Obligaciones de Dar Sumas de Dinero – Página 14

Quality Plastic SA c. Supermercados Mayoristas Makro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de septiembre de dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Prosecretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados “QUALITY PLASTIC SA contra SUPERMERCADOS MAYORISTAS MAKRO SA sobre ORDINARIO” (Expediente Nº 15493/2021) originarios del Juzgado del Fuero Nº 1, Secretaría Nº 1, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 CPCC, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2), Doctor Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1) y Doctora María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:

I. Los hechos del caso.

(1.) Quality Plastic SA promovió demanda contra Supermercados Mayoristas Makro SA persiguiendo el cobro de tres millones setecientos ochenta y cuatro mil novecientos cincuenta y siete pesos con ochenta y cinco centavos ($3.784.957,85), proveniente de seis (6) facturas que emitió por la venta de diversos muebles plásticos a la accionada, con más sus respectivos intereses y las costas del juicio.

En apoyo de su postura, refirió que se dedicaba a la comercialización de sillas, mesas y demás muebles de plástico que vendía, entre otros clientes, a la demandada. Aseveró que esta última no le había abonado la suma reclamada, derivada de las ventas instrumentadas a través de la factura nro. 1180, emitida el 22.11.18 por cuatrocientos setenta y tres mil ochocientos sesenta y tres pesos con treinta y dos centavos ($473.863,32), la nro. 1174, del 21.11.18 por un total de cuatrocientos setenta y tres mil ochocientos sesenta y tres pesos con treinta y dos centavos ($473.863,32), la nro. 1188, creada el 23.11.18 por setecientos cincuenta y cinco mil cuatrocientos treinta y seis pesos con cincuenta y dos centavos ($755.436,52), la nro. 1211, emitida el 3.12.18 por la suma de quinientos tres mil cuatrocientos noventa y siete pesos con cinco centavos ($503.497,05), la nro. 1218, del 4.12.18 también por setecientos cincuenta y cinco mil cuatrocientos treinta y seis pesos con cincuenta y dos centavos ($755.436,52) y la nro. 1222, del 5.12.18 por la suma de ochocientos veintidós mil cuatrocientos cuarenta y un pesos con doce centavos ($822.441,12). Señaló que había intimado a la demandada a pagar el dinero adeudado el 17.7.19 mediante una carta documento que no mereció respuesta de su contraria, por lo que decidió iniciar la presente acción.

(2.) Corrido el pertinente traslado de ley, la demandada Supermercados Mayoristas Makro SA compareció al juicio en fs. 85/89, contestando la demanda incoada y solicitando su rechazo con costas.

En defensa de su postura y luego de desconocer las facturas y la carta documento adjuntadas por la actora, refirió que había mantenido una relación comercial con la accionante entre marzo de 2017 y principios de 2019, en virtud de la cual esta última le vendía muebles plásticos, en cuyo marco habían celebrado dos (2) acuerdos comerciales de acuerdo con los cuales la demandante se había comprometido a efectuar descuentos del nueve coma dos por ciento (9,2%) y del once coma seis por ciento (11,6%) del total facturado por volumen de compra y gastos logísticos, los que se aplicaban sobre el importe total de las compras y de manera mensual. Sostuvo que, como consecuencia de la aplicación de esos descuentos, emitió cuatro (4) notas de “débito y créditos internas” entre el 9.12.18 y el 10.1.19 por un total de setecientos noventa y nueve mil novecientos cuarenta y tres pesos con dieciséis centavos ($799.943,16), monto que debía compensarse con el crédito reclamado en la demanda.

Por otra parte, adujo que, de acuerdo con los remitos que emitió y que la propia actora había adjuntado a su demanda, parte de la mercadería facturada en los instrumentos en los que se basó el reclamo había sido devuelta, lo que también motivó la emisión de cinco (5) notas de débito entre el 27.3.19 y el 4.4.19 por un total de seiscientos cincuenta y nueve mil ochenta y ocho pesos con veinticuatro centavos ($659.088,24), suma que también debía ser compensada con el valor reclamado en la demanda. Explicó que esas devoluciones de productos se habían canalizado a través de la compañía Celsur Logistic SA, que se ocupaba de la recepción y de la devolución de la mercadería de Makro.

(3.) Integrada de ese modo la litis, el 7.2.22 se resolvió abrir la causa a prueba y, habiéndose producido las ofrecidas del modo que da cuenta la certificación actuarial del 4.9.23, los autos fueron puestos a los efectos del art. 482 CPCC el 27.9.23, habiendo hecho uso del derecho a que se refiere esa norma únicamente la actora con su presentación del 9.11.23 y, dictándose finalmente pronunciamiento definitivo el 14.3.24.

II. La sentencia apelada

Así planteado el caso, en su sentencia, el Señor Juez de la anterior instancia resolvió hacer lugar a la demanda incoada y condenar a la accionada a abonar la suma reclamada de tres millones setecientos ochenta y cuatro mil quinientos treinta y siete pesos con ochenta y cinco centavos ($3.784.537,85), con más sus respectivos intereses y las costas del pleito.

Para decidir del modo adelantado, recordó que la demandada había sido declarada negligente en la producción del peritaje contable que ofreció para demostrar la existencia de los créditos que invocó en su contestación. Destacó, por otra parte, que el informe del experto contable daba cuenta de que tanto las facturas como la deuda reclamada se encontraban registradas en la contabilidad de la actora. Apuntó que las declaraciones de los testigos ofrecidos por la accionada no tenían un contenido útil para dirimir la controversia y señaló que, aún cuando se habían acompañado a la causa los acuerdos comerciales que preveían los descuentos invocados por la accionada en su contestación de demanda, no se había demostrado la emisión de las notas de crédito y débito que dijo haber confeccionado y de las que surgiría el supuesto crédito a compensar, ello, como consecuencia de la negligencia de la demandada en la producción del peritaje contable sobre sus libros según ya se dijo.

Por otro lado, señaló que la actora había adjuntado a su demanda la carta documento mediante la cual le reclamó a su contraparte el pago de las sumas adeudadas por las facturas cuyo cobro aquí pretendió, de modo que debían tenerse por entregados esos documentos y por aceptadas las cuentas en ellos volcadas, dado que no habían sido impugnados en el lapso que prevé el art. 1145 CCyC, sin que la accionada hubiera producido prueba que desvirtuara dicha presunción legal.

III. Los agravios

Contra dicha decisión se alzó únicamente la parte demandada mediante el recurso de apelación interpuesto el 18.3.24, que, concedido el 21.3.24, fue fundado en fd. 117/9 mediante el memorial que mereció respuesta de su contraria en fd. 121/3.

En su memorial, la apelante criticó que se hubieran tenido por entregadas las facturas y objetó el modo en que fue valorada la información que surgía de la contabilidad de la actora. Cuestionó, también, que no se hubiera tomado en consideración la compensación que pretendió por la devolución de parte de las mercaderías facturadas ni los créditos derivados de los acuerdos comerciales que celebró con la demandada.

Con respecto a la entrega de los documentos, recordó que había desconocido la carta documento acompañada por la accionante, en la que supuestamente se la intimaba al pago de las facturas aquí reclamadas, y que esta última no había oficiado al correo para que ratificara la autenticidad de esa misiva. En ese marco, consideró que no podían tenerse por entregadas las facturas ni, por ende, operativa la presunción prevista en el art. 1145 CCyC.

En punto a la información contable de la actora, destacó que el perito contador había indicado que el informe lo había elaborado tomando en consideración el “libro diario” y el “libro de inventarios y balances” de la actora, los que habían sido rubricados en el año 2021, es decir, años después de emitidas las facturas, así como también había analizado la información contenida en su “libro IVA-Ventas”, que no estaba rubricado. Planteó que, en esas condiciones, esos libros no debían considerarse como llevados en legal forma, por lo que carecían de fuerza probatoria alguna.

Sobre la devolución de parte de los bienes facturados, sostuvo que ello no era un hecho controvertido, dado que surgía de los remitos adjuntados por la propia demandante, y apuntó que, además, la existencia de esas devoluciones había sido ratificada mediante oficio por Celsur Logistica SA, empresa encargada de efectuarlas, así como también por las declaraciones de los testigos.

Añadió que también se había acreditado la existencia de los acuerdos comerciales que le concedían descuentos mensuales sobre los precios de facturación en virtud de los cuales emitió las notas de débito cuya compensación requirió, los que habían sido suscritos por el presidente de la actora.

IV. La solución

(1.) Thema decidendum.

En función del contenido asignado por la demandada a su recurso, el thema decidendum en esta instancia consiste en determinar, por un lado, si, con la prueba rendida en la causa, puede concluirse que se encuentra demostrada la existencia del crédito reclamado en la demanda y la entrega de las facturas en las que se instrumentaron las ventas que lo constituyen, ello, a fin de establecer si es o no aplicable la presunción de la existencia de cuentas liquidadas establecida en el art. 1145 CCyC y, por ende, si es posible concluir que la actora es acreedora del monto cuyo pago reclama. Siempre que la respuesta a ese interrogante fuera positiva, corresponderá evaluar luego la procedencia de los planteos de compensación introducidos por la accionada, a cuyo fin deberá indagarse si se probó la devolución de parte de los bienes facturados por la actora y, además, si se acreditó la existencia de un crédito en favor de la demandada derivado de la aplicación de descuentos pactados a través de sendos acuerdos comerciales, que también pueda ser compensado con la suma reclamada en la demanda.

(2.) Análisis de la prueba sobre la existencia del crédito invocado como existente en favor de la actora por la venta de muebles plásticos a la accionada.

En su memorial, la demandada sostuvo que el crédito invocado por la actora como sustento de su demanda no se encontraba debidamente acreditado. En ese sentido, adujo, por un lado, que no podía considerarse que existieran cuentas liquidadas entre las partes en los términos del art. 1145 CCyC dado que era errónea la conclusión a la que arribó el juez a quo al considerar que había consentido el contenido de las facturas en las que se instrumentó esa deuda, las que el sentenciante tuvo por entregadas a la accionada mediante la remisión de una carta documento que esta última había desconocido al contestar la demanda y cuya autenticidad no había sido respaldada por ningún otro medio de prueba. Por otra parte, arguyó que la existencia de la deuda no podía considerarse demostrada con el peritaje contable, puesto que aquél se había basado en la información contenida en libros que no eran llevados en debida forma.

En punto a la existencia del crédito cuyo cobro se reclamó, cabe señalar que, contrariamente a lo manifestado por la demandada, la entrega de las facturas que instrumentaron la deuda cuyo pago se exige en este pleito sí se encuentra acreditada en la causa. Al contestar la demanda, la accionada explicó que “Celsur Logistica SA […] se ocupa de la logística de la mercadería de Makro, sea para su recepción o devolución”, lo que fue confirmado por los testigos Lopardo y Vasquez, empleados de logística de la accionada que desempeñaban sus tareas en el predio de Celsur Logística SA (ver declaraciones del 27.10.22 y del 7.11.22). Dicha empresa, en respuesta al oficio que se le dirigió, reconoció las seis (6) facturas presentadas en esta causa e indicó que su recepción fue firmada por empleados suyos que identificó (ver contestación del 8.9.22). En ese contexto, debe considerarse que la entrega de las facturas a la compañía encargada de la gestión de la logística de la demandada importó el ingreso de aquélla a la esfera de conocimiento y contralor de la accionada, por haber tenido la primera, cuanto menos, una representación aparente de esta última parte para los actos vinculados a la entrega de la mercadería (art. 367 CCyC), entre los que se halla la recepción de la documentación vinculada a esa materia.

Cuadra recordar en este contexto que la factura es un elemento de prueba por excelencia del contrato de compraventa y también –por analogía– de otros contratos comerciales como los de publicidad, locación de obra o de servicios. Se trata de un instrumento emanado unilateralmente del comerciante a través del cual se describe el objeto del negocio jurídico celebrado, el precio pactado, el plazo para el pago –si lo hubiere– y el nombre del cliente y que, por eso mismo, no determina por sí sólo la existencia de un crédito a favor del emisor ya que su virtualidad probatoria no se encuentra en su confección unilateral sino en la recepción por el comprador y en su aceptación en forma expresa o tácita por éste (esta CNCom., esta Sala A, 14.2.08, in re: “Sistemas Bejerman S.A. c/ Nicolaide Héctor Jorge y otro s/ Ordinario”; idem, 14.12.06, in re: “Ratto S.A. c/ S.A. Alba Fábrica de Pinturas Esmaltes y Barnices s/ Ordinario”; en igual sentido, Sala B, 2.4 .90, in re: “Bodega Tres Blusones S.R.L. c/ Kapusta Manuel s/ Ordinario”).

En esa línea argumental, se ha dicho que las facturas poseen óptima eficacia liquidatoria y probatoria del negocio que instrumentan, por lo que cabe, en principio, estar a sus términos si hubiese trascurrido el plazo legal del actual artículo 1145 CCyC –equivalente al oportunamente previsto por el art. 474 CCom. anteriormente vigente– sin impugnación, dado que la presunción que de ello se deriva es de especial intensidad (esta CNCom., esta Sala A, 17.10.06, in re: “C.A.D .A.C. S.A. c/ Maricin S.R.L. s/ Ordinario”; idem, Sala B, 19.9.95, in re: “Pac Seguridad S.A. c/ Riva S.A. s/ Ordinario”; idem, 29.8.96, in re: “Diners Club Argentina S.A. c/ Hanono de Juaya s/ Ordinario”; idem, 21.5.98, in re: Novar S.A. c/ Siderca S.A. s/ Ordinario”; idem, Sala C, 14.10.91, in re: “Productos Químicos Urquiza S.R.L. c/ Orus S.A. s/ Ordinario”; idem, 31.10.94, in re: “Marítima Buenos Aires S.R.L. c/ Baidagro S.A. s/ Ordinario”; entre otros).

En este marco, cabe reiterar que cuando media una presunción legal a favor de cualquiera de las partes, se opera un desplazamiento de la carga de la prueba hacia el adversario. En ese sentido, cabe atribuir especial relevancia en el caso, a la presunción establecida en el artículo 1145 CCyC (antes art. 474 CCom.) que crea una conjetura con respecto a las consecuencias de hecho del silencio guardado por el destinatario de la factura, pero cuyos efectivos alcances son susceptibles de ser contradichos por evidencias que destruyan la suposición atribuida por ley (esta CNCom., Sala C, 20.6.97, in re: “García Osvaldo c/ Aguas Argentinas s/ Ordinario”).

Así, pues, demostrada la entrega de la facturas a la intermediaria designada por la accionada y frente a la ausencia de impugnaciones u objeciones sobre la información volcada en aquéllas, cabe concluir que las cuentas allí reflejadas se correspondían adecuadamente con el precio acordado entre las partes para la mercadería entregada, sin que la demandada haya aportado prueba alguna que sugiera algo distinto.

En ese marco, las objeciones presentadas por esta última a la aptitud probatoria de la información contenida en los libros contables de la demandada que fueron analizados por el perito contador y que habían sido rubricados con posterioridad a la emisión de las facturas de autos, no obstan a considerar existente la deuda con la demandante dada la presunción ya referida y la falta de pruebas con la aptitud suficiente para rebatirla.

En este punto, cabe señalar que, además, las quejas que expuso en su memorial la accionada con respecto a la insuficiencia de las pruebas aportadas para demostrar la existencia del crédito reclamado por la actora resultan contradictorias con la defensa que esgrimió en su contestación de demanda y con los demás planteos que introduce en su memorial. Es que, según lo afirmado por la demandada en esas oportunidades, esta última cuenta con saldos a su favor derivados de la aplicación de ciertos descuentos que calculó sobre, justamente, los montos facturados por la actora y, por otra parte, de la devolución de algunos bienes que estaban contemplados en esos documentos, sumas que, sostiene, fueron estimadas con base en las cuentas reflejadas en las facturas que ahora desconoce, postura que resulta incoherente.

Sentado ello, corresponde ahora establecer si la demandada demostró la subsistencia de algún crédito en su favor contra la demandante que sea susceptible de ser compensado con la deuda que con ella mantiene según se concluyó en este apartado.

(3.) Procedencia de la compensación incoada por la accionada por los créditos derivados de las supuestas devoluciones de productos y la aplicación de descuentos acordados.

En su memorial, la accionada sostuvo, además, que la existencia de un crédito en su favor por ciertos productos devueltos a la actora había sido demostrada con los remitos que adjuntó esta última a su demanda y con la información que brindó la empresa interviniente en el proceso de devolución, así como a través de los testimonios que ofreció. Aseveró, asimismo, que debía considerarse acreditado que también tenía una acreencia contra la accionante por la aplicación sobre los montos facturados de ciertos descuentos acordados con aquélla.

Según sostuvo en su contestación de demanda, los saldos que la accionada invocó en su favor, tanto los derivados de los descuentos como aquéllos correspondientes a las devoluciones, habrían sido reflejados en sendas notas de crédito, cuyos números precisó en ese escrito pero que no adjuntó al pleito ni, tampoco, dijo haber entregado a la accionante a fin de que aquélla tuviera la oportunidad de analizar y cuestionar –o confirmar– las cuentas que ahí se habían reflejado. Para demostrar la existencia de esas acreencias, la accionada ofreció, en cambio, la realización de un peritaje contable sobre sus libros, pero fue declarada negligente en la producción de esa prueba en el 15.6.23.

Así, los únicos elementos de prueba tendientes a acreditar la existencia de dichos créditos en cabeza de la demandada fueron las copias de los dos (2) acuerdos comerciales en que se instrumentaron los descuentos del once coma seis por ciento (11,6%) y del nueve coma dos por ciento (9,2%) que se aplicarían mensualmente sobre los importes facturados (fs. 91/92), firmados por el presidente de la actora (ver reconocimiento de la firma por parte de Bril del 7.11.22), y la información aportada sobre Celsur Logística SA sobre la existencia de sendas devoluciones de mercadería (ver contestación de oficio del 18.10.22). Sin embargo, esos elementos no bastan para concluir que la accionada tenga aún hoy una acreencia frente a la actora susceptible de ser compensada con la deuda que mantiene con aquélla.

En efecto, en punto al crédito supuestamente derivado de la aplicación de los acuerdos comerciales, no hay información alguna sobre el modo en que fue liquidada la suma invocada por la demandante, ni tampoco es posible concluir que cada una de esas notas de débito que la accionada dijo haber emitido –pero que, reitero, no trajo a este pleito– se hubiera efectivamente correspondido con los montos incluidos en las facturas que aquí se reclaman, así como tampoco es posible descartar que aquéllas, de existir, hubieran sido ya descontadas del pago de otras operaciones celebradas entre las partes. En este punto, recuérdase que, como lo afirmó la accionada en su contestación de demanda, el vínculo que mantuvo con la actora se inició un año y medio antes de la emisión de las facturas que dieron motivo al presente pleito y culminó a principios de 2019, es decir, meses después de la confección de la última de ellas, de modo que es posible inferir que existieron operaciones anteriores y posteriores a las que pudieron ya haberse aplicado los créditos en cuestión.

Misma consideración cabe efectuar con respecto a la acreencia invocada por la demandada y que habría nacido como consecuencia de la devolución de parte de los productos facturados y entregados por la actora, puesto que, al no haber la accionada aportado su información contable para su análisis por parte del perito contador, se desconoce si el crédito estaba asentado en sus libros y si había o no sido aplicado a la cancelación de otras facturas. Por otra parte, tampoco hay elementos de prueba que permitan concluir que los bienes devueltos hubieran sido incluidos en las facturas cuyo cobro aquí se procura, dado que en los remitos aportados a la litis por la actora (fs. 70/2) no hay información que permita determinar si los bienes devueltos pertenecieron o no a los lotes correspondientes a las ventas que suscitó la deuda de autos, datos que tampoco se encuentran en la información brindada por Celsur Logística (ver contestación del 18.10.22), desconociéndose, también, cuál es el valor que, eventualmente, cabría asignarle a cada uno de esos muebles restituidos.

En esa línea de ideas, reiteradamente ha sostenido esta Sala que el art. 377 del CPCC pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque en el proceso. Así pues, la obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que quieren que sean considerados por el juez y que tienen interés que sean tenidos por él como verdaderos (esta CNCom., esta Sala A, 14.6.07, in re: “Delpech, Fernando Francisco c/ Vitama S.A. s/ Ordinario”; idem, 29.12.00, in re: “Conforti, Carlos Ignacio y otros c/ B. G. B. Viajes y Turismo S.A. s/ Ordinario”; entre muchos otros; en la misma línea, Chiovenda, Giuseppe, “Principios de Derecho Procesal Civil”, Tº II, pág. 253).

La consecuencia de esta regla es que quien no ajusta su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCiv., Sala A, 1.10 .81, in re: “Alberto de Río, Gloria c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ Ordinario”; idem, Sala D, 11.12.81, in re: “Galizzi, Armando B. c/ Omicron S.A.”; idem, in re: “Greco José c/ Coloiera, Salvador y otro”; en igual sentido, esta CNCom., esta Sala A, 12.11.99, in re: "Citibank NA c/ Otarola, Jorge s/ Ordinario” ; idem, 6.10.89, in re: “Filan SAIC c/ Musante Esteban s/ Ordinario”; idem, Sala B, 16.9.92, in re: "Larocca, Salvador c/ Pesquera Salvador”; idem, 15.12.89, in re: “Barbara Alfredo y otra c/ Mariland SA y otros”; idem, Sala E, 29.9.95, in re: “Banco Roca Coop. Ltdo. C/ Coop. de Tabacaleros Tucumán Limitada s/ Ordinario”; entre muchos otros).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no acredita los hechos que debe probar corre el riesgo de perder el pleito, asumiendo así las consecuencias de que la prueba se produzca o no, que en principio debe ser cumplida por quien quiera innovar la situación de su adversario (esta CNCom., esta Sala A, 30.8.07, in re: “Dato Robinson, Oscar Eduardo c/ Casino Buenos Aires S.A. y otros s/ Ordinario”, entre muchos otros).

En el caso, en el marco recién descripto, encuentro que la demandada no logró acreditar ni la existencia de créditos en su favor contra la actora, ni su cuantía, ni su subsistencia hasta el día de la fecha, de modo que debe desestimarse su pretensión de cancelar la deuda que mantiene con la actora por compensación.

Por ello, no corresponde hacer lugar a la queja en estudio, debiendo, en cambio, confirmarse la sentencia apelada también en este aspecto.

(4.) Costas de Alzada.

Establecido lo anterior, sólo resta expedirse sobre el modo en que deberán ser soportadas las costas devengadas en esta instancia.

Sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.). Pero ello, esto es, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso–, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes, su regulación requiere un apartamiento de la regla general (Colombo, Carlos y Kiper, Claudio, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. I, p. 491).

En los considerandos precedentes se llegó a la conclusión de que debía rechazarse el recurso incoado por la accionada en tanto había sido acertada la decisión a la que arribó el juez a quo en su pronunciamiento al establecer que la existencia del crédito de la actora se encontraba debidamente acreditada y que, por el contrario, no se habían probado las acreencias que la demandada pretendió compensar, razón que determina que la apelante haya resultado sustancialmente perdidosa también en esta instancia, con la consecuencia de que, toda vez que al no advertirse razones que ameriten un apartamiento del principio objetivo de la derrota antes expuesto, corresponde que sea dicha parte quien soporte las costas generadas por la tramitación de la causa en esta instancia.

V. Conclusión.

Como corolario de lo hasta aquí expuesto, propongo entonces al Acuerdo:

(a) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada;

(b) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de agravio; y por último,

Así voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara, Doctor Héctor Osvaldo Chómer y Doctora María Elsa Uzal, adhieren al voto anterior.

Con lo que terminó este Acuerdo.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se RESUELVE:

(a) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada;

(b) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de agravio; y por último,

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia. Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro No 134 de Acuerdo Comerciales-Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25 .856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor Osvaldo Chomer. – María Elsa Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec.: Valeria C. Pereyra).

Consorcio de Propietarios Charcas … Capital Federal c. Día Argentina S.A. y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de septiembre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “Consorcio de Propietarios Charcas … Capital Federal c/ Día Argentina S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2023 y su aclaratoria del día 30/11/2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida i) hizo lugar la demanda entablada por el Consorcio de Propietarios de la calle Charcas … contra M. V. F., S. E. F. y “DÍA Argentina S.A.” (cfr. aclaratoria referida), en consecuencia, condenó a estas a abonar a la parte actora, dentro del plazo de diez días, la suma de un millón cuatrocientos mil pesos ($ 1.400.000); con más sus intereses y costas; ii) dispuso, dentro del plazo de treinta días, que las demandadas lleven a cabo las tareas de reparación señaladas en el informe pericial, como así también, procedan con la remoción de los árboles y/o malezas existentes sobre la medianera, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 513 del Código Procesal.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las emplazadas S. E. F., M. V. F. y “DÍA Argentina S.A.”.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata la parte actora, que las coaccionadas F. resultan ser titulares del inmueble (local) ubicado en la calle Charcas … que se encuentra alquilado a la coemplazada “DÍA Argentina S.A.” en el que se ha instalado el negocio denominado “Supermercado DÍA”.

Indica, que de allí provienen humedades y filtraciones que afectan sectores comunes del consorcio, tales como el sótano, bauleras, sala de gas, y medidores de electricidad.

Explica, que el ingreso de agua se produce de manera continua desde el local y que ello afecta en mayor medida al sótano donde se encuentran las salas de medidores de electricidad y gas.

Precisa, que el edificio se encuentra afectado por la total falta de higiene (existencia de roedores, insectos) en la parte posterior del local en la que existen también malezas, plantas y árboles crecidos en exceso. Que, ello ha deteriorado la medianera lindante con riesgo de derrumbe.

Aclara, que una parte del muro ya se desmoronó a la altura del departamento ubicado en la Planta Baja “B”, tal como se puede observar de las impresiones fotográficas que adjunta a la demanda.

Cuenta, que con motivo de ello el consorcio se vio obligado a efectuar denuncias ante la “Dirección General de Guardias y Emergencias del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, ante lo cual el responsable del supermercado mencionado únicamente podó y cortó algunas de las ramas existentes en el fondo del local.

Solicita se proceda con la reparación total de humedades y filtraciones que originan los daños existentes en los sectores comunes del edificio, los de la unidad funcional sita en la Planta Baja, como así también se lleven a cabo las tareas que sean necesarias efectuar dentro del local para evitar daños futuros.

A fs. 45/45vta. el consorcio accionante estima el monto de los daños producidos en la suma de pesos setenta mil ($70.000), dejándose constancia que el importe definitivo surgirá de la pericia solicitada como prueba anticipada. Finalmente, a fs. 89 realiza una estimación final en virtud de la pericia llevada a cabo en autos como prueba anticipada en la suma de $180.000.

A fs. 97/106 se presentan M. V. F. y S. E. F. a contestar demanda.

Reconocen ser las titulares dominiales del inmueble sito en la calle Charcas … (cfr. fs. 107) como así también que se halla ocupado por el “Supermercado DÍA”, siendo que la firma “DÍA Argentina S.A.” resulta ser locataria desde el año 2005.

Formulan una negativa general y particular de los hechos expuestos en el libelo inicial y desconocen la documental aportada por la parte actora.

Destacan, que no estaban al tanto de los hechos alegados pues jamás recibieron una comunicación por parte del Consorcio y/o la locataria del inmueble y/o ente de contralor estatal alguno.

Aseveran, que “DÍA Argentina S.A.” es quien tiene legalmente a su cargo el mantenimiento del predio arrendado. Que, ellas nunca tuvieron la posibilidad de realizar ningún tipo de arreglo y/o reparación ya que la tenencia del bien se encuentra en manos de la locataria y, por ello, no les cabe la obligación de efectuar reparaciones y mucho menos el pago de una indemnización.

Sostienen, que no se encuentran legalmente obligadas a contribuir a la reparación y/o construcción del muro lindero ya que las humedades denunciadas no afectan a su parte y –dicen– si el consorcio actor hubiera tenido un patio en lugar de un sótano tampoco sentiría tal afectación, pues lo normal y natural es que las aguas escurran y que al subsuelo llegue humedad.

Afirman, que en el caso el muro es apto para separar patios descubiertos, razón por la cual de requerir la actora otro uso del muro contiguo deberá esta última hacerse cargo de las reparaciones y/o construcciones.

A fs. 110/113vta. comparece “DÍA Argentina S.A.” a contestar demanda. Efectúa una negativa de los hechos invocados en la demanda y la documentación aportada.

Reconoce ser la locataria del inmueble propiedad de las emplazadas F. y añade que el local allí emplazado linda en sus fondos con el consorcio demandante.

Cuenta, que no constató anomalía ni defecto alguno en cualquiera de las partes integrantes del inmueble que alquila y afirma que la propiedad se encuentra en correctas condiciones de construcción y mantenimiento.

Manifiesta, que en razón de las reglas de la medianería la responsabilidad por cualquier eventual daño se encontraría a cargo del propio consorcio.

Afirma, que como locataria del lugar no tiene a su cargo aquellos trabajos que excedan del mero mantenimiento, tales como el derrumbe de un muro o algún otro desperfecto en la estructura del edificio; que, únicamente se encuentran a su cargo las mejoras por mantenimiento (cfr. art. 1207 del CCCN), no así los gastos de conservación.

Sostiene, que las únicas responsables por los daños que se dicen sufridos por el consorcio serían las propietarias del inmueble en cuestión.

A fs. 130/131 se desestimó el planteo de nulidad articulado por las demandadas F., con costas.

II. La decisión recurrida

Para decidir del modo en que lo hizo, el sentenciante de grado tuvo en cuenta que los demandados han negado la responsabilidad que se les imputa e incluso cuestionaron su legitimación pasiva. Que, por tratarse de un supuesto de daños producidos por filtraciones derivadas de un[as] deficiencias alegadas en la conservación del inmueble lindero, la cuestión queda subsumida en el artículo 1757 del Código Civil y Comercial, que regula los supuestos de responsabilidad del dueño y guardián de cosas riesgosas y viciosas. Así, sopesó el dictamen pericial producido como prueba anticipada en autos que dio cuenta de los daños constatados en el inmueble del consorcio actor (jardín del contrafrente del departamento de la planta baja “B”, subsuelo del consorcio, sala de medidores de electricidad como en un sector de las bauleras) y determinó que el origen de los deterioros (derrumbe, filtraciones y humedades) son producto de la falta de mantenimiento de la propiedad y medianera lindera (presión de los árboles que ejercen hacia la medianera, filtraciones como posible causa de un caño pluvial posiblemente deteriorado que afectaban también el sector de subsuelo del consorcio donde se ubican los medidores de electricidad y otro sector donde están las bauleras). Destacó, que los testigos que declararon en la causa corroboraron todas las conclusiones volcadas por el perito ingeniero en sus informes. En cuanto al deber de conservación del inmueble, estableció que se encuentra a cargo de la totalidad de las demandadas, las Sras. F. y “Día Argentina S.A.” en su calidad de dueñas y guardián de la cosa viciosa, respectivamente (art. 1758 del CCyC). Concluyó, que al haberse acreditado la existencia del daño invocado, el carácter vicioso del inmueble lindero derivado de su deficiente mantenimiento, y la relación de causalidad adecuada entre tales omisiones y los perjuicios generados, la pretensión deducida por el consorcio actor debe ser admitida.

III. Los recursos

Las demandadas F. expresan agravios por medio de su presentación del 22/4/2024. Cuestionan la atribución de responsabilidad de su parte, pues consideran que en autos únicamente debe responder la locataria “DÍA Argentina S.A.” en función de lo dispuesto por los art. 1206 y 1207 del CCCN. Que, nunca se le dio aviso del estado en que se encontraba el local y los daños que generaba en el consorcio, siendo que este último se comunicaba directamente con la firma demandada, que se había anoticiado de la situación. Dice, que hasta por razones de economía procesal debió imponerse la condena solo a “DÍA” (guardián de la cosa), siendo que si las titulares dominiales son condenadas a pagar, tendrán acción contra la locataria “DÍA” toda vez que esta es la que, en última instancia, está obligada a responder frente a cualquier daño que se genere en el inmueble, especialmente porque de autos surge que jamás medió avisó a las propietarias y/o a la locadora y –además– porque de la demanda se desprende que en su momento asumió la poda y limpieza del sector del inmueble que en definitiva se indica como productor de los daños, esto es, el patio que se ubica al fondo del predio. Que, es evidente que no resultan responsables pues no conocían la situación; que, más allá de la responsabilidad objetiva, existe el obrar de las restantes partes por quienes no deben responder, lo que no ha sido meritado por el Sr. Juez de primera instancia. Critica, que no se haya tenido en cuenta que la medianera afectada es una cosa común. Que, si el consorcio actor precisaba que no drenara humedad a sectores especiales de su construcción la ley le imponía hacerse cargo de la construcción que le aproveche, mientras que a esta parte se le imponía solo “soportar” tales trabajos. Finalmente, y en torno a las obligaciones que supone el condominio de muros, reitera que la contribución es por partes iguales, siempre y cuando beneficie a ambos condóminos. Que, el muro es y era apto para separar patios descubiertos, razón por la cual de requerir el consorcio otro uso del muro contiguo debía él hacerse cargo de las reparaciones y/o construcciones del caso. Se queja en tanto el Sr. Juez de grado omitió valorar dicha cuestión pues se trata de un caso de medianería (“cosa común”). Que, no ha habido un obrar antijurídico de la parte. Que, la contraria siempre se puso en situación de damnificada omitiendo su deber de prevención del daño (cfr. art. 1710 del CCCN). Manifiesta, que si la contraria creía que la situación se originaba en la propiedad de su titularidad y que la afectaba, debió haber adoptado las medidas del caso para no sufrir los perjuicios que –tardíamente– invoca, pues tenía la obligación de prevenir el daño, y con mayor razón cuando se advierte que –conforme los describe– estos daños no eran ostensibles, sino situados en su sótano y en relación a una cosa común, la Medianera o Muro Divisorio. Se quejan también por la cuantificación del daño pues el monto establecido en la anterior instancia resulta arbitrario en tanto el Juez parece haber dispuesto una actualización que la parte desconoce como tampoco indica de qué manera arribó a dicha suma. Que, la condena se cifra a valores actuales, entendiéndose ello a valores a la fecha de la sentencia, sin embargo, el Tribunal y pese a que el consorcio no reclamó intereses de ningún tipo –lo que implica incurrir en incongruencia y “extra petita”–, postula estos acrecidos desde el 18/04/2017 y hasta el efectivo pago a la tasa activa, todo lo cual resulta absolutamente improcedente. Los agravios no han sido contestados.

De su lado, la codemandada “DÍA Argentina S.A.”, postula sus quejas (22/4/2024) y solicita se revoque la sentencia y se rechace la demanda atento la insuficiente prueba del hecho invocado en la demanda como generador de los supuestos daños. Que, la sentencia de primera instancia tiene por acreditado el hecho que en la demanda se invocara como generador del daño por el cual se reclama por la presentación del informe pericial y por la declaración de los testigos Sra. F., Sr. S. y Sr. L. En relación al informe pericial entiende que el a quo realizó una interpretación parcial del mismo, al tomar en cuenta para sentenciar únicamente las cuestiones señaladas por el experto que benefician a la actora y perjudican a las demandadas, más no tuvo en cuenta –y/o dejó de lado– las cuestiones desfavorables al consorcio actor y favorables a su parte y a las demandadas Sras. F. Que, el perito ingeniero verificó la existencia de un caño pluvial que se encontraba en el inmueble de las demandadas, pero jamás dijo, aseveró ni mucho menos acreditó, que dicho caño pluvial estuviera efectivamente deteriorado. Que, en el hipotético y supuesto caso que tal mencionado caño pluvial efectivamente estuviera deteriorado, el perito dijo que “podría” ser la causa de las filtraciones pero no mencionó, aseveró ni acreditó que tal supuesta circunstancia realmente fuera la causa de las filtraciones. Que, no es cierta la afirmación que ninguna de las partes, en especial las demandadas, han podido rebatir los términos de este informe pues si ha sido cuestionado, aunque se ha hecho caso omiso a los argumentos allí planteados. Por otra parte, con respecto a la prueba testimonial producida, dichas declaraciones fueron impugnadas sin perjuicio de lo cual el a quo consideró dejar de lado dichas impugnaciones al no tenerlas en cuenta siendo que sus declaraciones están teñidas de subjetividades por ser parte en el presente juicio al ser vecinos e integrantes del consorcio de copropietarios actor. Se queja, además, por la atribución de responsabilidad a su parte pues como mero locatario, no tiene a su cargo aquellos trabajos que excedan del mero mantenimiento; que por fallas en la estructura del edificio debe responder el titular de dominio de la propiedad. Que, resulta excesivo y carece de fundamento legal pretender que el locatario se haga cargo de supuestos daños que se dicen causados en la propiedad lindera cuando la causa que a éstos se atribuye es ajena a la ejecución o inejecución de las tareas normales de mantenimiento (cfr. arts. 1207 y 1211 del CCCN). Concluye en relación a la responsabilidad que el hecho generador está lejos de haberse acreditado. Y en cuanto a su relación causal con el daño invocado, nada se dice sobre el particular en la sentencia apelada. Cuestiona el acogimiento del rubro “daños materiales” por los motivos antes expuestos. En subsidio, se agravia del monto fijado en la anterior instancia, pues considera que de manera arbitraria se ha actualizado el monto estimado por el perito ingeniero. Por último, se queja por la fijación de intereses no pedidos en la demanda. Que, nuevamente, el primer sentenciante actualiza la suma estimada aplicando intereses desde la fecha en la cual se constataron los daños (constatación del GCBA del 18/4/2017) hasta el efectivo pago.

Luego, la codemandada “Día Argentina S.A.” amplía su presentación anterior (24/4/2024) y cuestiona la condena relativa a los daños que se tuvieron probados en el subsuelo del consorcio en lo que respecta a la reparación dineraria como a la reparación en especie, pues no se pudo establecer siquiera indiciariamente que los daños en tal sector fueran imputables a su parte como guardián del inmueble vecino. Así, no podría descartarse que esas filtraciones provinieran del edificio vecino pero de ninguna manera se afirmó que esto fuera así ni que esta fuera la única explicación posible. Que, el perito presupone edificaciones –baños y cocinas– que el mismo dictamen señala que no existen y que “se desconoce si existieron anteriormente”. Que, a esta hipótesis indemostrada se le añadió todavía la conjetura de una eventual y tampoco acreditada “pérdida” en las “instalaciones” de estos “baños” y “cocinas” que podrían haber llegado a existir en un pasado no especificado. Que, tampoco se constató que el caño pluvial estuviera deteriorado, sino que simplemente se afirmó que, si lo estuviera, podría haber causado los daños. Que, la pericia no probó que las humedades en el subsuelo del Consorcio actor provinieran de algún defecto en el inmueble vecino. Que, el dictamen no expresó nada en forma asertiva ni concluyente sobre tales extremos, por consiguiente entienden que hubo una errónea interpretación del mismo por parte del sentenciante. Que, debió desestimarse las pretensiones del consorcio con relación a las filtraciones y humedades pues de acuerdo a lo previsto en el art. 377 del CPCC, este debía probar su origen. Por otro lado, se queja pues considera que es erróneo el encuadramiento de las filtraciones y humedades en el régimen de los arts. 1726, 1722, 1729, 1731, 1730 y 1757 del Código Civil y Comercial. Que, tampoco existe en lo atinente a “Día Argentina S.A.”, la condición de guardián. Que, en lo tocante al subsuelo del Consorcio, no se acreditó ninguna anomalía en algún sector del inmueble demandado adyacente a aquél. Critica que la sentencia recurrida no discrimina los montos que corresponden a los arreglos a realizarse en el subsuelo del consorcio (sector baulera y sala de medidores), a pesar de que el perito así lo hizo, por lo que corresponderá detraerse del capital de condena. Se agravia, además, de la omisión la conducta del consorcio accionante pues –entiende– faltó a sus deberes de buena fe y de prevenir o evitar la agravación del daño (art. 1710 CCyC). Que, de haberse considerado esta conducta, el monto de la condena debía reducirse significativamente, tal como lo plantearon las propietarias del inmueble y la cuestión no fue abordada en la sentencia apelada. Por otro lado, se agravia nuevamente del capital de condena por ser excesivo y que no se justificó el aumento extraordinario (cfr. pericia realizada por ingeniero civil) –que por cierto no debió realizarse una estimación judicial pues el Juez no tiene conocimientos especializados sobre el tema– y de la aplicación de intereses no pedidos con fundamento en el art. 1740 del CCCN y 19 de la CN; que, todo ello resulta violatorio del principio de congruencia. Se agravia, en subsidio, respecto de la tasa de interés establecida y fecha de inicio de computo de los accesorios. Por último, cuestiona la distribución de costas que han sido impuestas a su parte en su totalidad.

Corrido el pertinente traslado, no fue evacuado.

IV. La solución

a) En lo que atañe a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostienen las recurrentes, es dable recordar que resulta improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S. M. c/ Colegio San Fecha de firma: 08/06/2021 José Obrero”, ídem junio 5- 1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 221980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte. (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.Ay otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte.Nº13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado este dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche (conf. Sala J Expte. 26585/2015 “Bocos, Daniel Edgardo c/ Aleman Díaz, Alejandro y otro s/daños y perjuicios” del 28/6/20; íd. Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios” del 24/9/2021).

b) Adelanto, luego, que seguiré a las recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

Recuerdo, luego, que el anterior sentenciante valorando esencialmente el estudio pericial de autos, estimó que al reconocer las accionadas –M. V. y S. E. F.– la titularidad dominial del inmueble ubicado en la calle Charcas … ninguna duda podía abrigarse en cuanto a su legitimación pasiva para ser demandadas como propietarias de la cosa viciosa; mientras que “DÍA Argentina S.A.”, quien desde el año 2005 revestía la calidad de locataria del inmueble, resulta alcanzado por la obligación de responder dada su calidad de guardián de la cosa viciosa.

Principiaré por señalar, entonces, en orden al cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 265 del CPCC, que esta constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988; CNCiv., esta Sala J, Expte. Nº 2.575/2004, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/ cancelación de hipoteca”, del 1/10/09).

De ahí que resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquel expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (CNCiv. Sala J, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”, íd. íd. Expte. nº 36.303/2020 “M., E. c/ O., D. A. y otro s/daños y perjuicios”, del 27/2/2023, entre otros).

Y esto es lo que ocurre con “DIA” en lo atinente a su carácter de legitimado pasivo, pues no hace más que reiterar de modo textual e íntegro los términos de su contestación de demanda sobre el punto (v.ap.IV.7).

Otro tanto acontece con las titulares dominiales –Sras. F.–, quienes insisten en esta instancia en enmarcar la acción en una cuestión de medianería sin hacerse cargo de que los fundamentos esbozados por el anterior magistrado para admitir el reclamo por filtraciones derivadas del inmueble lindero, subsumiendo la cuestión en el artículo 1757 del Código Civil y Comercial, que regula los supuestos de responsabilidad del dueño y guardián de cosas riesgosas y viciosas.

Ahora bien, cabe señalar que en este tipo de supuestos la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de los daños por los que se reclama, como así también en el análisis causal de su origen, por lo que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos que permite al juez rastrear la verdad de lo sucedido.

Con relación a la prueba científica, se ha sostenido que, en cuanto a su apreciación por parte del juez, “resultan muy ilustrativos los conceptos expresados por Michele Taruffo, catedrático en Italia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pavía (“La prueba, artículos y conferencias” –Monografías Jurídicas Universitas– Ed. Metropolitana, Santiago de Chile – 2008), en cuanto expresa que “… la decisión del juez en torno a los hechos no puede fundarse más que en las pruebas que han sido adquiridas en el juicio: las pruebas, de hecho, son los únicos instrumentos de los que el juez puede servirse para “conocer”, y por tanto para reconstruir de modo verídico los hechos de la causa” (conf. CNCiv., Sala J, in re expte. “Benítez, Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse, Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 106.479/2005, del 17/8/2010; íd. íd. Exp. nº 84284/2018 “Ascarate, Andrea Beatriz c/ Navarro, De López Sheila y otros s/daños y perjuicios”, del 13/3/2024).

Cabe rememorar, luego, que el perito ingeniero en su estudio de fs. 83/84 vta. expuso, que “… En el jardín del contrafrente del departamento planta baja “B” del consorcio, pudo constatar que la pared medianera presenta desprendimientos de revoques y ladrillos en su sector superior. Los mismos fueron provocados por la presión sobre la misma de ramas y árboles del vecino terreno donde se ubica el supermercado mencionado (“Día”)… en el contrafrente del departamento planta baja “B” presenta inclinaciones de su sector superior y desprendimiento de mampostería…”(el sombreado y subrayado me pertenecen). En cuanto a la causa de los daños descriptos expresó, que “…en el contrafrente del departamento planta baja “B”, el origen es la presión que provocaron los arboles del inmueble vecino sobre la medianera…”. Así, pierden –rápidamente– sustento las quejas de las titulares dominiales como indiqué supra.

Es más, con fecha 24/9/2022 el experto amplió su dictamen dando respuesta a los puntos de pericia ofrecidos por las emplazadas F. Allí explicó, que “… Al … de la calle Charcas se ubica el consorcio actor, conformado por un edificio desarrollado en planta baja, subsuelo y 9 pisos altos. La construcción vecina está ocupada por el supermercado Día. Se aprecia lo expuesto en la fotografía 1 que acompaña el informe presentado por el suscripto el 7/9/18. En el consorcio actor hacia el contrafrente está el jardín del departamento B de planta baja. El mismo tiene terreno y pasto con drenaje natural. Según se constató en la inspección llevada a cabo oportunamente, sobre la medianera común con la demandada, hay plantas y una parrilla de material. Ver fotografía 5 de dicho informe. Del lado del terreno de la demandada en ese sector hay árboles sobre dicha medianera. Ver fotografías acompañadas a dicho informe…”. En cuanto a los daños de la pared medianera, refirió que del lado del consorcio actor se observan “… desprendimientos de revoques y de ladrillos en su sector superior, ocasionados por la presión sobre la misma de ramas y árboles del vecino terreno donde se ubica el supermercado… Los daños en la medianera, hacia el contrafrente, fueron provocados por la presión sobre la misma de ramas y árboles del terreno de la demandada. De manera que si se hubiera llevado a cabo la tala de los mismos, se habrían evitado…” (el sombreado y subrayado me pertenecen). Así las cosas, como se dijo, la causa de tales daños se ubica en los árboles ubicados sobre el fundo vecino, de ahí que mal pueda subsumirse la cuestión en su asunto de medianería como proponen insistentemente.

Sobre el particular, más allá de que el Código Civil no resulte aplicable al supuesto, considero que la norma establecida en el art. 2628 del Código Civil es una pauta interpretativa que debe ser considerada. Durante su vigencia, disponía: “El propietario de una heredad no puede tener en ella árboles sino a distancia de tres metros de la línea divisoria con el vecino, o sea la propiedad de este predio rústico o urbano, esté o no cercado, o aunque sean ambas heredades de bosques…”. Al sancionarse el Código Civil y Comercial de la Nación, el legislador omitió fijar una limitación al dominio de esta índole, pero convalidó la pauta del art. 2629 en el nuevo art. 1982 al establecer: “El dueño de un inmueble no puede tener árboles, arbustos u otras plantas que causan molestias que exceden de la normal tolerancia. En tal caso, el dueño afectado puede exigir que sean retirados, a menos que el corte de ramas sea suficiente para evitar las molestias. Si las raíces penetran en su inmueble, el propietario puede cortarlas por sí mismo”. Bajo esta disposición, legislador le brindó al dueño del inmueble en el que penetran raíces de un árbol vecino, la posibilidad de ejercer “justicia por mano propia”, autorizándolo directamente a cortar las raíces. Sin embargo, claro está, ello no importa entender que si en el avance de tales raíces se hubieren generado daños, quien plantó el árbol no sea responsable de su reparación (conf. CNCiv. Sala A, “Teixeira, Andrea Carina c/ Cons. de Prop. Jaramillo 1838 s/ daños y perjuicios”, del 10/12/2022).

En base a lo dicho, amén la potestad que consagra la norma en favor del afectado, considero que mal puede justificarse el dueño y/o guardián en el hecho de la víctima con entidad para fracturar el nexo causal. Así, la conducta que se le endilga al actor no se traduce en una causal de exoneración que permita liberar de responsabilidad al dueño y guardián del objeto riesgoso introducido en el medio. Aquí cobra relevancia que, como se dijo, los demandados no controvirtieron el encuadre jurídico fijado por el sentenciante de grado (arts. 1757 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación). Por tanto, al no comprobarse ningún eximente, no existen razones para apartarse de la presunción objetiva de responsabilidad fijada por la norma. Ello importa, a mi criterio, confirmar la decisión de grado.

Así, también se ha sostenido que el dueño responde por ser tal, no por ser guardián: el dueño no guardián responde si no puede acreditar alguna de las causales de exención previstas en la norma (KEMELMAJER de CARLUCCI, en “Código Civil Anotado”, ed. ASTREA, vol. 5, pág. 465). Y sólo es tercero por quien no se debe responder, aquel que utiliza la cosa contra la voluntad expresa o presunta del propietario o guardador, y esto es así porque si se interpretara que ese tercero es todo aquel que no es dependiente, la última frase del art. 1113 seria superflua. Aun en el extremo que el uso de la cosa haya sido contraria a la voluntad, no cesa la responsabilidad del dueño o guardián si el uso ha sido posible por un acto culposo del mismo (conf., KEMELMAJER de CARLUCCI, en op. cit., pág. 566; SCBA., Ac.53.139 del 12-9-95). Y es de manifiesta obviedad en el caso, no solamente que “DIA” no usaba la cosa contra la voluntad de las dueñas sino con su conformidad vertida en una relación contractual y a título oneroso –locación– a la que es extraña la víctima –res inter alios acta–.

En definitiva, debemos tener presente que en el referido art. 1113, la conjunción “o” tiene una función copulativa, debiendo leerse “el dueño y el guardián”, porque el hecho de que el dueño desplace la guarda jurídica no basta para eximirlo de responsabilidad si el uso de la cosa por el guardián no es contra su voluntad, sino, precisamente, “por” la voluntad del dueño o en virtud de la misma. De ahí que todos los hechos dañosos que reconozcan su causa adecuada en el riesgo de la cosa, tornan responsables indistintos al propietario como al guardián. La responsabilidad de uno no excluye la del otro toda vez que se trata de dos obligaciones independientes, indistintas, ya que cada uno responde por un título distinto frente al damnificado (KEMELMAJER de CARLUCCI, en op. cit., pág. 478). Se trata, pues, de obligaciones que no son subsidiarias ni excluyentes, sino conjuntas (causa 85.715 del 23-4-2002 de la anterior Sala IIa).

Otro tanto acontece con los daños que afectan el subsuelo del consorcio actor.

Reitero, que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del “A Quo”, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

En el caso, para contrarrestar la asignación de responsabilidad, no se rebate certeramente que, las humedades y filtraciones han sido originadas en la propiedad de titularidad de las codemandadas F. y locada por “DÍA”, y que tal responsabilidad también deriva de los arts. 1757 y 1758 CCyC en atención al carácter que ostentan en relación al inmueble del que provienen.

En efecto, señaló el perito, que “…existen filtraciones en el subsuelo del edificio actor, sobre la misma medianera, tanto en la sala de medidores de electricidad como en un sector de las bauleras. Se observan en las fotografías 6 a 13. En la 14 puede apreciarse que el instrumento utilizado por el suscripto midió humedades activas al momento de la inspección…”. Consultado el experto con relación al estado general del muro medianero refirió, “…en el subsuelo filtraciones que provocaron el deterioro del revoque y pintura…en el subsuelo el origen de las filtraciones se estima provienen del edificio vecino. Ello, porque en el edificio actor sólo existen humedades sobre la medianera y sector adyacente. Las otras paredes del subsuelo del mismo, que no dan hacia la medianera, no tienen humedades. En el supermercado no hay baños ni cocinas sobre la pared medianera actualmente, pero se desconoce si existieron anteriormente y una perdida en sus instalaciones provocó las filtraciones observadas. También se observó cerca de la medianera un caño pluvial, cuya salida a la calle puede observarse en la fotografía 15, y de estar deteriorado podría ser una causa de daños…”.

Precisa que los sectores del consorcio afectados por filtraciones y humedades son el sector subsuelo donde se ubican los medidores de electricidad y otro sector también en el subsuelo donde están las bauleras (cfr. respuesta nº4).

A fs. 121/122vta. las demandadas F. plantean la nulidad de la prueba pericial anticipada –y en subsidio impugnan el dictamen–, cuyos traslados fueron contestados por el consorcio accionante a fs. 124/125 y por el perito ingeniero a fs. 127, siendo que este último ratificó su informe.

A fs. 130/131 se desestimó la nulidad articulada por los fundamentos expuestos en el decisorio a los cuales me remito en honor a la brevedad.

Con fecha 24/9/2022, el experto amplió su dictamen dando respuesta a los puntos de pericia ofrecidos por las emplazadas F. En cuanto a los daños de la pared medianera refirió, que del lado del consorcio actor “…se verificaron daños en revoques y pintura en el subsuelo del consorcio actor, en el sector de medidores de electricidad y bauleras, ocasionados por una filtración proveniente del vecino demandado…”. Con relación al origen de los mismos, expuso, que “…En cuanto a los daños en el subsuelo del consorcio actor, fueron provocados desde el inmueble de la demandada, se verificó que sobre la misma existe un caño pluvial. De estar deteriorado podría ser la causa de las filtraciones…”.

Refirió el experto que no se observaron deficiencias en la construcción del sótano salvo en la medianera y sectores adyacentes ocasionadas por las filtraciones descriptas. Que, los sectores han sido mantenidos convenientemente de acuerdo a lo que surgió de la inspección.

Si bien no se desconoce que el perito conjetura acerca de la existencia de instalaciones –baño y cocina– en el inmueble lindero al consorcio como probables causas de las filtraciones; y acerca del deterioro de un caño pluvial como la causa de las filtraciones, lo cierto es que es contundente cuando señala que los daños son ocasionados por una filtración proveniente del inmueble del vecino demandado. Afirma, que “…los daños en el subsuelo del consorcio actor, fueron provocados desde el inmueble de la demandada…”; destacando que la construcción del sótano no presenta deficiencias (descartando una de las defensas de las recurrentes), salvo las existentes en la medianera y sectores adyacentes provocados por las filtraciones descriptas. Y, así como explicó lo que debió hacerse con los árboles dijo, que “…en cuanto a la filtración hacia el subsuelo del edificio actor, se debió cavar del otro lado a fin de buscar el origen de la misma y solucionarla…”.

El dictamen mereció las impugnaciones de las demandadas F. (16/3/2023) en tanto consideran que este último informe se limita a reproducir impresiones de un dictamen efectuado en el marco de una prueba anticipada en el año 2018, todo lo cual resta oponibilidad a los efectos de la resolución del presente. El perito contestó el día 20/3/2023 señalando que dio respuesta al cuestionario de la parte, siendo que entre ambos informes se tiene una idea exacta de cuál es la situación desde un punto de vista técnico.

Arribados a este punto, debe repararse que en materia de procesos de daños y perjuicios la pericia técnica que no resulte controvertida por otros elementos de prueba deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, y de aplicación de los principios científicos inherentes a la especialidad.

Recuerdo, asimismo, que aunque las opiniones de los peritos no resultan vinculantes para el juzgador (arg. arts. 386 y 477, Cód. Procesal), cabe asignarles una importancia significativa, sobre todo cuando –como ocurre en el sub lite– la materia sometida a peritación excede –por su naturaleza eminentemente técnica– los conocimientos propios de un juez. En estos casos, el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos. No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico (conf. CNCiv, Sala J, causas 6200/92 del 8/5/2000 y 485/97 del 26/12/2000; Sala II, causa 7487/92 del 10/8/1999, y sus citas).

Con relación a la prueba científica, se ha sostenido que, en cuanto a su apreciación por parte del juez, “resultan muy ilustrativos los conceptos expresados por Michele Taruffo, catedrático en Italia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pavía (“La prueba, artículos y conferencias” – Monografías Jurídicas Universitas – Ed. Metropolitana, Santiago de Chile – 2008), en cuanto expresa que “… la decisión del juez en torno a los hechos no puede fundarse más que en las pruebas que han sido adquiridas en el juicio: las pruebas, de hecho, son los únicos instrumentos de los que el juez puede servirse para “conocer”, y por tanto para reconstruir de modo verídico los hechos de la causa” (conf. CNCiv., Sala J, in re expte. “Benítez, Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse, Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 106.479/2005, del 17/8/2010; íd. íd. Exp. nº 84284/2018 “Ascarate, Andrea Beatriz c/ Navarro, De López Sheila y otros s/daños y perjuicios”, del 13/3/2024).

Dicho esto, al no contar con otros elementos de prueba que permitan desvirtuar las conclusiones arribas en el dictamen pericial supra referido, estaré a exposición técnica para establecer entonces que las filtraciones provienen del inmueble lindero al consorcio actor (conf. art. 386 y 477 del CPCC).

A partir de lo expuesto, creo oportuno señalar que el anterior sentenciante enmarcó la cuestión bajo la órbita de los artículos 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial, pues consideró que las filtraciones de agua o humedades desde inmuebles vecinos es un riesgo proveniente “de la cosa” e inserto en la figura de responsabilidad objetiva.

Corresponde remarcar, entonces, que antiguamente los supuestos como el de autos estaban contemplados en el art. 1133 inc. 5º del Código Civil de Vélez, artículo que fue derogado por la ley 17.711. En efecto, disponía dicho artículo que “cuando de cualquier cosa inanimada resultare daño a alguno, su dueño responderá de la indemnización si no prueba que de su parte no hubo culpa, como en los casos siguientes: “humedad en las paredes contiguas por causas evitables”. Este precepto se trataba de una responsabilidad subjetiva consagrada que invertía la carga de la prueba, pues presumía la culpa del dueño y podía resistir la acción demostrando que de su parte no hubo culpa.

A partir del dictado de la ley 17.711 que modificó el Código Civil (actualmente derogado por la ley 26.994), quedó comprendida en la segunda parte del art. 1113, la responsabilidad objetiva del dueño o guardián por el daño causado por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado de la que sólo podrá eximirse si fractura el nexo causal acreditando los eximentes allí indicados.

Así, de conformidad con lo que surge de las constancias de autos, tal como lo consideró el colega de grado la responsabilidad que se atribuye ha de ser evaluada dentro de la órbita que propone el artículo relativo a los daños ocasionados por el vicio o riesgo de la cosa y que presume la responsabilidad del dueño o guardián de las cosas viciosas, habida cuenta que, una vez acreditado que el inmueble del reclamante del resarcimiento experimentó algún menoscabo que proviene de filtraciones originadas en otra unidad funcional; partes comunes del edificio; o en el lindero; se configura un menoscabo patrimonial que debe ser reparado por quien detente la calidad de dueño de las cosas viciosas en los términos del artículo 1757 del CCyC (antes art. 1113, párr. 2º, in fine del CC). Siendo ello así, incumbe al accionante la prueba del daño y que éste se produjo como consecuencia de la ejecución de la obra señalada en su demanda (relación de causalidad) –filtraciones en el caso–, mientras que, a la demandada, para eximirse de responsabilidad total o parcial, se le exige la demostración de que el suceso se debió al hecho de la propia víctima o un tercero por quien no debe responder, o bien el casus genérico que contenga los recaudos atinentes a la verificación y configuración de un hecho fortuito (conf. Pizarro, R. en “Causalidad Adecuada y Factores de Extraños”, en “Derecho de Daños, Homenaje al Dr. Mosset Iturraspe”, págs. 278/280 Buenos Aires, 1989; Trigo Represas en La Ley 1986-D-479; SCJN en La Ley 1988-D295; Alterini-Ameal-López Cabana en “Derecho de Obligaciones”, pág. 708) (CNCiv. Sala J, Exp. nº 84284/2018 “Ascarate, Andrea Beatriz c/ Navarro, De López Sheila y otros s/daños y perjuicios”, del 13/3/2024).

En virtud de ello, entiendo que las probanzas colectadas son suficientes sobre el origen del hecho lesivo (filtraciones y humedades) pues así surge de las probanza científica para tener configurada la responsabilidad de las demandadas, en los términos que se iniciara la presente acción de daños (art. 377 del CPCC).

En punto a la prevención del daño, la propia disposición que así la consagrada (artículo 1710 del CCyC) me exime de mayores razones para desestimar el pueril argumento ensayado, cuando estaba en el ámbito de su esfera de actuación evitar la producción del daño sin que hubiesen tampoco demostrado que la conducta del accionante hubiese incidido en su agravamiento, extremo en este caso que –a todo evento– sólo hubiese repercutido en la extensión de su deber de reparar.

Ahora bien, no está discutida en esta instancia la obligación de las demandadas de hacer –proceder con la remoción de los árboles y/o malezas existentes sobre la medianera que afectan a la unidad de planta baja letra “B” del consorcio actor–, aunque sí exponen sus quejas sobre el monto otorgado para ejecutar las reparaciones en el sector del consorcio afectado.

Cabe señalar aquí, que la indemnización por daños y perjuicios cumple una función de equilibrio patrimonial, es decir que está destinada a colocar el patrimonio dañado en las mismas condiciones en que se encontraba con anterioridad al hecho; lo que importa sobremanera a la víctima es demostrar la existencia del daño y su extensión, aunque la omisión en el último de los aspectos no significa el rechazo, sino sólo su fijación prudencial, considerada en todo el contexto del proceso y de las circunstancias que rodearon al hecho desencadenante.

De acuerdo a lo establecido por los artículos 1727 y 1738 del Código Civil y Comercial, el daño patrimonial consiste en una disminución o minoración, apreciable pecuniariamente, en relación a los bienes que integran el patrimonio (perjuicio efectivamente sufrido o daño emergente), o bien, en la falta de aumento de ese conjunto de bienes con valor económico (ganancias de que se vio privado el damnificado o lucro cesante). (cfr. esta Sala, “D. L., O. T. c/ T., Mario A. y otro s/ daños y perjuicios” Expte. nro. 19.948/2018 del 20/4/2021).

En torno a las reparaciones a realizar, el perito ingeniero indicó en su dictamen que “…en la sala de medidores se considera necesario retirar los mismos y los tableros eléctricos colocados sobre la medianería, para poder reparar la humedad de la misma en ese sector. Picar las superficies flojas y realizar un trabajo de impermeabilización de la medianera desde el interior, con materiales especiales… luego rehacer los revoques, reinstalar los medidores y tableros eléctricos que se habían retirado, y finalmente pintar. Ello, para los sectores de paredes y cielorrasos afectados. En el sector bauleras, deben picarse las superficies flojas y realizar el trabajo de impermeabilización similar al descripto para la sala de medidores. Luego rehacer los revoques, y finalmente pintar. Todo para los sectores afectados. La medianera que separa ambas propiedades, entre el departamento planta baja “B” del terreno vecino también debe ser reparada. Deben retirarse los ladrillos flojos y rehacerse la misma, con sus revoques. Luego se pintará…”.

En cuanto al costo de las reparaciones, las estimó en un total de $183.467 al mes de septiembre de 2018, de acuerdo a los cálculos realizados en las planillas adjuntas, que discrimina de la siguiente manera: $72.533 para las reparaciones a realizar en la sala de medidores eléctricos; $64.570, para los arreglos del sector bauleras; y $42.364 respecto de la medianera en planta baja. Aclara que estima considerado que trabajen un oficial albañil, un ayudante, un pintor y un electricista, un plazo de dos meses para llevar a cabo las tareas descriptas.

En este orden de ideas, por este concepto se admitió la cuantía estimada por el experto que el juez estimó en la suma de $1.400.000 a valores actuales contemplativo de todas las reparaciones que, a su criterio, debían llevarse a cabo. Sin embargo, en tanto no existen elementos objetivos en la causa para mensurar los trabajos del modo en que lo hizo el anterior sentenciante, considero prudente diferir para la etapa de ejecución de sentencia se proceda a realizar una estimación actualizada de los valores que conllevarán las tareas necesarias para proceder a las reparaciones ya establecidas ello de modo de aunar la reparación integral del que es legítimo acreedor el consorcio actor y el derecho de los deudores de modo que aquello no importe un enriquecimiento indebido en favor de aquél.

Luego, las quejas relativas a la tasa de interés se tornan, en este estadio, abstractas.

VII. [sic] Costas

Como se ha resuelto reiteradamente, debe decirse que las costas son erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los Actos Procesales, pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (conf. Morello, Cód. Proc. Comentado y Anotado, Tomo II, pág. 363, ed. Abeledo Perrot”).

Respecto a su imposición, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha adoptado en su artículo 68 la teoría del hecho objetivo de la derrota. “La justificación de esta institución está en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar”, naciendo su imposición del deber del juez de condenar al derrotado (conf. Giuseppe Chiovenda, citado en Fenochietto – Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. 1, pág. 280).

El mismo artículo 68 del rito, en su segundo párrafo, prescribe que el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad. Y dicha eximición de costas que autoriza el referido artículo, es también aplicable a los incidentes en virtud de la remisión contenida en el texto del artículo 69 del mismo cuerpo legal (cfr. esta Sala, “Banco de Crédito Argentino S.A. c. Cesario Jorge Ángel s/ Incidente Civil” Exp. Nro. 120916/1995/1, del 15/12/2020).

Al respecto, se ha sostenido que las costas no constituyen un castigo para el perdedor, sino que importan tan solo un resarcimiento de los gastos que ha debido efectuar la parte a fin de lograr el reconocimiento de su derecho (CNCiv., Sala D, LL 1977- B53); es decir, que tienden a que las erogaciones que han sido necesarias con motivo del proceso no graviten, en definitiva, en desmedro de la integridad del derecho reconocido (CNCiv., Sala D. ED 85-305, conf. esta Sala “Soto Arnaldo Raúl c/ Cía. de Transportes Río de la Plata S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios” Exp. Nro. 47795 /1993 del 7/10/2020; y en autos “R. G., Ed. C/ D., A. A. s/ denuncia por violencia familiar (Expte. Nº 10.472/2021), del 28/09/21).

Por otra parte, es menester recordar que el vencimiento que sirve de fundamento para aplicar el principio objetivo de la derrota en materia de costas, se produce cuando una de las partes obtiene del órgano jurisdiccional la protección jurídica de sus pretensiones frente al adversario, sea mediante una sentencia definitiva, o una interlocutoria que decida el incidente con fuerza de definitiva (cfr. Reimundín, Ricardo, “La condena en costas en el proceso civil”, págs.106 y 107, 2da. Ed., Zabalía, 1966; Loutayf Ranea, Roberto G. “Condena en costas en el proceso Civil”, pág. 53).

En el caso que nos convoca, atento no haber justificado la excepción al principio general se propone al acuerdo desestimar la queja (art.68 CPCC).

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Se modifique la sentencia en el sentido de diferir para la etapa de ejecución de sentencia la realización de una estimación actualizada de los valores que conllevarán las tareas necesarias para proceder a las reparaciones ya establecidas.

II. Se confirme la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio.

III. Costas de Alzada a las demandadas vencidas (conf. art. 68 del CPCC).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

I. Modificar la sentencia en el sentido de diferir para la etapa de ejecución de sentencia la realización de una estimación actualizada de los valores que conllevarán las tareas necesarias para proceder a las reparaciones ya establecidas.

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio.

III. Costas de Alzada a las demandadas vencidas (conf. art. 68 del CPCC).

IV. Diferir la regulación de honorarios para el momento en que exista liquidación firme.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría. Oportunamente, devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Paula A. Seoane).

S., M. F. c. Garbarino Viajes S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, 19 de septiembre de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, para dictar sentencia en autos “S., M. F. c/ GARBARINO VIAJES S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 16280/2021, procedente del Juzgado nº 17 del fuero (Secretaría nº 34) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, doctores Gerardo G. Vassallo, Miguel F. Bargalló y Pablo D. Heredia.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dijo:

I. La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por M. F. S. contra Garbarino Viajes S.A. (en adelante, “Garbarino Viajes”), a quien condenó a pagar a la primera la suma de $ 844.486,90, con más intereses y costas.

Motivó la acción el reclamo de los daños y perjuicios que la actora manifestó haber padecido en virtud del incumplimiento que atribuyó a la demandada respecto del contrato por el cual adquirió un pasaje aéreo para viajar a San Francisco, Estados Unidos cuya devolución, debido a su cancelación por la pandemia de Covid-19, nunca se llevó a cabo pese a que la señora S. optó por ella.

Por su parte la sentencia dispuso poner en conocimiento de lo decidido a la aerolínea quien fuera citada como tercera, en los términos del artículo 94 del código procesal, a pedido de la actora. Transportadora que en el caso fue American Airlines Inc. (en adelante, “American Airlines”).

II. Para así decidir, el señor Juez de grado concluyó que, frente a la omisión de Garbarino Viajes de presentarse a desarrollar su descargo, debía tener por cierta la versión de los hechos expuesta por la actora, así como auténtica la documentación acompañada con el escrito de inicio.

Así, tuvo por reconocido que: (i) el 13.2.2020 la señora S. adquirió, por intermedio de la demandada, un pasaje de avión ida y vuelta con destino a la ciudad de San Francisco, Estados Unidos de Norteamérica, con escala en Los Ángeles, operado por la aerolínea American Airlines; (ii) abonó por el mismo la suma de $ 44.486,90 con su tarjeta de crédito Visa ICBC; (iii) debido a la pandemia de Covid-19, el viaje fue inicialmente reprogramado, sin embargo, debido a la prolongación de la pandemia la actora optó por cancelarlo y solicitar la restitución de la suma abonada; (iv) gestionó el reembolso ante la agencia el 26.10.2020, recibiendo confirmación de la operación el 2.11 .2020 mediante correo electrónico; y (vi) el dinero nunca le fue reintegrado.

Atribuida responsabilidad a Garbarino Viajes, la sentencia analizó la pertinencia de cada daño invocado y el quantum del resarcimiento que estimó adecuado.

Con relación al daño material, el señor magistrado de grado ponderó, con base en la factura acompañada, que la señora S. había pagado el pasaje en pesos, por lo que dispuso el reconocimiento y restitución de la cantidad efectivamente abonada y en la moneda de pago.

En lo tocante al daño moral, teniendo en consideración las constancias de autos, el incumplimiento en que incurrió la demandada y la aflicción que el Juez entendió que lo ocurrido le ocasionó a la actora al ver frustrada la devolución del dinero y lo infructuoso de las gestiones realizadas al efecto, entendió adecuado fijar la suma indemnizatoria en $ 100.000.

Por otra parte, al evaluar la pertinencia de la multa por daño punitivo, ponderó la desaprensión con que se desenvolvió la demandada en el trato que brindó a la actora, representado por la falta de respuesta y satisfacción durante largo tiempo a los reclamos llevados a cabo tras la frustración de la realización del viaje contratado. Fijó en $ 700.000 la pertinente multa.

Dispuso el señor Juez de grado que sobre el capital de condena se computarán intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar, desde la fecha de mora operada el 22.10.2020 (fecha del reclamo efectuado por la actora ante Garbarino Viajes) y hasta el efectivo pago del crédito.

Finalmente, con respecto a American Airlines, juzgó que no fue dirigida una pretensión o acción en su contra, por lo que la excluyó de toda condena.

III. El pronunciamiento de grado fue apelado por la actora, quien expuso sus fundamentos en la pieza del 22.2.2024, la cual fue respondida únicamente por la tercera citada en fecha 11.3.2024.

La señora S. impugnó la suma otorgada como resarcimiento por daño emergente y la eximición de responsabilidad de la aerolínea.

Mediante dictamen del día 4.4.2024, se expidió la señora Fiscal ante esta Cámara, postulando la extensión de la condena a la tercera, al destacar que en la causa podía advertirse una voluntad explícita de la actora de obtener sentencia de condena contra la tercera. Por ello, tenerla por no demandada importaría un excesivo rigorismo formal.

En virtud de ello, propició acoger el recurso de apelación de la accionante y modificar, con tal alcance, la sentencia en crisis; sin expedirse respecto del restante agravio por resultar este ajeno a los intereses cuyo resguardo tiene encomendado.

IV. A continuación serán tratados los agravios de la actora en el orden en que fueron planteados.

Cabe destacar aquí, antes de ingresar al estudio de la cuantía del resarcimiento otorgado, que al no mediar recurso por parte de Garbarino Viajes S.A. no es posible analizar la responsabilidad que le fue atribuida en la sentencia. Es que, frente a la ausencia de crítica de la sentencia por parte de la mentada demandada, debe entenderse que su actuación ilícita y la consiguiente responsabilidad pecuniaria, ha quedado firme lo cual impide a la Sala toda consideración sobre el particular.

Dicho esto, analizaré la indemnización cuestionada por la señora S., aclarando también que lo que será propuesto inicialmente sobre este particular sólo afectará a Garbarino Viajes S.A., pues de extender la condena a American Airlines será menester luego indagar si los daños que justificaron la condena a aquella, pueden ser trasvasados a la aerolínea.

(a) Daño emergente: monto y moneda de condena

La actora argumentó que el resarcimiento por daño emergente no le permitiría adquirir un boleto para el mismo destino y en la misma época, considerándolo una burla a sus derechos como consumidora. Además, señaló que su reclamo se basaba en el valor histórico del pasaje en dólares estadounidenses, moneda utilizada en el negocio aeronáutico. En aquel momento, la suma abonada equivalía a U$S 700.

Para respaldar su posición, citó los artículos 772, 1738 y 1740 del CCyCN., así como jurisprudencia que aboga por la reparación plena del perjuicio. Solicitó la modificación de la suma otorgada por daño emergente para poder compensar el perjuicio sufrido y adquirir un pasaje aéreo al mismo destino y en la misma época.

El reclamo que articula ahora al tiempo de fundar su recurso no coincide con la pretensión que plasmó en este ítem, en su escrito de demanda.

Al tiempo de concretar su pretensión, la actora sostuvo que solicitaba “…como daño emergente el equivalente en pesos argentinos, al momento de la sentencia, del valor histórico del pasaje –700 dólares estadounidenses– moneda en la cual realmente se efectivizaban las compras de los pasajes aéreos; dicha suma no podrá ser inferior a $ 72 .625 (pesos setenta y dos mil seiscientos veinticinco) conforme el valor del dólar Banco Nación (29.9.2021 U$S 103,75) más intereses en caso de corresponder”.

De la lectura del párrafo transcripto, se advierte claramente que la señora S. nunca solicitó el valor actual del mismo pasaje que adquirió en su momento.

Lo que reclamó fue el reembolso de lo abonado bien que ajustado conforme el valor dólar, a cuyo efecto dijo que lo pagado en su momento equivalía en pesos a los 700 dólares que dijo constituía el “precio” del pasaje.

En este punto cabe realizar algunas precisiones.

La ley 27.563 de Sostenimiento y Reactivación Productiva de la Actividad Turística Nacional (Boletín Oficial – 21.9.2020) promulgada a efectos de brindar una solución a la profunda crisis que la pandemia generó al negocio turístico, previó en su artículo 28 la obligación de las agencias de viaje de restituir al cliente que rescindía la operación (una de las soluciones posibles previstas por la norma), el monto abonado siempre que el prestador, si ya había recibido el precio de su servicio, restituyera el mismo al agente.

Como resulta nítido de la norma, la obligación de la agencia de viajes tiene como límite lo efectivamente pagado, pero de manera alguna habilita a reclamar el valor de un nuevo pasaje aéreo en similares condiciones que el fracasado (CNCom. Sala D, 15,8.2021, “Franganillo, José Luis c/ Despegar.com.ar S.A.).

Lo que quedaría por dirimir es si el monto a restituir es el pagado en pesos, va de suyo que con sus intereses, o el importe que representa al tiempo de la efectiva restitución del equivalente en pesos de la cantidad de dólares que, como moneda del contrato, abonó la señora S. a la cotización de la fecha (CNCom., Sala E, 27.8.2024, “Caminos, Damián L. y otro c/ Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario”).

La actora sostuvo que el precio del pasaje, al tiempo de su adquisición, equivalía a U$S 700, pero no aportó elemento probatorio alguno que diera certeza a sus dichos.

Empero, entiendo que esta omisión puede ser salvada de oficio pues se trata de un valor conocido y fijado de manera oficial que se encuentra publicado en diversos medios, en su mayoría con acceso irrestricto del público.

En mi caso utilicé una búsqueda por internet para conocer el valor del dólar oficial al 13.2.2020, fecha de adquisición del pasaje, pesquisa que arrojó una cotización de $ 63,25 por dólar, lo cual permite precisar que el precio del pasaje adquirido por la señora S. equivalía al tiempo de su compra a U$S 703,35.

En este punto, para habilitar el reembolso de lo pagado a valor dólar (bien que entregando pesos), entiendo adecuado transcribir algunos de los párrafos que desarrolló mi apreciado colega el Dr. Pablo Heredia en una reciente sentencia a la que adherí (CNCom., Sala E, “Caminos…”, ya citado).

Allí dijo que “cuando el escenario contractual… …se vincula a la contratación internacional de servicios turísticos, es decir, entre un cliente o turista con residencia en un país y un proveedor directo de otro, resulta habitual que el referido contrato de consumo subyacente tenga una “moneda de contrato” diferente a la “moneda de pago”.

“Es decir, el cliente o turista contrae una obligación en una moneda distinta a la del lugar de pago, siendo ello habilitado por la ley del domicilio del turista”.

“Tal fenómeno, ciertamente, no es propio de los contratos turísticos internacionales, sino común a muchas otras contrataciones transnacionales, habiendo sido adecuadamente descripto por la doctrina desde antaño”.

“En efecto, como lo explicó Arthur Nussbaum hace ya más de 70 años, cuando se ha contraído una obligación en moneda extranjera distinta a la del lugar de pago, la ley de esta plaza frecuentemente dispone que, a falta de estipulación expresa en contrario, el deudor puede efectuar el pago en moneda local equivalente a la suma estipulada. Esta regla del pago en moneda local (local payment rule), conocida con el nombre “derecho de sustitución”, concede simplemente un privilegio al deudor, que trae como consecuencia una disminución de la demanda de cambio extranjero, que es deseable desde el punto de vista del interés público. Y tal sustitución –precisa A. Schoo, en su anotación al citado autor alemán– no opera a título de novación, sino de equivalencia, pues no se produce la transformación de una obligación que desaparece en otra que nace; tampoco implica una obligación alternativa, sino una alternativa de pago, toda vez que el objeto de la prestación se halla consignado “ab initio” en el título de la obligación; no es una dación en pago, puesto que la entrega de moneda nacional constituye jurídicamente un pago y no una “datio in solutum”; y, en fin, la obligación, siendo esto lo importante, engloba implícitamente dos tipos de moneda: una la pactada, que determina el monto de la obligación, y otra, de pago, que puede ser variable según el lugar donde se lleve éste a cabo (conf. Nussbaum, A., Derecho Monetario Nacional e Internacional, Buenos Aires, 1954, ps. 500/501, texto y nota)”.

Los sólidos fundamentos transcriptos habilitan a la actora a percibir de la agencia demandada la suma equivalente en pesos de los señalados U$S 703 dólares, pues el reembolso que autoriza la ley 27563 debe concretarse en la “moneda de pago” (local), desechando que lo sea en la “moneda del contrato”, pues es claro que el “derecho de sustitución” que ejerciera al pagar en pesos el pasaje cancelado, tiene como lógica consecuencia que toda devolución también sea hasta cubrir el equivalente implicado y en moneda de curso legal.

(b) Extensión de la responsabilidad a American Airlines

Destacó la actora que resulta aplicable al caso el artículo 40 de la ley de defensa al consumidor, que recepta la responsabilidad solidaria y objetiva de todos los intervinientes en la cadena de comercialización o producción del bien o servicio, así como la responsabilidad agravada del artículo 1725 del CCyCN. Argumentó, además, que en los procesos de consumo, las normas procesales deben interpretarse armónica y coherentemente con los principios fundamentales del estatuto del consumidor a fin de que tengan real, efectiva y eficaz actuación en el caso concreto.

Puso de resalto que quedó en evidencia la negligencia con la que operó la aerolínea cuando, al contestar demanda, reconoció que la supuesta devolución de dinero la llevó a cabo por medios que no resultan acordes a la reglamentación del sistema IATA, pues efectuó un depósito en la cuenta de la vendedora (Garbarino Viajes) en lugar de efectuar la devolución a través del medio de pago utilizado para la operación de compra (tarjeta de crédito de la actora).

Tras haber la actora denunciado tal conducta, de la que habría tomado conocimiento recién en la mencionada oportunidad, como hecho nuevo, su incorporación fue rechazada por el Juez de grado.

Sobre el particular, resulta adecuado destacar que el artículo 96 del Código Procesal, texto según ley 25.488, dispone que “…En todos los supuestos, después de la intervención del tercero, o de su citación, en su caso, la sentencia dictada lo alcanzará como a los litigantes principales…”.

Dicho artículo adoptó el criterio sostenido reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación según el cual resulta un inútil dispendio de actividad jurisdiccional diferir la consideración de la responsabilidad de un tercero citado en los términos del mencionado artículo 94, cuando este ha ejercido en plenitud el derecho constitucional de defensa en juicio, de modo que no existe óbice para que, como lo dispone el artículo 96 del mencionado cuerpo legal, la sentencia dictada después de su citación o intervención lo afecte como a los litigantes principales (CSJN, 16.4.1998, “Gandolfi de Vanetta, Mercedes c/ Dirección Nacional de Vialidad”, LL 1985-A, p. 394; CNCom., Sala B, 31.3.2011, “Pecci, Juan Martín Pantaleón c/ Airox S.A. s/ ordinario”; íd., Sala F (integrada), 18.10.2012, “Benítez, Bernardo Osmar c/ AGF Allianz Argentina Compañía de Seguros Generales S.A: y otros s/ ordinario”; Colombo, Carlos J. y Kiper, Claudio M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2011, Tomo I, pág. 608).

Así entonces, después de la reforma instrumentada por la ley 25 .488, no quedan dudas de que si la demanda tiene por objeto una sentencia de condena, el tercero podrá ser condenado y, consecuentemente, ejecutado, independientemente de si lo es o no el demandado (Leguisamón, H., La condena al tercero en la reforma de la ley 25.488. Necesidad de un nuevo fallo plenario, LL 2004-B, p. 1313; CNFed. Civ. Com., Sala II, 27.2.2007, “Transportes Fluviales Argenrío S.A. c/ Cap. y/o Arm. y/o Prop. y/o Agente Marítimo Bza. Np 1501 y otros s/ cobro de asistencia y salvamento”). Ahora el tercero, dice Falcón, sea que él se presente o que sea citado (por cualquiera de las partes), responde por la pretensión del proceso (Falcón, E., Reformas al Código Civil y Comercial de la Nación, Santa Fe, 2002, p. 81), criterio que particularmente se justifica seguir si, tal como ha ocurrido en el caso, la actora fue quien reclamó en su demanda que la aerolínea sea citada en los términos del artículo 94 del código de rito (Arazi, R. y Rojas, J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Santa Fe, 2007, t. I, p. 453/454; CNCom., Sala D, 4.12.2012, “Alterleib, Miguel Ángel c/ Citibank N.A. s/ ordinario”).

Como fue adelantado, en este pleito la actora solicitó en su escrito de inicio la incorporación de la aerolínea emisora del ticket de vuelo en los términos del artículo 94 del CPr. (v. págs. 1 y 2 de la demanda). Allí también expuso la existencia de conexidad contractual, en tanto, conforme adujo, la operadora se valió de la estructura de la vendedora para colocar en el mercado sus pasajes (arts. 1073, 1074 y 1075 del CCyCN.) y la eventual responsabilidad solidaria atento tratarse de un contrato de consumo (art. 40 de la LDC).

American Airlines, por su parte, intervino activamente en esta causa defendiendo su posición, planteando excepción de incompetencia, ofreciendo prueba, ejerciendo su derecho a alegar e, incluso, respondiendo a los agravios de la actora.

No obstante, tal como señaló la señora S., al contestar a la demanda, la aerolínea declaró que “De conformidad con lo que indica la regla general en cuanto a que los reintegros se deben realizar a la forma original de pago, (…) optó por saltearse ese procedimiento y procesó la solicitud de reintegro requerida por la Actora directamente a la cuenta corriente de Garbarino Viajes”, en tanto, desde el inicio de la pandemia, “tanto la entidad bancaria como la procesadora de datos de la tarjeta de crédito, rechazaban los reintegros de compras que databan de más de un año”. Señaló, asimismo, que tal operación fue comunicada “por correo electrónico a la casilla del representante de Garbarino Viajes J. E. L. que lo solicitó: …@garbarinoviajes.com.ar” (página 11 de la contestación de demanda).

Tras ello, la actora denunció como hecho nuevo el accionar relatado por la aerolínea respecto del procedimiento de devolución del dinero a fin de que sea el mismo integrado a la litis y ofreció prueba a su respecto. No obstante, en fecha 1.12.2022, su incorporación fue rechazada por cuanto, en su escrito de demanda, había manifestado haber sido informada telefónicamente por personal de American Airlines de tal devolución a la cuenta de Garbarino Viajes.

Al momento de alegar, la señora S. volvió a señalar el accionar improcedente de American Airlines, el incumplimiento de “ambas demandadas” de “la obligación de restitución del dinero del pasaje en cuestión en tiempo oportuno” y solicitó la condena de ambas (página 6 del alegato).

Al analizar la situación procesal de la aerolínea, conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es claro concluir que la citada como tercera ha podido desarrollar su descargo y actuar en las diversas etapas procesales cual una codemandada, ejerciendo así su derecho de defensa en forma plena. Como fue destacado antes, contestó demanda, ofreció prueba, dedujo una excepción, se opuso a la producción de la prueba pericial contable ofrecida por la actora, ejerció su derecho a alegar y respondió a los agravios de la señora S. Por su parte, la actora ha tenido intención real de que esta sea condenada por el hecho aquí debatido y así lo ha dejado expresado con anterioridad al dictado de la sentencia de grado.

Pero, a pesar que el Juez de grado no habilitó a la actora para profundizar los dichos de American Airlines, no puede ignorarse que la aerolínea admitió haber efectuado la devolución en forma oportuna a la cuenta de Garbarino Viajes, contrariando la reglas que rigen en la materia pese a que con ello se buscó salvar un impedimento práctico del Banco y de la emisora de la tarjeta de crédito. Pero amén de la reconocida irregularidad del trámite de reembolso, tal conducta importó reconocer su obligación de restituir lo percibido y el derecho de la actora de recuperar lo pagado.

Es claro así que American Airlines no tomó los recaudos, conociendo la irregularidad del trámite, para hacer saber a la señora S. en tiempo real lo actuado en punto a la restitución del dinero, a fin de asegurar que llegue a manos de su destinataria final. Sólo anotició a la actora tiempo después y ante el requerimiento telefónico de esta.

De hecho del intercambio de correos electrónicos cursados entre la actora y Garbarino Viajes resulta que aun cuando la aerolínea habría efectuado la devolución en fecha 3.11.2020 (anexo IV de la documental acompañada a su contestación de demanda), la actora fue informada poco tiempo después (2.12.2020, 5.1.2021 y 3.2.2021) que American Airlines aún no había procesado el reembolso de la reserva ya cancelada (correos electrónicos acompañados a la demanda).

De lo dicho resulta que American Airlines optó por un método de devolución que, conforme ella misma reconoció, no era el adecuado. Además omitió hacer saber tal diligencia a la aquí actora para permitir que esta adopte los recaudos para recibir el dinero. Todas ellas diligencias necesarias en punto a la atipicidad del trámite, pues el usual aseguraba acreditar la suma en la tarjeta de crédito de la frustrada pasajera.

Esta conducta facilitó que la adquirente del ticket aéreo no recibiera el dinero abonado, lo cual la hace responsable a la compañía aérea por los daños causados por tal proceder.

Amén de ello, y dado lo atípico del método empleado, la aerolínea que reconoció con su conducta su obligación de reembolsar a la señora S., al intentar cumplir con tal deber lo hizo en forma defectuosa lo cual provocó que tales sumas no llegaran a su real destinatario.

La imperfecta vía utilizada por la aerolínea, y su disvalioso resultado, volvió defectuoso al pago intentado, privándolo por ello de todo efecto liberatorio.

Así cabe extender a American Airlines la condena por daño emergente, la que deberá atender en iguales condiciones de monto y moneda que he propuesto en párrafos anteriores.

Sin embargo eximiré a la aerolínea tanto de atender el resarcimiento por daño moral como la multa por daño punitivo.

La conducta comercial demostrada por American Airlines al facilitar el reembolso del costo del pasaje, bien que utilizando una vía inadecuada, aleja a tal sujeto de la conducta dolosa o con culpa grave que requiere el daño punitivo para su procedencia.

Igual solución propondré respecto del daño moral.

Es que la sentencia admitió su existencia in re ipsa, al entender que tal perjuicio podía ser presumido de los hechos de la causa.

No concuerdo con tal conclusión.

De la compulsa de la causa se advierte que la actora ni siquiera ofreció prueba alguna orientada a probar este predicado daño.

Carga que era imprescindible en casos como el presente que derivan de un incumplimiento contractual.

El artículo 1741 del Código Civil y Comercial, que coordina con la definición de daño contenida en el art. 1737 del mismo cuerpo legal, alude al daño no patrimonial que es entendible como equivalente a lo que usualmente es denominado daño extrapatrimonial o moral: precisamente, el resarcimiento por daño moral está dirigido a compensar los padecimientos sufridos por la víctima de la iniuria en el plano espiritual, a consecuencia de un incumplimiento imputado al deudor.

En pocas palabras, el daño moral se halla vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales que no son equiparables ni asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes, o perturbaciones que pueda llegar a provocar un incumplimiento contractual, en tanto estas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (esta Sala, “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”, 1.11 .16; íd., “Buen Día Discount S.R.L. c/ Bangliang Mao”, 3.11.16).

En general es difícil concebir que el incumplimiento de un contrato pueda ocasionar a la víctima un agravio de índole espiritual, y es por esto que en tales casos el daño moral en principio no se presume y, por ende, debe ser probado, a salvo las hipótesis contempladas por el art. 1744 del Cód. Civil y Comercial.

En efecto: esa norma establece lo siguiente: “Prueba del daño. El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos”. Y en verdad, ese dispositivo nada innovó, sino que recogió la vasta doctrina elaborada en torno a la presunción legal de la existencia de tal demérito y de su notoriedad cuando surge de los propios hechos (v. por todos Bustamante Alsina, en “Equitativa reparación del daño no mensurable”, publ. en LL. 1990-A-654).

De tal premisa se infiere una clara excepción a la regla general de la carga de la prueba cuando los daños surgen notoriamente de los mismos hechos que los ocasionaron. En tal sentido, los “hechos notorios” son aquellos hechos comunes, conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad de las personas, que por investir tal calidad excluyen la posibilidad de que sean puestos en duda por el órgano judicial (Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, Buenos Aires, 2015, tº. VIII, pág. 513, nro. III.1.).

Lo cual implica que la facultad que al juez le conceden las normas citadas debe ser apreciada con rigurosa mesura, analizando detenidamente la índole del hecho generador de la responsabilidad y demás circunstancias concurrentes, dado que de ordinario en el ámbito contractual (quedó dicho) lo que resulta afectado no es más que un interés patrimonial.

Es por esto que corresponde al juzgador aplicar la condena de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso, diferenciando los incumplimientos contractuales de los que –en principio– solo pueden derivarse las simples molestias propias de cualquier incumplimiento, de aquéllos que, generados en errores cometidos o en la actividad desplegada por uno de los contratantes -con culpa o aún dolo- son susceptibles de causar padecimientos morales.

En el caso no advierto que el incumplimiento en estudio permita presumir la presencia de este agravio extrapatrimonial. Más allá del usual desagrado que aquel ilícito civil produce a la parte inocente.

Frente a ello y, como adelanté, la nula actividad probatoria de la aquí actora, eximiré a American Airlines de la condena a atender este resarcimiento (CNCom., Sala D, 16.11.1987, “Gomara Quesada, Juan c/ La Universal Compañía de Seguros S.A.”; íd., 24.10.2006, “Di Pietro, Paolo Gabriel Ricardo c/ BBVA Banco Francés S.A.”; íd. , 22.12.2008, “Aime, Aníbal Raúl c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 2.9.2005, “Echeverría, Ernesto c/ Paraná S.A. de Seguros”; íd. , 30.12.2008, “Cino, Ricardo c/ La Mercantil Andina Compañía de Seguros S.A.”; íd., 14.9.2009, “D’Andría, Alejandro c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada”; íd., 17.3.2010, “Corrieri, Héctor Carlos c/ Viel Automotores S.AC.I.F.I.”; íd., 29.6.2012, “Gallo, Claudio Alejandro c/ HSBC La Buenos Aires Seguros S.A.”; íd., 18.9.2018, “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”; íd., 14.3.2023, “Rojas Falcón, Priciliano c/ Escuro Seguros S.A. s/ ordinario”; registro nº 12412/2020; voto del Dr. Garibotto).

V. Finalmente, corresponde atender el recurso interpuesto por American Airlines contra la resolución de del día 6.7.2022 que le impuso las costas de la incidencia allí resuelta. Su tratamiento fue diferido para esta oportunidad conforme decisión del señor Juez de grado de fecha 26.8.2022.

Los fundamentos de la tercera citada fueron desarrollados en pieza ingresada el día 8.8.2022, y respondida por la actora el 11.8.2022.

La decisión atacada en el sub-lite resulta inapelable en tanto el valor económico comprometido en el recurso ($ 175.043, aun considerando la elevación del monto que se decide infra, teniendo en cuenta el valor actual del UMA) no supera el monto mínimo de apelabilidad del cpr. 242 (Acord. CSJN Nº 14/22).

En efecto, tiene dicho esta Sala que, a los efectos de evaluar la apelabilidad de la decisión, deberá estarse al valor comprometido en el recurso (CNCom., esta Sala, 30.9.2011, “Vanar S.A. s/ quiebra s/ incidente de revisión por Estado Nacional”; íd., 30.11.2011, “Bellisomi Joyeros S.A.I.C. s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación por AFIP-DGI s/ queja”). Y en el caso, el mismo no supera el límite legal.

Por lo expuesto, propicio declarar mal concedido el recurso, sin costas dado el carácter oficioso de la presente.

VI. En virtud de lo hasta aquí dicho, propondré al Acuerdo:

(a) admitir parcialmente el recurso deducido por la señora M. F. S., y, por tanto, (i) modificar la cuantía del daño emergente, el que deberá calcularse del modo descripto en el punto IV (a) de los considerandos; (ii) extender la condena a American Airlines, aunque limitado al resarcimiento del daño emergente; (iii) respecto de la intervención en Primera Instancia de American Airlines, distribuir las costas en un 60% a cargo de la aerolínea y en un 40% a la actora; (iv) distribuir las costas de alzada en el orden causado atento la existencia de vencimiento parciales y mutuos (art. 71 del CPr.); y

(b) declarar mal concedido el recurso deducido por American Airlines contra la imposición de costas dispuesta en la resolución del día 6.7.2022, sin costas.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Pablo D. Heredia, dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).

Los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26.12.23 para subrogar las Vocalías vacantes Nro. 13 y 14, respectivamente.

Firman únicamente los suscriptos por hallarse vacante la vocalía Nº 15 (art. 109 R.J.N.).

Agréguese en el libro nº 44 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, en soporte papel, copia certificada de la presente.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve:

(b) declarar mal concedido el recurso deducido por American Airlines contra la imposición de costas dispuesta en la resolución del día 6.7.2022, sin costas.

(c) El art. 279 del Cód. Proc. prevé la adecuación de las costas y honorarios para los supuestos en que, como ocurrió en el caso, la decisión de Alzada sea revocatoria o modificatoria de la primera instancia.

Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso –computándose los intereses como integrantes de la base regulatoria– se fijan en 23,43 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MIL CINCUENTA Y DOS PESOS ($ 1.424.052), los estipendios regulados a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora D. R. V. A su vez, se fijan en 7,72 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TRECE PESOS ($ 469.213), los de la letrada apoderada de American Airlines INC., doctora J. G. C.; y en 11,58 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de SETECIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS ($ 703.820), los de la letrada patrocinante de la misma parte, doctora C. D. P. S. (ley 27.423: 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29: a y b, y 51).

Por disposición de la Ley 27.423, correspondería aplicar el art. 47 para fijar los honorarios correspondientes a las labores profesionales cumplidas en incidentes y tercerías, ya sea que éstas tramiten autónomamente o dentro de un mismo juicio.

Sin embargo, el Decreto Nº 1077/17 –de promulgación de la ley arancelaria vigente– observó dicho artículo, lo que conlleva a una falta de norma concreta en materia incidental, a los efectos regulatorios.

En consecuencia, y a fin de fijar una retribución equitativa en el marco de la nueva ley arancelaria, serán de aplicación las pautas generales establecidas en los artículos 16, 21 y 29 inc. g) de la ley.

Sentado ello, atento al mérito de la labor profesional cumplida en la incidencia resuelta a fs. 92, se fijan en 2,88 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL CUARENTA Y TRES PESOS ($ 175.043), los de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. D. R. V.

Por la incidencia resuelta a fs. 117, se fijan en 2,88 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL CUARENTA Y TRES PESOS ($ 175.043), los de la letrada apoderada de la tercera citada American Airlines INC., Dra. J. G. C.

Por la incidencia resuelta a fs. 133, se fijan en 2,88 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL CUARENTA Y TRES PESOS ($ 175.043), los de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. D. R. V.

Hacer saber que los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26.12.23 para subrogar las vocalías nº 13 y 14, respectivamente; y que firman únicamente los suscriptos por encontrándose actualmente vacante la vocalía nº 15 (RJN art. 109).

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12 /2020 (arts. 2º, 3º y 4º).

Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Francisco J. Troiani).

Ricoh Argentina S.A. c. Obra Social del Personal de Seguridad Comercial, Industrial e Investigaciones Privadas s/ordinario

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de septiembre de dos mil veinticuatro, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos acumulados caratulados: “RICOH ARGENTINA S.A. contra OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE SEGURIDAD COMERCIAL INDUSTRIAL E INVESTIGACIONES PRIVADAS sobre ORDINARIO” (Expte. Nº 11.524/2021) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 5 y Nº 6. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 2/41 Ricoh Argentina SA promovió demanda contra Obra Social del Personal de Seguridad Comercial, Industrial e Investigaciones Privadas (en adelante, “OSPSIP”) persiguiendo el cobro de la suma de $ 2.745.140,24 con más sus intereses y costas, en concepto de falta de pago de ciertas facturas emitidas en el marco de un contrato de locación de maquinarias y servicios que los habría vinculado.

Relató que se dedica al alquiler de fotocopiadoras e impresoras y a asesorar y brindar tanto el servicio técnico como al mantenimiento de tales equipos y que el 3/02/2016 suscribió con la demandada un contrato de locación de maquinarias y servicios con un plazo de 36 meses cuyo objeto fue la provisión de equipos y materiales para la realización de copias fotográficas.

Sostuvo que al concluir dicho plazo la accionada dejó impagas ciertas facturas emitidas entre enero y junio de 2020 por la suma de $ 1.990.157,01.

Así y frente a la falta de pago, la intimó de forma fehaciente mediante carta documento mas sin éxito, por lo que el 2/03/2021 se llevó a cabo la mediación prejudicial obligatoria que finalizó sin acuerdo en tanto la demandada no compareció.

A fs. 55/62 se presentó Obra Social del Personal de Seguridad Comercial, Industrial e Investigaciones Privadas, contestó la demanda y solicitó su íntegro rechazo con costas.

Luego de efectuar una negativa general y particular de los hechos invocados por la actora, afirmó que la obra social fue intervenida y no tiene acceso a la documentación referida. No obstante ello y a partir de la aportada por la actora advirtió que si el contrato fue suscripto el 3/02/2016 y duró 3 años, mal podría ahora la actora reclamar facturas emitidas entre enero y junio de 2020 en tanto aquellas no corresponden a una relación contractual vigente.

En orden a las restantes consideraciones fácticas que rodearon el trámite de la causa, por encontrarse detalladamente expuestas en el pronunciamiento recurrido, allí me remito a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones.

II. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda e impuso las costas a la actora vencida (fs. 154/171).

Para así decidir el sentenciante de grado analizó tanto la documental arrimada como lo informado por el experto contable y juzgó que ello no fue suficiente para demostrar la existencia y exigibilidad de los presuntos créditos cuyo pago se reclamó. Ello en tanto se trató de documentación emitida unilateralmente y carente de todo sustento justificativo, que fuera presentada únicamente de modo precario y en formato digital. Destacó asimismo que nunca fue acompañado el contrato que vinculó a las partes, siendo que además a fs. 144 la actora denunció que lo extravió.

Ponderó asimismo lo manifestado por el experto contable respecto de que la actora no lleva sus libros de comercio en debida y legal forma y que únicamente consta registrada una serie de facturas en un libro auxiliar fiscal que no constituye uno de los libros propios de comercio.

Agregó que la actora no logró demostrar que las facturas fueran remitidas y recibidas efectivamente por OSPSIP, siendo que tampoco acompañó los correos electrónicos a través de los cuales las habría enviado. Por tal motivo juzgó que la presunción prevista en el artículo 1145 CCCN resulta inaplicable.

Para más, sostuvo que tampoco existió prueba que acredite que la accionada tenga o haya tenido las máquinas fotocopiadoras locadas en su poder o que haya hecho impresiones con ellas, amén de que, como ya dijera, lo que se pretende cobrar ni siquiera coincide con lo que se aduce contratado como servicio a prestar.

Adicionalmente destacó que la carta documento a través de la cual la actora intimó de pago a la accionada carece de constancia de recepción y fue dirigida a un domicilio que no constituye la sede legal de la Obra Social. A su vez, fue desconocida por la demandada y no fue refrendada su autenticidad por parte del correo oficial.

Por todo lo expuesto es que el Sr. Juez de grado no encontró probado el título causal de las obligaciones cuyo pago se reclamó y rechazó sin más la demanda incoada (arg. art. 377 CPr.).

III. La parte actora, disconforme con aquel acto jurisdiccional, interpuso recurso de apelación a fs. 172. Sus incontestados agravios obran a fs. 181/3.

Las críticas refieren tanto a la errónea valoración de la prueba producida como a la distribución de las costas y remarcó que, en caso de confirmarse la sentencia, se ordene la aplicación del prorrateo previsto en el artículo 730 del Código Civil y Comercial de la Nación.

IV. Para comenzar corresponde señalar que la expresión de agravios debe formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciéndose eficientemente la carga procesal, si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando con datos precisos y puntuales, cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emergen de las constancias de la causa. Éstos deben convalidar la crítica expuesta conforme al derecho vigente (conf. CNCom. esta Sala, “Preve Alfredo Hugo c/ Bavarian Motors S.A. s/ ordinario”, del 15/11/2009; entre otros).

La fundamentación del recurso no se agota en el quantum discursivo, sino en la qualitae razonativa y crítica. No basta el disentimiento con la sentencia, pues disentir no es criticar en tanto que el recurso debe bastarse a sí mismo. Tanto los disensos subjetivos como la exposición retórica de la posibilidad de interpretarse los hechos de modo distinto de lo apreciado por el Juez, aunque constituyen modalidades propias del debate dialéctico, no son impugnables judicialmente (conf. CNCom. esta Sala, “Cía. Integral de Motores S.R.L. c/ Griecco, María” del 07/08/1990; id., “Barrionuevo, María c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario” del 28/12/2007; Sala E, in re “Sbrenta y Asoc. c/ Pinturerías Rex S.R.L. s/ ordinario” del 12/11/2008; id., “Chatelain, Verónica c/ Banco Francés s/ ordinario” del 28/11/2008; Sala C in re “Pollan, Gladys c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario” del 11/12/2009, entre otros).

Resumiendo, para que la expresión de agravios se considere tal debe contener una crítica concreta y razonada del fallo cuestionado con la indicación precisa de los supuestos errores y omisiones que el mismo adolecería, así como de los fundamentos que inducen al apelante a sostener una opinión distinta. La refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el magistrado de la anterior instancia basó su pronunciamiento y la indicación de las circunstancias fácticas y las razones jurídicas en virtud de las cuales el apelante tacha de equivocadas las conclusiones del fallo, son presupuestos esenciales a fin de que el acto procesal configure una expresión de agravios en el sentido del artículo 265 CPr. Discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios (conf. CNCom. esta Sala, “Molinas Carlos s/ concurso” del 05/08/1985; en igual sentido Sala C, “Koner S.A. s/ quiebra s/ inc. de Intervención controlada de empresas Koner-Salgado” del 24/06/1994, entre muchos otros).

Sentado lo expuesto, se concluye que la apelante no controvirtió las motivaciones esenciales tenidas en cuenta por el Juzgador al tiempo de emitir el pronunciamiento atacado (arg. conf. art. 265 CPr.). No obstante, a efectos de evitar que se interprete que tal conclusión es excesiva, lo cual se descarta absolutamente, de todos modos, se analizarán sus quejas.

V. Para fundar su apelación la actora sostiene que tanto ella como la demandada son comerciantes y por tanto ambos tienen la obligación de llevar libros contables, sin embargo sólo su parte demostró contar con las facturas debidamente registradas en su libro IVA VENTAS y ello no fue ponderado para resolver. Por el contrario, afirma que el sentenciante de grado sí meritó que el contrato estaba vencido desconociendo que aún en tal circunstancia, siguen generando efectos entre las partes.

A ese respecto corresponde recordar que la accionada, al tiempo de contestar la demanda, afirmó no tener registro del contrato aludido y negó la deuda que se le reclama, a la que además reputó como inexistente.

Consecuentemente la parte actora, con motivo de aquella negativa, fue puesta en situación de tener que cumplir la carga probatoria referida a los hechos constitutivos de su derecho. En otros términos, en virtud de lo dispuesto por el artículo 377 CPr., correspondía a Ricoh acreditar que efectivamente le prestó servicios de alquiler de equipos de fotocopiadoras, impresoras y brindó asesoramiento y servicio técnico y mantenimiento de dichos equipos (esta Sala in re “Akropolis Seguridad S.R.L. c/ Consorcio de Propietarios Barrio Privado Los Troncos s/ ordinario” del 16/12/2019).

Sin embargo, la mera presentación de las facturas resulta insuficiente para cumplir con tal cometido, puesto que además aquéllas fueron –se reitera– impugnadas y desconocidas por la contraria.

A las deficiencias probatorias apuntadas debe agregarse que en autos no fue acompañado el contrato que las vinculó puesto que a fs. 144 la actora denunció que fue extraviado.

No obstante, se aprecia que estaba al alcance de la actora acompañar cualquier otra constancia documental o algún otro elemento probatorio que permitieran demostrar con mayor grado de certeza la prestación del servicio, y no lo hizo.

A su vez, estaba en su poder requerir al experto contable, además de que informe acerca de la registración de las facturas cuyo cobro aquí se pretendió, se expidiera sobre la facturación anterior. Es que si la relación entre los justiciables se extendió por al menos 3 años, bien pudo demostrar aquel vínculo a través del cobro exitoso de facturas anteriores a las aquí reclamadas.

Como se ve, no sólo por tener la carga de acreditar tales extremos (conf. art. 377 CPr. ya citado), sino por también encontrarse en mejores condiciones de hacerlo (teoría de las cargas probatorias dinámicas), forzoso es concluir que la accionante debía demostrar haber prestado los servicios cuyas facturación aquí reclama y, al no hacerlo, debe soportar sus consecuencias negativas.

Por lo demás, se reitera, con sus fundamentos de la apelación tampoco logró desvirtuar los argumentos expuestos por el Magistrado de la anterior instancia para decidir del modo que lo hizo, limitándose únicamente a manifestar que con la prueba aportada la sentencia debía ser revocada.

Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto, corresponde sin más la desestimación del agravio sobre este punto.

VI. En atención al rechazo antedicho, corresponde señalar que la restante queja referida a la distribución de las costas y la aplicación del artículo 730 CCCN no correrá mejor suerte.

A esos efectos corresponde señalar que, en atención al resultado del recurso interpuesto y por aplicación del principio genérico de la derrota objetiva, las costas serán soportadas por la accionante quien resultó íntegramente vencida (art. 68 CPr.).

A partir de allí la solicitud de que se aplique el prorrateo previsto en el artículo 730 CCCN no podrá prosperar.

Es que, aun cuando fuera soslayada la cuestión relativa a la oportunidad en que tal planteo debiera efectuarse lo cierto es que, en consonancia con la letra y la finalidad de la citada norma, tanto la jurisprudencia del fuero comercial como de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, prevén que la restricción prevista por el artículo 730 sólo alcanza a los supuestos en que mediare “incumplimiento de la obligación” por parte del deudor, presupuesto que no concurre en el caso en tanto se propicia la confirmación del rechazo de la demanda (CSJN, in re: “Exolgan SA c/ Distribuidora Química SA s/ daños y perjuicios” del 16/08/2005; CNCom, esta Sala, in re: “Ricale Viajes SRL c/ Santangelo, Walter Andrés s/ Ordinario” del 7/04/2021; Sala E, in re: “Ricale Viajes SRL c/ Cattaneo, Gabriel Antonio s/ Ordinario” del 1/02/2021; id. in re: “Raizen Argentina SA c/ Feferbaum, Isidoro s /ordinario”, 16/03/2020).

En orden a ello se desestima el restante agravio.

VII. En relación a las costas de esta instancia, las mismas se imponen en el orden causado por no haber mediado contradictor (art. 68 in fine CPr).

VIII. Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: (i) rechazar la apelación deducida por la actora a fs. 172, en consecuencia, (ii) confirmar íntegramente la sentencia dictada a fs. 154/71; y (iii) imponer las costas de Alzada en el orden causado.

Así voto.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) rechazar la apelación deducida por la actora a fs. 172, en consecuencia, (ii) confirmar íntegramente la sentencia dictada a fs. 154/71; y (iii) imponer las costas de Alzada en el orden causado.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase.

Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Sec.: Adriana Milovich).

Creditia Fideicomiso Financiero c. P., R. N. s /ejecutivo

Comentado por María Eugenia Chapero: Cosa juzgada. Intereses. Morigeración oficiosa.

Buenos Aires, 17 de septiembre de 2024

Y Vistos:

1. Apeló la parte actora la resolución del 08.02.2024 en cuanto el magistrado de modo oficioso: (i) morigeró los intereses sentenciados disponiendo la utilización la TABN, sin capitalizar y (ii) ordenó descontar los intereses devengados en lapsos en los cuales no existió actividad procesal (v. fs. 117).

El memorial de agravios corre en fs. 136/144 y no fue respondido por el ejecutado.

Por su parte, cabe apuntar que este Tribunal se halla habilitado para el tratamiento de la cuestión dado que supera el umbral de apelabilidad de $ 4.369,67 vigente al tiempo de la presentación de la demanda ejecutiva (Fallos 323:311, esta Sala,19.2.2019, “Banco del Buen Ayre SA c/García Gerardo Víctor y otro s/ejecutivo” Expte. COM50321/1996).

2.a. Convendrá tener presente para iniciar el análisis que la sentencia de trance y remate dictada con fecha 14.12.2010 dispuso que los intereses sobre el capital de condena ($ 22.391,10) se devengarían desde el 23.02.2006 a la tasa activa fijada por el B.N.A. para sus operaciones de descuento a 30 días, capitalizándolos trimestralmente por aplicación de la doctrina del fallo plenario “Uzal S.A. c/Moreno, Enrique s/ejecutivo” del 02.10.1991, vigente en la época. Tal decisión se encuentra firme en lo principal, con el alcance de cosa juzgada (v. fs. 121 del cuerpo 1 digitalizado).

b. El orden lógico en la exposición aconseja a tratar en primer término la cuestión relativa a la pretensión de descontar a los intereses los períodos en el que expediente se encontró archivado, dada la incidencia que ello arroja en los números finales.

Como línea de principio, esta Sala ha sostenido en reiteradas ocasiones que es sustancia procesal el respeto a los actos jurisdiccionales porque ello hace al asiento certero de los derechos subjetivos. De allí que el derecho del acreedor a percibir intereses desde la fecha mora y hasta el efectivo pago resulta de los términos de la sentencia firme dictada en autos e integrada al concepto de derecho de propiedad, cuya inviolabilidad goza en nuestro sistema legal de protección constitucional, por lo que toda limitación que se disponga a su respecto es de interpretación restrictiva (arg. CSJN, “Massa Juan Agustín c/PEN s /amparo”, Fallos 329:5913; esta Sala, 31.8.2017 “R.G. Fiduciaria SA c/Flores Mario Oscar s/ejecutivo”, Exp. COM21396/1999 y las citas jurisprudenciales allí citadas).

La protección de esos derechos ya declarados, es el manto tutelar de seguridad que cubre la cosa juzgada e impide doble o triple interpretaciones o juzgamientos. Como dice Recaséns Siches, “sin seguridad jurídica no hay Derecho, ni bueno ni malo, ni de ninguna clase” (“Tratado general de Filosofía del Derecho”, Porrúa, México, 1986, p. 224, citado por Aída Kemelmajer de Carlucci, en “Emergencia y Seguridad Jurídica” en Revista de Derecho Privado y Comunitario “Emergencia y Pesificación”, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe. 2002, pág. 16/7).

Sin embargo, también se ha afirmado que tal regla puede atemperarse si el apego irrestricto a los términos de la condena comporta un resultado que excede notablemente una razonable expectativa de conservación patrimonial o cuando se presenta una circunstancia excepcional que autoriza la adopción de remedios extraordinarios para conjurar una situación de manifiesta injusticia o inequidad (cfr. CSJN, “Sequeiros Eduardo Ricardo c/Miranda Héctor Alejandro y Otros s/recurso de hecho”, Fallos 316:3054; íd., “Fabiani Esteban Mario c/Pierrestegui Jorge Alberto”, Fallos 316:3131, íd. “Okretich, Raúl c/Editorial Atlántida S.A.” Fallos 325:2652; íd. “Tazzoli Jorge Alberto c/ Fibracentro S.A. y otro”, Fallos 329:335; en sentido concordante y por citar algunos, esta Sala F, 06.4.2010, “Aguirre Nilda Dolores c/Blanco Ana María s/ejecutivo”, íd. 28.4.2015, “Banco Itaú Buen Ayre SA c/Moreno Luis P. y otro s/ejecutivo”, íd. 22.6.2017, “Estructuras y Servicios SA c/Talleres Navales Dársena Norte SACIYN s/ordinario”, entre otros).

Reteniendo para un momento ulterior tales bases conceptuales, conviene detenernos en el período en los cuales se ha sostenido que existió inactividad procesal. Esto es con posterioridad al 15.08.2011 hasta el día 25.06.2013 y desde el 19.05.2014 al 02.03.2020. No sin antes traer a colación la temática relativa a la mora del acreedor.

Aunque carente de expresa recepción legal, doctrina y jurisprudencia no albergaron dudas para considerarla existente a raíz de la nota del codificador al hoy derogado art. 509 Cód. Civil. Decía aquella: “El acreedor se encuentra en mora toda vez que por un hecho o por una omisión culpable, hace imposible o impide la ejecución de la obligación, por ejemplo rehusando aceptar la prestación debida en el lugar y tiempo oportunos, no encontrándose en el lugar convenido para la ejecución o rehusando concurrir a los actos indispensables para la ejecución, como la medida o el peso de los objetos que se han de entregar, o la liquidación de un crédito no líquido”.

En concreto: el acreedor está obligado a desplegar una conducta que facilite y permita el cumplimiento de la prestación (conf. Llambías Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, ed. Perrot, Tº I, p. 174). Y es conocida que su eventual configuración depara, entre otros efectos, la suspensión del curso de los intereses (cfr. Borda Guillermo, Tratado Derecho Civil – Obligaciones, ed. Perrot, Tº I, p. 91; Belluscio Augusto C., Código Civil y leyes complementarias, ed. Astrea, Tº 2, p. 589 y ss.).

c. De la compulsa de la causa se avizoran configurados los requisitos excepcionales delineados precedentemente que habilitan la suspensión del curso de los intereses durante el período de archivo de las actuaciones. Es que para así decidir cobra preponderancia que el expediente estuvo sin actividad por un lapso de más de seis años. Y si bien se trabó la inhibición general de bienes, con posterioridad al 15.08.2011 las actuaciones no fueron objeto de impulso sino hasta el 25.06.2013, donde se solicitó que se sacaran de paralizados los autos. Lo mismo desde el 19.05.2014 hasta el día 02.03.2020 al solicitar nuevamente se extraigan los autos de archivo. Tal proceder revela que en los períodos de tiempo apuntados no obra en la causa constancia alguna que traduzca la intención del accionante de ejecutar el crédito en cuestión. Véase que fueron ordenados embargos y siquiera el ejecutante dio cuenta del diligenciamiento de los oficios en cuestión, al menos hasta el año 2020. Esa conducta omisiva desprende un obrar elusivo por parte del ejecutante en percibir la acreencia debida que justifica sostener el temperamento dispuesto en el grado (cfr. esta Sala, 04.10.2021, “Banco Itaú Argentina SA c/González, Eduardo Daniel s/ejecutivo”, Expte. COM Nº 20402/2014). Ergo cabe mantener la decisión sobre el punto.

3. Zanjado este tópico preliminar, en lo que refiere al resto de los agravios cabe concretar que la utilización de la capitalización trimestral en las cuentas liquidativas arroja un total de $ 9.194.347,13 con una tasa acumulada del orden de 34440,7788 % (anexo 3).

Viene al caso señalar que mientras estuvo vigente el plenario “Uzal” la Corte Suprema de Justicia de la Nación en varias oportunidades lo dejó sin efecto por entender que la capitalización menoscaba las garantías de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (CSJN, 22.12.1992, “García Vázquez, Héctor y otro c/Sud Atlántica Cía. de Seguros SA”, ED. 152-185; CSJN, 16.12.1993, Fallos 316:3131; JA 1994-IV-404, y LL 1994-B-670; íd., 15.7.97, “Okretich, Raúl A. c /Editorial Atlántida SA”, JA, 1999-IV-602; ver además, ejemplar JA, del 15.12.99, nº 6172, p. 5; y Sala A, 15.6.2001, “Bonorino”, LL 2001-F-535, y ED 196-643; íd., 20.7.2001, “Petrina, Graciela B. c/Banco Roberts SA s/ordinario”).

De hecho, poco tiempo después se gestó el plenario del Fuero, in re: “Calle Guevara”, merced al recordado Fiscal de Cámara, quien actuó en uso de las facultades conferidas por el art. 37, inc. e), de la ley 24.946.

En concordancia con dicha doctrina fue juzgado en casos verdaderamente excepcionales, que la interpretación de normas o institutos procesales –relativos a la cosa juzgada– no podía prevalecer sobre la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento se impidiera por un criterio excesivamente formal, atentatorio del servicio de justicia y las reglas del debido proceso (CSJN, Fallos 318:912, “Ojea Quintana, Martín María c/Macesil S.A. y otros” del 4.5.1995; Fallos 326:259, “Ferro de Goce Haydeé c/ Asencio Francisco y otros”, del 25.2.2003).

Y en esa inteligencia se ha decidido que si la cuantía del crédito aprobado, luego de adicionarle los intereses capitalizados conforme se estableció en el plenario “Uzal” excede notablemente una razonable expectativa de conservación patrimonial, tal solución no puede ser mantenida so color de un supuesto respeto al principio de la cosa juzgada (CSJN, Fallos 329:335, “Tazzoli Jorge Alberto c/ Fibracentro S.A. y otro” del 28.2.2006, voto de los Dres. Elena I. Highton de Nolasco, E. Raúl Zaffaroni y Ricardo Luis Lorenzetti).

En esta misma vertiente fue dicho que cuando los mecanismos destinados a preservar la intangibilidad del crédito y el pago de los intereses moratorios no fueron apropiados para satisfacer los daños y perjuicios debidos, ya que su monto excedió notablemente la razonable expectativa de proporcionalidad entre aquéllos y el daño resarcible, la solución impugnada no puede ser mantenida so pena de un supuesto respeto al principio de la cosa juzgada (CSJN, Fallos 325:1454, “Luna, Eduardo Jorge (h.) c/ El Libertador S.A.C.E.I. y otro s/ sumario” del 27.6.2002). Idéntico criterio se aplicó respecto de la satisfacción de honorarios y, por lo tanto, se decidió que convalidar la capitalización permanente y en breves lapsos lleva a una consecuencia patrimonial equivalente a un despojo del deudor, cuya obligación no puede exceder el crédito actualizado con un interés que no trascienda los límites de la moral y las buenas costumbres (CCyCN: 9, 279, 958, Fallos 317:53, “Caja de Crédito Flores Sud Sociedad Cooperativa Limitada c/ Coelho José y otra” del 08.2.1994).

4. Como se advierte fácilmente de la reseña anterior, la pauta de razonabilidad que rige la justicia de las decisiones jurisdiccionales se vincula estrictamente con la proporcionalidad que debe resguardarse entre el derecho del deudor a la cancelación del crédito y los límites de los resultados patrimoniales de esa clase de pronunciamientos. Tal consecuencia disvaliosa ha sido advertida por esta Cámara, en decisión que indicó que si de la solución a la que se arriba por aplicación de fórmulas matemáticas de capitalización deriva un resultado objetivamente injusto que prescinde de la realidad económica que se tuvo en mira, corresponde su morigeración (CNCom, Sala D, 29.9.2006, “Armando J. Ríos SA c/ Da Costa Vieira, Domingo s/ ejecutivo”).

Cabe señalar que la autoridad de la cosa juzgada busca amparar, más que el texto formal del fallo, la solución real prevista por el juzgador porque no es admisible extender el valor formal de ninguna sentencia más allá de lo razonable, cuando una interpretación restrictiva de la situación conduciría a una frustración de los derechos de defensa en juicio y de propiedad del ejecutado. Pues así como corresponde rechazar la posibilidad de liberarse con el pago de dinero “depreciado”, también corresponde rechazar la posibilidad de que del acreedor obtenga dinero “valorizado” (CNCom, Sala D, 27.6.2007, “Engel, Sergio c/ Cosentino, Liliana s/ ejecución prendaria” y sus citas de jurisprudencia y doctrina).

En coincidencia con ese criterio se ha entendido que el juez está facultado para morigerar los intereses, sin distinción de su naturaleza, cuando la aplicación de las alícuotas en que se basan conduzca a un resultado injusto o reñido con la moral o las buenas costumbres; en consecuencia, si conforme lo demuestran los cálculos efectuados en la causa, la aplicación de la tasa activa capitalizada trimestralmente por el período allí indicado arroja sumas superiores al doble del capital, resulta de aplicación la doctrina sentada por la Corte Suprema en el fallo “Okretich, Raúl Albino c/ Editorial Atlántica”, del 15.7.1997, en el que se decidió que la tasa de interés que cobra el Banco Nación en sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días, no ha de ser capitalizada si su liquidación durante un lapso prolongado arroja un resultado desmesurado (CNCom, Sala C, 17.2.2004, “Lonero, Vito c/ Pesoa Domínguez, Heriberto y otros s/ sumario”).

Es que la capitalización dispuesta en esta causa llevó efectivamente a una consecuencia patrimonial equivalente a un despojo del deudor, cuya obligación no puede exceder el crédito actualizado con un interés que no trascienda los límites de la moral y las buenas costumbres (Fallos 318:1345, “Delpech, Fernando Francisco c/ Heller, Juan Sebastián y otra” del 6.7.1995).

5. En este marco, advierte esta Sala que la liquidación por intereses del banco que se da cuenta en el anexo 3 demuestra que la aplicación de fórmulas matemáticas –como la capitalización– deriva en un resultado objetivamente injusto que prescinde de la realidad económica que se tuvo en mira, por lo que no puede ser mantenida al amparo de un supuesto respeto al principio de cosa juzgada (v. JA 1994-I-157; esta Sala, 18.3.2010, “Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/ Barrionuevo Blanca Azucena s/ ejecutivo”, íd. 05.6.2018, “Banco del Buen Ayre SA c/Carreras Luis Nicolás s/ejecutivo”, Expte. Nº COM 13555/1994, entre otros).

En línea con ello, la capitalización trimestral dispuesta al amparo de lo dispuesto por el art. 795 CCyC no resulta fundamento para proceder como lo solicita, habida cuenta que la situación de inequidad y desproporción con el monto originariamente reclamado luce evidente (cfr. CSJN, 12.6.2012, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Cohen Rafael y otro s/ ejecutivo”, íd. esta Sala, 28.4.2015, “Banco Itaú Buen Ayre SA c/Moreno Luis Pedro y otro s/ejecutivo” Exp. COM59124/2000; íd. “Banco Itaú Argentina S.A. c/ Mansilla Solana Francisca s/ ejecutivo” del 14.03.19 expte. 78025/1996.

Así las cosas, corresponde dejar sin efecto la capitalización trimestral de intereses sobre el capital reclamado tal como sostuvo el magistrado de grado, aunque aplicando para el caso una tasa del 2,5 TABN desde la mora ocurrida el 23.02.2006, en el entendimiento que con tal procedimiento se resguarda equitativamente el derecho de ambas partes (cfr. mutatis mutandi, esta Sala F, 15.5.2019, “Banco del Buen Ayre SA c/Cella Mónica G. y otro s/ejecutivo”, Expte. COM Nº 14882/1992).

Finalmente, admitida la potestad de expurgar los intereses excesivos cuando en el caso concreto se verifique un marco de desproporción que torne necesario recomponerlo en términos de justicia, no se advierte idónea la crítica ensayada por el apelante (art. 265 Cpr).

6. Corolario de lo expuesto, se resuelve: hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora con el alcance dispuesto en el presente decisorio, encomendándose practicar nueva liquidación en los términos señalados. Costas de Alzada en el orden causado, atento a que la solución se sustenta sobre criterio y facultades de resorte estrictamente jurisdiccional (68:2 CPCC).

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli (en disidencia). – Alejandra N. Tevez. – M. Guadalupe Vásquez (Prosec. letrada: María Eugenia Soto).

Disidencia del Dr. Lucchelli:

En primer lugar, no encuentro configurados los recaudos que, eventualmente, podrían habilitar la suspensión del curso de los intereses durante los períodos de archivo de las actuaciones. Ello en virtud de que, no obra en el expediente constancia alguna que traduzca de modo inequívoco que el deudor intentó satisfacer la obligación a su cargo, ni tampoco se desprende un obrar elusivo por parte del ejecutante en percibir la acreencia debida. En tal sentido, destaco que, hasta la fecha, el accionado no ha comparecido a juicio a pesar de haberse trabado una inhibición general de bienes con antelación a la sentencia. En razón de ello, y los motivos apuntados sobre la imposibilidad de trabar el embargo ordenado, no puede colegirse que el obrar del ejecutante haya sido omisivo e impedido al deudor el cumplimiento de la prestación a su cargo.

Por lo demás, no cabe un pronunciamiento respecto de la morigeración de los intereses dispuesta en el decisorio apelado toda vez que la sentencia ha sido expresamente consentida por el ejecutante.

En razón de ello y en función del recurso de apelación deducido por la ejecutante, propongo revocar lo decidido. Así voto. – Ernesto Lucchelli.

G., M. de las M. c. Lyjm Desarrollos S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 12 días del mes de septiembre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “G., M. de las M. c/ Lyjm Desarrollos S.A. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida i) admitió parcialmente la demanda entablada por M. de las M. G. y, como consecuencia de ello, condenó a “LyJM Desarrollos S.A” a pagarle las sumas de u$s4.200 (cuatro mil doscientos dólares) y $221.062 (pesos doscientos veintiún mil sesenta y dos), con más los intereses establecidos en los considerandos y las costas del proceso (art. 68 CPCC); ii)admitió parcialmente la reconvención interpuesta por “LyJM Desarrollos S.A” y, en consecuencia, condenó a M. de las M. G. a pagarle la suma de u$s600 (dólares seiscientos), con más los intereses establecidos en los considerandos y las costas del proceso reconvencional (art. 68 CPCC).

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada.

Firme el llamamiento de autos, queda de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Promueve la parte actora demanda por indemnización de daños y perjuicios a raíz del cumplimiento tardío de la entrega de la posesión del inmueble y condiciones de adquisición.

Relata, que el día 24 de mayo de 2019 suscribió con la demandada un boleto de compraventa por el cual adquirió un departamento ubicado en la calle Tacuarí …, Unidad Funcional n° 204 2° “D”, de CABA, comprometiéndose la vendedora a hacer entrega de la posesión el día 31 de julio de 2019, como surge de la cláusula segunda de dicho instrumento, con una prórroga de hasta 180 días, conforme cláusula séptima punto 7.

Dice, que según cláusula tercera se estableció el monto y forma de pago, la cual para el día 22-06-2019 ya se encontraba cumplida en su totalidad.

Señala, que en caso de incumplimiento en los plazos fijados se determinó en la cláusula sexta una multa diaria de u$s100 hasta el momento en que se hiciera efectivo el cumplimiento.

Agrega, que el plazo máximo en el cual la demandada debía entregar la posesión de la unidad comprada era el 27 de enero de 2020 y que el 28 del mismo mes y año cursó una carta documento intimándola para que en el plazo de 72 hs. entregue la posesión de la unidad y realicen las terminaciones en la misma, tal como había sido acordado.

Destaca, que la demandada respondió el 19- 02-2020 que se había fijado como fecha de constatación el 03-03-2020 y dice que al asistir ese día y hora establecidas, la unidad seguía estando con una serie de desperfectos internos y externos (la colocación de una reja de protección hacia el exterior) que hacían imposible recibir la posesión de manera útil y segura.

Señala, que se suscribió el acta que adjunta donde la parte demandada se comprometía a cumplir con los trabajos pendientes fijándose una nueva fecha para el día 10-03-2020, y que en esa fecha como seguía sin tener todos los elementos terminados, optó por recibir la unidad en las condiciones en que estaba para por lo menos asegurarse la posesión, pese a que no había sido lo establecido en los instrumentos celebrados por las partes.

Denuncia, que otro incumplimiento es el atraso en otorgar la escritura traslativa de dominio ya que demoraron nueve meses para ello.

Destaca, entonces, la demora en el cumplimiento de su obligación por parte de la demandada, en particular la entrega de la posesión, pese a que su parte cumplió de manera inmediata su obligación de pago.

Reclama en concepto de indemnización la multa de u$s100 diarios establecida en el contrato, señalando que del boleto como del resto de la documentación adjunta, resulta que hubo una demora de 42 días desde que se debió hacer la entrega de la posesión hasta la fecha en que recibió el inmueble, por lo que reclama la suma de u$s 4.200 por este concepto. También reclama la colocación de reja en la parte trasera del inmueble, tanto en el sector lindero al estacionamiento como en las puertas y ventanas de la parte de atrás, o bien la suma correspondiente a dicha colocación.

Con fecha 30-05-2022 se presenta “LYJM Desarrollos S.A” a contestar demanda y reconvención.

Dice, que su parte se dedica al desarrollo de emprendimientos inmobiliarios de pequeña y mediana envergadura desde el año 2016, principalmente edificios con destino a vivienda multifamiliar en CABA y Prov. Bs. As. Que, en los primeros días del mes de enero de 2020 se comunicó telefónicamente con cada uno de los inversores y compradores a quienes debía entregar las unidades construidas en el edificio de la calle Tacuarí … de CABA, entre ellas la Sra. G., en virtud del boleto de compraventa suscripto entre las partes con fecha 24-05-2019.

Describe el procedimiento de entrega de las unidades, señalando que se coordina de buena fe con cada comprador una visita a la unidad funcional a fin de que puedan revisarla, donde comparece la arquitecta que llevó adelante el proyecto y dirección de obra, en el caso la arquitecta N. R., y en ese momento se le da al comprador la posibilidad de observar e individualizar detalles de terminación que se enumeran en una planilla y se firma junto con el acta de posesión.

Agrega, que siempre hay detalles de terminación para ajustar y en función de su experiencia es que acuerda por escrito las imperfecciones o detalles que existan en cada unidad y se compromete a realizarlas, siempre que correspondan según lo comprometido y criterio de la Directora de Obra.

Cuenta, que tal como se establece en la cláusula séptima punto 3 del boleto de compraventa, la compradora no podía negarse a recibir la posesión aún cuando existieran detalles de terminación pendientes. Que, en este punto está la cuestión central que la actora soslaya en todo momento.

Afirma, que no cabe duda de que los detalles que la actora invoca en el acta de constatación acompañada son menores y de terminación y señala que en el escrito de demanda no se mencionan cuáles eran las supuestas imperfecciones que impedían la toma de posesión, destacando que el reclamo de colocación de rejas resulta improcedente puesto que no existía compromiso u obligación alguna para su colocación.

Indica, que el acta de constatación que adjunta la actora con su demanda fue requerida por la demandada y, luego transcribe lo que surge el acta, en relación con los detalles de terminación que, insiste, son menores y no impedían la habitabilidad del departamento o tomar posesión de la unidad. Que, tampoco existía negativa de su parte a solucionarlos.

Sostiene, que no puede aplicarse la multa por incumplimiento a su parte cuando era la propia actora la que se negaba a recibir la posesión.

Expone, luego, una línea de tiempo con el orden cronológico de los hechos y concluye que la demora en la entrega de posesión de 42 días y consecuente multa pretendida es improcedente. Que, la actora no explica por qué tomó posesión el día 10-2-2020 y no antes, ya que según invoca la falta de las terminaciones seguía pendiente.

Asevera, en relación con la fecha de otorgamiento de la escritura traslativa de dominio, que el reclamo en la demanda es vago y destaca que en el boleto de compraventa no surge una fecha determinada para dicho otorgamiento, sino que se estableció en la cláusula quinta que sería otorgada una vez obtenidas las aprobaciones pertinentes del gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, efectuada la subdivisión y afectación del inmueble de acuerdo a las normas de propiedad horizontal y otorgado el Reglamento de copropiedad y administración. Que, no existe incumplimiento de su parte en relación con dicha cuestión.

Niega, que exista obligación alguna respecto de la colocación de reja en tanto ello no surge del boleto ni de ningún otro instrumento y tampoco le fueron colocadas rejas a las otras unidades del edificio. Que, en la demanda se omitió acompañar la totalidad de los anexos del boleto de compraventa que contiene el proyecto donde se identifica a la unidad de la actora y el listado de especificaciones técnicas y detalles de terminación, lo que constituye una prueba cabal de que no existe tal obligación a cargo de la demandada.

Reconviene por incumplimiento contractual, reclamándole a la actora la suma de u$s600 o su equivalente en pesos, por incumplimiento de la cláusula séptima punto 9 del boleto de compraventa ya que, afirma, correspondía a la actora abonar esa suma al momento de la toma de posesión en concepto de fondo de equipamiento, importe este que permanece impago. Que, esta suma se cobra a cada uno de los propietarios a fin de equipar y decorar las partes comunes del edificio, como por ejemplo, plantas, reposeras, equipamiento del SUM, aclarando que ese importe es independiente del precio de la unidad y no compensable con otros importes, tal como se establece en el boleto de compraventa.

Reclama además la multa prevista en la cláusula sexta del boleto de compraventa por los días de demora en la toma de posesión, desde que fuera intimada formalmente mediante carta documento del 19-02-2020 el día 0303-2020 hasta el 10-03-2020, en que efectivamente lo hizo.

Con fecha 30-06-2022, la actora contesta el traslado de la reconvención. Desconoce la documentación que no haya sido acompañada en la demanda y los hechos invocados por la reconviniente.

Dice, que no procede la aplicación de la multa establecida en la cláusula séptima con relación a su parte, porque es de aplicación en caso de incomparecencia de la compradora, lo que no sucedió.

Afirma, que “si hay algo que hizo la parte actora fue intentar la posesión de la unidad comprada”, máxime si se considera que ya había efectuado el pago total del precio convenido y debió enviar carta documento intimando a la demandada.

Destaca, que la propia demandada reconoce que existían reparaciones pendientes que no son menores.

Sostiene, que tampoco corresponde la aplicación de multa por el incumplimiento del fondo de reserva ya que el contrato no lo dispone. Que, la reconviniente hace una interpretación arbitraria del boleto de compraventa y señala que de pretender aplicarlas a la actora, resultan cláusulas abusivas e invoca la normativa de defensa del consumidor en el sentido de la interpretación más favorable a su parte.

II. La decisión recurrida

Para decidir del modo en que lo hizo, el sentenciante de grado reseñó el boleto de compraventa celebrado por las partes y sus anexos correspondientes acompañados por la demandada. Tuvo por establecido, que la demandada había percibido la totalidad del precio de compra de la unidad funcional adquirida por la actora y debía hacer entrega de la unidad funcional terminada y en las condiciones previstas en el proyecto, a más tardar el día 27 de enero de 2020 (a los 180 días desde el primigenio vencimiento). Que, la vendedora no entregó la posesión de la unidad a la actora en la fecha indicada. Que, el 10-03-2020 se labra el acta de entrega de posesión de la unidad, que acompañaron ambas partes. Señaló, que más allá de lo estipulado en la cláusula cuarta de dicho instrumento en donde se deja constancia del principio de cumplimiento de lo establecido en el boleto de compraventa, señalándose que obligación se considerará íntegramente cumplida con la celebración de la escritura traslativa de dominio, lo cierto es que la compradora dejó una nota manuscrita al pie de dicho documento, donde dejó constancia que “LA COMPRADORA manifiesta que la entrega no es realizada en tiempo y forma. Agrega como trabajo pendiente pintura puerta baño y 2 estantes del placard (rayón en el canto)”. Tuvo entonces por acreditado con la documentación analizada que: 1.- La actora adquirió un departamento de la demandada y lo abonó íntegramente; 2.- Debía recibir la posesión del bien terminado y en las condiciones previstas en el proyecto, a más tardar el día 27-01-2020; 3.- La compradora recibió la posesión del inmueble el día 10-032020, dejando constancia en el instrumento suscripto con ocasión de ello, de que la entrega “no es realizada en tiempo y forma”. Entendió, que ninguna de las tres razones en que se funda la defensa esgrimida por la demandada para justificar la analizada demora de 42 días en la entrega de la posesión pueden tener favorable acogida. Mencionó, además, que tampoco se ha demostrado en autos una actitud abusiva, irracional o dogmática de parte de la adquirente sino que por el contrario, el acta de constatación del día 03-03-2020 da cuenta de que existían los desperfectos allí descriptos y la demandada los reconoció al haber asumido la obligación de llevar a cabo esos trabajos. Que, por ello no tuvo por justificada la demora de la demandada en la entrega de la posesión de la unidad funcional adquirida por la actora en la fecha pactada dando lugar a la aplicación de la multa de u$s100 diarios prevista en la cláusula sexta del boleto de compraventa para el caso de incumplimientos contractuales y en caso de imposibilidad de abonar en dólares estadounidenses, la condena podrá cumplirse realizando la conversión en moneda de curso legal, utilizando la cotización que en el mercado financiero se conoce como dólar “MEP” tipo vendedor (Mercado Electrónico de Pago) tal como se publica en los periódicos especializados al día anterior al pago con más los intereses a la tasa del 8% anual, desde la fecha de la intimación del 28-01-2020 y hasta el efectivo pago. Acerca de la colocación de una reja en el inmueble en el sector lindero a un estacionamiento solicitado por la actora valoró la prueba pericial de ingeniero civil producida el que consideró contundente en cuanto a la necesidad de la colocación de la reja. Que, se trata de un deficiente cumplimiento del contrato, en tanto la cosa entregada contiene un defecto que resulta de importancia para el cumplimiento de la finalidad para la cual fue adquirido el departamento. Que, no puede admitirse la defensa de la demandada en relación a que la colocación de la reja no fue prevista en el Boleto de Compraventa pues existen muchas instalaciones y accesorios que resultan esenciales al funcionamiento del departamento adquirido por la actora que tampoco se encuentran descriptos en el boleto de compraventa y sus anexos y, sin embargo, han sido instalados en el departamento para que pueda cumplir con la finalidad para la cual fue adquirido por el comprador. En tanto, rechazó el reclamo de aplicación de multa derivado del invocado retraso en el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio, pues el boleto de compraventa no estableció una fecha determinada para tal acto sino que, en su cláusula quinta, supeditó su otorgamiento al momento en que se obtengan “las aprobaciones pertinentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, efectuada la subdivisión y afectación del inmueble en el que se construirá el edificio de acuerdo a las normas de propiedad horizontal, y otorgado el Reglamento de Copropiedad y Administración”. Que, la actora ningún fundamento o prueba aportó para modificar su decisión sobre la reconvención dijo que no existe defensa clara frente a este reclamo, y considerando la claridad y suficiencia del punto 9 de la cláusula séptima y la ausencia de defensa de la actora, admitió el reclamo y sobre la aplicación de la multa contractual a la parte actora por la demora en la toma de posesión la consideró improcedente como consecuencia de la admisión de su reclamo.

III. Los recursos

“LYJM Desarrollos S.A” presenta sus quejas el 17/4/2024. Se alza contra la multa concedida a la actora por la demora en la entrega de posesión de 42 días ya que a) Soslaya en todo momento las gestiones previas a la toma de posesión realizadas para proceder a la entrega, y la caprichosa e infundada negativa de la actora a tomar posesión. Que, el procedimiento descripto fue el realizado con la actora dentro del plazo previsto, es decir con anterioridad al 28.1.2020 y ello fue acreditado con el testimonio de la arquitecta R., que es omitido por completo por el sentenciante, sin dar razón plausible. Que, ello prueba su buena fe quien efectivamente citó a la actora a tomar posesión en tiempo y forma: la actora se presentó y fue esta quien se negó a suscribir el acta correspondiente, lo que en el fondo escondía el designio de hacerse de sumas de dinero que en derecho no le corresponden. Que, este procedimiento se repitió el 11.02.2020 oportunidad en que se suscribió la planilla que el a quo desestima pues dice que no tiene la firma de la actora pero porque se negó a firmarla, especulando con un reclamo judicial para obtener un lucro que no le corresponde. Que, el hecho quedó acreditado con el testimonio de la Arq. R., que corrobora lo que dicha planilla expresa. Sostiene, que hubieron varias reuniones previas entre las partes, en la propia unidad y con el fin de ser entregada reconocido también en las cartas documento enviadas por la accionante pues es la propia actora quien admite haber acordado con su parte la corrección de las terminaciones a realizar lo que demuestra que la actora fue citada a tomar posesión, y que la misma se negó invocando ciertos defectos en las terminaciones. Dice, que se encuentra probado que los defectos de terminación eran mínimos y no impedían la habitabilidad del inmueble y, por tanto, tampoco la toma de posesión. Se queja pues las rejas no estaban incluidas en el precio del departamento, ni previstas en el proyecto y tampoco puede utilizarse ahora como excusa para justificar la negativa caprichosa de la actora para tomar posesión. b) Se alza pues el sentenciante realiza una interpretación errónea de la cláusula séptima punto 3 del boleto de compraventa ya que al decir “a las mismas” se refiere a las unidades que corresponde entregar en posesión. Que, la actora no podía negarse a tomar posesión por falta de terminaciones menores tanto de las unidades como de las partes comunes del edificio. c) Cuestiona el alcance del a quo al sostener que “aún de considerarse que se trata de terminaciones que deban realizarse dentro de la unidad funcional del comprador, lo referido a tales detalles e imperfecciones, entran dentro de la subjetividad del adquirente y considero que no pueden serle impuestas según el criterio del vendedor. En todo caso, debió producirse prueba en autos que demostrara lo menor o insignificante de los trabajos pendientes, lo que no se hizo”, ya que un lego puede comprender sin necesidad de prueba alguna que el listado de terminaciones que la actora solicitaba eran de una entidad insignificante y no impedían la toma de posesión. Que, resulta evidente que la magnitud de los cuestionamientos que realizaba la actora no impedían bajo ningún punto de vista la toma de posesión de la unidad. Que, tampoco se negó a realizar las reparaciones y que siempre demostró buena fe y predisposición para solucionar los planteos de la actora. d) Se queja de la interpretación que el a quo realiza en relación al acta notarial realizada pues no se discute la existencia de esas reparaciones menores sino su entidad para justificar una negativa cerrada e infundada a recibir la posesión. Se alza contra la tasa de interés en dólares del 8% anual. Se queja por admitir el reclamo de colocación de rejas en el balcón ya que las terminaciones con que se debía entregar el departamento surgen del mismo boleto y del anexo el “Listado de Especificaciones técnicas” que detalla las terminaciones con las que será entregada la unidad funcional, y es con esas terminaciones con las que la actora compró el departamento: EL PRECIO NO INCLUYE LA COLOCACIÓN DE REJAS EN LA UNIDAD. Que, es cierto y lógico que los propietarios de los pisos más bajos coloquen rejas en sus balcones y no así los de pisos superiores, pero esto es a cargo de cada propietario. Se agravia del rechazo de la multa a su favor toda vez que la demora en la entrega se debió exclusivamente a la negativa de la actora. Se queja de la imposición de costas a su cargo en relación al reclamo entablado por la actora.

La parte actora expresa sus agravios mediante presentación del 15/4/2024. Se queja de la procedencia de la reconvención pues no se consideró que al contestar el traslado no solo se adjuntó los resúmenes de expensas (ver fs. 94/105) donde no surge deuda alguna por tal concepto, sino que además se argumentó de manera concreta el motivo por el cual no debería prosperar dicho reclamo. Que, en caso de haber existido dicha deuda la parte demandada reconviniente tuvo reiteradas oportunidades para exigir dicho pago como cuando se realizó el boleto; se constató el estado del inmueble mediante escribana o hasta en la entrega de la posesión. Que, en todo momento guardó silencio y recién lo hizo cuando recibió la demanda, procurando así un descuento de su deuda. Que, el argumento esgrimido por el a quo es inconsistente ya que reconoce que la demandada reconviniente no probó fehacientemente su reclamo, sino que se limitó en que supuestamente no se acreditó el cumplimiento por su parte. Que, tampoco analizó ni hizo mención alguna al oficio remitido a la administración (el cual se encuentra agregado a fs. 118) del que surgen las sumas recaudadas en concepto de fondo de reserva extraordinario (el cual se designa para la decoración y equipamiento de espacios comunes del edificio) y en ningún momento hace mención a los deudores. Que, si hubiera estado como deudora por tal concepto, va de suyo que se hubiera incluido en dicha acta. Que, del informe presentado por el administrador ante el a quo donde manifestó que habiendo recibido al asumir sus funciones el fondo de reserva no se le indicó por medio alguno la existencia de propietarios deudores o faltantes de pago, por lo que consideró que las sumas recibidas correspondía al total de lo recaudado tras el aporte de todas las unidades funcionales según el Reglamento de Copropiedad respectivo. El traslado fue contestado por la demandada el día 26/4/2024.

IV. La solución

a) Adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

b) Así las cosas, no existe discusión acerca del boleto de compraventa suscripto entre las partes, y a partir del reconocimiento formulado por la emplazada en su contestación de demanda (al decir “su parte se dedica al desarrollo de emprendimientos inmobiliarios de pequeña y mediana envergadura desde el año 2016, principalmente edificios con destino a vivienda multifamiliar en CABA y Prov. Bs. As.”), queda en evidencia la existencia de una relación de consumo, por lo que no existe motivo que justifique sustraerse del ámbito de aplicación de las normas que regulan el instituto.

Es decir, ante todo, cabe señalar que la relación jurídica habida se encuadra dentro de las previsiones de la los artículos 1092 y sgtes. del CCyC y Ley de Defensa del Consumidor, en tanto se trata de la compraventa de inmuebles a estrenar (conf. documental acompañada), quedando comprendida tal situación en las disposiciones de dicha normativa, que contempla “…la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda cuando la oferta es pública y dirigida a personas indeterminadas…”, entendiéndose –por tal– el inmueble a construirse, en construcción o que nunca haya sido ocupado (Decreto reglamentario 1789/94; Lorenzetti, Ricardo L., “Consumidores”, pág.112). Tal como señala Juan M. Farina en “Defensa del consumidor y del usuario” (Pág. 84), en referencia al carácter de proveedor enunciado por la ley, que ésta no expresa, haciendo de ello su “profesión” sino “…de manera profesional…”, lo cual significa que una persona reviste esta condición cuando ejerce una actividad con relevante capacidad y aplicación para lograr óptimos resultados, la que puede desempeñarse como profesión habitual del sujeto u ocasionalmente es decir “por ocasión o contingencia”. La demandada, a partir de lo expuesto, se encuentra así comprendida en los términos del artículo 2 de la ley 24.240 –art.1093 del CCyC–; mientras que el actor considerando el destino final con el que contrató –en su calidad de consumidor final adquirente de inmuebles destinados a vivienda–, resulta alcanzado por el artículo 1° de la citada norma (art. 1092 del CCyC). En consecuencia, cabe justipreciar la responsabilidad de la accionada, considerando –en orden a lograr la efectiva protección de los intereses económicos del consumidor–, que la Ley 24.240 contiene un esquema de responsabilidad civil propio, aunque no excluye la aplicación del Código Civil y, en diversos aspectos, se complementa con las disposiciones de este cuerpo legal (conf. Lorenzetti, ob. cit., pág. 381 y ssgts.; “Contrato de consumo y prescripción de la acción por vicios redhibitorios”, por Sandra A. Frustagli, JA.2004-II, 757/63).

Bajo tales lineamientos, cabe analizar el alcance del contrato, objeto de autos y la voluntad evidenciada por las partes en su ejecución, a fin de determinar la eventual responsabilidad de la accionada por el incumplimiento de la obligación que se imputa (CNCiv. Sala J, expte.69888/2018 “Varela, Giselle Elizabeth c/ Gofredo, Gustavo Javier y otro s/ daños y perjuicios”, del 9/6/2021).

Entiendo que la calificación del acto jurídico celebrado dentro del contexto de la llamada relación de consumo resulta una tarea preliminar de fundamental importancia ya que, a partir de la misma corresponderá aplicar, bajo determinados supuestos, las soluciones particulares que aporte esta regulación.

Es que, el régimen argentino de defensa del consumidor evidencia manifestaciones incontrastables que ubican al contrato de compraventa como la matriz que toma para la generalización de efectos hacia otros contratos de consumo. Así, en el ámbito inmobiliario, en donde se condicionaba la aplicación del estatuto protectorio a los inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terrenos adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta era pública y dirigida a personas indeterminadas y, en concordancia con ello, el dec. 1798/1994 –reglamentario de la ley 24.240– precisaba que la norma alcanzaba a las distintas etapas en las que podía comercializarse una vivienda. La compraventa de lotes o de inmuebles en propiedad horizontal era la sede más frecuente o habitual de la que parecía partir el legislador, lo que no podía sorprender por las experiencias previas de los regímenes especiales de la compraventa, ley 14.005 (Venta de Lotes en Mensualidades) y 19.724 (Prehorizontalidad). En ese marco, es legítimo pensar que el estadio actual de la ley 24.240 y del Código Civil y Comercial de la Nación, al poner el acento en la relación de consumo (arts. 1092 y ss.), eliminar las restricciones al ámbito objetivo antes recordadas y extender la protección de los consumidores y usuarios –en consonancia con el art. 42 de la Constitución Nacional–, ha utilizado a figuras tradicionales, como la compraventa, para lograr el afianzamiento o la consolidación actual del régimen de consumo (conf. HERNÁNDEZ, Carlos A. La compraventa como paradigma de los contratos de cambio y su proyección en el régimen de defensa del consumidor, cita online LA LEY AR/DOC/4837/2015).

c) A partir de ello, su queja no configura un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia, ya que no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, Jorge c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Recuerdo, que los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

En ese sentido, no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

En el caso, no existe controversia acerca que la posesión de la unidad funcional, terminada y en las condiciones previstas en el proyecto, no fue entregada el día 27 de enero de 2020 (a los 180 días desde el primigenio vencimiento), resultando dirimente de la cuestión que la emplazada no rebate que la unidad presentaba imperfecciones las cuales se comprometió acordándose la entrega el 10 de marzo de 2020 fecha en la que se labró el acta respectiva. Tan es así, que es sus agravios admite que en ningún momento se negó a realizar las reparaciones ni tampoco desconoce su existencia, sin que describirlas de “menores” –como las califica– o que ello contraríe su procedimiento de entrega; resulten argumentos idóneos para contrarrestar la decisión de grado. Máxime, cuando sustenta su postura en la cláusula séptima punto 3 del boleto de compraventa, pues como bien indica el anterior sentenciante se sigue de su correcta lectura –sin necesidad de interpretación (arg. art. 1063 CCyC)– que se alude a detalles generales del edificio o a sus parte comunes, en modo alguno se menciona terminaciones que deban realizarse dentro de la unidad funcional objeto de la compraventa. Y, a todo evento, mal puede objetar lo decidido cuando en el acta del 3 de marzo de 2020 la demandada asumió efectuar las reparaciones detalladas conviniendo la entrega de la posesión el 10 de marzo de ese año y lo dispuesto en la cláusula 2 del boleto de compraventa, en virtud del cual la demandada se comprometió a entregar la unidad “terminada”. Luego si existían reparaciones por hacer y a ello se comprometió al ser requerida, mal puede ahora pretender desconocer su obligación y las consecuencias que ello acarreaba. Repárese, que al contestar la carta documento el 18 de febrero de 2020 alude a que la negativa de la compradora se debía a “supuestos detalles de terminación faltantes” los cuales no niega sino que, como ya se dijo, los admitió al punto de comprometerse a repararlos y convenir la entrega el 3 de marzo de 2020, fecha en la que aun subsistían razón por la cual se postergó ese acto para el 10 de marzo cuando terminó por efectivizarse todo lo cual no hace más que afirmar que no ha existido de parte de la accionante una actitud abusiva, irracional o dogmática como señala el anterior sentenciante sino que, como bien ha sostenido el Magistrado de grado y no ha merecido adecuada censura -menos puede tenerse por probada con la declaración de su arquitecta-, la demora en la entrega debido a detalles pendientes de reparar, carece de justificación atendiendo a los plazos convenidos.

d) Recuerdo, luego, que la cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o no ejecutar la obligación (art.790 Cód. Civ. y Com.).

Por otra parte, la pena o multa impuesta en la obligación, entra en lugar de la indemnización de perjuicios e intereses cuando el deudor se hubiese constituido en mora y el acreedor no tiene derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es indemnización suficiente (art.793 Cód. Civil y Comercial). Bustamante Alsina la define como “una estipulación accesoria a otra obligación, por la cual el deudor o un tercero se obliga a favor del acreedor o de un tercero a una determinada prestación, con el fin de asegurar el cumplimiento y fijar el límite del resarcimiento en el caso de retardarse o de no ejecutarse la obligación principal” (conf. “Teoría de la responsabilidad civil”, n° 382, pág. 138, año 1980). La cláusula penal tiene una función ambivalente, según lo destaca la mayoría de la doctrina, considerando que tiene tanta importancia la función compulsiva –se estipula para asegurar el cumplimiento de la obligación principal, compeliendo al deudor al cumplimiento de la palabra empeñada–, como resarcitoria desde que cumple una función indemnizatoria, que consiste en una valuación o liquidación convencional anticipada de los daños que el incumplimiento de la obligación provoque al acreedor, ya que conforme a su naturaleza compleja, no puede explicarse sino por la acumulación de ambas que hacen a la plenitud de la institución (conf. Ameal – López Cabana – Zannoni, “Código Civil comentado, anotado y concordado”, Belluscio-Zannoni, T. 3, pág. 202, año 1981).

No deviene ocioso, entonces, puntualizar que en nuestro sistema la inmutabilidad de la cláusula penal reviste caracteres de relatividad y con sustento en el art. 656 del Código velezano (actual art. 794, segundo párrafo, del Código Civil y Comercial), el órgano jurisdiccional está facultado a modificarla, más no a derogarla pues, como se adelantara, por regla de principio debe respetarse la autonomía de la voluntad plasmada en la convención, limitándose la jurisdicción a morigerarla cuando traduce un exceso manifiesto y notorio, al punto de tornarse contraria a la moral y las buenas costumbres. La norma citada permite al juez reducir las penas a sus justas proporciones cuando sean evidentemente desmesuradas. Es decir que, normativamente, la revisión judicial de la cláusula penal es viable cuando se verifican dos elementos: 1) objetivo: que la pena resulta excesiva (monto desproporcionado) tomando en consideración: la gravedad de la falta, el valor de las prestaciones, las demás circunstancias del caso y 2) subjetivo: el abusivo aprovechamiento de la situación del deudor. En primer lugar, se deberá apreciar si el monto de la pena es desproporcionado, presupuesto objetivo, brindando la norma ciertas pautas que permitirán apreciar si el requisito se encuentra cumplido. En tal sentido, se menciona la gravedad de la falta cometida, el valor de las prestaciones y las demás circunstancias del caso, lo cual remite a la noción de equidad (conf. CNCiv. Sala J “Asvanian, Ignacio c/ Zentrum 42 S.R.L. s/ escrituración”, 22 de abril de 2021).

En el caso de autos, para decidir la cuestión basta con remitirse a lo convenido por las partes en la cláusula sexta que alude a las consecuencias generadas por el incumplimiento en su inciso a).

En este contexto, la apelante no ha cumplido con su carga de indicar cuáles son los defectos u omisiones del pronunciamiento que objeta y los fundamentos que lo impulsan a proponer los reproches que formula. En efecto, lo desarrollado no constituye una expresión de agravios en los términos de los artículos citados. De allí que, ante la falta de un agravio específico sobre la cuestión, corresponde declarar su deserción en este aspecto y con relación al reclamo concerniente a la entrega tardía de la posesión el decisorio de grado será confirmado (cfr. art. 265 del C.P.C.C.).

Va de suyo, que el agravio destinado a receptar su pretensión de multa por resistencia a tomar posesión de la unidad, habrá de ser desestimada.

e) Idéntico temperamento habré de adoptar respecto de la queja esgrimida por la accionante ante la procedencia de la reconvención deducida por la demandada, ya que no rebate la decisión de grado sustentada en lo pactado en la cláusula séptima punto 9 del boleto de compraventa ni censura que no hubiese existido de su parte –al dar respuesta al reclamo– defensa alguna, limitándose a señalar que la cláusula no sería operativa –sin explicar las razones de su argumento–, y que debería ser interpretada en su favor dada su calidad de consumidora, pero sin expresar –menos demostrar–, su pago. Y, aún cuando así pueda considerarse los escuetos argumentos propuestos para repeler el reclamo carecen de adecuado respaldo documental pues de la escritura traslativa de dominio ninguna mención se hace al cumplimiento de esta convención a poco que se repara que la carta de pago alude al pago de precio convenido en pesos tres millones cien mil (cláusula tercera del boleto de compraventa y constancias del acto escriturario sin que se advierta el alcance pretendido por la demandante en su responde). Por lo demás, basta con lo convenido en el instrumento primigenio para sustentar su reclamo, siendo que a su parte en calidad de deudora correspondía demostrar su pago (arts. 894 y concs del CCyC) que no puede tener por cumplido con la prueba informativa ofrecida menos con el informe del administrador producido y que se reduce a un Acta de Asamblea pero que en modo alguno acredita la cancelación de esa obligación contractual.

Con gran claridad, se ha sostenido que la ley pide, con la finalidad de mantener el debate en un plano intelectual antes que verbal, que la crítica dirigida a la sentencia sea concreta, lo cual significa que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que constituya estrictamente la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Efectuada esta labor de comprensión, incumbe luego a la parte la tarea de señalar cuál punto del desarrollo argumental mismo ha incurrido en una errata en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica, que llevará al desacierto ulterior concretado en el veredicto. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, antes que tener éxito en su reclamo, se disipa en una continuada contradicción respecto de todo el desarrollo expresivo del magistrado, haciendo tal fatigoso como incompleto su reclamo, y por ello cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica, antes que por la solidez de la sentencia todavía no examinada (CNCom, sala D, abril 24-984, Persiani e Hijos, José c/ Productos Pulpa Moldeada S.A.; CNCiv, Sala G, “Preziosa, Jonathan Damián c/ Alegre, Paublino Carlo y otro s/ daños y perjuicios”, Expte. N° 91.144/2015, del 10/8/2021).

Todo lo hasta aquí expuesto evidencia que las quejas esbozadas se presentan como una mera discrepancia o disenso con lo decidido en la instancia de grado, pues no rebaten adecuadamente las consideraciones brindadas en la sentencia, por lo que resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal.

f) Distinta suerte, entiendo, correrá la queja levantada por la demandada respecto de la procedencia del reclamo concerniente a los gastos para la colocación de una reja en el inmueble. Es que, tal como señala el anterior sentenciante no se discute que ello no fue previsto en el Boleto de Compraventa. Y, si bien no se desconoce que existen muchas instalaciones y accesorios que resultan esenciales al funcionamiento del departamento adquirido que tampoco se encuentran descriptos en el boleto de compraventa y sus anexos, lo cierto es que la accionante en su presentación inaugural basó su reclamo en que “…la constructora se había comprometido a hacerlo por un tema de seguridad…”, sin que ello pueda desprenderse de documento respaldatorio alguno, menos aun del intercambio epistolar aportado por los litigantes.

Así las cosas, maguer la calidad de consumidora con que se ha rotulado a la actora y el carácter de proveedora de la empresa demandada, de lo que se trata en el caso es de determinar los incumplimientos atribuidos, enmarcada esa valoración en el plexo contractual interpretado y calificado bajo la órbita de la relación de consumo pero sin desatender los institutos que regulan la vida y extinción de los contratos. Luego, lejos de cumplir con ese estándar la solución que se cuestiona, encomiable por cierto, altera el principio de congruencia pues se basa en una “falencia del proyecto” cuando ello no ha sido materia de debate en el trámite de la causa máxime si se advierte que tampoco fue ello integrado en el cuestionario inicial al especialista provocando ello el desinterés manifestado por la demandada ya que la designación se ceñía, según el reclamo, al costo de colocación de la reja.

Por lo expuesto, habré de atender las quejas vertidas y proponer al Acuerdo revocar este aspecto del decisorio de grado.

g) En lo tocante a la tasa de interés fijada respecto de la multa por la demora en la entrega de posesión, entiendo que su posición resulta incongruente con la alícuota establecida para la procedencia de su reclamo en moneda extranjera, circunstancia que ab initio limita su agravio. No obstante, hemos dicho que de atenderse a las distintas variables que presenta nuestra economía, para obligaciones pactadas en dólares estadounidenses la tasa de interés que corresponde fijar es la del ocho por ciento (8 %) anual, directa, comprensiva de los punitorios y compensatorios. Ello en la inteligencia que el acreedor, con esta tasa –que se juzga adecuada a la regla moral (conf. arts. 279, 958 y 1004 y cctes. Código Civil y Comercial de la Nación)–, encontrará apropiado resarcimiento acorde con la situación existente, a las actuales condiciones de la economía del país y atendiendo especialmente a las tasas que imperan en el mercado respecto de este tipo de créditos. También se evita, de ese modo, que el incumplimiento reporte beneficio al deudor por el transcurso del tiempo (conf. CNCiv., Sala J, “B, A. R. c/ T. M, R. s/ ejec. hipotecaria”, 5/11/20; íd., íd., “M, M. T. c/ M, E. I. s/ ejecución”, 21/10/20; íd., íd., “W, D. A. c/ M, L. F. s/ Ejecución hipotecaria”, 01/10/20; íd., íd., “P. S. G. c/M. M. M. s/Ejecución hipotecaria”, 21/5/2009; íd., íd., “C. L. N. y otro c/ C. G. A. y otro s/Ejecución Hipotecaria”, del 24/6/2019; íd., íd., “L. O. B. c/ R. N. G. y otro s/ Ejecución Hipotecaria”, del 19/2/2020, entre otros). íd. “P, R. G. y otros c/ VL FIDUCIARIA SA s/ ejecución hipotecaria del 14/2/2023).

h) Finalmente, en cuanto a las costas, no advirtiendo ni habiéndose invocado razones fundadas que conduzcan a apartarse del principio rector en la materia corresponderá desestimar su queja.

En merito a lo expuesto propongo al Acuerdo:

I. Revocar la sentencia apelada en lo concerniente a la procedencia de la partida por gastos de colocación de reja y confirmarla en lo que demás decide.

II. Imponer las costas de Alzada por el principal en un 80% a la demandada y 20% a la actora en atención a la manera en que se decide; y por la reconvención a la actora vencida (arts. 68 y 71 CPCCN).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

I. Revocar la sentencia apelada en lo concerniente a la procedencia de la partida por gastos de colocación de reja y confirmarla en lo que demás decide.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría.

Vuelvan los autos a despacho a los fines de proceder a la regulación de honorarios conforme lo previsto en el art. 279 del CPCC.

Oportunamente, devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Paula A. Seoane).

R., M. A. c. Instituto Superior Pbtro. J. Mario Pantaleo Obra del s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de septiembre del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “R, M A c/ Instituto Superior Pbtro. J. Mario Pantaleo Obra del s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 25 de septiembre del 2023, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: CARLOS A. CALVO COSTA – RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO.

A la cuestión propuesta, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. En la sentencia de fecha 25 de septiembre del 2023 se rechazó la demanda interpuesta por M A R contra el Instituto Superior “Pbro. J. Mario Pantaleo –Obra del Padre Mario–”, la Fundación Nuestra Señora del Hogar y F A F, con costas al actor en su calidad de vencido. El pronunciamiento fue apelado por el demandante el día 28 de septiembre del 2023, quien expresó sus agravios mediante su presentación de fecha 22 de mayo del 2024, los que fueron replicados por los demandados –de forma conjunta– y la aseguradora en sus presentaciones de los días 3 y 10 de junio del corriente año, respectivamente.

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan sólo las conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386, in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 272:225, entre otros).

Por otro lado, considero necesario poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el Código Civil y Comercial, los hechos ventilados en el sub lite han acaecido durante la vigencia del anterior Código Civil. Por consiguiente, la cuestión debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial; Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Primera Parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).

No obstante, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosa pauta interpretativa, en tanto condensan las tendencias doctrinales y jurisprudenciales vigentes al momento del hecho y, además, expresan la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013, entre muchos; Galdós, Jorge M., La responsabilidad civil y el derecho transitorio, LL 2015-F, 867).

Finalmente, señalo que, al cumplir en general los agravios del demandante con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), propongo no hacer lugar a la sanción de deserción que solicita la citada en garantía en su contestación a la expresión de agravios (vid. el apartado I de la presentación del 10 de junio del 2024).

III. A fin de dar una adecuada respuesta a los agravios del apelante, efectúo un breve relato de los hechos alegados por las partes.

El actor, en su demanda de fs. 14/20, refirió que el día 10 de septiembre del 2012, aproximadamente a las 19.00 hs., mientras asistía en carácter de alumno a una clase de rugby a cargo del profesor F F, en el marco del profesorado de educación física dictado en el Instituto Superior “Pbro. J. Mario Pantaleo – Obra del Padre Mario” –establecimiento educativo cuya titularidad la tiene la Fundación Nuestra Señora del Hogar–, sufrió un accidente que le causó diversos daños cuya reparación persigue por medio de la presente acción. En su relato, el referido docente dividió a los alumnos en dos grupos “a fin de realizar saques y tackles sin tomar precaución ninguna respecto de la postura y/o técnicas para que los alumnos realizaran esas ‘prácticas’”. En esas circunstancias, según describió el demandante, él recibió un violento golpe en su cabeza por parte de otro alumno, por lo que fue trasladado primero al comedor del establecimiento y luego al poco tiempo arribó una ambulancia, para ser posteriormente trasladado al policlínico “Cristo Caminante”. Añadió, finalmente, que él, antes del referido suceso, padecía de “miastenia gravis”, circunstancia que era conocida por el establecimiento educativo y que requería de las autoridades un mayor grado de precaución y vigilancia durante el desarrollo de las actividades pertenecientes a las distintas materias, particularmente en la clase de rugby. Frente a ese suceso, M A R inició la presente acción contra el Instituto Superior “Pbro. J. Mario Pantaleo –Obra del Padre Mario–” en calidad de “responsable civilmente de la seguridad y guarda de los alumnos, y del mantenimiento y seguridad de las clases allí dictadas”, la Fundación Nuestra Señora del Hogar como propietaria del establecimiento y, finalmente, el Sr. F por ser la persona que tenía a su cargo la referida clase.

A fs. 40/49 contestó la demanda Federación Patronal Seguros S.A. en calidad de citada en garantía de su asegurada, codemandada en autos, la Fundación Presbítero José Mario Pantaleo. Sin exponer una versión de los hechos propia, dicha emplazada negó la descripción efectuada por el actor y postuló el rechazo de la presente acción.

Por su parte, la Fundación Nuestra Señora del Hogar y F F contestaron la demanda a fs. 103/114 y aclararon que la primera de las mencionadas es propietaria del “Instituto Superior Presbítero J. Mario Pantaleo”. Asimismo, no sin antes efectuar una negativa de los hechos descriptos por el Sr. R, y previo a desconocer las lesiones invocadas en la demanda, efectuaron un relato propio de lo sucedido. Señalaron que el accidente tuvo lugar a las 18.00 hs. del día indicado por el actor, mientras este último participaba de la clase práctica de rugby, correspondiente a una de las materias de cuarto año del profesorado de educación física. La clase se desarrollaba en “mini-canchas” (en donde jugaban dos alumnos contra otros dos alumnos), y el grupo de alumnos era de 15 personas. En ese marco, los aludidos refirieron que “el día del accidente, 10 de septiembre de 2012, jugando 2 vs 2, el actor M R comete el error de colocar la cabeza por delante de las piernas de su compañero y no por el costado, a pesar de que esta postura fue objeto de clases teóricas y prácticas anteriores” (sic, fs. 108).

En su sentencia, luego de valorar la prueba producida en el expediente, la jueza de grado ante todo consideró que no existe controversia entre las partes respecto de la existencia del accidente relatado por el actor. Sentado ello, en relación al encuadre jurídico, la sentenciante refirió que el presente se trata de un “accidente deportivo” y que, por aplicación de la doctrina de la “asunción de riesgos”, ha de tenerse presente que “los deportistas deben asumir las lesiones que sean consecuencia de una acción permitida por las normas que rigen el deporte del que se trate y también aquellas otras que, aunque constituyen infracciones, son inherentes al deporte debido al ímpetu de sus participantes en el desarrollo”. Aclaró, asimismo, que en relación a la violación al deber de seguridad el caso encuadra como un caso fortuito que exime de responsabilidad.

Bajo ese marco, la decisora consideró, por un lado, que no se logró acreditar que exista relación causal entre las lesiones invocadas en la demanda y el hecho en cuestión, sin dejar de tener en cuenta –al mismo tiempo– que –según la jueza– el actor prestó su consentimiento. Concretamente, en la sentencia se concluyó que “la demanda no puede tener una acogida favorable en la medida que la actora no logró probar el nexo causal entre las lesiones alegadas en el escrito de inicio y que surgen de la pericia médica no guardan nexo de causalidad con el hecho aquí debatido” (sic), a lo que se añadió: “claro está además del consentimiento efectuado por el actor (R M A), con la práctica del deporte referido”. Por esas razones, tal como anticipé, se rechazó la pretensión aducida por el Sr. R.

En esta instancia, el actor se queja del rechazo de la demanda, a cuyo efecto arguye, de un lado, que el encuadre normativo efectuado en la sentencia es equívoco, y por el otro, que no hubo una adecuada valoración de las pruebas producidas en el expediente. Respecto del primer eje argumentativo, el quejoso sostiene que “si bien los deportes pueden llegar a ser riesgosos, las clases no deben ser riesgosas, teniendo en cuenta el deber de seguridad, protección y prevención que le corresponde adoptar a todo establecimiento educativo”. Además, alega que la clase debía ser supervisada, controlada y guiada por el profesor codemandado (el Sr. F), lo que no hizo. Repara también en que el accidente ocurrió mientras él era un alumno del establecimiento, y no en el marco de un partido o evento de rugby. Con arreglo a lo anterior, sobre la premisa según la cual los demandados cargaban con una obligación de seguridad a su cargo, y de que es aplicable por analogía la responsabilidad objetiva prevista en el art. 1767 del Código Civil y Comercial, considera que la responsabilidad de los demandados resulta demostrada.

En torno al segundo eje de su argumentación, el apelante cuestiona la valoración de la prueba efectuada en la sentencia, toda vez que –en su parecer– existe evidencia suficiente de que las lesiones en cuestión tienen su origen en el hecho que aquí se trata. Añade, finalmente, que no hubo de su parte una decisión propia tendiente a que suceda el accidente, ni tampoco una asunción de riesgos.

IV. Sentado lo anterior, en razón de las consideraciones efectuadas en la sentencia apelada, y a fin de brindar una adecuada respuesta a los agravios del actor, resulta indicado determinar el encuadre jurídico de la pretensión resarcitoria que aquí se trata. A tal fin, comienzo por discernir la entidad que, en el caso que aquí se trata, tienen (i) la llamada asunción de riesgos, (ii) el consentimiento del damnificado, (iii) el régimen previsto por el art. 1117 del Código Civil para los establecimientos educativos y, finalmente, (iv) la obligación de seguridad.

IV. a. Respecto de la llamada aceptación o asunción de riesgos, considero que no es una causa de justificación a la que pueda acudirse para neutralizar la antijuridicidad de un hecho dañoso. Esto es así pues asumir un riesgo no equivale a consentir un daño, por lo que la mera exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no es un hecho justificante de los accidentes (Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. III, p. 525, n.º 2289).

Precisamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación descarta la aplicación de la teoría de la aceptación del riesgo (CSJN, Fallos: 315:1570; 315:2834; 319:736; 342:2198), en línea con la comprensión según la cual para lograr la eximición de responsabilidad debe verificarse un hecho con idoneidad suficiente para interrumpir –total o parcialmente– el curso causal, o bien un consentimiento del propio perjudicado a ser dañado (Zavala de González, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, Alveroni, Córdoba, 2015, t. I, p. 533; Mosset Iturraspe, Jorge, La aceptación de los riesgos. Retroceso en la responsabilidad civil por actos ilícitos, LL 1978-D, 1076; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 307).

Conferir a la aceptación de riesgos eficacia exoneratoria, por hipótesis, implicaría una labor hermenéutica derechamente contraria a la regla según la cual ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, a la vez que significaría reconocer, sin su consentimiento, una cláusula de irresponsabilidad en desmedro de la víctima (Picasso, Sebastián en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VIII, p. 378; Calvo Costa, Carlos A., en Heredia, Pablo D. – Calvo Costa, Carlos A. (dirs.), Código Civil y Comercial comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2022, t. VI, p. 39/41).

No puede soslayarse que esta es la solución que deriva, actualmente, del Código Civil y Comercial, aplicable al sub lite como pauta interpretativa del derecho vigente al momento en que sucedió el hecho que aquí se trata, tal como precisé ut supra en el apartado II del presente voto. En efecto, el art. 1719 de ese código establece: “La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal”. Surge claro, entonces, que la asunción de riesgos no es un hecho que logre eximir de responsabilidad; eventualmente, ese efecto exoneratorio podrá suceder si se verifica un hecho de la víctima que produzca el quiebre de la relación causal.

Con lo hasta aquí expuesto resulta evidente que, en nuestro ordenamiento, la llamada asunción de riesgos no tiene efectos exoneratorios, por lo cual, consecuentemente, no cabe aquí considerarla tanto para evaluar –o apaciguar– la responsabilidad de los demandados, ni tampoco como eximente de responsabilidad.

IV. b. En cuanto al consentimiento del damnificado, subrayo que no es, tampoco, un instituto aplicable a este caso. Precisamente, el art. 1720 del Código Civil y Comercial –útil como pauta hermenéutica– preceptúa que el consentimiento libre e informado del damnificado libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles, siempre y cuando no constituya una cláusula abusiva. Tal instituto, que importa garantizar a las personas un ámbito de libertad respecto de su plan vital (CSJN, Fallos: 315:1492, 316:492, 332:1963, 335:799), no tiene en el caso que aquí se trata relevancia alguna, toda vez que –pese a lo indicado en la sentencia apelada– no se encuentra demostrado que el damnificado haya expresado su consentimiento en tal sentido.

En efecto, este instituto implica una manifestación de voluntad por medio de la cual el damnificado expresa su decisión de sufrir un daño. Ello, naturalmente, supone la prueba de aquella manifestación de voluntad, expresada –por ejemplo– en una eventual cláusula contractual, lo que en modo alguno puede reputarse demostrado. Por lo tanto, al no encontrarse siquiera alegado por las emplazadas en sus respectivas contestaciones a la demanda (fs. 40/49 y 103/114), ni menos aún acreditado uno de los presupuestos sobre el cual se sostiene la figura bajo referencia, corresponde descartar su aplicación al sub examine.

Además, incluso si se soslayase lo anterior, y se considerase –como se hizo en la sentencia apelada– que el actor prestó su consentimiento para ser dañado, lo cierto es que la solución no variaría, pues tal consentimiento sólo justifica el hecho dañoso cuando se trata de la lesión de bienes disponibles, mientras que en el caso que aquí se trata se lesionaron bienes indisponibles (arg. art. 56, Código Civil y Comercial; Le Tourneau, Philippe – Cadiet, Loïc, Droit de la responsabilité, Dalloz, Paris, 1998, p. 318, n.º 985; Calvo Costa, Carlos A., Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado. Parecidos, pero diferentes, LL 2014-E, 749; Trigo Represas, Félix A., “Responsabilidad derivada del deporte-espectáculo”, en Bueres, Alberto J. – Kemelmajer de Carlucci, Aída (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 820).

Por añadidura, remarco que cuando el consentimiento del damnificado se pretende hacer valer en el marco de una relación de consumo las condiciones para su eficacia son ciertamente severas. Sobre esto, destaco que entre el actor y el establecimiento educativo codemandado se anudó una relación jurídica que encuadra en el art. 3 de la Ley de Defensa del Consumidor, en tanto el primero contrató, como destinatario final y privado, un servicio que el segundo brindó de manera profesional (arts. 1, 2 y 3, ley 24.240). Tal como ha sido dicho, “a la prestación del servicio educativo se le aplica la Ley de Defensa del Consumidor” (Sagarna, F. A., Responsabilidad civil de los establecimientos educativos en el Código Civil y Comercial, RCyS 2015-IV, 255; en el mismo sentido: Hernández, Carlos A., Régimen jurídico de los servicios educativos privados. Consideraciones desde la perspectiva del derecho contractual, RDPyC, 2005-1, p. 302).

Además, no paso por alto que el consentimiento del lesionado no es una causa de justificación cuando constituye una cláusula abusiva (Prevot, Juan Manuel – Mayo, Jorge A., La idea de aceptación de riesgos en materia de responsabilidad civil, LL 2009-E, 992; Boffi Boggero Luis M., Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1985, t. 6, p. 390, n.º 2328; Engel, Pierre, Traité des obligations en droit suisse, Ides et Calendes, Neuchâtel, 1973, p. 332, n.º 114). Al respecto, ninguna duda tengo de que reconocer eficacia a una cláusula de esta índole implicaría desnaturalizar las obligaciones que se encuentran a cargo del establecimiento educativo, en desmedro de los deberes esenciales o naturales del contrato de enseñanza, e implicaría frustrar las expectativas razonables que legítimamente tienen los alumnos en relaciones contractuales como la que aquí se trata. En este sentido, es pertinente remarcar que el art. 37, en sus incs. “a” y “b”, de la ley 24.240 –semejante a los incs. “a” y “b” del art. 988 del Código Civil y Comercial– dispone: “se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte (…)”.

En síntesis, más allá de lo anterior –relacionado con la falta de disponibilidad de los bienes en juego, como así también con la propia eficacia de una eventual cláusula de la que resulte el consentimiento en cuestión–, considero que no puede considerarse que en la especie tuvo lugar un consentimiento del damnificado a sufrir el accidente que aquí se trata, en tanto no se ha invocado, ni tampoco demostrado, la existencia de una manifestación de voluntad de parte del actor de la que resulte su consentimiento a ser lesionado.

IV. c. Por otro lado, dejo aclarado, en atención al planteo del quejoso tendiente a que se aplique analógicamente el régimen de responsabilidad previsto para los titulares de establecimientos educativos, que el intento es estéril. Precisamente, el art. 1117 del Código Civil –antecedente inmediato del actual art. 1767 del Código Civil y Comercial– prescribe que “[l]os propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito (…). La presente norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario”. Queda claro, a partir del texto legal, que los establecimientos educativos que –tal como el aquí codemandado– pertenecen a la educación superior y universitaria no se encuentran comprendidos en este régimen, lo cual responde a que no es criterioso predicar un idéntico deber de cuidado cuando se está ante establecimientos que no pertenecen a la educación primaria o secundaria (vid., en este sentido, los fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial en: Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 577).

El anterior no es el único impedimento que veda aplicar el régimen previsto en el citado art. 1117. En efecto, también lo es la edad del damnificado al momento del hecho, en tanto –con arreglo a lo que reza la norma– es necesario que el daño sea sufrido por un alumno que no haya superado la mayoría de edad (art. 126 del Código Civil, análogo al actual art. 25 del Código Civil y Comercial). De allí que, incluso aunque se considerase que la institución educativa emplazada está comprendida dentro de los legitimados pasivos previstos por el art. 1117 –lo que implicaría contradecir el texto de la ley–, lo cierto es que, al superar la edad del alumno el límite de 18 años, no se puede endilgar responsabilidad al titular del establecimiento en los términos del aludido régimen, lo cual responde al hecho de que los menores de edad suponen un cuidado y control de parte de la autoridad escolar que no es replicable para las personas que ya han alcanzado la mayoría de edad. “Resultaría antitético [se sostuvo] que aquél [en alusión al titular de un establecimiento educativo] responda por los daños producidos por alumnos plenamente capaces, respecto de los cuales no responden ya ni sus padres” (Agoglia, María M. – Boragina, Juan C. – Meza, Jorge A., “Responsabilidad de los directores de colegio”, en Bueres, Alberto J. – Kemelmajer de Carlucci, Aída (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 609). En ese marco, cabe tener presente que al momento del hecho el demandante tenía 26 años, por lo que no es viable aplicar la previsión legal en cuestión (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Tratado de responsabilidad civil, cit., t. III, p. 88, § 493).

Por lo demás, las sustanciales diferencias existentes entre el hecho que aquí se trata y el que aprehende el referido art. 1117, evidenciado por el nivel de educación que recibía el actor y la edad del alumnado –al no tratarse de educación primaria o secundaria, ni tampoco de un alumno menor de edad–, constituyen un obstáculo para aplicar por vía analógica el citado precepto legal, pues no se verifica una semejanza suficiente entre la plataforma fáctica en cuestión y el supuesto de hecho regulado por aquel régimen; es decir, no se cumple la máxima ubi est eadem ratio, ibi eadem dispositio iuris esse debet –donde existen las mismas razones deben existir las mismas disposiciones jurídicas– (art. 16, Código Civil; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Parte general, 14ª ed., La Ley, Buenos Aires, t. I, p. 228, n.º 217; Heredia, Pablo D., en Heredia, Pablo D. – Calvo Costa, Carlos A. (dirs.), Código Civil y Comercial comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2023, t. I, p. 35).

En síntesis, el supuesto de responsabilidad del que se intenta valer el quejoso para lograr la constitución de la obligación resarcitoria resulta inaplicable de manera directa por las dos circunstancias antedichas; de un lado, la institución educativa no está comprendida dentro del elenco de personas a las que alude la norma, y del otro, la víctima tampoco reúne las condiciones contempladas por el precepto legal en cuestión. Ello, que explica por qué es inviable la aplicación directa del art. 1117 del Código Civil, también demuestra la imposibilidad de acudir a su aplicación por vía analógica.

IV. d. Finalmente, queda establecer si resulta aplicable al caso una obligación de seguridad, lo cual –por las razones que a continuación diré– merece una respuesta negativa. Ante todo, insisto en lo expresado líneas arriba en cuanto a que la relación jurídica conformada entre el actor y la institución educativa codemandada encuadra en los términos de los art. 1, 2 y 3 de la Ley de Defensa del Consumidor (Sagarna, F A., Responsabilidad civil de los establecimientos educativos en el Código Civil y Comercial, cit.; idem, Responsabilidad civil del establecimiento educativo para alumnos con capacidades distintas. La eximente “caso fortuito”, cit.). Sin embargo, comprendo que, pese a tratarse de una relación de consumo, en el particular hecho que aquí se debate (vinculado con la prestación principal comprometida por el proveedor), no resulta aplicable la obligación de seguridad contemplada en el art. 5 de la Ley de Defensa del Consumidor.

Lo anterior, en el sentido de considerar inaplicable al accidente que aquí se trata a la mencionada obligación de indemnidad, deriva de que el objeto de esa obligación reside en que el acreedor no sufra una lesión en intereses no coincidentes con la prestación característica de la relación y, frente al incumplimiento, el afectado tendrá derecho a reclamar la reparación de los daños sufridos. De este modo, tal como lo he referido recientemente in re “Castro, Bruno c/ Leocan S.A.S. s/ daños y perjuicios” (expte. n.º 37.543/2022), del 3 de mayo de 2024, la obligación de seguridad se desarrolla en lo periférico o, puesto de otro modo, más allá de lo nuclear o principal de la relación existente entre las partes. Esto explica por qué, a este débito de indemnidad, se lo concibe como un deber secundario (y no principal) de conducta (Rinessi, Antonio J., El deber de seguridad, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 45; Lorenzetti, Ricardo L., Las reglas de conducta y los contratos, JA 2003-IV, 1417).

En hipótesis como la presente, en que hay otras obligaciones en paralelo a este deber de seguridad, es necesario diferenciarlo de las obligaciones principales o nucleares de la relación existente entre las partes. Si previo al hecho dañoso existía, entre el damnificado y el agente que se pretende responsabilizar, un vínculo jurídico específico (v. gr., un contrato de servicios educativos, como el reconocido en el sub lite), cabe distinguir, de un lado, la prestación principal, y del otro, la obligación de seguridad, en orden a que, en ciertos casos, la propia prestación principal puede llegar a involucrar intereses relacionados –por ejemplo– con la integridad corporal de la persona o cosas de su patrimonio, en cuyo supuesto la obligación de seguridad es desplazada por la prestación principal a cargo del deudor (Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987, p. 143/144; Agoglia, María M. – Boragina, Juan C. – Meza, Jorge A., Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 136).

En la especie, la institución educativa que prometió al alumno un servicio diligente no compromete un deber de seguridad en lo que respecta al servicio educativo propiamente dicho, por lo que cualquier lesión que el susodicho alumno sufra en su integridad física, como consecuencia de un hecho vinculado directamente con el servicio de enseñanza, habrá de ser analizada a la luz de la diligencia debida en el cumplimiento de la obligación principal del contrato. Es que –reitero– la obligación de seguridad tiene por objeto que el acreedor no sufra una lesión en intereses no coincidentes con la prestación característica de la relación y, a contrario sensu, no opera frente a los daños sufridos por el consumidor a causa del incumplimiento de la prestación principal debida por el proveedor. Por esa razón, cuando el plan de actuación de la prestación principal involucra intereses relacionados con, por ejemplo, la integridad corporal de la persona o ciertos bienes materiales de ella, la obligación de seguridad es desplazada por la prestación principal (Jordano Fraga, Francisco, Consideraciones preliminares para un estudio crítico de las reglas de responsabilidad contractual en el Código Civil español, Anuario de Derecho Civil, Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, Madrid, 1984, fascículo n.º 1, p. 114/115). De allí que, como se ha sostenido, “para que la responsabilidad contractual por violación de una obligación de protección exista, debe tratarse de intereses distintos al de la realización de la prestación” (Prevot, Juan M., Responsabilidad del deudor por el incumplimiento de los deberes de protección, LL 2008-E, 406), pues –añado– si no fuesen distintos esos intereses, la responsabilidad derivará del incumplimiento a la prestación principal (Prevot, Juan M. – Chaia, Rubén A., La obligación de seguridad, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97; Calvo Costa, Carlos A., Derecho de las obligaciones, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2023, p. 491, n.º 51.1; Marino, Abel E., Sujetos obligados a los deberes de prestación en la relación de consumo, RDD, 2022-I, p. 83 y ss.).

Por consiguiente, cuando el contenido primario de la relación obligatoria involucra al cuidado de la persona o de una cosa del acreedor, la obligación de seguridad del art. 5 de la ley 24.240 no produce efectos, en orden a que esta última únicamente es aplicable en lo que no se identifique con el plan de conducta a cargo del deudor. En ese marco, comprendo que la lesión corporal sufrida por no cumplirse adecuadamente con el servicio de enseñanza a cargo del establecimiento es, según se ve, una consecuencia –ciertamente negativa– derivada de no cumplirse el deber de brindar un servicio educativo adecuado. Los daños sufridos con motivo del incumplimiento a la prestación principal, tal como se invoca en la especie –en donde se trata de determinar si el establecimiento educativo cumplió con su deber de brindar un servicio de enseñanza y aprendizaje adecuado–, trasuntan un supuesto de responsabilidad obligacional a cargo del deudor y sujeta a las reglas que rigen esa prestación particular, y ajena a la susodicha obligación de seguridad.

El quid de lo anterior reside en que, de un lado, no se puede yuxtaponer el deber emanado del art. 5 de la Ley de Defensa del Consumidor con los deberes de conducta principales, y del otro, en que los deberes principales excluyen la aplicación de dicho débito de indemnidad, en tanto este último tiene una aplicación “secundaria” para los ámbitos no comprendidos por obligaciones preexistentes entre las partes; de allí que el mentado débito de seguridad sea “un modo de proteger a la persona o a sus bienes, en tanto no haya identificación con el interés creditorio específico del acreedor” (Méndez Acosta, Segundo J., Aspectos interesantes de un fallo sobre daños al consumidor, LL, 18/3/2022, 6, cita online: AR/DOC/1018/2022).

Con base en las razones precedentemente expuestas, considero que no resultan fundados los cuestionamientos del quejoso formulados sobre la premisa según la cual los demandados eran deudores de un deber de seguridad. Por el contrario, comprendo que el caso, en relación a la institución educativa codemandada, ha de ser analizado a la luz de los deberes principales que estaban su cargo.

V. Sentado lo que antecede, es imperioso señalar, en orden a que el accidente que aquí se trata ocurrió en el marco de una actividad de índole deportiva, que la presente acción resarcitoria –dirigida contra el establecimiento educativo y el docente que dictaba la clase– no tiene su base en un eventual hecho ilícito de otro contrincante o participante del juego (que, en el caso, sería otro de los alumnos de la clase), ni tampoco se apoya sobre una eventual infracción a los reglamentos o prácticas del deporte.

En puridad, esta acción se sustenta en que el servicio educativo, que conllevaba la enseñanza de actividades deportivas –entre ellas, el rugby– en el marco del profesorado de educación física, fue prestado deficitariamente. Concretamente, el actor invocó la existencia de un hecho dañoso resultante de la ejecución del proceso de enseñanza, lo que impone calificar a la eventual responsabilidad del establecimiento educativo como una derivada del incumplimiento dañoso a la obligación principal a su cargo, que conllevaba ejecutar con diligencia la enseñanza de los conocimientos de la actividad deportiva en cuestión (Hernández, Carlos A. – Trivisonno, Julieta B., Perspectivas contractuales de los servicios educativos privados. Una mirada desde el Código Civil y Comercial unificado, Revista Derecho Privado, Infojus-Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, año III, n.º 10, p. 85; Galdós, Jorge M. – Valicenti, E., Daños causados y sufridos por alumnos menores de edad durante la actividad educativa, LL 2016-E, 727).

No cabe, entonces, encuadrar al caso como un accidente propiamente deportivo, en tanto no tuvo lugar en el marco de una prueba, certamen o competición deportiva en sí, sino que se trata de un hecho dañoso ocurrido en ocasión de la enseñanza de prácticas o actividades deportivas (Brebbia, Roberto H., La responsabilidad en los accidentes deportivos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 16, n.º 4; Trigo Represas, Félix A., Responsabilidad civil del deportista frente al contrincante, al público y a terceros, RDD, 2010-2, p. 31; Pita, Enrique M., La responsabilidad civil deportiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 63).

De tal modo, en relación al establecimiento educativo, ya descartada la vía de la obligación de seguridad comprendida en el art. 5 de la ley 24.240, el caso se encuadra dentro de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones convencionales que pesa sobre el deudor por transgredir el plan de conducta debido. A propósito de esto, corresponde destacar que el contrato de prestación de servicios educativos privados –o “contrato de enseñanza”–, comprendido dentro del art. 1623 del Código Civil, se configura cuando “una parte denominada ‘establecimiento o institución no estatal’ se obliga a desarrollar en un contexto de organización empresarial, procesos de enseñanza-aprendizaje, y la otra, individualizada como ‘educando’ u ‘obligado’, a colaborar en su ejecución, asumiendo o no el pago de una suma de dinero por ellos” (Hernández, Carlos A., Régimen jurídico de los servicios educativos privados. Consideraciones desde la perspectiva del derecho contractual, cit., p. 300).

De este modo, dentro de las obligaciones nucleares del contrato de enseñanza celebrado entre el actor y la autoridad educativa, que expresan el interés cuya satisfacción el alumno persigue a través de dicho negocio jurídico, está la de proveer las condiciones ambientales, curriculares y de personal imprescindibles para proporcionar un proceso de enseñanza y aprendizaje acorde con el tipo de educación de que se trata. Frente a ello, la eventual responsabilidad resultante de los daños causados por el incumplimiento a tal obligación se rige por las disposiciones del contrato y las normas legales que resulten aplicables, de acuerdo con las condiciones de este negocio jurídico y la naturaleza de la obligación comprometida (Lorenzetti, Ricardo L. en Lorenzetti, Ricardo L. – Lima Marques, Claudia, Contratos de servicios a los consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 19).

Frente a daños sufridos en ocasión de la enseñanza del deporte, como el que sufrió el demandante, se ha dicho que “nos encontramos [al igual que lo aquí sucede entre el actor y la institución educativa codemandada] frente a un vínculo contractual y, por ello, la responsabilidad por los eventuales daños que se produzcan debe ser juzgada en función de las obligaciones –principales y accesorias, expresas y tácticas– que se derivan de ese acuerdo dirigido a adquirir los conocimientos y habilidades de la especialidad deportiva de que se trate (…). Se trataría de un contrato encuadrable, genéricamente, en la locación de servicios y más específicamente como contrato de aprendizaje” (Pita, Enrique M., La responsabilidad civil deportiva, cit., p. 115).

Consecuentemente, para que naciera en cabeza de la institución educativa demandada el deber de resarcir era necesario probar el incumplimiento de la obligación de prestar el servicio de enseñanza, obligación que, como he insinuado, es un deber de medios (arts. 511/512, 625 y 1623, Código Civil). En este sentido, se tiene afirmado que “el acreedor, o sea el alumno o su representante, tendrá a su cargo demostrar que la enseñanza impartida violaba los deberes de diligencia y prudencia y las reglas propias del arte a fin de acreditar el incumplimiento y de esta forma ingresar en la etapa de la reparación” (Lozaiga, Eduardo, Responsabilidad civil de los establecimientos educativos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 87).

Por ende, resultaba necesario acreditar la culpa del tercero ejecutor de la obligación –en la especie, el docente a cargo de la clase– para tener por probado el incumplimiento de la obligación a cargo de la referida institución, en tanto –como actualmente reza el art. 732 del Código Civil y Comercial– “[e]l incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado en las normas obligacionales”. La regla precedente, que hoy en día se encuentra legislada en el precitado art. 732, importa establecer que el incumplimiento se imputa al deudor, cualquiera sea la persona que materialmente lo efectúa (Engel, Pierre, Traité des obligations en droit suisse, cit., p. 498 y ss., n.º 218; Pérez Vives, Álvaro, Teoría general de las obligaciones, 2ª ed., Temis, Bogotá, 1962, vol. II, p. 41, n.º 155), en línea con una consolidada tendencia en el derecho comparado (Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, trad. por Jaime Santos Briz, RDP, Madrid, 1959, t. I, p. 293, n.º 19, y t. II, p. 608, n.º 67; vid. también el § 278 del BGB alemán, el art. 1228 del Código Civil italiano, el art. 101 del Código de las Obligaciones de Suiza y el art. 800 del Código Civil portugués).

En lo que a la responsabilidad del docente respecta, en relación al actor su deber de responder se enmarca en la órbita extracontractual y, a su vez, es subjetivo; lo primero se debe a que, al no haber en este caso entre el alumno y el docente una relación obligacional, indefectiblemente su responsabilidad obedece a la órbita aquiliana, y lo segundo deriva de la ausencia de una regla especial que disponga un factor de atribución diverso. De allí que, frente al alumno, no puede hablarse de obligaciones a cargo del profesor, “pero sí de un deber general de diligencia sobre las cosas y su ubicación” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997, LL 1998-B, 1047).

Tal como se ha dicho, “la responsabilidad del profesor a cargo del cuidado del natatorio donde ocurrió la muerte del menor [o del docente a cargo de una clase de rugby, como el codemandado F.] es delictual, o sea enmarcada en las previsiones del artículo 1109 del Código Civil” (CCiv.yCom. de Pergamino, 11/2/1997, “Lugo, Horacio R. y otra c/ Club Atlético Argentino y otro”, LLBA 1997-746). Consecuentemente, la constitución de la obligación resarcitoria en cabeza del codemandado F supone la demostración de que obró con culpa (Andrada, A. D., Responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos y de los docentes, LL 1998-E, 1242; Sagarna, F. A., Responsabilidad del propietario de una escuela y del docente de educación física. Daños causados por una soga elástica con extremo de metal, LL 1999-F, 97; idem, Las lecciones-paseo y los daños sufridos por los alumnos (falta de vigilancia de los docentes, responsabilidad por riesgo creado y culpa de la víctima), LL 1997-A, 20; Galdós, Jorge M. – Valicenti, E., Daños causados y sufridos por alumnos menores de edad durante la actividad educativa, cit.).

Sentada la plataforma jurídica sobre la cual se encuadra la pretensión intentada por el actor, adelanto que, según entiendo, el recurso no es fundado, ya que el interesado no logró acreditar la negligencia del docente que, por lo dicho ut supra, patentizaría tanto la responsabilidad del aludido como también la del instituto educativo codemandado.

Aclaro, ante todo, que no ignoro que en este expediente no hay controversia acerca de la existencia del accidente invocado por el demandante. En efecto, tal como quedó dicho, al contestar la presentación inicial los demandados reconocieron que el día 10 de septiembre del 2012 el Sr. R, en calidad de alumno del profesorado de educación física, sufrió un golpe mientras estaba en la clase de rugby a cargo del docente F (fs. 14vta./15 y 107vta./109). Sin embargo, no puede afirmarse lo mismo respecto del factor de atribución, en torno a lo cual las partes discrepan respecto a su configuración y, frente a ello, constato una orfandad probatoria que impide reputar constituida la obligación resarcitoria.

Precisamente, de la totalidad de la prueba producida en este expediente ninguna logra acreditar que el establecimiento educativo incumplió su obligación de proporcionar un servicio de enseñanza adecuado, ni tampoco que el docente a cargo de la clase haya obrado con culpa. Los únicos elementos probatorios que, de algún modo, pueden ser relacionados con esos extremos son las declaraciones testimoniales de J A C, R N G y L E P (vid. las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 188/189, 224/225 y 226/227, respectivamente).

En el caso del deponente C, quien dijo conocer al actor por haber compartido materias como alumno del profesorado en educación física, cabe destacar que según sus dichos él no presenció lo sucedido, por no encontrarse presente en la clase del día 10 de septiembre del 2012, aunque tomó conocimiento de lo sucedido a través de comentarios que recibió. Si bien no estuvo presente en esa clase, ni tampoco elaboró una descripción concreta de lo que ese día ocurrió, sí efectuó una serie de afirmaciones relacionadas a la forma en que se impartían las clases, que dan cuenta de que, lejos de evidenciar una desatención del profesor, ni una deficitaria organización de parte del establecimiento, llevan a generar convicción en el sentido contrario. En efecto, el testigo afirmó “que nos decían los profesores que nunca hay que ir a buscar una pelota de frente y nunca de costado”. Preguntado acerca de cómo se dictaban las clases, respondió que “eran didácticas y el profesor nos hablaba de los cuidados que debíamos tener y después hacíamos la entrada en calor con o sin pelotas y después los ejercicios que nos quería enseñar como defensa”. Luego de señalar que en promedio las clases se dictaban para 10 alumnos, señaló que las prácticas no presentaban dificultad: “no tenían dificultad. Siempre nos explicaban de lo más fácil a lo más difícil, todo esto explicado anteriormente”. En cuanto a las medidas de seguridad, el deponente señaló: “lo que se daban era la protección bucal eso solo nada más. Y para el caso de realizar los taclear (sic) es entrar de costado y agarrar firmemente las piernas. Y taclear con el hombro no ir de frente para no chocar no tocar al hombre cuando está saltando. Que estas medidas de seguridad las explica el profesor” (fs. 188vta./189).

Por su lado, el testigo R N G, quien sí dijo haber presenciado lo sucedido, efectuó la siguiente descripción: “en la materia éramos ocho o seis mas no había. El profesor –F F– nos dice que se dividan el grupo en dos para realizar una práctica de pases y tackles. Que era habitual la división de grupo. Cuando se empiezan a realizar los movimientos de tackles M –actor– en ese momento (…) impacta contra un compañero que se llama D A. Que en el momento del impacto el actor cae desvanecido nos acercamos para preguntarle si estaba bien no contesto y se acercó y tampoco contesto en ese momento le indico al actor después de un rato que estuvo tirado en el césped que se siente en un banco que estaba cerca. Que camina tambaleando acompañado por el profesor y se sentó (…) Después de 10 minutos el estar sentado el actor, el profesor fue hasta el bar del lugar para que llamen al médico. Esto lo realizó el profesor después que habíamos terminado la actividad. Cuando llegó un médico y lo atendió dentro del bufet” (sic). Asimismo, si bien en un pasaje de su declaración el testigo dijo que el profesor ese día no explicó las formas de realizar los “tackles”, lo cierto es que el deponente refirió que en mayo se habían dictado las clases teóricas, en donde el profesor referenció los métodos de seguridad propios del deporte (vid. la respuesta tercera a las preguntas del actor).

Finalmente, L E P, en su declaración testimonial, refirió que él no presenció lo sucedido, sino que se enteró a través de los dichos del propio actor, quien lo llamó luego de ocurrido el accidente para que lo pase a buscar por el establecimiento educativo a fin de que lo traslade a un hospital. Relató el trayecto desde lo que pasó a buscar hasta que llegaron al hospital “Simplemente Evita”, en donde el demandante fue atendido y permaneció internado (fs. 226/227).

Las declaraciones precedentemente reseñadas, según comprendo, no permiten en modo alguno alcanzar la convicción suficiente en el sentido de que el servicio de enseñanza no fue acorde con la naturaleza de la obligación a cargo del establecimiento educativo demandado. Del mismo modo, tampoco permiten tener por acreditado un obrar negligente del profesor que tenía a cargo la clase en donde sucedió el accidente.

No omito tener en cuenta que el docente es especializado (por tratarse de un profesor de educación física) y que, por ello, la valoración de su diligencia ha de ser rigurosa, lo que también se traslada a la valoración de la prestación a cargo del establecimiento educativo. Así lo prescribe el art. 902 del Código Civil: “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”. Empero, ello no importa una excepción a la regla según la cual affirmanti incumbit probatio, que en la especie –en lo que aquí interesa– importa la carga del actor de demostrar la existencia de un criterio legal que imponga la atribución de responsabilidad pretendida (Lozaiga, Eduardo, Responsabilidad civil de los establecimientos educativos, cit., p. 87). Bajo esa pauta legal, establecida en el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, como así también en el art. 1734 del Código Civil y Comercial (aplicable directamente al sub lite por su naturaleza procesal), destaco que ningún elemento de prueba indica que el docente no haya previsto las posibilidades del accidente, ni que haya omitido contar con los mínimos conocimientos para saber actuar luego de que el suceso dañoso ocurrió, ni tampoco que haya omitido controlar y supervisar a los alumnos mientras se encontraban realizando las actividades relacionadas con la enseñanza del deporte. Asimismo, tampoco resulta que el docente haya omitido requerir el personal médico necesario para asistir al alumno momentos luego de que este último sufrió el golpe en su cabeza. Por el contrario, los testimonios reseñados líneas arriba dieron cuenta de la existencia de clases teóricas, de que la cantidad de alumnos sería prima facie acorde con la actividad desarrollada, de que previamente se habían realizado las explicaciones pertinentes para llevar a cabo las prácticas en cuestión y, además, de que se adoptaron las debidas precauciones luego de que el Sr. R sufrió el golpe en su cabeza.

Del mismo modo, dado que la prueba producida en el expediente no proporciona convicción en cuanto a que el profesor obró con culpa, tampoco ha logrado demostrarse que la autoridad educativa haya incumplido con los deberes a su cargo. En particular, nada indica que hayan sido deficitarias las condiciones ambientales, curriculares y de personal que eran necesarias para brindar al alumno R un proceso de enseñanza y aprendizaje acorde con el tipo de educación de que se trata. Por el contrario, los pocos elementos de prueba obrantes en autos tendientes a esclarecer este asunto generan convicción en el sentido contrario, tal como quedó puesto de manifiesto con las declaraciones testimoniales de J A C, R N G y L E P.

No paso por alto que, según entiendo, los elementos de prueba sí permiten vincular causalmente a las secuelas por las que aquí se reclama con el accidente, tal como sostiene el actor en su expresión de agravios. En efecto, constato que existe evidencia suficiente para entender que las lesiones en su cabeza fueron producto del golpe sufrido en la clase el día 10 de septiembre del 2012 (art. 906, Código Civil). Esto es así pues del propio relato de las partes, sobre el que no hay controversia alguna, resulta que el golpe que el damnificado sufrió tuvo lugar en su cabeza, y de la historia clínica acompañada por el hospital “Simplemente Evita” sito en la localidad de González Catán, provincia de Buenos Aires, surge que el mismo día del hecho, a las 20 hs. aproximadamente (es decir, alrededor de una hora después de sucedido el golpe), fue atendido en ese nosocomio, en donde ingresó con “traumatismo de cráneo” (fs. 240). Además, la perita médica designada en autos, R E A, fue clara en reconocer una relación causal –en términos materiales y no jurídicos, añado– entre la secuela en cuestión y el hecho, puesto que, de un lado, no hay evidencia que de la patología que actualmente padece el actor a raíz de la lesión en su cabeza ya la presentara con anterioridad al hecho, y del otro, la atención recibida tuvo lugar del mismo día del accidente (vid. fs. 342).

Sin embargo, si bien considero que la causalidad no es el obstáculo que impide admitir la pretensión incoada –toda vez que, por lo dicho precedentemente, juzgo que ha quedado debidamente demostrada–, comprendo que el impedimento para admitir la pretensión reside en que el actor no demostró la existencia de un factor de atribución que permita responsabilizar a los demandados por el hecho en cuestión, al no haber evidencia suficiente de que haya intervenido un hecho culposo del Sr. F que comprometa su responsabilidad y –al mismo tiempo– la de la fundación titular del establecimiento educativo (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; art. 1734, Código Civil y Comercial).

En síntesis, al no encontrarse acreditado uno de los presupuestos legales previstos por el ordenamiento al efecto de constituir la obligación resarcitoria que se pretende (el factor de atribución extracontractual en el caso del docente, y el incumplimiento a la obligación respecto del establecimiento educativo), propicio que se rechacen los agravios de M A R y se confirme la sentencia recurrida en tanto rechazó la demanda.

VI. En atención al principio objetivo de la derrota, juzgo que las costas de alzada deberían ser impuestas al actor, quien –si se comparte mi propuesta– resultaría vencido (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

VII. Por todo ello, para el caso de que mi voto fuere compartido por mis distinguidos colegas de sala, propongo al acuerdo rechazar el recurso del actor y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, e imponer las costas de alzada al demandante.

El Dr. Ricardo Li Rosi adhiere por análogas razones al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

El Dr. Sebastián Picasso adhiriere por los mismos fundamentos al voto del Dr. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, e imponer las costas de alzada al demandante.

Liminarmente cabe destacar que toda vez que la acción fue rechazada, deberá determinarse para el caso, la entidad económica del planteo.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses sino han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando el monto reclamado en la demanda, la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 21, 29 y 59 de la ley arancelaria corresponde modificar la regulación efectuada el 25/9Dr. J A M A en 4.31 UMA ($245.738), los del Dr. A L B en 6 UMA ($342.096), los de la Dra. E J K en 16 UMA ($912.256), los de la Dra. A C S en 14 UMA ($798.224), los de la Dra. M G F en 2 UMA ($114.032), los de las peritos E N P y C E C en 3 UMA ($171.048) para cada una de ellas, los de la perito R E A en 4 UMA ($228.064), mientras corresponde confirmar los honorarios fijados al Dr. P A A V.

Con relación a los honorarios regulados a favor de los Dres. H A M y J I M, dado lo que surge de la presentación efectuada el 03/04/2023, previo a entender en el recurso interpuesto, vuelvan las actuaciones a la instancia de grado a fin de precisar las actuaciones cumplidas por el Dr. J I M.

También se fijan los honorarios de la mediadora Dra. M M P en $ 793.830 (9 UHOM) de conformidad con lo normado por el Decreto 2536/2015.

Para finalizar, por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley 27.423, se fijan los honorarios de los Dres. A C S y H A M en 5.60 UMA ($319.289) para cada uno de ellos y los de los Dres. J A M A y A L B, en conjunto, en 3 UMA ($171.048).

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Carlos A. Calvo Costa. – Ricardo Li Rosi. – Sebastián Picasso.

M., R. F. c. Autodante S.A. y otro s/ ordinario

Buenos Aires, septiembre 11 de 2024

Y Vistos:

1. La demandada apeló subsidiariamente el proveído de fs. 88 que ordenó trabar embargo sobre las cuentas de su 88 titularidad en el Banco Santander SA. Su memorial de fs. 108/109 fue contestado a fs. 111/12.

2. Conforme los antecedentes de la causa, a fs. 85 la actora solicitó la declaración en rebeldía de la codemandada Autodante SA y a fs. 87 la traba de un embargo en el Banco Santander SA, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 63 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Ambas peticiones fueron favorablemente receptadas a fs. 86 y 88.

3. Con posterioridad a ello, Autodante SA se presentó a fs. 108/109, solicitó el cese de su estado de rebeldía y dedujo recurso de reposición con apelación subsidiaria contra la medida decretada en su contra, con fundamento en que la rebeldía no le había sido notificada, por lo que no había sido consentida o ejecutoriada y por ende, no cupo tener por acreditada la presunción de legitimidad o apariencia del derecho, necesarias para su procedencia.

El Sr. Magistrado rechazó el recurso, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 63 y 65 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (v. fs. 117) y concedió el recurso en estudio.

4. La decisión del anterior sentenciante no admite reproche.

Ello así por cuanto, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, el artículo 63 del código citado establece que “Desde el momento en que un litigante haya sido declarado en rebeldía podrán decretarse, sí la otra parte lo pidiere, las medidas precautorias necesarias para asegurar el objeto del juicio, o el pago de la suma que se estime en concepto de eventuales costas si el rebelde fuera el actor”.

En razón de ello, la circunstancia de que la rebeldía no le hubiera sido notificada no constituye un impedimento para el dictado de las medidas cautelares solicitadas por el actor.

Por lo demás, de acuerdo con el artículo 65 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, las medidas decretadas de conformidad con el artículo 63 citado deben mantenerse hasta la terminación del proceso, salvo que el interesado justifique haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance vencer, extremo que no se aprecia cumplido en el caso, dado que ello no fue denunciado por la recurrente al presentarse en la causa y solicitar el cese de su estado de rebeldía (v. escrito de fs. 108/109).

5. Por lo expuesto, se rechaza el recurso subsidiario y se confirma la decisión apelada, con costas a la demandada por resultar vencida (artículo 69 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

6. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Ac. 31/11 y 38/13 CSJN.

7. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Ac. 15/13 CSJN y devuélvase digitalmente el expediente a la anterior instancia dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en soporte digital.

8. Firman las suscriptas por encontrarse vacante la vocalía nº 6 (conf. Art. 109 RJN). – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Prosec.: Adriana Milovich).

C. R., A. L. de la P. c. H., L. A. y otro s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de septiembre del año dos mil veinticuatro, en acuerdo la Sra. Jueza y los Sres. Jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “C. R., A. L. de la P. c/ H., L. A. y otro s/ Daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 7 de marzo de 2024, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sra. Jueza de Cámara y Sres. Jueces de Cámara MARISA SANDRA SORINI – RICARDO LI ROSI – JOSÉ BENITO FAJRE.

La Sra. Jueza de Cámara, Dra. Marisa Sandra Sorini, dijo:

I. La sentencia de fecha 7 de marzo de 2024 hizo lugar parcialmente a la demanda promovida y, en consecuencia, condenó a L. A. H. y N. H. Z., a apagar a A. L. de la P. C. R. la suma de $750.000, más intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento, con fecha 11 de marzo de 2024 se alzó la parte actora y el 14 de marzo de 2024 lo hicieron los codemandados. Las respectivas expresiones de agravios fueron presentadas con fecha 23 de abril de 2024 (demandante) y 26 de abril de 2024 (accionados).

Corridos los traslados de ley, con fecha 30 de abril de 2024 la accionante contestó las críticas esbozadas por la parte demandada.

II. Estimo oportuno efectuar en primer término una breve síntesis de los hechos que motivaron este proceso.

No se encuentra discutido en autos que los codemandados vendieron a la parte actora, un cachorro de la raza Pastor Ovejero Alemán, el que le fue entregado a la demandante con fecha 14 de febrero de 2021, por la suma total de $45.000. Tampoco se controvierte en esta instancia que el animal presenta un diagnóstico de criptorquidia unilateral.

La parte actora, en su escrito inaugural, demandó por los daños y perjuicios que dice haberle ocasionado los vicios ocultos que presentó el perro adquirido. En ese sentido, relató que decidió adquirir un cachorro de Pastor Ovejero Alemán con el objeto de que cada uno de sus hijos tuviera una mascota y, a futuro, unirlos con la finalidad de cría y reproducción ya que, pensaba adquirir una perra de igual raza pero hembra para su hija. Es así que, como dijera, compró el cachorro a los aquí accionados que le fue entregado el día 14 de febrero de 2021 con toda la documentación y la libreta sanitaria correspondiente. Agregó que, el 8 de marzo de 2021 se formalizó la venta del perro a través de los formularios otorgados por el Club de Pastor Ovejero Alemán (POA). Explicó que aquel organismo es el encargado de todo lo relacionado con la cría de pura raza del Pastor Alemán como las transferencias de ejemplares, nacimientos, control de criaderos y demás circunstancias vinculadas con la crianza. Expuso que con fecha 9 de abril de 2021, en ocasión de llevar al animal de nombre “M.” a una consulta veterinaria, el profesional advirtió que el can padecía “Criptorquidia”, es decir, que poseía uno solo de los testículos en su escroto.

Al contestar la demanda entablada en su contra, los accionados reconocieron la compraventa del can, haberlo entregado en la fecha mencionada junto con toda la documentación y la libreta sanitaria correspondiente y haber formalizado la venta con la suscripción de los formularios correspondientes ante el POA. Sin embargo, los codemandados aseguraron que la actora no demostró la intención de reproducción del perro a futuro sino que adquirió el ejemplar como mascota. Resaltaron que la dificultad que tiene el ejemplar no lo hace impropio para su destino y que la accionante lo recibió de plena conformidad, con la entrega de toda documentación que acredita el cambio de titularidad, certificada por POA. Concluyeron que el animal le fue entregado a la compradora en perfecto estado de salud, pasados los cuarenta y cinco días desde su nacimiento, con la libreta sanitaria correspondiente, como ella misma lo reconoció, y sin ningún vicio oculto, por cuanto en clínica veterinaria se aguarda hasta los seis meses del animal para dar el diagnóstico correcto acerca de una posible afección testicular o no.

Se advierte entonces que las partes discrepan en cuanto a la atribución de responsabilidad que se deriva del hecho.

El sentenciante de grado enmarcó normativamente el caso dentro de la órbita de una relación de consumo, para lo cual refirió a la Ley de Defensa del Consumidor y a los artículos correspondientes del código de fondo. Luego de analizar las pruebas aportadas en las actuaciones, el a quo resolvió “Por esa razón, entiendo que se encuentran configurados los presupuestos de responsabilidad que haces admisible la acción, conforme el marco normativo aplicable la legislación de consumo aplicable al caso, en tanto, los demandados que, como ellos mismos lo reconocen, se dedican como actividad comercial a la cría y venta de perros de la raza adquirida por la actora, han vendido un ejemplar que padecía una enfermedad presumiblemente hereditaria, que lo hace impropio a los efectos reproductivos o al menos, disminuye su eficacia. Y por esa razón, deberán responder por los daños que se hubieren probado, que guarden relación con esa condición”.

En esta Alzada los emplazados se agravian de la atribución de responsabilidad endilgada en la sentencia de grado, de la procedencia y cuantía de ciertos montos otorgados en concepto de indemnización, de la fecha de cómputo para los intereses y de la imposición de costas. Por su parte, la actora circunscribe sus quejas al monto concedido por privación de uso y pérdida de chance, y a la fecha desde la cuál deben comenzar a computarse los intereses.

III. Huelga recordar que en el proceso formativo de su convicción, el juzgador sólo excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que sucedieron los hechos, pero ha de bastar para fundar su decisión haber alcanzado una certeza o convicción moral, entendiendo por ésta, el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad, tras el examen de la prueba aportada por los litigantes; dicho estudio no puede efectuarse fuera del marco que emana de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), que no se encuentra encerrada con límites de carácter abstracto sino que –por el contrario– es la consecuencia ineludible de un razonamiento integrado por reglas lógicas y máximas de experiencia (principios extraídos de la observación del comportamiento humano común y científicamente verificables), en el cual se relacionan los hechos alegados con la totalidad de las pruebas rendidas en el transcurso del litigio y que justifiquen verosímilmente el derecho invocado (conf. CNCiv., Sala L, “Ruiz Roberto c/Azcona Rubén s/Ds. y Ps.” expte. 183.966/87; del 5/5/99).

IV. Pongo de resalto que, conforme lo dispone el art. 386 del Código Procesal, los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada.

V. Ante todo, cabe recordar que en virtud de la regla “iure novit curia” corresponde al juzgador aplicar el derecho que habrá de regir la relación jurídica sustancial independientemente de aquella invocada o consentida por las partes. Se trata no sólo de una facultad sino del deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad de hecho y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes, facultad que deriva de los principios esenciales que organizan la función jurisdiccional de la justicia (v. Sala H en “A., M. O. c/ A., M. D. s/Daños y perjuicios”, expte nº 32063/2014, del 06/07/2023).

Los primeros tres artículos de la ley 24.240, reformada por la ley 26.361, sientan el ámbito de aplicación del estatuto del consumidor. Comienzan definiendo al consumidor, luego al proveedor de bienes y servicios para terminar con la relación de consumo.

Sentado ello, se recuerda que el primer artículo de la ley establece en su primera parte que “… la presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final…”.

Explica Santarelli que el “consumo final”, alude a una transacción que se da fuera del marco de la actividad profesional de la persona, ya que no va a involucrar el bien o servicio adquirido en otra actividad con fines de lucro, o en otro proceso productivo (cfr. Santarelli, Fulvio G.; en Picasso, Sebastián; Vazquez Ferreyra, Roberto A.; Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, t. I, p. 30, Buenos Aires, La Ley, 2009).

Así las cosas, la propia parte actora en su demanda aduce que la finalidad de la operación realizada era “que cada uno de mis hijos tuviera su propia mascota y, a futuro, unirlos con la finalidad de cría y reproducción”.

En consecuencia, ante la posibilidad de involucrar al can adquirido en una actividad con fines de lucro o en otro proceso productivo –aun cuando ello se encuentre en cierto punto controvertido por los demandados–, se colige que la contratación tenía un propósito distinto al “destino final”, en el sentido antes reseñado, por lo que debe excluirse el hecho de autos del ámbito de aplicación de la citada normativa.

En cambio, el Código Civil y Comercial de la Nación, en sus arts. 1033/1043 refiere a las disposiciones generales de la obligación de saneamiento y luego, los arts. 1051/1058 regulan la responsabilidad por vicios ocultos –eje central del reclamo de la demandante–.

La garantía de vicios redhibitorios se encuentra comprendida dentro del género de la obligación de saneamiento, comprensiva también de la garantía de evicción. Explica la doctrina que para su configuración, deben reunirse las siguientes condiciones: a) debe tratarse de un vicio en la cosa en sí misma y en su materialidad; b) debe existir al tiempo del negocio; c) la transmisión debe ser a título oneroso; d) el vicio debe ser oculto; e) debe ser grave; f) debe ser ignorado por el adquirente; y g) no debe haber pacto expreso de no responsabilidad por vicios redhibitorios (cfr. Cifuentes, Santos; en Belluscio, Augusto [dir.]; Zannoni, Eduardo [coord.]; Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 9, p. 773, Buenos Aires, Astrea, 2004).

El art. 1051 del CCCN estipula que la responsabilidad por defectos ocultos, se extiende a los vicios redhibitorios, “considerándose tales los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor”.

La noción de vicio redhibitorio adoptada, al igual que sucedía en el código derogado, pone énfasis en la entidad del defecto para comprometer el destino o la utilidad del bien; aunque en la nueva redacción legal se contempla ahora de modo expreso que la afectación del destino pueda deberse a causas estructurales o funcionales, lo cual otorga mayor precisión a la hora de determinar el surgimiento de la responsabilidad en estudio (Ver Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustagli en Lorenzetti, Ricardo L.: “Ob. cit.,”, t. VI, p. 102; Sala “I” en “Panificados del Centro SA c/ Cencosud S.A. s/Daños y perjuicios”, expte. nº 31086/2016, del 20/10/2022).

Respecto a la responsabilidad por saneamiento, el artículo 1039 del CCCN establece que “El acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a optar entre: a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios; b) reclamar un bien equivalente, si es fungible; c) declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por los artículos 1050 y 1057”.

A su vez, el acreedor de la obligación de saneamiento cuenta también con otra posibilidad y así lo prescribe el art. 1040 del mismo ordenamiento: “tiene derecho a la reparación de los daños en los casos previstos en el artículo 1039, excepto: a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios; b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios; c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente; d) si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa. La exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no puede invocarse por el enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad”.

Entonces, si el defecto carece de la gravedad necesaria para resolver el contrato, pueden ocurrir dos cosas: o el defecto es subsanable y se subsana, o no lo es, en cuyo caso siempre procedería la resolución parcial si la cosa fuese divisible. Si no lo fuese, no parece haber otro remedio que soportar el contrato con acción por el resarcimiento de daños (v. Jorge H. Alterini en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético”, 3era Ed. actualizada y aumentada, T. V, pág. 656).

Así las cosas, en el caso, subsistió la compraventa del animal y la actora optó por reclamar los daños y perjuicios que entiende le fueron ocasionados por el vicio que presentó el cachorro adquirido.

Lógicamente, la aplicación de estas normas guarda relación con lo regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación, según el cual los animales domésticos siguen siendo calificados como “cosas”, más precisamente como cosas muebles que pueden desplazarse por sí mismas (cfr. art. 227 CCCN).

Sin perjuicio de lo cual, no soy ajena a que los animales domésticos, a los que llamamos habitualmente mascotas, están lejos de ser considerados como “cosas” por sus “dueños”, aunque esa sea la calificación que les asigna el Código Civil y Comercial de la Nación (v. Nelson D. Saralegui en “Estatus Jurídico de los Animales: Distinciones, Análisis, Conclusiones y Perspectivas”, La Ley Online, AR/DOC/1725/2023).

Siguiendo ese lineamiento, si bien la legislación vigente resulta clara respecto al carácter de “cosa” que tienen los animales en nuestro sistema, ello no ha impedido la proliferación de trabajos doctrinales e incluso de fallos que dotan a los animales con otra naturaleza jurídica distinta. Sin embargo, por atendibles que puedan resultar estas corrientes, una cosa es sostener que sería deseable una reforma legislativa que consagre en todo o en parte esas ideas y, otra muy distinta, es ignorar el derecho existente y proponer distintas interpretaciones contrarias a lo normado (v. Picasso, Sebastián en “¿Tienen los animales derechos personalísimos?”, La Ley Online, AR/DOC/2175/2024).

VI. Sobre la base de estas premisas, comenzaré por tratar los agravios de los accionados respecto a la atribución de responsabilidad.

Se agravian los recurrentes por cuanto afirman que no existe evidencia que corrobore que tenían conocimiento –o debían tenerlo– de que el perro padecía criptorquidia al momento de la entrega. Hacen hincapié en la manifestación expresada por la demandante según la cual el perro le fue entregado “con toda la documentación y la libreta sanitaria correspondiente”, lo que, a su entender, significa que el mismo se entregó en óptimas condiciones y con ambos testículos en su escroto. Exponen que, de acuerdo a lo explicado por el perito veterinario, la retracción del testículo después de la entrega del cachorro es una posibilidad poco común y no necesariamente conocida por el vendedor ya que no se halló bibliografía que describa un caso semejante. Consideran erróneo que, debido a su actividad comercial habitual y a los tiempos en que se manifiesta la patología en un perro, debieron haber advertido el defecto y ponerlo en conocimiento de la demandante antes de la adquisición del cachorro. Aseveran los recurrentes que no ha quedado demostrado que conocían el defecto del perro antes de ser vendido. Luego, apuntan que el Magistrado de primera instancia incurrió en una contradicción dado que, por un lado, infiere que la demandante tenía intención de destinar el perro a la reproducción y, por el otro, al tratar el rubro “pérdida de valor”, lo desestimó debido a que no se acreditó la intención de la accionante de comercializar al perro. Manifiestan que la decisión de adquirir un perro con pedigrí puede obedecer a distintos motivos –como por ejemplo simplemente adquirirlo como mascota, para exposiciones caninas o para trabajos y deportes caninos– y no se limita únicamente a la reproducción.

Como ya dijera, las partes no controvierten la compraventa del Pastor Ovejero Alemán en sí, sino la existencia de los supuestos vicios ocultos que, según alega la actora, tenía el perro al momento de su entrega a la compradora.

Dicho ello, veamos entonces si con los medios probatorios producidos en autos, corresponde hacer lugar a las quejas de los emplazados respecto a la atribución de responsabilidad o si, por el contrario, corresponde confirmar lo resuelto en la instancia de grado en este aspecto.

El perito veterinario designado en autos, Abel O. Arguelles de Iriondo, presentó el informe con fecha 20/03/2023 y 22/05/2023. Inspeccionó clínicamente al canino y solicitó la realización de un estudio ecográfico del mismo. Constató que el animal presenta “Criptorquídia unilateral”. Explicó que ello consiste en el “descenso parcial o incompleto del o los testículos que no llegan a alojarse en el escroto, lo cual puede ser unilateral o bilateral cuando es uno o los dos testículos respectivamente y, de acuerdo a su ubicación ectópica, se pueden clasificar en “abdominal” o “inguinal” cuando el testículo permanece en la cavidad abdominal o se queda en el canal inguinal respectivamente. Durante los primeros estadios de la vida fetal, las gónadas embrionarias están ubicados en la pared dorsal de la cavidad abdominal, en contacto con la cara ventral del riñón correspondiente. A medida que se produce el crecimiento, normal y gradualmente migran desde su posición primigenia hasta llegar al escroto a través del canal inguinal. Este recorrido comienza a partir de la 2º mitad de la gestación (35-45 días), acelerándose por efecto de los andrógenos secretados a partir del día 54 y, finalmente, en los primeros días de vida a través del canal inguinal llegarán a la bolsa escrotal, proceso que terminaría a las 6 u 8 semanas de vida”. Precisó que, entre los días 10 y 14 los testículos ya se sitúan en el escroto, aunque existe una marcada variabilidad en cuanto al momento que esto ocurre. Al respecto, destacó que, si bien hay quienes sostienen que dicho descenso puede extenderse hasta los 6 meses de edad, oportunidad en la que ocurre el cierre de los anillos inguinales, en la clínica diaria habitualmente se diagnostica cuando los testículos no son palpables dentro del escroto hacia las 8 semanas de edad.

Al ser preguntado concretamente respecto si los demandados o un experto veterinario, a los 45 días de haber nacido el perro, pueden establecer si aquel va a tener o no los dos testículos, el perito veterinario contestó: “En condiciones normales, dentro de los diez días de vida los testículos se movilizan a través del canal inguinal debido a la contracción del ligamento escrotal. Aproximadamente entre los 10 a 15 días, los testículos deberían estar en sus respectivos escrotos, aunque como se ha mencionado anteriormente, este lapso es variable por lo que es poco probable establecer con éxito esta predicción. En estos casos, cobra mucha importancia tener información de la descendencia de ambos progenitores para saber si hermanos o medio hermanos lo han padecido”.

En relación a las causas de esta anomalía, el experto indicó que son diversas y pueden intervenir factores no genéticos como el tamaño del testículo en relación con el canal inguinal. Sin perjuicio de ello, determinó que principalmente se destaca la predisposición genética, siendo el criptorquidismo indudablemente hereditario. Añadió que la Criptorquidia puede afectar a perros de cualquier raza, pero que el Pastor Alemán, entre otros, puede tener mayor predisposición a presentarla.

Continuando con la explicación del caso, el veterinario expuso que los testículos que no han descendido no producen espermatozoides pero sí hormonas sexuales, razón por la cual los animales criptorquídios bilaterales son estériles. En cambio, el en el caso de un animal criptorquídio unilateral, el testículo escrotal produce un eyaculado cuyo semen posee un número menor de espermatozoides que los machos normales, pero igualmente fértil. Clarificó entonces que los machos criptorquídios son fértiles y pueden perpetuar el defecto en su progenie. Agregó que los perros con criptorquidia tienen mayor riesgo de desarrollar neoplasias testiculares y torsión testicular. Informó que, en estos casos, es aconsejable la castración para evitar la transmisión a las crías dada la alta heredabilidad que tiene la patología en cuestión y también por la propia salud del animal ya que tienen mayor riesgo de desarrollar las afecciones recién mencionadas.

Al ser consultado acerca si es posible que el testículo haya descendido correctamente y luego se haya retraído, el perito respondió que “Mientras el canal inguinal no esté cerrado existe la remota posibilidad de una retracción testicular. No se hallaron casos descriptos en la bibliografía consultada”. Refirió también que no le consta que ello haya ocurrido en el caso de autos.

Respecto a la cantidad de crías promedio que puede tener un perro de esta raza a lo largo de su vida, el veterinario señaló que no resulta fácil predecir el número ya que ello depende de la calidad seminal y, en gran medida, de la fertilidad y habilidad materna.

No pierdo de vista que el dictamen mencionado fue objeto de los pedidos de explicaciones formulados por las partes (v. presentaciones incorporadas el 23/03/2023 y 31/05/2023). Sin embargo, con fecha 27/03/2023, 01/06/2023 y 09/06/2023, el veterinario Arguelles Iriondo respondió en forma clara y concreta aquellos cuestionamientos.

Aclaró que “NO ES IMPOSIBLE que el testículo se retraiga una vez descendido mientras el canal inguinal permanezca abierto y que, por otro lado, no se ha hallado bibliografía que describa un caso semejante”. A su vez, expresó que, a la revisación clínica del perro, no surgen evidencias que permitan confirmar que en los primeros meses de vida del cachorro, su testículo haya descendido al escroto y luego retraído al canal inguinal o abdomen.

Por otro lado, volvió a referirse a la cantidad de crías promedio que puede tener un perro de esta raza durante su vida. Al respecto, señaló “No obstante y con la salvedad que el semen del testículo del criptorquídio unilateral tiene menor calidad espermática, lo que se describe a continuación puede resultar extrapolable siempre y cuando no padezca algún tumor u otra patología asociada a sus testículos. Lo habitual es que una hembra de raza pequeña para entre 3 y 5 cachorros, mientras que las razas más grandes pueden parir entre 7 y 9 crías (rango más probable para la raza) (…) y la cantidad total de crías a lo largo de la vida útil del canino macho dependerá de la cantidad de montas que realice con retención del servicio”. Sobre el punto, puso de manifiesto también que existen diversos factores que pueden alterar la cantidad de crías como la edad, nutrición y estado de salud, tanto de la hembra como del macho.

Por último, arguyó que “… diagnosticar mucho antes de los dos meses de edad informada disminuye la certeza del mismo”.

A fin de la valoración de la presente pericia, en primer término, debe recordarse que el art. 477 del Código Procesal, dispone: “la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos y técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos y los letrados (…) y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca”.

En esta línea, se ha dicho que “el valor probatorio de un peritaje se mide por su apoyo gnoseológico y científico, es decir, por la seriedad, prolijidad, y exhaustividad del camino seguido por el experto para arribar a sus conclusiones. Ello implica, esencialmente, la existencia de explicaciones razonables sobre las afirmaciones finales” (CNCiv, sala H, 30/4/1996, LL, 1997-B, 156).

El valor probatorio de un dictamen dependerá, además de la idoneidad del experto y de la solidez de sus conclusiones, de los mecanismos utilizados para llevar a cabo la peritación o pruebas realizadas, de su claridad en la exposición razonada del dictamen, así como de sus fundamentos científicos, y que la experticia vale tanto como resulta de sus fundamentos y de la claridad de la exposición, no pudiendo consistir en una mera opinión del experto que prescinde del necesario sustento científico, el cual no se tiene por sobreentendido sino que debe exponerse en detalle (cfr. Fajre, José Benito, en Díaz Solimine, Omar L.; La prueba en el proceso civil, p. 365, Buenos Aires, La Ley, 2013).

Expuesto lo que antecede, considero que resulta fundado el informe pericial y no se han opuesto a sus conclusiones, razones o argumentos con la entidad suficiente que permitan apartarme de éstas, máxime cuando las objeciones aludidas no fueron suscriptas por un profesional idóneo en la materia. En consecuencia, le otorgo pleno valor probatorio a la experticia (art. 477, Código Procesal).

Con fecha 03/03/2023 luce incorporada la contestación de oficio remitida por el Club Argentino de Criadores del Perro Ovejero Alemán, a través de la cual informó que el Sr. L. A. H. es el titular del criadero V. L. Nº 8561y que la cría “M” fue registrada en tiempo y forma.

Por otra parte, el 13/04/2023 se agregó lo informado por el Kennel Club Argentino en cuanto a que el codemandado H. no tiene criadero alguno registrado ante dicha institución.

Ahora bien, en virtud de lo que surge de las pruebas hasta aquí reseñadas, coincido con mi colega de la anterior instancia en cuanto a que los demandados son responsables por la carencia que presentaba el can que vendieron a la demandante.

Me explico.

Considero que en autos concurren los presupuestos necesarios que dan lugar a la existencia de un vicio redhibitorio.

No se discute en este estadío que el perro que adquirió la accionante presentó una anomalía descripta como “Criptorquidia Unilateral”, lo cual constituye en principio una deficiencia en el perro.

Como ya mencionara, la normativa establece que los vicios redhibitorios son defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor.

Resulta lógico que el padecimiento físico que presenta el perro, de haber sido conocido por la demandante al momento de su compra, podría haber llevado a aquella a optar –si así lo consideraba– por no adquirirlo o, al menos, podría haber sugerido abonar un precio menor. Respecto al destino y utilidad del perro, el perito fue claro en cuanto a que un animal con esta patología es fértil pero en menor medida y, al mismo tiempo, no se recomienda la reproducción de perros con dicha afección a fin de evitar que la misma sea transmitida a sus crías.

Así las cosas, aun cuando la intención de la compradora de reproducir en un futuro al animal adquirido pueda no ser del todo clara, a mi modo de ver, a más de las propias manifestaciones de la accionante, resulta coherente que quien adquiere un animal doméstico con el fin principal de constituirse en la mascota del hogar, eventualmente opte por utilizarlo para su reproducción, siendo ello también un destino esperable. A ello se suma, tal como expuso mi colega de la instancia de grado, que presumiblemente quien adquiere un perro con pedigrí y lo inscribe en las instituciones respectivas, lo hace con un eventual fin de reproducción del animal, aunque, tal como sostienen los accionados, pueda no limitarse únicamente a esos efectos. Ello en forma alguna excluye que el mismo también sea adquirido como mascota familiar.

En este punto, me permito destacar que si bien, como ya mencionara, los animales son considerados “cosas” para nuestra legislación, indudablemente para la familia que lo adquiere, el perro en este caso, resulta ser mucho más que ello. En ese sentido, el lazo afectivo que se forja entre el perro y sus dueños determina que un simple “cambio” por otro ejemplar de la misma raza o la devolución del mismo, no resulten las opciones más adecuadas en este caso.

Retomando el análisis de la cuestión, el eje central a dilucidar radica en determinar si los demandados tenían conocimiento o no de la imperfección que presentaba el canino al momento de su entrega a la parte actora.

Ello así ya que la reparación de daños no procede si el enajenante no conoció, ni pudo conocer la existencia de vicios (cfr. art. 1040 CCCN), a la vez que la responsabilidad por defectos ocultos no comprende los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición (cfr. art. 1053 CCCN).

Así queda claro que los defectos por los cuales responde el trasmitente son aquellos que preexistían al tiempo de la adquisición, ya que los defectos sobrevinientes los debe soportar su propietario (v. Jorge H. Alterini en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético”, 3era Ed. actualizada y aumentada, T. V, pág. 649). Se consideran “existentes”, aquellos cuya causa es anterior o concomitante con la efectivización de la venta. Téngase presente que la norma habla de ‘tiempo de adquisición’ y no de celebración del contrato, por lo tanto el momento es el de la tradición, no de la contratación, en que debe verificarse el vicio (v. Gregorini Clusellas, Eduardo L. en “Vicios redhibitorios en el derecho de consumo”, La Ley, 2011-D, 1158, ob. cit en Jorge H. Alterini, “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético”, 3era Ed. actualizada y aumentada, T. V, pág. 649).

Como regla, la carga de la prueba de la existencia del vicio al momento de la transmisión le corresponde al adquirente. No obstante, la excepción se aplica cuando el transmitente actúa profesionalmente, haciendo de su actividad profesión habitual, normalmente con un fin de lucro (v. Spota, A. G. y Leiva Fernández, L. F. P. en “Contratos. Instituciones de derecho civil”, La Ley, Buenos Aires, 2009, T. VII, nº 2211, pág. 982, cit. en Jorge H. Alterini en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético”, 3era Ed. actualizada y aumentada, T. V, pág. 650).

Es por ello que resulta dirimente establecer si el perro presentaba la criptorquidia al momento de ser entregado a sus nuevos dueños.

Lo dictaminado por el perito veterinario me convence de que evidentemente el perro presentaba la ausencia de uno de sus testículos a la fecha de entrega.

Veamos.

El perro objeto de estos autos, llamado “M.”, nació el día 01/01/2021 (v. “Cambio de titularidad” acompañado a la demanda) y coinciden las partes en que le fue entregado a la Sra. C. R. el día 14/02/2021.

Respecto al momento en el que se manifiesta el padecimiento que presentó M., el perito veterinario explicó que el descenso de los testículos hacia el escroto resulta ser un proceso que termina a las 6 u 8 semanas de vida del animal. Dijo también que, si bien el proceso puede extenderse hasta los 6 meses de edad –ya que es en esa oportunidad que se produce el cierre de los anillos inguinales–, habitualmente se diagnostica cuando los testículos no son palpables dentro del escroto, hacia las 8 semanas de edad. Expuso asimismo que entre los días 10 y 14 los testículos ya se sitúan en el escroto, aun existiendo cierta variabilidad en cuanto al momento en que esto ocurre. En concordancia con esto último, señaló que en condiciones normales, dentro de los 10 días de vida los testículos se movilizan a través del canal inguinal y, aproximadamente, entre 10 a 15 días, los testículos deberían estar en sus respectivos escrotos. Hizo alusión también a que resulta muy poco probable, no hallándose casos semejantes en la práctica, que el testículo haya descendido correctamente y luego se haya retraído, hecho que tampoco consta que haya ocurrido en autos.

Vemos entonces como, si bien el experto apuntó que la ausencia del testículo habitualmente se diagnostica a las 8 semanas de vida, también refirió a la habitualidad de que ello suceda entre los 10 y 15 días de vida del animal e incluso a las 6 semanas desde su nacimiento.

Recuerdo que, conforme las fechas de nacimiento y entrega mencionadas, el can fue entregado a sus nuevos dueños a las 6 semanas de vida, es decir, oportunidad en la que el perito precisó que el padecimiento podía ser detectable. No soslayo que si bien la entrega efectiva se realizó el 14/02/2021, las partes son contestes en cuanto a que la formalización de la venta con los respectivos certificados se efectuó recién el 08/03/2021, es decir, habiendo transcurrido con comodidad más de 8 semanas desde el nacimiento de M.

A más de ello, si bien partiendo de la base de los tiempos estipulados por el perito, podría existir un margen de 2 semanas en las que la anomalía se pudo haber presentado luego de la entrega, en el caso, reviste carácter fundamental que el veterinario Arguelles de Iriondo fue contundente al explicar que el Ovejero Alemán es una raza con mayor predisposición a sufrir este trastorno y que la causa principal del mismo es su predisposición genética, por lo que el criptorquidismo es indudablemente hereditario.

En este estadío, destaco que los demandados poseen un criadero registrado (v. contestación de oficio incorporada el 03/03/2023) por lo que bien puede decirse que la cría y reproducción de perros de esta raza resultaba ser una actividad habitual para ellos. Entonces, en el entendimiento de que los criadores se sirven luego de alguna de sus crías para continuar con el ciclo de reproducción, evidentemente alguna de ellas –antecesores del perro M.– debió presentar la misma afección que luego le fue transmitida.

Indudablemente entonces los codemandados debieron haber conocido la existencia del vicio por el que en esta instancia reclama la parte actora. En ese contexto, debieron al menos los vendedores, hoy demandados, haber extremado los recaudos en forma previa a la entrega del cachorro. Por ejemplo, esperar un período mayor de tiempo a fin de cerciorarse si el perro presentaba o no la patología descripta que indefectiblemente debió padecer alguno de sus antecesores y, en caso de presentarla –como finalmente ocurrió– comunicárselo a los futuros dueños.

La transmisión hereditaria de la patología en cuestión, me lleva a concluir que la causa del vicio que presentó el perro M., preexistía al momento de su adquisición, es decir, que es anterior a la efectivización de la venta, existiendo un margen variable para su manifestación concreta, conforme explicó el perito. Pero en forma alguna se trata de una carencia sobreviniente.

Nótese que nada dicen los demandados recurrentes respecto al factor hereditario de la anomalía al que hizo referencia el experto que dictaminó en autos.

Por lo demás, recuerdo que la posibilidad de que el testículo haya descendido para luego retraerse fue calificada como remota –tal como los mismos accionados reconocen en sus agravios– y sin evidencias que den a entender que ello ocurrió en autos. Justamente, al ser ello una posibilidad muy poco frecuente, es que aumentan las posibilidades de que el padecimiento del can se haya presentado con anterioridad a la entrega.

En esas condiciones, corresponde recordar que, conforme lo prescripto en el art. 1040 del CCCN, aun alegando el desconocimiento o no haber podido conocer el vicio en el animal, el enajenante no puede eximirse de su responsabilidad por daños cuando actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad –cuestión esta última que no acontece en autos–.

Como ya apuntara, los demandados, al tener a su nombre un criadero de perros, realizaban este tipo de operaciones en forma habitual. Al respecto, se ha sostenido que el código no se refiere exclusivamente a las profesiones que se ejercen con un título habilitante, sino al profesional que resulta de percibir una retribución por una actividad habitual (v. Jorge H. Alterini en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético”, 3era Ed. actualizada y aumentada, T. V, pág. 612).

Es por ello que, a mi parecer, resulta infructuoso el intento de los accionados de eximirse de responsabilidad alegando que el perro fue entregado con toda la documentación y libreta sanitaria correspondiente. En forma alguna la entrega de los respectivos papeles equivale a decir que el perro no poseía imperfección alguna. Basta con ver que la documentación acompañada por la actora –en concordancia con lo después informado por POA– no descarta concretamente la existencia de alguna patología en el animal.

En suma, lo expuesto sella la suerte adversa de los agravios de los emplazados en torno a la atribución de responsabilidad, por lo que propondré confirmar lo decidido al respecto en la instancia de grado.

VII. Establecido lo anterior, corresponde entonces abocarme a los agravios sobre las partidas indemnizatorias concedidas.

En forma previa a adentrarme en el tratamiento pormenorizado de cada una de ellas, se impone recordar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnación debe consistir en una fundamentación de cada uno de los agravios que se tengan contra las partes del fallo que se consideren equivocadas. Es decir, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).

Los accionados, al inicio de su escrito de expresión de agravios manifiestan que se ven agraviados por el “quantum” de la totalidad de los rubros indemnizatorios por resultar elevados y carecer de sustento fáctico y legal. Sin embargo, luego no se hacen cargo de esta afirmación sino sólo para ciertos rubros –que serán tratados a continuación– pero no respecto a la totalidad de ellos.

Resulta evidente a criterio de la suscripta que aquella manifestación de tipo genérica en forma alguna cumple los requisitos de suficiencia técnica exigidos por el art. 265 del Código Procesal para constituir una verdadera expresión de agravios, por lo que únicamente serán analizados los rubros indemnizatorios sobre los que los demandados erigieron una crítica conforme las pautas establecidas, debiéndose declarar desierto el recurso respecto a las restantes indemnizaciones y confirmar lo decidido a su respecto.

a) Privación de uso. Pérdida de chance

El Sr. Juez de la instancia de origen otorgó la suma de $400.000 por estos conceptos, cuestión que generó la queja de todas las partes.

La demandante centra sus quejas en la cuantía otorgada, alegando que existe una diferencia de $100.000 entre lo reclamado y lo otorgado sin que el a quo haya justificado el motivo por el cual no concedió la suma solicitada en su totalidad. En definitiva, solicita que se otorgue la suma de $500.000 por ambos rubros.

A su turno, la parte demandada limita su reproche a señalar que el sentenciante incurrió en una contradicción ya que al aceptar la premisa de que el perro fue adquirido con fines reproductivos, entonces no se podría considerar simplemente un bien de consumo personal, sino que formaría parte de una actividad comercial o reproductiva. Por ende, entiende que la indemnización por pérdida de chance y privación de uso no puede ser admitida.

Huelga recordar que ya me he referido a la finalidad de la adquisición del cachorro por la Sra. C. R., de lo que se deriva que la procedencia de esta indemnización deviene aceptable, contrariamente a lo sostenido por los encartados.

Partiendo de la base que uno de los fines por los que la actora adquirió el can eran reproductivos, la imposibilidad de utilizarlo a tales efectos deviene necesariamente en que deba ser indemnizada. A mi criterio, a la hora de establecer la procedencia de un partida por privación de uso, resulta determinante lo dictaminado por el perito veterinario en cuanto a que, si bien el can con un testículo sigue siendo fértil –aunque en menor medida–, no es aconsejable que los perros con un trastorno como el que presenta M. se reproduzcan, para de esa forma evitar la transmisión de la afección a las crías dada la alta heredabilidad que tiene la patología en cuestión y también en beneficio de la propia salud del animal ya que los afectados tienen mayor riesgo de desarrollar otras afecciones.

Por otro lado, se ha dicho que la pérdida de una posibilidad o chance constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; se trata de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal que no se podrá saber si el afectado habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado ese hecho antijurídico. O sea, para un determinado sujeto había posibilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en esas probabilidades. Privar de esa esperanza, de esa posibilidad, conlleva un daño, aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese daño porque lo frustrado, lo perdido es la chance y no el beneficio esperado. Coexisten pues (a) un elemento de certeza (de no mediar el evento dañoso el damnificado habría mantenido la esperanza) y al mismo tiempo, (b) un elemento de incertidumbre, ahora definitiva, cual es si manteniéndose la situación de hecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se habría obtenido realmente (Trigo Represas, F. A. “Pérdida de la chance de curación y daño cierto, secuela de mala praxis” LL 1986-C-34, reproducido en su libro Reparación de daños por mala praxis médica, Hammurabi, Bs. As., 1995, pag. 237 y sgts., citado por Aída Kemelmajer de Carlucci “Reparación de la chance de curación y relación de causalidad adecuada” en Relación de causalidad en la responsabilidad civil, Revista de Derecho de Daños, T. 2003-2 Rubinzal Culzoni, pág. 248; v. esta Sala en “F., P. A. c/ G. A., E. y otros s/Daños y perjuicios”, expte nº 44891/2008, del 15/03/2023).

En el caso bajo análisis, al haber la compradora contemplado la posibilidad de reproducción futura del animal que adquirió, la ausencia de uno de sus testículos disminuye su posibilidad de reproducción a la vez que se desaconseja la misma, tal como vimos que explicó el experto.

El perito veterinario designado en autos, informó que las hembras de raza Ovejero Alemán pueden parir entre 7 y 9 crías, mientras que la cantidad total de crías que un macho puede tener a lo largo de su vida útil, dependerá de la cantidad de montas que realice con retención del servicio. A su vez, señaló que la cantidad total de crías que pueda tener dependerá también, en gran medida, de las características de la hembra.

Por último, en lo que respecta a la queja de la demandante relativa a la diferencia no otorgada entre lo reclamado y lo concedido, recuerdo que, encontrándose acreditada la existencia y características de los daños más no aun su cuantificación, corresponde establecer si es factible recurrir a las facultades previstas por el art. 165 del Cód. Proc., el cual en su último párrafo, exige fijar el importe del capital aunque aquél no estuviere acreditado, si la existencia del crédito se encontrara legalmente comprobada.

Así se ha dicho que “corresponde distinguir dos situaciones: una es la determinada por la acreditación legal del perjuicio; otra es la falta de justificación de su monto. Pero existen elementos que permiten arribar al monto; por ello es posible que se lo fije. No es una ausencia total, absoluta de bases que conduzcan a su determinación. Otra situación está perfilada también por la acreditación legal del perjuicio y la falta de justificación de su monto, pero no ofrece apoyos de ninguna clase para precisar –aunque fuera por vía deductiva– la suma que corresponde. Siempre que se configure la primera situación, procede fijar el monto. Se ha decidido jurisprudencialmente que la falta de prueba concreta sobre la entidad del perjuicio no obsta, por aplicación del art. 165 del Cód. Proc., a su determinación por el tribunal” (CNEspCivyCom, sala I, 30/10/1981).

Evidentemente, la suma reclamada no ata al juzgador, por lo que las quejas de la reclamante sobre el punto serán desestimadas.

En definitiva, tomando como parámetro lo determinado por el experto, estimo que resulta equitativo confirmar la suma fijada en la instancia de grado comprensiva de la privación de uso y la pérdida de chance (art. 165 del CPCCN).

b) Daño extrapatrimonial (daño moral)

El Magistrado de grado fijó en $300.000 la suma por esta partida.

Son los codemandados quienes se agravian de ello. Señalan que el Sr. Juez se contradijo dado que si considera que el vendedor actuó de buena fe, no debería reconocerse una compensación por daño moral ya que esa compensación se suele reservar para situaciones en las que existe mala fe o dolo del vendedor. Aseguran que se demostró que como vendedores, actuaron con buena fe.

El daño moral ha sido certeramente definido como: “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).

En lo que atañe a su prueba, en virtud de lo normado por el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza del pretensor la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LL, 1990-A-655).

Sin perjuicio de ello, es oportuno recordar que, dentro de la órbita de la responsabilidad contractual, prima en doctrina y jurisprudencia un criterio restrictivo (conf. Llambías, “Tratado de Derecho Civil”, “Obligaciones”, t. I, pág. 353; Cazeaux y Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, 2a. ed.:, t. I, pág. 382; Cichero, “La reparación del daño moral en la reforma de 1968”, en E.D. 66-157; Borda, “Tratado de Derecho Civil”, “Obligaciones”, 7a. ed., t. I, pág. 195, Nº 175; Mayo en Belluscio, “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, t. 2, pág. 733, Nº 4; Sala “F” en LA LEY, 1978-B, 521; íd., en E.D. 88-628).

Así, explica Zavala de González que acreditada la existencia del daño moral derivado del incumplimiento contractual, y siempre que medie petición de parte, el juez deberá ordenar su reparación, puesto que se impone resarcir el daño efectivo si concurren los presupuestos pertinentes, tanto nos hallemos ante una obligación nacida de una responsabilidad contractual, como ante una de naturaleza extracontractual (cfr. Zavala de González, Matilde y sus citas; en Bueres, A. J. [dir.]; Highton, Elena I. [coord.]; Código Civil y normas complementarias, t. 2A, p. 233, Buenos Aires, Hammurabi, 2003).

Como es sabido, cuando se ha demandado por perjuicios materiales causados por la inejecución de un contrato, no cabría sin más presumir que la sola realización del hecho habría acarreado la lesión de los sentimientos. Sin embargo, en casos como los descriptos, este resarcimiento se encuentra condicionado por la presencia de aquellos elementos de convicción que hubieran permitido colegir la afectación de otros intereses morales que no fueran meras preocupaciones o molestias que de ordinario provocan los acontecimientos generadores de perjuicios (conf. CNCiv., Sala “A”, exptes. nº 90.096 del 5/7/91, nº 109.402 del 20/8/92; nº 469.994 del 7/3/07, nº 95744/2013 del 9/2/17; esta Sala en “L., D. I. c/D. y E., G. J. s/Ds. y ps.”, expte. nº 44159/2017 del 02/11/2022).

Por consiguiente, aunque por lo general, la inejecución de un contrato no produce secuelas personales, se tornaría admisible el resarcimiento del daño moral, cuando no se trata ya de meras perturbaciones, sino de molestias intensas que alteran la vida íntima y cotidiana del reclamante.

Asimismo, ateniéndome a lo que prescribe nuestro ordenamiento, resulta preciso señalar que en el caso de autos se corroboraron esencialmente daños de orden material. De ahí que, el simple detrimento en los bienes materiales e inclusive el cercenamiento de las prerrogativas del propietario en su utilización, no constituye daño moral.

Esta institución fue introducida en la ley a fin de resarcir o reparar la lesión a los sentimientos, afecciones legítimas de una persona cuando se perturbe su vida, su tranquilidad, su libertad, su salud u otros valores extrapatrimoniales. En el caso en cuestión, no aparece dolor humano apreciable en estos aspectos, que deba ser compensado pues nada se ha perdido en el patrimonio moral del actor, siendo insuficiente a estos efectos los desagrados o molestias que pueda haber sufrido el damnificado (CNCiv., Sala F, “Michanie, A. c/Robles Chena, Lucila s/Daños y perjuicios”, del 13/10/98).

No desconozco que el caso de autos reviste ciertas particularidades, tal como ya he mencionado, en el sentido que el perro que resulta ser la mascota de una familia, para ese núcleo familiar no resulta equiparable en los hechos a cualquier otro bien material, aun cuando la legislación así los considere actualmente.

Sin embargo, a mi modo de ver, la anomalía que el can presenta no genera una alteración en la relación afectiva y en la cotidianeidad que existe entre éste y la familia, siendo justamente este lazo afectivo un rasgo que claramente lo distingue de cualquier otro bien material.

En definitiva, ocurre que la demandante no logró acreditar fehacientemente el daño reclamado, es decir, la eventual extensión de un agravio espiritual con la entidad suficiente como para tornarlo resarcible, máxime cuando impera un criterio restrictivo en la materia, subsistiendo únicamente meros desagrados o molestias que no son objeto de reparación.

Por lo expuesto, en la medida en que no puede considerarse que una limitación en la anatomía del perro –que, por cierto, existe desde su nacimiento según se acreditó– pueda afectar los sentimientos de la actora hacia él, propongo hacer lugar a las quejas de los accionados y desestimar el presente rubro.

VIII. El Sr. Juez de primera instancia estableció en el considerando V de la sentencia que los intereses deberán liquidarse desde la notificación del traslado de la demanda (11/11/2022) hasta su efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

La demandante entiende que los réditos deben comenzar a computarse a partir de que se originó el perjuicio, hecho que entiende ocurrido desde la adquisición del can, lo que así solicita.

En sentido opuesto, los accionados entienden que no corresponde aplicar intereses desde una fecha anterior a la sentencia ya que ello resulta desproporcionado e injusto. Propician se ajusten los intereses de acuerdo al período que corresponda posterior a la sentencia definitiva.

En primer término, advierto que ninguna de las partes controvierte la tasa a aplicar sino que dirigen sus quejas al momento al partir del cual deben computarse esos intereses.

En cuanto al punto de partida de los intereses, conviene destacar que, tanto en materia contractual como extracontractual, la reparación se debe desde que se sufre cada perjuicio y es desde ese mismo momento que corren los intereses (Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 563); es claro que la obligación de reparar –ya tenga su origen en un hecho ilícito o en la inejecución de una obligación– no está sujeta a plazo alguno, sino que es exigible desde el momento mismo en que se causa cada perjuicio. Siendo esto así, es evidente que no resulta posible requerir una interpelación, pues ese instituto está previsto por la ley únicamente para ciertos supuestos excepcionales de obligaciones a plazo (como el plazo tácito; arg. art. 509, ya citado) y no puede extenderse a situaciones en donde el cumplimiento de la obligación no se halla diferido a ningún momento futuro (CNCiv. Sala A, 20/9/2021, L. E. I. c/ M. D. M. y otros s/ Daños y perjuicios. L. n.º 55.634).

Por lo que llevo dicho, propicio desestimar los agravios de los codemandados, hacer lugar a los de la actora y, en consecuencia, disponer que los intereses deben empezar a computarse a partir del día 14 de febrero de 2021, toda vez que fue la fecha en la que los demandados entregaron el cachorro con el vicio en cuestión a la actora. En definitiva, fue en aquella oportunidad que se produjo el perjuicio por el que prospera el reclamo de autos.

IX. En el punto “H” de su expresión de agravios, los accionados dicen agraviarse de la imposición de costas a su parte ya que la demanda debe ser rechazada y las costas deben imponerse a la actora.

Remitiendo a lo ya dicho en torno a los requisitos exigidos por el art. 265 del Código Procesal, es indudable que lo expuesto por los recurrentes lejos se encuentra de cumplir con aquella carga, más bien parece ser que se refieren a una consecuencia lógica respecto a la adecuación de las costas para el caso que se hiciera lugar a sus agravios, cuestión que no aconteció en autos.

Por ende, los pretensos agravios sobre el punto no habrán de prosperar.

En cuanto a las costas de Alzada, en los términos del art. 68 del Código Procesal, juzgo que deberían ser soportadas por los codemandados, atento al principio objetivo de la derrota.

X. En síntesis, para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo: 1) desestimar el rubro daño moral; 2) modificar lo decidido respecto a la fecha de inicio del cómputo de los intereses y disponer que los mismos comenzarán a computarse a partir del día 14 de febrero de 2021; 3) confirmar el resto de la sentencia apelada en todo lo que ha sido objeto de apelación y agravios; 4) imponer las costas de alzada a cargo de los codemandados (art. 68 del Código Procesal). Así lo voto.

A la cuestión propuesta, el Dr. Li Rosi dijo:

Razones de carácter análogo llevan al suscripto a adherir a la justa solución del conflicto propuesta por la Sra. Juez preopinante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Fajre dijo:

Por razones análogas a las expresadas por la Dra. Sorini, voto en el mismo sentido.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) desestimar el rubro daño moral; 2) modificar lo decidido respecto a la fecha de inicio del cómputo de los intereses y disponer que los mismos comenzarán a computarse a partir del día 14 de febrero de 2021; 3) confirmar el resto de la sentencia apelada en todo lo que ha sido objeto de apelación y agravios; 4) imponer las costas de alzada a cargo de los codemandados (art. 68 del Código Procesal).

Diferir la adecuación de los honorarios de los profesionales intervinientes y la fijación de los correspondientes a esta instancia, hasta tanto obre liquidación definitiva aprobada (art. 279 del Código Procesal). Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente, publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Marisa S. Sorini. – Ricardo Li Rosi. – José B. Fajre.

C., L. c. Club Atlético Boca Juniors y otro s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 9 días del mes de septiembre de 2024, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos interpuestos en los autos “C. L. c/CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS Y OTRO s/DAN?OS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2023, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resulto? que la votacio?n debi?a efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Ca?mara Dres. Diaz Solimine, Tri?poli y Converset.

Sobre la cuestio?n propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por L. C. y condeno? a Asociacio?n Civil Club Atle?tico Boca Juniors a abonar al actor la suma de $1.620.000, con ma?s los intereses y costas del pleito.

La condena se hizo extensiva a El Surco Compan?i?a de Seguros S.A.

Contra dicho pronunciamiento alza sus quejas el accionante, quien plantea su disconformidad frente al quantum de las distintas partidas reconocidas.

Por su parte, la parte demandada se agravia en torno a lo resuelto en materia de responsabilidad, rubros indemnizatorios e intereses; mientras que la aseguradora se queja frente a la admisio?n de la demanda, valoracio?n de la labor pericial me?dica y co?mputo de intereses establecido.

En su oportunidad, tanto la parte actora como la demandada y la citada en garanti?a contestaron el traslado conferido respecto de los agravios de las contrarias.

A la luz de las presentaciones efectuadas, considero que los agravios satisfacen los recaudos exigidos por la legislacio?n procesal. A sus efectos, cabe recordar que esta valoracio?n debe ser hecha con criterio amplio, dado que se encuentra en juego la garanti?a constitucional de la defensa en juicio.

Luce asimismo agregado el dictamen del Sr. Fiscal.

II. Es menester sen?alar que los jueces no esta?n obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan so?lo aque?llas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (conf. CSJN, “Fallos”: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 276:132, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros; Fassi Yan?ez, “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n. Comentado, Anotado y Concordado”, Tº I, p. 825; Fenocchieto Arazi, “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n. Comentado y Anotado”, Tº 1, p. 620).

En sentido ana?logo, tampoco es obligacio?n del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino u?nicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del CPCC; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Por otro lado, estimo pertinente recordar que el obrar jurisdiccional del tribunal opera con sujecio?n al principio de congruencia, existiendo una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el tribunal ad quem, limitacio?n que –entre otros aspectos– resulta ser absoluta en tanto no puede conocer sino en la medida de los agravios planteados; ni respecto de las cuestiones que no fueron puestas a consideracio?n del a quo; halla?ndose asimismo vedada la reforma de la resolucio?n apelada en perjuicio del recurrente, salvo que medie recurso de la contraparte. Sentado ello, no cabe considerar por la Alzada cuestiones consentidas, entendie?ndose por tales las que no fueron apeladas o que, apeladas dentro de un contexto mayor de impugnacio?n, no fueron referidas en la expresio?n de agravios (Rivas, Adolfo A., Tratado de los recursos ordinarios, Tº 2, p. 841/854, Abaco, 1991).

En efecto, el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra ma?s limitado que el de primera instancia, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Co?digo Procesal debe limitarse a decidir sobre aquellas cuestiones de hecho y derecho que hubieran sido sometidas a la decisio?n del magistrado interviniente, debido a que la segunda instancia es so?lo un medio de revisio?n del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovacio?n plena del debate. Asi?, el principio de congruencia, que limito? la sentencia de primera instancia, limitara? del mismo modo la de la segunda (CNCiv., Sala “F”, LL 35-858-S).

Dicho ello, me abocare? al estudio del particular a efectos de verificar si se encuentran acreditados los supuestos sobre los cuales se fundan las quejas planteadas.

III. Sobre la responsabilidad

III.1. En el libelo inicial sostuvo el accionante que el di?a 24 de octubre de 2018 se encontraba en la segunda bandeja de la tribuna popular local del estadio Alberto J. Armando, presenciando el partido de fu?tbol que el Club Atle?tico Boca Juniors disputaba contra Palmeiras de Brasil.

Relato? que en ocasio?n de convertir el equipo local su segundo gol se suscito? una cai?da en avalancha de espectadores debajo de la cual quedo? el actor, situacio?n que le produjo las lesiones descriptas en su presentacio?n.

En oportunidad de contestar la accio?n cursada Asociacio?n Civil Club Atle?tico Boca Juniors y la citada en garanti?a El Surco Compan?i?a de Seguros S.A. reconocieron la celebracio?n del referido evento deportivo, formularon una negativa de los restantes sucesos relatados en la demanda y solicitaron su rechazo.

III.2. Luego de efectuar un ana?lisis de las constancias incorporadas, el a-quo tuvo por cierto que el di?a 24 de octubre de 2018 el actor se encontraba como espectador en el estadio de la demandada y que sufrio? lesiones a rai?z de una avalancha producida en la segunda bandeja de la tribuna popular donde se hallaba.

Sobre la base del enfoque juri?dico expuesto en el fallo estimo? que recae sobre la entidad demandada un factor de atribucio?n objetivo derivado de la obligacio?n de seguridad e hizo lugar al reclamo en tanto entendio? que no se encontraba esgrimida eficazmente causal de liberacio?n alguna y que no existen elementos que lleven a inferir que el accidente sufrido se hubiese producido por un comportamiento negligente del actor.

III.3. Se agravian la parte demandada y la citada en garanti?a en tanto sostienen en lo sustancial que no se encuentran acreditados los hechos invocados en la demanda.

Pese al esfuerzo argumental efectuado en las quejas adelantare? que coincido con la solucio?n arribada en la sentencia de grado, en tanto entiendo que se encuentran debidamente acreditados los presupuestos de procedencia de la accio?n.

III.4. Liminarmente y en orden a los sucesos invocados en la demanda, cabe recordar que la responsabilidad por los dan?os ocurridos en especta?culos deportivos pone en juego un deber de seguridad que encuentra fundamento en distintas normas.

El deber de seguridad que han de honrar los organizadores de estos eventos, ma?s alla? del gene?rico deber de no dan?ar de rango constitucional (art. 19, CN), encuentra bastante fundamento en el art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación.

La buena fe cumple una funcio?n integradora, al crear al lado de las obligaciones expresamente asumidas por las partes, los deberes de protección completando el plexo contractual con aquellas conductas que son necesarias para que el acreedor pueda alcanzar acabadamente las expectativas tenidas en miras al contratar (CNCiv., Sala G, nº 43.163/13, 4/9/18 y sus citas).

Además, el supuesto es subsumible en las prescripciones del art. 42 de la Constitución Nacional y de la ley 24.240, por tratarse de una típica relación de consumo, en la cual la obligación de seguridad se halla indudablemente incorporada a su contenido (arts. 5 y 40).

El derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional, que se refiere a la relación de consumo, abarca no solo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados. De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes (Fallos: 330:563 “Mosca”).

Finalmente, el caso se halla específicamente enmarcado en el art. 51 de ley 24.192, modificatoria de la ley 23.184 (expresamente respaldada por la Corte Suprema en Fallos: 317:226 Di Prisco), que prescribe que las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se generen en los estadios.

Esta disposición entraña una atribución objetiva de responsabilidad, por lo que para eximirse, las entidades o asociaciones participantes deben probar la ruptura del nexo causal con el daño por el hecho o culpa de la víctima, de un tercero extraño o por el caso fortuito (cf. Pizarro, “El fallo de la Corte Suprema de Justicia y la violencia en el fu?tbol: una bocanada de aire fresco”, en RCyS 2007, 448); siendo que se ha considerado que no constituyen hechos de terceros por los que no se deba responder o configurativo de caso fortuito, el obrar de espectadores, hinchas, barras bravas o polici?as que intervienen en operativos de seguridad (ver Claria?, Jose?, “La responsabilidad civil en los especta?culos deportivos”, DJ 10/12/2014, 22; Pita, “Responsabilidad de entidades participantes frente a lesiones sufridas por un jugador”, en LA LEY Litoral 2013, diciembre, 1188; Jalil, “Deber de indemnidad del organizador de un especta?culo frente al dan?o a un espectador”, LA LEY, 2011-F, 591; CNCiv., sala G, “Morganti c. CARP” L. 599.725 del 14/09/2012; y “Burgos c. Club Atle?tico Laferrere Asociacio?n Civil” del 26/09/2008 en RCyS 2009-III-72; i?dem sala J, “A?lvarez c. Blanquiceleste SA”, L. 83.231, del 29/05/200; CNCiv., esta Sala, del voto del Dr. Tri?poli en autos “B., A. I. c/Asoc. Civil s/Dan?os y perjuicios”, nº 3689/13, 18/12/20), ma?xime cuando la situacio?n de tumulto descripta en la demanda se erige como un hecho que resultari?a en todo caso previsible.

Segu?n palabras del Ma?ximo Tribunal, “todo organizador de un especta?culo deportivo tiene una obligacio?n de seguridad respecto de los asistentes, con fundamento general en el art. 1198, CCiv., y especial en la ley 23.184. Ese deber de seguridad es expresivo de la idea de que quienes asisten a un especta?culo lo hacen en la confianza de que el organizador ha dispuesto las medidas necesarias para cuidar de ellos (…) el club organizador del especta?culo deportivo, tiene el deber de tomar todas las medidas necesarias para que el evento se desarrolle normalmente, sin peligro para el pu?blico y los participantes” (Fallos, 321:1124, consid. 11; CNCiv., “M., M. c/Club Ve?lez Sarsfield y otro s/Dan?os y perjuicios”, nº 77166/13, 12/7/19).

En torno al particular caso de marras, se ha dicho en supuestos ana?logos que el contrato de especta?culos pu?blicos, frecuente e importante en la vida diaria, genera en el organizador no so?lo la obligacio?n de adecuar su conducta a los te?rminos de lo ofrecido, sino tambie?n de preservar la seguridad de los asistentes y participantes durante todo el transcurso del mismo. De tal modo, si resulta dan?ado por una “avalancha”, o al ceder una baranda de contencio?n, entre otros, queda patentizado el incumplimiento de la obligacio?n de seguridad del organizador, quien debe responder salvo que acredite la ruptura del nexo causal (hecho de la vi?ctima, de un tercero extran?o o caso fortuito) (cfr. Pizarro, Ramo?n Daniel, “Tratado de la Responsabilidad Objetiva”, Tomo II, La Ley. Buenos Aires, 2015, pa?g. 305). En las obligaciones de resultado, como es el caso, basta al damnificado acreditar que el fin comprometido por el deudor no se obtuvo, en el caso la seguridad en el desarrollo del especta?culo. No es necesario que demuestre que la conducta del organizador haya sido culposa, ya que e?ste no comprometio? su mera diligencia, sino lisa y llanamente el logro del resultado previsto. Por tal razo?n, no basta al deudor demostrar su diligencia (o falta de culpa) para exonerarse de responsabilidad. Debe acreditar que la frustracio?n del fin se debio? a una causa extran?a a su conducta: caso fortuito o fuerza mayor, la culpa de la vi?ctima o de un tercero por quien no deba responder. Cabe recordar que el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitucio?n Nacional y referido a la relacio?n de consumo, abarca no so?lo a los contratos, sino tambie?n a los actos unilaterales, como la oferta a sujetos indeterminados –vgr. la convocatoria a un partido de fu?tbol–, por lo que la seguridad debe ser garantizada en el peri?odo precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales (cfr. CNCiv., Sala M, voto de la Dra. De los Santos en “Rodri?guez, Mario Ce?sar c/Club Atle?tico Newell’s Old Boys y otros”, 16/09/2015; CNCiv., Sala M, nº 52130/04, 17/2/2016).

III.5. Del examen de las declaraciones testimoniales producidas se desprende que M. E. P. E. expuso que es socio del club accionado y conocio? al actor en el an?o 2018, el di?a del accidente.

Refirio? que se encontraba ubicado en la tribuna popular y que hubo una avalancha de gente que cayo?, indicando posteriormente que se hallaba en la segunda bandeja tribuna local.

Relato? “Como dije anteriormente yo estaba en la tribuna popular en un momento del partido a mi izquierda se produce una avalancha de gente bastante grande en la cual quedan muchas personas tiradas en el piso la gran mayori?a se van levantando y reponie?ndose y en eso veo a una persona que le cuesta ma?s levantarse y le pregunto yo y otros que estaban alrededor si se encontraba bien, e?l dijo que le doli?a la pierna, faltaba poco para que termine el partido. Ni bien termino? el partido a medida que el estadio se empezo? a vaciar fui a buscar a alguien para ver si le podían dar una camilla por no se podi?a mover. En la tribuna popular no encuentro a nadie y me acerco a las plateas en donde veo a alguien de seguridad que teni?a pecheras de color naranja si mal no recuerdo y le grito necesito una camilla que hay una persona que no se puede mover no me responde nada y me hace un gesto como diciendo que no tengo no te puedo ayudar. Ahi? vuelvo para donde estaba C. y muchas de las personas que se habían quedado a su alrededor ya se habían ido entonces le pregunto si podía mover y podía bajar las escaleras, intenta pero no puede. Entonces una persona más y yo lo ayudamos a bajar y salir del estadio. Ni bien salimos del estadio había una ambulancia y le explico la situación a la persona que estaba en la ambulancia y lo que él me dice es que no se? si nosotros lo podemos atender o llevar a algún lado déjame que pregunto. Pregunto? y me dijo que si entonces lo deje? a C. en la ambulancia y le di mis datos por cualquier cosa que necesitara. La ambulancia era de Ayuda Médica”.

El testigo L. E. A. declaro? conocer al actor desde el accidente que tuvo en la cancha de Boca en el an?o 2018 y al club por ser socio.

Manifesto? que se encontraba ubicado en la segunda bandeja norte del lado derecho y relato? “Despue?s del segundo gol se produce una avalancha donde ma?s o menos dos o tres personas quedan cai?das en la tribuna donde yo asisto en un acto solidario a reincorporar a estas tres personas del suelo de las cuales una presenta un fuerte dolor en una de sus rodillas. Ahi? yo lo conoci? a L. C. ya que lo ayude?. E?l se quejaba de un fuerte dolor de una de sus rodillas y no podi?a mantenerse en pie no recuerdo que? rodilla era”.

III.6. Cabe sen?alar que la credibilidad de una prueba testifical no depende del número de deponentes llamados a esclarecer a la justicia, sino de la verosimilitud de sus dichos, probidad cienti?fica del declarante, latitud y seguridad del conocimiento que manifiesta, razones de la conviccio?n que declara, confianza que inspira, etce?tera (conf. CNCiv., Sala “H”, in re “Esteban, He?ctor y otro c/Arocena, Mari?a S. s/Dan?os y Perjuicios”, 13/3/96).

La apreciacio?n de la eficacia probatoria de la prueba testimonial debe ser efectuada de acuerdo con las reglas de la sana cri?tica, atendiendo a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de su declaracio?n. En este sentido, el Magistrado goza de amplias facultades pudiendo admitir las que, conforme con el correcto entendimiento humano, considere acreedoras de mayor fe, en concordancia con los dema?s elementos de me?rito que obren en el expediente y, al mismo tiempo, desestimar las que no logren formar conviccio?n (conf. Fenochietto- Arazi, “Co?d. Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n”, Buenos Aires, Astrea, t. 2, p. 438 y su cita).

En relacio?n a la valoracio?n de las declaraciones producidas y cuestionamientos formulados por los condenados en autos, he de indicar que coincido en la apreciacio?n formulada por mi colega de grado, en tanto no advierto en los dichos de los deponentes indicios de mendacidad que me lleven a despojarlos de valor probatorio.

En este aspecto y aun cuando en oportunidad de efectuarse las entrevistas con la perito psico?loga el actor haya referido –segu?n consigno? la experta en su dictamen– que concurrio? a la cancha junto con cuatro amigos y que e?stos lo habri?an auxiliado, entiendo que ello no llevari?a a descartar los dichos de los deponentes que prestaron declaracio?n en autos, en tanto no cabri?a descartar su asistencia. En este orden de ideas, vislumbro que segu?n el mismo relato plasmado en la pericia psicolo?gica, el accionante habri?a manifestado que cuando se vino la avalancha ninguno de sus amigos fue arrastrado junto con él.

Por lo dema?s, entiendo que las invocadas divergencias entre los relatos no consistiri?an ma?s que en diferencias en la apreciacio?n de los sucesos que bien pudieron originarse en el marco del tumulto y de la vertiginosa situacio?n en que se habri?an desencadenado los sucesos objeto de marras.

III.7. Luce asimismo agregada en autos la contestación de oficio del Sanatorio Finochietto, conforme la cual el accionante ingreso? el 25 de octubre de 2018 a la 01:09, indicándose “Financiador: MEDIFE…”.

Conforme la referida contestación el actor fue atendido por dolor de rodilla, indicándose “traumatismo rodilla der”, “3 personas se le caen, realizando traumatismo indirecto”.

A su respecto y pese a las formulaciones esbozadas en las quejas, entiendo que los datos allí consignados resultan consecuentes con los sucesos narrados en la demanda y declaraciones testimoniales aportadas.

Frente a los agravios vertidos por la aseguradora, he de indicar que la diferencia entre el horario de finalización del encuentro deportivo –horario que por otro lado no se halla acreditado de modo alguno– y el momento de ingreso del accionante al nosocomio bien pudo estar motivada por el desarrollo de los sucesos plasmados en la demanda y en los dichos de los testigos, en tanto dan cuenta de una demora en la salida del estadio por parte del actor.

Por lo demás y si bien no se aclara en la constancia emitida por el Sanatorio Finochietto el escenario en que “3 personas se le caen”, no puede obviarse que tal apreciacio?n seri?a coincidente con el hecho narrado.

Tales extremos se encontrari?an a su vez respaldados por la constancia incorporada con la demanda que dari?a cuenta del servicio me?dico prestado por Ayuda Me?dica en el estadio –cuya autenticidad, tal como indicara el sentenciante, no fue verificada–, conforme la cual el actor habri?a sido derivado al Sanatorio Finochietto por traumatismo en miembro inferior.

III.8. Continuando con el ana?lisis de las cuestiones objeto de queja, no puede perderse de vista que, tal como sen?alara el sentenciante, “…es en rigor la demandada quien cuenta con los registros pertinentes de los ingresos a su establecimiento y, por ende, es el que en mejores condiciones se encuentra para arrimar la prueba pertinente y ma?s si hace a su defensa. En tal sentido, bastaba con acreditar los espectadores que ingresaron al predio segu?n sus registros a los fines de hacer notar que el actor –o bien los testigos–, no era uno de ellos” (sic).

Y en este punto, me veo obligado a advertir que tal aspecto del decisorio recurrido no ha sido siquiera objeto de mencio?n en los agravios, en desmedro de lo que pudiera considerarse una cri?tica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas y de los fundamentos que lo motivaron, tal como impone el art. 265 del Co?digo Procesal.

En atencio?n a las distintas constancias aportadas al proceso y postura plasmada, resulta pertinente asentar que en oportunidad de contestar la accio?n cursada los emplazados se limitaron a realizar una negativa gene?rica sobre los hechos expuestos por la contraria, sin arrimar todos los elementos a su alcance a fin de desvirtuar lo sostenido por la parte actora, resultando su conducta ren?ida con el deber de colaboracio?n que es razonable exigir a los litigantes.

En este orden de ideas, cabe sen?alar que no existe concordancia entre la postura adoptada por los emplazados en sus respectivas contestaciones y la actividad procesal desplegada, por cuanto no resulta lo?gico que quien pretende defenderse no utilice todos los elementos de juicio a su alcance para crear la conviccio?n de certeza en el juzgador respecto a que las alegaciones en que se sustenta son ciertas y serias.

Es que no puede obviarse que, tal como lo sen?alara el a-quo, es la entidad demandada la que cuenta con los registros pertinentes de ingreso al establecimiento y, por ende, quien en mejores condiciones se encontraba para, en su caso, acreditar que el ingreso del actor o de los testigos al estadio no se encontraba registrado. Y agrego a lo expuesto que pese a las quejas vertidas, lo cierto es que son las propias emplazadas las que han omitido brindar detalle alguno acerca de las pautas y modalidad de ingreso al estadio, o esbozar las circunstancias en que una persona podri?a ingresar sin encontrarse habilitada, situacio?n que pretenden por vi?a de hipo?tesis endilgar al accionante pese a las medidas de seguridad que invocaran adoptar.

Por lo dema?s, bien pudieron tambie?n desacreditar en su caso el cara?cter de socios de la entidad invocado por el accionante y por los deponentes.

Sostiene la parte demandada en su agravio que “…la copia del carnet de socio por si? misma no acredita que el actor haya ingresado al estadio…”.

Ahora bien, ma?s alla? de entender que tal afirmacio?n importari?a el reconocimiento del cara?cter de socio del accionante, no puedo dejar de observar que la entidad emplazada ha omitido toda consideracio?n acerca de, en su caso, el modo de expedicio?n de las entradas, sistema empleado para habilitar el ingreso de espectadores –y de socios en particular– al estadio o del registro de ingreso, extremos que ciertamente atentan contra sus postulados.

Ante la premisa de la recurrente que sostiene “…en el mejor de los casos para el actor, su ingreso al estadio habri?a sido ilegi?timo, sin la entrada correspondiente y en un sector del estadio que no le fue asignado”, no puede perderse de vista que pese a encontrarse en una posicio?n por dema?s favorable a fin de acreditar los extremos en los que funda sus cri?ticas, no aporto? elemento ido?neo alguno a la causa.

Solo a mayor abundamiento, se advierte que la asociacio?n emplazada no ha adunado los registros fi?lmicos que tal como es de pu?blico conocimiento se obtienen en el marco de eventos tales como el de marras, siendo que tampoco ha expresado los motivos que pudieren haber justificado tal omisio?n.

Y en este aspecto, no pueden los recurrentes ampararse en la invocada falta de precisio?n en lo que hace a la ubicacio?n del actor en el estadio, en tanto en su caso bien se podri?a haber aportado la totalidad de las filmaciones del sector sindicado –circunscriptas al lapso temporal indicado por el accionante–, en las que seri?a fa?cilmente apreciable si los hechos suscitados en la demanda (consistentes en particular en la situacio?n tumultuosa descripta y en la demora del actor en retirarse del estadio sostenido por otras personas debido a la lesio?n invocada), habri?an efectivamente acaecido.

Las consideraciones expuestas cobran por dema?s relevancia al advertirse asimismo que la parte demandada ha omitido contestar la intimacio?n dispuesta en los te?rminos del art. 388 del CPCyCN para que se expida acerca de la autenticidad de la copia de carnet de socio y remita registros tecnolo?gicos y en soporte papel de los ingresantes al estadio en la fecha sindicada en la demanda.

Cabe recordar que en el art. 388 del ritual se establece que cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosi?mil la existencia y contenido del documento, la negativa a presentarlo constituira? presuncio?n en contra de quien la formula.

El fin perseguido por este instituto es conminar a la parte en cuyo poder obra el documento relevante para la decisio?n del pleito, a que lo agregue a las actuaciones o, en su defecto, subsanar la falta de dicha prueba por su negativa a presentarlo, por medio de la presuncio?n en contra de quien se niega, para permitir la solucio?n del caso.

Resulta asi? oportuno recordar que la conducta procesal de las partes puede convertirse en presunciones en su contra; siendo que puede configurar ese “elemento de conviccio?n corroborante de las pruebas” a que hace referencia el art. 163 inc. 5º del Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n, resultando ser un hecho en si mismo que permite analizar la eficacia de las pruebas producidas (conf. Kielmanovich, Jorge L., La conducta procesal de las partes y la prueba, LA LEY 2001-C, 1221, LLO AR/DOC/1421/2001). La falta de diligencia puesta de manifiesto por una de las partes en la etapa probatoria, se constituye en un grave indicio en contra de la posicio?n de la parte de quien se trata.

El fundamento de este precepto debe encontrarse en la colaboracio?n que han de prestar los justiciables al dictado de una sentencia justa.

No se tendra? en cuenta u?nicamente una manifestacio?n de voluntad en forma positiva, sino tambie?n el silencio, sea que este consista en evasivas, admisiones de los hechos, falta de prueba, o bien en actitudes omisivas (cfr. Fenochietto-Arazi “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n…, Ed. Astrea, T. 1, p. 636).

Queda claro entonces, que la conducta procesal configurara? una fuente de prueba, a manera de indicio, de la cual el juez podra? valerse cuando concurra con otros motivos de igual o diversa i?ndole.

En tal contexto, las discrepancias resen?adas en torno a la negativa del acaecimiento del hecho y la conducta observada durante la sustanciacio?n del proceso, ponen en evidencia la ruptura de una coherencia procesal en la postulacio?n de las emplazadas que tiene como u?nico efecto generar debilidad en la postura sostenida en las quejas.

Ma?xime, si se tiene en consideracio?n que, luego de la reforma introducida por la ley 26.361, el tercer pa?rrafo del arti?culo 53 de la ley 24.240 expresamente establece que “Los proveedores debera?n aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las caracteri?sticas del bien o servicio, prestando la colaboracio?n necesaria para el esclarecimiento de la cuestio?n debatida en el juicio”, lo cual ha llevado a sostener incluso que ello implica la aplicacio?n directa de la inversio?n de la carga probatoria, la entronizacio?n del deber de buena fe, y la aplicacio?n de los principios fundantes del Derecho del Consumo (conf. CNCiv., Sala “H”, 25/03/2013, in re “Arman, Efrai?n D. c/Supermercados Mayoristas Makro S.A. y otro”, RCyS2013-X, 175, LLO AR/JUR/9101/2013).

Sin embargo, en el caso, la defensa de la demandada se ha limitado a desconocer el hecho, sin aportar en una primera instancia la totalidad de los elementos probatorios a su alcance.

En resumidas cuentas, no puede ma?s que asentarse que los fundamentos en los que el magistrado fundo? su decisorio no han sido desvirtuados.

Asi?, encontra?ndose acreditado el incumplimiento de la obligacio?n de seguridad por parte de la parte demandada y en tanto no existen elementos que permitan tener por configurada eximente causal alguna, propondre? al Acuerdo confirmar en este aspecto la sentencia recurrida.

IV. Rubros indemnizatorios

IV.1. Incapacidad sobreviniente

IV.1.1. Plantean su disconformidad los distintos intervinientes frente a la suma de $1.000.000 establecida en concepto de incapacidad psicofísica sobreviniente, agraviándose en particular la parte demandada y la citada en garantía frente a la valoración de la prueba pericial.

IV.1.2. El concepto de incapacidad sobreviniente comprende toda disminucio?n fi?sica o psi?quica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. CNCiv., Sala E, 17/8/10, LLO AR/JUR/61589/2010).

Por lo que, trata?ndose de una incapacidad por lesiones, para fijar su cuanti?a es menester considerar la naturaleza de las lesiones sufridas, co?mo e?stas habra?n de influir negativamente en las posibilidades de vida futura del damnificado, la especi?fica disminucio?n de sus aptitudes laborales, la edad, su estado civil y dema?s condiciones personales (conf. CNCiv., Sala G, 17/8/10, LLO AR/JUR/43153/2011).

Por ello, la indemnizacio?n en el caso no consiste en la determinacio?n de ri?gidos porcentuales extrai?dos sobre la base de ca?lculos actuariales, sino que es menester ponderar la frustracio?n de la capacidad laboral y el detrimento padecido por la vi?ctima en el a?mbito de su actividad social a fin de arribar a una suma equitativa, haciendo uso al prudente arbitrio judicial.

La indemnizacio?n por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no so?lo las limitaciones de orden laborativo, sino tambie?n la proyeccio?n que aquella tiene con relacio?n a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminucio?n de su seguridad, la reduccio?n de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (CNCiv., esta Sala, 18/09/89, L. 49.512; Llambi?as, J. J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, IV-A, 120, nu?m. 2373; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio – Zannoni, Co?digo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, 5, 219, nu?m. 13; Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, III, 122; Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones, I, 150, nu?m. 149; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por dan?os, II-B, 191, nu?m. 232; Alterini – Ameal – Lo?pez Cabana, Curso de Obligaciones, I, 292, nu?m. 652).

IV.1.3. El perito me?dico M. F. detallo? que la lesio?n que existio? y fue tratada quiru?rgicamente fue la del ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha.

Plasmo? que al actor se le realizo? una artroscopia compleja y pla?stica de ligamento cruzado anterior de rodilla derecha, presentando huellas quiru?rgicas.

Detallo? a efectos del ca?lculo de incapacidad que segu?n el Baremo para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi se considera una incapacidad del 10% por rigidez de rodilla.

Posteriormente expuso que “La rigidez o artrofibrosis de rodilla, en este caso, corresponde a una secuela posquiru?rgica. La incidencia de artrofibrosis vari?a en la literatura dependiendo de sus diferentes tipos, y factores de riesgo asociados, siendo su frecuencia luego de la pla?stica del Ligamento Cruzado Anterior (LCA) del 4% al 35%”.

En cuanto a la permanencia de la incapacidad determinada, estimo? que “…dado el tiempo de evolucio?n impresiona que la rigidez articular es permanente, no asi? la hipotrofia muscular” y refirio? que el tratamiento fi?sico que requiere el actor es el fortalecimiento muscular del miembro inferior afectado, para mejorar la hipotrofia muscular sufrida.

Detallo? asimismo que “En cuanto a la hipotrofia muscular observada, la misma es reversible y puede ser tratada mediante un plan nutricional adecuado y ejercicios de fortalecimiento muscular, sin poder especificar el tiempo necesario para ello.

Por otro lado, la rigidez de rodilla derecha (flexio?n de 110º), dado el tiempo de evolucio?n impresiona ser permanente. Los tratamientos posibles para este tipo de secuela son quiru?rgicos, entre ellos, movilizacio?n bajo anestesia y artro?lisis artrosco?pica, los cuales no aseguran mejorar la flexio?n actual y, adema?s, no esta?n eximidas de las complicaciones generales de cualquier cirugi?a (hemorragia, infeccio?n, trombosis, etc.) y las especi?ficas de esta patologi?a (pérdida de flexio?n y/o extensio?n, ruptura del Neo-ligamento, lesio?n del carti?lago articular, entre otras)”.

Frente a las aclaraciones requeridas al ido?neo por el a-quo, el perito detallo? “…no considero e?tico practicar una intervencio?n quiru?rgica a la parte actora ya que, en este caso, son mayores los riesgos que debe afrontar en relacio?n a los beneficios que puede conseguir, incluso dicho procedimiento quiru?rgico podri?a empeorar las secuelas actuales, asi? como tambie?n, ocasionar una nueva”.

Ahora bien, ante las manifestaciones formuladas en el agravio, he de indicar que no se pierde de vista que el referido ido?neo fue designado a efectos de contestar las impugnaciones formuladas respecto del dictamen de la perito designada en primer te?rmino, la que habi?a establecido que el actor presentaba “SECUELA DE ESGUINCE DE RODILLA DERECHA CON DISMINUCION EN LA MOTILIDAD (8%) – CON NEXO DE CAUSALIDAD VEROSIMIL CON LOS ANTECEDENTES DE HECHO DESCRIPTOS. El grado de incapacidad fi?sica de la actora es del 6%” (sic).

Empero, lo cierto es que los cuestionamientos reiterados en esta instancia fueron objeto de ana?lisis por el a-quo, siendo que tal como se resen?o? en el fallo, al contestar las impugnaciones formuladas el perito Fresneda expuso “Es importante hacer notar que el baremo que establece el Decreto 658/96 es de u?nica y exclusiva aplicacio?n en el marco de procesos alcanzados por la ley 24557 (L.R.T.), por lo tanto, en la pericia que realice? se utilizo? el Baremo Altube – Rinaldi…”, el que considero? pertinente por tratarse de una cuestio?n y reclamo civil.

Y agrego a lo expuesto que las accionadas omiten advertir que el informe efectuado en primer te?rmino fue asimismo impugnado por la parte actora, siendo que la labor del ido?neo designado en u?ltimo te?rmino no se limitaba a una mera aclaracio?n, tal como pretende la aseguradora.

En la faz psi?quica, el perito psico?logo designado determino? que “No se constatan consecuencias psicolo?gicas disvaliosas producto del evento referido en autos, por no presentar secuelas incapacitantes de orden psi?quico compatibles con la figura de Dan?o Psi?quico”.

Debo recordar que el perito actu?a como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos te?cnicos especiales. Su situacio?n como te?cnico capacitado y persona honorable al servicio de la justicia hace razonable la aceptacio?n del dictamen au?n respecto de aque?llos puntos en que expresa la opinio?n personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta, pese a que no los haya expuesto con amplitud (conf. CNCiv., Sala K, in re “Marti?nez de Minetti c/Di?az Alfredo y otro”, 15/3/91, J.A. 1992-I).

Ello en tanto los jueces no somos, en principio, especialistas en ciencia alguna que no sea la aplicacio?n del derecho y que por ello, en otras cuestiones te?cnicas, nos resulta necesario acudir a la prueba pericial. La experticia nos permite elaborar nuestra conviccio?n. Pero ello bajo la o?ptica de los principios de la sana cri?tica, porque sino bastari?a con someter la cuestio?n a un perito y adherir, sin ma?s, a sus conclusiones.

Tal como lo sen?ala Devis Echandi?a (Teori?a General de la prueba judicial, T. II, p. 291) la peritacio?n cumple una doble funcio?n: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y por otro, suministra reglas te?cnicas o cienti?ficas de la experiencia de los peritos, para formar la conviccio?n del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente (cit. en Varela, Casimiro, Valoracio?n de la prueba, Astrea, p. 191).

Cuando el peritaje aparece fundado en principios te?cnicos y no existe prueba que lo desvirtu?e, la sana cri?tica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos cienti?ficos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel (CNCiv., Sala H, in re “Del Valle, M. c/Torales J. s/Dan?os y perjuicios”, 29/9/97; id. Sala M, in re, “Paradela D. c/Malamud, D, s/Dan?os y perjuicios, 19/3/96).

Ello surge por lo dema?s del propio art. 477 del Co?digo Procesal en tanto establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial sera? estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios cienti?ficos o te?cnicos en que se funda, la concordancia de su aplicacio?n con las reglas de la sana cri?tica y los dema?s elementos de conviccio?n que ofrezca la causa.

En esta inteligencia, aceptare? las conclusiones de los expertos en tanto considero que los dicta?menes efectuados esta?n sustentados sobre so?lidas bases cienti?ficas.

IV.1.4. Sentado lo expuesto, en me?rito de las pruebas producidas en autos y a efectos de ponderar los agravios, debe tenerse presente que los peritos califican la incapacidad de manera gene?rica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahi? que para determinar la cuanti?a de la indemnizacio?n no debe estarse so?lo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que tambie?n deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, adema?s de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la vi?ctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen so?lo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar ca?lculos matema?ticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfuncio?n puede repercutir en la situacio?n concreta de la vi?ctima (conf. CNCiv., Sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana c/Libertador S.A.C.I. y otro s/Dan?os y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En efecto, a fin de establecer la indemnizacio?n por incapacidad, debe relativizarse el valor probatorio de los porcentajes de incapacidad y si bien constituyen un valioso elemento referencial, no debe dejar de repararse en que el resarcimiento que pudiera establecerse debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, sin cen?irse a ca?lculos basados en relaciones actuariales, fo?rmulas matema?ticas o porcentajes ri?gidos, desde que el juzgador en esta materia goza de un margen de valoracio?n amplio.

Ello por cuanto la reparacio?n de la incapacidad sobreviniente no debe cen?irse a ca?lculos matema?ticos en base a tablas indicadoras relativas a la futura vida u?til de la vi?ctima, sino que debe fijarse sujeta al prudente arbitrio judicial, ponderando la importancia de las lesiones, la edad y condicio?n socioecono?mica de la vi?ctima y las dema?s circunstancias del caso y del damnificado (CNCiv., Sala “D”, 13/11/85, LL 1987-B-588).

En si?ntesis, tomando en consideracio?n las constancias de atención me?dica incorporadas al proceso, lo determinado en los dicta?menes periciales, la edad y dema?s condiciones personales del accionante que se desprenden de las presentes y del beneficio de litigar sin gastos conexo y dema?s pruebas rendidas en autos, propondre? al Acuerdo elevar la partida establecida por incapacidad sobreviniente a la suma de $2.100.000.

IV.2. Gastos de atención médica y traslados

Plantean su disconformidad el accionante y la parte demandada ante la suma de $20.000 otorgada en el particular.

Al respecto, se encuentra establecido que los gastos me?dicos y farmace?uticos deben ser admitidos, ya que si bien no esta?n acreditadas las erogaciones que se afirma haber realizado, las lesiones sufridas presuponen necesariamente la existencia de tales gastos, pues aunque la vi?ctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente de una obra social, los gastos en medicamentos corren por cuenta del interesado (conf. CNCiv., Sala “D”, in re “Garci?a Manuel c/Cons. de Prop. Junín 1194 y otro”, 23/03/93, J.A. 1994-I-118).

Asimismo, se ha sostenido que si quien reclama es la vi?ctima inmediata del hecho o las personas que legalmente deben asistirla, no es menester la prueba del pago de los gastos; basta acreditar la obligacio?n de asumirlos –o bien, la necesidad de hacerlo ma?s adelante: gastos terape?uticos futuros– (conf. Zavala de Gonza?lez, “Resarcimiento de dan?os”, t.2a, p. 114, Hammurabi, 1993).

En cuanto a los gastos de traslados y movilidad, es razonable pensar que por las lesiones padecidas, la parte actora debio? movilizarse en vehi?culos apropiados para ello. Aunque no este?n acreditados en forma cierta, por cuanto no suelen lograrse comprobantes que permitan una fehaciente acreditacio?n, ello no es o?bice para la procedencia del rubro.

En me?rito de lo expuesto y a la luz de las pruebas rendidas en autos y lo determinado por el perito me?dico propiciare? al Acuerdo elevar a la suma de $50.000 el monto establecido en el particular.

IV.3. Dan?o moral

Estableció el a-quo la suma de $600.000 en favor del accionante, ante la cual se agravian la parte actora y la demandada.

Con relacio?n al presente rubro, considero que se trata de un dan?o resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos fi?sicos y morales que debio? soportar el damnificado como consecuencia del accidente, procura?ndole una satisfaccio?n o compensacio?n.

No es fa?cil traducir en una suma de dinero la valoracio?n de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la vi?ctima. So?lo ella puede saber cua?nto sufrio?, pues esta?n en juego sus vivencias personales.

Para estimar pecuniariamente la reparacio?n del dan?o moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero.

Sin embargo, al reconocerse una indemnizacio?n por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensacio?n a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones i?ntimas (Conf. Orgaz, Alfredo; “El dan?o resarcible”, pa?g. 187; Brebbia, Roberto; “El dan?o moral” nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge; “Reparacio?n del dolor: solucio?n juri?dica y de equidad” en LL 1978-D-648).

Si la indemnizacio?n en meta?lico no puede por si? restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la vi?ctima, puede sin embargo, procurarle la adquisicio?n de otros bienes que mitiguen el dan?o (Conf. Fischer, Hans A.; “Los dan?os civiles y su reparacio?n”, pa?g. 228).

En resumidas cuentas y en orden a los para?metros expuestos y elementos aportados al proceso, estimo indudable que el sufrimiento a partir del siniestro, su ulterior rehabilitacio?n y secuelas presentadas originaron un dan?o de la naturaleza indicada, frente al cual propondre? al Acuerdo elevar la partida otorgada a la suma de $1.100.000.

V. Intereses

V.1. Estableció el a-quo que los intereses serán calculados desde la fecha del hecho hasta el momento del efectivo pago, y se devengarán a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina.

Se agravian las condenadas en autos en tanto sostienen en lo sustancial que la aplicación de la tasa activa configura un enriquecimiento indebido.

V.2. Sobre el particular señalo que deviene aplicable al presente la doctrina sentada mediante el fallo plenario de esta Excma. Cámara “Samudio de Martínez, L. c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/Ds. y Ps.” (20 de abril del año 2009), compartiéndose los fundamentos que resultan del voto de la mayoría.

Ello sin perjuicio de advertir que conforme lo sostuve prete?ritamente y en diversos precedentes, la tasa pasiva era la que debi?a aplicarse sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se origino? hasta la fecha de la sentencia definitiva.

Adentra?ndonos en un nuevo estudio del tema en cuestio?n, y el cambio de las circunstancias de hecho existentes al momento del dictado del plenario, me indujeron a cambiar la posicio?n sostenida y mencionada precedentemente. En este entendimiento, considero que debe aplicarse la tasa activa al capital de condena desde el momento del hecho, toda vez que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” ni una “doble actualizacio?n”. Si asi? fuera, e importara una situacio?n excepcional que se apartara de la regla general establecida en el mencionado plenario debe ser probada en forma clara y contundente por el deudor en el a?mbito del proceso (cfr. art. 377 del CPCC).

En me?rito de lo expuesto, considero que corresponde aplicar la tasa activa, cartera general (pre?stamos) nominal anual vencida a treinta di?as del Banco de la Nacio?n Argentina desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago; por lo que propiciare? la desestimacio?n de las quejas vertidas, con la consecuente confirmacio?n del co?mputo previsto en el fallo de grado.

VI. Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1) Elevar las partidas otorgadas a las sumas de $2.100.000 por incapacidad sobreviniente, $50.000 por gastos de atencio?n me?dica y traslados y $1.100.000 por dan?o moral; 2) Confirmar todo lo dema?s que la sentencia decide y que fuera motivo de agravio; y 3) Imponer las costas de Alzada a la parte demandada y a la citada en garanti?a, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota y por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del CPCCN).

El Dr. Tri?poli dijo:

Adhiero en términos generales al voto de mi colega de Sala, Dr. Díaz Solimine, aunque con una disidencia respecto de lo propuesto en relación al cómputo de intereses.

La necesidad de tener en cuenta el momento en que la deuda de valor es cuantificada –o sea se torna en deuda dineraria– a los fines de fijar los intereses moratorios correspondiente ha sido debidamente advertida por autorizada doctrina.

Al respecto Pizarro y Vallespinos dicen: “Mientras la obligacio?n sea de valor y no haya mutado su naturaleza dineraria, por vi?a de la cuantificacio?n en dinero que preve? el art. 772, debe aplicarse una tasa de intere?s puro, que tradicionalmente ha sido estimada entre el seis y el ocho por ciento anual. Debe desestimarse la procedencia de una tasa de intere?s bruto, que incluya la prima por depreciacio?n de la moneda, pues de lo contrario se compensari?a al acreedor doblemente por ese concepto, por vía de la valorización de la prestación adeudada y de la referida escoria incluida dentro de la tasa de interés puro” (PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, “Tratado de Obligaciones”, Rubinzal-Culzoni, 2017, t. I, p. 526).

En te?rminos similares se expide Ossola para quien “con relacio?n a la tasa de intere?s aplicable no debe perderse de vista que si el dan?o se ha producido previo a la sentencia y el quantum del capital ha sido fijado tomando en cuenta los valores actuales al tiempo en que ella se dicta, no correspondera? que la tasa de intere?s por mora contenga escorias inflacionarias hasta ese momento” y por ello, “an?adir el componente inflacionario a la tasa de intere?s implicari?a consagrar un enriquecimiento sin causa a favor de la vi?ctima” (OSSOLA, Federico A, “Obligaciones”, Abeledo Perrot, 2016, ps. 334/335).

Aun cuando la Corte nacional no se ha expedido concretamente sobre cua?l es la tasa (pura) que debe aplicarse en el tiempo que se devenga entre el hecho y la cuantificacio?n del perjuicio, lo que si? parece catego?ricamente decidido es que superponer la tasa activa con valores actualizados produce resultados inequitativos y arbitrarios. Y esto es una cuestio?n que no necesita ser probada, sino que se infiere in re ipsa de la mera adopcio?n del equivocado criterio de retrotraer la tasa activa a la fecha del siniestro, sin distingo alguno y sin considerar el momento en que los dan?os han sido determinados. Demostrar que la tasa activa contiene –principalmente– componentes destinados a cubrir la desvalorizacio?n de la moneda es un dato que no parece requerido de prueba específica –v.gr., de una pericia actuarial que asi? lo determine– sino que constituye un hecho notorio, inferible del consenso doctrinario en orden a co?mo se integran las distintas tasas de intere?s, y en particular, la tasa activa (PITA, Enrique Ma?ximo – DEPETRIS, Carlos E. La cuantificacio?n de los daños por incapacidad y extrapatrimoniales en el Co?digo Civil y Comercial de la Nacio?n (a propósito de los cinco años de su vigencia), RCCyC 2021 (febrero), 15/02/2021, 149).

De lo expuesto se infiere, entonces, que en la determinación de la tasa de interés aplicable debe necesariamente diferenciarse el tramo temporal anterior al momento de su conversión en dinero, del devengado posteriormente. Al primer tramo debe dársele el tratamiento de las deudas de valor y, consiguientemente, el interés no puede ser otro que la tasa pura, expurgada de todo componente inflacionario. A partir de allí el régimen será el de cualquier obligación dineraria y los intereses se someten a las reglas generales.

De este modo, es mi parecer que debe aplicarse una tasa pura anual del 8% desde que se configuro? cada perjuicio objeto de reparación y hasta el momento de su cuantificación, y desde alli? en adelante la tasa activa prevista en el plenario “Samudio”, lo que así propondré al Acuerdo.

El Dr. Converset dijo:

Por razones análogas a las expuestas, adhiero al voto del Dr. Díaz Solimine.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, por mayoría, se resuelve: 1) Elevar las partidas otorgadas a las sumas de $2.100.000 por incapacidad sobreviniente, $50.000 por gastos de atención médica y traslados y $1.100.000 por dan?o moral; 2) Confirmar todo lo demás que la sentencia decide y que fuera motivo de agravio; 3) Imponer las costas de Alzada a la parte demandada y a la citada en garantía, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota y por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del CPCCN); y 4) En atención al mérito, el valor y la importancia de las tareas desarrolladas, en función del monto en juego, de conformidad con los arts. 16, 19, 20, 21, 24, 29 y cc. de la Ley 27.423 y los arts. 279 y 478 del Código Procesal, por haber cambiado la base regulatoria con la intervención del tribunal, en la medida que modifico? los términos del fallo, corresponde adecuar los honorarios establecidos en la sentencia de grado. Dicha tarea, sin embargo, no desatenderá la incidencia de las apelaciones interpuestas (cfr. CSJN, Fallos, 311:2687).

De entrada, corresponde señalar con relación a la aplicación de la limitación en materia de costas establecida por el art. 730 del CCCN, invocada por la parte condenada en costas, que el texto del art. 505 del Código Civil – hoy art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, “no contiene limitación alguna en lo que al monto de los honorarios a regular judicialmente se refiere. Antes bien, se alude exclusivamente al alcance de la responsabilidad por las costas”. De ahí que las cuestiones en torno a ello deben ser alegadas y decididas en la etapa de ejecución de sentencia, lo que así se decide.

En orden al decreto ley aplicable a los fines de la determinación de los estipendios de la mediadora, se adelanta que este Colegiado comparte el criterio que establece que la determinación de la retribución de la mediadora corresponde establecerla conforme a las pautas legales vigentes a la fecha de tal determinación (conf. CNCiv., Sala C, H.509.662, del 24/6/08; íd. íd., RH.498.873, del 21/8/08, RH. 5224.787, del 19/2/09; entre otros).

Con este enfoque se fijan los estipendios profesionales del Dr. R. O. G., en 153 UMA ($8.723.448); los del Dr. J. L. R. V. y los del Dr. E. J. Q., en la cantidad de 148 UMA ($8.438.368) en cada caso; y los del Dr. E. Q. L., en la cantidad de 1 UMA ($57.016).

A su vez, se fijan los honorarios del perito médico M. J. F.; del perito psicólogo C. E. F. en la cantidad de 28,5 UMA ($1.624.956) para cada uno de ellos.

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C, Anexo III del Decreto 1467/2011, reglamentario de la Ley 26.589, con la modificación establecida en el Decreto 2536/2015, Anexo 1, art. 2.G, vigente a la fecha de la regulación apelada, se regulan los honorarios de la mediadora interviniente en autos, Dra. G. D. A. de M., en la suma de $233.253,33 (70,89 UHOM), en tanto ello deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de Alzada, se fijan los estipendios del Dr. G. en 46 UMA ($2.622.736); los de los Dres. V. y Q. en 44,5 UMA ($2.537.212), en cada caso, los que deberán ser abonados en el plazo de diez días (cfr. Arts. 30 y 54 de la ley 27423).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordadas 15/2013 y 42/2015) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Tri?poli (en disidencia parcial). – Juan M. Converset (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

Voz: Obligaciones de Dar Sumas de Dinero