniente”

La incapacidad sobreviniente no cubre sólo la faz laboral sino que por ser integral abarca todos los aspectos de la vida de una persona y por ende todas sus actividades.

Cabe señalar que la incapacidad para ser indemnizable debe ser total o parcial y como consecuencia que cubre todas las erogaciones futuras atendiendo a la índole de la actividad impedida, sea o no productiva, puesto que la reparación no sólo comprende el aspecto laboral, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad del damnificado.

Pues bien. La valoración de la incapacidad sobreviniente queda sujeta al prudente arbitrio judicial previa consideración de las pautas obrantes en el proceso y las condiciones personales de la víctima.

Debe guardar estricta relación con las secuelas subsistentes que la provocasen y a los efectos de la determinación de su cuantía corresponde tener en cuenta la edad de la víctima, su sexo, situación familiar, actividades habituales, por cuanto todo ello confluirá para configurar pecuniariamente el perjuicio (CEsp.Civ.Com., sala III, “Eguino Marcos c/ Guguenheim SAICA y otro s/ sumario”, 14.9.82; íd. “Blanco, Carlos José c/ Aguilar Néstor s/ sumario”, 28.12.87).

De este modo, sin perjuicio de la valoración que cabe de la existencia y entidad de las lesiones, a la luz de la regla de la sana crítica (conf. cpr 386), la prueba pericial resulta de particular trascendencia, ya que el informe de los expertos no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos, motivo por el cual, esta prueba resulta de fundamental importancia.

Es que para la determinación de la procedencia de la indemnización del presente rubro, ha de acreditar el pretensor de manera concluyente, la existencia del daño, siendo imprescindible la intervención de un experto en la materia a los efectos de establecer la existencia, magnitud de la perturbación y su relación causal con el hecho invocado.

Surge de las constancias de atención médica obrante en fs. 82, que el pretensor fue atendido en el Hospital Güemes el día del accidente.

En fs. 169 se glosó el informe pericial médico.

Luego de efectuar los exámenes médicos de rigor, el experto señaló que presentaba una cervicalgia (8%), un síndrome postconmocional de Pierre Marie (5%) y una fractura de peroné pierna derecha 1%, lo que le provocaba una incapacidad total del 14% resultante por aplicación de incapacidad según el baremo de incapacidad para el fuero Civil Altube-Rinaldi del 13,47%.

En fs. 144/147 corre agregado el informe pericial psicológico confeccionado por la experta designada de oficio.

La perita indicó que los sucesos que habían promovido las presentes actuaciones no tuvieron para la subjetividad del peritado suficiente entidad como para generar un cuadro psicopatológico novedoso o agravar y/o reactivar rasgos de su personalidad de base y evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico. Indicó que presentaba expectativas y proyectos acordes a su etapa evolutiva, retomó sus tareas habituales, que eran una fuente importante de su satisfacción personal, no observó cambios significativos en su vida afectiva con la salvedad de haber manifestado haber perdido amistades con el paso del tiempo.

Si bien el informe médico fue impugnado en fs. 172/77 por las condenadas, es dable mencionar que se ha resuelto, con criterio que comparto, que la valoración de la prueba pericial debe realizarse conforme las pautas generales del cpr. 386, y con las especificaciones dadas por el cpr. 477 –norma cuyo contenido concreta las reglas de la “sana crítica” en referencia a la prueba pericial– (CNCom. D, 11.7.03, “Gómez, Elisa Nilda c/ HSBC La Buenos Aires Seguros SA y otro s/ ordinario”).

Esta consideración predica que “la sana crítica aconseja (frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso) aceptar las conclusiones del perito, no pudiendo el sentenciante apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo; extremo que le estará permitido si se basa en argumentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos” (CNCom. B, 30.9.04, Gráfica Valero SA s/ conc. prev. s/ verificación por González, Oscar; íd. en igual sentido: “Luvelo y Cía. SA c/ Excel SA s/ ord.”).

En base a estas consideraciones, estimo que las conclusiones arribadas por los peritos de oficio a través de sus dictámenes periciales y sus respectivas aclaraciones, deben ser admitidos habida cuenta de su concordancia con las reglas de la sana crítica (conf. cpr. 386 y 477) y de las que no hallo motivos para apartarme.

Tocante a la pauta para cuantificar la partida, en su parte pertinente, el CCCN 1746 establece que “en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser valuada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término de un plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”, añadiendo luego que “en el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.

Es categórica la norma en cuanto no concede más alternativa que acudir a fórmulas y criterios matemáticos, de lo cual puede extraerse que una decisión que no aplique ningún tipo de mecanismo actuarial será contra legem (Zavala de González, Matilde – González Zavala, Rodolfo, La responsabilidad civil en el nuevo Código, Alveroni Ediciones, t. III, p. 335).

Por lo demás, explica Acciarri que estas fórmulas sirven para determinar el valor presente de una renta futura y constante no perpetua. Es decir, la suma de dinero presente que equivale a una serie de importes futuros, periódicos y homogéneos. Entonces, si se asume que los ingresos futuros del damnificado serán periódicos y homogéneos, y que alcanzarán un cierto monto por cada período, el valor de todas esas prestaciones futuras puede estimarse en una cantidad única presente que represente, invertida a una cierta tasa de interés, permitirá extraer exactamente al concluir el número de períodos tomados como base (Acciarri, Hugo A., Elementos de análisis económico del derecho de daños, ed. La Ley, ps. 266/7).

Aun durante la vigencia del Código Velezano, ya existía jurisprudencia que aconsejaba el empleo de criterios matemáticos a los fines de valorar la incapacidad sobreviniente. Ello así, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa del damnificado (CNCiv, Sala A, 28/08/2012, del voto de Picasso, in re: “P. C., L. E. c. Alcla SACIFI y A. y otro s/ daños y perjuicios”).

En otro orden de ideas, de la normativa de incumbencia emerge que el capital a determinar debe generar rentas suficientes para cubrir dos facetas: la disminución para desempeñar actividades productivas, y la disminución para desplegar actividades económicamente valorables. En efecto, deben considerarse todas las tareas útiles que quedan afectadas, aun parcialmente, por la lesión o incapacidad (Zavala de González – González Zavala, ob. cit. p. 336).

Varias denominaciones han empleado los fallos y la doctrina, incluso dependiendo de las distintas jurisdicciones, a la hora de aludir a la fórmula matemática (“Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, “Vuotto II o Méndez”, “matemática” y/o “polinómica”). No obstante, Acciarri se encarga de evidenciar la equivalencia práctica de todas las distintas expresiones matemáticas aludidas (Acciarri, ob. cit., p. 266 y ss.). En realidad, en casi todos los casos se trata de la misma fórmula (Acciarri, Hugo – Irigoyen Testa, Matías, “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley 9/2/2011, p. 2).

Por ende, cuadra efectuar una operación en la que se determinará el capital de acuerdo a la ganancia afectada para cada período, una tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado y el número de períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o la expectativa de vida presunta de la víctima.

Sentado lo expuesto, a los fines de cuantificar la partida, ponderaré los siguientes elementos: a) que, al momento del hecho, A. tenía 22 años, restándole 58 años de vida productiva (si se tiene en cuenta una edad máxima de 80 años – conf. Organización Mundial de la Salud); b) un ingreso mensual tomando como parámetros objetivos el valor correspondiente al Salario Mínimo Vital y Móvil a lo que se le añadirá un prudencial incremento, pues la presente reparación no se circunscribe únicamente al aspecto productivo de la víctima sino que, como fuera señalado supra, por ser integral abarca todos los aspectos de la vida de una persona y por ende todas sus actividades; c) una tasa de descuento equivalente a la ganancia pura que podría obtenerse de una inversión a largo plazo; d) y los porcentuales de incapacidad estimado por el perito de acuerdo al método de la capacidad restante; el resultado de tal operación será considerado como una pauta referencial a efectos de determinar la cuantificación del daño, estricto resorte jurisdiccional.

En orden a ello, teniendo en cuenta los parámetros delineados supra, considero que la suma de $ 2.600.000 establecida por el a quo a fin reparar los perjuicios físicos padecidos resulta elevada, por lo que propongo al Acuerdo reducirla a la de $ 1.108.000 (Pesos Un millón ciento ocho mil; cpr. 165).

b. “Del daño moral”

El daño moral se ha definido certeramente como cualquier lesión en los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de la vida del damnificado.

Su reparación está determinada por imperio del cciv 1078 y CCCN 1737, 1738 y 1741.

Lo que define el daño moral –se señala en la doctrina– no es, en sí, el dolor o los padecimientos. Ellos serán resarcibles a condición de que se provoquen por la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la Responsabilidad Civil, pág. 290).

Reconocida doctrina explica que el daño moral importa, pues, una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial (Pizarro, “Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición”, Colección Responsabilidad Civil, 17, Hammurabi, 2004, p. 33).

Respecto de la prueba del daño moral, se ha señalado que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, tomo 1, página 387/88).

En cuanto a las pautas para la valoración del perjuicio, se ha sostenido que: “En cuanto a la naturaleza espiritual y personal de los bienes afectados por el daño moral implica que su traducción económica deviene sumamente dificultosa, no resultando pauta ajena al mismo la gravedad objetiva del daño y la recepción subjetiva de éste (CNEsp.Civ.Com., sala I, “Abraham Sergio c/ D’Almeira Juan s/ daños y perjuicios” del 30.10.87). En este mismo orden de ideas, se ha señalado en la doctrina que: “El principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, 2.a –“Daños a las personas”–, Ed. Hammurabi, pág. 548, párr. 145).

Conviene recordar la reflexión de Alfredo Orgaz: “No se trata, en efecto, de poner “precio” al dolor o a los sentimientos, pues nada de esto puede tener equivalencia en dinero, sino de suministrar una compensación a quien ha sido herido en sus afecciones” (“El daño resarcible”, Bs. As., 1952, pág. 226). El dinero no sustituye al dolor pero es el medio que tiene el derecho para dar respuesta a una circunstancia antijurídica ya acontecida. La traslación a la esfera económica del efecto del daño moral, significa una operación muy dificultosa, sea cual fuere la naturaleza (sanción ejemplar, indemnizatoria o ambas a la vez) que se atribuya a la respuesta que da el derecho ante el daño moral.

Así, en orden a lo arriba reseñado, ponderando las angustias y sufrimientos que debió soportar A., teniendo en cuenta lo que surge de las circunstancias y consecuencias del siniestro, estimo que la suma de $ 600.000 fijada por el a quo, resulta adecuada. Por lo que propicio al Acuerdo confirmar la suma establecida en la instancia de grado.

V. Intereses

En relación con la tasa activa aplicada por el magistrado de la instancia anterior, adelanto que considero que la misma aparece correcta; ello en el entendimiento que las sumas determinadas en la instancia anterior han sido establecidas a valores históricos; esto es, al momento del hecho.

La tasa de interés activa que aplica el Banco de la Nación Argentina fijada desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago resulta una pauta adecuada para la liquidación de accesorios, pues no es posible desconocer que los mismos resultan la repotenciación del capital indemnizatorio en virtud del paso del tiempo transcurrido entre que el crédito resulta exigible (arg. evento dañoso) y su efectivo pago.

Las alzas y bajas de la tasa de interés en una economía de mercado, con cierta regulación de política monetaria del Banco Central de la República Argentina, traduce el precio del dinero mediante el curso del tiempo, y además contiene implícita (entre otros factores como preferencia de consumo y riesgo) una actualización frente a los efectos perniciosos de la inflación, flagelo endémico de la economía argentina.

Así, no advierto en la aplicación de esa tasa activa desde la fecha de mora hasta el efectivo pago, la consagración de un enriquecimiento indebido del acreedor en detrimento de las apelantes deudoras. Por el contrario, encuentro en ella un elemento esencial de la reparación integral consagrada en los arts. 17 y 19 de la Constitución Nacional.

Por lo tanto, propongo al Acuerdo confirmar este aspecto de la sentencia apelada.

VI. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas propongo al Acuerdo: I. Modificar parcialmente la sentencia de grado a fin de reducir la incapacidad sobreviniente a la suma de Pesos Un millón ciento ocho mil ($ 1.108.000) y confirmarla en lo demás que decide y ha sido materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a los emplazados sustancialmente vencidos en razón de la naturaleza resarcitoria de este pronunciamiento (conf. cpr. 68).

El Señor Juez de Cámara Doctor Carlos A. Carranza Casares votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar parcialmente la sentencia de grado a fin de reducir la incapacidad sobreviniente a la suma de Pesos Un millón ciento ocho mil ($ 1.108.000) y confirmarla en lo demás que decide y ha sido materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a los emplazados sustancialmente vencidos. II. En atención, a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso y a lo establecido por los arts. 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, 51, 52, 54 y 56 y conc. ley 27.423. En consecuencia, se regulan los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, Dr. L. G. L., en 27,82 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Un millón cuatrocientos sesenta y un mil ($ 1.461.000), por su labor en las primeras dos etapas del proceso; y los de la letrada apoderada de la parte demandada y citada en garantía, Dra. A. S. F., en 39,14 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Dos millones cincuenta y cinco mil quinientos ($ 2.055.500), por su tarea en las tres etapas del pleito. Por los trabajos de alzada se establecen los honorarios del Dr. L. G. L., en 8,34 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Cuatrocientos treinta y ocho mil trescientos ($ 438.300), y los de la Dra. A. S. F., en 11,75 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Seiscientos diecisiete mil ($ 617.000). En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y art. 21 y conc. de la ley 27.423, y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios de los peritos: mecánico, Ing. E. D. Y., psicólogo, Lic. A. F. M., y médico, Dr. G. A. L., en 8,92 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Cuatrocientos sesenta y ocho mil quinientos ($ 468.500) para cada uno y los del consultor técnico médico, ofrecido por la parte citada en garantía, Dr. J. I. R., en 2,86 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Ciento cincuenta mil doscientos ($ 150.200). Asimismo, fijo los honorarios de la mediadora, Dra. A. I. D., en 20 UHOM, que equivalen a la suma de Pesos Ciento sesenta y seis mil cuatrocientos ($ 166.400) (dec. Dcto-2024-469-apn-pte). III. Vueltos los autos a la instancia de grado el tribunal arbitrará lo conducente al logro del ingreso del faltante tributo de justicia, y se recuerda al personal la responsabilidad que impone la ley 23.898. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante. – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares.

L., M. A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintiséis días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “L., M. A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ daños y perjuicios” (expte. nº 70390/2016), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. La jueza de grado hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por lo que condenó al “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U.” a abonar a M. A. L. la suma de Pesos Novecientos Mil ($900.000), más intereses y costas.

II. Esa decisión ameritó las quejas de la parte actora expresadas el 25 de marzo de 2024 las que no tuvieron respuesta de la contraria y contestadas el

III. Según el relato expuesto en el escrito inicial el tío del actor, R. O. L, quien resulta piloto de la empresa Aerolíneas Argentinas, decidió publicar varios artículos electrónicos de su uso y propiedad que deseaba vender a través de la página web de avisos ALAMAULA.

A raíz de tal aviso R. L. fue contactado vía celular por una persona que se identificó como “R.” con quien concretó la venta de dos smartphones marca Iphone y una computadora Apple Mac Imca por la suma de $67.500. Explica el actor que el comprador exigió como única condición para que se concretara la operación, que la misma se efectúe a una cuenta del Banco Galicia, para lo cual adujo que en dicha institución bancaria este tipo de transferencias entre cuentas del mismo banco no tenían ningún costo adicional, además de informarle que la transferencia debía efectuarse antes de las 15:00 hs. del mismo día de la entrega de los productos acordados.

R. L. informó al comprador que no operaba con dicho banco pero que averiguaría si alguien lo hacía entre sus familiares, sin sospechar en ningún momento que el comprador se encontraba pergeñando la producción de un ilícito. Fue en esas circunstancias en que aparece el actor en escena, quien tenía una cuenta sueldo en la mencionada institución y quien facilitó los datos de la misma a su tío para poder llevar a cabo la compraventa aludida, confiando sobre todo en la seriedad y seguridad que suponía el Banco Galicia con el cual operaba hacía años.

Fue en tal contexto que el 4 de febrero de 2015, en horas del mediodía pudo constatar el accionante que el dinero ya se encontraba transferido a su cuenta por la suma total de $68.000, mediante dos transferencias realizadas de manera casi simultánea, una por $49.000 y otra por $19.000, procedentes de dos cuentas con titularidad diferente del mismo Banco Galicia, que correspondían a S. J. L. y D. De F., respectivamente, quienes por cómo sucedieron los hechos habrían resultado afectados, a raíz de lo cual se inició una causa penal en la cual resultó imputado.

El actor continúa su relato explicando que una vez que verificó que se había depositado en la cuenta la suma mencionada le avisó a su tío para que coordinara la entrega de los productos y le devolviese al comprador la suma de $500. A su vez, procedió el accionante a transferir la suma de $20.000 a la cuenta de su tío ya que tenía ese límite para tal operatoria y efectuó una extracción en efectivo por caja por un valor de $48.000, para lo cual concurrió al banco entre las 13:00 y las 13:30 hs. del día mencionado junto con su padre, a quien le entregó el dinero para que se lo llevara a su tío, siendo este a su vez la persona que acompañaría a éste último a entregar los productos en cuestión.

Narra que por cuestiones de seguridad se acordó la entrega de los productos en un lugar público, la estación de servicio de su barrio “YPF” sita en Av. Juan B. Justo 9750 de esta ciudad, y que la misma fue realizada con suma rapidez según los dichos de su padre, sin que el comprador verifique siquiera el estado de los productos. En esa oportunidad, además, le entregaron al comprador la suma de $500 excedentes del precio acordado. Explica que en ese momento su padre le entrega a su tío la suma que él retiró por caja.

Señala que sin sospechar jamás el calvario posterior que sucedería a estos hechos, el mismo 4 de febrero a las 17:00 hs. quiso entrar a su home banking para efectuar un pago de servicios y se le informó que su cuenta sueldo había sido bloqueada. Al comunicarse urgentemente con el banco se le preguntó si recordaba los últimos movimientos realizados, a los que respondió lo relacionado a estas dos transferencias recibidas, la posterior transferencia realizada y el retiro de efectivo por caja. Una vez más se le preguntó si reconocía estas transferencias realizadas a su cuenta, a lo que respondió afirmativamente y hasta comentó que hasta hacía dos horas había utilizado la cuenta normalmente para pagar en Burger King su almuerzo sin ningún tipo de problemas.

Detalla que se le inquirió también si había dado sus 81 dígitos de coordenadas a alguien, porque su cuenta había sido vulnerada, a lo que respondió en forma negativa, culminando la conversación cuando el dependiente del banco le informa “que había sido víctima de fraude bancario”, que no podía brindar mayores detalles al respecto y que el banco estaría comunicándose en los próximos días. En virtud de ello, se comunicó con su tío y tanto aquél como el accionante intentaron comunicarse con el comprador para buscar respuestas o algún tipo de explicación, sin poder volver a dar con el número de celular a través del cual se había acordado la operación.

Indica que luego de esta breve comunicación telefónica le bloquearon la cuenta sueldo, con los perjuicios que ello le provocó por haberse visto privado de su remuneración por casi un mes, en que no pudo disponer de la misma, por lo que su pareja, P. A. P. tuvo que mantenerlo íntegramente durante todo ese tiempo, lo que implicó que ambos pasaron grandes penurias al tener que afrontar las necesidades de ambos con un solo y pequeño sueldo, ya que incluso fue privado de su plazo fijo constituido en esa entidad, sin poder disponer de tal dinero, ni siquiera en el día de su cumpleaños.

Ante tal situación realizó incesantes llamados telefónicos al Banco Galicia y se comunicó por correo electrónico con la tesorera de la sucursal 130, quien le solicitó a su tío el envío de una reseña de la causa de estas transferencias, lo que así hizo. Detalla luego el intercambio de mails con dependientes del banco a consecuencia de esta situación, lo que culminó con el desbloqueo de la cuenta el día 3 de marzo de 2015.

Explica el actor que pensó que con ello había finalizado el problema, más allá de los daños generados, no teniendo más novedades del banco desde ese momento hasta que el 15 de octubre de 2015 recibe una citación a indagatoria en relación a la causa penal que se estaba instruyendo en su contra, momento en que lo informa de su condición de imputado por el delito de estafa.

Explica que al tomar vista del expediente penal, advirtió que fue imputado por el delito de estafa por exclusiva culpa y responsabilidad de la accionada. Tomó conocimiento en esa oportunidad que el dinero abonado por este supuesto “R.” por la transacción explicada al comienzo, había salido de la cuenta bancaria de un cliente del Banco Galicia, Sr. S. J. L. y que por ello el supuesto comprador fue insistente en que fuera otra cuenta de este banco, claramente por la vulnerabilidad de la base de datos de ese banco, por la baja seguridad informática que ofrece a sus clientes.

Allí tomó conocimiento también que su condición de imputado se debió nuevamente a la negligencia con la que la demandada respondió los diferentes pedidos de informes que solicitó el juzgado penal, omitiendo en forma absoluta lo que realmente sucedió tanto en el aspecto del fraude bancario, como también en relación a la intervención del sector de seguridad informática del banco, lo cual detalla a partir de la transcripción de la documentación correspondiente. Según su relato, la omisión de brindar toda la información que contaba la accionada, cada vez que se le requirió en el marco de la causa penal culminó con su imputación y posterior llamado a indagatoria. Da cuenta que luego de la indagatoria, recién fue sobreseído dos años después al haberse corroborado su relato de los hechos.

Al contestar demanda la accionadanegó cualquier tipo de responsabilidad, aunque reconoció que, en el marco de la causa penal que tuvo por imputado al accionante, recibió distintos requerimientos de información vinculada a operaciones registradas en la cuenta de titularidad de la parte actora.

De todos modos, esgrimió que no existió accionar antijurídico de su parte, ni tampoco negligencia alguna que le pueda ser imputada.

Comienza por señalar el banco que contrariamente a lo indicado en la demanda el actor no se vio imposibilitado de utilizar su cuenta en el banco durante un mes, lo que se demuestra con los movimientos de la misma posteriores al 9 de febrero de 2015, con lo cual no transcurrió siquiera una semana.

También esgrime la accionada que no existió violación a deber de seguridad, ya que de la documental acompañada surge que quien perpetró el delito utilizó un ardid para poder realizar las transferencias fraudulentas que se conoce como “phishing” y que quienes realizan tales maniobras poseen altos niveles de conocimiento informático. Explica que tal como surge de la denuncia penal realizada por el titular de la cuenta desde la cual se realizaron una de las transferencias a la del actor, surge que el mismo día del hecho al ingresar al homebanking se le requirió que actualice su clave de seguridad, por lo que éste ingresó sus datos de seguridad en una solicitud apócrifa, proporcionando así los datos necesarios para ingresar a su cuenta a quienes finalmente perpetraron las transferencias fraudulentas.

Aduce que cumple con todas las reglamentaciones del Banco Central relativas a la seguridad informática que debe aplicar en el marco de operaciones electrónicas tendientes a garantizar que las mismas sean genuinas, las que detalló.

Sostiene que sus sistemas de seguridad no fueron violentados, ni fallaron, sino que determinadas personas obtuvieron mediante estafas a través de internet los datos de seguridad del titular de la cuenta con los cuales pudieron acceder al homebanking y hacer las transferencias en cuestión. Explica que “ninguno de los hechos que son relatados en la demanda podría haber acaecido si el cliente afectado no hubiera proporcionado sus datos, contraseñas bancarias y los 81 dígitos existentes en la “tarjeta de coordenadas” a los terceros que perpetraron el delito de estafa a través de la técnica conocida como phishing”.

Por otro lado señala que en virtud de lo dispuesto por el artículo 4 de la ley de defensa al consumidor 24240 tenía la obligación de informar a su cliente sobre las operaciones que se registran en su cuenta, los que además pueden verificarse fácilmente a través del homebanking del titular de la cuenta.

Argumenta que cumplió en debida forma en responder con la información que le fue requerida en el marco de la causa penal, por lo que no existe ninguna imputación que puede hacérsele por dicho motivo.

Alega, a todo evento, interrupción del nexo causal por culpa de la víctima, o bien de un tercero por quien no se encuentra obligada a responder. Finalmente, esgrime que no existió conducta culposa o dolosa de su parte y postula que no existió daño alguno.

IV. La jueza de grado se dedicó en primer lugar a analizar los elementos colectados en la causa penal iniciada a raíz de las transferencias en cuestión.

En particular, puso de relieve el testimonio brindado por el encargado del área de ciberseguridad y fraude en canales electrónicos del banco demandado, quien tuvo por detectada varias operaciones no reconocidas que se realizaron a través de una dirección IP en particular, desde la cual se habría perjudicado al accionante y estuvo en condiciones de constatar un comportamiento similar entre otras operaciones de otros damnificados, que pueden haber ingresado a un sitio fraudulento o las computadoras hallarse afectados por algún virus tipo troyano bancario.

Sostuvo la a quo que “cuadra hacer notar que un supuesto tercero delincuente habría obtenido los datos para cometer el fraude en perjuicio del accionante bajo un sistema que se reconoce como ‘phishing’. Empero, existen indicios de que la entidad bancaria, al contar con un sector especializado en la materia, tiene a su disposición suficientes elementos y herramientas profesionales como para prevenir o, en su caso, indagar acerca de la operatoria llevada a cabo por supuestos delincuentes que cuenten con ‘altos niveles de conocimiento informático”.

Entendió la magistrada, entonces, que cabría presumir que un tercero obtuvo los datos identificatorios del denunciante mediante un acto fraudulento. En ese sentido sostuvo que el banco accionado conoce o debió conocer, cuáles son las formas más frecuentes de fraude vía internet, por ejemplo mediante la emisión de correos electrónicos que en apariencia se comunican a bancos o negocios, a través de enlaces a páginas falsas llamadas “páginas espejo”.

En base a tales elementos la jueza interpretó que fueron probados los hechos y su relación de causalidad con los hipotéticos daños invocados en el escrito de demanda “siendo que la pretensión actoral se endereza a demostrar que la denuncia fundada en el delito de estafa, se vincularía con la supuesta violación del deber de seguridad exigible a este último, en tanto expuso a L. a la privación del ejercicio del derecho de usar su cuenta ‘sueldo’–bloqueada por un mes– y otros menoscabos patrimoniales y extrapatrimoniales –por las erogaciones y mortificaciones derivadas de aquel juicio–”.

En virtud de tales consideraciones concluyó la magistrada que se trataba este caso de un supuesto que debe analizarse en base al factor de atribución objetivo derivado del deber de seguridad informática a cargo del banco, basado en las reglas propias del derecho de consumo.

Frente a ese escenario, tuvo en consideración que se trata de un supuesto de phishing y que tal como declaró el experto en informática del banco en la causa penal y surge de la pericia técnica realizada en este proceso, tales tipos de fraude se tratan de situaciones habituales y por tanto previsibles –cumpliendo entonces, sostuvo la a quo, un rol fundamental la función preventiva del derecho de daños–, además de evitables en base a los recursos técnicos y humanos desplegados por el banco para evitar esas operaciones.

En consecuencia, dado el factor de atribución mencionado y que no se adoptaron las medidas adecuadas de modo de evitar la producción del evento bajo análisis –en base a lo que consideró que se trataban de suficientes indicios, graves, precisos y concordantes– concluyó que el cumplimiento defectuoso del deber de seguridad a cargo del banco demandado expuso al cliente aquí actor a un ciberdelito supuestamente cometido por terceros.

En consecuencia, consideró la magistrada demostrados los presupuestos de antijuridicidad del hecho causal y el factor objetivo de responsabilidad atribuible al banco demandado. En virtud de ello, dado que por efecto de tal encuadre jurídico no es invocable el agotamiento de la diligencia para fracturar el nexo causal por el tipo de responsabilidad de que se trata, hizo lugar a la demanda al no haberse acreditado eximente alguna.

V. Mientras que la parte actora cuestiona los montos otorgados y el punto de partida para el cómputo de los intereses, la demandada critica la responsabilidad que se le adjudicó y la procedencia y cuantía de los rubros que componen la cuenta indemnizatoria.

VI. Por una cuestión de orden lógico corresponde que me dedique en primer lugar a abordar las quejas relativas a la responsabilidad, ya que de la suerte que siga tal planteo depende la necesidad de analizar las restantes críticas a la sentencia de grado.

La accionada considera que el pronunciamiento cuestionado no constituye un acto jurisdiccional válido por encontrarse erróneamente fundado, por la existencia de graves defectos de apreciación en los hechos litigiosos y las pruebas, como así también por la incorrecta aplicación del derecho.

Argumenta en primer lugar que no existió infracción al deber de seguridad alguno en su accionar. Cuestiona que en la sentencia se haya determinado que el accionar dañoso de un tercero desconocido fuera posibilitado por acciones u omisiones de su parte respecto a tal deber.

Sostiene que a través de la pericia informática quedó acreditado que tomó todas las medidas necesarias para evitar que se produzca este tipo de operaciones y que fue el titular de la cuenta desde la que se transfirió el dinero que brindó a un tercero los datos que permitían resguardar su cuenta (usuario, clave y tarjeta de coordenadas), extremo que no se encuentra dentro de sus posibilidades evitar. Destaca la recurrente que adoptó exactamente las mismas medidas que los otros bancos, tal como surge de los informes brindados por otras entidades.

Además, pone particular énfasis en que contrariamente a lo señalado por la jueza de grado, de la causa penal surge que el denunciante en ese proceso entregó los datos de su tarjeta de coordenadas a quien habría realizado la maniobra de estafa, lo que constituyó un supuesto de “phishing”. En este sentido agrega que no se advirtió anomalía alguna en el proceso sistémico de identificación, autenticación y autorización de acceso y uso de los canales electrónicos y en el de autorización de la transacción financiera cuestionada, ya que no se produjeron intentos fallidos en el ingreso del Usuario Galicia y la Clave Galicia para el inicio de sesión y fueron introducidas las claves de la tarjeta de coordenadas en forma correcta, lo que no le permitió advertir ninguna anomalía que permitiera detectar la maniobra.

A eso debe sumarse las demás medidas de seguridad adoptadas por el banco destinadas a evitar maniobras delictivas por parte de terceros, de las que da cuenta el informe pericial técnico, tales como el servicio de reputación de IP que produce el bloqueo de aquellas direcciones asociadas a actividades maliciosas de acuerdo a listados generados a nivel mundial que se actualizan cada quince minutos, un servicio antiphishing que tiene la capacidad de detectar sitios web que hayan clonado los suyos, entre otros y que tampoco se pudo advertir alguna situación extraña a través de ellos.

En suma, concluye que no existe herramienta tecnológica que pueda detectar que un cliente está entregando sus credenciales a un tercero y que las medidas de prevención basadas en el deber de seguridad que puede adoptar tienen como límite los acontecimientos que resulten previsibles para ella, no encontrándose dentro de éstos la entrega voluntaria y negligente de un cliente de sus datos de identificación a un tercero.

Aduce que pese a lo que señala la sentenciante, el deber de seguridad no puede considerarse en este supuesto en particular como obligación de resultado que conlleve un factor de atribución objetivo.

Por otro lado, objeta la recurrente la relación de causalidad entre los daños invocados y el incumplimiento que se le atribuyó. A todo evento sostiene que “para el hipotético e improbable caso en que V.E. considerase que existieron acciones u omisiones de mi parte que pueden considerarse elementos de atribución del daño, lo cierto es que esas acciones u omisiones nunca podrían ser consideradas, conforme el curso natural y ordinario de los acontecimientos, como la única causa del resultado dañoso, sino como parte de otras condiciones que habrían contribuido a producirlo y que se vinculan, necesariamente, con las acciones de terceros, negligentes, en un caso, y criminales, en el otro. En ese sentido, mi parte rechaza que pueda obligársela a soportar todo el peso del daño, sino sólo en la medida en que se considere que hubiese contribuido a causarlo”.

En este sentido apunta que el proceso penal fue iniciado a raíz de la denuncia presentada por el titular de la cuenta desde la que se hizo la transferencia, que fue el fiscal interviniente quien propuso imputar y citar a indagatoria al aquí actor, lo que fue receptado por el juez interviniente. Añade que luego en el marco de ese proceso se dictó primero la falta de mérito y con posterioridad el auto de sobreseimiento. Propone entonces el recurrente que debe examinarse si suprimida la conducta que se reputa ilegítima, el daño se hubiese igualmente consumado, como así también todos los factores que contribuyeron a él.

Entiende entonces que existieron otras condiciones que aportaron al resultado de ser sometido a proceso penal, desde la maniobra realizada por un tercero que utilizó los datos del Sr. L., del propio denunciante, del fiscal y del juez que decidieron citarlo a indagatoria y que el “último hecho condicionante en la cadena causal, de acuerdo a la equivocada tesis de la Sra. Juez de primera instancia, estaría el supuesto cumplimiento defectuoso del deber de seguridad informática de mi mandante”.

Argumenta que no existió de su parte ninguna acción u omisión que pudiera haber llevado a que el fiscal adopte el temperamento seguido en el proceso penal y que fueron los órganos intervinientes (fiscal y juez) quienes decidieron tal curso de acción en base a sus propios criterios, resultando ajeno a la imputación de la parte actora decidida en sede penal. “Es que el accionar de mi mandante no tuvo aptitud para configurar un eslabón preciso de la relación causal con la imputación de la parte actora que provocó los daños pues, según el curso natural y ordinario de las cosas (artículo 1727 del Código Civil y Comercial de la Nación), de la supuesta omisión de mi parte de evitar la maniobra delictiva contra el Sr. S. J. L., no se sigue la mencionada imputación”.

Esgrime el apelante que de seguirse el criterio adoptado por la jueza de grado se extendería la obligación de reparar sin limitación alguna a cualquier daño que se produzca, más allá de su previsibilidad y del tipo de consecuencia de que se trate (inmediata, mediata o causal).

Argumenta también la recurrente que de hallarse configurado el nexo causal, este se habría fracturado por la acción del denunciante en la causa penal, quien con su negligencia al aportar los datos de seguridad de su cuenta a un tercero posibilitó que tal maniobra tuviera lugar.

Finalmente cuestiona que se haya entendido que el caso debe encuadrarse dentro del factor de atribución objetivo, ya que corresponde el subjetivo y en ese marco de consideración postula que acreditó en autos su falta de culpa.

VII. En virtud del modo en que estas actuaciones arriban a esta Alzada para ser resueltas, entiendo que antes de comenzar el análisis de la queja bajo estudio es necesario formular algunas precisiones.

Es que, tal como sostuvo la accionada al contestar demanda, el escrito postulatorio consistió sustancialmente en un relato de los hechos. De tal modo, las imputaciones concretas al accionar del banco se encuentran desperdigadas en el escrito inaugural de la acción e, incluso, no hay una subsunción jurídica de las conductas atribuidas, sino que se invocó el iura novit curia. Pese a ello entendió el accionante que el daño padecido se había producido “por la exclusiva culpa, imprudencia y negligencia” de la institución bancaria

De todos modos, advierto que los hechos que el actor imputó a la demandada consistieron en: el bloqueo de su cuenta sueldo por lo que no pudo de ese modo disponer de su dinero, haber permitido la realización de determinadas operaciones bancarias fraudulentas y la información brindada de manera insuficiente en el marco de los requerimientos que se le formularon en la causa penal, con los consiguientes daños de orden patrimonial y extrapatrimonial. Todo ello a raíz de las transferencias bancarias que el actor recibió en su cuenta desde otras pertenecientes al mismo banco.

Sentado ello cabe recordar que el principio iura novit curia se refiere a la potestad de la magistratura a los fines de encuadrar jurídicamente el caso más allá de las normas invocadas por las partes como fundamento de su pretensión, o bien, como sucede en este supuesto, para subsumir jurídicamente el caso cuando ello no fue realizado por el reclamante.

Claro está que este principio encuentra su límite en los hechos, tal como fueron propuestos por las partes, ya que quienes desempeñan la magistratura se hallan inhabilitados para tener en cuenta hechos no afirmados por ninguna de las partes o para verificar la efectiva existencia de los hechos que aquéllas han afirmado en forma concordante.

Sentado ello adelanto desde ya que, aunque algunos de los argumentos esgrimidos por la parte demandada en su presentación recursiva deben ser atendidos, entiendo que la sentencia debe ser confirmada, pero por fundamentos distintos a los utilizados por mi colega de grado.

En este sentido resulta necesario puntualizar que aunque no existe cuestionamiento respecto a que el actor resulta cliente del banco demandado, la cuestión no debe ser encuadrada dentro del deber de seguridad informático que emana de tal situación contractual, puesto que el accionante resultó ajeno a la maniobra de phishing desplegada por un tercero desconocido contra la cuenta de titularidad del Sr. L., más allá de que los fondos hayan sido acreditados en su cuenta. En definitiva, entiendo que el caso hubiera podido ser encuadrado jurídicamente de ese modo y analizado por consiguiente desde un factor de atribución objetivo, si el reclamo hubiera sido formulado por esta última persona, lo que no ocurre en la especie.

En consecuencia, la cuestión relativa a las medidas de seguridad adoptadas por el banco demandado para evitar este tipo de estafas resulta superflua para el análisis que aquí corresponde realizar, por cuanto la recepción del dinero en cuestión por parte del accionante encuentra sentido en haber brindado los datos de su cuenta a su tío (nº de cuenta, CBU) para recibir un dinero que tuvo como causa una operación de compraventa de cosas usadas que éste realizó. Ello, más allá de que el comprador se haya valido de una maniobra fraudulenta para transferir los fondos desde la cuenta bancaria correspondiente a quien formuló la denuncia en sede penal (Sr. S. J. L.).

Pese a ello entiendo –como ya tuve oportunidad de adelantar– que la sentencia debe ser confirmada. Es que, en definitiva, el accionar del banco demandado fue lo que provocó –en parte, como se verá a continuación– la situación que tuvo que atravesar el actor y lo que constituyó el hecho que produjo los daños por los que aquí reclama, por lo que no le asiste razón a la demandada con la alegada ausencia de nexo causal.

Pues bien, una vez que se descarta analizar la cuestión desde el prisma del factor de atribución objetivo basado en el deber de seguridad contractual, lo que corresponde estudiar es si las restantes conductas desplegadas por la demandada, valoradas desde el factor subjetivo, permiten que se la responsabilice por los daños invocados atribuidos a su accionar.

En cuanto a la indisponibilidad del dinero entiendo que la respuesta es negativa. Es que, tal como puede apreciarse a partir del informe obrante a fs. 11/12 de la causa penal, el actor no pudo realizar movimientos desde su cuenta desde el día 4 de febrero de 2015 –fecha en que se le transfirió el dinero en cuestión– y hasta el 20 de febrero, día en que surgen dos extracciones por cajero automático.

Pues bien, teniendo en cuenta que tal como quedó acreditado en la causa penal el banco tuvo conocimiento de una serie de operaciones sospechosas desde la misma IP a través de la cual se le hizo la transferencia al actor, las que fueron desconocidas por los clientes, según mi criterio resulta más que prudencial y adecuado el tiempo que utilizó el banco para poder realizar las investigaciones pertinentes, luego de las cuales le permitió al actor tener acceso a su cuenta. Es decir, no encuentro que en tal conducta la demandada haya incurrido en un obrar culposo por el que pueda ser condenada.

En segundo lugar, cuando se trata de analizar la información brindada por el banco en la causa penal, debe ponerse de relieve que se trata éste de un caso sumamente particular, en que la culpa en cualquiera de sus variantes (imprudencia, negligencia o impericia) debe ser abordada desde un prisma restringido. Es que aun cuando en función de lo establecido por el artículo 1725 del Código Civil y Comercial, el carácter de profesional de la demandada en la materia llevaría a apreciar su conducta de acuerdo a las pautas allí sentadas que podrían llevar a aplicar un rigor mayor, no puede olvidarse tal como señala la accionada que, en definitiva, son tanto el funcionario público designado para acusar (fiscal), como el juez que intervino en el proceso penal, quienes deciden acusar y llamar a indagatoria, respectivamente, y que son éstos quienes fijan los criterios en base a los cuales adoptan tal curso de acción en una causa penal concreta.

A ello debe agregarse que todos los ciudadanos nos encontramos expuestos a ser sometidos a un proceso penal sin que ello pueda considerarse un daño por sí. Es que si bien no desconozco lo penoso que puede ser para quien resulte imputado por un delito, ello debe ser confrontado con otro bien jurídico valioso constituido por el interés social en la investigación y represión de los delitos.

Ahora bien, no puede perderse de vista que la fiscalía y la magistratura en sede penal toman decisiones en base a la prueba que se recaba en el marco de la pesquisa que se lleva a cabo en esos procesos. En este sentido, entiendo que si bien al responder los informes en la causa penal el banco cumplió en líneas generales con lo requerido, lo cierto es que omitió un dato sumamente relevante, que según mi comprensión del asunto, tuvo una incidencia fundamental en el temperamento seguido por los funcionarios que allí intervinieron.

Es que en ninguno de tales informes el banco dio cuenta que la operación que motivó la denuncia del Sr. L. fue realizada desde la misma dirección de IP que para esa fecha afectó a otros clientes. Sin dudas, no se puede saber con certeza absoluta si ello hubiera torcido la decisión tomada de llamar a indagatoria al aquí actor, pero lo cierto es que –según mi entender– eso lo privó de una pérdida de chance en ese sentido y eso es lo que debe aquí corresponde indemnizar.

Entiendo entonces que la demandada obró de modo negligente en el marco de la información brindada en el proceso penal, por cuanto contando con información fundamental para la resolución de esa causa, no la puso en conocimiento de los funcionarios intervinientes.

Ello queda patente a través de la declaración de los dos empleados del banco que fueron citados como testigos luego de que el actor fuera llamado a indagatoria. Tanto los dichos de la gerenta de la sucursal, A. P. P. (fs. 224), pero especialmente los del Sr. P. R. D. (fs. 239), especialista en ciberseguridad y fraude en canales electrónicos del Banco Galicia, permiten arribar a esa conclusión. En particular, éste último testigo fue preciso al señalar que la maniobra de phishing padecida por el denunciante también tuvo como víctima a otros clientes del banco y que pudieron identificar que todas tuvieron origen en la misma IP. Véase que incluso al prestar testimonio acompañó un cuadro que puso claridad sobre tal cuestión (fs. 228/229) y adjuntó también copias de las denuncias realizadas por los otros clientes (fs. 230/238).

Las investigaciones del banco, además, permitieron determinar que todas esas personas, con excepción de una de ellas, admitieron haber facilitado los datos de su tarjeta de coordenadas (ver lo informado por el testigo vía correo electrónico a fs. 244 a requerimiento del juzgado penal).

Vale agregar aquí que el auto donde se dicta el sobreseimiento del actor gira principalmente en torno al testimonio del Sr. D., que es el que permitió establecer que quien aquí reclama fue una víctima más de la maniobra de un tercero que lo involucró a él y al denunciante en la causa penal.

En definitiva, entiendo que la conducta analizada consistió en “no haber adoptado la debida diligencia para evitar la producción del daño. Es decir, se trata de una conducta omisiva del sujeto, puesto que de haber realizado la actividad exigida el daño se habría evitado” (Carlos A. Calvo Costa, “Derecho de las obligaciones”, Thomson Reuters La Ley, Edición 2021, pág. 637).

De lo expuesto y la conjunción de los elementos probatorios ya aludidos, forzoso es señalar que, dados los hechos planteados en el caso de autos, lo que aquí corresponde indemnizar se encuentra supeditado a la pérdida de chance de evitar o en su caso de minimizar un daño. En concreto se trata de la pérdida de chance que tuvo el Sr. L. de no ser llamado a indagatoria, debido a la omisión en que incurrió la demandada en brindar una información completa en la causa penal.

Ahora bien, pese a lo que pretende la parte demandada en su memorial resulta irrelevante avanzar sobre un estudio pormenorizado del aporte causal de los demás sujetos, cuando no existen elementos probatorios que permitan descartar el obrar culposo en que incurrió, tal como fue expuesto precedentemente. Por ello, aun cuando no puede imputarse el resultado final de los daños acreditados de modo único a la conducta desplegada por la entidad financiera accionada, entiendo que lo adecuado es centrar el análisis en valorar la incidencia del accionar del banco en el resultado, pues este es el fundamento que en definitiva permite la admisión de la demanda.

En razón de ello es que propongo al Acuerdo confirmar la responsabilidad decidida, desestimándose las quejas vertidas a tal efecto.

VIII. En cuanto a las críticas de la parte actora respecto a las partidas indemnizatorias, resulta necesario recordar que el art. 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalando el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. CNCiv Sala D in re “Micromar SA de transportes c/ MCBA del 12-9-79, D 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv Sala H 13.2.06 “Pasolli Jorge c/ Camargo Roberto y otro” La Ley on line) y debe declararse desierta.

Entonces el apelante debe poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho que contenga la sentencia, y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Debe pues cumplir la imperativa disposición del artículo antes citado.

Pues bien, las críticas de la parte actora no cumplen con el estándar mínimo tal como quedó caracterizado previamente para ser considerado técnicamente un agravio. Es que parte de presupuestos equivocados para cuestionar lo decidido.

Adviértase que su queja se funda en que la jueza de grado fijó la suma de $900.000 en concepto de daño psicológico, cuando en realidad en la sentencia se adjudicaron $400.000 por “incapacidad psíquica sobreviniente” y $500.000 por daño moral, lo que permite arribar a la suma total mencionada en primer término. Además, indica que la suma atribuida por la sentenciante no contempla el tratamiento, cuando la magistrada expresó lo contrario.

En consecuencia, no resulta posible que este colegiado ingrese a analizar el desacierto de lo decidido en la instancia anterior si no se cuenta con una crítica mínimamente robusta y para ello resulta fundamental que se ataque lo decidido. Pese a ello, la lectura del memorial contiene la serie de imprecisiones a las que acabo de hacer alusión que no permite siquiera entrar en su consideración.

La errónea interpretación de lo resuelto lleva también a postular que no se consideró ningún agravio moral concreto, cuando como ya fuera expresado la jueza fijó una suma concreta por esta partida y allí también hizo alusión a los dichos de los testigos que depusieron en autos, sin que resulte necesario que se haga una transcripción de los dichos de éstos para que se considere que su declaración fue debidamente ponderada por la jueza.

Por otro lado, los términos en que se cuestiona lo decidido respecto a los honorarios de sus abogados en la causa penal, al requerir que se haga lugar al “reintegro” de lo desembolsado por ese concepto, no atacan el argumento neurálgico que sirvió de sustento a la colega que intervino en la instancia anterior para rechazar ese ítem, al considerar que el mismo no resultó acreditado. Con lo que, incluso la manera en que se insiste sobre esa cuestión, no sólo no rebate el fundamento de la jueza, sino que sirve para reforzar lo decidido. Adviértase que contó el reclamante con la posibilidad en el momento procesal adecuado de acreditar tal estipendio y no lo hizo.

Finalmente, aunque se refiera el apelante a que en una parte de la sentencia se sostuvo que no acreditó su salario, lo cierto es que la jueza valoró al fijar la partida de incapacidad sobreviniente el ingreso que acreditó el accionante correspondiente a marzo de 2020.

En suma, por los argumentos expuestos entiendo que debe ser declarado desierto el recurso bajo estudio con el alcance indicado.

IX. La parte demandada objeta que se haya receptado el reclamo del actor por la indisponibilidad. Sostiene que sólo reclamó como daño material los honorarios de los abogados que lo representaron en la causa penal.

Si bien tal como señala la jueza de grado el actor argumentó en su demanda que se vio privado de acceder a su sueldo en razón del bloqueo de su cuenta corriente, no lo es menos que no cuantificó ese reclamo y no lo concretó al momento de especificar cada una de las partidas de la cuenta indemnizatoria.

De todos modos, tal como ha quedado zanjada la cuestión relativa a la responsabilidad en el acápite VII, entiendo que el rubro no procede ya que no existió obrar culposo alguno de la demandada en cuanto a este hecho que se le imputó.

En consecuencia, propongo al Acuerdo revocar lo decidido sobre el punto.

X. Por “incapacidad psíquica sobreviniente” la jueza de grado adjudicó la suma de Pesos Cuatrocientos Mil ($400.000), comprensiva del tratamiento psicoterapéutico.

La parte demandada objeta la procedencia de la partida ya que considera que se encuentra incluido en el daño extrapatrimonial. Añadió la accionada que debió probarse en autos la existencia de traumas, cuadros depresivos, miedos, angustias y, en general, cualquier consecuencia perturbadora de la personalidad con matices patológicos derivada de los hechos de autos para que el reclamo fuera procedente. Concluye que los hechos expuestos en la demanda sólo pueden ser tomados como causantes de sensaciones anímicas adversas de escasa relevancia. A todo evento cuestiona los hallazgos de la pericia psiquiátrica y su relación con el hecho de autos que, según su criterio, se afirma allí de modo dogmático.

Por último, se queja de que no se hayan explicitado los parámetros utilizados para la fijación de la suma en cuestión.

Ahora bien, de modo reiterado este Tribunal ha expresado que a fin de determinar el resarcimiento debido a título de incapacidad sobreviniente, las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima o impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y a vida de relación en general y, de ese modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla, independientemente de que esas secuelas sean de orden físico o psicológico.

Por otra parte, mediante el rótulo daño moral se intenta reparar todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial.

Por eso, dado que se trata de aspectos distintos de la cuenta indemnizatoria, que en modo alguno se superponen, no cabe más que desestimar los reparos en dicho orden presentados por la emplazada.

Por lo demás, pese a las objeciones de la recurrente, lo cierto es que el dictamen pericial llevado adelante en autospermitió acreditar la incapacidad psíquica del actor a raíz del hecho de autos. Véase que la experta, luego del examen del actor informó que “el hecho ha impactado en su personalidad evidenciando un estado de alteración de su equilibrio emocional, generándole una depresión reactiva al evento dañoso que manifiesta con un estado depresivo que no puede reconocer la gravedad si no se lo señalan”, incidiendo también en su estructura de personalidad y provocando un desequilibrio de adaptación con repercusión en distintas esferas de su vida, lo que generó “un cambio de modalidad conductual con respecto a él mismo y a su entorno. No elaboró el trauma aún… intenta recuperarse sin alcanzar sus aptitudes previas al evento dañoso”.

Ello la llevó a concluir que padece un trastorno por estrés postraumático de grado moderado con una incapacidad parcial y permanente del 12%, con nexo causal directo con el hecho de autos.

A su vez, recomendó la realización de una interconsulta con psiquiatría para evaluar la conveniencia de prescribir medicación farmacológico y un tratamiento psicológico individual para elaborar el trauma y evitar posible agravamiento del cuadro, cuya duración estimó al menos en un año.

Cabe agregar que comparto con la colega de grado en que las objeciones a la periciano alcanzaron para desacreditar el dictamen de la perito de oficio, por lo que lo pondero de conformidad con lo establecido por el art. 477 del Código Procesal.

Dado que la parte demandada se queja de la falta de explicitación de los parámetros considerados, explicaré a continuación el modo en que procede al respecto este Tribunal.

Pues bien, esta Sala, aun antes de la vigencia del Código Civil y Comercial, acudía como pauta orientativa a cálculos matemáticos para la determinación de esta partida, si bien tomando los valores que arrojaran los mismos como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales de cada reclamante, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego.

Las directrices sobre las que se asienta la nueva normativa en la materia (art. 1745, 1746) a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación orientan en tal sentido, por lo que resulta necesario explicitar las bases objetivas y variables en juego que se toman en cuenta para arribar a los montos indemnizatorios.

En numerosas ocasiones expliqué que he descartado multiplicar los ingresos de la víctima por el número de años, dado que tal cálculo soslaya que sumar directamente cada uno de los importes –aún parcialmente– que se devengarían como salarios, importa ignorar que al fijarse la indemnización en una prestación única y actual, tal procedimiento conducirá a un enriquecimiento ilegítimo en beneficio de la víctima (Fallos 322:2589, esta Sala expte. 54613/99 del 14-6-97, entre otros).

Del mismo modo he desechado el temperamento de computar un valor al punto de incapacidad pues ese método se desatiende de las circunstancias de la víctima que sumadas al grado de incapacidad, habrán de determinar la concreta existencia de secuelas y su incidencia en el ámbito de su capacidad productiva (ver por ejemplo expte. 41090/2009 del 7 de mayo de 2015; 112748/2006 del 24 de abril de 2012; 60440/2008 del 11 de julio de 2003, entre muchos otros).

La cuenta que se utiliza habitualmente importa multiplicar los ingresos acreditados o presumidos, utilizando como pauta orientativa para esos casos el Salario Mínimo Vital y Móvil del momento en que se realiza la cuantificación, por los años desde la fecha del hecho hasta la edad productiva de la víctima que esta sala estima hasta los 75 años por los porcentajes de incapacidad calculados mediante el método de la capacidad restante. Sobre ello, se aplica una tasa de descuento del 5% que esta sala considera adecuada para evitar el enriquecimiento incausado al que referí en el párrafo que antecede. A su vez, se contemplan otras pautas como orientadoras, si es que surgen de las constancias del expediente: la situación familiar de la víctima, por ejemplo si tiene familiares a cargo o no, la concreta incidencia de la lesiones en las tareas que desarrollaba más allá de los porcentajes de incapacidad que resultan genéricos, si trabajaba en relación de dependencia o de manera independiente, las probabilidades de que la persona se reinserte en el mercado laboral, y tantas otras como situaciones diversas son objeto de decisiones judiciales y que en este caso particular no han sido expuestas.

Pues bien, sentadas las pautas precedentes y teniendo en cuenta que 1) el actor tenía 33 años de edad al momento del hecho, 2) que el que se actualiza a la fecha de este pronunciamiento teniendo como referencia el salario mínimo, vital y móvil vigente por aquel entonces y el actual, 3) una tasa de descuento de un 5%, 4) la edad productiva que se establece en 75 años y 5) el porcentaje de incapacidad indicado.

Pues bien, aplicando tales pautas, teniendo en consideración que le que corresponde aquí indemnizar es la pérdida de chance –tal como ya fue explicado precedentemente– y frente a la falta de agravio concreto de la parte actora –ya que su recurso sobre este punto fue declarado desierto–, entiendo que la suma fijada debe ser confirmada, lo que así propongo al Acuerdo.

XI. En concepto de “daño extrapatrimonial” la colega fijó la suma de Pesos Quinientos Mil ($500.000).

La demandada critica también la procedencia de este ítem indemnizatorio. Argumenta que no se trata de un supuesto de daño moral presumido, por lo que resulta necesario probarlo. Para la hipótesis en que se considere que corresponde receptar la partida solicita su morigeración. También en este supuesto reprocha que no se hayan fijado los parámetros para arribar a la suma fijada.

He de señalar que este daño, se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial. Es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil Obligaciones, t. I, págs. 297/298, núm. 243).

Además, para su determinación no se requiere prueba de su entidad, pues se lo tiene por acreditado con la sola comisión del acto antijurídico, vale decir, que se trata de una prueba in re ipsa, que surge de los hechos mismos (conf. esta Sala en causas Nº 35.064/06 del 27/8/13 y Nº 109.053/00 del 15/4/14 entre otras), contrariamente a lo que postula la recurrente. De todas maneras, los padecimientos de orden espiritual han quedado acreditados con la pericia psiquiátrica y también con la declaración de los testigos que depusieron en estas actuaciones (ver aquíy .

También, se ha dicho que es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. (conf. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2004, Tomo 2A, página 39).

Así como también, que es un daño jurídico, en la medida que lesiona los bienes más preciados de la persona humana. Es compartible que el daño moral es la lesión de razonable envergadura producida al equilibrio espiritual cuya existencia la ley presume y tutela y que atañe a una persona. (conf. CNCiv., Sala B, 6-12-99, “Mesa Gladys c/ La Cabaña s/ daños y perjuicios”).

Teniendo ello en consideración, las condiciones personales de la víctima, la forma en que se resolvió la responsabilidad y la falta de agravio de la parte actora ya que su recurso sobre este aspecto fue declarado desierto, entiendo que la suma fijada también debe ser confirmada, lo que así propongo al Acuerdo.

XI. [sic] La a quo dispuso que se aplique la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia.

La parte actora sostiene que los intereses deben calcularse desde el momento mismo en que se produjo el daño, es decir, desde el 4 de febrero de 2015.

Dado que la jueza no dispuso de manera concreta la fecha en que debe comenzar el cómputo –más allá de referir a cuando se produjo el daño– no existe por el momento agravio alguno para la parte recurrente.

Por ello nada cabe decidir en este pronunciamiento, ya que será en todo caso una cuestión que deberá debatirse –eventualmente–, al momento de la ejecución de sentencia.

Por lo expuesto voto porque: 1) se revoque la sentencia desestimando la procedencia del rubro “perjuicios materiales”, 2) se la confirme en todo lo que manda y decide y fuera materia de agravios y 3) se impongan las costas de Alzada a la demandada en el orden 80% y el 20% restante a la actora en razón de la suerte corrida por los agravios (art. 71 del Código Procesal).

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia desestimando la procedencia del rubro “perjuicios materiales”, 2) Confirmarla en todo lo que manda y decide y fuera materia de agravios e 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada en el orden 80% y el 20% restante a la actora en razón de la suerte corrida por los agravios (art. 71 del Código Procesal).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez.

Iarai S.A. c. Banco BBVA Argentina S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 25 días del mes de marzo de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “IARAI S.A. c/ BANCO BBVA ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO” (5871/2020; juzg. Nº 16 sec. Nº 32), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Matilde. E. Ballerini (8), Eduardo R. Machin (7) y Alejandra N. Tevez (9).

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La Señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dice:

I. A fs. 2/9 IARAI SA (en adelante “IARAI”) promovió acción contra Banco BBVA Argentina SA (en adelante “BBVA”) solicitando se la condene a abonar la suma de ciento sesenta y cinco millones ciento trece mil setecientos setenta y uno con ochenta centavos ($ 165.113.771,80) con más sus intereses y costas, en concepto de los daños y perjuicios ocasionados por el ilegítimo obrar que imputó a la entidad bancaria.

Comenzó señalando que fue demandada junto con Obra Social de Choferes de Camiones en las actuaciones caratuladas “PROYECTO SALUD SRL c/ OBRA SOCIAL DE CHOFERES DE CAMIONES Y OTRO c/ COBRO DE SUMAS DE DINERO” (Expte. Nº 7236/10), en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 5 Secretaría Nº 9 y refirió que en el marco del expediente “PROYECTO SALUD SRL c/ OBRA SOCIAL DE CHOFERES DE CAMIONES Y OTRO s/ MEDIDA CAUTELAR” (Expte. Nº 6945/10) se dispuso la traba de un embargo preventivo sobre los fondos que su mandante tenía depositados en la cuenta corriente abierta en “BBVA”, por la suma de pesos cuatro millones trescientos veintiocho mil ciento treinta y uno con ochenta centavos ($ 4.328.131,80).

Continuó relatando que el 05/11/2010 se produjo la detracción de dicho importe y que con fecha 26/11/2010 el banco informó en la causa que había dado cumplimiento a la manda judicial, habiendo depositado el monto en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, sucursal Tribunales.

Explicó que el día 31/10/2017 se dictó la sentencia definitiva de segunda instancia en el expediente principal, resultando vencida en el pleito junto con la coaccionada y expresó que el 14/12 /2017 celebró un acuerdo de pago con la parte actora, el cual fue homologado judicialmente con fecha 12/04/2018.

Manifestó que al efectuar las gestiones a fin de disponer de los fondos embargados y cancelar la suma adeudada, el Banco Ciudad le hizo saber el día 15/11/2017 que no se había materializado la transferencia efectuada por “BBVA” el 05/11/2010 debido a que se había rechazado por un error en la consignación del fuero de las actuaciones, habiéndose devuelto los fondos a “BBVA” el día 19/11/2010.

Sostuvo que la entidad bancaria demandada jamás informó en la causa la devolución del importe embargado a la vez que tampoco se verificó el reingreso de dicho monto en la cuenta corriente de su titularidad.

Refirió que finalmente “BBVA” efectivizó la transferencia el 15/12/2017, lo cual ocurrió por requerimiento de su mandante como resultado de un intercambio de correos electrónicos con el banco.

Afirmó que la aquí accionada retuvo para sí desde el 19/11 /2010 hasta el 15/12/2017 los fondos extraídos de su cuenta de forma ilegítima y subrepticia, disponiendo de ellos indebidamente y obteniendo réditos durante más de 7 años, valiéndose a tal efecto de una falsa comunicación en el expediente cautelar en el que alegó haber cumplido con el embargo judicial que había sido ordenado.

En consecuencia, reclamó en concepto de daños y perjuicios el pago de una suma equivalente a los intereses generados por la utilización de sus fondos desde el momento en que se debitaron de su cuenta hasta que fueron transferidos a la respectiva cuenta judicial, requiriendo que a esos efectos se utilice la tasa que aplica el Banco Nación para disponer de fondos, sin contar con la autorización para girar en descubierto, capitalizable cada 30 días. También solicitó el pago de intereses punitorios desde la fecha del cumplimiento de la medida cautelar hasta su efectivo pago conforme la tasa aplicable en el fuero. A los fines pretendidos acompañó una planilla con la liquidación practicada.

A fs. 41/42 amplió demanda, designando consultor técnico para el peritaje contable y ofreciendo prueba en los términos del art. 388 CPr.

Corrido el traslado de ley, BBVA Banco Francés SA se presentó en fs. 52/63 y contestó demanda. Realizó una negativa general y particular de los hechos y solicitó su rechazo con costas.

En prieta síntesis, sostuvo que la actora no sufrió daño alguno que deba ser indemnizado por su representada.

Alegó que una vez retenidos los fondos procedió a efectuar la transferencia a la cuenta judicial correspondiente pero fue rechazada por un error en el fuero consignado y señaló que cuando tomó conocimiento de ello, logró efectivizar la medida cautelar ordenada.

Refirió que la accionante no se vio privada de su dinero como consecuencia de la conducta del banco en virtud de que, aún si el rechazo de la transferencia no hubiera ocurrido, la compañía no hubiera podido disponer del mismo ya que estaba afectado al cumplimiento de un embargo judicial.

Señaló que la demandante tampoco dejó de percibir una ganancia en razón de que tuvo la facultad de solicitar al Juez competente la inversión de las sumas embargadas en alguna operatoria redituable, mas no lo hizo.

Impugnó la liquidación efectuada por su contraria.

Finalmente, solicitó que para el caso de que se haga lugar a la demanda se condene a la actora en costas por pluspetición inexcusable (conf. art. 72 CPr) y requirió la aplicación del art. 730 del CCyCN.

En orden a las restantes circunstancias fácticas que rodearon al presente, me remito al pronunciamiento recurrido a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones.

II. La sentencia dictada a fs. 245/265 rechazó íntegramente la demanda e impuso las costas a la accionante vencida.

Para así resolver, el Sr. Juez a quo tuvo por acreditado, en líneas generales, la secuencia de los hechos invocados por “IARAI” y la existencia de una irregularidad por parte de “BBVA”, pero consideró que ese accionar no generó un daño resarcible a la actora.

Tras efectuar un pormenorizado análisis del concepto, efectos y normas que regulan el instituto del embargo preventivo y las distintas clases del daño patrimonial, juzgó en primer lugar que no existió un daño emergente.

En ese sentido, explicó que la detracción original de los fondos disponibles en la cuenta corriente de “IARAI” fue en cumplimiento de una orden judicial que se mantuvo firme en el trámite del expediente y sostuvo que la retención posterior ante la falta de instrucciones fue regular, ya que la demandada no podía, sin infringir el embargo e incurrir en responsabilidad, restituir las sumas a su cliente. Agregó que eventualmente la emplazada cumplió con la medida cautelar tras enterarse de lo que había ocurrido.

Destacó que de haberse cumplido efectivamente con el embargo y haber ingresado los fondos en el banco de depósitos judiciales la situación habría sido –a efectos prácticos– la misma, por cuanto se habría mantenido la inmovilización y el desapoderamiento de ese dinero, solo que en otro banco, bajo el mismo título jurídico.

A su turno, consideró que tampoco se había verificado un lucro cesante, con sustento en que la cuenta judicial es de naturaleza infructífera y no genera interés en favor del titular de las sumas allí depositadas, no habiéndose demostrado que la cuenta a la que debieron transferirse los fondos embargados generase algún rédito.

Añadió que lo mismo ocurría para el caso de sostener que se dejaron de percibir intereses que los fondos habrían devengado en caso de haber sido restituidos a la cuenta corriente de “IARAI” ya que los mismos no podían ni debían ser reintegrados hasta el levantamiento del embargo preventivo.

Finalmente, a la misma conclusión arribó respecto de la pérdida de chance, en tanto las sumas embargadas solo podrían haber generado interés si se hubiese solicitado su inversión, petición que la demandante no formuló y que hubiese permitido que descubriera de forma temprana que no se había efectivizado la transferencia realizada por “BBVA”.

Luego, a modo de consideraciones adicionales, el sentenciante de grado expresó que no se comprobó un actuar doloso por parte de “BBVA” pues entendió que había incurrido en una serie de errores clericales.

De su lado, juzgó que tampoco se produjo un enriquecimiento de la entidad bancaria a expensas de la accionante.

Agregó que el contrato de cuenta corriente celebrado entre las partes era ajeno a la relación fundada en la medida cautelar, por lo que no existía un deber jurídico de “BBVA” fundado en dicho contrato de no retener o devolver los importes embargados a “IARAI”.

En cuanto a la liquidación practicada por la demandante al iniciar la acción, señaló que escondió la pretensión de obtener la restitución de las sumas embargadas, cuestión que no fue debidamente dilucidada en el escrito inaugural y resultó injustificada ya que las mismas fueron dadas en pago por “IARAI” en el marco del acuerdo oportunamente celebrado con su contraparte.

También rechazó la aplicación de los intereses solicitados por la compañía bajo el fundamento de que no hay un daño que permita inferir la necesidad de su reconocimiento.

Por último, sostuvo que la tasa de interés utilizada por “IARAI” para calcular la medida del daño carece de sustento adecuado ya que la nombrada jamás habría cobrado más que la tasa de interés por saldo positivo de los depósitos judiciales a la vista, sin perjuicio de que no acreditó la existencia de dicha tasa.

III. Contra dicho pronunciamiento, se alzó la parte actora a fs. 268. Fundó su recurso a fs. 284/02, el que fue respondido a fs. 305/14.

Las críticas de la accionante –en síntesis– transitan por los siguientes carriles: i) el rechazo de la demanda con fundamento en la inexistencia de daño resarcible; ii) la calificación del accionar de “BBVA” como una mera irregularidad; iii) la valoración de los hechos y la prueba producida en autos; iv) las consideraciones adicionales efectuadas; y v) la imposición de costas.

IV. Comenzaré por señalar que en esta instancia no existe controversia en punto a que: i) en el marco del incidente “PROYECTO SALUD SRL c/ OBRA SOCIAL DE CHOFERES DE CAMIONES Y OTRO s/ MEDIDA CAUTELAR” (Expte. Nº 6945/10), en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 5 Secretaría Nº 9, se decretó con fecha 05/11/2010 un embargo preventivo contra “IARAI” sobre los fondos que tenía depositados en su cuenta corriente nº166-62942 en “BBVA” por un total de $ 4.328.231,80; ii) el 15/11/2010 “BBVA” transfirió el importe de $ 4.328.231 al Banco Ciudad pero fue rechazada por falta de fuero y devuelta a la entidad emisora mediante dos libranzas efectuadas los días 19/11/2010 y 24/11/2010; iii) el monto restituido no fue acreditado en la cuenta corriente de “IARAI”; iv) con fecha 31/10/2017 se dictó sentencia definitiva de segunda instancia en los autos principales “PROYECTO SALUD SRL c/ OBRA SOCIAL DE CHOFERES DE CAMIONES Y OTRO c/ COBRO DE SUMAS DE DINERO” (Expte. Nº 7236/10) y se condenó a “IARAI” al pago de cierta suma de dinero; v) la actora tomó conocimiento –mediante nota emitida el día 15/11 /2017 por el Banco Ciudad– que no se había materializado la mentada transferencia y comunicó esa cuestión a “BBVA” vía correo electrónico; vi) el 15/12/2017 la accionada transfirió los fondos embargados a la correspondiente cuenta judicial; y vii) “IARAI” utilizó esas sumas como parte de pago del acuerdo oportunamente celebrado con Proyecto Salud SRL.

Así se encuentra fuera de debate que transcurrieron 7 años desde el momento en que la emplazada detrajo la suma embargada de $ 4.328.231 de la cuenta corriente de la actora hasta que finalmente efectivizó la transferencia a la respectiva cuenta judicial, lapso durante el cual ese dinero permaneció depositado en “BBVA”.

El anterior sentenciante consideró, en definitiva, que el accionar de “BBVA” no ocasionó ningún perjuicio a “IARAI”.

De su lado, los agravios de la recurrente procuran cuestionar la determinación de la inexistencia de un daño resarcible y la valoración de la actuación de la entidad bancaria como fundamentos para el rechazo de la acción.

En ese escenario corresponde analizar el comportamiento de la “BBVA” y determinar si cabe adjudicarle responsabilidad.

V. En primer lugar, recordaré que al interponer demanda, “IARAI” sostuvo que la accionada retuvo ilegítimamente para sí los fondos embargados, generando intereses y obteniendo beneficios hasta la oportunidad en que se materializó su transferencia, ofreciendo prueba a fin de demostrar tal extremo.

Al contestar la acción, “BBVA” efectuó una negativa de lo invocado por la compañía y expresó que una vez que tomó conocimiento del rechazo de la libranza electrónica, logró efectivizarla.

Ahora bien, no hay duda de que durante 7 años “BBVA” tuvo a su disposición el dinero embargado, en tanto no se acreditó en la respectiva cuenta judicial y tampoco reingresó a la cuenta corriente de “IARAI”.

Lo cierto es que a lo largo de este proceso, en ninguna ocasión la entidad bancaria explicó qué sucedió en ese entonces con la suma de $ 4.328.231 que permaneció en su poder tras la devolución del Banco Ciudad, sin siquiera desvirtuar de alguna forma lo alegado por la accionante en torno a que utilizó el dinero y obtuvo réditos.

En ese sentido, cabe ponderar el peritaje contable, del que resulta que “IARAI” había requerido al experto que informara los asientos y registraciones que “BBVA” hubiese realizado con motivo de la transferencia y la posterior restitución de fondos por parte del Banco Ciudad. El perito no pudo responder a dicho punto ya que expresó que la demandada no le había proporcionado tal documentación (ver respuesta al punto e obrante a fs. 168/69), cuestión que no fue impugnada por “BBVA” en su presentación de fs. 175/76.

Esa omisión es una muestra del silencio y de la actitud pasiva que la entidad bancaria adoptó con todo lo vinculado al embargo judicial al que debía sujetarse.

En efecto, véase que la emplazada informó con fecha 25/11 /2010 –luego de que los fondos hubieran sido restituidos los días 19/11 /2010 y 24/11/2010 por el Banco Ciudad– que había dado cumplimiento a la medida precautoria, pese a que claramente ello no había ocurrido (v. deox del 04/06/2021 y v. fs. 162 del 1º cuerpo del expediente nº 6945 /10).

Y tras la devolución efectuada por el Banco Ciudad, la demandada no comunicó esa cuestión en la mentada causa ni requirió instrucciones para confeccionar correctamente la libranza electrónica.

Transcurridos 7 años, su cliente le hizo saber por medio de un correo electrónico del rechazo de la transferencia, por lo que fue en ese período que “BBVA” procedió a remitir nuevamente las sumas embargadas a la cuenta judicial correspondiente (v. fs. 14/35 y fs. 326 del 2º cuerpo del expte. nº 6945/10.).

No desconozco que la actora bien pudo advertir con anterioridad que la transferencia no se había materializado y no lo hizo, debido a que en el incidente de medidas precautorias obra una constancia emitida el 01/12/2011 por el Banco Ciudad de la cuenta Lº 280 Fº 843 DVº 1, correspondiente a dicha causa, de la que resulta que el saldo en ese entonces era de cero pesos (v. fs. 274 del cuerpo 2 del expte. nº 6945/10).

Del mismo modo, la recurrente no solicitó la inversión de los fondos embargados en un plazo fijo, oportunidad en la que también podría haber verificado que las sumas no habían ingresado a la cuenta judicial, por lo que el potencial rendimiento que ese dinero pudo haber generado no fue demostrado.

Pero esa negligencia, –que en definitiva tuvieron todas las partes del aludido juicio ya que ninguna constató que la suma de $ 4.328.231 no se había acreditado en la mentada cuenta y tampoco se interesó en requerir alguna medida conservatoria– no importa deslindar a “BBVA” de responsabilidad por su conducta, pues estamos frente a una entidad financiera con alto grado de especialización que no actuó con la diligencia y prudencia que corresponde a un profesional en la materia (conf. arts. 902 y 909 del derogado Código Civil, actualmente receptado en el art. 1725 CCyCN).

Es que, aun cuando fuese por omisión y no de forma intencional, “BBVA” retuvo durante varios años fondos que estaban destinados al cumplimiento de un embargo judicial.

Súmase a ello que comunicó en el correspondiente juicio que había cumplido con la medida precautoria, a pesar de que previamente la transferencia había sido rechazada por el Banco Ciudad y luego no dio aviso de dicha cuestión, cuando era su carga hacerlo. En ese sentido, vale recordar que las mandas judiciales deben ser cumplidas, ello de conformidad con lo establecido por el art. 666 bis del derogado Código Civil (actualmente art. 804 CCyCN) y el art. 37 del CPr, que disponen el cumplimiento de los deberes impuestos en las resoluciones judiciales y la facultad de aplicar sanciones conminatorias a quienes no lo hicieran en favor del titular del derecho.

Tampoco demostró qué ocurrió con el dinero en ese lapso de tiempo, pues nada al respecto fue alegado. Del mismo modo, no desvirtuó lo afirmado por “IARAI” en punto a que había usufructuado esas sumas, limitándose a negar lo invocado por su contraparte.

En tal inteligencia, no cabe más que concluir que mientras los fondos permanecieron en “BBVA”, generaron réditos en beneficio del banco, lucrando, de esa forma, con su actividad.

En virtud de lo expuesto, ponderando el indebido obrar de “BBVA”, la culpa concurrente de “IARAI” al no constatar –cuando pudo hacerlo– que la medida cautelar no se había efectivizado, sumado a la falta de inversión a plazo fijo del dinero embargado y el tiempo durante el cual permaneció en poder de la emplazada; estimo razonable reconocer, en los términos del art. 165 CPr, el derecho de la actora a cobrar la suma de $ 1.000.000, que se fija a la fecha del dictado de este pronunciamiento. El monto referido sólo devengará intereses en el caso de que “BBVA” no cumpla con la condena, los que se computarán a la tasa activa que cobra el BNA en sus operaciones de descuento a 30 días desde la fecha de mora y hasta el efectivo pago.

No procede, en cambio, la pretensión de la recurrente destinada a obtener el reintegro del capital embargado en tanto ese dinero finalmente fue utilizado por “IARAI” para cancelar parte de la suma adeudada a Proyecto Salud SRL. Asimismo, tampoco corresponde reconocer a modo de indemnización el pago de los intereses calculados con posterioridad a la fecha en que “BBVA” cumplió con la transferencia ordenada, ya que a partir de ese momento los fondos dejaron de estar a disposición de la entidad bancaria.

Con esos alcances, se admitirá el recurso y se hará lugar parcialmente a la demanda.

VI. Por último, corresponde tratar el agravio vinculado con la imposición de costas.

Dado el modo en que se resuelve el presente, la particularidad de estas actuaciones, la negligencia en que incurrieron las partes y que ambas pudieron creerse con derecho a peticionar del modo en que lo hicieron, encuentro razonable distribuir las costas por su orden en ambas instancias (conf. art. 68 CPr), por lo que se rechaza la aplicación del art. 72 del CPr solicitada por “BBVA” al contestar demanda.

VII. Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: admitir parcialmente el recurso formulado por la actora, y en consecuencia, revocar la sentencia dictada a fs. 245/265 condenando a la accionada a pagar a “IARAI”, en el plazo de diez días, la suma de $ 1.000.000. Las costas de ambas instancias se distribuyen en el orden causado (art. 68 CPr).

Así voto.

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara, doctor Eduardo R. Machin y doctora Alejandra N. Tevez, adhieren al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: admitir parcialmente el recurso formulado por la actora, y en consecuencia, revocar la sentencia dictada a fs. 245/265 condenando a la accionada a pagar a “IARAI”, en el plazo de diez días, la suma de $ 1.000.000. Las costas de ambas instancias se distribuyen en el orden causado (art. 68 CPr).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Matilde E. Ballerini. – Eduardo R. Machin. – Alejandra N. Tevez (Sec.: Rafael F. Bruno).

R., C. H. c. J., M. I. y otros s/daños y perjuicios.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de febrero del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “R., C. H. c/ J., M. I. y otros s/daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2023, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Beatriz A. Verón – Gabriela M. Scolarici.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida desestimó la demanda promovida por C. H. R. contra M. I. J., “Centro Médico San Jerónimo S.A.”, “Obra Social de Trabajadores Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la República Argentina” y sus respectivas aseguradoras citadas en garantía “Seguros Médicos S.A.” y “TPC Compañía de Seguros S.A.”, con costas a cargo de la vencida (art. 68 CPCC).

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora.

Con fecha 1º de diciembre del corriente, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata la parte actora, que el 19 de noviembre de 2013 fue sometido a cirugía de tabique y cornete de nariz en la “Clínica San Jerónimo” sita en San Justo, Partido de La Matanza, Provincia de Buenos Aires.

Refiere, que la intervención llevada a cabo por el Dr. M. I. J. fue realizada mediante la “Obra Social Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la República Argentina (ELEVAR)”.

Cuenta, que dado el carácter de “ambulatoria” de la cirugía, una vez que evolucionó de la anestesia fue dado de alta.

Narra, que transcurridos dieciocho días de la cirugía el Dr. J. procedió a retirarle los puntos de sutura y el plástico de la nariz. Que, en ese momento el profesional manifestó que la cirugía había resultado exitosa, que observaba una cicatrización progresiva.

Describe, que en esa ocasión le dijo al Dr. J. que “tenía mucha saliva como para expectorar”, a lo que dicho profesional le hizo entrega de una jeringa prescribiéndole que “la llenara con agua y que se la fuera colocando dentro de la nariz”; que se dirigiera a su domicilio y le sugirió que hiciera una vida normal y que retornara a consulta en diez días.

Expresa, que en el medio del viaje en colectivo hacia a su domicilio, comenzó una hemorragia abundante que no se detenía; y pese a que con su pañuelo trataba de taponar los orificios nasales, la sangre no cesaba de fluir y que después de veinte minutos y antes de descender del colectivo logró detener la hemorragia. Que, ya en su domicilio se higienizó y colocó agua en cada fosa nasal con la jeringa que el médico le había dado, pero luego de una hora volvió a producirse el sangrado y ya no cesó.

Señala, que su esposa llamó a la “Clínica San Jerónimo” pidiendo hablar con el Dr. J., informándosele que no podía atenderlo.

Expone, que dado que el sangrado continuaba concurrió al Servicio de Guardia del “Sanatorio San Miguel” donde le procedieron a realizar un “taponaje”.

Dice, que dicho procedimiento no logró detener la hemorragia totalmente y que se le indicó retornar a consulta con el galeno que había practicado la intervención; que lo mismo le fue indicado en la “Clínica Cristo Rey”, donde concurrió después.

Indica, que ante la desesperación concurrió al “Hospital Lacarde” de San Miguel, donde lograron controlar la hemorragia.

Rememora, que pasados dos días y con los taponajes colocados retornó a la “Clínica San Jerónimo” solicitando la intervención del profesional que le había practicado la cirugía, dado que continuaba el sangrado y tragaba saliva con sangre. Que, luego de mucha insistencia su esposa logró una comunicación telefónica con el Dr. J., en la que éste le manifestó que “él ya le había hecho todo, lo dejó bien, si quiere llévelo al Hospital de Clínicas”.

Postula, que el 13 de diciembre de 2013 se dirigió a la guardia del “Hospital de Clínicas” donde le informaron que la única posibilidad de salvarle la vida resultaba ser colocarle un “Taponaje Balón”, que no existía otra forma de detener la hemorragia, procedimiento de altísimo riesgo y de emergencia, que tuvo que escribir –personalmente y en forma manuscrita– su consentimiento informado. Que, el procedimiento fue llevado a cabo exitosamente.

Atribuye responsabilidad al profesional que le efectuó la cirugía, al establecimiento médico y a la Obra Social.

A fs. 100/16 se presenta “Obra Social Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la República Argentina” contesta la demanda incoada, citando en garantía a “TPC Compañía de Seguros S.A”.

Cuenta, que el 19 de septiembre de 2013 el accionante consultó por primera vez al Dr. M. I. J. en la “Clínica San Jerónimo” ya que presentaba insuficiencia ventilatoria nasal con desviación septal con espolón óseo más hipotrofia turbinal, por lo que se decidió la intervención quirúrgica del paciente y se efectuaron los estudios pre-operatorios para efectuar una cirugía endoscópica rinosinusal.

Refiere, que el actor se internó en la “Clínica San Jerónimo S.A.” el día 19/11/2013 a las 8:00 hs. para la realización de dicha operación y suscribió el pertinente consentimiento informado conjuntamente con el cirujano interviniente, Dr. M. I. J.

Señala, que la operación se realizó sin ningún tipo de complicación y que fue dado de alta sin complicaciones y en condiciones de egreso el mismo día a las 19:00 hs.

Indica, que el 21/11/2013 fue controlado por el Dr. J., consignando este último una buena evolución. Que, el 5/12/2013 le fueron retiradas las placas nasales en la clínica donde lo habían intervenido.

Agrega, que el 12/12/2013, último día que el Dr. J. vio al paciente, se registró que existía una rinitis costrosa, situación esperable por lo que se prescribió tratamiento con lavados nasales.

Resalta, que luego de esa fecha el actor no volvió a ser asistido por el Dr. J.

A fs. 142/69 se presenta “Centro Médico San Jerónimo S.A.” contesta la demanda incoada, citando en garantía a “TPC Compañía de Seguros S.A.”.

Realiza una descripción de los hechos según lo que se desprende de la historia clínica del accionante y efectúa consideraciones médicas relaciones al caso en estudio.

A f. 209/17 comparece “TPC Compañía de Seguros S.A.” a contestar la demanda.

Acepta la cobertura de la póliza asegurada a favor de “Obra Social Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la República Argentina”, aunque aduce que existe un límite por la suma de $ 1.250.000 y con una franquicia a cargo del asegurado del 15% del monto indemnizatorio con un mínimo del 3% de la suma asegurada y un máximo del 6% de la misma.

Realiza una negativa categórica de los hechos relatados en el libelo de inicio.

Asevera, que los hechos no ocurrieron como los relata la parte actora, los que describe bajo los mismos argumentos en que lo hiciera su asegurada.

A fs. 257/76 se presenta “Seguros Médicos S.A.” y contesta la citación en garantía.

Reconoce haber celebrado con el demandado M. I. J. un contrato de seguro que amparaba los riesgos generados por la actividad médica desarrollada por éste (nº póliza 802.345), vigente a la fecha de la intervención quirúrgica, con un límite de cobertura por acontecimiento de $250.000 y una franquicia del 5%.

Realiza una negativa categórica de los hechos que expresara la parte actora en el escrito de inicio y manifiesta que el Dr. J. lo intervino en la cirugía endoscópica nasal que se le practicara.

Agrega, que la epistaxis (hemorragia nasal) es una de las complicaciones que generalmente sucede en las primeras 48 a 72 horas postoperatorias, por lo que no se puede imputar a su asegurado un sangrado posterior a los 10 días de la cirugía.

Solicita el rechazo de demanda, con costas.

A fs. 306/31 se presenta M. I. J. contesta la demanda incoada, citando en garantía a “Seguros Médicos S.A.”.

Efectúa una negativa general y particular de los hechos afirmados en la pieza inicial que no han sido materia de expreso reconocimiento, y solicita el rechazo de demanda, con costas.

Reconoce, que fue el cirujano que le practicó una cirugía endoscópica nasal, previa suscripción del correspondiente consentimiento informado.

Relata en detalla la totalidad de los controles post-operatorios que le realizó al accionante y expresa que, hasta la última consulta, el actor R. no había expresado un sangrado nasal.

Señala, que el paciente abandonó el tratamiento lo que le impidió continuar su evolución.

Sostiene, que resulta erróneo e inexacto reclamarle responsabilidad alguna por la hemorragia padecida por el actor pasados 18 días de la operación, siendo ella una complicación que puede ocurrir pasados los primeros días del postoperatorio.

II. La decisión recurrida

Para decidir del modo en que lo hizo, el magistrado de grado consideró que no puede sostenerse científicamente, a partir de las conclusiones de la especialista médica de oficio, que la intervención quirúrgica realizada no haya sido la indicada ni que se hubiese realizado fuera de los parámetros médicos esperados. Por ello y dado la responsabilidad que recaería sobre los restantes sujetos pasivos de la acción que sólo se proyectaría en su contra de demostrarse el actuar negligente del Dr. M. I. J., al no haberse logrado probar que la causa del daño que se invoca pueda ser atribuido a la actividad profesional de aquél, desestimó la demanda tanto contra él como contra los restantes demandados.

III. El recurso

Se queja la parte actora en fecha 9 de noviembre de 2023 debido al rechazo de la demanda entablada y sostiene que la sentencia de grado es arbitraria. Se alza contra el punto III del fallo de primera instancia en tanto el A quo al tratar sobre la responsabilidad derivada de los actos médicos, pretende endilgarle exclusivamente la obligación de demostrar el incumplimiento del galeno demandado y sostiene que se le negó la producción de la prueba testimonial, pericial en emergentología y médico legista. Se agravia por cuanto la sentencia se basa en una pericia errática, contradictoria, ambigua, plagada de potencialidades, incoherente. Para así decir, sostiene que el A quo consideró que “No hubieron complicaciones”, cuando “Si las hubieron” al decir de la experta (fs. 479/84 Punto 8, Seguros Médicos). Se agravia en cuanto a la certidumbre que atribuye el A quo a la manifestación errónea de que el primer sangrado se produjo veintitrés días posteriores a la intervención. Dice, que el sangrado se produjo veintitrés días después porque en esa fecha se le retiraron los puntos que sostenían las masas carnosas y óseas produciéndose la inevitable hemorragia. Pone de resalto, que al referirse a la insuficiencia respiratoria que resultó del peritaje la perito médica establece un 5% de incapacidad y ésta manifiesta que “lo que es imposible de saber a ciencia cierta si esto es causado por el procedimiento quirúrgico en sí, o por los múltiples intentos de taponajes mientras el paciente concurrió a diferentes centros para mitigar el sangrado como así también por micro traumatismos por ‘tocar’ la nariz o ‘rascarse’”. Solicita se revoque la sentencia apelada con expresa imposición de costas.

Corrido el pertinente traslado, fue contestado por la codemandada “Centro Médico San Jerónimo S.A.” (14/11/2023) y la aseguradora citada en garantía “TPC Compañía de Seguros S.A.” (30/11/2023).

IV. La solución

a) Encuadre legal

El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su artículo 7 sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

En consecuencia, corresponde verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así por ej., si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015, en Revista La Ley del 2 de junio de 2015).

En el supuesto de autos, si bien se trata de la reparación de daños producidos en ocasión de un contrato de prestaciones médicas, se arriba a idéntica solución ya que los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como “causa fuente” (ars.726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derechos u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente en el momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. TARABORRELI, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, en Revista La Ley, del 3/9/15).

Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley resultando, luego, aquélla la aplicable.

b) Liminarmente, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la parte actora.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22-1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A. y otro s/daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad, cabe desestimar este reproche.

c) En tal sentido, adelanto que seguiré a las recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

Ahora bien, entrando al análisis de los agravios vertidos por la recurrente –conforme fue peticionado por los coaccionados Dr. M. I. J. y “TPC Compañía de Seguros S.A.”– no puedo sino precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, Jorge c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero, que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del “A Quo”, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

En autos, para contrarrestar la asignación de responsabilidad no se rebate certeramente el fundamento medular del distinguido colega de grado consistente en que la indicación médica fue la correcta; que la intervención quirúrgica se practicó conforme a la lex artis y que el sangrado tardío denunciado (23 días después del postoperatorio) puede corresponder a cualquier etiología; que no se debió a un mal accionar médico por parte del Dr. J. y que todos los procedimientos quirúrgicos pueden resultar en alguna complicación en el postoperatorio. El recurrente cuestiona el valor probatorio otorgado a la pericia médica en razón de la supuesta incertidumbre o “no saber” alegado, pero no refuta lo señalado por el Sr. Juez de grado en torno a que de acuerdo a lo informado por la perito médica la intervención quirúrgica realizada se hubiese realizado dentro de los parámetros médicos esperados.

Por ello, resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (esta Sala, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).

Ello, a poco que se repara que la calidad del peritaje médico legal es de suma importancia, pues en el informe que brinda el médico, ya sea oral o escrito, el inicial o el definitivo, se basará la Autoridad Judicial como eventual elemento de prueba para considerar y dictar sentencia. Este estriba en una presunción concreta, de que el perito es sincero, veraz y su dictamen con toda probabilidad acertado. Se lo presume honesto, capaz y experto en la materia a la que pertenece el hecho sobre el cual dictamina. Existen dos motivos para la admisión de la fuerza probatoria: presupuesto de que el perito no cae en el error y, por otro lado, el presupuesto de que no tiene intención de engañar. El dictamen sirve entonces para brindar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo (conf. Virginia Berlinerblau – Claudia Moscato, Calidad del Dictamen Médico Legal: Herramientas para su Valoración en La Prueba Científica y Los Procesos Judiciales, págs. 44/45; Academia Judicial Internacional; La Ley; 2006).

De este modo, en esta clase de pleitos en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia ya que tanto los hechos comprobados por los expertos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el Sentenciante, salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. CNCiv., Sala “A”, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en L.L. 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, Código Procesal… tomo 8, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales… T. V-B, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal…, pág. 416 y sus citas, entre otros).

Como se dijo, en la pericia médica (9/12/2021), la experta informa que “…El examinado Sr. R. fue intervenido de cirugía endoscópica rinosinusal y turbinoplastia el 19/11/2013 en la Clínica San Jerónimo por el Dr. J. Realizo 3 controles postoperatorios con el demandado, donde se constata buena evolución…”. Que, en este tipo de intervenciones quirúrgicas “… se han observado las mismas complicaciones de la septoplastía convencional, además éstas son infrecuentes y leves, con una tasa general de 2%-5% en la septoplastía endoscópica…” y enumera entre las más frecuentes a la Epistaxis (sangrado nasal) con un 0,9% de probabilidad. A su vez, expone, “…La cirugía fue realizada correctamente. No se describen complicaciones en los controles postoperatorios, ni sangrados. El sangrado es tardío, lo que suele ser muy infrecuente, 23 días después del postoperatorio. Como explico anteriormente puede corresponder a cualquier etiología. Se pueden atribuir a causas locales directas como traumatismos intranasales, causas inflamatorias, cuerpos extraños, y causas generales como pueden ser la hipertensión arterial, estados febriles, vasculopatías e inclusive trastornes hematológicos…”.

Afirmó, que frente a un sangrado nasal (Epistaxis) que no cede es de práctica habitual de la especialidad colocar un taponaje anterior-posterior “… de manera escalonada según los requerimientos del sangrado del paciente. Se inicia con taponaje anterior con gasa, de persistir el sangrado de manera activa, se indica realizar taponaje posterior con balón o sonda Foley, y si persiste se realiza cirugía que, dependiendo de la cuantía del sangrado puede variar en cauterización o ligadura de la arteria Esfenopalatina y sus ramas. Siempre se tiene en cuenta el tipo de sangrado, la cantidad, y si cede o no con los tratamientos instaurados. Siempre se inicia de manera más conservadora, pero si el sangrado persiste, las técnicas son más invasivas”. En cuanto a si los tratamientos como de taponaje posterior (como el realizado al actor), pueden provocar una desviación septal, responde que “si. Cualquier maniobra de taponaje luego de un postoperatorio puede alterar en un tabique operado los resultados finales. Por lo tanto, la desviación septal actual podría deberse al mismo procedimiento quirúrgico, como también a lo realizado luego de esto, los múltiples taponajes anterior/posterior, e inclusive la cirugía de ligadura de arteria esfenopalatina…”.

El dictamen pericial fue impugnado por la parte actora (4/3/2022), explicando la perito “…la insuficiencia ventilatoria que el paciente presenta en la actualidad es de características LEVES y solo afecta una sola fosa nasal. Lo que es imposible de saber a ciencia cierta si esto es causado por el procedimiento quirúrgico en sí, o por los múltiples intentos de taponajes mientras el paciente concurrió a diferentes centros, para mitigar el sangrado, como así también por micro traumatismos generados por “tocar” la nariz o “rascarse…”.

Insisto, en que en esta clase de juicios la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos y tal relevancia de la prueba pericial se sustenta en que si bien las normas adjetivas no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen de los peritos y su fuerza probatoria debe juzgarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica (cfr. art. 386 y 477 del Código Procesal) lo cierto es que cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse de lo dictaminado por los expertos (cfr. Cipriano, Néstor A., “Prueba Pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C-623).

Sabido es que la función de la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de los cuales el juez no tiene conocimientos específicos. Si bien no es el perito quien define el pleito, si el informe que presenta se encuentra debidamente fundado, su peso y envergadura lo convierten en un valioso aporte para el sentenciante. Una experticia de las características de la presentada en autos, resulta el fruto de un examen objetivo de las circunstancias de hecho, de la aplicación de los principios científicos inherentes a su especialidad y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a dictamen del entendido. Por tanto, la mera opinión de los litigantes –sin asesoramiento técnico– no puede prevalecer sobre las conclusiones de los idóneos, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que éstas resultan irrazonables.

En el caso bajo examen, considero que la perito actuante ha realizado un adecuado análisis de las constancias obrantes en el expediente y de los antecedentes y documentación clínica de la actora, habiendo fundado debidamente las conclusiones a las que arribara. Por ello, al encontrarse ese trabajo debidamente fundado, con el correspondiente asidero científico, le habré de otorgar a las mismas la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.

Sobre la base de lo expuesto, a tenor de las explicaciones brindadas, es que la impugnación de la parte actora –sostenida en sus agravios– no puede ser receptada favorablemente. Ello es así porque frente a la disparidad del dictamen efectuado por el perito de oficio y la impugnación formulada por las partes debe estarse a la de aquél en tanto se encuentre debidamente fundada –como en el caso– en los principios propios de su ciencia, pues no debe perderse de vista la imparcialidad con la que actúa que surge de su designación por el Juzgado. Además, debe tenerse presente que un peritaje sólo puede impugnarse mediante la demostración cabal de la incompetencia técnica, debe sustentarse sobre bases sólidas demostrativas de la equivocación del experto, la objeción debe contener fundamentos válidos que formen la convicción del magistrado sobre su procedencia, debiendo reunir la suficiente fuerza para lograr evidenciar la falta de idoneidad, competencia o principios científicos del dictamen, características que no revisten las manifestaciones vertidas en su presentación sin el debido respaldo de un consultor técnico.

La prueba pericial resulta ser explicativa y concluyente, por lo que analizada en su conjunto y armónicamente de acuerdo con las reglas de la sana crítica atendiendo a las circunstancias del caso, siguiendo las reglas las del correcto entendimiento humano extraídas con recto criterio de lógica y basadas en la experiencia de las probanzas agregadas al presente, no existiendo prueba categórica e idónea que conduzca a inferir un proceder contrario a derecho por parte de la accionada que revelaría la impericia profesional conforme los términos en que se iniciara la presente acción de daños.

Así las cosas, cabe recordar que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el tratamiento de las enfermedades existe siempre un álea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, extremos que obligan a restringir el campo de la responsabilidad y a apreciar la culpa médica con suma prudencia y ponderación (conf. Trigo Represas, F., “Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos”, LA LEY, 1984-C, 582 y sgte. y jurisprudencia que cita en las notas 33 a 38) a fin de no consagrar la impunidad, con el consiguiente peligro para los pacientes, pero sin una severidad excesiva que torne prácticamente imposible el ejercicio de la medicina (conf. CNCiv., esta Sala, 24/08/2005, “A., C. R. y otro c. Hospital. Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/daños y perjuicios”, E. D. 216-548 y fallos allí citados).

La obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere. Es decir, que su conducta profesional debe representar un actuar diligente y prudente de acuerdo a las circunstancias del caso, en la que el galeno no se compromete a alcanzar un fin determinado, sino que se obliga a cumplir una prestación eficaz e idónea, con ajuste a los procedimientos que las respectivas técnicas señalan como más aptas para el logro de los objetivos del paciente. En consecuencia, la omisión de esta carga representa la base fundamental de los llamados casos de “mala praxis”, en los que, por un error de diagnóstico o un inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, nace la responsabilidad civil del médico con sustento en el elemento subjetivo de la culpa (conf. Labombarda, Pablo M., “La responsabilidad del Estado por la mala praxis médica en hospitales públicos”, L.L. 07/12/2004, pág. 1).

Sentado ello, corresponde señalar que la carga de la prueba pesa sobre quien alega el obrar ilícito, y para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia de daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado. Basta, que alguno de estos requisitos fracase para que el deudor quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (Alsina Atienza, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, nota en la LL 1976-C, 63; CNCiv. Sala “D”, ED 95-302).

Como ha decidido este tribunal con anterioridad en numerosas oportunidades (in re “Botiglieri, Carlos A. c/ Mercado, Hugo y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. 11.027/2.010, del 10/7/2.012; ídem, “Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 115.335/2005, del 22/4/2010; ídem, “Bay, Roberto Antonio c/ GCBA s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 66.857/02, del 23/10/07; ídem, “Rodríguez Saldivar, Pedro Cayetano c/ Ttes. Aut. Riachuelo S.A. (Línea 100) s/ Int. Presc.”, Expte. Nº 4.480/2002, del 22/03/07; Íd. íd., 28/12/2020 Expte. Nº 89.402/2010 “Rojas José c/ Marpama y otros s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos), la prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria o puramente material, incumbe a su pretensor, lo que resulta una simple aplicación del principio que fluye del art. 377 del CPCCN (Brebbia, Roberto, Hechos y actos jurídicos, Astrea, 1979, p. 141; Vázquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad por daños. Elementos, Depalma, 1993, ps. 226-30; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo, pág. 269).

Es cierto que la tendencia en materia de derecho de daños es aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas, por ejemplo, a través de presunciones de responsabilidad, de culpa, e incluso (en un plano subjetivo) la teoría de las “cargas probatorias dinámicas”, todas manifestaciones del carácter tuitivo del sistema. El Código Civil y Comercial, fundamentalmente a través del art. 1735, sigue esta línea de razonamiento.

Sin perjuicio de ello, lo apuntado no alcanza a enervar el régimen probatorio en materia de “relación de causalidad” en los términos señalados, sustento primero del reclamo indemnizatorio, pues dicha prueba pesa sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en la órbita contractual como extracontractual. Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal, que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión. Es decir, la parte actora debe demostrar la “conexión material” entre un “determinado hecho” y el “resultado”, extremo que revela que la causalidad no está presumida, y a partir de esta prueba podrá presumirse el carácter adecuado de la condición. Consecuentemente, en tales supuestos “a lo sumo existe una simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad”, mas no una presunción de su existencia (Pizarro, Daniel, Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, vol. 3, Hammurabi, 2007, pág. 107).

En el marco de la causalidad física y desde la perspectiva humana, el eje continúa en la previsibilidad de las consecuencias del obrar por acción u omisión y la necesidad de conferir basamento a la imputación culposa. Se impone razonar que la naturaleza del caso no autoriza a tener por presumida la causalidad, puntualmente la adecuación de las consecuencias dañosas a cierto obrar, pues se trata de determinar lo que concretamente acaeció en el sub examine.

Por cierto, que la intervención médica, estrictamente desde el punto de vista de la conditio sine qua non, aun cuando desde su mejor posición “pudo aportar” la causalidad para que la secuela que se menciona tuviera lugar, pues desde luego que en dicho marco la misma se produjo. Pero, sin perjuicio de la “activación” del procedimiento causal desencadenante de la complicación, lo cierto es que no se ha demostrado que provenga de la deficiente actuación profesional del médico actuante. Es que no puede presumirse la adecuación del resultado perjudicial a los fines de identificar la autoría material (y luego jurídica) del evento dañoso, es imprescindible la prueba de la relación de causalidad “adecuada” según los términos del art. 906 del CC (ver, por todos, la señera obra en la materia de GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, Ed. Astrea, 2000, 2ª ed.).

Los riesgos propios del acto quirúrgico como cuestión científica inevitable o de un riesgo ponderado, deben ser absorbidos por el propio paciente pues deriva terapéuticamente de su patología (causalidad de causalidad). En toda profesión concerniente a la salud existen riesgos o aleas que, excediendo ciertos límites, no es justo ni razonable transferir al profesional (GHERSI, Carlos, “Responsabilidad del cirujano”, en Revista de derecho de daños, 2003-3, “Responsabilidad de los profesionales de la salud”, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 179). No hay presunciones de autoría, ésta debe ser probada. El pretensor tiene que probar la relación causal desde el punto de vista material, y recién ahí se tornará presumible la adecuación (BUERES, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, 3ª ed., ps. 250/251), y no es este el cuadro de situación de autos.

Como razona el mismo autor, en la actividad médica el daño no es, de suyo, en todos los casos, revelador de culpa o de causalidad jurídica (adecuada). Los tropiezos se localizan en establecer si ciertamente el daño (existente) obedece al actuar médico o si deriva de la evolución natural propia del enfermo (ob. cit., p. 252). Cierto es que parte de la doctrina y jurisprudencia en los últimos tiempos, con sensibilidad y sentido de justicia muy plausibles, tienden a aligerar la prueba de la interconexión entre el hecho y el daño. Si el médico actuó asistiendo al paciente y éste experimentó un resultado dañoso, ha de considerarse, en principio, desde luego, que existe imputabilidad material, y es el facultativo quien tiene que hacer patente que ese resultado obedece a una causa ajena (ob. cit., p. 255). El juez sólo debe tener en cuenta las afirmaciones que hayan resultado probadas positivamente en el transcurso del proceso. No basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica o vía presuncional– la existencia de culpa. No puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente, dado que aquella únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional, no por el perjuicio sufrido por el enfermo (CALVO COSTA, Carlos, “Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial”, Ed. Hammurabi, p. 153).

Por lo demás, tampoco se ha creado un riesgo injustificado ni tampoco un estado de peligro en el paciente (CNCiv., Sala K, “P. D. c. Sociedad Italiana de Beneficencia”, del 07/8/2001, LL online), quien –corresponde insistir– recibió la atención conforme a la lex artis, sin que se verifique de las obligaciones emergentes del contrato de salud ni del deber de seguridad (art. 1198, 1º párrafo del CC).

Rememoro, que según la perito “…la cirugía fue correctamente realizada. No se describen alteraciones en el postoperatorio, ni sangrados. El sangrado es una complicación que ocurre de forma tardía 23 días después del procedimiento. Y puede corresponder a cualquier etiología: causas locales directas como traumatismos, causas inflamatorias, cuerpos extraños y causas generales como hipertensión arterial, estados febriles, e incluso trastornos hematológicos…”. Indicó, “…la cirugía tuvo una buena evolución. Dado que el control postoperatorio no se constataron sangrados, ni infecciones, ni perforaciones de tabique, ni ninguna otra complicación. El sangrado ocurre 23 días luego de la cirugía. Por lo que ya fue aclarado que se trata de complicaciones tardías y a veces, esperadas en estas cirugías…”.

Esta Cámara ha sostenido que descartada la impericia, la imprudencia o la negligencia que configuran la culpa, el acto médico de efectos no requeridos, que se traduce en “iatrogenia”, resulta jurídicamente inculpable e inimputable para el profesional, es decir, se produce más allá de toda previsión lógica del caso, y es un producto que se paga a la imperfección científica de la medicina y de la práctica médica (conf. CNCiv sala G, 17-feb-2020 “ B. S. R. c/ O. S. P. A. y otros s/ daños y perjuicios” cita: MJ-JU-M-124505-AR | MJJ124505 | MJJ124505 ídem esta Sala, 28/12/2020 Expte. Nº 89.402/2010 “R J C/ M S.A. y otros s/ daños y perjuicios”; EXPTE Nº 46787/2015 “L, I A c/ SWISS MEDICAL S.A. Y OTROS s/ interrupción de prescripción”, del 10/8/2022).

Ante la ausencia de una prueba idónea y categórica en tal sentido, la falta de acreditación del vínculo causal entre el daño que se imputa al médico con los hechos que se le atribuyen, conduce sin más al rechazo de los agravios formulados.

Así las cosas, sobre la base de la valoración conjunta de los elementos de convicción existentes en autos, he de concluir al igual que en el decisorio de grado, que no se ha logrado demostrar la mala práctica médica alegada en la demanda como para imputar responsabilidad en los términos que ha sido iniciada la presente acción de daños.

Ocurre, que en la actividad médica la presencia del daño no es, de suyo en todos los casos, indicadora de culpa o causalidad jurídica adecuada, pues en el campo de la medicina nunca puede descartarse que el resultado dañoso pueda obedecer a factores y elementos generadores diversos de la actuación profesional y si bien a los fines de admitir el reclamo efectuado, no resulta exigible la prueba de certeza absoluta de la conducta obrada por la parte demandada, como causa del daño padecido por el paciente, no encuentro en el caso, razones fundadas para apartarme de las conclusiones que han sido analizadas.

Para valorar el verdadero alcance del compromiso que asume el médico frente al paciente, debe estudiarse si ha actuado diligentemente conforme las reglas y métodos de su profesión, la técnica terapéutica seleccionada entra dentro de la discrecionalidad científica propia del profesional médico y no tiene sentido que el juez discuta el aspecto científico de esa práctica médica (confr. Ghersi Carlos A. y Weingarten Celia, “La discrecionalidad de la estrategia terapéutica. La responsabilidad del Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales”, publicado en Jurisprudencia Argentina 1997-II-pág. 429 y ss.), en tanto guarde pautas de razonable adecuación al paciente configure un ejercicio regular de la libertad de tratamiento reconocida a los médicos. En el sistema de determinación de la culpa –conforme el antes vigente ordenamiento civil arts. 512 y 902 (actuales arts. 1721, 1724, 1725)– la imputación de una conducta reprochable deberá ser el resultado de una comparación entre lo obrado por el autor del hecho y lo que habría debido obrar para actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación, las circunstancias de tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las cosas que hacían a su condición. Por cierto, la apreciación de la culpa es una tarea delicada. No es razonable exigir que el profesional sea infalible, pero sí que posea el caudal de preparación que comúnmente tienen los de su clase y emplee los cuidados ordinarios, esto es, la pericia y diligencia que guardan los médicos en circunstancias iguales. Es verdad que, el éxito final de una práctica determinada no depende enteramente del galeno, sino que muchas veces su tarea se ve interferida por factores ajenos –o imponderables– que exceden sus posibilidades de control, tal el caso de la presentada distocia de hombros u otras circunstancias imposibles de superar. Esto significa que, en muchas situaciones, aunque se hubiere prestado una diligencia adecuada, puede sobrevenir igualmente un resultado inesperado. Por eso se dice que la medicina está lejos de ser una ecuación matemática (Conf. CNCiv. Sala M, 20/4/2022 Expte. Nº 77.947/2011 “I., S. A. y otro c/Hospital de Clínicas José de San Martín y otros s/ daños y perjuicios”; íd. esta Sala 22/11/2022 Expte. Nº 31.035/2013 “G, E N c/ D I E y otros s/ Daños y Perjuicios”).

De esta manera, tal como lo consignó mi colega de grado, y más allá de los intentos argumentativos formulados por la recurrente, lo cierto es que no se ha rebatido en forma palmaria la ausencia de relación causal entre la intervención quirúrgica a la que fue sometida la actora –sin que tampoco se encuentre discutido que hubiese sido la indicada o probado que se hubiese realizado fuera de los parámetros médicos esperados–, con las consecuencias por las que reclama y que atribuye responsabilidad al médico actuante.

Por otro lado, la mención a cuestiones vinculadas a la actuación del trámite del proceso concerniente a la admisibilidad y procedencia de medios de prueba, se ve alcanzado por el principio de preclusión, en función del cual el proceso se halla articulado en diversos períodos o fases dentro de cada uno de los cuales deben cumplirse uno o más actos determinados con la consecuencia de que carecen de eficacia aquellos actos que se cumplen fuera de la unidad de tiempo asignada. Entonces, por efecto de la preclusión, adquieren carácter firme los actos cumplidos dentro del período o sección pertinente y se extinguen las facultades procesales que no se ejercieron durante su transcurso. Lo que se persigue es que los actos procesales queden firmes y no pueda volverse sobre ellos prolongando indefinidamente la duración de la causa, máxime teniendo en cuenta que el mentado principio es de orden público (conf. CNCiv., Sala D, “Ferrari, Jaime Marcelo Lorenzo s/suc. testamentaria”, 11/08/11, Sumario nº 21086 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil). En ese orden de ideas, se impone señalar que tales cuestiones escapan del conocimiento de este Tribunal por resultar consecuencia de actos procesales anteriores que se encuentran firmes. Lo contrario importaría consentir la revisión de decisiones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, violentándose de tal forma el principio de inmutabilidad que las caracteriza (conf. CNCiv., Sala J, “Cons. de Prop. c/ Álvarez, Rosalía s/ ejec. de expensas”, 19/02/21; íd., Sala K, “Cons. de Prop. Tte. Gral. Juan D. Perón 3820 c/ C., F. s/ rendición de cuentas”, 9/11/16; Sala D, Expte. 110112/2012 “Cortes, Claudia Alejandra c/ Hervatin, Diego Estanislao s/Exclusión de heredero”, noviembre de 2023 Sumario nº 25851 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil), lo que echa por tierra el agravio.

En virtud de los fundamentos expuestos, propongo al Acuerdo desestimar los agravios vertidos.

Así mi voto.

La Dra. Beatriz A. Verón y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto, el Tribunal resuelve:

I. Declarar desierto el recurso de apelación deducido por la parte actora y confirmar la sentencia en todo lo que decide y ha sido objeto de apelación y agravio con costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

II. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean estimados en la instancia de grado.

III. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón. – Gabriela M. Scolarici.

Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c. Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “CONSUMIDORES FINANCIEROS ASOC. CIVIL PARA SU DEFENSA” contra “INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A.”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Ángel O. Sala y Hernán Monclá. El doctor Miguel F. Bargalló no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (R.N.J. 109).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Juez Ángel O. Sala dice:

I. En el referido pronunciamiento se trató la pretensión deducida (recalcular los intereses de los préstamos otorgados por la entidad bancaria demandada –por el período de cuatro años anteriores a la promoción de estos actuados– descontándose del monto del préstamo las sumas imputadas a “gastos de otorgamiento”), en la cual, se decidió el rechazo de la demanda instaurada por la Asociación actora en contra del Industrial and Comercial Bank of China (argentina) S.A. (en adelante ICBC).

Para adoptar esa solución la magistrada de la anterior instancia tuvo en consideración la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas que surgen de la norma del art. 7 del CCyC., y que por tanto en el sub lite se tratan situaciones constituidas y devengadas antes del dictado de la comunicación “A”5460/BCRA, o sea con anterioridad al 19 de julio de 2013.

Delimitó la normativa del Cód. Civ. de aplicación en el presente y señaló que surge del formulario de solicitud de los créditos aportada por la demandada que los préstamos personales que otorgaba, contemplaban el devengamiento de intereses compensatorios.

Observó que no existe controversia en:

a) que hasta el dictado de la Comunicación A 5460 BCRA, ICBC cobraba un cargo adicional como gastos de otorgamiento equivalente al 3% del monto prestado más el I.V.A.; b) que los intereses compensatorios eran calculados sobre el importe total del préstamo, sin descontar las sumas correspondientes a los “gastos de otorgamiento”.

Remarcó que no es materia de cuestionamiento el cobro de gastos de otorgamiento, sino que el importe para sufragarlos no haya sido descontado del monto del préstamo para calcular los intereses compensatorios.

Señaló que más allá de que una parte del dinero solicitado en préstamo se haya utilizado para para abonar los gastos de otorgamiento, lo cierto es que dicha suma fue también prestada, más allá que haya sido utilizada ipso facto al pago de los gastos de otorgamiento. Y que de no aplicar sobre ese importe el interés pactado, implicaría admitir su gratuidad.

Explicó que la actividad bancaria es de carácter comercial y persigue el lucro del empréstito como contracara de asumir los riesgos propios de la operación. Por ende si los contratantes celebraron un mutuo oneroso, no procede que se suprima parte de la onerosidad pactada.

Indicó que aun teniendo en cuenta que la relación contractual del banco con los usuarios es de adhesión, sustraer del capital dado en mutuo, el monto de los “gastos de otorgamiento” del préstamo, como si tal deducción obedeciera a la “restitución esa parte del capital”, no disminuye el capital del empréstito sobre el que el cliente deberá pagar los intereses compensatorios convenidos.

Rechazó que se haya dado una conducta abusiva por parte del banco así como la utilizar el esquema del abuso del derecho para derogar el principio de la autonomía de la voluntad.

Finalmente consideró que surge de la pericial contable que la Comunicación A 3052 BCRA invocada por la actora en sustento de su postura fue cabalmente cumplida.

II. La pretensora recurrió la sentencia y fundamentó oportunamente el recurso con su expresión de agravios. El banco contestó el traslado de los agravios, y la representante del ministerio público fiscal emitió dictamen el 6 de marzo de 2023.

Las quejas de la Asociación de Consumidores se orientan a cuestionar la decisión de la juez de grado en tanto concluye que las sumas sobre las que grava con intereses egresaron del patrimonio del Banco para ingresar en el del prestatario, sin perjuicio de que “ipso facto” se haya aplicado al pago de adicionales relacionados con el préstamo. Señala que ello no ocurre así, ya que la aplicación de intereses que se cuestiona es sobre una suma que nunca ingresa al patrimonio del prestatario. Los gastos de otorgamiento se descuentan “ex ante” de la acreditación del préstamo, por lo tanto no se acreditan en el patrimonio del solicitante del préstamo como lo señala la pericial contable.

Afirma la accionante que para que se trate de dinero efectivamente prestado, el banco debería acreditar en la cuenta el total de la suma otorgada e instantáneamente debitar los montos correspondientes a gastos de otorgamiento.

Resalta la diferencia entre el denominado por la experta contable como monto neto acreditado y monto del préstamo otorgado, agraviándose de que aun teniendo en cuenta esos señalamientos la “a quo” haya utilizado tal medio de prueba para fundamentar su decisión.

En sentido congruente se pronunció la representante del ministerio público, quién señaló que el meollo de la cuestión gira en torno a la práctica consistente en la aplicación de intereses que se devenguen por el total del capital prestado, cuando el crédito otorgado resultaría menor, ya que se habría descontado una parte del capital a través del cobro de la respectiva comisión.

Explica que fluye de las evidencias que en el “sub lite” se demostró que mientras el banco descuenta del capital solicitado conceptos por comisiones e impuestos, aplica intereses no solo sobre el neto a pagar, sino también por lo descontado. Encuentra por tanto razonable la posición de la actora, expresando que cobrar intereses sobre un capital que no fue efectivamente prestado, se contrapone con la naturaleza del fruto civil, tanto como con la base de liquidación que permite el BCRA para las operaciones financieras de crédito. Agrega además que dicha práctica genera de manera encubierta un mayor costo financiero total, que deberá afrontar el consumidor

Concluye que el mecanismo que utiliza el banco le permite obtener inmediatamente el pago del cargo por otorgamiento y además percibir réditos sobre dicha suma, que nunca ingreso al patrimonio del cliente.

El banco demandado contestó el traslado de los agravios y señaló particularmente: i) que el cobro de los “gastos de otorgamiento” no han sido cuestionados; ii) que solo los intereses cobrados sobre ese concepto es lo que se impugna; iii) que la liquidación efectuada por la pretensora en su reclamo no contiene el pago de los “gastos de otorgamientos” incuestionados.

III. Señalo en primer lugar que el principio protectorio juega un papel preponderante en el ámbito de los contratos bancarios de consumo donde los consumidores se encuentran en una posición de subordinación estructural.

Ante tal escenario, en el derecho del consumo, se han establecido normativas y principios que regulan y persiguen equiparar la situación de inferioridad económica o técnica que pueden presentarse entre los proveedores de bienes y servicios frente a los consumidores.

Tal desigualdad se verifica en ciertas oportunidades en los contratos bancarios celebrados con consumidores y usuarios. En la práctica los clientes suelen adherir a convenciones predispuestas por las entidades bancarias, generando en ocasiones condiciones desmedidas que los pueden afectar negativamente.

Específicamente la controversia versa respecto de la licitud del mecanismo utilizado por ICBC, al aplicar intereses sobre el monto percibido por “gastos de otorgamiento” sobre créditos otorgados con anterioridad al dictado de la comunicación A5460/BCRA.

Quedó comprobado que el banco entregaba a sus clientes un cuadro informativo con detalle de tasas gastos y cuotas. Por tanto, no advierto en la práctica afectada una contravención al deber de información (elemento esencial para los usuarios como instrumento de tutela del consentimiento), al cual está obligada la entidad bancaria como toda aquella que presta servicios a consumidores (Art. 42 Constitución Nacional) que tienen derecho a “…una información adecuada y veraz…”.

El “thema decidendum” se encuentra enmarcado en la normativa del Banco Central (Comunicaciones BCRA A 3052, A 6462 pto. 1.3), que reglamentaba la aplicación de las tasas de interés entre las entidades financieras y los clientes a la época de los hechos materia del sub lite. Respecto de la base para el cobro de intereses dispone: “…Los intereses solo pueden liquidarse sobre los saldos de capitales efectivamente prestados y por los tiempos en que hayan estado a disposición de los clientes…”.

No está controvertido que el banco deducía del monto del préstamo otorgado, el valor de la comisión por otorgamiento. Así surge de la documental que adjuntara ICBC al responder la acción (fs. 93) y de la pericial contable (punto 3ero ofrecido por la accionada a fs. 627) donde se explica: “…El Gasto de Otorgamiento (3% sobre el monto del préstamo) se deducirá del monto a otorgar en el momento de la liquidación…”.

Por tanto, siendo que al recibir el monto del préstamo los clientes lo hacían ya descontado el 3% por los gastos de otorgamiento, es evidente que el valor de dichas detracciones no estuvo a disposición de los clientes durante ningún lapso.

En ese escenario sonde se imponen intereses sobre esa porción que nunca estuvo disponible para los clientes contraviene la disposición del Banco Central, que autoriza su aplicación solo por el tiempo que pudieran utilizarlos los beneficiarios. Y dado que el monto por gastos de otorgamiento fue deducido con anterioridad a que los clientes puedan disponer del préstamo, es evidente que nunca pudieron hacer uso de los mismos.

Coincido con lo señalado por la Sra. Fiscal, respecto que los intereses cobrados en ese marco violaban la normativa del BCRA antes trascripta sin justificación (me remito a los fundamentos vertidos en su dictamen por la representante del Ministerio Público).

Ello no implica que el costo de los gastos de otorgamiento, que no fueron cuestionados en el “sub lite” no deban ser sufragados. Pero sí, que no se calculen intereses sobre esa cifra, dado que dicha porción no estuvo disponible para los clientes y por tanto le está vedado a las entidades financieras aplicar intereses sobre las mismas.

Por tanto, deberá restituirse a los consumidores afectados los intereses cobrados en exceso por ICBC. Esto es los calculados sobre el monto de los gastos de otorgamiento por el plazo mencionado en el escrito liminar respecto de las acreencias afectadas.

En este sentido, atendiendo a lo señalado por ICBC respecto de las liquidaciones presentadas que no contienen el pago del cargo, en la etapa de ejecución de la sentencia se deberá: i) efectuar el cálculo de los intereses de los prestamos alcanzados por este decisorio, descontando del capital las sumas imputadas a la comisión “gastos de otorgamiento”; ii) el resultado del cálculo del punto anterior, deberá restarse al monto total de lo que los usuarios alcanzados efectivamente abonaron en concepto de intereses; iii) a los montos se le adicionarán intereses a tasa activa del Banco Nación, que deberá calcularse desde la fecha en que cada cuota del préstamo fue abonada.

Por lo expuesto, propondré a mis colegas revocar la sentencia de grado, a fin de que se recalculen los intereses de los créditos concedidos por la accionada descontando las sumas imputadas a la comisión “gastos de otorgamiento”.

IV. Pide asimismo el actor se imponga a ICBC una multa civil igual al triple de la suma perjudicada a cada cliente con ajuste a lo normado en el art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor, de comprobarse una conducta abusiva y dolosa.

De acuerdo con la norma, dos son los elementos para ponderar la graduación de la condena: la gravedad del hecho y las circunstancias del caso.

La primera de las pautas, a pesar de que la ley dice “hecho” y no “culpa”, ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de que “…la mejor forma de entender este precepto consiste en que es sólo procedente la condena por daños punitivos ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable…” (López Herrera, “Daños punitivos en el Derecho Argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, ABELEDO PERROT Nº: 003/013877, JA 2008-II-1198).

Se han efectuado y publicado distintos estudios sobre cuáles son las conductas demostrativas de tales hechos. Entre ellas se ha considerado: defraudar o engañar sobre las calidades o bondades del producto; demostrar grave indiferencia hacia la seguridad del público consumidor con violación consciente a los estándares de seguridad; realizar procedimientos de prueba o comercialización inadecuados; no advertir sobre peligros conocidos antes de lanzar el producto al mercado; no retirar el producto o subsanar sus defectos (López Herrera, ob. cit.).

Y, la segunda de las directrices, referida a las “demás circunstancias”, ha dejado librada a la interpretación judicial cuáles son todos los supuestos. El principio de interpretación genérico de las “demás circunstancias” es la violación al deber de obrar de buena fe.

Solamente de manera enunciativa, y al solo efecto ilustrativo, pueden señalarse las siguientes “circunstancias” que habilitan una condena semejante; entre las que se ha resaltado: el daño causado, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio que se obtiene, el dolo o culpa grave, y, la reincidencia (López Herrera, Ob. Cit.).

Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., sala C, 11.07.2013, “P. G., M. C. y otro c. Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, ABELEDO PERROT Nº: AR/JUR/49971/2013; CNCom., sala D, 28.06.2012, “Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.”); y, en los que medien, por ejemplo, graves inconductas, enriquecimientos injustos obtenidos por medio del ilícito (ilícito lucrativo), repercusión socialmente disvaliosa del ilícito de carácter superior en comparación al daño individual causado al perjudicado, indiferencia o menosprecio respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva (esta Sala, 27.12.2011, “Bongiovani, José M. v. HSBC Bank Argentina S.A.”; ídem 12.12.2017 “Fuente Daniel Marcelo c/ Banco Itaú”).

En el caso en análisis, se encuentran configurados los requisitos de procedencia del instituto en cuestión.

En efecto, la demandada incurrió en una irregularidad al indexar una porción del préstamo en franca infracción a la normativa del BCRA.

De no haber sido por la acción de la actora para lograr que se devuelvan los montos percibidos incumpliendo la normativa vigente, no habría devolución alguna.

En su carácter de profesional, la entidad bancaria debe actuar con un máximo precaución frente a los usuarios consumidores, evitando incurrir en prácticas nocivas. El sistema de cobro impetrado demuestra como mínimo un actuar desaprensivo y negligente por parte de ICBC, inadmisible para una entidad profesional de su nivel.

Ello, permite reputar a la conducta reprochada como de evidente desprecio por los derechos ajenos, grave e injustamente disvaliosa; y estimar que la misma resultó –por lo menos– groseramente negligente.

Razones, todas ellas que me llevan a admitir el rubro y cuantificar el daño punitivo en fijándolo en cada caso en el 50% del monto que le corresponda a cada cliente percibir como devolución.

V. Resta evaluar los demás rubros reclamados por la pretensora.

a) Dado lo señalado en el acápite III. corresponde poner a disposición de los clientes que hayan pagado intereses sobre los gastos de otorgamiento de los préstamos hasta 4 años antes del 3 de septiembre de 2013 (fecha en que se interpuso la demanda) las diferencias de intereses, de seguro de vida, de I.V.A. sobre intereses y cualquier otro rubro que haya sido calculado sobre la porción correspondiente a “gastos de otorgamiento”. A dichos guarismos deberá aplicársele la tasa activa del banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento, conforme a lo expresado en el acápite III. b) Se hará lugar a su vez: i) a la solicitud de la demandante respecto a que el banco envíe a quienes resulten beneficiados por la sentencia una carta en que expliciten los importes a devolver con más la tasa de interés activa que fija el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento la cual se aplicará hasta el efectivo reintegro; ii) que tales comunicaciones formales deberán ser aprobadas por el Juzgado debiendo acreditarse ante este el efectivo envío de la correspondencia y su resultado; iii) que para la hipótesis de clientes no localizados se disponga que el banco deposite el importe correspondiente a ellos, en una cuenta judicial a la orden del Juzgado y como perteneciente a estos autos, a fin de ser entregados a sus respectivos beneficiarios cuando ellos aparezcan y cumplan los requisitos y formalidades pertinentes para acreditar su carácter de legítimos acreedores por un plazo de 2 años a contar desde la fecha en que se publique la sentencia conforme lo dispuesto en el punto siguiente; iv)la sentencia deberá ser publicada por una vez en 3 diarios de distribución nacional; a costa del accionado; v) vencido el plazo de 2 años si quedará un remanente el monto será girado a una entidad de bien público que determinará el tribunal de la primera instancia.

VI. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo: a) admitir al recurso de apelación deducido por la demandante; b) condenar al demandado a pagar las sumas que surjan de la liquidación que se practicara en la etapa de ejecución de sentencia, según las pautas dadas en los considerandos, dentro de los 10 días de quedar firme la misma; a todos los clientes que hayan pagado intereses sobre los gastos de otorgamiento de los préstamos hasta 4 años antes del 3 de septiembre de 2013 (fecha de interposición de la acción), cifras que incluirán la diferencia de intereses, seguro de vida, IVA sobre intereses y cualquier otra cantidad que haya sido calculada sobre la porción correspondiente a gastos de otorgamiento con más lo accesorios determinados en los acápites III. y V. b) i); c) ordenar a la accionada que envíe a quienes resulten beneficiados por la sentencia una carta en que expliciten los importes a devolver; d) que para la hipótesis de clientes no localizados se proceda conforme lo expresado en los acápites V. b) iii), iv) y v); e) que las costas de ambas instancias sean cargo de la demandada en su condición de vencida (cfr. Cpr. 68).

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Hernán Monclá, dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). Agréguese en el libro nº 43 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, en soporte papel, copia certificada de la presente.

Es copia del original que ha sido firmado electrónicamente y que obra incorporado al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: a) admitir al recurso de apelación deducido por la demandante; b) condenar al demandado a pagar las sumas que surjan de la liquidación que se practicara en la etapa de ejecución de sentencia, según las pautas dadas en los considerandos, dentro de los 10 días de quedar firme la misma; a todos los clientes que hayan pagado intereses sobre los gastos de otorgamiento de los préstamos hasta 4 años antes del 3 de septiembre de 2013 (fecha de interposición de la acción), cifras que incluirán la diferencia de intereses, seguro de vida, IVA sobre intereses y cualquier otra cantidad que haya sido calculada sobre la porción correspondiente a gastos de otorgamiento con más lo accesorios determinados en los acápites III. y V. b) i); c) ordenar a la accionada que envíe a quienes resulten beneficiados por la sentencia una carta en que expliciten los importes a devolver; d) que para la hipótesis de clientes no localizados se proceda conforme lo expresado en los acápites V. b) iii), iv) y v); e) que las costas de ambas instancias sean cargo de la demandada en su condición de vencida (cfr. Cpr. 68).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Ángel O. Sala. – Hernán Monclá (Sec.: Francisco J. Troiani).