F., M. A. c. Silver Cross América Inc S.A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 31 días del mes de julio de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en los recursos interpuestos en los autos “F., M. A. C/ SILVER CROSS AMERICA INC S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS –RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.–”, respecto de la sentencia corriente a fs. 729 digital, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Díaz Solimine, Trípoli y Converset.
Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:
I. La sentencia de fs. 729 digital rechazó la demanda promovida por M. A. F. contra P. C., C. G. Y., J. P. B., “SILVER CROSS AMERICA INC S.A”, “TPC COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.” y “SEGUROS MEDICOS S.A.”, con costas por su orden, por los daños y perjuicios que refirió haber sufrido como consecuencia de la errónea atención médica recibida en el Sanatorio demandado por los galenos coaccionados, a partir del 30 de marzo de 2006.
Indicó la demandante que el día referido fue intervenida quirúrgicamente debido a un cuadro de canal estrecho por artrosis cervical, hernias discales y atrofia medular por compresión, sin signos radiculares, practicándosele una artroplastia cervical con reemplazo discal por discos protésicos y liberación medular en los niveles C4-C5 y C5C6.
Expresó al respecto, que dicha cirugía fue realizada en el Sanatorio Güemes de esta ciudad, propiedad de la codemandada “Silver Cross América Inc. SA” y estuvo a cargo del equipo médico integrado por los Dres. J. P. B., C. G. Y. y P. C.; que la intervención duró unas cinco horas, luego de lo cual los cirujanos le explicaron, para su estupor, que habían debido de colocar los discos a martillazos ante la dificultad de insertarlos.
Prosiguió su relato, señalando que al poco tiempo comenzó a sufrir un intenso dolor cervical y la imposibilidad de movilizar los miembros superiores, por lo que luego de un estudio radiográfico se advirtió la defectuosa colocación de los discos al producirse una protusión discal, es decir, un desplazamiento del disco fuera de su posición, ejerciendo presión sobre los nervios, como consecuencia del desprendimiento de la prótesis del espacio C5-C6. Ello originó además del persistente dolor, un severo dolor en el brazo izquierdo, es decir, una braquialgia radicular, y trastornos deglutorios por el contacto de la prótesis desplazada con el esófago.
Afirmó que ante ello, el Dr. B. indicó la necesidad de realizar una nueva cirugía con distinta técnica, por ello el 16 de enero de 2007 fue intervenida nuevamente en el mismo nosocomio y por los mismos galenos, con el objeto de realizar la extracción de los discos colocados en el primer acto quirúrgico, colocando una artrodesis, es decir, la fijación de prótesis –“cages” o “cajas”– y placas con tornillos de titanio, en los mismos segmentos afectados.
Empero, indicó la actora, que su situación no mejoró, agravándose los síntomas previos de dolor y trastornos en la deglución al punto de no poder tragar, producto de la fractura de uno de los tornillos y el desplazamiento de la cervical, lo que hizo necesario la programación de una tercera intervención quirúrgica, que se llevó a cabo el 6 de junio de 2008, a cargo del mismo equipo médico en las instalaciones del Sanatorio Güemes. En tal ocasión, se retiraron las prótesis y el material de osteosíntesis colocado en la anterior operación y la colocación de dos nuevos “cages”, pero en este caso el jefe de equipo decidió realizar el abordaje por el lado derecho del cuello, con el consiguiente perjuicio estético, dado que las veces anteriores se lo habían realizado por el lado izquierdo.
Afirmó que nuevamente el resultado de la evolución fue desfavorable, dado que los síntomas anteriores persistieron e incluso se agravaron.
Por ello, expresó que la severa cervicalgia con parestesia –alteración de la sensibilidad, adormecimiento y hormigueo en los miembros superiores– y atrofia interósea, la llevaron a realizar una consulta especializada con otros médicos en la Clínica Fátima de Escobar, quienes luego de examinar el caso y de advertir que luego de tres cirugías nunca se pudo liberar el canal estrecho que motivó la primera intervención como así también la existencia de un cuadro radicular inexistente hasta entonces, le aconsejaron una nueva cirugía correctora, que se realizó el día 10 de enero de 2011, donde se extrajeron todos los elementos protésicos –cages– colocados con anterioridad, se efectuó una disectomía (se extrajeron los discos intervetebrales dañados de C6-C7, y la extracción de osteofitos (formaciones o protuberancias óseas irregulares) y colocaron nuevos “cages” con sistema de anclaje en tres niveles.
Indicó a continuación que dicha práctica se complementó con una nueva operación de laminectomía por vía posterior y fijación posterior que se realizó el 19 de abril de 2012, con el objeto de restablecer a la actora, aún con las serias limitaciones del caso, a su estado anterior y mitigar, en alguna medida, los padecimientos físicos y funcionales derivados de las tres primeras intervenciones quirúrgicas fallidas. Afirmó que las dos últimas cirugías lograron estabilizar la columna pero no pudieron evitar la compresión posterior que hace que el dolor persista y se presente el cuadro radicular.
El colega de grado desestimó la demanda.
Contra dicho fallo traen sus quejas la parte actora -quien expresó sus agravios de manera virtual a fs. 766/777-, y los codemandados C., B. y Y. –quienes presentaron sus quejas de igual manera a fs. 779/783 y 779/783– a las que adhirió la citada en garantía “Seguros Médicos SA” a fs. 784/785.
Los agravios fueron respondidos virtualmente a fs. 790/792, fs. 787/789 y fs. 794/805.
A fs. 810 digital se desestimó el replanteo de prueba en la Alzada solicitado por la parte actora.
Por lo demás, la Sala que integro adhiere en materia recursiva al criterio hermenéutico de amplia flexibilidad, por ser dicha pauta la que mejor se ajusta a la garantía constitucional de la defensa en juicio. La carga de fundar los agravios, según lo pregonado por tal regla, se satisface con el mínimo de técnica exigida por las normas procesales. Por consiguiente, la declaración de deserción recursiva solicitada por la codemandada “Silver Cross” a fs. 790/792 con relación a los agravios de la demandante será –sin más– desoída.
Dicho esto me avocaré a brindar respuesta a las críticas de los apelantes.
II. Sobre la responsabilidad
1. El colega de grado enmarcó en el ámbito contractual la responsabilidad que le cabe a los médicos coaccionados, sobre los cuales su proceder ha de meritarse como típica obligación de medios y no de resultado, y en una obligación tácita de seguridad, con respecto a la clínica codemandada.
En tal aspecto, no ha existido agravio alguno.
2. El Magistrado de grado concluyó que en el caso, no existe razón suficiente para fundar un reproche o considerar un actuar negligente en la actuación profesional de los galenos demandados.
Se queja por ello la accionante. Aduce que el “a-quo” ha realizado una ponderación sesgada de la prueba pericial, resultando incoherente y contradictoria su conclusión; afirma que no ha valorado adecuadamente las evidencias sobre la colocación defectuosa del material, a la luz del dictamen pericial; que no se ha apreciado correctamente la inexistencia de la falta de consentimiento informado. Insiste en la responsabilidad invocada de los médicos y clínica codemandados.
Solicita consecuentemente, la revocación del fallo.
3. Ahora bien, siendo el factor de atribución subjetivo, lo relevante para decidir sobre la responsabilidad médica en el caso, es la existencia de culpa (arts. 512 y 902 del Código Civil).
Agregaré que ya desde antaño Demogue realizó la célebre distinción entre las obligaciones de medios y de resultado. Considero, al igual que el colega de grado, que la situación motivo de autos debe ser encuadrada entre las primeras, que se refieren a la aplicación de las normas, reglas y conductas a seguir, de acuerdo al arte y ciencia de la medicina.
Por lo demás, en general existe coincidencia en el sentido de que la responsabilidad de los sanatorios o clínicas, por los perjuicios sufridos por los pacientes en razón de una defectuosa atención médica, existe cuando medie responsabilidad profesional de los facultativos o demás personal interviniente (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, T. V, pág. 631, nº2986; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos” T.1, pág. 347 y ss.; Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil y otros estudios”, pág. 452, nº III).
Bajo tales premisas analizaré la conducta de los galenos codemandados, para determinar si hubo o no mala praxis en la atención y tratamiento de la paciente.
A tal efecto, procederé a analizar las distintas pruebas producidas, que evaluaré a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal).
Asimismo, debo señalar que me limitaré a considerar los agravios sobre las cuestiones centrales que sean útiles para fundar la decisión a adoptar.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha esbozado de manera reiterada que “…Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquéllas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones ni, imperativamente, tratar todas las cuestiones expuestas o elementos utilizados que a su juicio no sean decisivos…” (Fallos: 333, 526; 300:83, 535; 302:676, 916, 1073; 303:235, 1030; 307:1121).
4. Previo al inicio de los presentes actuados fueron incoados los autos “F., M. A. C/ SANATORIO GÜEMES S.A. S/ DILIGENCIAS PRELIMINARES” (Expte. Nº 21.465/2013), que en este acto tengo a la vista.
Fue ordenado en tales actuaciones el secuestro de la Historia Clínica de “Sanatorio Güemes”, correspondientes a la accionante.
Obran allí reservadas en sobre grande nº 17761, tres (3) historias clínicas, correspondientes a las respectivas intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo en dicho nosocomio: 1) en fecha 30/3/2006 –Cirugía programada de Hernia de disco cervical doble; artroplastia cervical x 2; recambio discal cervical C4-C5 y C5-C6, cirujano Dr. Y., egresando el día 3/4/2006; 2) en fecha 16/1/2007 para cirugía electiva: retiro disco protésico cervical y artrodesis con placa y tornillos; Cirujano Dr. Y.; egreso el 19/1/2007; 3) ingreso en fecha 5/6/2008 para extracción de atrodesis; Cirujano Dr. C., ayudantes Dr. Y. y B.; egreso 8/8/2008.
5. Por lo demás, de las presentes actuaciones resulta de relevancia:
a. La ficha médica del consultorio particular del Dr. B. agregada a fs. 187, correspondiente a la atención médica brindada el día 3/11/2009 “…1 año y medio postquirúrgico (retiro placa cervical). Actualmente dolor cervical importante c/ … parestesias….Nota: la 1er.cirugía fue en 1/07 y en el postquirúrgico refirió….parestesias…… Plan: RMN +EMG c/ Potenciales. Recidiva de Estrechez?…”.
b. Las historias clínicas de la “CLÍNICA PRIVADA FÁTIMA S.A.” adunada a fs. 410/426 y fs. 427/444, de donde se desprende que la accionante ingresó el día 9/1/2011 con diagnóstico: CX de Columna. Cirugía programada de C. cervical. Enfermedad actual: paciente c/ instensa cervicalgia y parestesias en miembros superiores c/ atrofia interósea. Antecedentes de la enfermedad actual: 3 cirugías por vía anterior de columna cervical. Egresó el 13/1/2011. Luego, nuevo ingreso el 18/04/2012, Motivo de internación: mielopatía cervical. Enfermedad Actual: paciente c/ cervicalgia… atrofia muscular de ambos miembros superiores, inestabilidad en la marcha; Antecedentes: paciente c/ 4 cirugías previas por vía anterior; Operación propuesta: artrodesis columna cervical; Egreso el 21/4/2012…”.
c. La pericia médica de Neurocirugía llevada a cabo por el Dr. A. M. M., obrante a fs. 482/498.
Indicó que la actora le refirió que previo a la primer cirugía su sintomatología es de contracturas cervicales, cefalea holocraneal que no ceden al tratamiento habitual. No mencionó parestesias (sensación de electricidad dada por algunos cuadros de compresión medular o radicular). Refirió contractura, con eminencia tenar a predominio izquierdo. No mencionó claudicación en la marcha.
Al examen físico, presenta un buen estado general, lúcida, afebril, vigil y coherente, sin trastornos mnésicos aparentes; bien orientada en tiempo y espacio, palabra bien articulada con sintaxis y semántica correcta y un hábito constitucional. Se objetiva lentitud en todos sus movimientos: impresiona que es una limitación funcional por dolor. Cabeza: Normocéfala con implantación pilosa de acuerdo a edad y sexo. Cuello: con cicatrices en borde anterior de músculo ECM bilateral de 5 cm cada una, la izquierda con mayor pigmentación. Herida cervical posterior medial de 7 cm. Marcha: eubásica; deambula por sus propios medios, sin ayuda de terceros ni protésica alguna: Se objetiva lentitud y limitación de movimientos por dolor. Refiere no claudicar en la marcha a largas distancias. Miembros superiores: Menor fuerza en eminencia tenar izquierda. Movilidad conservada en una escala 5/5. Presenta lesión de pulpejo de dedo medio de mano derecha de aparición reciente sin evaluación dermatológica que puede guardar relación a la patología de base.
Describió luego el perito que la ARTROPLASTIA es un procedimiento en el cual se remueve un disco cervical y se reemplaza por uno artificial. Este disco provee el segmento de movilidad a diferencia de las fusiones, evitando el sufrimiento de los segmentos adyacentes y su consecuente degeneración. Expresó en tal sentido que existen diferentes tipos de discos artificiales diseñados por la industria. No se encuentran diferencias significativas entre ellos en cuanto a su tasa de complicaciones como de su durabilidad.
Agregó que todo procedimiento quirúrgico puede tener complicaciones. En la artroplastia puede dañarse tanto la médula espinal, que se encuentra posterior al disco intervertebral, como las raíces nerviosas, que se encuentran laterales al mismo.
Expresó el perito que la cirugía realizada el 30/3/2016 fue una ARTROPLASTIA (reemplazo de un disco cervical por uno protésico con movimiento) y su indicación es acorde a los síntomas que presentaba previamente. En el parte quirúrgico no se objetivan registros de complicaciones durante la cirugía.
Indicó que la migración de las prótesis de artroplastia es una complicación poco frecuente, pero ampliamente descripta en la literatura médica, y la conducta es intervenir nuevamente al paciente, que es lo que se encuentra descripto en autos.
Durante la segunda cirugía en Sanatorio Güemes el día 16/1/2007 no mencionan complicaciones quirúrgicas. Se menciona que las prótesis antes colocadas se encontraban migradas y móviles, por lo que son reemplazadas según se informa en el parte quirúrgico. Se coloca otro sistema de fijación con reemplazos de discos fijos (cages) y una placa con tornillos anterior.
Según refiere la actora, persistió con dolor con irradiación al brazo izquierdo, luego en abril de 2008, afirma sentir un chasquido en la columna cervical, le realizan RX, donde se objetiva ruptura de los tornillos proximales que sostienen la placa anterior de titanio. Esta complicación es poco frecuente pero se encuentra descripta en la literatura.
El 6/6/2008 le realizan nueva cirugía constando en autos el protocolo operatorio de la misma: se retira placa anterior con tornillos proximales rotos previamente y se revisan interespacios vertebrales ya intervenidos anteriormente y se colocan cajas intervertebrales. Está indicado el retiro de material protésico cuando este se rompe por fatiga o falla del material.
Luego, la actora no refiere tener una nueva complicación pero sí persistir con braquialgia a predominio izquierdo. Presenta electromiograma con compromiso C7 derecha de fecha 30/8/2010.
Expresó el perito en según figura en protocolos quirúrgicos: 30/3/2006 intervino Dr. C. Y. como cirujano; en 16/1/2007 Dr. C. Y. como cirujano; 6/6/2008 Dr. C. Y., Dr. C. y Dr. B. como cirujanos.
Agregó el experto que cada una de las cirugías incrementa el riesgo de complicaciones.
Aclaró luego que la historia clínica se encuentra acorde a los usos y costumbres en lo que atañe a los elementos de Litis, como así también los partes quirúrgicos, indicaciones y evoluciones.
Afirmó también, el estudio más relevante, la RMN y la patología discal, se encuentran acorde a la cirugía indicada. Se adjunta informa de RMN previa a la primer cirugía. No constan signos de listesis (desplazamiento de vértebras en sentido anteroposterior, en columna cervical la denominación correcta es subluxación, reservándose listesis para columna dorsal y lumbar).
Por otra parte, añadió que la actora le refirió haber dado su consentimiento para las cirugías.
Expresó también que las contraindicaciones absolutas para artroplastia cervical son: mal estado general del paciente, coagulopatía, fiebre, infecciones, enfermedades en estado terminal, infección de las vértebras adyacentes o del propio disco, estados sépticos y discrasias sanguíneas.
Apuntó también que el tiempo que demandó la primera cirugía fue de 4 horas con 15 minutos, siendo un tiempo esperable para dicho tipo de procedimiento. No constan en el protocolo que los discos fueran colocados a martillazos. Dicha técnica sí se considera riesgosa. Es de uso y costumbre que se envíen diferentes medidas de prótesis para colocar la que mejor se ajuste a las medidas del espacio entre vértebras una vez realizada la disectomía (retirar disco intervertebral).
Exhortó que el colocar el disco a martillazos puede generar complicaciones –lo que no consta en protocolo–, pero también las complicaciones pueden generarse colocándose el disco según indica la técnica operatoria habitual, la cual puede variar de acuerdo al tipo de implante que se utilice.
La migración de los implantes, tanto en el posoperatorio inmediato, mediato o alejado es propia del procedimiento como se menciona en la literatura antes citada. El mejor método para visualizar osteofitos posteriores es la tomografía computada. La migración del disco artificial puede causar compromiso de las raíces y provocar la sintomatología de dolor radicular irradiado a miembros. Por lo demás, la migración de los discos cervicales artificiales hacia anterior pueden provocar trastornos deglutorios por compresión del esófago por encontrarse esta estructura por delante de la columna. La urgencia, si no hay compromiso de la vía respiratoria, es relativa; se recomienda realizar la revisión lo más rápido posible, hecho que se ve dificultado a menudo por la no disponibilidad de prótesis para realizar la revisión de la cirugía.
Entre la migración de la artroplastia en la primer cirugía y la indicación de tracción cefálica en el año 2009, se efectuaron dos cirugías más de revisión, en 16/1/2007 y 6/6/2008.
Afirmó que la Artrodesis con Cage intersomático heterólogo y placa anterior se encuentra aprobado por la ANMAT y la FDA.
Asimismo indicó que en un electromiograma del 30/8/2010 (posterior a las 3 primeras cirugías) consta únicamente compromiso radicular C7 derecho (que no se corresponde con los niveles operados) signo de que no se encuentran las raíces en su salida suprimidas. El dolor que refiere la parte actora no es mesurable ni cuantificable objetivamente.
Explicó por otro lado que, el abordaje cervical puede darse de ambos lados; la vía de abordaje puede realizarse varias veces por la misma vía o puede optarse por cambiar la misma si la anterior se considera dificultosa. Si la vía es considerada necesaria, y se explica al paciente y se obtiene su consentimiento para la misma, la lesión estética es comparable a la producida por el abordaje contralateral. La indicación y elección del abordaje es responsabilidad del cirujano principal de cualquier procedimiento quirúrgico.
Las consecuencias de que un cuadro de canal estrecho no se opere puede ser el agravamiento o aparición de nuevo cuadro sensitivo o motor, tanto a nivel de miembros superiores (radicular) como de miembros inferiores (cuadro de vías largas por compresión medular). El tiempo de aparición de dichas complicaciones es variable entre pacientes y va del orden de semanas a años.
El impacto del tiempo transcurrido ente 2006 y 2011 no es objetivamente ponderable. El déficit funcional puede evaluarse por el dolor de la paciente (el cual no es mensurable retrospectivamente) o por el compromiso en la conducción nerviosa evaluada por el electromiograma, el cual, en el año 2010 informa compromiso de C7 (raíz que sale en el espacio entre las vértebras C6 y C7 aún no operados).
Afirmó que los tratamientos quirúrgicos son los indicados para su patología. La tracción cefálica no mejor los niveles operados por estar estos fijados por la prótesis, pero si mejora la contractura cervical en los otros niveles, pudiendo mejorar el dolor por dicha contractura. Es un tratamiento adyuvante.
Indicó que la génesis de la migración de prótesis que motivó la segunda cirugía es incierta. El pronóstico es malo si no se reinterviene el paciente, comprometiendo el esófago y las vías respiratorias. La evolución con migración de prótesis como con ruptura del material es un riesgo potencial de este tipo de procedimientos. Ningún procedimiento médico se encuentra exento de riesgos. Durante la internación pre y posoperatoria los cuidados y métodos complementarios son adecuados según la documental médica, no surgiendo la carencia de medios necesarios o estudios complementarios para tratar las complicaciones agudas o posteriores de este tipo de procedimiento.
CONCLUYÓ: que no se desprende de la documental médica impericia, negligencia, imprudencia o inobservancia de los deberes a cargo de los cirujanos que realizaron los procedimientos. La migración de discos de artroplastia es una complicación propia de la técnica así como del dolor residual.
Asimismo, ante el pedido de explicaciones que le fuera requerido a fs. 512/517 por la parte actora, el perito respondió a fs. 534/540 que: 1. La artroplastia, según la técnica, implica la remoción de los osteofitos, por lo tanto, no puede decirse que fue mal indicada; 2. La remoción de los osteofitos posteriores y laterales evita que los mismos no compriman estructuras neurales. Ello puede complicar la fijación de la prótesis pero no es condición necesaria para que esto suceda, es decir, aún con la remoción de los mismos la prótesis puede migrar, lo cual se encuentra descripto en la literatura. La tomografía ayuda a evaluar la calcificación de los osteofitos ya que es un mejor método para visualizarlos. Si no se encuentran calcificados, el mejor método es la resonancia magnética. Es correcto que no hay estudios con las prótesis colocadas, lo cual no demuestra si la mala ubicación fue en la cirugía o si pueden haber migrado luego de la misma; 3. La migración de los discos protésicos es una complicación siempre que ocurre, ya que no es el objetivo de la cirugía; 4. Durante años la industria y los ingenieros han tratado de mejorar los implantes para evitar aflojamiento y ruptura de los mismos. En los últimos años se están investigando diferentes polímeros que no ha logrado superar al titanio en cuanto a su dureza y resistencia. Por lo tanto, este material, es el idóneo en la actualidad. La ruptura del tornillo puede ser lo que causó el chasquido que refiere la paciente. Esta puede deberse a una falla en el material. No se encuentra al alcance del perito poder responder a dicha diferencia; 5. En la entrevista la paciente refirió que firmó el consentimiento informado formal justo antes de la cirugía estando en la camilla, por lo que no tuvo tiempo para leerlo completamente; 6. No puede asegurar que la migración y ruptura del material se deba a la técnica quirúrgica. La indicación, según su opinión, no fue incorrecta; 7. La presencia de osteofitos, los cuales se describen en la resonancia, no contraindica la artroplastia; 8. Si bien el tamaño de la prótesis puede predecirse con estudios como tomografía y resonancia, las cajas de instrumental de ortopedia traen varias medidas ya que el espacio en el que se coloca, el espacio intersomático (entre vertebras) puede variar, dependiendo de los componentes ligamentarios; es decir, que aún teniendo medidas estimativas previas, se prueban las medidas luego de realizar la discectomía; 9. La naturaleza osteofítica, es decir, la hipertrofia, muchas veces con calcificación de parte del anillo fibroso del disco y de ligamentos que acompañan a este, puede comprimir estructuras nerviosas. Pero también otros componentes, como partes óseas, o partes ligamentarias, o la misma prótesis, pueden comprometer estructuras nerviosas dando síntomas. No solamente los osteofitos pueden darlo; 10. La prótesis, aún siendo del tamaño correcto, al migrar, puede comprimir el esófago, lo cual es una complicación de la cirugía y requiere revisión de la misma (reoperación); 11. La orden del Dr. B. del día 3/11/2009 de tracción cervical continua y elongación de cervical y deltoides, impresiona ser una orden de ejercicios de kinesiología; 12. Los osteofitos se encuentran informados en resonancias posoperatorias posteriores (informe adjuntado de resonancia del 4/3/2016) y no se encuentra descripta su remoción en el protocolo quirúrgico. Aclara que dicha resonancia es posterior en tiempo a las cirugías realizadas en 10/1/2011 (cuarta cirugía anterior. Se les sacan lo cage. Se agrega el nivel inferior con cage autosustentable) y 18/4/2012 (artrodesis posterior). Ambos realizados en Clínica Fátima de Escobar; 13. En la RMN del 4/3/16 se describe la presencia de osteofitos, los cuales improntan en el estuche dural, pero no describe si hacen efecto compresivo sobre la médula; no es útil esta resonancia para evaluar si se resolvió o no el canal estrecho en las primeras intervenciones ya que es una resonancia posterior a las intervenciones 4ta. Y 5ta., realizadas por vía anterior y posterior, anteriormente descriptas. También informa la presencia de un canal estrecho foraminal comprimiendo estructuras nerviosas en el nivel D1-D2, que no fue intervenido; 14. Los puntos de limitación en la movilidad cefálica, cambios en el disco intervertebral y contractura cervical se encuentran dentro de la secuela que implica una cirugía de columna cervical, por lo que se encuentra ponderado dentro del mismo.
Ante dichas explicaciones, la parte actora realizó la impugnación de la misma, y ante la incontestación de lo requerido por el perito interviniente, se designó a fs. 558 nuevo perito.
d. La segunda pericia médica llevada a cabo por la nueva galena desinsaculada Dra. P. L. Á., se encuentra adunada a fs. 606/624.
Describió la perito que al examen físico, la actora presenta: CICATRIZ QUIRÚRGICA: 2 en cuello del lado derecho paralelas, de 5 y 3 cm respectivamente e izquierdo, siempre cicatriz paralela al esternocleidomastoideo (músculo del cuello donde se realiza el abordaje) de 6 cm de longitud hipopigmentadas todas y con moderado queloide. Otra cicatriz posterior en línea media siguiendo apófisis espinosas de vértebras verticales, desde nacimiento del cabello hasta la primera dorsal, de 10 cm. SENSIBILIDAD SUPERFICIAL DE MMSS: con hiperestesia izquierda que irradia al codo hasta dedo medio de mano izquierda. Termoalgésica normal. Con pérdida de fuerza 3/5. REFLEJOS: aumentado de miembro superior izquierdo. COLUMNA CERVICAL: presenta cicatriz compatible con abordaje quirúrgico: 2 en cuello del lado derecho paralelas de 5 y 3 cm, respectivamente, e izquierdo, siempre cicatriz paralela al esternocleidomastoideo de 6 cm de longitud, hipopigmentadas todas y con moderado queloide. Otra cicatriz posterior en línea media siguiendo apófisis espinosas de vértebras cervicales, desde nacimiento del cabello hasta la primera dorsal de 10 cm. Se palpan contracturas musculares paravertebrales con hipertonía de los músculos paravertebrales derechos e izquierdos. Los movimientos articulares de la columna se encuentran con movilidad de la columna globalmente limitada, principalmente a la flexión/extensión por Anquilosis Cervical. MIEMBROS SUPERIORES: tono aumentado del lado izquierdo, trofismo conservado, sensibilidad alterada pro hiperestesia izquierda y fuerza muscular disminuida del lado izquierdo 3/5. Lesión a nivel C7 parcial.
Ante los puntos periciales, expresó la galena que la Historia Clínica ha sido correctamente confeccionada, de conformidad con las reglas del arte de curar que resulten de aplicación. Se encuentra cronológica y completa, no contiene interlineados, borrados, atestaciones efectuadas fuera de los límites marginales y las observaciones se encuentran suscriptas y selladas por el profesional respectivo. Se describen los estudios realizados y de acuerdo a estos se han efectuado diagnósticos diferenciales. No consta el Consentimiento Informado en la historia clínica, esto no obsta que se le brindó información a la paciente de su diagnóstico y pronóstico, dando su consentimiento, debido a su relato en la examinación correspondiente. Los estudios están anexados a la historia clínica y consta su transcripción; coinciden con los protocolos de los laboratorios o dependencias que lo efectuaron.
Detalló con relación a las 3 cirugías cuestionadas en autos: 1) Protocolo quirúrgico 30/3/2006: neurocirugía Dr. Y. y V. (anestesiólogo) “incisión de esternocleidomastoideo izquierdo, disecado de paquete vásculo-nervioso y vía aérea, se marca espacio C4-C5 y C5-C6 bajo control radioscópico…recoloco disco cervical artificial 14×7 y 17×8…se coloca drenaje, cierre por planos”. 2) Operación 16/7/2007: retiro de material instrumental de columna y artrodesis cervical: se retira material con abordaje anterior se encuentran implantes que son retirados al encontrarse migrados y sueltos. Se colocan 2 cages intersomáticos de PEEK y fijan con placa cervical con tornillos de titanio…nota en el interior del cage se coloca sustituto óseo-Master-Profit…cura plana” Dres. Y., V. 3) Protocolo quirúrgico 6/6/2008: operación de revisión de artrodesis/retiro de prótesis y artrodesis, Dr. G. N. … especialista en anestesia, C… Y. … B. (firmantes como neurocirujanos, sin sello aclaratorio) Breve relato: identificación de endostio por lo que se retira CAGE PEEC (provisorio) y colocación de 2 nuevas cajas y sustituyo bórax en su interior C4-C5 y C5-C6… hemostasia, sutura por planos…”
Explicó que los ayudantes en casi todas fueron Dr. V. y C. Indicó con relación a por qué aparece en un solo parte quirúrgico el Dr. B., por lo que recabó en autos, se entiende que es un equipo quirúrgico y el Dr. B. pertenece al mismo, eso no quiere decir que en todas las cirugías tenga que intervenir directamente, puede estar presente y observar el resultado de la misma o no estar, y se lo informan.
Por otra parte aclaró la perito que considera a la paciente en cuestión de alto riesgo por tener antecedentes de alteraciones tiroideas, ya que esto afecta en gran medida la osteogénesis, por lo tanto debe tomarse la conducta menos cruenta. En tal sentido, entiende que cualquiera de las dos técnicas (ARTROPLASTIA o ARTRODESIS) está indicada, es a juicio del cirujano elegir la que crea adecuada de acuerdo a su formación técnica y académica la que mejor éxito tendrá. Y por ello se eligió en equipo “Artroplastía”.
La primera cirugía, de acuerdo al informe de anestesiólogo duro tiempo habitual; la segunda “cirugía programada de duración 4 horas 19 minutos”, debido a que se deben resecar con cuidado los planos.
Enfatizó asimismo, que los discos artificiales no pueden colocarse a martillazos; es una sensación ficticia que puede referir alguien cuando fue laboriosa la colocación del injerto, debido a la mala posición vertebral, que requirió ese tipo de cirugía. Si esto ocurriera, el material queda inútil, por ser delicado. Es una falacia pensar en esa conducta; si existió esa palabra en la frase, fue para exagerar la laboriosidad. No es real.
Agregó que el informe de resonancia posterior a la primera cirugía no menciona que la C6 esté horadada, como tampoco indica la existencia de ningún osteofito. Menciona una estenosis de médula y por ello se realizó una nueva recolocación. En este caso, se debió intervenir por cervicalgia y disfagia. Figura en diagnóstico previo a la cirugía y la causa es que el material rosaba el esófago. Urgencia fue con la que se realizó cirugía exploradora y tratamiento nuevo: el adecuado, luego del diagnóstico. El 5/6/2008 se realiza la RMN y el 6/6/2008 se opera.
El sistema colocado en la segunda cirugía –Disectomía cervical anterior con artrodesis intersomática (DCAA)– es una técnica ampliamente aceptada en el tratamiento de la enfermedad discal cervical. Si está o no aprobada por ANMAT, es de suponer que sí, ya que de no ser así no se podría comercializar.
Con relación a las tres cirugías realizadas en Sanatorio Güemes, expresó que es posible realizar el abordaje más de dos veces por la misma vía, y no se utilizó en la tercer cirugía la mima vía de abordaje utilizada en las intervenciones anteriores, porque había riesgos de poder lesionar otras estructuras por la fibrosis lógica luego del tiempo transcurrido. Si existe el riesgo de lesionar el nervio recurrente, es preferible provocar una nueva lesión estética con un nuevo abordaje. Por otra parte, ante la pregunta que le fuera formulada respondió que el diagnóstico primitivo no fue de canal estrecho, sino cervicalgia severa.
Afirmó que las prácticas y tratamientos que le realizaron a la paciente se encontraban dentro de los protocolos aprobados con relación a su patología. En el control preoperatorio se realizó análisis y estudios prequirúrgicos, detallados en la historia clínica. El tratamiento operatorio fue según las normas adecuadas. Postoperatorio inmediato con seguimiento en UTI y luego en sala diario y hasta dos veces por día. Todos los estudios postquirúrgicos de control, interconsultas con otros especialistas. Se realizó profilaxis antibiótica por lo que no padeció como complicación en ninguna de las cirugías, infección.
Asimismo recalcó que es uno de los riesgos, la fractura del material colocado y su migración. La conducta de tratamiento quirúrgico de urgencia luego de la certeza de la resonancia magnética es acorde. Luego de la misma no obtuvo alta definitiva sino seguimiento por consultorios externos.
CONCLUYÓ, situándose en ese año y con esa paciente joven sin antecedentes óseos previos, que las indicaciones de tratamientos fueron adecuadas, teniendo en cuenta que las intervenciones segunda y tercera, fueron complicaciones de los materiales colocados (uno que se desplazó y otro que se rompió y soltó tornillo) y no de la evolución tórpida individual de la paciente. Tan es así que la paciente toleró a lo largo de 5 años, 5 cirugías de columna cervical, con sus riesgos y complicaciones postoperatorias.
En el Sanatorio Güemes, siempre se tomaron todas las medidas necesarias y el tratamiento fue minucioso y adecuado, pero que desafortunadamente algo humano falló (desplazamiento de disco protésico) y algo material (ruptura de placa y desprendimiento de tornillo, comprimiendo saco medular). Ambas cosas determinaron las nuevas re intervenciones y luego como resultado, se produjo un canal estrecho, con disco rígido y osteofito a nivel C7-D1, que se tuvo que reintervenir en dos oportunidades, por vía anterior y posterior.
Luego, ante las explicaciones que le fueran formuladas por las partes a fs. 626/629, fs. 631/632, fs. 633/634 y fs. 636/vta. la perito respondió a fs. 638/642, fs. 644/645, fs. 646/647 y fs. 654/663, indicando que: la fractura del material colocado y su migración es una complicación con un porcentaje mínimo en las estadísticas y su diagnóstico temprano amerita el retiro urgente del material. Pero en este caso (cirugía de 2007) se programó. Y además, no tuvo esta complicación una sola vez, la tuvo 2 veces: a los 10 meses de la primera cirugía y a los 18 meses de la segunda cirugía. No ha encontrado la misma complicación 2 veces en un mismo paciente en las estadísticas. Fueron complicaciones mecánicas del material. De acuerdo a los partes quirúrgicos, no se mencionó ninguna complicación intraquirúrgica.
Con respecto a las conductas que adoptaron los facultativos para prevenir las complicaciones, son el estudio del estado general de la paciente, si se encuentra compensada con respecto a patologías crónicas, etc.; la elección del tipo de abordaje e instrumental a colocar para el mejor resultado. Lo único que consta son los estudios de laboratorio y radiológicos previos. No existe la “medición de discos y detalles de la estructura ósea” a la que el letrado hace referencia. No es habitual dejar por escrito ese trabajo que realiza el profesional.
No hay estudios radiográficos inmediatamente posterior a la cirugía, puede ser porque la colocación de las placas se ha hecho bajo intensificador de imágenes, igualmente es de correcta práctica realizar una radiografía luego de la cirugía para evaluar la adecuada colocación de los discos.
Afirmó también que las cirugías fueron justificadas de acuerdo al diagnóstico dado: 1) Hernia discal; 2) Desplazamiento de material comprimiendo esófago (disfagia); 3) Ruptura de placa de titanio y desprendimiento de tornillo; 4) hernia de disco C6-C7 + revisión de artrodesis; 5) canal estrecho.
Luego, ratificó las conclusiones brindadas en su experticia.
Seguidamente, y ante la medida para mejor proveer requerida por el “a-quo” a la perito médica en fecha 9 de marzo de 2020 (fs. 698 digital), la experta respondió a fs. 699/701: A) Según las constancias de la Historia Clínica, el diagnóstico primario de la actora fue HERNIA DISCAL. B) En cuanto a la causa de desplazamiento de los discos en el caso de la actora, considera que el material pudo aflojarse o romperse por algún motivo de falla en la fabricación o simplemente el paciente rechazó el material en dos oportunidades, en 2007 y 2008. C) Teniendo en cuenta la documental aportada, según el informe de las RMN del 5 de junio de 2008, en ese momento se diagnosticó el canal estrecho. La intervención a ese diagnóstico recién se realizó en el 2012. Las razones porque el canal estrecho no fue diagnosticado oportunamente son porque los profesionales siempre culparon al material colocado de los síntomas y no de la disminución de tamaño del canal medular. D) La conducta obrada por los médicos demandados en atención a la actora no es merecedora de ningún reproche. E) En la cirugía del 2011 mejora parcial de los síntomas dolorosos y neurológico. Luego del 2012, aparentemente mejoró la marcha y la disestesias, recuperación de la fuerza del miembro superior derecho.
Seguidamente, ante las aclaraciones y explicaciones que les fueran solicitadas, expuso y reiteró que: a) En aquel entonces, la comunidad científica que nos nucleaba reconocía como buena práctica realizar instrumentación en columna cervical por el riesgo de dejarla inestable; b) Hay varias causas para que el material se “extruyera/migrara” o saliera del sitio colocado. Que por supuesto esta cirugía tiene que tener un control posterior a la colocación del material o instrumentación en forma inmediata (amplificador de imágenes en quirófano o radiografía in situ control post colocación) y que también puede ocurrir la colocación inadecuada (por presencia de osteofitos, por falta de visión adecuada en campo quirúrgico y otras circunstancias), pueden ser las causas además de la falla del material; c) La conducta obrada por los médicos demandados en la atención de la actora no es merecedora de ningún reproche, siendo su opinión, de acuerdo al arte de curar y los protocolos científicos actuales e históricos, ateniéndose a lo presentado en documentación en autos (v. fs.713/714 digital).
6. Ahora bien, las experticias, con su asesoramiento técnico y contestación de las respectivas explicaciones requeridas, han ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas, derivadas de métodos científicos.
Tal como lo señala Devis Echandía (Teoría General de la prueba judicial, T. II, pág. 291) la peritación cumple una doble función: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y por otro, suministra reglas técnicas o científicas de la experiencia de los peritos, para formar la convicción del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente (cit. en Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba” Ed. Astrea, pág. 191).
Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel (CNCiv, Sala H, 29-9-97, “Del Valle, M. c/ Torales J. s/ daños y perjuicios”; id. Sala M, 19-3-96, “Paradela D. c/ Malamud, D, s/ daños y perjuicios).
Así, corresponde aceptar y valorar las conclusiones periciales, como así también sus explicaciones, en los términos de los arts. 386 y 477 del Código Procesal.
7. Se ha sostenido que “las obligaciones del médico son en su mayoría de hacer, siendo el grueso de las obligaciones asumidas de medios, liberándose éste con el aporte de su ciencia y poniendo todos los medios a su alcance para lograr la curación del paciente, aún cuando esto no se produzca por factores ajenos a su voluntad o ciencia. Lo que verdaderamente habrá que ver es que los médicos respondan por sus hechos culposos cuando la constatación de éstos –independientemente de teorías y métodos médicos– tengan su base en las reglas generales del buen sentido y de la prudencia, a las cuales está sometido el ejercicio de cualquier profesión. El mero hecho de la no obtención del resultado esperado, pero no prometido de la curación, no puede traer aparejada necesariamente la responsabilidad civil del facultativo; atento que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades existe siempre un alea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, lo cual obliga a restringir el campo de la responsabilidad. El médico será responsable –en razón de su culpa– en caso de que cometa un error objetivamente injustificable, para un profesional de su categoría o clase. Pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá, en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del Código Civil” (conf. Sum. nº 27132 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil; CNCivil, Sala C, “Schipelhut, J. A. c/ Obra Social de Viajantes Vendedores de la República s/ Daños y Perjuicios” L.CIV.071179/2012/CA001, del 29/8/17).
En dicho aspecto se ha dicho que el “error en medicina” puede definirse como “acción desacertada o equivocada que sucede en el ejercicio de la ciencia o arte de precaver o curar las enfermedades del cuerpo humano y se vincula con el error en el proceso de atención médica” (Piñeiro-Ferreres, “El error en la práctica médica”, en “La prueba científica y los procesos judiciales”, La Ley, 2009, T. II, págs. 4/5).
Entiendo, al igual que el colega de grado, que en el caso, no ha sido demostrado el error en la atención de la paciente invocado en la demanda.
Es que no puede desconocerse las enfáticas afirmaciones de ambos peritos intervinientes en autos, en el sentido que la conducta obrada por los médicos demandados en la atención de la actora no es merecedora de ningún reproche; las prácticas y tratamientos que le realizaron a la paciente se encontraban dentro de los protocolos aprobados con relación a su patología; en el control preoperatorio se realizó análisis y estudios prequirúrgicos, detallados en la historia clínica; el tratamiento operatorio fue según las normas adecuadas; postoperatorio inmediato con seguimiento en UTI y luego en sala diario y hasta dos veces por día; todos los estudios postquirúrgicos de control, interconsultas con otros especialistas, se realizó profilaxis antibiótica por lo que no padeció como complicación en ninguna de las cirugías (infección); es uno de los riesgos, la fractura del material colocado y su migración; la conducta de tratamiento quirúrgico de urgencia luego de la certeza de la resonancia magnética es acorde; luego de la misma no obtuvo alta definitiva sino seguimiento por consultorios externos.
8. Cabe por último analizar la queja de la accionante relativa a la falta de apreciación por parte del Magistrado de grado acerca de la inexistencia de consentimiento informado.
Contrariamente a lo sostenido en el agravio, se advierte que el “a-quo” se ha explayado al respecto, señalando expresamente que: “…no encuentro que en el escrito de demanda se hubiere reclamado con fundamento en esta omisión. La actora ha observado otros aspectos del obrar de los demandados, pero nada dijo en punto al deficiente cumplimiento del deber de información a que tenía derecho en su calidad de paciente. Se trata, pues, de una cuestión que no integró la pretensión deducida, por lo que de fundar una hipotética condena en esa omisión estaría fallando extra petita, concediendo algo que no fue oportunamente pedido –y sobre lo que los demandados no se han defendido–, y esta sentencia habría excedido impropiamente los límites de la congruencia (arts. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 del Código Procesal…”.
Dicha conclusión no ha sido debidamente rebatida por la demandante, y en tal aspecto, la restricción que al Tribunal impone el art.277 del Código Procesal, pone en cabeza del apelante la carga de la debida fundamentación mediante el ataque directo y pertinente al desarrollo expuesto por el a-quo en la sentencia recurrida, demostrando que el mismo, y por ende su conclusión, es erróneo en su construcción. Es el ataque fundado el que proporciona a la Alzada la medida de su actuación.
Y en tanto lo no impugnado del fallo o lo no criticado suficientemente queda consentido para el apelante, no hay demanda de impugnación contra lo decidido en la instancia anterior y por ende, hay imposibilidad para este Tribunal, en ausencia de expresión de agravios, de verificar la justicia o injusticia de lo apelado (conf. CNCiv. Sala C, L. 550.429, del 2/9/2010).
Sin perjuicio de ello, señalo para concluir, que la expresa afirmación realizada por la actora a la perito médica P. L. Á., en cuanto a que se le brindó información de su diagnóstico y pronóstico, dando su consentimiento, dejaría también sin fundamento su queja.
9. Por todo ello, concluyo que en autos no ha sido demostrada la acción desacertada o equivocada de los médicos codemandados, ni el error en el proceso de atención médica. Consecuentemente, habré de coincidir plenamente con lo decidido por el colega de grado.
En síntesis, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido por el Magistrado de grado en cuanto a que no concurren en el caso los presupuestos requeridos para atribuir responsabilidad a los galenos y clínica coaccionados, lo que equivale a desestimar los agravios de la parte actora.
III. Sobre las costas
Los médicos codemandados y la citada en garantía “Seguros Médicos SA” se agravian por la imposición de costas en el orden causado decidida por el colega de grado.
Solicitan que se revoque lo así establecido y se impongan las costas a la demandante.
Sabido es que el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal establece el principio general en materia de costas, el que reza que “…la parte vencida debe pagar los gastos de la contraria…”.
La ley prescribe así que la imposición de las costas se regirá por el principio de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar; si bien se autoriza que el juez, por resolución fundada y bajo pena de nulidad, exima total o parcialmente de las costas al litigante vencido respecto de los gastos en que incurrió el vencedor, por lo que debe no obstante, hacerse cargo de las propias y de las comunes por mitades (Kielmanovich, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, LexisNexis, Abeledo-Perrot, junio 2006, T. I, pág. 154).
No obstante la enfática consagración de este criterio objetivo, el citado artículo admite por vía de excepción en su segundo párrafo la facultad judicial de “…eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello…”.
Así, el principio rector en la materia no resulta ser absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo. Esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. CNCiv., Sala A, R. 44.344 del 17/4/89 y sus citas; id., R. 72.781 del 14/8/90; id., R. 136.124 del 16/11/93; R. 150.684 del 4/7/94).
Cabe resaltar que el art. 68, parte 2ª del Cód. Procesal faculta la exención de costas al vencido siempre que el juzgador encuentre mérito para ello. La jurisprudencia tradicional alude, como causa genérica que autoriza el apartamiento del principio que manda imponer las costas a quien ve rechazada su pretensión, a la existencia de “razón fundada” para litigar.
Esta fórmula está dotada de suficiente elasticidad como para resultar aplicable cuando, por las particularidades del caso, cabe considerar que la parte perdidosa actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho pretendido en el pleito o incidencia (Conf. Palacio Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, Tomo III, p. 373).
Solo es admisible esta causal de eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto, pero en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (CNCiv., Sala A, L. 112.907 del 11-8-92 y sus citas). La creencia de un litigante sobre el derecho que le asiste no basta para eximirlo de las costas, sino que la evaluación de esa circunstancia exige que la opinión de aquél repose sobre hechos y fundamentos que, objetivamente considerados, lo induzcan a sostener tal actitud (conf. Gozaíni, Osvaldo A., “Costas Procesales”, Ediar, Año 2007, Volumen 1, p. 343).
Como quedó dicho, los médicos coaccionados como así también la aseguradora “SEGUROS MEDICIOS SA”, se agravian por la imposición de costas establecida en el orden causado. Consideran que tal fijación, implica un apartamiento del principio objetivo de la derrota.
Se advierte que en el caso, las graves y muy lamentables complicaciones que padeciera la Sra. F. luego de la primera y segunda cirugía que le fuera realizada y aquí consideradas, si bien, a tenor de las conclusiones periciales, no habilitan la admisibilidad de la demanda, a todo evento, las complicaciones de los materiales colocados (uno se desplazó y otro que se rompió y soltó el tornillo), debiendo pasar por dos operaciones quirúrgicas más en otro nosocomio, pudieron incidir en la decisión de la accionante, de promover la demanda al considerar que las precedentes no fueron realizadas en debida forma y con los recaudos pertinentes.
En tal entendimiento y en tanto las manifestaciones formuladas en los agravios no resultan demostrativas del yerro supuestamente incurrido por el sentenciante, ello conllevará el rechazo de las quejas vertidas.
IV. En consecuencia, propongo al Acuerdo, si mi voto fuera compartido que: 1.- Se confirme la sentencia de grado en todo cuanto decide y fuera materia de agravios; 2.- Se impongan las costas de Alzada a cargo de la parte actora, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).
El Dr. Trípoli dijo:
Por razones análogas a las expuestas, adhiero al voto que antecede.
El Dr. Converset no participa del presente acuerdo por encontrarse en uso de licencia.
Y Vistos:
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fuera motivo de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC); y 3) Pasar a despacho las actuaciones para resolver los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios de primera instancia y fijar los que corresponden por los trabajos realizados en la Alzada.
El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Trípoli (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).
P. C., A. L. c. Toyota Plan Argentina S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otro s/ordinario
En Buenos Aires, a los 30 días del mes de julio de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “P. C., A. L. c/ TOYOTA PLAN ARGENTINA S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS Y OTRO s/ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado corresponde votar sucesivamente a los jueces Miguel F. Bargalló, Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo.
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El Juez Miguel F. Bargalló dice:
I. El pronunciamiento recurrido desestimó completamente la demanda que A. L. P. C. (P. C.) inició contra TOYOTA PLAN ARGENTINA S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS (“Toyota Plan de Ahorro”) y TOYOTA ARGENTINA S.A. (“Toyota”) por el cobro de la suma de PESOS NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 996.480,55), o en lo que más o menos resulte de la prueba, por un presunto incumplimiento contractual.
Los hechos que dieron origen a la presente controversia nacieron a partir de la adhesión del actor a un plan de ahorro con la finalidad de adquirir un rodado marca Toyota Corolla XLI MT, siéndole asignado el grupo Nº 0345 y orden 148. Dicho plan consistía en el pago de 84 cuotas, mensuales y consecutivas sobre el valor del vehículo (valor móvil) más el derecho de admisión y gastos administrativos. Según informó en el escrito promotor, el valor móvil al momento de la contratación era de $ 404.900,00, lo que hacía que la cuota ascendiera a $ 4.820. Agregó que cumplió con el pago de las cuotas que se incrementaban exponencialmente mes a mes y precisó que para diciembre de 2019 (cuota Nº 22) había ascendido a la suma $ 17.324,63 y el valor móvil a $ 1.455.268, significando para la cuota un incremento del 358%.
Explicó que tal aumento impactó en su economía personal y familiar, que como docente universitario no podía enfrentar un aumento tan sustancial. Alegó que tanto la terminal como la administradora del plan aumentaban de manera indiscriminada y fraudulenta el valor móvil (y consecuentemente de la alícuota). Ello derivó, según expuso el actor, en que le haya sido imposible continuar el plan de ahorro de modo tal que les comunicó su decisión de rescindir el contrato atribuyendo la culpa a las demandadas.
En tal virtud, pretendió el reintegro de las sumas abonadas desde el mes de abril de 2018 al mes de diciembre de 2019 y un resarcimiento por daño moral y punitivo; requiriendo expresamente que se disponga la responsabilidad solidaridad entre las encartadas.
Para resolver de la manera antes mencionada, la sentencia, en primer lugar, desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva, opuesta por la codemandada “Toyota Argentina” con sustento en que era ajena al contrato.
En lo que respecta a la cuestión de fondo, el decisorio si bien observó que hubo un aumento considerable de los precios de referencia, consideró que ello no constituyó una conducta antijurídica de alguna de las codemandadas sino el reflejo de variación de los valores de mercado en una situación económica determinada. Por tal falta de antijuridicidad, la sentencia desestimó el reclamo en su totalidad.
II. Contra dicha resolución jurisdiccional apeló P. C., quien sostuvo su recurso con la expresión de agravios ingresada al expediente digital; la que fue controvertida del mismo modo por “Toyota Argentina” y “Toyota de Ahorro”.
El actor recurrente impugnó el decisorio –sustancialmente– por haber desconsiderado el derecho protectorio del consumidor que le asiste, por haber obviado la suba exponencial de las cuotas (sin relación con otros parámetros económicos) y por haber omitido la circunstancia de que las sumas percibidas por la administradora del sistema fueron mucho mayores de las que hubiesen correspondido en caso que se utilizara el valor de referencia de los automotores ofrecidos en el mercado consistiendo dicha circunstancia en una maniobra abusiva.
III. La representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara Comercial no emitió opinión en tanto sostuvo que la materia a resolver versa sobre cuestiones patrimoniales y aspectos de hecho, prueba y derecho común que le son ajenos a los intereses cuyo resguardo tiene encomendado.
IV. Por una cuestión de orden lógico se atenderán seguidamente las quejas del accionante que buscan revocar íntegramente el pronunciamiento.
Previo a todo, incumbe precisar que el objeto de la demanda, según fue presentado en el escrito inaugural, consistió en que se disponga la rescisión contractual por culpa y responsabilidad solidaria de las demandadas con efecto al 20-01-20, con la consecuente orden del reintegro de los fondos abonados por todo concepto, en forma íntegra ma?s intereses, y una indemnización por daño punitivo y moral. Ello así en virtud del incumplimiento de “Toyota de Ahorro” materializado en un abusivo sistema de actualizar y aumentar el valor de las cuotas del plan de ahorro con la participación de la terminal.
Es por ello que el actor debió acreditar la culpa que les atribuye a las demandadas en lo que refiere al abuso en la fijación del precio base. En tal sentido, el CPr., 377 regula que cada parte deberá probar el sustento de hecho de las normas que invoca como sustento de su pretensión. Como resultado de ello, los sujetos procesales tienen la carga de acreditar los hechos alegados o el contenido de las normas con cuya aplicación aspiran a beneficiarse. Como derivación lógica de ello, en caso de no lograrlo la parte que invocó el hecho no probado sufrirá las consecuencias perjudiciales por la incertidumbre acerca de la controversia.
En el marco de una relación de consumo las cuestiones relativas a la carga probatoria adquieren notas particulares, en tanto la LDC. 53 que establece el deber de información por parte del proveedor respecto de las características del bien o servicio, debiendo prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el proceso. De manera tal que, cuando se encuentre en juego una relación de consumo, importa la vigencia en materia probatoria de las denominadas “cargas dinámicas”, principio que es llevado en estos casos a su máxima expresión (Junyent Bas, Francisco, art. cit.; Berstein, Horacio, “El derecho-deber de información y la carga de la prueba en las infracciones a la ley de defensa del consumidor”; La Ley 2004-B, 100).
Pero a pesar de aquella directriz, el consumidor no queda relevado de aportar instrucción probatoria que trascienda el plano meramente conjetural o hipotético.
En el particular, no ha sido exitosa la actividad probatoria desplegada por el actor en intentar acreditar que los incumplimientos atribuidos a las codemandadas; en especial, lo relativo a que los sucesivos aumentos en las cuotas del plan de ahorro, al que se encontraba suscripto, obedecían a un mecanismo abusivo frente a los adherentes y no el resultado del incremento de precios generalizados en una economía con innumerables distorsiones con una inflación desmesurada.
Pero antes de analizar dicha cuestión, cabe referir que también fue invocado cierto déficit informativo sobre el modo en que se fijaba el valor de las cuotas, lo que traería aparejado una violación al deber de proporcionar información cierta y clara conforme lo dispone el art. 4 de LDC. En la especie, no sería el caso, en tanto el empleado de la concesionaria “Viola” que atendió al actor y gestionó su adhesión al plan de ahorro declaró reconocer el gráfico en donde explicó cómo se conformaba el funcionamiento del sistema y el valor de la cuota (declaración testimonial de M. Rodríguez Morales, preguntas 1 y 2, del 17-05-22).
Tampoco del libelo desarrollado en la demanda se extrae que el actor desconocía que se estaba incorporando a un complejo sistema de ahorro previo para fines determinados y que éste podía diferenciarlo de una tradicional compraventa de un automotor, en donde existe un precio invariable. Por lo que no fue invocado ni se advierte vicio alguno en el consentimiento en lo que respecta a la vinculación entre las partes.
Vuelvo al tema central sobre el incremento de las cuotas. Conforme se informó, el valor móvil que representaba un vehículo Toyota Corolla XLI MT al momento de la contratación era de $ 412.700 y para diciembre de 2019, cuando se emitió la cuota Na 22, última pagada, se había incrementado a $ 1.239.400 (pericial contable, punto c y e, extracto y tabla indicadora); es decir, un aumento aproximado del 200% desde la contratación.
Sobre la forma en que se fijaba el precio de referencia, se determinó que el valor del móvil no era establecido por “Toyota de Ahorro” sino que era dispuesto por “Toyota Argentina” como fabricante como precio sugerido al público de acuerdo al precio de venta convencional (respuesta del perito contable al actor, primer punto). A tal fin se indicó también que los aumentos obedecían a razones de “mercado”, “fluctuaciones entre la oferta y demanda”, “relación con la competencia” y “cuestiones macroeconómicas, como el valor del dólar y la inflación” (declaración testimoniales de R. C. C., pregunta séptima; lo mismo sostuvieron D. M. Z. y J. P. G.).
Asimismo, quedó evidenciado que no existió discriminación de precios en tanto el listado proporcionado y peritado fue validado también por otras concesionarias oficiales de “Toyota Argentina” (Alem Sur S.A., fs. 305; Nipon Car S.A., fs. 306; Audec S.A., fs. 305; Ginza S.A., fs. 360; Federico S.A., fs. 331; Humo S.A., fs. 310; Tsuyoi S.A., fs. 356 y MOV S.A., que fue a empresa donde contrató el actor lógicamente también sostuvo la coincidencia a fs. 392).
También obra acompañado el listado de precios presentado a la Inspección General de Justicia en cumplimiento de la Resolución General 8/2015, en donde figura el precio del modelo Toyota Corolla XLI 6M/T, en diciembre 2019 en $ 1.239.400 coincidiendo con el valor base tomado para la última cuota pagada por P. C. (contestación de oficio de IGJ, pág. 122).
En cuanto a la variación de la divisa norteamericana, señalada como variable de referencia para fijar los precios de los automóviles, más aún cuando tales testigos declararon que rodado era importado de Brasil, el BCRA determinó que entre el 03-04-2018 y 31-01-20 hubo una devaluación del 208%, incrementándose el dólar de $ 20,436 a $ 63,029 ( respuesta al oficio de la entidad máxima bancaria).
No se desconoce que el actor impugnó las declaraciones testimoniales por ser parciales e incongruentes; sin embargo, no se ha siquiera insinuado alguna circunstancia sustancial que afecte a la fuerza probatoria de esas declaraciones (CPr., 456).
En lo que respecta a la discontinuación del modelo del vehículo adquirido por P. C., lo que habría también originado una suba adicional del 20% por el nuevo modelo de automóvil cotizado en reemplazo, no corresponde su consideración porque se le notificó de dicha circunstancia cuando el adherente ya había renunciado a su plan de ahorro (lo que hizo en la cuota 21 de 84); por lo tanto, no repercutió en particular en su contrato (aplicable para la cuota 23 en adelante, ver comunicación en la pág. 9 de la documentación adjunta a la demanda).
Nótese que en sus agravios tampoco se identificó qué elemento probatorio debe analizar este Tribunal a fin de considerar, al menos siquiera indiciariamente, que ha habido un comportamiento desaprensivo de las accionadas, un trato abusivo, o una suba desproporcionada con relación a otros indicadores económicos. Además, resulta procesalmente inadmisible como agravio en los términos del CPr., 265 la réplica que reprodujo contra el dictamen del fiscal de la instancia de grado que propició el rechazo a la acción. Es decir, el actor con su recurso no ha cumplido con el deber exigido en dicha norma de contener en sus argumentos una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, no bastando con remitirse a presentaciones anteriores.
A modo de conclusión, no es factible imputarles a las demandadas el comportamiento irregular atribuido por el actor en tanto no se advierte que haya habido incumplimiento contractual alguno ni tampoco un comportamiento violatorio del plexo normativo protectorio del consumidor. En otras palabras, no se observa la antijuridicidad denunciada en el aumento de las cuotas mensuales por el plan de ahorro que vinculó a las partes, lo que impide que prospere la acción resarcitoria pretendida (CCCN., 1716).
En virtud de lo expuesto, corresponde desestimar los agravios del actor con la consecuente confirmación del decisorio apelado.
Esto último, sin perjuicio del derecho de reintegro de las sumas abonadas que tiene el actor de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas 15, 17 y 18 del contrato de adhesión que ligó a las partes, con la actualización y penalidades que correspondan según los términos allí fijados, en atención a haber pagado 21 cuotas de un total de 84, representativas de un 22,84% del valor del bien (punto e de la pericial contable ya citada); lo que debe asentarse en la parte resolutoria de este decisorio.
V. En cuanto a las costas de esta segunda instancia, en virtud de lo dispuesto precedentemente, considero que debe aplicarse el principio objetivo de la derrota (CPr., 68, primer párrafo) y, en consecuencia, imponer las accesorias de alzada al recurrente vencido. Esto así sin perjuicio de la exención de pago que pudiera gozar en razón de la doctrina establecida en el fallo dictado el 21-12-21 por la Cámara Nacional en lo Comercial en pleno en los autos “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo” (Expte. Nº 757/2018) con relación al alcance del beneficio de justicia gratuita regulada en la LDC. 53.
VI. A la luz de lo expuesto precedentemente, propongo al Acuerdo: desestimar la apelación interpuesta por A. L. P. C. y confirmar la sentencia recurrida en lo que ha sido materia de agravios, sin perjuicio del derecho del actor a percibir el reintegro de lo oportunamente abonado por el plan de ahorros en que adhirió, en los términos del contrato, con la actualización y penalidades que correspondan según los términos allí fijados; con costas según lo indicado en el capítulo V.
Así voto.
El Señor Juez de Cámara Pablo D. Heredia dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara Gerardo G. Vassallo adhiere a los votos que anteceden.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: desestimar la apelación interpuesta por A. L. P. C. y confirmar la sentencia recurrida en lo que ha sido materia de agravios, sin perjuicio del derecho del actor a percibir el reintegro de lo oportunamente abonado por el plan de ahorros en que adhirió, en los términos del contrato, con la actualización y penalidades que correspondan según los términos allí fijados; con costas según lo indicado en el capítulo V.
Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Miguel F. Bargalló. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Francisco J. Troiani).
T., F. c. M., A. y otro s/ daños y perjuicios
En Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro, a fin de pronunciarse en los autos “T., F. c/M., A. y otro s/ daños y perjuicios”, expediente nº 19.573/2017, la Dra. Benavente dijo:
I. F. T. demandó a A. M., Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) y a Seguros Médicos SA., el pago de los daños que dice haber experimentado en razón de la mala praxis médica que atribuye al primero.
Señaló que padecía de hemorroides desde los 21 años de edad y su destino era la cirugía. En el año 2012 estuvo a punto de operarse en el Hospital Udaondo con el método PPH, pero finalmente se pospuso. Tras haber empeorado, en marzo de 2015 concurrió al Hospital San Carlos, de Capitán Sarmiento, y allí fue atendido por el Dr. M., que resultó ser también el director. La cirugía se realizó sin sobresaltos pero al día siguiente tuvo fiebre. Se comunicó telefónicamente con el demandado que le indicó la ingesta de Ibuprofeno. Como el dolor y la fiebre no cedían, concurrió a la guardia. Fue internado en terapia intensiva y luego trasladado al quirófano. Permaneció en el establecimiento durante dos semanas, pero su salud solo empeoraba. Fue entonces trasladado de la Clínica Independencia, de esta ciudad, a donde se decidió una nueva y urgente intervención. Fue informado luego de que había tenido una perforación de intestino y que desde allí se había inundado la zona abdominal con excrementos y otros materiales.
Después de varios días en la Clínica Independencia le hicieron una colostomía porque era la única manera de interrumpir el tránsito intestinal. Tras permanecer en terapia intensiva lo trasladaron a una habitación común. Seguía con fiebre. Luego de muchos estudios fue sometido a una tercera cirugía de abdomen, en la que quedaba material residual escondido entre el estómago y los intestinos. Su estado clínico se normalizó, aun cuando por uno de los conductos que realizaron salía abundante sangre debido al daño experimentado en la pared abdominal, que se mueve cada vez que T. realiza movimientos bruscos. El 31 de mayo de 2015, recibió el alta definitiva, aunque requiere una cirugía de reconstrucción.
Al presentarse, A. M. reconoció haber intervenido al actor el 18 de marzo de 2015. En su opinión, la cirugía fue bien tolerada. Rechazó, en consecuencia, la imputación de responsabilidad que le es atribuida. Cuestionó la procedencia de las partidas indemnizatorias y su cuantía.
O.S.E.C.A.C., por su parte, opuso excepción de falta de legitimación y, en subsidio, solicitó el rechazo de la demanda. T. se allanó a la mencionada defensa, pero el médico demandado solicitó su citación como tercero obligado, a la que hizo lugar.
Seguros Médicos S. A. reconoció el contrato que lo liga con Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires –entre los que figura como asegurado A. M.– aunque opone la franquicia del 5% a cargo del asegurado y el límite de cobertura de $200.000.
Después de la audiencia preliminar, se produjeron las pruebas ofrecidas y la colega de grado dictó sentencia. Hizo lugar a la excepción de falta de legitimación opuesta por O.S.E.C.A.C. y, al propio tiempo, admitió la demanda por las sumas que indica, con más sus intereses, los que ordenó liquidar a la tasa del 8% anual desde el hecho y hasta que venza el plazo de cumplimiento de la condena. Desde entonces, hasta el efectivo pago, dispuso que los réditos se liquiden a la tasa activa. Ello, con excepción de las sumas fijadas por incapacidad futura que no devengará intereses, salvo mora en el cumplimiento de la sentencia.
Viene apelada por todos los intervinientes en procura de sus respectivos intereses.
En esta instancia, el demandado M. se agravia por la responsabilidad que le fue endilgada; la imposición de las costas y las partidas por las que prosperó la acción. Sostiene que se violó el principio de congruencia toda vez que los gastos por tratamiento psicológico no fueron reclamados. Asimismo se quejó porque se fijaron intereses desde la fecha del hecho.
Seguros Médicos S.A., adhiere al recurso de su asegurado. Al propio tiempo critica la sentencia en tanto dispone que las pautas de actualización de la póliza podrán discutirse y decidirse –en su caso– al momento de la ejecución. Insiste en que la cobertura solo alcanza hasta la suma convenida, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118 LS.
T., por su parte, insistió con que el límite de cobertura que contiene la póliza es inoponible a su parte. Solicitó, en consecuencia, se fije el máximo en la suma que establezca como tope la Superintendencia de Seguros de la Nación y que se encuentre vigente al momento del pago.
II. Está fuera de discusión que, por aplicación de las normas de derecho transitorio el caso se rige por el Código Civil (art. 7 CCyC). No obstante, el nuevo ordenamiento aprehende las consecuencias que al tiempo de su entrada en vigencia no se encontraban consumadas, como es el caso de la cuantificación de los daños(1).
III. Como primera medida destaco que, no obstante su extensión, las quejas de M. y su seguro no cumplen con los recaudos exigidos por el art. 265 CPCCN para sostener el recurso.
En efecto, es bien sabido que el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Por tanto, debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia y realizar un análisis razonado que demuestre que es errónea, injusta o contraria a derecho. No es admisible remitirse a presentaciones anteriores (art. 265 CPCCN) ni a argumentos previos como así tampoco realizar apreciaciones genéricas o subjetivas que sólo revelen una mera disconformidad con la resolución apelada(2). La falta de cumplimiento de esos recaudos trae como consecuencia la falta de apertura de la alzada y la declaración de deserción de la apelación (art. 266 del Código Procesal).
Desde la perspectiva expuesta cuadra destacar que el médico demandado y Seguros Médicos S.A. afirman que la colega de grado ha interpretado erróneamente el problema médico que experimentó el actor ya que solo tuvo en consideración el incompleto y subjetivo peritaje elaborado por el Dr. S. M. L. Sostiene que las conclusiones del experto no merecen el valor probatorio asignado, en la medida que la desafortunada lesión que padeció T. fue una posible complicación de la cirugía que puede explicarse por muchas causas distintas de la culpa médica.
Basta una mera lectura de la sentencia para advertir que no es arbitraria y se encuentra exhaustivamente fundada. La a quo no solo ha valorado el informe pericial en los términos del art. 477 CPCCN, sino que corroboró sus conclusiones con las constancias de la historia clínica. Expresamente destacó que aun cuando el demandado asevere que advirtió la perforación rectal y la diagnosticó, en rigor, los documentos que él mismo transcribe no lo reflejan. Por otra parte, en la epicrisis que se realizó en el Hospital San Carlos con motivo de la derivación del paciente a un centro de mayor complejidad, se hizo constar el diagnóstico de peritonitis primaria, cuando –en verdad– la afirmación del demandado no encuentra respaldo en las constancias objetivas de la causa.
Por lo demás, como bien señaló la juzgadora, de las constancias acompañadas no surge que entre el 18 de marzo de 2015 y la internación y laparotomía de urgencia que tuvieron lugar el 25 de marzo, se hubiera hecho seguimiento presencial o algún examen físico al paciente. Tampoco se exploró el saco de Douglas.
Los fundamentos expuestos –que, insisto, no han sido adecuadamente rebatidos– dejan al descubierto la culpa profesional que ha sido avalada, además, por las conclusiones del experto. Repárese que lejos de ser oscuras, incompletas o ambiguas, las respuestas del Dr. S. M. L. han sido precisas y categóricas al destacar que aun cuando la indicación quirúrgica fue correcta, se incurrió en error en el procedimiento, ya que durante la hemorroidectomía con técnica PPH que se llevó a cabo el 18 de marzo de 2015 se causó una perforación rectal. Como resultado de ello, T. experimentó una peritonitis secundaria –y no primaria, como sostiene M.– que no fue debidamente diagnosticada en la laparotomía exploratoria del 25 de marzo siguiente, debido a un error de interpretación de los estudios realizados.
Vale decir, no solo se perforó el intestino durante la intervención quirúrgica, sino que tampoco se evaluaron correctamente los signos que presentó el actor ni se realizó un adecuado análisis del resultado del estudio laparoscópico. Ambos factores fueron expresamente ponderados en el pronunciamiento recurrido, sin que merecieran suficiente atención en las quejas que postulo sean rechazadas.
IV. Sin perjuicio de lo expuesto, para que no se diga que este voto incurre en un exceso de rigor formal, explicaré al demandado por qué es justificada la condena.
Comienzo por señalar que la responsabilidad médica constituye un capítulo de la responsabilidad profesional y, por tanto, está sometida a los principios generales, esto es, la antijuridicidad de la conducta, el factor de atribución, el daño ocasionado y el nexo de causalidad(3).
Al respecto, la colega de primera instancia se expidió en forma adecuada sobre el marco jurídico aplicable al caso –responsabilidad contractual– (art. 512 y 902 CCiv.) y a la índole de la obligación que asumen los profesionales del arte de curar que es –en general– de medios, en la medida que solo se obliga a prestar al paciente una atención diligente, según las reglas que determina la ciencia en el momento en que cumplen su tarea(4). Vale decir, el galeno debe hacer todo lo posible para cumplir adecuadamente con las terapéuticas que deben llevarse a cabo sobre los pacientes cuya atención le ha sido confiada, de modo tal de no causar daños injustificados durante los procedimientos que realiza(5). En caso contrario se configurará su culpa, ya sea por impericia, o bien por negligencia o imprudencia.
A esta altura del debate no se discute el vínculo jurídico entre las partes. Tampoco se encuentran en tela de juicio los elementos incorporados para probar los extremos de hecho en que se sustenta la demanda. La controversia se circunscribe a la interpretación del informe pericial, la culpa profesional y la relación causal entre las posibles secuelas con el acto médico.
Pues bien. Las pruebas incorporadas a esta causa son suficientes y claras, a mi juicio, en cuanto revelan que ha existido culpa profesional tanto al momento de efectuar la intervención como después al no haber efectuado un adecuado seguimiento del postoperatorio que hubiera podido conjurar, bastante tiempo antes, la gravedad de las lesiones ocurridas durante aquélla.
Es cierto que, en general, la carga de probar el factor de atribución recae sobre el paciente (art. 377 CPCCN). Y aun cuando este postulado se ha flexibilizado a lo largo de los años con sustento en el principio de la buena fe que debe presidir el proceso debido a la real asimetría que existe entre las partes, en el caso, no hace falta siquiera echar mano a las cargas probatorias dinámicas ni atenuar el postulado al que hice mención, en la medida que los elementos incorporados son suficientes para demostrar la culpa médica(6).
En efecto. Es bien sabido que un elemento probatorio de primer orden del que pueden extraerse incluso elementos directos para formar presunciones hominis, es la historia clínica. En el caso, tal como agudamente advirtió el experto, la historia clínica no es completa. No figura el consentimiento informado ni los estudios prequirúrgicos, como así tampoco la alegada negativa del paciente a realizar una eventual colostomía en el Hospital San Carlos, como la que se llevó a cabo en esta jurisdicción. No se adjuntó a referida historia clínica el certificado de implante del uso de la sutura mecánica (sticker con marca, número de serie y lote). No se mencionó ningún hallazgo ni complicación intraoperatoria. Tampoco se asentó ninguna consulta o visita médica presencial. La primera referencia luego de la cirugía es que T. ingresó por guardia días más tarde con fiebre y abdomen agudo debido a una peritonitis abdominal. Las omisiones e irregularidades son importantes, de modo que no solo no contribuyen a fortalecer los intereses del emplazado, sino que deben generan indicios y presunciones en su contra.
Según explicó el Dr. S. M. L., la peritonitis generalizada se produjo a raíz de la demora en detectar una perforación del tracto digestivo, con repercusión sistémica y riesgo de vida. Dicha perforación rectal no fue causada por la patología de base, como se afirma, sino durante la hemorroidectomía con técnica de PPH –esto es, la primera cirugía– cuya sutura debió ser realizada por encima de la línea pectínea, de modo que, según el experto, existió un error técnico en ese punto. Por tanto, no se trató de una peritonitis primaria, sino secundaria que, de haberse efectuado una interpretación correcta de la primera laparotomía exploradora, debió advertirse de inmediato para evitar mayores daños. Es decir, contrariamente a lo que se manifiesta en las quejas –en forma conjetural, por cierto– la lesión no obedeció a la falta de síntesis de la sutura que no cerró por un problema de adherencia –esto es, un factor propio del paciente– sino debido a una falla humana que pudo ser evitada o bien advertida inmediatamente en el postoperatorio para intentar que se conjure la infección.
En el informe producido a raíz de la primera laparotomía tampoco se mencionó que se hubiera explorado el fondo de saco de Douglas ni la zona perirectal, estudio que –dijo el perito– debió realizase debido al antecedente quirúrgico. Por otra parte, el error de interpretación de la primera laparotomía exploratoria, agudizó las consecuencias de la defectuosa técnica quirúrgica toda vez que, a la perforación que causó todos los problemas, se añadió la falta de control posoperatorio adecuado y el mencionado error de diagnóstico. Todos esos factores contribuyeron a generar las secuelas por las que reclama T., como así también otras que finalmente curaron sin dejar rastros, como el derrame pleural bilateral con colapso pasivo de ambas bases pulmonares, causado por la infección abdominal y la irritación diafragmática, compatible con shock séptico. Claramente, el paciente presentó riesgo de vida.
De lo expuesto se deduce que, contrariamente a lo que afirma el emplazado, la culpa médica se encuentra probada.
No pasa inadvertido que en esta instancia se intenta modificar el curso causal tratando de enervar el informe pericial. Se dice que el experto se expidió en forma conjetural y subjetiva, sin apoyo científico. Dicha apreciación dista mucho de ser atendible. Pocas veces un perito médico se expide con tanta claridad y cumple con el deber de asesoramiento en la forma en que lo hizo el Dr. S. M. L. (art. 477 CPCCN). No deja dudas acerca de que la lesión fue provocada a raíz de la perforación que tuvo lugar durante la hemorroidectomía y corrección del prolapso rectal. Se trató de un error técnico que se agravó progresivamente por la demora en diagnosticar dicha complicación. Ello llevó a la peritonitis generalizada con repercusión sistémica y sepsis. A la evolución tórpida mencionada se añade que no fue agregado el protocolo quirúrgico a la historia clínica y que no se hizo un adecuado y oportuno seguimiento, no obstante los signos de fiebre y dolor abdominal– que daban cuenta de la necesidad de realizar una investigación más exhaustiva del cuadro para neutralizar su agravamiento.
Como si lo expuesto no fuera suficiente, se incurrió en un error de lectura del resultado de la primera laparotomía exploradora, diagnóstico que fue finalmente correctamente interpretado una vez que se trasladó al actor a un centro de mayor complejidad.
A partir de los elementos descriptos queda en evidencia la prueba de la culpa profesional que es, en definitiva, el único de los elementos de la responsabilidad cuestionado en las quejas.
V. Los daños
Cabe destacar, en primer lugar, que la jurisdicción de los tribunales de alzada está constituida por los capítulos que fueron expresamente sometidos a conocimiento del primer juzgador (art. 273 CPCCN). De allí, no pueden formar parte de la sentencia los que no fueron propuestos oportunamente como –en el caso– la reducción de la indemnización por razones de equidad (art. 1069, segundo párrafo, del CCiv., y 1742 CCC).
a) Incapacidad sobreviniente
En este acápite, luego de valorar los informes presentados, la colega de primera instancia distinguió por un lado, la incapacidad pasada y la futura. Cuantificó la primera –entre el hecho y el pronunciamiento– en $14.170.743, considerada a valores actuales. Computó a tal fin la mejoría que experimentó el pretensor en su salud, toda vez que la colostomía ha cerrado, la peritonitis generalizada también ha remitido y al momento del peritaje ya se había realizado la reconstrucción del tránsito intestinal. Valoró, además, que la actividad laboral del demandante –traductor público de inglés– no requiere el uso del cuerpo ni exigencias físicas o de fuerza. Por tal motivo, a los efectos del cálculo, estimó la incapacidad física de T. en el 15%, en lugar del 44 % pericialmente estimado. Desde el punto de vista psíquico, computó el 20% que estimó la perita.
No tuvo en cuenta ningún porcentual adicional porque no encontró justificado ningún daño a la vida de relación, o denominado “precio sombra”.
Sobre la base referida, fijó intereses a la tasa del 8% anual hasta que venza el plazo de cumplimiento de la sentencia.
En cuanto a la incapacidad futura, a la que añadió el 10% por las posibles modificaciones del escenario laboral del actor, estableció la suma de $49.262.553, considerada en su valor actual. No fijó intereses hacia el pasado, sino únicamente los que pudieran devengarse por la falta de oportuno pago de la condena.
Solo el demandado y su seguro apelaron este acápite. Cuestionaron su procedencia y, en subsidio, la cuantía por la que prosperó.
Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva(7). La protección de la integridad corporal y la salud estuvo implícitamente consagrada en la Constitución Nacional de 1853(8) y, explícitamente, en el art. 42 de la Carta Magna y a través de la incorporación de los tratados internacionales, en la modificación de 1994. Así, tal protección resulta, entre otros, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: “Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia”); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: “Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” y art. 11.1: “Toda persona tiene el derecho… al reconocimiento de su dignidad”); y del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”).
Como se advierte, la salud aparece como uno de los bienes jurídicos de mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica. En virtud de ello, su afectación genera un daño resarcible, en tanto agravia un interés de la persona que es prioritariamente protegido por el ordenamiento constitucional(9). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado debe tener especial significación.
No coincido con el recurrente en que la sentencia resulte contradictoria. El perito que interviene en estos actuados realizó una descripción de las secuelas físicas y estimó los porcentuales de incapacidad. Los desglosó en los siguientes: a) por las cicatrices en el abdomen y la eventración abdominal, un 17% y 25% respectivamente; b) por las derivaciones de la lesión de recto, el 10%. De todas ellas, en la sentencia solamente se consideró el 15% por considerar que tanto la peritonitis como la colostomía no causan actualmente limitaciones ni generan incapacidad para realizar tareas productivas. Solo subsisten las consecuencias de la eventración abdominal que causa una secuela anatomo-funcional de la pared abdominal que, según explicó el perito, produce una incapacidad parcial y permanente del 25%. De ese porcentual, la jueza solo tomó el 15%. Vale decir, aunque felizmente se ha logrado remitir la mayoría de las secuelas generadas por culpa profesional, queda algún remanente que debe ser ponderado como una verdadera limitación para realizar determinadas tareas, aunque no impida llevar a cabo las labores administrativas en las que ahora se desempeña T. en el exterior. No pasa inadvertido que se trata de una persona joven que, de tener interés en modificar sus objetivos y preferencia laborales, se verá limitado para elegir aquellas tareas que impliquen desarrollar esfuerzo físico.
Desde el punto de vista psicológico, la a quo la consideró en toda la extensión estimada por la experta, esto es, 20%.
Para justipreciar la cuantía de este renglón, no debe soslayarse que el art. 1746 del CCyC hace referencia a la adopción de determinadas pautas que dan cuenta de que debería emplearse un criterio matemático para calcular la indemnización. En efecto, establece como directiva que la indemnización debe consistir en una suma de capital que, debidamente invertido, produzca una renta que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil una ganancia que cubra la disminución de su aptitud para realizar actividades productivas o económicamente favorables, y que se agote al término del plazo que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Como se advierte, esta fórmula, prevista para el caso de incapacidad permanente, en base a la función resarcitoria (arts. 1708 y 1716), al principio de inviolabilidad de la persona humana (art. 51) y al de la reparación plena (art. 1740), todos objetivos de la responsabilidad civil, en conjunto con el deber de prevención (arts. 1708 y 1710), podrá ser un elemento a seguir para cuantificar el perjuicio producido(10). Se trata de una herramienta, de una pauta orientadora para lograr acercarse en forma objetiva a la reparación adecuada pero que no descarta la aplicación de las particularidades del caso que son, justamente, las que permiten a los jueces resolver con justicia cada situación individual.
A efectos de fijar la cuantía de este menoscabo tengo en cuenta que el recurrente no cuestiona la distinción que realizó la colega de grado entre incapacidad pasada e incapacidad futura. Solo se queja de que se hubiera admitido esta partida por cuanto –sostiene– T. no tiene ninguna minusvalía susceptible de ser computada, circunstancia que como se ha visto es inexacta.
Por tanto, sin perjuicio de señalar que habitualmente esta Sala no realiza la distinción que se formula en la sentencia siguiendo a prestigiosos tribunales y algunos autores(11), en atención a los alcances de los agravios y a la jurisdicción de la Sala abierta con el recurso, en esta oportunidad habré de mantenerla.
En las quejas, el demandado no ha cuestionado específicamente las variables computadas en el pronunciamiento, es decir, la edad, la vida útil del actor, los ingresos –que en parte fueron considerados en Euros– y el grado de capacidad estimado según la fórmula de incapacidades restantes, con la disminución a la que hizo referencia la a quo. Aun cuando coincido con el demandado en que la minusvalía a valorar en la órbita física podría ser aún más reducida –de igual modo, podría computarse la incidencia del tratamiento sobre el daño psíquico– lo cierto es que ha existido un involuntario error de cálculo en el pronunciamiento apelado que justifica que sea confirmado.
De todos modos, aun cuando como hipótesis de trabajo se tome en consideración la incapacidad del 21,8%, la edad de T. –30 años–, la edad productiva –70 años–, el salario mínimo vital y móvil que regía en nuestro país hasta que consiguió trabajo en Italia y comenzó a cobrar en Euros –variables que no fueron impugnadas– y se calcule la tasa de descuento del 4% que toma habitualmente la sala, la cuenta arrojaría un monto bastante superior a la que se fijó en la sentencia. De allí, para no colocar al demandado –único que apeló la cuantía– en peores condiciones –principio reformatio in peius– solo queda confirmar la indemnización fijada en primera instancia, tanto por incapacidad futura como por incapacidad pasada.
Por cierto, no pasa inadvertido que al momento de promover la demanda, el 19 de abril de 2017, T. solicitó una indemnización determinada pero utilizó la fórmula “o lo que en más o en menos surja de la prueba”. En tales condiciones, no existe óbice para incrementar la cuantía indemnizatoria por encima de las sumas oportunamente reclamadas, pues al tratarse de una deuda de valor, el resultado final surgirá de la prueba. Este es uno de los beneficios que presenta esta fórmula, que permite apreciar las oscilaciones intrínsecas del daño de modo tal de tomar medidas para resguardar su valor al tiempo del dictado del pronunciamiento(12). Esta conclusión lejos está de vulnerar la congruencia del fallo sino que –muy por el contrario– evita la contaminación de la reparación con factores exógenos(13). Por lo demás, ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia que “una condena judicial no quebranta los términos de la litis ni decide ultra petita aun cuando exceda el importe indicado en la demanda, si la expresión de este último ha sido seguida de la reserva relativa a ‘lo que en más o en menos resulte de la prueba’. Esto es así por cuanto, en tales condiciones, debe entenderse que la determinación de los daños ha sido dejada a lo que surja de la mencionada prueba.
En suma, por los fundamentos antes expuestos, propicio desestimar las quejas y confirmar la procedencia y monto de este renglón.
b) Daño moral
Participo de la postura que sostiene que la indemnización del daño moral es satisfactiva de un interés extrapatrimonial que ha sufrido agravio y busca en definitiva compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga(14). No queda reducido al clásico “Pretium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espíritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir –“lato sensu”–, de querer y de entender(15). Este criterio es el que finalmente prevaleció en el Código Civil y Comercial (art. 1740 “in fine”). Por tanto, más allá del reproche ético que pudiera merecer, la suma adicional contra Galeno que se procura en las quejas, en tanto pone en evidencia un sesgo punitivo, una suerte de castigo, por la reticencia a otorgar los tratamientos, se encuentra alejada de la función compensatoria del detrimento espiritual causado a raíz del daño.
Para examinar la razonabilidad de la cuantía fijada, a diferencia de lo que sucede respecto de la partida analizada anteriormente, cabe tener presente que, en el caso del daño extrapatrimonial, no es de aplicación la fórmula “o lo que en más o en menos surja de la prueba”, debido al carácter subjetivo y personal de éste tiene.
Al respecto, es bien sabido que, en principio, nadie mejor que el propio interesado puede cifrar este tipo de perjuicio, no obstante lo cual, como se trata de una deuda de valor, el juez está facultado a graduar la condena a efectos de evitar, en la medida de lo posible, los efectos negativos de las modificaciones que pudo haber experimentado por causas externas la suma pedida en la demanda ajenas, obviamente, a las partes(16) siempre –claro está– que guarde debida proporción con el reclamo.
Para establecer la cuantía de este daño, cabe tener en cuenta que el dinero constituye un remedio imperfecto, que servirá como medio para compensar, en la medida posible, el daño, proporcionando satisfacciones sustitutivas y compensatorias de la enorme pérdida experimentada(17).
Desde esa perspectiva pondero el grave estado de salud con riesgo de vida que tuvo que atravesar T. que, no obstante su notoria mejoría, aún exhibe secuelas tanto físicas como psicológicas. Las múltiples intervenciones quirúrgicas que debió soportar, no solo le causaron una alteración de salud, tal como se desprende de la historia clínica sino, además, las que describe la perita psicóloga en su informe. Por tanto, es necesario mitigar, en la medida de lo posible, la ansiedad, la pena íntima causada con un medio imperfecto, como es el dinero, de modo que el resarcimiento resulte útil para acceder a determinados bienes que proporcionen consuelo en la pena.
En tales condiciones, por advertir que la suma fijada no es elevada propicio confirmarla.
c) Gastos de tratamiento psicológico
El demandado sostiene que esta partida fue admitida en violación al principio de congruencia por cuanto no fue expresamente solicitada en la demanda.
Es verdad que en el escrito de postulación no se incluyó el reclamo por tratamiento psicológico en el mismo lugar y formato en que se reclamaron los otros acápites. Sin embargo, entre los puntos de pericia se solicitó concretamente que el experto se pronuncie sobre la necesidad de llevar a cabo tratamiento. No surge que el demandado o su seguro se hubieran opuesto a la formulación de la pregunta ni se hubieran impugnado el informe por esa razón.
En tales condiciones, una lectura sesgada del planteo importaría incurrir en un inadmisible exceso de rigor formal, en detrimento del principio de reparación plena del daño.
En ese contexto, propicio confirmar la decisión en este punto.
VI. Medida del seguro
La colega de primera instancia hizo extensiva la condena a Seguros Médicos SA en la medida del seguro, aclarando que las pautas de actualización “podrán discutirse y decidirse –en su caso– al momento de la ejecución”. Como puede advertirse no se ha dictado una decisión definitiva sobre este punto, sino que se lo difirió para el momento de la ejecución de sentencia. De tal suerte, no existiría –en principio– agravio actual que merezca ser reparado en esta oportunidad.
Sin embargo, no pasa inadvertido que la solución de la jueza generó disconformidad en todos los interesados que apelaron la sentencia en este punto, de modo que en tanto el ejercicio del derecho de defensa en juicio se encuentra a buen resguardo (art. 18 CN), pienso que para evitar ulteriores cuestionamientos que solo demorarían la solución de la controversia y la incertidumbre sobre la correcta inteligencia del problema procederé a examinar los agravios.
Cabe destacar que por más que sea una práctica habitual que los profesionales contraten un seguro de responsabilidad civil, no se trata de un seguro obligatorio, como ocurre en otros casos, por ejemplo, en el caso del seguro automotor (art. 68 de la ley 24.449), o el previsto para los establecimientos escolares, entre otros supuestos.
Es claro que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 118 LS, cualquiera sea el alcance de la sentencia dictada en una acción de daños y perjuicios, su ejecución contra el asegurador no podrá exceder el límite de la cobertura, pues la norma solo reconoce el derecho de ejecutar la condena a su respecto en la medida del seguro, expresión ésta que debe entenderse (equivalente) a la suma asegurada(18). No obstante, en épocas de elevada depreciación de la moneda, el tope histórico convenido puede quedar reducido a una parte ínfima del monto de condena. El envilecimiento paulatino del peso, ligado a la dilatada duración de los juicios, constituyen factores que conspiran contra el cumplimiento de la finalidad prevista por el legislador. Repárese que en esa hipótesis el seguro tiene la certeza de que su obligación siempre estará circunscripta a una suma determinada e inalterable, por más que el transcurso del tiempo y la influencia de la pérdida constante de su poder adquisitivo, la transforme en irrisoria. El asegurado o el damnificado –como sucede en este caso– ve cristalizado el tope de la cobertura y en el momento de la condena advierte que la garantía contratada es marcadamente insuficiente.
El siniestro que aquí se debate tuvo lugar en el mes de marzo de 2015, en tanto que la presente acción fue promovida en abril 2017. A su vez, la póliza entre Seguros Médicos SA y la Asociación de Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires –en la que figura como asegurado el demandado– cubría la responsabilidad civil patrimonial desde las 12 horas del día 1-10-14 hasta las 12 horas del día 1-10-15, y establece como límite de la indemnización por acontecimiento la suma de $ 200.000.
Al respecto, en varios pronunciamientos, esta Sala ha resuelto que cuando se trata de un seguro voluntario de responsabilidad civil, para evitar resultados como el que surgiría de aplicar literalmente la suma total asegurada, debe recurrirse a la aplicación de leyes análogas (art. 2º del Código Civil y Comercial). En ese sentido, entiendo que la situación que guarda semejanza con los antecedentes de este caso es la regulada por el art. 32 de la ley 27.440(19), que rige para seguros voluntarios de retiro(20). Dicha norma establece que “las pólizas de seguros para casos de muerte, incluyan o no modalidades de capitalización, y los seguros de retiro en todas sus modalidades podrán actualizarse por el Coeficiente de Estabilización de Referencia, según lo establecido en el artículo 27 del decreto 905/2002, ratificado por el artículo 71 de la ley y por otros índices aprobados por la normativa vigente, sin que sea de aplicación para estos casos los artículos 7º y 10 de la ley 23.928 y el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación”. En consecuencia, desde la fecha de entrada en vigencia de dicha norma y hasta el efectivo pago de la condena, se aplicará el índice previsto en el citado artículo sobre el tope de cobertura que surge de la póliza(21).
No corresponde efectuar ninguna corrección en punto a la franquicia por cuanto se trata de un seguro voluntario, de modo que la franquicia está aprehendida por lo dispuesto en el art. 118 LS.
VII. Intereses
El demandado y su seguro solicitan que se fijen intereses desde que se notificó la demanda al emplazado. A mi modo de ver, tratándose de un menoscabo causado a la persona en razón de la falla incurrida en el transcurso de la prestación médicoasistencial, es adecuado hacer correr los intereses desde que se verificó el incumplimiento material pues, desde entonces, los demandados incurrieron en mora. Este criterio es el que no solo ha seguido esta Sala(22) sino también por otras de esta misma Cámara(23).
El mismo criterio corresponde aplicar sobre los gastos del futuro tratamiento psicológico. Un antiguo plenario del fuero establece que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación”, sin hacer distinción alguna respecto a los gastos futuros, tal como hizo la colega en la sentencia. Por tanto, propongo a mi apreciado colega se desestimen las quejas en este punto.
VIII. Condena en costas
El accionado cuestionó la condena en costas impuestas a su parte por la excepción articulada por OSECAC que fue admitida. Recuérdese que primero el actor enderezó demanda contra dicha obra social y se allanó frente a la excepción articulada por ésta. Ello motivó el pedido del médico demandado de citarla como tercera obligada. Presentada nuevamente en el expediente, OSECAC articuló una defensa idéntica a la opuesta contra el actor, cuyos fundamentos fueron admitidos por la a quo, que siguió –obviamente– los lineamientos de la resolución anterior.
Vale decir, M. insistió en vincular al proceso a OSECAC con pleno conocimiento de las razones que ésta tenía para rechazar su intervención. Por tanto, el pedido de exención de las costas impuestas en consecuencia, resulta infundado.
Recuérdese, por otra parte, que las costas no revisten el carácter de “pena” sino el de una indemnización debida a quien injustamente se vio obligado a efectuar erogaciones judiciales. Es decir, los gastos que se han ocasionado al oponente al obligarlo a litigar, con prescindencia de la buena o mala fe y de la poca o mucha razón del perdidoso pues, para el criterio objetivo de la derrota, la conducta de las partes o el aspecto subjetivo es irrelevante(24). Y, aun cuando en nuestro ordenamiento legal el criterio mencionado no es absoluto (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal) y puede ser dejado de lado tanto frente a la configuración de situaciones excepcionales como en caso de presentarse las circunstancias específicamente contempladas en la ley(25), en la especie, no advierto ningún motivo que autorice a apartarse del principio general, tanto en lo que se refiere a las costas de la incidencia como las causadas por el juicio principal.
IX. En síntesis. Postulo confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravio, con excepción del diferimiento de la suma máxima asegurada. Propicio en este caso que, por aplicación del art. 32 de la ley 27.440, la suma máxima asegurada se calcule según el Coeficiente de Estabilización de Referencia a partir de la entrada en vigencia de esta última norma y hasta el efectivo pago.
Propongo asimismo confirmar la condena en costas, tanto de las causadas por la excepción que fue admitida como las del juicio principal.
Igual criterio debería seguirse con las de alzada en atención a la suerte que han corrido las respectivas posturas.
El Dr. Guillermo D. González Zurro adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en los términos que surgen de los considerandos que anteceden. Con costas (art. 68 CPCCN). 2) Disponer que la suma máxima asegurada se calcule según el Coeficiente de Estabilización de Referencia a partir de la entrada en vigencia de la ley 27.440 (art. 32). 3) En lo que hace a los honorarios, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, en “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”(26), criterio que fue reafirmado en “All, Jorge Emilio y otro s/sucesión” CIV 315118/1988/1/RH001, del 26 de abril de 2022, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del tribunal(27). Desde esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante la etapa concluida durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.
Por eso, resultan de aplicación las pautas establecidas en las leyes 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y 27.423 según sea, respectivamente, el tiempo en que fueron realizados los trabajos como así también las etapas comprendidas que serán detalladas a continuación.
Para entender en las apelaciones interpuestas por considerar altos y bajos los honorarios regulados en la sentencia del 23 de febrero del año en curso, se tendrá en consideración para las labores desarrolladas en la primera etapa la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la tarea desarrollada, monto comprometido, etapa cumplida y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o. 24.432.
Para el conocimiento de las llevadas a cabo en la segunda y la tercera etapa se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.
En cuanto a los auxiliares de justicia se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal.
En consecuencia, por no resultar altos los honorarios regulados a las Dras. M. C. C., S. E. M. G. y M. C. C., que patrocinaron al accionante, se los confirma. Por resultar bajos los correspondientes al Dr. J. R. A., apoderado del demandado M., se los eleva a la suma de $2.000.000 por la primera etapa y la cantidad de 128 UMA, equivalente a $6.721.280 por la segunda. Los correspondientes a la Dra. C. A. C. no resultan altos, razón por la cual se los confirma. Los honorarios del Dr. M. A. R. (n.), apoderado de la citada en garantía, resultan bajos, por lo que se los eleva a la suma de $4.000.000 por la primera etapa y la cantidad de 192,50 UMA equivalente a $10.108.175 por la segunda.
Respecto de los auxiliares, por resultar bajos se elevan los honorarios fijados al médico G. S. M. L. a la cantidad de 156,25 UMA, equivalente a $8.204.688; en tanto que por no resultar altos se confirman los correspondientes a la psicóloga M. E. C.
Con respecto a los honorarios de la mediadora A. M. V., se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual, por no resultar altos, se los confirma.
Por los trabajos realizados en esta instancia para el dictado de la presente, se regulan los honorarios de la Dra. S. E. M. G. en la cantidad de 122,77 UMA, equivalente a $6.446.653, los del Dr. J. R. A. en la cantidad de 72,03 UMA, equivalente a $3.782.296, los correspondientes a la Dra. S. I. C., apoderada de la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) en la cantidad de 121,71 UMA, equivalente a $6.390.993 y los del Dr. M. A. R. (n.) en la cantidad de 80,60 UMA, equivalente a $4.232.306 (conf. art. 30 de la ley 27.423).
La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Res. SGA Nº 1497/24 CSJN.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se deja constancia que la vocalía nº37 se encuentra vacante. – María Isabel Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián P. Ricordi).
(1) Kemelmajer de Carlucci, Aída “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, en Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 101; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños” 2da Daños a las personas (integridad psicofísica), Ed. Hammurabi-José Luis Depalma Editor, p. 473; Galdós, Jorge M., “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, en rev. La Ley del 16-11-2015, p. 3.
(2) Alsina, Hugo, “Derecho Procesal” Tº IV, pág. 389; Manuel Ibáñez Frocham, “Tratado de los recursos en el proceso civil”, Buenos Aires, 1969, página 152; Morello, Augusto, “Código Procesal…”, Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565; Fenochietto-Arazi “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, pág. 939.
(3) Trigo Represas, Félix Alberto, “Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión” en Rev. LA LEY, t. 1981-B, ps. 762 y sigts., núm. I; Yungano, Arturo, y otros, “Responsabilidad Profesional de los Médicos”. Editorial Universidad 1982, ps. 24 y 25; Urrutia, Amílcar R., “Responsabilidad civil por mala praxis quirúrgica”, ed. Hammurabi, Bs. As., 2010, p. 115 y sus citas; Fumarola, Luis Alejandro, “Configuración de la responsabilidad civil médica a la luz del Código Civil y Comercial”, RCyS2015-IV, 211.
(4) Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 355 y 356; Lorenzetti, Ricardo L., “Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales”, en Trigo Represas – Stiglitz, “Derecho de daños”, Primera parte, p. 517; Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones, T. I, p. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 501, nº. 1376.
(5) Calvo Costa, Carlos A., “La culpabilidad en la actual responsabilidad civil médica. Apreciación y prueba” RCyS 2016-XII, 5; Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 355 y 356; Lorenzetti, Ricardo L., “Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales”, en Trigo Represas – Stiglitz, “Derecho de daños”, Primera parte, p. 517.
(6) Morello, Augusto, “La responsabilidad civil de los profesionales, la defensa de la sociedad y la tutela procesal efectiva”, en “Las responsabilidades profesionales”, p. 15, Ed. Platense, La Plata, 1992; Compagnucci de Caso R., “La responsabilidad médica y la omisión en la presentación de la historia clínica”, en La Ley, 1995-D, 549; voto del Dr. Bueres, CNCiv., Sala D, del 24-5-90, LL 1991-D, pág. 469.
(7) Alpa-Bessone, “I fatti illeciti”, en Tratatto de Diritto Privato (dir. Resigno), XIV-6, p- 98.
(8) S.C.J.Mendoza, sala I, marzo 1-1993, “Fundación Cardiovascular de Mendoza c/Asociación de Clínicas de Mendoza” E.D. T. 153 pág. 163 con nota de Susana Albanese.
(9) Parellada, Carlos A., “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, dir. Trigo Represas, F.-Benavente, M., ed. La Ley, 2014, T. III p. 3.
(10) Galdós, en Lorenzetti (dir.) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, 1º ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 294.
(11) Pita, Enrique Máximo – Depetris, Carlos E., La cuantificación de los daños por incapacidad y extrapatrimoniales en el Código Civil y Comercial de la Nación (a propósito de los cinco años de su vigencia), RCCyC 2021 (febrero), 15/02/2021, 149 – RCyS2021-II, 33 y sus citas en nota nº 19.
(12) Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana, R., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, Abeledo Perrot, nº 616, conf. CSJN Fallos 334:69.
(13) Sala M, en autos “Sánchez, Mirta Noemí c/ Ortubia, Javier Omar y ot. s/ ds y ps”, expte. nº 39.258/2.008, del 20/02/2017, entre otros.
(14) Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes.,
Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F.A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y ss.
(15) Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I- 727 a 732.
(16) CSJN Fallos 334:698.
(17) CSJN, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, 12/4/2011.
(18) Stiglitz, Rubén S. – Compiani, María Fabiana, “La suma asegurada como límite de la obligación del asegurador”, AR/DOC/4202/2015; CSJN, “Fernández, Gustavo Gabriel y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –Sec. de Educación– s/ daños y perjuicios” del 10-11-2015, AR/JUR/46004/2015; “Flores, Lorena R. c/Giménez, Marcelino s. daños y perjuicios”, Fallos: 340:765.
(19) B.O. 11-05-2018.
(20) CNCom., Sala C, “Gómez Carlos Alberto c/ Caja de Seguros S.A. s/ordinario” del 26-02-2019.
(21) Esta Sala, “Morasso, Marisa Verónica y otros c/ San Micael SA y otro s/daños y perjuicios”, del 31-5-2021; ídem, íd., “Muñoz, María Alejandra c/ Obra social de Empleados Textiles y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. Nro. 87.785/2017, del 16-2-2024; ídem, Expte. Nro. 62.494/2014, “Ortiz, Karina Alejandra c/ Sanatorio Mitre y otros s/ daños y perjuicios” del 17-4-2024.
(22) Esta Sala, expte. nº 1.981/2014 “Ruggieri, Laura c/ Sanatorio Otamendi y Miroli S.A., OSDE y otro s/ daños y perjuicios” del 18-6-2021.
(23) CNCiv., Sala E, “López, Beatriz I. v. Hospital Británico de Buenos Aires”, del 13/6/2002, elDial – AE1AB2; ídem, Sala H, “Gaitán de Ferraresi, Zulema E. v. Hospital Militar Central Dr. Cosme Argerich y Otros”, 28/12/2012, La Ley Online.
(24) CSJN Fallos 312:889, 314:1634; 317:80, 1638; 323:3115, entre otros; Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales…”, pág. 58, com. art. 68; Chiovenda, Principii, tº I, pág. 901; Loutayf Ranea, “Condena en costas en el proceso civil”, p. 44 y sigts., 1ª reimpresión, Astrea, 2000, y sus citas.
(25) CNCiv., esta Sala, “Manuel, Miguel Ángel c/Vranjican, Mariano Ernesto s/ daños y perjuicios”, del 30-7-2020.
(26) Fallos: 341:1063.
(27) CNCiv., esta Sala, “Grosso, Citrano J. c/ Greco, Matías E. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº 34.058/13, del 30/05/2018.
International Chemicals de Argentina S.A. c/ C., G. s/ordinario
Buenos Aires, 11 de julio de 2024.
Y Vistos:
Cuando se trata de un juicio susceptible de apreciación pecuniaria, los emolumentos de los peritos deben ser fijados por las pautas establecidas en el artículo 21 de la ley 27.423 (no pudiendo ser inferior del 5% ni superior a 10% del monto del proceso).
Sin perjuicio de ello, corresponde señalar que el Tribunal no ignora que la ley 27.423 al referir las pautas para fijar los emolumentos de los auxiliares de justicia estableció ciertos topes mínimos (vgr. art. 58 de la ley cit.).
No obstante, mediante remisión al art. 478 CPCC, esa misma norma autoriza a apartarse de aquellos mínimos con el fin de que el estipendio guarde una adecuada proporción con la labor realizada, la cuantía de los intereses en juego y las remuneraciones que pudiera corresponder a los demás profesionales actuantes en el proceso.
En función de tales directivas y teniendo en consideración que no fue presentado en autos ningún peritaje, y habida cuenta la tarea profesional cumplida, su utilidad, el tiempo insumido y la naturaleza del asunto, se confirman en 2 UMA –equivalentes a $ 105.020– los estipendios del perito contador, Víctor Hugo Santovito, regulados a fecha 6.6.24.
Así se decide.
Notifíquese por Secretaría.
Oportunamente, cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15 /13, del 21.5.2013.
Hecho, devuélvase al Juzgado de primera instancia.
Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente. – Eduardo R. Machin. – Matilde E. Ballerini. – Alejandra N. Tevez (Sec.: Rafael F. Bruno).
C., F. c. I., A. A. s/ ordinario
En Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “C., F. C/ I., A. A. S/ Ordinario” (Expediente Nº 14845/2018), originarios del Juzgado del Fuero Nº 27, Secretaría Nº 54, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:
I. Los hechos del caso
1. Se presentó F. C. promoviendo demanda contra A. A. I. por cumplimiento de contrato y, además, reclamando daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, por la suma de $840.000 o lo que, en más o en menos, surja de la prueba a producirse, con más intereses y las costas del proceso (fd. 1/61).
La actora relató que, en fecha 22.09.2016, habría suscripto con el accionado un “Contrato Definitivo de Compraventa de Fondo de Comercio”, en cuya segunda cláusula habría sido convenido el precio de venta total nominal del fondo de comercio en la suma de $345.000, los cuales serían pagaderos en 12 cuotas, conforme al siguiente cronograma de pagos: cuatro (4) cuotas de $25.000, cuyos vencimientos serían los días 28.09.2016, 28.10.2016, 30.10.2016 y 30.11.2016; una (1) cuota de $ 50.000 con vencimiento el 30.12.2016; cuatro (4) cuotas de $25.000 a pagar los días 30.01.2017, 28.02.2017, 30.03.2017 y 30.04.2017; dos (2) cuotas de $30.000 cuyos vencimientos serían los días 30.05.2017 y 30.06.2017 y una última cuota de $35.000 con vencimiento el día 30.07.2017.
Expuso que esas cuotas habrían sido instrumentadas, en cuanto a su monto y vencimiento, en pagarés sin protesto, habiéndose comprometido el accionado a abrir una cuenta corriente bancaria dentro de un plazo de 20 días desde la suscripción del contrato y, una vez que aquélla estuviera operativa y el banco le hubiese entregado el cuaderno de cheques, el demandado canjearía cada uno de los pagarés por cheques librados a favor de la actora.
Además, destacó que si bien podía observarse, en la primera cláusula del contrato, que el valor de los bienes objeto de la compraventa, al momento de la suscripción de aquel, ascendía a la suma de $540.000, la reducción en el precio, convenida en la segunda cláusula –$345.000–, se encontraba expresamente condicionada al cumplimiento de las obligaciones asumidas por el comprador en los plazos pactados.
La demandante adujo que había cumplido con todas sus obligaciones del contrato, entre las cuales estaba la entrega de la posesión definitiva del fondo de comercio, la cesión de todos los derechos que tenía sobre la habilitación municipal a favor del accionado y la cesión del contrato de concesión suscripto con la sociedad Argentimo SA.
Denunció que I. únicamente habría cumplido con el pago de las tres primeras cuotas pactadas y que, a partir de allí, habría interrumpido definitivamente los pagos, a pesar de las opciones de cumplimiento que le habría ofrecido.
Tras manifestar que la primera audiencia de mediación prejudicial había sido cerrada sin acuerdo y que el demandado no habría comparecido en la segunda fecha fijada a tal fin, la accionante se refirió a los rubros que reclamaba, señalando que pretendía:
– $540.000 por el cumplimiento del contrato. Fundó tal reclamo en la cláusula segunda de aquél, la cual condicionaba la vigencia del precio reducido del contrato –$345.000– al cumplimiento de las obligaciones en los plazos pactados, lo cual no habría sucedido;
– $50.000 en concepto de lucro cesante. Al respecto, la actora indicó que, desde que el accionado había dejado de abonar las cuotas convenidas, se había visto impedida de invertir el dinero en un proyecto laboral del cual aquél habría tenido pleno conocimiento;
– $250.000 en concepto de daño moral. Luego de conceptualizar el rubro, C. afirmó que “en consideración de lo acontecido en el caso de marras, la actora, además del perjuicio que le significó la falta de cumplimiento contractual por parte del demandado, vio frustrado su interés legítimo en la nueva experiencia a realizar”.
Luego de ello, la demandante solicitó que, a los intereses moratorios, fuera adicionado un interés punitorio diario, igual al que aplique el Banco de la Nación Argentina para el descuento a sola firma de documentos comerciales.
Además, peticionó que, en atención a la desvalorización monetaria y la inflación reinante en el país, fuese aplicada la tasa activa, conforme al plenario Samudio, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Por último, en atención a la depreciación de la moneda y a fin de proteger el principio de indemnidad y reparación integral, solicitó que los intereses reclamados corrieran desde el evento dañoso a la tasa activa.
Finalmente, ofreció prueba.
2. A. A. I.se presentó y contestó la demanda, solicitando su íntegro rechazo, con costas (fs. 89/92).
Previo a ello, planteó la nulidad del proceso de cierre de la mediación prejudicial, sosteniendo que no surgía su firma del acta de la audiencia, ni el domicilio en el cual habría sido notificado. Con base en ello, solicitó la reapertura de la instancia de mediación prejudicial.
Luego, tras una pormenorizada negativa de los hechos invocados por la accionante en el escrito inicial, a excepción de los que fueran expresamente reconocidos a lo largo de su presentación, la demandada ingresó en el relato de los hechos que, en su parecer, circunscribirían el presente reclamo.
En primer lugar, el emplazado sostuvo que los hechos esgrimidos por C. diferían de lo que realmente había sucedido.
Expuso, en ese sentido, que junto con la actora, en forma de sociedad de hecho, habrían alquilado un local en el Parque Comercial de Avellaneda, ubicado en el kilómetro 9 de la Autopista Buenos Aires – La Plata, con el fin de vender ropa e indumentaria al público.
Narró que, para concretar el alquiler del local, habrían requerido la ayuda de sus padres, cuyo aporte dinerario les habría permitido poner en condiciones el local, cuyo nombre de fantasía era Gimme Shelter Multimarca y cuya explotación habría comenzado el 20.04.2015.
I. aclaró que, durante el tiempo de la explotación del local, había sido la pareja de C., lo que reflejaba la relación de confianza que tenían.
Explicó que habrían convenido que cada uno aportaría dinero de acuerdo a sus posibilidades, así como también sus dotes en relación a la puesta en marcha y desarrollo del negocio.
Dijo que, en ese escenario, habría aportado el mayor capital del negocio –dinero para la llave, muebles, iluminación, vidriera–, mientras que la demandante habría aportado su capital de trabajo y su buen oficio de vendedora.
Indicó que, en vista de los requerimientos impositivos y legales, habrían acordado que el local funcionaría a nombre de la accionante y, además, habrían contratado un contador para que los asesorara en esa materia.
El accionado relató que el negocio habría comenzado a funcionar; que habrían contratado algunos empleados; que se desarrolló durante algunos meses, en los cual seguía colaborando y aportando dinero para el mantenimiento de la estructura; empero coincidentemente con una crisis muy importante de la pareja, la situación laboral y comercial se habría visto afectada, a punto tal que la demandante le habría dicho “te voy a arruinar”, “te voy a dejar sin un peso”, entre otras manifestaciones del estilo, todo lo cual habría derivado en que el local funcionase cada vez peor.
Expuso que, en ese contexto de distanciamiento de la pareja, habrían acordado la firma de la cesión del contrato de alquiler del local, que estaba a nombre de la actora, a su favor, lo cual habría sido concretado el día 22.09.2016 en presencia de la gente de Argentimo SA, que sería la empresa que explotaba el Parque Comercial.
Señaló que, para esa fecha, ya trabajaba en la empresa Rex Argentina, por lo cual debía realizar un esfuerzo laboral muy importante para estar en ese trabajo y, a la vez, controlar el local.
Adujo que siempre habría actuado con buena fe, lo cual resultaba probado por el hecho de que las operaciones con tarjetas de crédito y débito realizadas con el posnet del local, luego de la cesión, impactaban en la cuenta de ella.
I. prosiguió su relato apuntando que, poco a poco, habría ido perdiendo el contacto con la actora, hasta que fue notificado de la presente demanda, a la cual la actora habría acompañado un boleto de compraventa de fondo de comercio que él jamás había firmado.
Destacó que resultaba llamativa la certificación de las firmas de dicho boleto, ya que aquélla tenía fecha 28.9.2016, mientras que la cesión, realizada en las oficinas de Argentimo SA, había sido llevada a cabo el 22.09.2016, es decir, 6 días antes.
Tras este relato de los hechos, el accionado impugnó los rubros reclamados por C. y ofreció prueba.
3. En fd. 95/96, la magistrada de primera instancia desestimó el planteo de nulidad de la audiencia de mediación.
4. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fd. 175.
5. Clausurado el período probatorio, la actora F. C. ejerció la facultad prevista por el art. 482 del código procesal, quedando glosado su escrito en fd. 181/183.
II. La sentencia apelada
En el fallo apelado se admitió parcialmente la demanda instaurada por F. C. y se impusieron las costas al coaccionado A. A. I.
Para arribar a dicha decisión, en primer lugar la jueza de primera instancia indicó que no existía controversia acerca de que la concesión del local de venta de indumentaria se encontraba en cabeza de la actora hasta septiembre de 2016 y que, en esa fecha, había sido transferida al demandado; empero señaló que mientras la accionante sostenía que se había acordado un precio por la transferencia del fondo de comercio, el cual sería adeudado parcialmente por el demandado, éste había negado la existencia de tal acuerdo y precio, con base en que mediante la cesión se habría compensado el aporte de capital que había realizado en lo que habría sido una sociedad de hecho conformada con C.
Luego, la sentenciante sostuvo que el demandado no había producido prueba que avalase sus dichos en relación a la realización de un mayor aporte de capital y al supuesto acuerdo de compensación arribado.
Agregó que debía reputarse auténtico el contrato acompañado por la accionante, dado que tenía las firmas certificadas por escribano público y no había sido redargüido de falsedad.
Aclaró que esa solución se imponía a pesar de la observación efectuada por el accionado relativa a la discordancia entre la fecha del instrumento y la de la certificación de firmas, ya que había sido ordenada la producción de pericia caligráfica a fin de determinar la autenticidad de aquéllas y, el emplazado, no había comparecido a la audiencia de cuerpo de escritura fijada a tal fin, por lo que resultaba aplicable la consecuencia prevista en el art. 394 CPCCN.
Señaló que el contrato preveía que, en caso de incumplimiento en el pago de las cuotas pactadas, el reducido precio acordado –$345.000– dejaría de regir y sería reemplazado con el precio correspondiente a la valuación de la mercadería existente en el local –$540.000–.
La a quo postuló que, toda vez que había sido incumplida la condición a la que se encontraba sujeto el descuento del precio, asistía razón a la actora en cuanto a que regía la obligación dineraria de $540.000, de cuyo importe había que descontar los $75.000 que la actora reconoció haber cobrado por las primeras tres cuotas, lo que, en definitiva, arrojaba un saldo de $465.000 a cuyo pago condenó a I., con más intereses desde el 30.11.2016 y hasta el efectivo pago, a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, sin capitalizar.
Seguidamente, la magistrada de grado rechazó los reclamos por lucro cesante y daño moral.
Respecto al primero de esos rubros, indicó que C. se había limitado a citar doctrina relativa al daño indemnizable en el supuesto de resolución contractual, el cual no era el de autos, en donde había reclamado el cumplimiento de un contrato. Además, apuntó que no había sido especificado y, menos aún, probado el sustento fáctico del rubro, es decir, cuál era el negocio o proyecto laboral al que aludía genéricamente y cuáles serían las ganancias frustradas en virtud del incumplimiento.
En cuanto al daño moral, sostuvo que no habían sido explicados los padecimientos supuestamente sufridos por la frustración de una experiencia laboral nueva, ni mucho menos probados.
Finalmente, impuso las costas del pleito al demandado, por haber resultado sustancialmente vencido.
III. Los agravios
Contra dicho pronunciamiento se alzó la actora F. C., quien sustentó su recurso con la presentación agregada en fd. 201/205.
Bajo el acápite “Agravios por falta de tratamiento [del] rubro consecuencias no patrimoniales”, la apelante sostuvo que le causaría agravio que la a quo hubiera rechazado el rubro daño moral reclamado y entiendo que, además, introdujo un planteo acerca de la tasa fijada por la a quo para el devengamiento de intereses sobre el importe de condena –si bien, como veremos, de un modo confuso, entremezclando los argumentos de los distintos agravios–.
Por un lado, C. sostuvo que no resultaba entendible como la a quo no había cuantificado el rubro en cuestión, ya que el mismo no requería ser apuntalado por prueba alguna, porque era por demás claro que su paz, tranquilidad del espíritu, libertad individual y honor se habían visto gravemente vulnerados por el incumplimiento del demandado.
También argumentó que a fin de cobrar lo que le correspondía, se había visto sometida a un largo proceso judicial, en el cual el único beneficiado habría sido el demandado, toda vez que la suma reclamada se habría visto pulverizada por las constantes devaluaciones monetarias y por la inflación reinante.
En este último sentido, afirmó que la tasa activa establecida por la jueza de grado no llegaba a compensar la depreciación monetaria.
Luego, la apelante apuntó que el rubro en cuestión –daño moral–, no debía estar sostenido de prueba alguna, ya que sería claro que se había visto gravemente dañada por el incumplimiento del demandado, porque los constantes deterioros económicos padecidos por la moneda nacional a lo largo del proceso, únicamente beneficiaban al deudor emplazado.
En ese sentido, la recurrente señaló que los pesos a cuyo pago fue condenado I. –$465.000– representaban, al 30.11.2016, la suma de US$29.617,83 –con una cotización de $15,70 por dólar–, mientras que, al 07.02.2024, con un tipo de cambio de $849 por dólar y adicionados los intereses fijados por la jueza de grado, el importe de condena ascendía a US$2.710.756 – rectius: US$2.710,75–.
Sobre el punto, C. adujo no desconocer la vigencia de la prohibición de indexación prevista en los arts. 7 y 10 de la Ley de Convertibilidad y postuló que dicha normativa era contradictoria, por cuanto el Código Civil y Comercial admitía las obligaciones de valor en su art. 772, en razón de lo cual debía determinarse en cada caso concreto si configuraba una indexación o una determinación lícita del precio.
Manifestó que la claridad del cálculo efectuado indicaba que la falta de tratamiento del rubro daño moral, sumado a la insuficiencia que representaba la aplicación de la tasa activa, sólo beneficiaba al deudor, quien había sido moroso durante más de 8 años.
Afirmó categóricamente que la inflación que se padece en este país, cuya consecuencia era la desvalorización del peso, eran hechos de público y notorio conocimiento, por lo que no era necesario producir prueba al respecto.
Argumentó que resultaba evidente la existencia de daño moral, el cual surgía del incumplimiento del deudor durante 8 años, en los cuales la moneda nacional había sufrido una depreciación superior al 3000%.
Postuló que, en este marco, exigir la prueba del daño moral era inadmisible y sólo podía ser exigido si abstrayéndose absolutamente de la realidad del país.
La accionante también expresó que el mero incumplimiento contractual podía desencadenar un daño moral de verdadera significación y apuntó que, en el caso de marras, era la depreciación de la moneda nacional una prueba patente del daño moral que había sufrido.
Finalmente, solicitó que se hiciera lugar al rubro daño moral y, asimismo, se considere la variación de la situación económica del país, en cuanto a la inflación.
IV. La solución propuesta
1. El thema decidendum
Traído los agravios sostenidos por la actora F. C., el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por aquélla, en cuanto considera que:
– debería reconocerse una indemnización a su favor en concepto de daño moral;
– el importe de condena debería ajustarse teniendo en cuenta la inflación y desvalorización monetaria.
2. Del daño moral
Respecto de este reclamo, cabe advertir que al inicio, la actora se limitó a conceptualizar el rubro y a demandar la suma de $250.000 con base en aquél, sin brindar precisión alguna sobre los padecimientos sufridos a causa del incumplimiento del accionado en el pago de las cuotas del contrato que habían firmado. Al respecto, aquélla únicamente sostuvo que se había frustrado su interés en una nueva experiencia a realizar.
La sentenciante rechazó la procedencia del rubro, juzgando que este no había sido explicado ni probado, ya que la actora meramente se había referido, en forma genérica, a los padecimientos y a la frustración de una nueva experiencia laboral, sin aportar elemento alguno que permitiese tenerlo por configurado.
Además, indicó que si bien era factible que el incumplimiento contractual haya causado a la actora una serie de molestias de índole espiritual, ello no eximía al damnificado de la carga de acreditar la existencia cierta del perjuicio.
De su lado, la actora apelante se agravió en los términos expuestos en el apartado precedente, a los cuales, brevitatis causae, cabe remitirse.
Pues bien, acerca del rubro sub examine tiene dicho la jurisprudencia que el resarcimiento del “daño moral” en materia contractual –como en principio lo es el de la especie– debe ser apreciado con criterio restrictivo, teniendo en cuenta que no se trata de una reparación automática tendiente a resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos que toda inejecución contractual trae aparejados, sino solamente determinados padecimientos espirituales que, de acuerdo con la naturaleza del hecho generador de responsabilidad y circunstancias del caso, así lo hagan menester (art. 522 C.Civ., CNCom., esta Sala A, 09.11.06, in re: “González Adolfo Ramón c/ Transporte Metropolitano General Roca S.A. s/ ordinario”; íd., íd., 28.12.81, in re: “Zanetta Víctor c/ Caja Prendaria S.A Argentina de Ahorro para Fines Determinados”; íd., íd., 13.07.84, in re: “Coll Collada Antonio c/ Crespo S.A”; íd., íd., 28.02.85, in re: “Vanasco Carlos A. c/ Pinet Casa”; íd., íd., 13.03.86, in re: “Pazos Norberto c/ Y.P.F y otros” y sus citas; íd., íd., 15.11.96, in re: “Chavey, Angela c/ Empresa de Colectivos Línea 10”; íd., Sala C, 19.09.92, in re: “Farre Daniel c/ Gerencial Fondo Administrador S.A. de Ahorro para Fines Determinados”; íd., Sala B, 21.03.90, in re: “Borelli Juan c/ Omega Coop. de Seguros Ltda.”, entre muchos otros).
Sentado ello, debe señalarse que para que resulte procedente la reparación moral, es necesario considerar la repercusión que la acción dañosa provoca en la persona afectada. Las molestias, así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio, no constituyen daño moral: para que así sea, es menester alegar y probar –razonablemente– la modificación disvaliosa del espíritu, de querer o sentir del supuesto damnificado para, así, admitir tal rubro indemnizatorio (conf. esta CNCom., esta Sala A, 16.11.06, in re: “Bus Domingo Gabriel c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A.”; íd., íd., 06.12.07, in re: “Valiña, Carlos c/ Mercantil Andina Cía. de Seguros S.A.”; íd., Sala D, 26.05.87, in re: “Sodano de Sacchi c/ Francisco Díaz S.A. s/ sumario”, entre muchos otros).
Es que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes materiales son suficientes para justificarlo (conf. esta CNCom., Sala B, 12.08.86, in re: “Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros s/ ordinario”; íd., esta Sala A, 09.10.13, in re: “Rearte Fernando Alberto y otro c/ Liderar Compañía General de Seguros S.A. s/ ordinario”, entre muchos otros).
Desde otro sesgo, tampoco debe existir necesaria vinculación proporcional entre el eventual daño moral y el perjuicio que pudiere afectar la persona de la víctima, pudiendo la indemnización variar en razón de las circunstancias de cada caso (conf. esta CNCom., esta Sala A, 30.06.11, in re: “Perman Osvaldo Rubén y otro c/ American Express Argentina S.A. s/ ordinario”; íd., íd., 16.11.06, in re: “Bus Domingo…; citado supra; en igual sentido, CNCom., Sala D, 28.08.87, in re: “Saigg de Piccione, Betty c/ Rodríguez, Enrique”).
El daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos y su reparación tiene un carácter resarcitorio y no, meramente sancionatorio o ejemplar, en tanto de lo que se trata de lograr a través de la indemnización, es una compensación que, en alguna medida, morigere los efectos del agravio moral sufrido (conf. CNCom., esta Sala A, 16.11.2006, in re: “Bus…”, citado supra; id. id., 06.12.2007, in re: “Valiña…”, citado supra; íd., Sala C, 25.06.1987, in re: “Flehner, Eduardo c/ Optar S.A.”).
Como consecuencia de lo expresado, la reparación del agravio moral, derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio del juez, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe conceder con cierta estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta.
En esta línea de ideas pues, el peticionante, además de probar la existencia del agravio, debe probar, de alguna manera, su cuantía o, cuanto menos, que se configuran las pautas de valoración necesarias para permitir al juzgador proceder a su determinación. De otra manera, nuevamente, la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. esta CNCom., esta Sala A, 24.02.09, in re: “Suez Luis Moisés y otro c/ Cencosud S.A. s/ ordinario”; íd., 30.12.10, in re: “Flores Plata de Cisneros Elida c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. s/ ordinario”; íd., Sala E, 06.09.88, in re: “Piquero, Hugo c/ Banco del Interior y Buenos Aires”).
A diferencia de lo que sucede con otros rubros indemnizatorios, la acreditación del daño moral no requiere, necesariamente, de elementos que objetiven, mediante pericias médicas o psicológicas, la existencia de un perjuicio físico o psiquiátrico (conf. esta CNCom., esta Sala A, 04.05.06, in re: “Pérez Ricardo Jorge y otro c/ Banco Bansud S.A.”), sin embargo, deben existir indicios que funden la pretensión con una vinculación causal suficiente.
A mi modo de ver, en el marco conceptual precedentemente expuesto, es evidente la improcedencia del rubro.
Porque resulta insoslayable que, en el escrito de demanda, la accionante no precisó, en lo más mínimo, cuáles habrían sido los padecimientos que había sufrido, ni brindó explicación alguna acerca de la supuesta experiencia laboral frustrada, con base en la cual reclamaba este rubro.
Por otra parte, los argumentos traídos por C. al expresar agravios no conmueven esta decisión.
En primer lugar, porque esos fundamentos no fueron presentados ante el juez de grado, sino recién en el escrito recursivo. En la inteligencia del art. 277 CPCyCN, esa circunstancia impide a este Tribunal dar tratamiento a dichos planteos.
Empero, además, porque considero que, al contrario de lo afirmado por C., el mero incumplimiento no justifica la procedencia de una indemnización por daño moral, máxime en el ámbito contractual, en el cual, como expuse, el mentado rubro debe apreciarse restrictivamente.
Y si bien no ignoro que la falta de pago de las cuotas acordadas pudo haber generado en la actora algún malestar, entiendo que, dado el escueto y somero marco brindado por aquélla a este rubro al demandar, esa posible molestia seguramente no poseyó una entidad que resulte atendible.
Por otra parte, no olvido que la apelante planteó que “resulta ser la depreciación de la moneda nacional una prueba patente del daño moral que se ha configurado en autos”.
Este argumento, reiterado en similares términos a lo largo de todo el escrito de expresión de agravios, será desestimado porque, como señalé supra, el daño moral importa la lesión de derechos de las personas extraños a valores económicos y, la depreciación monetaria, indudablemente, tiene tal carácter.
Por lo hasta aquí expuesto, considero que corresponde el rechazo del rubro sub examine.
3. Del pedido de ajuste del importe de condena
Respecto de este agravio, es claro que lo solicitado por la recurrente no es más que un pedido de actualización monetaria del indicado importe.
Ahora bien, es de destacar que, además de que aquélla no propuso una forma de llevar a cabo dicha actualización, sostuvo que la tasa activa fijada por la a quo “no llega[ba] a compensar la depreciación monetaria” y que solicitaba la aplicación de “un ajuste razonable… que considere la variación de la situación económica en nuestro país, la inflación pública y notoria”.
En relación a ello, resulta insoslayable que, en el escrito inicial, la accionante manifestó que “atento la desvalorización monetaria y la inflación reinante en el país… se peticiona la aplicación de la tasa activa…”.
Con base en tal pretensión, la magistrada de primera instancia dispuso la adición de réditos sobre el importe de condena a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina peticionada, fallando en absoluta congruencia con lo requerido por la accionante sobre el punto.
En ese escenario, estimo inadmisible que, en esta instancia, la accionante pretenda modificar su propia pretensión original –la aplicación de la tasa activa sobre el importe de condena– solicitando un ajuste del monto de condena distinto –sin siquiera proponer cual– por cuanto ello, evidentemente, atenta contra el principio de congruencia procesal y, además, conculcaría el derecho de defensa en juicio y debido proceso del accionado, de raigambre constitucional (art. 18 CN).
Por último, no ignoro que C. también solicitó el devengamiento de un interés punitorio diario igual al que aplica el Banco de la Nación Argentina para el descuento a sola firma de documentos comerciales.
Sin embargo, tal petición ni siquiera fue abordada por la a quo y nada dijo la apelante al respecto en su escrito recursivo, por lo que cabe entender que consintió tal omisión.
A mayor abundamiento, es de señalar que, en tanto dichos réditos no fueron pactados en el “Contrato Definitivo de Compraventa de Fondo de Comercio” (agregado en fd. 167/72) ni en ningún otro documento que hubiera sido adunado a la causa, mal podría juzgarse procedente su aplicación, ya que la regulación del Código Civil y Comercial de la Nación reconoce exclusivamente los intereses punitorios de fuente convencional –art. 769 CCyCN– (en ese sentido, CNCom, Sala A en “Rehak, Susana Beatriz c/ Orígenes Seguros de Retiro SA s/ Sumarisimo”, del 21.02.20).
Con base en las precedentes consideraciones, propicio al Acuerdo el íntegro rechazo del recurso presentado por la accionante F. C.
4. Costas
En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél.
Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc.) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Si bien esa es la regla general, la ley también faculta al juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– solo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).
Ello sentado, en la especie no se advierte fundamento para apartarse del principio general, por lo que estimo adecuado imponer las costas de Alzada a la apelante, en razón de que su recurso fue íntegramente rechazado (art. 68 CPCCN).
V. Conclusión
Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo:
a) Rechazar el recurso interpuesto por F. C. y, en consecuencia, confirmar íntegramente la sentencia de grado.
b) Imponer las costas de esta instancia a dicha recurrente.
He aquí mi voto.
Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctora María Elsa Uzal y Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhieren al voto anterior.
VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
a) Rechazar el recurso interpuesto por F. C. y, en consecuencia, confirmar íntegramente la sentencia de grado.
b) Imponer las costas de esta instancia a dicha recurrente. Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.
Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 134 de Acuerdos Comerciales – Sala A.
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor O. Chómer. – María E. Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec.: Pablo Caro).
Sudamfos SA c. EN – AFIP – DGI s/ proceso de conocimiento
En la ciudad de Buenos Aires, a los 4 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en los autos “Sudamfos SA c/ EN-AFIP-DGI s/ proceso de conocimiento”, Causa CAF 83209/2015/CA1, planteado al efecto como tema a decidir si se ajusta a derecho la sentencia apelada, el Señor Juez de Cámara, Doctor Sergio Gustavo Fernández dice:
I. Por sentencia del 28/9/23 el Sr. juez de primera instancia resolvió lo siguiente: “Haciendo lugar, de manera parcial, y en los términos señalados a la demanda interpuesta, y ordenando a la Administración Federal de Ingresos Públicos, Dirección General Impositiva a que le pague a la empresa actora la suma de $3.873.687,56 en concepto de lo pagado por el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta correspondiente a los ejercicios 2009, 2011, 2012 y 2013, con más los intereses calculados de conformidad a lo dispuesto en el Considerando VIII del presente pronunciamiento, con costas a la demandada vencida (art. 68, primer párrafo del CPCCN)”.
Relató que la pretensión de la actora radicaba en la repetición del impuesto a la ganancia mínima presunta –en adelante, “IGMP”–, correspondiente a los períodos fiscales 2009 a 2013, tanto en concepto de saldo de declaración jurada –“DDJJ”– como de anticipos, por la suma total de $ 4.707.512,70.
Siguiendo las explicaciones de la actora, declaró que la empresa se dedicaba a la producción y comercialización de insumos químicos –ácido fosfórico y fosfatos–, y que en 2008 sufrió una fuerte disminución de sus ventas, lo cual derivó en una acumulación de quebrantos en los ejercicios 2009 a 2013, por la suma de $ 75.499.227,19.
Destacó que, de acuerdo con las expresiones de la demandante, en los ejercicios 2010 y 2011 existieron ganancias no operativas, dado que habría respondido a la condonación de una deuda por parte del accionista mayoritario de la empresa.
Expresó que, de acuerdo con la posición de la actora, la cuestión se encuentra íntimamente relacionada con los precedentes “Hermitage” y “Diario Perfil”, dictados por el Alto Tribunal.
En otro orden, sostuvo que la demandada hizo saber que se encontraba en plena fiscalización del IGMP, bajo la orden de intervención Nº 1.462.840.
Destacó que, si bien a fs. 250/vta. la demandada se allanó parcialmente de la demanda –por los períodos fiscales 2009, 2012 y 2013–, de conformidad con lo resuelto en la resolución Nº 23/17 (SDG TLI), a fs. 252/259 vta. la actora requirió que fuera rechazado el allanamiento; ello por cuanto, a pesar de que los importes coincidían con los de la demanda, el organismo había resuelto no devolver las sumas pretendidas.
Transcribió los artículos 1º y 13 de la ley 25.063.
Explicó que mediante la resolución Nº 23/17 (SDG TLI) el organismo recaudador resolvió el reclamo administrativo interpuesto por la empresa actora, haciendo lugar a su pretensión con relación a los períodos 2009, 2012 y 2013, y disponiendo que no correspondía la devolución de los importes pagados, en atención a que los montos involucrados habían sido cancelados –en su mayoría– mediante las compensaciones con el impuesto sobre los créditos y débitos en cuenta bancaria.
Aseveró que la administración tributaria hizo lugar al reclamo, por los períodos 2009, 2012 y 2013, por aplicación de la doctrina emanada de los precedentes “Hermitage SA” y “Diario Perfil”, transcribiendo segmentos de la explicación del fisco nacional, en orden a las devoluciones correspondientes.
Expuso que cabía examinar si aquella doctrina jurisprudencial debía extenderse a los períodos fiscales 2010 y 2011, para lo cual compulsó la prueba pericial contable producida en la causa, y el informe de la auditoría realizada por la empresa Price Waterhouse & Co.
Con relación al período fiscal 2010, destacó que de la prueba surgió que la firma obtuvo un resultado positivo de $ 10.414.668, correspondiente a la condonación de la deuda de $ 14.387.518 del accionista mayoritario Thermphos International B.V., lo cual habría permitido que la compañía presentara una ganancia neta de $ 7.060.094 al final del ejercicio.
Al respecto, desestimó el argumento esgrimido por la actora –en el sentido de que se trató de una ganancia no operativa–, por cuanto ni la ley del IGMP, ni la jurisprudencia reseñada, distinguieron la manera en que se debía producir la ganancia o la pérdida.
En cambio –adujo–, con relación al período 2011, detectó que del dictamen pericial contable y del informe citado, surgió que obtuvo un resultado negativo, razón por la cual cabía hacerse lugar a pretensión de la actora.
Al respecto, no hizo lugar a la impugnación formulada por la representación fiscal contra el dictamen pericial, en la comprensión de que, más allá de la discrepancia de las declaraciones presentadas, la parte actora no había obtenido un resultado positivo en el ejercicio, siendo idéntico el resultado final. Explicó que la demandada había objetado el dictamen, argumentando que la empresa había presentado una DDJJ rectificativa el 14/7/16, incrementando la ganancia impositiva de los ejercicios 2010 y 2011, y disminuyendo el monto de los quebrantos de los ejercicios 2009 y 2012.
En el Considerando VII, el juez de grado declaró que correspondía determinar si resulta procedente la devolución de las sumas solicitadas por los ejercicios 2009, 2011, 2012 y 2013, destacando que la resolución Nº 23/17 (SDG TLI) había rechazado la devolución, dado que la disponibilidad de los saldos reconocidos en favor del contribuyente quedaba sujeta al análisis de la normativa aplicable, según el origen y la naturaleza de la cancelación de los saldos en cuestión.
Transcribió un segmento de la mentada resolución, en cuanto a que: “la pretensión repetitiva solo hubiera podido prosperar respecto de los períodos fiscales 2009, 2012 y 2013”, y también: “…para los ejercicios 2009, 2012 y 2013 se encontrarían acreditados los extremos fácticos descriptos en los pronunciamientos judiciales citados, cuestión que de proseguir hubiera tornado admisible –para dichos períodos– el reclamo administrativo de repetición conforme lo instruye la norma”.
Luego de ello, reprodujo parte del contenido de la RG 2224/79 y dispuso que no era razonable imponer a la empresa la obligación de someterla a un nuevo procedimiento administrativo, a efectos de que el organismo se expidiera con relación a las compensaciones y los saldos de libre disponibilidad en cuestión.
En cuanto a los intereses, adujo que deben calcularse desde el momento de la presentación del reclamo –17/7/15–, hasta el momento del efectivo pago (cfr. ley 11.683, art. 179).
II. Contra dicha sentencia se alza la parte demandada, presentando su recurso de apelación el 5/10/22 [11:08 hs.], concedido el 6/10/22. La expresión de agravios fue presentada el 11/4/24 [20:13 hs.] y contestada el 23/4/24 [11:40 hs.].
Por otro lado, si bien la parte actora también presentó un recurso contra la sentencia, el 30/9/23 [11:46 hs.] –concedido el 3/10/23–, desistió de la apelación el 31/3/23 [11:01 hs.], lo cual fue admitido por el a quo el 3/4/23.
III. En su memorial, la representación fiscal, luego de reseñar los antecedentes del caso, acusa que el juez de grado efectuó un deficiente análisis de las circunstancias de hecho y de derecho del precedente “Hermitage”.
Con relación al período 2011, declara que no se ponderó la efectiva existencia de utilidades reales acreditadas en la prueba instrumental y pericial contable, limitando el estudio al cómputo de quebrantos de períodos anteriores.
Aduce que se valoró erróneamente la prueba producida en la causa.
Sostiene que la actora presentó DDJJ rectificativas en el IG, el 14/7/16, circunstancia que implicaría que los importes declarados e informados en la demanda sufrieron modificaciones, ya que se incrementó la ganancia impositiva en los ejercicios 2010 y 2011 y disminuyó el monto de los quebrantos de los ejercicios 2009 y 2012.
Indica que el 28/12/18 impugnó la pericia contable, en atención a que su parte no habría sido debidamente notificada por el experto del día y hora en que se llevaría a cabo.
En este orden de cosas, explica que fue objetado el libro inventario y balances del ejercicio finalizado el 31/12/15, en orden a su atraso, lo cual impediría que pueda reconocerse que fue llevado en legal forma, ni merecedor de fe. También objetó que, al exponer el valor de los quebrantos impositivos acumulados al 31/12/13, la experta expresó que ascendían “aproximadamente” a $ 85.364.156 y $ 57.310.263, en los períodos 2013 y 2012, respectivamente.
Además, recordó que la firma presentó DDJJ rectificativas el 14/7/16, con lo cual los valores originalmente declarados sufrieron modificaciones.
Destaca que en el punto de pericia 6º se informó acerca de la tasa de ganancia/pérdida impositiva, limitándose al período 2010; y que en el punto 7º se había requerido comparar los resultados impositivos del impuesto a las ganancias, períodos fiscales 2009 a 2013, con el IGMP, y la perito no tomó como resultado impositivo del primero el que surgía de las DDJJ de dicho impuesto.
Expone que el a quo hizo referencia parcial a las impugnaciones formuladas por su parte.
Declara que en el caso no se evidencia el deterioro contable e impositivo que aquejaba a la contribuyente Hermitage, ya que la ausencia de capacidad contributiva en los períodos 2010 y 2011 no radicaba solamente en la existencia de pérdidas, por cuanto deben impedir deducir dentro del plazo establecido en la ley el pago del tributo, además de incrementar un deterioro contable e impositivo que la actora, lo cual –apunta– no se evidenció.
Señala que, conforme surge de los antecedentes acompañados, al formular el allanamiento existió una renta presunta en el IGMP, puesto que la actora obtuvo resultados impositivos y contables positivos en los períodos fiscales 2010 y 2011.
Niega que corresponda la restitución del IGMP del período fiscal 2011.
Declara que se ha interpretado deficientemente a la doctrina que emana del precedente “Hermitage”, aseverando que la ausencia de capacidad contributiva, respecto del IGMP, no radica solamente en la existencia de pérdidas, ya que estas deben impedir deducir dentro del plazo establecido en la ley el pago del tributo.
Así pues, niega que se hubiere probado que las pérdidas que detentó le impidieran computar el pago del tributo dentro del plazo de 10 años que establece la ley.
Señala que el juez de grado redujo la controversia a la existencia o no de quebrantos en los períodos fiscales analizados, cuando en realidad la mecánica del impuesto y la casuística impresa por la jurisprudencia no refieren a una cuestión tan sencilla.
Acusa que la empresa gozó de capacidad contributiva y con un muy buen desempeño comercial.
Dedica una sección denominada “devolución del tributo”, en la cual reseña el contenido de la resolución Nº 23/17 (SDG TLI) y pone de resalto que en esta se afirmó que, al haber sido cancelado el impuesto a través de compensaciones, su reconocimiento queda sujeto al análisis de la normativa aplicable, según el origen y naturaleza de la cancelación de los saldos en cuestión.
Señala que ello no implica –como equivocadamente se interpretó en la sentencia apelada– que se hubiera denegado la devolución correspondiente, ni tampoco someter al contribuyente a una nueva fiscalización en los términos allí planteados.
Afirma que la circunstancia de que su parte se allanara a la repetición intentada por los períodos fiscales 2009, 2012 y 2013, no implicó renunciar –a la hora del pago– a la aplicación del procedimiento dispuesto en la RG 2224.
Destaca que no podría prohibirse a esa administración tributaria ejercer, mediante el trámite de devolución y pago, las facultades de fiscalización.
Indica que, en caso de convalidarse el criterio de la sentencia de grado, llevaría al razonamiento falaz, cuya conclusión establecería el derecho a la repetición de sumas que no fueron verificadas, y que no podrían ser devueltas en efectivo desde el momento en que han sido compensadas, resultando técnicamente improcedente, siempre que esos montos no fueron abonados directamente sino utilizados vía compensación.
Señala que no se encuentra en debate la devolución de las sumas pretendidas, acorde con el allanamiento oportunamente formulado.
Declara que no puede subordinarse la procedencia de la repetición a la acreditación de la magnitud numérica del impuesto ingresado por compensación, si no es bajo apreciaciones técnicas, y no en forma conceptual solamente.
Especifica que necesariamente debe llevarse a cabo un análisis técnico para corroborar el ingreso de las sumas y el modo.
En razón de esto, solicita que se modifique la sentencia apelada, ordenando que la devolución se realice en el marco de lo previsto en la RG 2224.
Por último, esgrime argumentos en orden a las costas del proceso, solicitando que sean impuestas en el orden causado.
Cita jurisprudencia, mantiene la reserva del caso federal y solicita que se revoque la sentencia apelada, con costas.
IV. Previo a todo, es importante recordar que no me encuentro obligado a seguir a los apelantes en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones propuestas a consideración de esta Alzada, sino tan solo aquellas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 278:271, 291:390, 297:140; 301:970; esta Sala, “ACIJ c/EN- ley 24240- Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/08; “MULTICANAL S.A. y otro c/EN- SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/amparo ley 16.986”, del 21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/EN- Dto. 67/10 s/medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/10; “CPACF- INC MED (2-III-11) c/ BCRA- Comunicación “A” 5147 y otro s/proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/EN- DNM Disp. 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/11, “Rodríguez Rubén Omar c/DGI s/Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/14, “Laham, Alberto Elías c/DGI s/Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/15, “Araujo Medina Alexander Javier c/EN M Interior OPyV DNM s/recurso directo DNM”, del 27/4/18, entre otros; esta Sala –en su actual integración–, causa CAF 49.932/2015/CA2, “D’Alessandro, Jorge Héctor (TF 33405-I) c/Dirección General Impositiva s/Recurso Directo de Organismo Externo”, del 2/5/24).
V. En atención al modo en que se encuentra elevada esta litis, se torna necesario, como primera medida, identificar la materia que a este tribunal de alzada le cabe examinar y dirimir, dado que, tal como surge de los relatos, la sentencia apelada hizo lugar parcialmente a la pretensión de la actora, al tiempo que esta última parte interpuso un recurso de apelación contra aquella, mas luego desistió.
Anunciado ello, de la lectura de estas piezas se extrae que los asuntos a examinar son dos: (i) la admisión de la pretensión de la demandante, con respecto al IGMP-2011 y, dentro de este particular, la suficiencia e idoneidad de la prueba producida en la causa, y (ii) lo relativo a la devolución de los importes reclamados por la actora.
En tal orden de materias serán abordados los tópicos.
VI. De acuerdo con lo que indiqué anteriormente, el juez de grado ponderó la información contable obrante en la causa, respecto del IGMP-2011, aseverando que la compañía obtuvo pérdidas.
En este aspecto, es importante recordar que la ley 25.063 creó el IGMP, determinable en base a los activos de los sujetos alcanzados (art. 1º) y cuantificable mediante la aplicación de una alícuota del 1% sobre la base imponible del gravamen (art. 13).
Con relación a este tributo, es imperioso atender la doctrina jurisprudencial marcada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tanto en la causa “Hermitage S.A. c/Poder Ejecutivo Nacional-Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos – Título V – ley 25.063 s/proceso de conocimiento” –del 15/6/10–, como en “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Diario Perfil S.A. c/AFIP – DGI s/ DGI”, del 11/2/14.
En la primera afirmó lo siguiente: “la iniquidad de esta clase de previsión, se pondría en evidencia ante la comprobación fehaciente de que aquella renta presumida por la ley, lisa y llanamente, no ha existido … esta última situación es la que se configura en el sub examine … En efecto, la Cámara, sobre la base de la pericia contable … concluyó que los resultados de la sociedad arrojan pérdidas que ‘obstarían a descontar el impuesto del que aquí se trata e incrementarían aún más el detrimento contable e impositivo’…” (Considerando 15).
En la segunda agregó que: “…la doctrina que surge de ese precedente [se refiere a “Hermitage”] no exige de manera alguna, que deba demostrarse la imposibilidad de que los activos generen la renta presumida por la ley –o que no tengan capacidad para hacerlo– sino simplemente, que esa renta, en el período examinado, no existió” (Considerando 7º).
Y posteriormente: “…de la documentación obrante … surge que Diario Perfil S.A. registró pérdidas en sus balances contables …, y que a su vez registró quebrantos en su declaración jurada del impuesto a las ganancias del período 1998…”.
“Tales elementos… resultan suficientes a fin de tener por acreditado, en los términos de la doctrina del citado caso ‘Hermitage’, que ‘…aquella renta presumida por la ley, lisa y llanamente, no ha existido’” (Considerando 10).
De regreso al caso de autos, el a quo sostuvo que el gravamen en trato no alcanzaba a Sudamfos SA, respecto del periodo fiscal 2011, toda vez que la firma había obtenido pérdidas.
Contrariando esta interpretación, la representación fiscal aduce que existieron utilidades reales en ese ejercicio, acusando que el examen se limitó al cómputo de quebrantos de períodos anteriores. Por su lado, pone de resalto que la actora presentó DDJJ rectificativas del impuesto a las ganancias el 14/7/16, lo cual implicaría que los importes declarados e informados en la demanda sufrieron modificaciones.
VII. Tengo para mí que el temperamento seguido por el juez de grado es correcto, a tenor de las constancias de la causa y de la jurisprudencia reseñada precedentemente.
En efecto, de la DDJJ original del IG-2011 se extrae que la empresa obtuvo un resultado contable de fuente argentina de $ -44.374 y de fuente extranjera de $ -4.301.092 (fs. 107), dato coincidente con la Memoria correspondiente a los estados contables del ejercicio finalizado el 31/12/11, el Informe de auditoría elaborado por Price Waterhouse & Co SRL y con el Informe del síndico de la sociedad (antecedentes administrativos, carpeta anillada denominada “Sudamfos Sociedad Anónima. Memoria y Estados Contables correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2011, presentados en forma comparativa con el ejercicio anterior”).
De su lado, en la informe pericial contable que obra a fs. 278/285, en el Anexo f) se expuso que el resultado del ejercicio, referido al ejercicio 2011, fue de -4.345.460.
A las claras, esta información es la que corresponde adoptar en este análisis, habida cuenta de que es la que permite derribar la presunción fijada por el legislador en la ley del IGMP, tal como lo señaló el Alto Tribunal en el Considerando 14 y 15 del tantas veces mencionado precedente “Hermitage”.
En este tren, los argumentos esgrimidos por la demandada, en cuanto a que el análisis se ciñó a la compulsa de los quebrantos de períodos anteriores, carecen de sustento, desde que, como indiqué, es el resultado contable del ejercicio lo que se aprecia.
Por otro lado, en lo tocante a la DDJJ rectificativa que la actora habría presentado el 14/7/16 –en autos no obra comprobante de la fecha de presentación, pero que coincidiría con la agregada a fs. 177/178–, de su lectura se desprende que la firma contribuyente obtuvo un resultado contable de fuente argentina de $ -44.374 y de fuente extranjera de $ -4.301.092.
Es el resultado contable el que corresponde observar para conocer, certeramente, si la empresa obtuvo las rentas que la ley presumió, tal como esta Sala tuvo ocasión de indicarlo en la Causa Nº 47832/2010/CA2-CA-3, in re “Pampa Energía Sociedad Anónima c/EN- AFIP-DGI s/Dirección General Impositiva”, del 26/3/19 y en la Causa Nº 60991/2016/CA1, in re “Compañía de Transporte de Energía Transener SA c/EN-AFIP-DGI s/proceso de conocimiento”, del 27/8/19. Incluso, tal ha sido el criterio seguido por la Procuración General de la Nación en el dictamen correspondiente a la causa “Endesa Costanera SA c/EN-AFIP-DGI s/Dirección General Impositiva”, CAF 47170/2015/CS1-CA1, del 23/10/23, ocasión en la cual propició confirmar la sentencia de la Sala I de esta Cámara, que había hecho lugar a la pretensión de la firma contribuyente, y en la cual el Alto Tribunal desestimó el remedio federal por aplicación de la regla consagrada en el artículo 280 del CPCCN, el 16/5/24.
Por lo demás, cuando la representación fiscal indicó, en su contestación de demanda (fs. 192/203), que la empresa obtuvo un resultado de $ 7.120.497,15 –DDJJ original–, de $ 14.301.725,97 –DDJJ rectificativa del 2/5/16– y de $ 14.396.116,17 –DDJJ rectificativa del 14/7/16–, se refirió al “resultado impositivo”, luego de practicarle los ajustes que la ley del impuesto a las ganancias prevé.
VIII. En cuanto a la prueba pericial contable producida en la causa, aspecto estrechamente vinculado con el recientemente examinado, el fisco nacional plantea que oportunamente formuló su impugnación, debido a que no había sido notificado del momento en el cual se llevaría a cabo.
El planteo no es de recibo, por la siguiente circunstancia: a pesar de que el informe pudiera perder crédito en el debate aquí en curso, el conocimiento acerca del resultado del contable de la empresa, en el ejercicio comercial 2011, se obtiene de los registros descriptos en el considerando precedente.
Efectivamente, tal como indiqué anteriormente, la información impresa en el Anexo f) del dictamen pericial –que es el que aquí interesa– es coincidente con el plasmado en las DDJJ; Memoria del ejercicio; Informe de los auditores e Informe del síndico de la compañía.
En otro orden, la demandada también destaca que el Libro Inventario y Balance del ejercicio finalizado el 31/12/15 fue objetado, en razón de su atraso, lo cual obstaría a que se reconozca que fue llevado en legal forma.
Sobre este particular, nada corresponde aquí decir, atento que el achaque se direcciona hacia un ejercicio comercial ajeno al que aquí se examina, extremo que resulta extensible al cuestionamiento de los quebrantos impositivos acumulados de los períodos fiscales 2012 y 2013.
A su vez, en lo que concierne a las objeciones de los puntos de pericia 6º y 7º, en modo alguno desacreditan la información necesaria para comprender que la empresa, en el ejercicio comercial 2011, no obtuvo ganancias.
Por último, y a mayor abundamiento, no puede pasar desapercibido que, si bien la demandada impugnó la pericia a fs. 289/290 vta., no menos cierto es que no impulsó esa presentación –tal como lo hizo saber la contraria a fs. 300/vta.–, toda vez que no presentó la cédula para tramitar la notificación pertinente a la perito contadora.
IX. Por todo lo examinado en los Considerandos VII y VIII, tengo para mí que la sentencia apelada, en cuanto hizo lugar al planteo de Sudamfos SA, respecto del IGMP-2011, debe ser confirmada. Y las costas de alzada a cargo de la vencida, atento no advertir mérito para la dispensa (cfr. CPCCN, art. 68, párrafo primero).
X. El asunto restante refiere a la devolución de los importes reclamados por la actora.
Concretamente, Sudamfos SA presentó un reclamo administrativo de repetición de impuesto el 17/7/15 (antecedentes administrativos, cuerpo separado, fs. 1/66) y, ante la falta de pronunciamiento expreso de la administración, el 22/12/15 interpuso la demanda de repetición, que dio inicio a estos actuados (fs. 2/34).
Posteriormente –el 15/11/17–, la Subdirección General de Técnico Legal Impositiva de la AFIP-DGI dictó la resolución Nº 23/17 SDG TLI (glosada a fs. 239/249), a través de la cual se autorizó a la representación fiscal a allanarse parcialmente a la pretensión de Sudamfos SA, únicamente respecto de los períodos fiscales 2009, 2012 y 2013.
Sobre este particular, el juez de grado sostuvo que, si bien los importes consignados en el acto administrativo eran coincidentes con los de la demanda, el fisco había resuelto no devolver las sumas pretendidas.
En mi concepto, esto último no fue así.
La mentada resolución, luego de describir los conceptos, impuestos e importes compensados en los períodos fiscales 2009, 2012 y 2013, expresó que: “…la disponibilidad de los saldos reconocidos a favor del contribuyente quedará sujeta al análisis de la normativa aplicable según el origen y la naturaleza de la cancelación de los saldos en cuestión”.
En ningún lugar se lee que el organismo negara devolver las sumas pretendidas. Más bien, lo argüido por el ente fiscal se sustenta en la circunstancia de que el IGMP habría sido cancelado –tanto en lo concerniente a la obligación tributaria, como a los anticipos– por medio de compensaciones de saldos a favor provenientes del impuesto sobre los créditos y débitos en cuenta bancaria y del impuesto a las ganancias, según el caso, y no a través de pagos.
Ello permite comprender la necesidad de efectuar las comprobaciones del caso, máxime cuando el examen debe incluir al período fiscal 2011, conforme lo que se ha resuelto en autos.
Ahora bien, esto no implica que tal labor se extienda irrazonablemente en el tiempo, de suerte tal que torne ilusorio el derecho de la actora, con más razón cuando el organismo contó con suficiente tiempo para ello.
Efectivamente, el organismo tuvo la oportunidad de ejercer las amplias facultades de fiscalización y control que la ley 11.683 le confiere en oportunidad de tramitar el reclamo administrativo de repetición, lo cual no obsta a la posibilidad de que la administración tributaria, de considerarlo necesario, ejerza las potestades de verificación y fiscalización que le confiere la mencionada ley (CSJN, “Consolidar AFJP SA c/ EN-A FIP DGI – Resol. 71/05 (GC) s/ Dirección General Impositiva”, del 12/4/11, considerando 6º. En igual sentido, “Banco Bradesco Argentina SA c/ EN AFIP DGI – resol. 48/07 s/ Dirección General Impositiva”, del 22/5/12, considerando 6º).
Ello así, la acción de repetición es procedente aun cuando el tributo hubiera sido objeto de compensación, pues el importe que se repite fue ingresado al aceptarse la compensación por parte del ente fiscal, que avaló que las sumas eran líquidas y exigibles (cfr. Sala IV, in re “Central Térmica Loma de la Lata Sociedad Anónima c/EN-AFIP-DGI s/ Dirección General Impositiva”, Causa CAF 47831/2010, del 25/8/16 y sus citas).
Por lo tanto, concluyo que el fisco nacional deberá llevar a cabo la compulsa del caso a la mayor brevedad, y luego proceder a reintegrar las sumas debidas en concepto de IGMP, períodos fiscales 2009, 2011, 2012 y 2013.
XI. Por último, en cuanto a las costas de la anterior instancia –aspecto respecto del cual la demandada también expresó agravios–, se confirma el decisorio, atento que los argumentos esgrimidos no conmueven el temperamento empleado.
En efecto, más allá de la presentación de allanamiento parcial realizada a fs. 250/vta., previo a ello (fs. 192/203) había contestado la demanda de inicio (CPCCN, art. 70), resultando sustancialmente vencida en la litis.
El Dr. Jorge Eduardo Morán adhiere al voto del vocal preopinante.
En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, habiendo dictaminado el Sr. Fiscal General, el Tribunal Resuelve: 1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en los términos que surgen de los Considerandos IX y XI de la presente. 2º) Instruir al fisco nacional a que proceda del modo descripto en el Considerando X de la presente. 3º) Imponer las costas de Alzada a la vencida (art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.
Se hace saber a las partes que podrán consultar los precedentes mencionados en el sitio web http://www.cij.gov.ar/.
A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Jorge E. Morán (Sec.: Sofía Hernández Saint Jean).
M. V., J. A. c. A., M. E. s/daños y perjuicios
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “M. V., J. A. c/ A., M. E. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 4/9/2023, se establece la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Sebastián Picasso – Carlos A. Calvo Costa – Ricardo Li Rosi.
A la cuestión propuesta, el Dr. Sebastián Picasso dijo:
I. La sentencia dictada el cuatro de septiembre de 2023 hizo lugar a la falta de legitimación pasiva interpuesta por TPC Compañía de Seguros S.A. y a la demanda interpuesta por J. A. M. V., y condenó a M. E. A. a abonar a aquel, dentro del plazo de diez días, la suma de $709.090, con más intereses y las costas del juicio.
Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas del actor y la demandada. El primero de ellos fundó sus críticas el día 28/2/2024, y estas fueron contestadas por la demandada el 6/3/2024 y por la citada en garantía el 18/3/2024. La demandada, por su parte, fundó sus quejas el día 12/3/2024, y estas fueron contestadas por el actor el 3/4/2024, y por la citada en garantía el 10/4/2024. Todas las presentaciones fueron efectuadas de manera electrónica.
II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386 Código Procesal).
Es pertinente destacar que la cuestión relativa a la forma en la que ocurrieron los hechos, y la responsabilidad de la emplazada, se encuentra firme, ya que la decisión en tal sentido ha sido consentida por todas las partes.
III. Como primera aproximación al asunto, considero necesario recordar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Es decir, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).
Desde esta perspectiva, considero que las quejas postuladas por la demandada, con excepción de la relativa a los honorarios, lejos se encuentran de cumplir, aunque sea mínimamente, con los requisitos antes referidos (vid. su expresión de agravios del 12/3/2024). Destaco que la recurrente se limitó a expresar su disconformidad con lo decidido y, en relación a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la citada en garantía, manifestó que denunció el hecho cuando se encontraba alcanzada por la cobertura, y se remitió a los argumentos planteados en la instancia de grado.
Empero, además de no explicar de qué modo lo anterior conduce a modificar el pronunciamiento en crisis, en modo alguno se hizo cargo la recurrente de los argumentos que proporcionó el colega de grado para decidir como lo hizo. Es evidente, con esto, que dicha afirmación de la quejosa –ciertamente sucinta, por lo demás– no controvierte el razonamiento expuesto en la sentencia.
Por lo tanto, el silencio en la expresión de agravios respecto de las particulares razones que condujeron al juez de grado a decidir como lo hizo conduce, necesariamente, a la sanción prevista en el art. 265 del Código Procesal.
La misma solución se impone respecto de los agravios referidos a los rubros “daño emergente”, y “daño moral”. Entiendo que esas quejas tampoco constituyen una crítica concreta y razonada del pronunciamiento apelado, debido a que traslucen un simple disenso, sin mínimamente explicitar los errores que presentarían –en su parecer– tales aspectos de la decisión.
Por todo lo que llevo dicho, mociono declarar la deserción de los agravios de la demandada, con excepción de los relativas a los honorarios, que trataré en el acápite V.
IV. Precisado lo que antecede, trataré los agravios sobre la única partida indemnizatoria reclamada, es decir, la pérdida de chance.
El Sr. juez de grado rechazó este aspecto del reclamo, pues entendió que existía una “hipotética posibilidad de que se le reconozca al actor el derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios reclamados” (sic).
El actor se agravia de tal decisión. Señala que ofreció prueba idónea para probar el hecho, por lo que la probabilidad de ganar el litigio no era vaga ni incierta, sino que era una posibilidad concreta y cierta, y su resultado dependía de la prueba a producirse que, por pura y exclusiva responsabilidad de la letrada, no se efectuó, al haber caducado la instancia.
En este punto, corresponde señalar que el daño por pérdida de chance es un perjuicio cierto, pues la incertidumbre se refiere al eventual resultado. La característica de los casos encuadrables en este instituto es, justamente, la existencia de un aleas respecto de cuál será el desenlace de los hechos, y la pérdida de esa oportunidad es, en consecuencia, el daño que debe resarcirse. La chance, entonces, es una posibilidad con la que la víctima contaba con anterioridad al hecho ilícito, y de la cual se vio privada a causa de este; la pérdida de esa posibilidad constituye un daño cuya certidumbre no se encuentra limitada o menguada (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 488).
Reconocida la existencia de una oportunidad, no siempre es fácil cuantificarla. Se ha dicho que debe atenderse a lo que hubiese correspondido como indemnización, de haber existido un daño cierto en lugar de una chance perdida, y aplicar un porcentual sobre ese monto, según la probabilidad de lo esperado. En otros términos, debe determinarse cuál era el importe de esa ganancia y, sobre ese resultado, calcularse la probabilidad de obtener el beneficio esperado (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2a, p. 457/458).
En otras palabras, para poder determinar el monto de la indemnización debe analizarse, por un lado, cuál era la pretensión promovida por el actor y, por el otro, cuáles eran las posibilidades de llegar a un resultado favorable (y, eventualmente, de cobrar efectivamente el crédito emanado de la sentencia). Por lo que el porcentaje de chances aplicado al monto de la pretensión original permitirá determinar cuál será el resarcimiento correspondiente (Picasso–Sáenz, Tratado de Derecho de Daños, cit., t. I, p. 498/499).
A la luz de estas directrices, corresponde determinar, en primer lugar, si efectivamente el actor tenía posibilidades de ganar el proceso que se vio frustrado por la culpa de la demandada, y en caso de ser así, cuáles eran sus chances de éxito.
Es menester señalar que, en las actuaciones caratuladas “M., J. A. c/M., M. I. y otro s/daños y perjuicios” (expte. nº 48.750/2015), los demandados reconocieron la producción del accidente, aunque narraron una versión distinta a la relatada por el actor, pues señalaron que el demandante cruzó la intersección con el semáforo en rojo.
Así las cosas, y reconocida la existencia de contacto material entre los vehículos, el actor podía beneficiarse de la presunción de adecuación causal que establecía el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Civil (responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa). De modo que quedaba en cabeza de los emplazados la prueba de la eximente que invocaron (hecho del damnificado).
Ahora bien, existen muy pocas constancias que permitan inferir si esta última situación contaba con suficientes posibilidades de ser acreditada.
En efecto, en las referidas actuaciones, el pretensor acompañó únicamente una copia simple de la causa penal caratulada “Imputado: W., F. D. s/lesiones culposas (art. 94 – 1º párrafo)” (causa nº 59.071/2013). Sin embargo, lo cierto es que esa documentación fue desconocida por los demandados y –aun así– no fue adverada.
A fs. 1 de la supuesta causa penal –que, como recién lo mencioné, consta solo en una copia simple que fue desconocida– luce la declaración del agente O. R. –cuyo testimonio fue ofrecido por el actor en las actuaciones civiles perimidas–, quien mencionó que, en momentos en que recorría el radio jurisdiccional a cargo del móvil de sector 1, en misión de prevención de ilícitos, por la calle Camargo, detuvo su marcha por la señal lumínica del semáforo en rojo, al llegar a la intersección con la calle Thames. Indicó que, delante de él, se detuvieron tres automóviles y, al escuchar un fuerte golpe, levantó la vista y observó a una persona “desplazándose por los aires” (sic), debido a una colisión entre un automóvil y una motocicleta. Al acercarse el deponente al lugar del accidente, el conductor de la motocicleta se identificó como J. M., y el del automóvil, como F. D. W.
Por otro lado, en las presentes actuaciones, únicamente se ofreció como prueba tendiente a acreditar la producción del hecho la declaración testimonial de C. J. A. y J. A. R. Sin embargo, de sus dichos resulta que eran compañeros de trabajo del actor desde hace 15 años, y amigos desde hace 20 años, respectivamente, y que no habían presenciado el hecho (vid. las declaraciones del 2/11/2021).
Destaco que la sola circunstancia de que medie una relación de amistad de los testigos con el demandante no invalida, sin más, su declaración, aunque torna necesario analizarla con estrictez y en función de las demás constancias del expediente (art. 456 Código Procesal). Se ha dicho que tales circunstancias (parentesco, amistad íntima, etc.) son útiles para juzgar sobre la veracidad de la declaración del testigo, pero que ello no significa que el juez prescinda del testimonio, sino que debe juzgar atentamente su verosimilitud. Más específicamente, en caso de amistad, si existen cuestiones subjetivas que rodean la declaración, esta debe ser apreciada con severidad (Fassi, Santiago C. – Maurino, Alberto L., Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 2002, t. 3, p. 645 y 646; esta sala, “N., María Jimena c/ Les Bejart S. A. y otro s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 626.574, del 5/2/2014).
Al respecto no es ocioso recordar que –de conformidad con lo dispuesto por el art. 456 del Código Procesal– la apreciación de la prueba testimonial se encuentra subordinada a las reglas de la sana crítica, lo que por otra parte no constituye sino una aplicación puntual del principio general que sienta el art. 386 del ordenamiento adjetivo. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada valoración de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia, teniendo en cuenta las circunstancias personales del testigo, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración, y la concordancia de sus respuestas (Palacio, Lino E, Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. IV, p. 650/651; esta sala, L 361.186, del 16/4/2003, voto del Dr. Molteni; ídem, 27/12/2012, “W., E. B. c/ Metrovías S.A. s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 608.775).
Desde esta perspectiva, advierto que C. J. A. y J. A. R. no presenciaron el hecho, y conocían al actor desde hace más de 15 años, por lo que sus declaraciones serán juzgadas con criterio restrictivo.
A lo ya mencionado agrego que, en el expediente de referencia (“M. c/M.”), los demandados habían ofrecido como prueba la de informes a la ART y al juzgado criminal que había intervenido, y la realización de una prueba pericial mecánica.
Ahora bien, corresponde señalar una vez más que, hallándose admitido el contacto material entre los vehículos, eran los emplazados quienes, para eximirse de responsabilidad, debían demostrar la eximente que habían alegado (hecho del damnificado), y que la eventual realización de una pericia mecánica poco habría contribuido a esta prueba, en la medida en que se trataba de una intersección semaforizada. También es cierto que la citada en garantía, que aún no se había presentado en el proceso, podría haber añadido nuevos elementos de prueba para, eventualmente, intentar demostrar la eximente en cuestión.
Concluyo que, en principio, el actor podía prevalerse –como ya lo señalé– de la presunción de adecuación causal que establecía el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Civil derogado, y que –también en principio– la posibilidad de acreditar la eximente que invocaron los demandados (hecho de la víctima) dependía de lo que eventualmente podría haber declarado en la causa perimida el agente de policía que supuestamente estaba presente en el momento del hecho, esto es, O. R. De este modo, es claro que, contrariamente a lo decidido en la sentencia de grado, el pretensor contaba con posibilidades serias de resultar victorioso en el proceso cuya caducidad de instancia fue declarada, lo que me lleva a proponer la revocación de la sentencia en este aspecto.
En cuanto al porcentaje de posibilidades que tenía el actor de ganar el proceso, teniendo en cuenta lo que acabo de mencionar, lo estimo –en los términos del art. 165 del Código Procesal– en un 50%.
Esta conclusión es de gran relevancia para la cuantificación del perjuicio. Es que, cuando se frustra la obtención de una ganancia, la valuación de la pérdida de chance partirá del monto de ese beneficio pretendido, y respecto de dicho valor se determinará el resarcimiento correspondiente por la frustración de la chance (Chabas, Francois, “La pérdida de chance en el derecho francés”, JA 1994-IV-928). Deberá aplicarse un procedimiento consistente en, primeramente, valuar el resultado final y, luego, establecer cuál era el porcentaje de probabilidades de lograr ese beneficio. En segundo término, deberá aplicarse el porcentual de chances con las que contaba el sujeto al valor del “resultado final” (Sáenz, Luis R. J., “Algunas consideraciones acerca de la pérdida de chance como daño resarcible”, Revista crítica de derecho privado, Carlos Álvarez, Montevideo, 2008, nº 5, p. 603 y ss.).
Esa operación deberá practicarse respecto de cada uno de los rubros reclamados por el actor, pues si bien –como queda dicho– la pérdida de chance es un daño autónomo, su valuación debe hacerse partiendo del monto del resultado final, respecto del cual se calculan las chances (Esta sala, “F., Marina Gabriela c/ Clínica Privada Monte Grande SA s/ interrupción de la prescripción”, L. nº 53.219 del 18/5/2020; “H. T., Elizabeth y otro c/ Fundación de la Hemofilia y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 106.873 del 9/6/2021).
En consecuencia, es preciso analizar la valuación que correspondería para cada uno de los rubros reclamados por el demandante, para afectar luego la suma resultante al porcentaje de chances que he establecido (50%).
1) Valuación del resultado final
a) Incapacidad sobreviniente
Señalo que, desde un punto de vista genérico, la incapacidad puede definirse como “la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2A, p. 343). Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista “naturalístico” (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; vid. Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1992-1-237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede, obviamente, subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral.
De modo que el análisis a efectuar en el presente acápite se circunscribirá a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa –sostenida por la enorme mayoría de la doctrina nacional, lo que me exime de mayores citas– según la cual la integridad física no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 4, p. 305).
Al respecto, es menester señalar que en las actuaciones caratuladas “M., J. A. c/M., M. I. y otro s/daños y perjuicios” (expte. nº 48.750/2015) no se produjo ninguna prueba tendiente a demostrar la procedencia y cuantía de esta partida, mientras que, en las presentes actuaciones, la prueba pericial médica y psicológica ofrecida por el actor fue desestimada en la audiencia celebrada en los términos del art. 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y no se replanteó su producción ante esta alzada.
No desconozco que, en la historia clínica acompañada por el actor el día 10/9/2022, resulta que ingresó al Hospital Durand el día 28/9/2013 con una herida cortante en la cara interna del pie derecho y una fractura expuesta “Gustilo III-A”, de la primera cuña del pie derecho, por lo que se decidió su internación y tratamiento quirúrgico. Al tener una evolución favorable, egresó del nosocomio el día 4/10/2013.
Sin embargo, la sola existencia de esa lesión física no permite presumir la existencia de una incapacidad permanente. Esta debería haberse acreditado a partir de un dictamen pericial, que, como ya lo señalé, no se produjo en la causa.
Otro tanto corresponde decir respecto de la incapacidad psicológica.
Por consiguiente, y toda vez que correspondía al actor la prueba del perjuicio en cuestión (arts. 1744 del Código Civil y Comercial, y 377 del Código procesal), corresponde desestimar la concesión de una suma a título de incapacidad sobreviniente.
b) Daño moral
Puede definirse al daño moral como: “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).
En lo que atañe a su prueba corresponde señalar que, a tenor del principio que sienta el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza de la demandante la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LL, 1990-A-655).
En el caso, al haber existido lesiones físicas a raíz del accidente, la existencia de un daño moral es fácilmente presumible (art. 163 inc. 5, Código Procesal).
En cuanto a su valuación, dispone el art. 1741 del Código Civil y Comercial, en su parte final: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Resalto deliberadamente el término “debe”, que señala muy claramente que no se trata de una simple opción para el magistrado, sino que existe un mandato legal expreso que lo obliga a evaluar el perjuicio moral mediante el método establecido por la ley (vid. Picasso-Sáenz, Tratado…, cit., t. I, p. 481; Márquez, José F., “El daño moral contractual: interpretación, facultades de los jueces y prueba”, RCyS 2020-VII, 63).
Se trata de la consagración legislativa de la conocida doctrina de los “placeres compensatorios”, según la cual, cuando se pretende la indemnización del daño moral, lo que se pretende no es hacer ingresar en el patrimonio del damnificado una cantidad equivalente al valor del daño sufrido sino de procurar al lesionado otros goces que sustituyen o compensan lo perdido. La suma de dinero entregada como indemnización debe ser suficiente para lograr esos goces (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1971, t. V, p. 226; Iribarne, Héctor P., “La cuantificación del daño moral”, Revista de Derecho de Daños, n.º 6, p. 235).
De este modo, el Código Civil y Comercial adopta el criterio que ya había hecho suyo la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dijo, en efecto, ese alto tribunal: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (…). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).
En otras palabras, el daño moral debe “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., “Breve apostilla sobre el daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional”, RCyS, noviembre de 2011, p. 259).
Así las cosas, a la luz de las pautas esbozadas en las líneas precedentes, corresponde considerar las lesiones sufridas por la víctima y los demás padecimientos y angustias que pudo sufrir como consecuencia de un hecho como el de autos, más sus condiciones personales (33 años al momento del accidente).
No soslayo que, al mes de agosto de 2015, el actor pidió por este rubro la suma de $ 45.000 (fs. 13 expte. nº 48.750/2015), y es sabido que, en principio, nadie mejor que la víctima puede cifrar esta clase de perjuicios, en atención a su carácter subjetivo y personal. Por ese motivo, aun cuando el reclamo se haya sujetado –como en el caso– a lo que en definitiva resultare de la prueba a producirse en autos, no corresponde conceder más de lo solicitado si las producidas en el expediente no arrojan elementos adicionales a los que pudo haber tenido en cuenta el actor al demandar respecto de este punto (esta sala, 22/8/2012, “R., Flavio Eduardo c/ Bayer S. A. y otros s. Daños y perjuicios”, L nº 584.026; ídem, 18/2/2013, “S., Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S. A. y otros s/ Daños y perjuicios”, L. nº 534.862). Sin perjuicio de ello, tengo en consideración también que, por tratarse de una deuda de valor, es procedente que el juez fije el importe del perjuicio extrapatrimonial evaluando su cuantía al momento de la sentencia, aunque –por los motivos atinentes al carácter subjetivo del rubro, que ya he señalado– debe procurar mantener una razonable proporción con lo solicitado al momento de interponerse la demanda.
Entonces, por aplicación del criterio legal, consideraré para cuantificar el importe de este ítem el valor aproximado de un viaje a una provincia del norte argentino por una semana con media pensión, que juzgo suficiente compensación para las repercusiones extrapatrimoniales del accidente de autos, y que estimo en la cantidad de $ 1.200.000 (art. 165 del Código Procesal).
c) Gastos de curación y traslado
Respecto de los gastos médicos –si bien en autos no existen constancias que los acrediten–, esta sala ha sostenido que no resulta necesaria su prueba concreta y específica, pues su erogación se presume en orden a la entidad de las lesiones padecidas. Este es precisamente el criterio que ha reflejado el Código Civil y Comercial, al establecer en su art. 1746 que se “presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad”. Ello es así aun cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social, toda vez que, de ordinario, ni uno ni otra cubren la totalidad de los expendios en que incurren los pacientes (esta sala, 27/12/2011, “M., Juan Alberto y otro c/ J., Gustavo Gabriel y otros s/daños y perjuicios”, RCyS 2012-VI, 251; ídem, 13/4/2012, “T., Jesue y otro c/ M., Iván David y otros s/ Daños y Perjuicios”, L nº 582.770, entre muchos otros).
Con relación a los gastos de traslado, es presumible que el actor haya tenido que realizar erogaciones fuera de lo común para desplazarse por medios de transporte adecuados y más onerosos en los días subsiguientes al accidente debatido en autos (esta sala, 4/4/2013, “P., Jaime c/ B., Mario Daniel y otros s/ Daños y perjuicios”, L. n.º 605.352).
Por ello, conforme a los antecedentes del caso, y de acuerdo con el art. 165 del Código Procesal, mociono conceder por este concepto la suma de $30.000, equivalentes al valor aproximado de 2 cajas de analgésicos y 4 viajes en taxi para una distancia media en la ciudad de Buenos Aires (art. 165 del Código Procesal).
d) Lucro cesante
Es sabido que, aunque en el lucro cesante sólo puede aspirarse a una certeza relativa sobre la frustración de los beneficios esperados, siempre es menester prueba bastante al respecto. Es decir, el actor debe aportar circunstancias objetivas que permitan inferir que las ganancias se habrían previsiblemente logrado de no ocurrir el hecho perjudicial (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, t. 3, p. 175/176).
Además, para que proceda la indemnización por lucro cesante es necesario que la imposibilidad de realizar una actividad laboral, o eventualmente su disminución, tenga carácter transitorio, porque si, de lo contrario, esta resulta permanente, se trataría en rigor de la situación contemplada en el concepto de incapacidad sobreviniente y no de lucro cesante, que se relaciona únicamente con las pérdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad transitoria (art. 1746, Código Civil y Comercial; esta sala, 11/7/2006, “F. B., Estanislao y otro c/Corporación Antiguo Puerto Madero S.A. y otros”, LL Online, cita: AR/JUR/11061/2006; 11/9/2007, “G., R. V. c/ Salinas, Félix Roberto y otros”, LL Online, cita: AR/JUR/5570/2007, entre otros).
El actor refirió que trabajaba por su propia cuenta, reparando y colocando aires acondicionados y calefacción, y que luego del accidente permaneció aproximadamente 8 meses en su cama, “[s]in ingresos, sin poder realizar ninguna actividad” (sic, fs. 6 vta.). Sin embargo, no acreditó hecho alguno que permita inferir tal extremo; en otras palabras, no probó que hubiera sufrido un menoscabo real, efectivo, y cierto, como consecuencia del accidente.
Por tal motivo, a falta de prueba del perjuicio invocado, considero que debe rechazarse el presente ítem.
e) Privación de uso
Como ya lo he puesto de manifiesto en otros antecedentes (23/5/2013, “R., Daniel Carlos c/ L. M., Luis Alberto y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 610.293; ídem, 17/9/2013, “S. Rubén Darío c/ F. Eduardo y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 533.381), en la privación de uso del automotor lo que se computa es la imposibilidad de disponer del vehículo, lo que per se genera un perjuicio indemnizable, sea que el rodado esté destinado al esparcimiento, sea que tenga por objeto su utilización laboral. Es que, en ambos supuestos, la privación es productora de daños y fuente de resarcimiento en la medida en que incide en forma negativa en el patrimonio de la víctima (esta cámara, sala B, 30/03/2010, “P., Fabiana Marcela c/ Y., Olga Emilia”, LL Online).
Se trata de un daño emergente referido a gastos necesarios para mantener una situación igual a la que se gozaba antes del suceso. Dice al respecto Zavala de González: “Esa reparación puntual debe comprender el perjuicio emergente, presente o futuro, y este daño se resarce, en principio, con el pago de la suma de dinero necesaria para la prosecución del goce de la cosa, según antes se hacía, para lo cual no hay otro remedio que reemplazarla” (Zavala de González, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 1, p. 123/124).
Ahora bien, en ninguna de las dos actuaciones se produjo prueba tendiente a demostrar los deterioros ocasionados en la motocicleta del actor, ni el tiempo que insumirían las reparaciones. Incluso, es llamativo el hecho de que el demandante no haya pretendido el resarcimiento por los daños materiales, sino que únicamente circunscribió su pretensión indemnizatoria a la privación de uso.
En este orden de ideas, propongo el rechazo de esta partida.
f) Honorarios del escribano
Si bien el actor pretende la indemnización por los honorarios del escribano, lo cierto es que en la causa caratulada “M., J. A. c/M., M. I. y otro s/daños y perjuicios” (expte. nº 48.750/2015) no explicitó a qué actuación se debía dicha reparación. De hecho, no lo incluyó específicamente dentro del acápite donde indicó y detalló los rubros que reclamaba, sino que lo introdujo en la liquidación de los montos reclamados (vid. fs. 12/13 expte. 48.750/2015).
A mayor abundamiento, señalo que el actor se presentó con patrocinio letrado, por lo que no puede colegirse que la indemnización del escribano se refiera al otorgamiento de un mandato.
Así las cosas, considero que corresponde rechazar la presente partida.
2) Indemnización
Atento a lo expuesto en el punto “1” del presente, respecto del valor del “resultado final”, y tomando en cuenta el porcentaje de chances fijado (50%), estimo procedente reconocer a J. A. M. V. una indemnización de $ 615.000 por pérdida de chance.
V. El primer párrafo del art. 244 del Código Procesal dispone que: “No habiendo disposiciones en contrario, el plazo para apelar será de cinco días”.
Bajo este contexto, y siendo que la regulación de honorarios fue notificada el 4 de septiembre de 2023 mediante una cédula electrónica, es claro que el planteo que introduce la demandada en este sentido deviene manifiestamente extemporáneo.
En consecuencia, la queja formulada por la apelante a este respecto habrá de ser desestimada.
VI. En atención al resultado de los agravios de los apelantes, en los términos del art. 68 del Código Procesal, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse, por la excepción de falta de legitimación pasiva, a la demandada vencida. Asimismo, las restantes costas de alzada, referidas a lo principal, deben imponerse a la emplazada.
VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuese compartido, propongo al acuerdo desestimar los agravios de la demandada, hacer parcialmente lugar al recurso del actor, y en consecuencia: 1) modificar la sentencia en el sentido de otorgar por el rubro “pérdida de chance” la suma de $ 615.000; 2) confirmar la decisión recurrida en todo lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, y 3) imponer las costas de alzada, por la excepción de falta de legitimación pasiva, a la demandada vencida. Asimismo, las restantes costas de alzada, referidas a lo principal, deben imponerse a la emplazada.
A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:
Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Sebastián Picasso.
A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:
Razones de carácter análogo llevan al suscripto a adherir a la justa solución del planteo propuesta por mi distinguido colega, con las aclaraciones que haré a continuación.
En lo que refiere al “Daño Moral”, este rubro puede ser definido como la privación y disminución de los bienes que tienen un valor precipuo en la vida de una persona, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Llambías, Jorge Joaquín ob. cit. tº I, pág. 271, núm. 243; Cazeaux en Cazeaux-Trigo Represas, ob. cit. tº I, pág. 215; Mayo en Belluscio-Zannoni ob. cit. Tº II, pág. 230; Zannoni, Eduardo “El daño en la responsabilidad civil”, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo “El daño resarcible”, pág. 223, núm. 55).
Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su quantum; para ello debe tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados. Corresponde, pues, concluir que el daño no puede medirse en razón de las secuelas que denuncia la víctima, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual (conf. CNCiv., mi voto en la presente Sala, Libres nº 466.988 del 19/3/07, nº 464.517 del 03/11/08, nº 586.773 del 02/12/11, nº 618.012 del 03/09/13, nº 93.513 del 30/9/2021, entre otros).
Pueden destacarse dos cualidades en el daño moral: primera, que él supone, no sólo el dolor de afección, sino también el que resulta de cualquier atentado a la integridad de la persona humana: dolor físico, perjuicio estético. Segunda, que el daño moral debe ser el resultado de un ataque a los derechos de la personalidad, a su patrimonio moral, sea directa o indirectamente, sin que obste a ello la circunstancia de que a la par de él se produzca un perjuicio material para la víctima (conf. Acuña Anzorena, Arturo, “La reparación del agravio moral en el Código civil”, La Ley, t. 16, nº 532).
Hechas estas aclaraciones, adhiero a la suma propiciada por el Dr. Sebastián Picasso, en tanto a mi juicio resulta ajustada a las particularidades del caso.
Ello, sin pasar por alto que, la evaluación del perjuicio moral constituye una tarea delicada, ya que no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, los padecimientos propios de las curaciones y actuales malestares subsistentes. Si bien cuantificar este daño es tarea ardua, la valoración de los sentimientos presuntamente afectados debe ser hecha por el juez en abstracto y considerando objetivamente cuál pudo ser el estado de ánimo de una persona común colocada en las mismas condiciones concretas en la que se halló a la damnificada del acto lesivo (conf. esta Sala, mi voto en libres nº 093182/2004/CA002 del 29/8/17, nº 021686/2014/CA001 del 28/12/17, nº 050629/2015/CA001 del 13/3/18, nº 01903/2017/CA001 del 27/10/2021, nº 014088 del 29/10/21, nº 006072 del 08/11/2021, nº 70892 del 11/11/21, entre muchos otros).
En consecuencia, con las aclaraciones expresadas, adhiero en lo demás al muy fundado voto del señor juez preopinante.
Y Vistos:
Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones, se resuelve: 1) modificar la sentencia en el sentido de otorgar por el rubro “pérdida de chance” la suma de $ 615.000; 2) confirmar la decisión recurrida en todo lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios; 3) imponer las costas de alzada, por la excepción de falta de legitimación pasiva, a la demandada vencida, y 4) imponer las restantes costas de alzada, referidas a lo principal, a la demandada.
Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y pasen las actuaciones a despacho a fin de conocer en los recursos interpuestos respecto de la regulación de honorarios. – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa. – Ricardo Li Rosi (Sec.: Paula M. Cicchino).
A., A. A. c. O., J. P. y otro s/ daños y perjuicios
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 3 días de julio de Dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer los recursos de apelación interpuestos en los autos: “A. A. A. C/ O. J. P. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de luce glosada en fs. 196, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es justa la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: Gastón M. Polo Olivera, Carlos Alberto Carranza Casares.
A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:
I.a. En fs. 2/23, el sr. A. A. A., mediante apoderado, promovió demanda contra J. P. O. por los daños sufridos como consecuencia del accidente ocurrido el 29 de agosto de 2020, a las 11.30hs, aproximadamente, en la calle Blas Parera en la intersección con Martín Coronado, provincia de Buenos Aires.
Expuso que se desplazaba a bordo de su ciclomotor marca Yamaha, dominio …, por la calle Blas Parera y luego de atravesar la calle Martín Coronado, fue embestido por Chevrolet Astra, patente …-…, al mando del sr. O., que circulaba en sentido contrario y al realizar una maniobra de giro en U, lo contactó.
A raíz del impacto, sufrió las lesiones y daños que describió, cuyo resarcimiento reclamó.
Solicitó se cite en garantía a Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada. Fundó en Derecho y ofreció prueba.
b. La demandada y su aseguradora, esta última que reconoció el límite de cobertura, contestaron demanda y efectuaron una negativa genérica de los hechos y argumentos fundantes de la pretensión. Reconocieron la existencia del hecho, más imputaron su ocurrencia al conductor de la motocicleta quien lo impactó en la parte trasera de su rodado.
c. Agotada la etapa de prueba, el magistrado de grado dictó sentencia en fecha 27.09.2023, admitió la demanda incoada y condenó a J. P. O. –extensiva a Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada– a pagar a A. A. A. la suma de $3.270.000, con más sus intereses y las costas. Reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.
d. El fallo no satisfizo a las condenadas quienes en su expresión de agravios que obra en fs. 211/227, contestada en fs. 229/231, cuestionan la atribución de responsabilidad decidida, la procedencia y cuantía de algunos ítems resarcitorios, y lo atinente a la tasa de interés.
II. Cabe señalar que en la especie –en virtud de la fecha de ocurrencia del hecho (29/08/2020)– resulta de aplicación lo normado por el CCCN 1769, el cual establece que a los daños causados por la circulación de vehículos se aplican los artículos referidos a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas. La remisión es a CCCN 1757 y 1758, los cuales, interpretados en conjunto, informan que el dueño y el guardián son responsables (concurrentes, en su caso) por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
De esta forma encuentra recepción legal la doctrina y jurisprudencia dominantes, siendo acogidos los criterios elaborados durante la vigencia del derogado código civil.
Por su parte, del CCCN 1757 también emerge que la responsabilidad derivada de la circulación vehicular es de corte objetivo, lo cual, conforme establece el CCCN 1722, implica que la culpa del agente es un factor irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad, siendo que en tales casos, el responsable se liberará –salvo disposición legal en contrario– demostrando una causa ajena.
En efecto, resulta indiferente la culpa del agente, toda vez que se prescinde de ella y la obligación de reparar se efectúa con abstracción de la imputación subjetiva. El sindicado como responsable se exonera si acredita la causa ajena, pudiendo ser parcial o total la fractura del nexo causal (Galdós, Jorge Mario, en comentario al CCCN 1722 en Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, t. VIII, ed. Rubinzal Culzoni, p. 389).
En fin, conforme indica el CCCN 1734, aquella persona contra quien se ha dirigido la acción –dueño o guardián–, tendrá la carga de probar la existencia de una causa ajena con virtualidad suficiente como para interrumpir el nexo causal, ya sea en forma total o parcial, es decir, el hecho del damnificado (CCCN 1729), el caso fortuito o fuerza mayor (CCCN 1730) o el hecho de un tercero por quien no debe responder (CCCN 1731).
Sólo resta precisar que la concurrencia y acreditación de las eximentes deberá ser interpretada con carácter restrictivo –siendo la prueba liberatoria fehaciente e indubitada–, toda vez que los factores de atribución objetivos deben cesar únicamente en casos excepcionales.
El impedimento de responsabilidad se funda exclusivamente en la cosa o actividad generadora de daños; por lo que para su exclusión es necesario probar que la conducta del damnificado o del tercero, o bien el casus, constituye la causa del mismo; ya que lo que interesa es determinar la idoneidad para producir el evento y ser factor interruptivo de la relación de causalidad, con aptitud suficiente como para impedir la consumación de la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa o actividad eminentemente peligrosa o riesgosa.
De tal modo, a efectos de decidir acerca de la existencia de causales exoneratorias, se torna necesario determinar la forma como habrían acaecido los hechos, siendo dable recordar en este estado que, en juicios de esta índole, la misión del juzgador –quien no los ha presenciado–, consiste en reproducir o efectuar una acabada reconstrucción mental de la forma en que verosímilmente pudieron acaecer, para establecer en función de ello el grado de responsabilidad de los intervinientes.
Cabe destacar también que los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquéllas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni tampoco lo están a tratar todas las cuestiones expuestas ni analizar los argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (conf. CSJN, Fallos: 276, 312, 311, 378, 280, 320; CNCiv., Sala F, L. 208.621, “Ravazzola y Campisi c/ Empresa Constructora Pascual Bevaqua y otro s/ ordinario”, del 21.6.83).
III. La responsabilidad
Sentado lo anterior, adelanto que el análisis integral de los elementos probatorios que fueron aportados, a la luz de la sana crítica que impone el cpr 386, permiten rechazar los agravios en examen.
Veamos.
Con motivo del siniestro objeto de litis se instruyó la causa penal nº 10-00-033857-20 caratulada sobre lesiones culposas – art. 94 –cuyas copias digitales tengo a la vista–, en la que el 05.04.2020 se dispuso el archivo de las actuaciones (fs. 21).
Atento a ello, señalaré que en caso de no existir condena, corresponde valorar las pruebas a fin de determinar quién o quiénes fueron los responsables en la producción del evento dañoso en estudio. Además, debe tenerse en cuenta que lo decidido en sede penal no obliga al juez civil, ni aún las apreciaciones efectuadas por el juez en lo criminal, ya que en razón de los diversos fines perseguidos por uno u otro juicio varía el alcance que puede atribuírsele a la misma prueba (CCCN 1775 y ss., y su doctrina).
En fs. 1 de la misma causa se desprende que dos días de producido el hecho, el damnificado se apersonó a la dependencia policial y declaró que en las circunstancias de tiempo y lugar reconocidos por los demandados, mientras circulaba a bordo de su motocicleta por la calle Blas Parera, al llegar a la intersección con Cucha Cucha, había sido embestido por un Chevrolet Astra, de color bordo, manejado por O., quien realizó un giro en U sobre la misma calle por la que estaba transitando su moto.
En estas actuaciones, el accionante acompañó la denuncia de siniestro a su aseguradora en la que en la descripción del siniestro dejó asentado que “…el otro implicado hizo una maniobra en U sin mirar para ambos lados para retomar para el lado de Ituzaingo también y allí se ocasionó el impacto. Yo iba con casco puesto y al auto lo impacte del lado del acompañante” (fs. 22).
Por otro lado, en fs. 140 bajo el sistema de oralidad filmada obran las declaraciones de los testigos M. y C. ofrecidos por el actor y de D. por el demandado.
El primero sostuvo que en el día señalado, cerca del mediodía, un auto “dio una vuelta en U y el chico este impactó contra el auto”, especificó el modelo y las calles en la que sucedió el accidente. Asimismo, aclaró que el demandado no realizó ningún tipo de advertencia antes de efectuar la maniobra de giro y que cuando se acercó pudo ver al chico tirado en el piso y dolorido, manifestando que le dolía la pierna derecha.
Por su parte, C. en similares términos expresó que un auto de color bordo quiso doblar en la calle Cucha Cucha en forma de U cuando el actor lo embistió.
En lo que respecta al testimonio de D., indicó conocer al demandado por ser cliente del taller y en cuanto a la mecánica del accidente aseveró que si bien no vio el accidente, sí escuchó el impacto, y en esas circunstancias es que salió del local en la que estaba comprando y se encontró con lo sucedido. También expresó, que no se acercó sino que se quedó parado en la vereda de enfrente donde escuchó una discusión entre dos personas que eran parte del accidente tales como “¿no me viste?, “Me encerraste” y reconoció como “una interpretación personal” que la moto chocó desde atrás al auto y que aquélla se quiso meter entre un auto y otro.
Así pues, dichas declaraciones testimoniales aportadas por los contrincantes, deben ser apreciadas de acuerdo a las reglas de la sana crítica y demás circunstancias que corroboren o disminuyan su fuerza probatoria (cpr. 386 y 456).
En este orden de ideas, considero que los dichos de los testigos M. y C. –al contrario de lo que sostienen las quejas–, fueron categóricos y precisos en describir la maniobra de giro en U del demandado, y que se lanzó a realizar una maniobra de manera imprudente e intempestiva. No desconozco que tuvieron alguna imprecisión respecto de la cantidad de carriles de la calle Blas Parera o respecto del personal interviniente en el suceso, pero no por ello he de descartarlos, puesto que aun en el mejor supuesto para los apelantes, tampoco el testimonio de D. fue suficiente para tener acreditada la mecánica expuesta en la traba de la litis, ya que además de conocer al demandado –lo que difícil hace suponer que vaya a declarar algo que no pudiese favorecer al emplazado–, lo cierto es que no pudo ver el momento del siniestro y lo que luego vio con sus sentidos, solo se refirió a lo que sucedió con posterioridad, de modo que no es suficiente para dar sustento a la demostración de la culpa de la víctima alegada como eximente.
Ni siquiera el peritaje mecánico pudo establecer la manera en que ocurrió el hecho por carecer de datos ya que no se acompañó fotografías del auto demandado para determinar el punto de contacto, ni tampoco acercó como prueba documental la denuncia de siniestro formulada ante su propia aseguradora con la descripción de la manera en que, según sus dichos, habrían acontecido los hechos. Ello sin perjuicio, de que ésta es una prueba de valor muy limitado, en tanto no se halle corroborada por otras probanzas, por encerrar una mera declaración unilateral del afectado.
De este modo, concluyo que quedó acreditado que el accionar de O. se contrapuso con el deber de precaución que impone la ley 24.449:39-b, que prescribe que los conductores deben circular con cuidado y previsión, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo, teniendo en cuenta los riesgos propios de las circunstancias del tránsito.
Ello permite concluir que la defensa esgrimida por las cocondenadas representó un escenario que no abandonó en momento alguno el plano eminentemente conjetural o hipotético, pues no pudo ser corroborado fehacientemente.
Es así que, ponderando la presunción que pesaba negativamente sobre los emplazados –destacase que la versión expuesta por las emplazadas respecto de la culpa de la víctima, –en el caso el ciclomotor–, encuentro que nada probaron que demuestre en algún grado –aun el más mínimo– la culpa invocada a fin de eximirse de responsabilidad, como eximente del reproche jurídico.
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada en este aspecto.
IV. Corresponde ahora entender sobre la procedencia y cuantía de las consecuencias mediatas e inmediatas por las que deben responder los emplazados y lo referido a los intereses fijados (CCCN 1726, 1727, 1738 ccs.).
a. “De la incapacidad sobreviniente”
La incapacidad sobreviniente no cubre sólo la faz laboral sino que por ser integral abarca todos los aspectos de la vida de una persona y por ende todas sus actividades.
Cabe señalar que la incapacidad para ser indemnizable debe ser total o parcial y como consecuencia que cubre todas las erogaciones futuras atendiendo a la índole de la actividad impedida, sea o no productiva, puesto que la reparación no sólo comprende el aspecto laboral, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad del damnificado.
Pues bien. La valoración de la incapacidad sobreviniente queda sujeta al prudente arbitrio judicial previa consideración de las pautas obrantes en el proceso y las condiciones personales de la víctima.
Debe guardar estricta relación con las secuelas subsistentes que la provocasen y a los efectos de la determinación de su cuantía corresponde tener en cuenta la edad de la víctima, su sexo, situación familiar, actividades habituales, por cuanto todo ello confluirá para configurar pecuniariamente el perjuicio (CEsp.Civ.Com., sala III, “Eguino Marcos c/ Guguenheim SAICA y otro s/ sumario”, 14.9.82; íd. “Blanco, Carlos José c/ Aguilar Néstor s/ sumario”, 28.12.87).
De este modo, sin perjuicio de la valoración que cabe de la existencia y entidad de las lesiones, a la luz de la regla de la sana crítica (conf. cpr 386), la prueba pericial resulta de particular trascendencia, ya que el informe de los expertos no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos, motivo por el cual, esta prueba resulta de fundamental importancia.
Es que para la determinación de la procedencia de la indemnización del presente rubro, ha de acreditar el pretensor de manera concluyente, la existencia del daño, siendo imprescindible la intervención de un experto en la materia a los efectos de establecer la existencia, magnitud de la perturbación y su relación causal con el hecho invocado.
Surge de las constancias de atención médica obrante en fs. 82, que el pretensor fue atendido en el Hospital Güemes el día del accidente.
En fs. 169 se glosó el informe pericial médico.
Luego de efectuar los exámenes médicos de rigor, el experto señaló que presentaba una cervicalgia (8%), un síndrome postconmocional de Pierre Marie (5%) y una fractura de peroné pierna derecha 1%, lo que le provocaba una incapacidad total del 14% resultante por aplicación de incapacidad según el baremo de incapacidad para el fuero Civil Altube-Rinaldi del 13,47%.
En fs. 144/147 corre agregado el informe pericial psicológico confeccionado por la experta designada de oficio.
La perita indicó que los sucesos que habían promovido las presentes actuaciones no tuvieron para la subjetividad del peritado suficiente entidad como para generar un cuadro psicopatológico novedoso o agravar y/o reactivar rasgos de su personalidad de base y evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico. Indicó que presentaba expectativas y proyectos acordes a su etapa evolutiva, retomó sus tareas habituales, que eran una fuente importante de su satisfacción personal, no observó cambios significativos en su vida afectiva con la salvedad de haber manifestado haber perdido amistades con el paso del tiempo.
Si bien el informe médico fue impugnado en fs. 172/77 por las condenadas, es dable mencionar que se ha resuelto, con criterio que comparto, que la valoración de la prueba pericial debe realizarse conforme las pautas generales del cpr. 386, y con las especificaciones dadas por el cpr. 477 –norma cuyo contenido concreta las reglas de la “sana crítica” en referencia a la prueba pericial– (CNCom. D, 11.7.03, “Gómez, Elisa Nilda c/ HSBC La Buenos Aires Seguros SA y otro s/ ordinario”).
Esta consideración predica que “la sana crítica aconseja (frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso) aceptar las conclusiones del perito, no pudiendo el sentenciante apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo; extremo que le estará permitido si se basa en argumentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos” (CNCom. B, 30.9.04, Gráfica Valero SA s/ conc. prev. s/ verificación por González, Oscar; íd. en igual sentido: “Luvelo y Cía. SA c/ Excel SA s/ ord.”).
En base a estas consideraciones, estimo que las conclusiones arribadas por los peritos de oficio a través de sus dictámenes periciales y sus respectivas aclaraciones, deben ser admitidos habida cuenta de su concordancia con las reglas de la sana crítica (conf. cpr. 386 y 477) y de las que no hallo motivos para apartarme.
Tocante a la pauta para cuantificar la partida, en su parte pertinente, el CCCN 1746 establece que “en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser valuada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término de un plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”, añadiendo luego que “en el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.
Es categórica la norma en cuanto no concede más alternativa que acudir a fórmulas y criterios matemáticos, de lo cual puede extraerse que una decisión que no aplique ningún tipo de mecanismo actuarial será contra legem (Zavala de González, Matilde – González Zavala, Rodolfo, La responsabilidad civil en el nuevo Código, Alveroni Ediciones, t. III, p. 335).
Por lo demás, explica Acciarri que estas fórmulas sirven para determinar el valor presente de una renta futura y constante no perpetua. Es decir, la suma de dinero presente que equivale a una serie de importes futuros, periódicos y homogéneos. Entonces, si se asume que los ingresos futuros del damnificado serán periódicos y homogéneos, y que alcanzarán un cierto monto por cada período, el valor de todas esas prestaciones futuras puede estimarse en una cantidad única presente que represente, invertida a una cierta tasa de interés, permitirá extraer exactamente al concluir el número de períodos tomados como base (Acciarri, Hugo A., Elementos de análisis económico del derecho de daños, ed. La Ley, ps. 266/7).
Aun durante la vigencia del Código Velezano, ya existía jurisprudencia que aconsejaba el empleo de criterios matemáticos a los fines de valorar la incapacidad sobreviniente. Ello así, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa del damnificado (CNCiv, Sala A, 28/08/2012, del voto de Picasso, in re: “P. C., L. E. c. Alcla SACIFI y A. y otro s/ daños y perjuicios”).
En otro orden de ideas, de la normativa de incumbencia emerge que el capital a determinar debe generar rentas suficientes para cubrir dos facetas: la disminución para desempeñar actividades productivas, y la disminución para desplegar actividades económicamente valorables. En efecto, deben considerarse todas las tareas útiles que quedan afectadas, aun parcialmente, por la lesión o incapacidad (Zavala de González – González Zavala, ob. cit. p. 336).
Varias denominaciones han empleado los fallos y la doctrina, incluso dependiendo de las distintas jurisdicciones, a la hora de aludir a la fórmula matemática (“Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, “Vuotto II o Méndez”, “matemática” y/o “polinómica”). No obstante, Acciarri se encarga de evidenciar la equivalencia práctica de todas las distintas expresiones matemáticas aludidas (Acciarri, ob. cit., p. 266 y ss.). En realidad, en casi todos los casos se trata de la misma fórmula (Acciarri, Hugo – Irigoyen Testa, Matías, “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley 9/2/2011, p. 2).
Por ende, cuadra efectuar una operación en la que se determinará el capital de acuerdo a la ganancia afectada para cada período, una tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado y el número de períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o la expectativa de vida presunta de la víctima.
Sentado lo expuesto, a los fines de cuantificar la partida, ponderaré los siguientes elementos: a) que, al momento del hecho, A. tenía 22 años, restándole 58 años de vida productiva (si se tiene en cuenta una edad máxima de 80 años – conf. Organización Mundial de la Salud); b) un ingreso mensual tomando como parámetros objetivos el valor correspondiente al Salario Mínimo Vital y Móvil a lo que se le añadirá un prudencial incremento, pues la presente reparación no se circunscribe únicamente al aspecto productivo de la víctima sino que, como fuera señalado supra, por ser integral abarca todos los aspectos de la vida de una persona y por ende todas sus actividades; c) una tasa de descuento equivalente a la ganancia pura que podría obtenerse de una inversión a largo plazo; d) y los porcentuales de incapacidad estimado por el perito de acuerdo al método de la capacidad restante; el resultado de tal operación será considerado como una pauta referencial a efectos de determinar la cuantificación del daño, estricto resorte jurisdiccional.
En orden a ello, teniendo en cuenta los parámetros delineados supra, considero que la suma de $ 2.600.000 establecida por el a quo a fin reparar los perjuicios físicos padecidos resulta elevada, por lo que propongo al Acuerdo reducirla a la de $ 1.108.000 (Pesos Un millón ciento ocho mil; cpr. 165).
b. “Del daño moral”
El daño moral se ha definido certeramente como cualquier lesión en los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de la vida del damnificado.
Su reparación está determinada por imperio del cciv 1078 y CCCN 1737, 1738 y 1741.
Lo que define el daño moral –se señala en la doctrina– no es, en sí, el dolor o los padecimientos. Ellos serán resarcibles a condición de que se provoquen por la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la Responsabilidad Civil, pág. 290).
Reconocida doctrina explica que el daño moral importa, pues, una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial (Pizarro, “Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición”, Colección Responsabilidad Civil, 17, Hammurabi, 2004, p. 33).
Respecto de la prueba del daño moral, se ha señalado que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, tomo 1, página 387/88).
En cuanto a las pautas para la valoración del perjuicio, se ha sostenido que: “En cuanto a la naturaleza espiritual y personal de los bienes afectados por el daño moral implica que su traducción económica deviene sumamente dificultosa, no resultando pauta ajena al mismo la gravedad objetiva del daño y la recepción subjetiva de éste (CNEsp.Civ.Com., sala I, “Abraham Sergio c/ D’Almeira Juan s/ daños y perjuicios” del 30.10.87). En este mismo orden de ideas, se ha señalado en la doctrina que: “El principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, 2.a –“Daños a las personas”–, Ed. Hammurabi, pág. 548, párr. 145).
Conviene recordar la reflexión de Alfredo Orgaz: “No se trata, en efecto, de poner “precio” al dolor o a los sentimientos, pues nada de esto puede tener equivalencia en dinero, sino de suministrar una compensación a quien ha sido herido en sus afecciones” (“El daño resarcible”, Bs. As., 1952, pág. 226). El dinero no sustituye al dolor pero es el medio que tiene el derecho para dar respuesta a una circunstancia antijurídica ya acontecida. La traslación a la esfera económica del efecto del daño moral, significa una operación muy dificultosa, sea cual fuere la naturaleza (sanción ejemplar, indemnizatoria o ambas a la vez) que se atribuya a la respuesta que da el derecho ante el daño moral.
Así, en orden a lo arriba reseñado, ponderando las angustias y sufrimientos que debió soportar A., teniendo en cuenta lo que surge de las circunstancias y consecuencias del siniestro, estimo que la suma de $ 600.000 fijada por el a quo, resulta adecuada. Por lo que propicio al Acuerdo confirmar la suma establecida en la instancia de grado.
V. Intereses
En relación con la tasa activa aplicada por el magistrado de la instancia anterior, adelanto que considero que la misma aparece correcta; ello en el entendimiento que las sumas determinadas en la instancia anterior han sido establecidas a valores históricos; esto es, al momento del hecho.
La tasa de interés activa que aplica el Banco de la Nación Argentina fijada desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago resulta una pauta adecuada para la liquidación de accesorios, pues no es posible desconocer que los mismos resultan la repotenciación del capital indemnizatorio en virtud del paso del tiempo transcurrido entre que el crédito resulta exigible (arg. evento dañoso) y su efectivo pago.
Las alzas y bajas de la tasa de interés en una economía de mercado, con cierta regulación de política monetaria del Banco Central de la República Argentina, traduce el precio del dinero mediante el curso del tiempo, y además contiene implícita (entre otros factores como preferencia de consumo y riesgo) una actualización frente a los efectos perniciosos de la inflación, flagelo endémico de la economía argentina.
Así, no advierto en la aplicación de esa tasa activa desde la fecha de mora hasta el efectivo pago, la consagración de un enriquecimiento indebido del acreedor en detrimento de las apelantes deudoras. Por el contrario, encuentro en ella un elemento esencial de la reparación integral consagrada en los arts. 17 y 19 de la Constitución Nacional.
Por lo tanto, propongo al Acuerdo confirmar este aspecto de la sentencia apelada.
VI. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas propongo al Acuerdo: I. Modificar parcialmente la sentencia de grado a fin de reducir la incapacidad sobreviniente a la suma de Pesos Un millón ciento ocho mil ($ 1.108.000) y confirmarla en lo demás que decide y ha sido materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a los emplazados sustancialmente vencidos en razón de la naturaleza resarcitoria de este pronunciamiento (conf. cpr. 68).
El Señor Juez de Cámara Doctor Carlos A. Carranza Casares votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera.
Y Vistos:
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar parcialmente la sentencia de grado a fin de reducir la incapacidad sobreviniente a la suma de Pesos Un millón ciento ocho mil ($ 1.108.000) y confirmarla en lo demás que decide y ha sido materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a los emplazados sustancialmente vencidos. II. En atención, a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso y a lo establecido por los arts. 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, 51, 52, 54 y 56 y conc. ley 27.423. En consecuencia, se regulan los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, Dr. L. G. L., en 27,82 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Un millón cuatrocientos sesenta y un mil ($ 1.461.000), por su labor en las primeras dos etapas del proceso; y los de la letrada apoderada de la parte demandada y citada en garantía, Dra. A. S. F., en 39,14 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Dos millones cincuenta y cinco mil quinientos ($ 2.055.500), por su tarea en las tres etapas del pleito. Por los trabajos de alzada se establecen los honorarios del Dr. L. G. L., en 8,34 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Cuatrocientos treinta y ocho mil trescientos ($ 438.300), y los de la Dra. A. S. F., en 11,75 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Seiscientos diecisiete mil ($ 617.000). En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y art. 21 y conc. de la ley 27.423, y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios de los peritos: mecánico, Ing. E. D. Y., psicólogo, Lic. A. F. M., y médico, Dr. G. A. L., en 8,92 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Cuatrocientos sesenta y ocho mil quinientos ($ 468.500) para cada uno y los del consultor técnico médico, ofrecido por la parte citada en garantía, Dr. J. I. R., en 2,86 UMA, que equivalen a la suma de Pesos Ciento cincuenta mil doscientos ($ 150.200). Asimismo, fijo los honorarios de la mediadora, Dra. A. I. D., en 20 UHOM, que equivalen a la suma de Pesos Ciento sesenta y seis mil cuatrocientos ($ 166.400) (dec. Dcto-2024-469-apn-pte). III. Vueltos los autos a la instancia de grado el tribunal arbitrará lo conducente al logro del ingreso del faltante tributo de justicia, y se recuerda al personal la responsabilidad que impone la ley 23.898. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante. – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares.
C., J. M. A. c. B., A. G. s/nulidad de acto jurídico
En Buenos Aires, a los 3 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro, a fin de pronunciarse en los autos “C., J. M. A. c/B., A. G. s/ nulidad de acto jurídico”, expediente nº 46.546/2020, la Dra. Benavente dijo:
I. La Dra. María Adelina Navarro Lahitte, Defensora Pública Curadora, promovió demanda contra A. G. B. a efectos de que se declare la nulidad de la cesión onerosa de derechos hereditarios efectuada entre el emplazado y J. M. A. C., el 9 de abril de 2014.
Relató que luego de la muerte de su padre adoptivo, ocurrido en 2011, C. cayó en una profunda depresión, que se añadió el consumo problemático de sustancias. Al poco tiempo, también falleció su madre adoptiva. A instancias de Graciela Beatriz Congiusti promovió juicio sucesorio en el que fue declarado único heredero de aquéllos. El acervo se compone de una casa en Zequeira …/… –donde vivía el actor– el 50% del inmueble ubicado en Carhué …/…, que comparte con su prima; un lote en la provincia de Córdoba, un crédito por reajuste jubilatorio y dinero depositado a plazo fijo.
Según su versión, el 30 de enero de 2014 C. sufrió un grave accidente de tránsito por el que debió ser internado en el Hospital Piñero durante varios meses. Experimentó traumatismo encéfalo craneano con pérdida de conocimiento. Protagonizó cuadros de excitación psicomotriz, alteraciones sensoriales, convulsiones, desorientación y evidenció hemorragia subaracnoidea. Cuando egresó del hospital empezó a deambular por las calles intoxicado, sin dinero y viviendo de la caridad. No realizó la rehabilitación que indicaron los médicos. En ese contexto, un vecino y amigo de la infancia –B.– se acercó y le ofreció dádivas y comida para ganar su confianza. Al propio tiempo, le sugirió que se mudara a su pequeño PH mientras él se hacía cargo de la casa y de los restantes bienes heredados. En plena labilidad mental y emocional, C. accedió y ofreció intercambiar sus bienes a través de una cesión onerosa de derechos hereditarios que firmó sin comprender la magnitud del perjuicio que le causaba.
En el escrito de postulación se explica que entre los derechos hereditarios se encontraban los transmitidos sobre la casa con terreno propio en la que C. vivió con sus padres y dos departamentos. Como contraprestación recibió un auto usado, un PH de pequeñas dimensiones y $40.000 pagaderos en doce cuotas. En la escritura reconoció haber percibido la suma de $200.000 que –en rigor– nunca le fue entregada. Tampoco el vehículo pudo ser inscripto a su nombre debido a la importante deuda que tenía en concepto de patente. Además, estaba en malas condiciones de uso. Lo vendió tiempo después por $20.000. Una vez concretada la cesión –continúa– B. siguió llevándole comida y lavándole la ropa. Luego se instaló en la casa, alquiló los departamentos y desapareció.
En 2018, sin poder revertir el consumo de sustancias y hallándose severamente comprometido, solicitó su propia restricción de la capacidad. El 30 de abril de 2019 la jueza interviniente en el expediente nº 57534 (“C., J. M. A. s/ determinación de la capacidad”), dio intervención a la Dra. María Adelina Navarro Lahitte. El 18 de septiembre de 2020, dicha magistrada solicito autorización para promover juicio por nulidad de la cesión de derechos hereditarios con fundamento en el vicio de lesión, manifestando que habría de pedir la dispensa de la prescripción conforme lo previsto en el art. 2550 CCCN. La jueza hizo lugar al planteo en los términos del art. 34 del mismo ordenamiento en atención a que, por ese entonces, no se había dictado aún la sentencia que posteriormente restringió la capacidad de C.
El demandado negó que se tratara de un supuesto de invalidez por falta de capacidad para realizar el acto e hizo mérito de que por la época en que se llevó a cabo, C. contaba con asesoramiento letrado. Asimismo, llegó a un acuerdo con sus abogados por el pago de sus honorarios. De igual modo –afirma– realizó una serie de negocios jurídicos cuya validez nunca ha sido puesta en tela de juicio con sustento en la falta de aptitud mental de aquél.
Producida la prueba, el juez interviniente dictó sentencia. Desestimó la excepción articulada, con costas al vencido. Al propio tiempo, admitió la demanda y decretó la nulidad de la escritura pública Nº 118, del 9 de abril de 2014, realizada por ante el escribano Juan Carlos Vergili, inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble el 7 de mayo de 2014 –como anotación personal de cesión de Acciones y Derechos Hereditarios nº 213329– con más el pago de los frutos que surjan de la liquidación definitiva a practicarse, los que llevarán intereses según la tasa activa desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago.
Viene apelada por el emplazado que cuestiona, por un lado, el rechazo de la excepción de prescripción y, por otro, entiende que el pronunciamiento es arbitrario. En subsidio plantea la “búsqueda de soluciones alternativas ajustadas a la condena”, y la reparación “de los daños si los hubo”, fijándoselos “de una manera honesta y adecuada”, sin perder de vista los inevitables perjuicios que la retroactividad y sus derivaciones causará a las partes y a terceros. En rigor, como se verá más adelante, mantiene el ofrecimiento introducido en subsidio al contestar demanda.
II. Comenzaré por el examen de las quejas del accionado vinculadas al rechazo de la excepción interpuesta.
Cabe destacar previamente que, dentro de la materia que es objeto de recurso, la alzada asume la plenitud de la jurisdicción y se encuentra en la misma situación en que se hallaba el juez de primera instancia respecto de lo que ha sido materia de agravio. Ello significa, entre otras cosas, que la cámara puede utilizar distintos fundamentos de derecho de los que invocaron las partes como así también de los proporcionados por el primer juzgador(1).
Es por demás sabido que la prescripción liberatoria es una defensa o excepción por medio de la cual se puede repeler una acción por el solo hecho de que quien la entabla, ha sido durante cierto tiempo negligente en intentarla o en ejercer el derecho al que se refiere(2). Su fundamento no es otro que dar estabilidad a los derechos y mantener la seguridad jurídica.
Bien se ha dicho que el Derecho es, muchas veces, un compromiso entre la seguridad y la justicia. Esta última requiere que todas las deudas se paguen, en tanto que la primera reclama que las acciones tengan un término a efectos de procurar que los conflictos humanos se resuelvan en plazos razonables; que no se mantengan indefinidamente latentes ni en estado de perpetua suspensión o incertidumbre, circunstancia que acarrearía una incesante perturbación(3).
La estabilidad que persigue este instituto se asienta en la inactividad del titular de un derecho subjetivo que, por descuido, desinterés o negligencia, nos lo hace valer en el tiempo prefijado. De allí que, si por alguna imposibilidad de hecho o jurídica de actuar en el lapso previsto por la ley aquél no estaba en condiciones de obrar, el propio ordenamiento provee mecanismos excepcionales que impiden la pérdida de tales prerrogativas.
Por lo demás, cuadra tener presente que aun cuando los plazos de prescripción son indisponibles para las partes, debido al efecto natural de este instituto –aniquilar o extinguir relaciones o situaciones jurídicas– la configuración de los presupuestos de procedencia debe ser interpretada con criterio estricto.
El art. 2537 del Código Civil y Comercial de la Nación contiene una disposición de derecho transitorio en materia de prescripción extintiva o liberatoria. Establece que los plazos que se hallaban en curso “al momento de la entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por dicha ley se requiere mayor tiempo del que fijan las nuevas, los plazos quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por la ley actual, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo, en cuyo caso se mantiene el que establece la ley anterior”.
Tal como señalé anteriormente, el actor reclamó la nulidad de la cesión onerosa de derechos hereditarios que tuvo lugar el 9 de abril de 2014, con fundamento en el vicio de lesión. Para esa hipótesis, el art. 954 del Código Civil establecía el plazo de prescripción de cinco años, computados desde que se otorgó el acto, pauta ésta que difería de las que fueron previstas para los restantes vicios. Actualmente, dichos plazos se han unificado. Concretamente, para promover cualquiera de las acciones que la víctima de lesión tiene disponibles se establece la prescripción bianual (art. 2562 inc. a) del CCC), plazo que debe computarse desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía ser cumplida (art. 2563 inc. e).
Cuadra señalar que más allá de las críticas que mereció el texto normativo derogado por parte de un sector de la doctrina(4), lo cierto es que al entrar en vigencia el Código Civil y Comercial, el plazo de prescripción de las acciones previstas en el art. 954 CC no se hallaba aún cumplido en este caso. De allí que, por aplicación de lo dispuesto por el art. 2537 CCC, los dos años deben contarse a partir de la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento, es decir, desde el 1º de agosto de 2015. En tales condiciones, si se realiza el referido cómputo de conformidad con el establece el art. 2537 citado, la prescripción operó el 31 de julio de 2017. De modo tal que la posibilidad de articular la nulidad no solo habría expirado al momento de interposición de la demanda, sino incluso un año antes de que se inicie el proceso de determinación de la capacidad, el 3 de septiembre de 2018 (ver cargo de fs. 6 del expte. Nº 57534/2018). Por supuesto, ello no quiere decir que la hipótesis mencionada escape a la aplicación de dos institutos clásicos de la prescripción: la interrupción y la suspensión, además –claro está– del supuesto especial o anómalo que prevé el art. 2550 CCC que, precisamente, trata la dispensa de la prescripción cumplida en tanto y en cuanto se configure alguno de los impedimentos que menciona la norma.
En efecto, en línea con lo establecido por el art. 3980 del Cód. Civ., el art. 2550 CCC establece que el juez puede dispensar al titular del derecho de la prescripción ya cumplida, si dificultades de hecho o maniobras dolosas le obstaculizan temporalmente el ejercicio de la acción, siempre que haga valer sus derechos dentro de los seis meses siguientes a la cesación de los impedimentos.
La noción de dificultad o de imposibilidad para obrar debe ser entendida con razonabilidad y de modo flexible(5). En lo que aquí interesa, la legislación actual faculta al juzgador a acceder a la dispensa solicitada en el caso de “personas incapaces” que carezcan de representantes, hipótesis en la cual el plazo de seis meses se computa desde la cesación de la incapacidad o desde la aceptación del cargo por el representante. Este párrafo es, sin duda, aplicable al supuesto que se examina, con las correcciones conceptuales y terminológicas que cabe realizar para adaptarlas a las directivas de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 12 y concs.).
Ha quedado suficientemente demostrado que la afección que padece C. a raíz de las adicciones y que dieron lugar a la designación de la Dra. Navarro Lahitte como apoyo con facultades de representación para el ejercicio de determinados actos, existía en la época en que se otorgó la cesión de derechos hereditarios (ver informe ampliatorio del Cuerpo Médico Forense acompañado, del 13-9-2021). En ese entonces, J. M. C. no contaba con las medidas de apoyo que necesitaba y que obtuvo años más tarde. En otras palabras, cuando operó el plazo de prescripción, el 31 de julio de 2017, el actor se hallaba en estado de indefensión por cuanto no podía ejercer su capacidad jurídica sin el acompañamiento de un apoyo, situación que es suficientemente grave para dispensarlo de la prescripción cumplida.
No se trata en el caso de hacer valer la causal de nulidad que prevé el art. 45 CCC, como equivocadamente aduce el emplazado, por cuanto al momento de promoverse la demanda ni siquiera se había dictado la sentencia que restringió la capacidad del actor, a tal punto que la Sra. Defensora Pública Curadora solicitó su designación preventiva en los términos del art. 34 del CCC, al solo y único efecto de promover el presente proceso. Recuérdese que la designación de apoyo con representación ha de quedar circunscripta a actos específicos y determinados, toda vez que, como principio general, la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, no admite la sustitución de la voluntad, medida que nuestra legislación solo acepta de manera excepcional y subsidiaria (art. 32 “in fine”, CCC).
Un año antes de promover el pedido de nulidad, la Dra. Navarro Lahitte inició la etapa de mediación previa y obligatoria. Pero, mientras no hubiera sido autorizada expresamente para cuestionar en juicio la validez de la cesión, el estado de vulnerabilidad de C. constituía un obstáculo real, que le impedía proporcionar instrucciones a los letrados que por ese entonces lo asistían a efectos de interponer la nulidad articulada (art. 1894 del Cód. Civ. y 364 CCC). De allí es que la aplicación de la dispensa a la que se refiere el art. 2550 del Código Civil y Comercial y el art. 3980 del Código Civil sustituido, se encuentra debidamente justificada.
Anticipo desde ahora que el instituto que se examina parte de la comprobación de la notable desproporción entre las prestaciones en los contratos conmutativos y onerosos, desajuste que debe haberse producido a raíz de la explotación de un estado de inferioridad de la víctima por parte del lesionante. Por cierto, la acción supone que al promover demanda el afectado cuenta con los recursos –de hecho y jurídicos– para promover la acción de nulidad o bien el pedido de reajuste en tiempo útil. De allí que, si debido a su salud no estaba en condiciones de advertir siquiera su situación de vulnerabilidad y requería de la designación de apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica, no echar mano de la atribución que confiere a los jueces el art. 2550, último párrafo, del Código Civil y Comercial, llevaría a incurrir en una inadmisible incongruencia hermenéutica. Ello es así por cuanto el ordenamiento jurídico debe ser interpretado como un todo consistente, en armonía con la Constitución Nacional y las convenciones internacionales que integran el bloque federal (art. 75 inc. 22 CN). En el específico ámbito de la acción que se intenta, una interpretación sesgada del instituto llevaría a que, de configurarse los presupuestos de la lesión, se consolide nada más ni nada menos que el aprovechamiento del estado de inferioridad del actor, transformando de este modo al órgano jurisdiccional en un escenario que no haría más que reproducir la estigmatización y las injusticias a la que se ven expuestas con frecuencia las personas que padecen este tipo de afecciones.
Como corolario de ello, cuando se identifica que una de las partes pertenece a un sector vulnerable y su situación repercute negativamente en la efectiva defensa de sus derechos, la magistratura debe buscar en el ordenamiento jurídico la flexibilidad necesaria para garantizar el acceso real de la persona al sistema de justicia. Esto no solo incluye la designación de uno o más apoyos, sino que reclama principalmente indagar cuál es la interpretación más razonable de las normas, considerándolas un instrumento de corrección de la desigualdad a efectos de evitar que una inteligencia cerrada pueda desplazar de su eje al principio de tutela efectiva de los derechos de los sujetos afectados.
Sobre el punto, la Corte Federal ha señalado que el respeto de la regla del debido proceso debe ser observada con mayor razón respecto de aquellos que padecen sufrimiento mental debido a su estado de fragilidad, impotencia y abandono en que suelen a menudo encontrarse, lo que afirma el principio constitucional de tutela judicial efectiva(6).
En la misma línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que en aquellos casos que se relacionan con grupos o personas en estado de vulnerabilidad, es indispensable efectuar interpretaciones diferenciadas a efectos de que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con los demás. De modo que, para alcanzar ese objetivo, los jueces tienen que examinar primero si se verifica una situación de fragilidad y, de ser así, resolver los factores que determinan las desigualdades reales para acceder a la justicia, proveyendo –en su caso– los paliativos necesarios para equiparar las oportunidades y generar una situación de equilibrio(7). No se produciría esa equiparación si se soslaya –reitero– que al momento de realizar el acto cuestionado la persona no estaba en condiciones de decidir por sí misma y carecía de los apoyos que hacían falta para el ejercicio de su plena capacidad.
Precisamente, la designación de la Defensora Pública Curadora en los términos del art. 34 CCC constituyó un ajuste razonable e idóneo para evitar que se consume la explotación del estado de inferioridad de la víctima. Al propio tiempo, justifica que, debido al estado de indefensión, el juez dispense a esta última de la prescripción operada (art. 2550 CCC) siempre, claro está, que una vez designada la medida de apoyo con facultades suficientes, se promueva la acción dentro de los seis meses posteriores.
A la luz de esos factores, si la jueza que interviene en el juicio por restricción a la capacidad autorizó a la Dra. Navarro Lahitte a promover demanda de nulidad por vicio de lesión (ver resolución del 25 de septiembre de 2020, del juicio de restricción a la capacidad) y dicha acción fue iniciada el 7 de octubre de ese año –subida al sistema Lex 100 el 9 de ese mes– es claro que desde que se designó representante y hasta que se promovió el reclamo no había transcurrido aún el plazo de seis meses que establece el art. 2550 del Código Civil y Comercial.
Por estos fundamentos, habré de proponer que se desestimen los agravios y se confirme la resolución apelada en este punto.
III. Señalé anteriormente que, en la especie, se invocó como causal de ineficacia del acto el vicio de lesión. Se fundó en que, al momento de otorgarse, el emplazado se abusó del estado de inferioridad en que se encontraba C., a quien conocía desde la infancia y que en fecha cercana a la escritura cuestionada había experimentado un accidente de tránsito. Ello, sumado al consumo problemático de sustancias, colocaron al demandante en estado de inferioridad, a causa del cual no comprendió los alcances y trascendencia del acto que realizaba, extremo que fue explotado o aprovechado por B. Según se destaca en el escrito de inicio esa es la única explicación de la notable desproporción entre las prestaciones.
Al respecto, el art. 954 CC aplicable al caso (art. 7 CCC) –que, con escasas modificaciones, reproduce el art. 332 del ordenamiento vigente– dispone que puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando “la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra”, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. De las dos acciones disponibles, C. optó por reclamar la ineficacia del acto que, como lógica consecuencia, desemboca en la mutua restitución de los bienes. Sin embargo, tras negar la procedencia del planteo, al contestar demanda B. ofreció en forma subsidiaria se disponga un reajuste equitativo del convenio.
Durante la vigencia del código sustituido la acción de reajuste ofrecida por el demandado había suscitado numerosos interrogantes que son susceptibles de ser reproducidos en el ordenamiento actual debido a la similitud entre ambas normas (art. 954 CC y 332 CCC).
Los problemas interpretativos que surgen de la solución normativa se vinculan con la naturaleza jurídica del reajuste, con la oportunidad y el modo en que puede hacerse valer, esto es, si puede ser solicitado en forma subsidiaria al pedido de rechazo de la nulidad reclamada por el actor y, en su caso, si requiere inexorablemente que el demandado articule reconvención. Debe también discernirse si es exigible que el demandado precise cuáles son las pautas o el monto del reajuste que está dispuesto a afrontar, como recaudo de admisibilidad. De no hacerlo, se ha puesto en tela de juicio si el juez se encuentra habilitado para fijarlo en función de las pruebas que se aporten en el expediente sobre la desproporción entre las prestaciones.
No abrigo dudas que, en el caso, los planteos anteriormente expuestos deben ser resueltos con carácter previo, en la medida que de la respuesta que se proporcione a esos interrogantes surgirá la solución justa del problema. Es que, el ofrecimiento de modificar el contrato por parte del demandado tiene entidad para reencausar la acción, en la medida que el art. 954 CC –al igual que el art. 332 del Código Civil y Comercial– establece que, en tal hipótesis, el pedido de nulidad se transformará en acción de reajuste de modo que demanda continúa para posibilitar que éste sea fijado(8).
De lege referenda, un prestigioso sector de la doctrina ha sostenido que la opción que la ley otorga al lesionante demandado no es razonable. Así, para Stiglitz y Pizarro(9) el principio de conservación del contrato no puede llegar tan lejos como para modificar el curso de la demanda y consideran “altamente disvalioso que se otorgue al demandado la posibilidad de enervar la acción de nulidad por lesión mediante el ofrecimiento de un reajuste equitativo. Dicha prerrogativa puede terminar, en muchos casos, convirtiendo al negocio lesivo en un instrumento de especulación o, peor aún, de lucro indebido a favor de quien expolió al otro contratante, permitiéndole obtener réditos espurios de su inconducta”.
Más allá del acierto o error de la valoración efectuada, tanto el art. 954 CC como el actual art. 332 CCC legitiman al demandado a ofrecer la modificación equitativa del convenio con entidad para enervar la acción que procura la declaración de nulidad. Como se advierte, el propio legislador consideró que era plausible en ese caso dar prioridad al principio de conservación de los actos jurídicos por sobre los modos ablativos, criterio del cual el juez no podría apartarse sin declarar la inconstitucionalidad de la norma. Se discutió, sin embargo, si dicho reajuste podía ser ofrecido en forma subsidiaria y solo para el caso en que prospere la nulidad. Algunos pensaban que esa opción no era viable, toda vez que el acto lesivo es un acto de mala fe(10). Concretamente, se dijo que la lesión es la respuesta del ordenamiento jurídico a una conducta ilícita(11). Con todo, prevaleció la postura contraria(12). En este sentido se ha señalado que la posibilidad de que el demandado transforme la acción de nulidad en una de reajuste se funda en los fines propios de la institución. Se reconoce que está frente a un acto voluntario y, por tanto válido, que solo requiere subsanar su posible imperfección estructural, autorizando a que se tomen las medidas necesarias para que desaparezca el desequilibrio y no se cause daño a la presunta víctima(13).
Desde otro ángulo cabe destacar que debido a la trascendencia que la disposición en examen atribuye al ofrecimiento del demandado –transformación automática de la acción de nulidad en acción de reajuste–, algunos autores(14) sostienen que es necesario que, al contestar la demanda de nulidad, el emplazado reconvenga como única vía de obtener el reajuste equitativo del precio. Esa opción, sin embargo, no parece compatible con la posibilidad de que se ofrezca la modificación en subsidio del rechazo de la acción promovida por el damnificado que, por cierto, es una posibilidad que no está prohibida por la ley y que la doctrina acepta sin mayor reparo(15).
También se discute si corresponde exigir que, al contestar el traslado de la nulidad, el emplazado precise la cuantía del eventual reajuste que está dispuesto a satisfacer. La respuesta afirmativa no sólo impone un recaudo que el art. 954 del Cód. Civil no contiene, sino que podría llevar a desbaratar la articulación defensiva que, en primer lugar, buscó demostrar la falta de configuración de la lesión(16). De otro modo se estaría reconociendo, aunque más no sea tácitamente, la existencia y la cuantía de la desproporción entre las prestaciones que el demandado niega en forma principal.
Por lo demás, no debe perderse de vista que al acreditarse los presupuestos básicos de la lesión, en particular la desproporción notable entre las prestaciones, surgirán de allí naturalmente las pautas para que el juzgador pueda establecer la medida del reajuste a favor de la víctima. Exigir, por tanto, que se realice una oferta concreta y determinada para modificar el curso de la acción importaría tanto como exacerbar el principio dispositivo solo por motivos formales, negándole al juez el rol que la sociedad reclama en este tipo de causas al privarlo, incluso de la posibilidad de integrar el contrato(17).
Es evidente que la ley ha priorizado la subsistencia del acto por cuanto la acción de reajuste tiene por finalidad evitar que sea declarado nulo(18). Pero, así como es claro que por el principio de eventualidad y concentración el demandado puede invocar defensas en forma subsidiaria, también lo es que los jueces tienen el deber de velar porque el ofrecimiento no se transforme en una opción funcional para que el lesionante termine de frustrar definitivamente el derecho de la víctima.
Es preciso dejar en claro que el pedido subsidiario de reajuste de ninguna manera enerva la necesidad de acreditar los recaudos de procedencia de la lesión. Solo modifica la solución adecuada para poner fin al notable desequilibrio entre las prestaciones.
A la luz de las directivas expuestas advierto que, más allá de que al momento de proveerse la contestación de demanda no se hizo referencia al planteo subsidiario, la dirección letrada del actor tuvo oportunidad de expedirse incluso al contestar los agravios en esta instancia, de modo que no abrigo dudas de que el reajuste equitativo constituye la solución que corresponde implementar en la especie, en tanto permite preservar el negocio jurídico, a la par que proporciona un remedio plausible para subsanar la inequidad inicial y restaurar el equilibrio contractual. A los fines prácticos se logran varias ventajas pues permite superar las dificultades que trae aparejada la restitución de las cosas al estado anterior, pues algunas de ellas –v.gr. el automóvil– ya no se encuentran en el patrimonio de la víctima, en tanto que otras pudieron haber experimentado, para bien o para mal, modificaciones sustanciales debido el paso de los años –diez en total– que transcurrieron desde la celebración del acto lesivo.
IV. Por lo pronto, como señalé anteriormente, debe examinarse si se encuentran reunidos los presupuestos que configuran el vicio de lesión. Dicha figura contiene tres elementos: dos de carácter subjetivo, y uno de tipo objetivo. Entre los primeros se ubican: a) la situación de inferioridad de la víctima (necesidad, inexperiencia o ligereza), y b) el aprovechamiento o explotación; c) el elemento objetivo, por su parte, consiste en el desequilibrio evidente entre las prestaciones.
Tratándose de un contrato de cesión onerosa de derechos hereditarios debe verificarse primero el elemento objetivo de la lesión: la notable desproporción entre las prestaciones.
De la escritura de cesión cuestionada se desprende que el actor cedía al demandado todos sus derechos hereditarios en las sucesiones que menciona a cambio del inmueble ubicado en Cañada de Gómez nº …, entre Manuel Artigas y Severo García Grande de Zequeira, valuado en $1.000.000, más un automóvil Citroën, cuyo valor se estimó en $80.000. Ello, además del pago de $200.000 que C. habría recibido antes de firmar la escritura por la que otorgó recibo en ese acto, y la suma de $40.000, que serían abonadas en doce cuotas. Es decir, al momento de la cesión efectuada el 9 de febrero de 2014, la obligación a cargo del emplazado era equivalente a $1.320.000, esto es, aproximadamente U$S134.700.
A su vez, no existe discrepancia entre los litigantes en cuanto a que los derechos transmitidos están compuestos por el inmueble de la calle Zequeira nº …, entre Carhué y Guaminí; más dos unidades –una interna y otra ubicada al contrafrente– construidas en un terreno que el actor tiene en condominio con su prima, Graciela Congiusti, ubicadas en Carhué …/…. Al momento de la cesión, el valor de las unidades fue estimado en $1.085.000; $792.000 y $1.194.000, respectivamente, que totalizan $3.071.000, o su equivalente en U$S313.367,34 (valor del dólar a 9,80). Vale decir, sin contar otros bienes –sobre cuya existencia y cuantía no se ha producido ninguna prueba– la relación entre los tres inmuebles cedidos y lo que se dio a cambio –$1.320.000, equivalente a U$S134.693,8– no alcanzaba en ese momento a la mitad del precio de mercado, en perjuicio de C.
En la época de la mediación (diciembre, 2019) solamente el valor de los inmuebles cedidos por el actor alcanzaba a $21.347.000, que en ese momento ascendía aproximadamente a U$S350.000, en tanto que la propiedad de Cañada de Gómez, valía algo más de U$S82.000. Por cierto, a esta última cifra corresponde añadir el equivalente a $200.000 dados en pago y los $40.000 –o $60.000, según el demandado– abonados en cuotas, también calculados en moneda extranjera (computando el dólar a $ 63). Aun así, la contraprestación alcanza solamente a cubrir poco más de la cuarta parte del valor de los tres inmuebles incluidos en la cesión. De modo que la desproporción no solo subsistía al momento de interponer la mediación, sino que se habría incluso incrementado.
Precisamente, el colega de grado fundó la falta de equivalencia entre las prestaciones en los elementos reseñados aspecto que, no obstante tratarse de un tópico fundamental de la sentencia, no mereció críticas en los agravios. Solo se dice que las tasaciones por sí solas no pueden ser suficientes para determinar la desproporción, por cuanto es preciso tener en cuenta el estado en que se encontraban los inmuebles al momento del acto, aspecto sobre el cual no se permitió al apelante producir prueba. También se cuestiona que se hubiera estimado el valor de los bienes en dólares estadounidenses.
Es verdad que en una economía inestable como la nuestra, marcada por la volatilidad de la moneda y la oscilación permanente del valor de los bienes no es sencillo realizar la comparación que exige el ordenamiento legal, sobre todo en lo atinente a las sumas expresadas en pesos. No obstante, las variables que tuvo en cuenta el cuerpo oficial de tasadores no dejan dudas sobre la falta de equivalencia entre las prestaciones, por más que los inmuebles se hubieran encontrado al tiempo del acto en mal estado de conservación. Repárese que para estimar su valor los profesionales del cuerpo pericial tuvieron a la vista el estado de los inmuebles, de manera que la queja resulta de tratamiento abstracto.
Por lo demás, aun cuando es verdad que para calcular el valor deben tenerse en cuenta las erogaciones que deberán realizarse para llevar a cabo la subdivisión del inmueble de la calle Carhué, en donde están ubicados los departamentos y poner fin –así– al condominio que existe entre el actor y su prima, también lo es que tales gastos están muy lejos de tener la relevancia económica que les asigna el emplazado en los agravios. No son derechos litigiosos, sino que solo hace falta materializarlos.
Cabe destacar, por otra parte que, frente a la necesidad de contar con valores homogéneos, no es en absoluto desatinado que el a quo hubiera realizado la comparación calculando el valor de los bienes permutados en dólares, ya que no solo se trata de la moneda que es usual emplear en el mercado local para las transacciones inmobiliarias sino que, al propio tiempo, permite convertir las sumas en pesos según la cotización de dicha moneda, para apreciar mejor la medida del intercambio de bienes.
Con relación al Citroën tampoco se ha producido otra prueba distinta de la que surge del acuerdo entre las partes, en la cual se asignó al rodado el valor de $80.000 (ver acuerdo suscripto el 28 de marzo de 2014, que se encuentra reservado). Contrariamente a lo que se dice en la demanda, luego de la firma de la escritura de cesión de derechos, se realizó la transferencia del rodado en el Registro de la Propiedad Automotor, el que fue enajenado por C. cuatro años más tarde (ver informe contestado el 10-11-21). No surge acreditado cuál fue el valor de venta.
Entre los bienes de B. que fueron permutados a cambio de los tres inmuebles incluidos en la cesión –el PH de la calle Cañada de Gómez y el automóvil, más los $200.000 y los $40.000 en dinero, no alcanzaban en abril de 2014 a la mitad de del valor de aquéllos.
En consecuencia, el elemento objetivo de la lesión se encuentra suficientemente acreditado. Era el demandado quien debía probar que la inequivalencia se hallaba justificada, extremo que reclama indagar en los móviles perseguidos por las partes –o en una de ellas– para excluir la lesión, los cuales deben haber sido razonablemente expuestos al contestar la demanda. No basta con afirmar que C. “prefería” un inmueble más chico y en buen estado, en lugar de la casa en que vivió junto a sus padres más los departamentos, porque aún de ser así, la desproporción entre lo recibido y lo entregado es tan evidente que deja al descubierto que el demandado sacó una ventaja indebida de esa supuesta “preferencia”.
V. Probada la desproporción entre las prestaciones, corresponde examinar si se acreditaron los dos elementos subjetivos.
Al respecto, no está de más recordar la discordancia que se suscitó en doctrina sobre la presunción de aprovechamiento a la que se refiere el art. 954 CC y la evidente desproporción entre las prestaciones, factor que tenía evidente incidencia sobre la carga de la prueba. Según una opinión, para que pueda presumirse la explotación de la víctima, no solo es preciso probar la desproporción entre las prestaciones sino también su estado de “necesidad, inexperiencia o ligereza”, ya que si no se integran todos los elementos de la figura, el actor no podrá lograr el propósito esperado(19). Otro criterio afirma que la presunción involucra no sólo el elemento subjetivo vinculado al lesionante o victimario (explotación o instrumentación para sus fines de la situación de inferioridad de la otra parte), sino también el referido a la víctima o lesionado (situación de inferioridad, sea por necesidad, inexperiencia, ligereza u otra causa). Desde esta perspectiva –sostiene Cifuentes– una parte no se aprovecha “in abstracto”, sino “in concreto”. La explotación es de algo, no de nada(20). De allí cabe inferir que el código emplea el giro “tal explotación”, aludiendo a la mencionada en el párrafo anterior, es decir, apunta a la explotación de la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra parte(21). Esta interpretación mereció en su momento la adhesión de prestigiosa doctrina(22). De modo tal que, una vez probado que la desproporción es notable y no tiene justificación, es carga del demandado destruir la presunción de aprovechamiento, ya sea demostrando la no existencia de la situación de inferioridad, o bien la inexistencia de explotación, o de ambas a la vez(23). La acreditación de cualquiera de ellas será suficiente para descartar la configuración de los elementos de esta figura(24).
En tales condiciones, ya sea que se afirme que la presunción que formula el art. 954 CCiv., aprehende el estado de inferioridad o bien que los dos elementos subjetivos son autónomos –de modo que la presunción de aprovechamiento no alcanzaría al estado de inferioridad de la víctima que demanda– no abrigo dudas que, en el caso, por una u otra vía se llegaría a la misma solución.
En efecto. Señalé anteriormente cuál es el valor probatorio que corresponde asignar a la promoción del juicio por restricción a la capacidad. Solo reitero aquí que aun cuando la sentencia dictada en este último no autorice a alterar los términos en que se trabó la relación procesal –pues de otro modo se comprometería gravemente la regularidad del contradictorio y el derecho de defensa en juicio del emplazado– no existe ningún impedimento para hacer mérito de aquélla al solo y único efecto de valorar si se acreditó la “debilidad psíquica” –denominada “ligereza” en el código derogado– proceder que es perfectamente posible a estar a lo dispuesto en el art. 163, inc. 6º, segunda parte, del CPCCN. Según esta disposición, el juez puede hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos. Y es desde esa perspectiva que corresponde examinar los informes interdisciplinarios agregados al expediente sobre restricción a la capacidad, de los que hizo mérito la jueza allí interviniente para resolver la designación de la Sra. Defensora Pública Curadora, Dra. Navarro Lahitte, en calidad de apoyo de J. M. A. C., asignándole las funciones que surgen de la sentencia respectiva.
En el marco conceptual expuesto, pierde sustento el argumento del recurrente según el cual al denegarse la posibilidad de producir prueba de testigos para acreditar que la causa que provocó la restricción de la capacidad no era públicamente conocida en la época en que se llevó a cabo la permuta. Además de los fundamentos anteriormente mencionados, es del caso señalar que no cabe confundir discernimiento, como aptitud natural para la realización de actos jurídicos válidos con la capacidad, como categoría jurídica, aun cuando esta última se nutra del discernimiento para establecer sobre todo en qué casos corresponde reconocer a la persona aptitud para ejercer por sí misma los actos(25). Aunque parezca obvio, para demostrar el elemento subjetivo no es indispensable que se hubiera dictado sentencia en los términos del art. 37 CCC, toda vez que se trata de comprobar simplemente una situación de hecho, como es que, al momento del realizar el acto jurídico cuestionado, la víctima exhibía una situación de vulnerabilidad de la que se aprovechó la otra parte. Menos aún es exigible demostrar que el actor carecía de discernimiento en el momento mismo de celebrar el acto.
Por cierto, si la debilidad psíquica que dio sustento para restringir la capacidad hubiera comenzado a manifestarse en la época en que se realizó la cesión de derechos, bastará con acreditar esa circunstancia para tener por suficientemente demostrada la situación de vulnerabilidad.
Según B., el actor no se encontraba en estado de inferioridad. Sin embargo, al contestar demanda expresamente señaló que C. –a quien conocía muy bien desde la infancia y visitaba con frecuencia– era hijo adoptivo de padres añosos y por el año de su nacimiento (1976) tenía serias dudas sobre su origen. Llevó siempre una vida bohemia, ligada a la música y al arte escénico e incursionó en el consumo de marihuana.
Tras relatar distintas circunstancias vinculadas a acuerdos de honorarios y actos de disposición patrimonial, el emplazado afirmó que fue el propio actor quien le propuso realizar la permuta. Dijo concretamente que luego del acuerdo al que había arribado con su prima, quería vender el 50% de la propiedad ubicada en Carhué para realizar un emprendimiento. Estaba entusiasmado con el Citroën para realizar traslados desde Ezeiza porque necesitaba autos grandes. Tampoco C. tenía intención de afrontar reformas ni la subdivisión a la que se había comprometido. Por tal razón, propuso venderle el porcentual indiviso que le correspondía en ese bien, a cambio de que se hiciera cargo del litigio con su prima, en especial, de los gastos de subdivisión, impuestos, tasas y honorarios. Le propuso permutar su casa, que era más grande, pero en mal estado y la parte indivisa de Carhué por el PH de su propiedad ubicado en Cañada de Gómez –más pequeño pero terminado– y por el Citroën C4, cuyos valores se encargó de averiguar.
Con relación al siniestro vial experimentado por C. el 30 de enero de 2014, manifiesta que solo permaneció internado en observación durante cuatro días, en los cuales se dejó constancia que ni el cerebro, ni la columna cervical, el abdomen y la pelvis exhibían particularidades. Se descartó hemorragia subaracnoidea. En la historia clínica se dejó asentado que el paciente se hallaba confuso, con Glasgow 11/15, con excitación psicomotriz e impotencia funcional del miembro inferior izquierdo. Presentaba edema de tobillo.
Refiere que luego de la externación y mientras estuvo enyesado, el emplazado proveyó asistencia y compañía al actor y aprovecharon para planificar cómo debían concretar lo acordado. Nunca lo vio confuso y hambriento.
En suma, niega en forma terminante que, al momento de llevarse a cabo la cesión de derechos hereditarios, C. hubiera estado en situación de inferioridad a causa del consumo de sustancias. Desconoce asimismo que el accidente de tránsito que protagonizó el 30 de enero de 2014 hubiera tenido alguna influencia en la realización del acto.
Es verdad que desde el punto de vista físico el siniestro vial protagonizado por el actor no parece haber sido de gravedad porque solo estuvo cuatro días internado en observación y no varios meses como se dice en la demanda. Pero en la salud psíquica dicho evento sí ha tenido alto impacto. Así, en su corta internación –de solo cuatro días como se sostiene en el escrito de inicio– se dejó constancia de que C. tenía antecedentes de consumo de drogas. En ese breve lapso tuvo un episodio de excitación psicomotriz y fue medicado por el profesional de guardia. Se indicó evaluación neurocognitiva y EEG por consultorios externos. El 31 de enero de 2014 se llevó a cabo interconsulta con neurología. Si bien no se detectaron signos focales deficitarios, la Tomografía Axial computada mostró zona hipodensa, compatible con edema y signos de hemorragia subaracnoidea (fs. 21 de la historia clínica).
Como resultado de la evaluación interdisciplinaria, se determinó que C., presentaba un déficit psíquico de larga data de evolución, compatible con un padecimiento mental y que no recibió las intervenciones psicoterapéuticas del caso. Su personalidad es de estructura lábil. Exhibió vulnerabilidad emocional, anímica y afectiva para sobrellevar situaciones enojosas o de estrés.
Si bien se concluyó que C. puede vivir solo, al momento del examen presentaba signos y sintomatología de padecimiento psíquico, que configura un trastorno de la personalidad. Su pronóstico es reservado y se encuentra supeditado a la realización de un tratamiento o seguimiento interdisciplinario en salud mental y adicciones.
Por expreso pedido del Juzgado Nacional Criminal y Correccional nº 13 en autos caratulados: “B.A.G. s/defraudación a un menor o incapaz”, los profesionales del Cuerpo Médico Forense informaron que C. no se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales para celebrar el negocio jurídico. En un dictamen ampliatorio, afirmaron que: … “J. M. A. C. al momento del examen del 04/06/21 presentaba signos y síntomas de un padecimiento psíquico que configura un trastorno de personalidad de larga data evolutiva”. Agregaron que, si bien se contó con constancias médicas de diversas intervenciones, “respecto a la fecha del 09/04/14 no se cuenta con documentación de salud puntual de la citada fecha”. Con todo, por las características de trastorno psicopatológico que presenta se infiere como verosímil que “el Sr. C. ya presentaba un trastorno de personalidad que comprometía su aptitud psíquica de dirigir su persona y administrar sus bienes dadas sus limitaciones en su autonomía que requería de apoyos y ajustes razonables en función de su condición para la toma de decisiones y cabal comprensión de celebrar un hecho jurídico…”.
En ese contexto, aun cuando –reitero– no se trata de juzgar el caso a la luz de los extremos del art. 45 CCC sino de la lesión, el informe médico ampliatorio reseñado es útil para acreditar la debilidad psíquica de la víctima en la época en la que cedió los derechos hereditarios. No paso por alto que al momento de otorgar el acto había promovido la sucesión de sus padres, con asesoramiento letrado. Se trata incluso de la misma abogada que lo patrocinó cuando promovió el pedido de restricción a la capacidad. Pero no cabe poner en tela de juicio aquí todos los actos o negocios jurídicos que pudo haber realizado C. con anterioridad a dicha sentencia ni los acuerdos que celebró con su letrada –que, en su caso, podrán ser revisados por la vía y forma pertinente– sino de examinar en concreto si la cesión onerosa de derechos hereditarios revela una evidente desproporción entre las prestaciones y si dicho desequilibrio obedece a que el actor se hallaba en ese entonces en situación de inferioridad que fue explotada por el demandado.
No pasa inadvertido que los detalles de la historia de vida de C. no fueron proporcionados en el escrito de postulación sino por el propio demandado al contestarlo. A partir de su relato quedó en evidencia el amplio conocimiento que tenía sobre la fragilidad que desde hacía tiempo experimentaba el actor. De modo que aceptar que la cesión onerosa de los derechos hereditarios se realice con una notable desproporción entre las prestaciones, como ocurrió en el caso, deja al descubierto que existió un aprovechamiento del estado de vulnerabilidad que debe ser neutralizado de manera equitativa.
VI. Para establecer la medida del reajuste cabe tener en cuenta que su finalidad no es otra que expurgar la notable desproporción que exhiben las prestaciones que surgen del contrato. No se trata de lograr una equivalencia ideal, sino de restituir la economía del negocio dentro de los confines normales(26). En otras palabras, el suplemento que se fije debe orientarse en la medida de lo posible alcanzar el equilibrio más adecuado que sea posible(27), a efectos de evitar que el valor de la prestación desquiciada por el negocio lesivo al tiempo de celebración del contrato, consolide la ruina de la víctima.
En tales condiciones, cuadra tener en cuenta que C. otorgó recibo de pago de la suma de $200.000 –y no se probó que dicha atestación fuera falsa– que, contrariamente a lo afirmado por su parte, realizó la transferencia del Citroën que estuvo durante cuatro años en su patrimonio y lo vendió; como así también que no desconoció haber percibido –aunque en cuotas– los $40.000 que figuran en la escritura. Es preciso ponderar al propio tiempo las contingencias actuales del mercado inmobiliario y que el demandado deberá hacerse cargo de los gastos de subdivisión del inmueble de la calle Carhué. Sobre la base de esos factores pienso que es prudente fijar el reajuste suplementario en U$S100.000 o su equivalente en pesos, computando para ello el valor del dólar en el Mercado Electrónico de Pagos (art. 165 CPCCN).
VII. El colega de grado admitió el pedido de que se restituyan los bienes con más los frutos –rentas– de los inmuebles. Sin perjuicio de señalar que existen distintas opiniones en punto a la posibilidad de adicionar daños y perjuicios en la acción por el vicio de lesión(28) lo cierto es que no se ha reclamado en la especie ningún resarcimiento. Solo se pidió la restitución de los bienes permutados y la entrega de los frutos, como corolario natural del planteo de nulidad, sobre la base del art. 1053 derogado (actual art. 390 CCC).
Por tanto, toda vez que propicio modificar la sentencia y no admitir la nulidad del acto sino acceder a la acción subsidiaria de reajuste, no corresponde ni el reintegro de los bienes ni el cómputo de los frutos.
Procede, en cambio, la fijación de intereses sobre la suma suplementaria. Por cierto, la situación del lesionante en tanto explota el estado de necesidad de una persona vulnerable constituye un comportamiento ilícito, toda vez que importa el ánimo de obtener beneficios de una particular situación de vulnerabilidad. Por tanto, la condena deberá llevar intereses desde el momento en que se celebró el negocio jurídico y tuvo lugar el aprovechamiento, hasta el efectivo pago de la suma complementaria a la tasa del 6% anual por todo concepto, toda vez que se fijará en moneda extranjera o en su equivalente en pesos (según la cotización MEP) al momento del pago(29).
VIII. En síntesis. Postulo modificar la sentencia apelada en el sentido que surgen de los considerandos. De compartirse, deberá tenerse por configurados los elementos de la lesión y tornar operativo el reajuste equitativo del precio ofrecido en subsidio, el que se fija en U$S100.000 o su equivalente en pesos según la cotización del dólar MEP, tipo vendedor. Dicha suma devengará intereses desde la firma de la cesión y hasta el efectivo pago a la tasa del 6% anual.
En atención a las particulares circunstancias que ofrecen los hechos, el precio suplementario que se abone deberá ser depositado en el expediente como único medio válido de pago.
Las costas de Alzada deberán ser distribuidas en el orden causado, en atención a las particularidades que ofrece la cuestión debatida (art. 68, segundo párrafo y 71 CPCCN).
El Dr. Guillermo D. González Zurro adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Modificar la sentencia apelada. En su mérito, se tiene por modificada la acción y se admite el reajuste equitativo solicitado en subsidia el que se fija en la suma de U$S100.000, que podrá ser abonada en pesos según la liquidación del dólar MEP, tipo vendedor, el día del pago. La condena llevará intereses a la tasa del 6% anual por todo concepto desde la fecha de la cesión y hasta que el crédito sea cancelado. 2) Se hace saber que las sumas suplementarias deberán ser depositadas en el expediente como único medio válido de pago. 3) Las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado (art. 68, segunda parte, del CPCCN). 4) Una vez regulados los honorarios de primera instancia se hará lo propio con los de Alzada.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante. – María Isabel Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián P. Ricordi).
(1) CNCiv., esta Sala, expte. Nº 94.750/2016, “Morón, Mariano O. c. Remax Argentina SRL”, del 12-4-22, voto del Dr. González Zurro; ídem, íd., “Fabiano, Graciano c. Montlau, Eduardo R. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº 3811/2018, del 24-2-2023, voto del Dr. Calvo Costa.
(2) Bueres-Highton, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, ed. Hammurabi (2001), t. 6-B, p. 563 y sus citas.
(3) Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil-Parte General”, 24 ed. Actualizada por Patricio Raffo Benegas (2012), t. II, nº 2100, p. 532; Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, ed. Hammurabi (2007), T. III, nº 790, p. 658 ss.
(4) Jáuregui, Pedro Blas, “La prescripción liberatoria en la lesión objetiva/subjetiva”, en Ghersi, Carlos (dir), “Prescripción liberatoria”, 1º ed. La Ley (2013), p. 386 y su cita.
(5) Pizarro-Vallespinos, op. cit., p. 733; Areán, en Bueres-Highton, cit., p. 656, com. art. 3980.
(6) CSJN, Fallos 328: 4832.
(7) SC Buenos Aires, del 19-9-2018, “C., A.R. s/ insania-curatela”, C. 121.160.
(8) Moisset de Espanés, “La lesión y el nuevo artículo 954”, Ed. Zavalía, 1976, pág. 203 y ss.
(9) Stiglitz, Rubén S. – Pizarro, Ramón D., “Lesión subjetiva. Aspectos sustanciales y procesales”, RCyS2010-V, p. 45.
(10) Borda, Guillermo A., “La reforma de 1968 al Código Civil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires (1971), p. 148.
(11) Tobías, José W., en Alterini, Jorge H., “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”.
(12) Moisset de Espanés, Luis, “La lesión y el nuevo artículo 954”, ed. Abeledo Perrot, 1976, p. 203. ed. actualizada y aumentada, La Ley (2019), p. 820.
(13) Moisset de Espanés, p. 204; Tobías, José W., en Jorge H. Alterini, “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”, cit. p. 826.
(14) Stiglitz-Pizarro, op. cit.; Venini, Juan Carlos, “El reajuste ‘equitativo’ en la lesión”, LL 1979-B, 904; Manfredi, Leonardo N., “La lesión; aspectos sustanciales y procesales”, RCCyC, 2018 (marzo), p. 43.
(15) Moisset de Espanés, op. y loc. cit.
(16) SCBA “Ramos, Mercedes –su sucesión ab intestato– c. Mateos, Fidel y otros s/ nulidad de acto jurídico”, del 14/12/2016, RCyS2017-VII, 101; Borda, Guillermo, “La reforma de 1968 al Código Civil”, ps. 148/149.
(17) Magni, cit. por Tobías, José W. – De Lorenzo, Miguel Federico, “Apuntes sobre la acción autónoma de reajuste en los términos del artículo 1198 del Código Civil”, LL 2003-B, 1185.
(18) Moisset de Espanés, Luis, “La lesión y el nuevo artículo 954 del código civil”, p. 187; Moeremans, Daniel, “La lesión en los actos jurídicos”, LL 1992-E, 471; Borda, Guillermo A., La reforma. Lesión, en ED 29, p. 732.
(19) Ver las distintas posturas en Rivera, Julio César “Instituciones de Derecho Civil. Parte General”, séptima edición actualizada, ed. Abeledo Perrot, 2020, t. II, p. 624.
(20) CNCiv., Sala C, del 8-10-1981, LL 1982-D, p. 30, voto del Dr. Cifuentes.
(21) CNCiv., Sala E, voto del Dr. Calatayud en c. 98.936 del 28/11/91; ver en tal sentido, la completa reseña efectuada por la Dra. Mattera en E.D. 94-749; CNCivil, Sala “D” en E.D. 95-440 y sus citas, Sala “F” en E.D. 99-484; Moisset de Espanés, “La lesión y el nuevo art. 954”, Víctor de Zavalía editor, Bs. As., 1976, pág. 99, nº 2.
(22) Bustamante Alsina, “La presunción legal en la lesión subjetiva”, en LA LEY, 1982-D, 31; Zannoni, Eduardo A., “Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos”, ed. Astrea (1986), p. 333 ss.
(23) Bustamante Alsina, op. y loc. cit., pág. 36.
(24) Voto del Dr. Cifuentes antes citado en LA LEY, 1982-D, 39; Zannoni, en Belluscio, “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado” t. 4 pág. 375 y CNCiv., Sala E, voto del Dr. Calatayud en c.140.753 del 18-2-94.
(25) Rivera, Julio C. – Crovi, Daniel “Derecho Civil. Parte general”, Abeledo Perrot (2016), p. 242 ss.
(26) De Lorenzo-Tobías, op. cit.
(27) López de Zavalía, Fernando, Teoría general del contrato, p. 445.
(28) Carranza, Jorge, “El vicio de lesión en la reforma del Código Civil”, Abeledo Perrot, 1969, p. 73; Molina, Juan C., “Abuso de derecho, lesión e imprevisión”, Astrea 1969, p. 162, Stiglitz-Pizarro, op. cit. Venini, Juan C., op. cit.; Stiglitz- Pizarro, op. y loc. cit.
(29) Esta Sala, expte nº 57.669/2021, “Hara Duck, Marcos c. Servicio Inmobiliario Buenos Aires S.A” del 13-5-2024; ídem íd. Expte. Nº 78266/2018; “Abal, José L. c Ortiz, Gladys N. s/ cumplimiento de contrato”, del 27-5-2024.
Cantaluppi, Santiago y otro s/ acción de inconstitucionalidad
Comentado por Karina María Larrañaga: La ecotasa: su análisis desde el derecho tributario ambiental, con especial relación a la causa “Cantaluppi”.
Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:
I. Según surge de las actuaciones digitales obrantes en el sistema de consulta de causas web del Poder Judicial de la Nación (al que se referirán las citas siguientes), el 20 de octubre de 2021 el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro rechazó la acción deducida –en los términos del art. 793 del Código Procesal Civil y Comercial de esa Provincia– por los señores Santiago Cantaluppi, Marcelo Eduardo Aguirre, Juan Manuel Aguirre y la señora María Isabel Cabral, en su carácter de titulares o representantes de diversos establecimientos hoteleros, contra el Municipio de San Carlos de Bariloche (Provincia de Río Negro), con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de las ordenanzas locales 2809CM-16 y 2810-CM-16 en cuanto establecieron la denominada “ecotasa”.
En primer lugar, la sentencia explicó que esa gabela es la contraprestación que se cobra a los turistas que pernoctan en la ciudad de San Carlos de Bariloche, cualquiera sea el tipo y categoría del establecimiento de alojamiento, por los servicios de infraestructura turística brindados por el ente demandado.
Luego, y en relación al fondo del asunto, indicó que las normas cuestionadas fueron dictadas por el municipio de acuerdo a las competencias y facultades impositivas que le reconoce la Constitución Nacional. En esta línea, agregó que no había sido acreditada la violación a preceptos constitucionales ni tampoco el incumplimiento de los presupuestos que caracterizan jurídicamente a la tasa.
Señaló que la actividad estatal que sirve de causa a la obligación tributaria fue concretamente individualizada por la ordenanza fiscal. Así, destacó que el legislador local diseñó el presupuesto de hecho para generar el pago del tributo tomando en consideración la prestación a los turistas de ciertos servicios comprendidos en una serie de actividades estatales enumeradas en la norma de forma no taxativa.
En cuanto al análisis de razonabilidad de los preceptos impugnados, sostuvo que no podía soslayarse que San Carlos de Bariloche es una ciudad turística en la que circula una gran cantidad de visitantes y que “se encuentra sometida a una degradación extraordinaria del ambiente que acarrea un costo adicional de preservación y sostenimiento.”
Señaló, con cita de doctrina especializada en la materia, que los tributos que poseen finalidad de control medioambiental tienden a facilitar la puesta en práctica de la regla según la cual quien contamina ha de soportar el costo económico asociado con la reparación del ambiente.
Con base en ello, consideró razonable que los servicios de mantenimiento y conservación de los espacios e instalaciones de esa ciudad sean solventados con el aporte de los turistas que pernoctan en ella por más de un día.
Por otro lado, indicó que, conforme a la prueba producida en el expediente, el servicio establecido en la norma había sido efectivamente prestado por el municipio y se encontraba a disposición de los contribuyentes. Así, sostuvo: “la ejecución de diversas obras de infraestructura y servicios turísticos en el ejido municipal, de acuerdo con el presupuesto de hecho referido por la norma y con destino a los sujetos imponibles, permite desechar los argumentos del actor en torno a la alegada afectación del principio de legalidad y el incumplimiento de los postulados de validez de la tasa, luciendo la reglamentación analizada de conformidad con las pautas delineadas en la jurisprudencia del cimero Tribunal”.
En lo referido a la proporcionalidad entre el monto del gravamen y el costo de los servicios, manifestó que el municipio demandado, mediante la prueba informativa producida en el expediente, había demostrado que la cuantía de la tasa guardaba un grado razonable de proporcionalidad con los servicios efectivamente prestados.
Desde otro punto de vista, rechazó que la norma cuestionada incurra en una doble imposición y que, por lo tanto, infrinja la prohibición de establecer tributos locales análogos a los nacionales coparticipables.
En este punto explicó, con cita de jurisprudencia de V.E., que los impuestos locales resultan análogos a los nacionales cuando contienen definiciones sustancialmente coincidentes de los hechos imponibles o adoptan una base de medición equivalente a la prevista en las gabelas nacionales.
Manifestó que ninguna de esas situaciones acontecía con la tasa cuestionada. Así, arguyó que la base imponible descripta por el legislador comunal se encontraba directamente vinculada a los servicios efectivamente prestados a los contribuyentes.
A modo de conclusión, afirmó: “resulta indubitable que la Ecotasa al reclamarse en virtud de los servicios municipales referidos en su presupuesto de hecho, no puede ser clasificada como un impuesto, tal como pretende el accionante, ya que reúne las condiciones de una tasa, conforme ha quedado demostrado. La escueta y genérica alegación de inconstitucionalidad impetrada por el actor, desprovista de sustento fáctico y jurídico consistente, resulta insuficiente para que este Superior Tribunal ejerza la atribución que reiteradamente ha calificado como la más delicada de las funciones que pueden encomendarse a un tribunal de justicia”.
II. Disconforme con tal pronunciamiento, Santiago Cantaluppi dedujo recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja.
En primer lugar, sostiene que la sentencia apelada resulta arbitraria en la medida en que desechó sin argumentos jurídicos válidos la acción de inconstitucionalidad planteada, acudiendo a formulaciones meramente genéricas y fundamentos que no resultan aplicables al caso, por lo que, en su opinión, contiene una motivación aparente.
Además, y en línea con lo anterior, expone que lo resuelto por el tribunal local no guarda coherencia con consolidados principios constitucionales y la normativa vigente.
En síntesis, subraya que la “ecotasa” es inconstitucional, tanto si se la considera una tasa como si se la analiza bajo la naturaleza de un impuesto, pues, según su criterio, vulnera los artículos 4º, 16, 17, 28, 31 y 75 –inc. 2º– de la Constitución Nacional.
En relación al primer supuesto, sostiene que la gabela impugnada no retribuye la prestación de ningún servicio diferenciado para el turista que pernocta y resulta obligado a su pago.
Indica que todas las obras de infraestructura y los supuestos “servicios ¿turísticos?” enumerados “no taxativamente” en la norma, y a los que aludió la sentencia apelada, benefician de manera indiscriminada a toda la comunidad y también al turista que solo pasa el día en la ciudad sin pernoctar.
Insiste en que la fórmula utilizada por el legislador municipal es genérica, indefinida y abstracta, y omite definir los “servicios turísticos” que presta el municipio a los sujetos pasivos.
Impugna, asimismo, la constitucionalidad del mentado tributo visto como impuesto, por contrariar el régimen de coparticipación federal y el “Pacto Fiscal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento”.
Desde tal perspectiva, señala que resulta inevitable que, al aplicar el gravamen, se verifique un supuesto de doble imposición, ya sea que se considere a la “ecotasa” como un impuesto que recae sobre el consumo hotelero de los turistas (materia imponible ya alcanzada por el impuesto al valor agregado), la renta de esos establecimientos hoteleros (alcanzada por el impuesto a las ganancias) o sus ingresos (alcanzados por el impuesto sobre los ingresos brutos).
Finalmente, arguye que la aplicación de la tasa bajo examen desconoce lo dispuesto en el “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento”, suscripto por la Nación y varias Provincias el 12 de agosto de 1993, mediante el cual las partes contratantes se comprometieron a “(promover) la derogación de las Tasas Municipales que afecten los mismos hechos económicos que los impuestos provinciales detallados en los párrafos anteriores (…)”.
III. A mi modo de ver, el recurso federal intentado es formalmente admisible, en tanto se ha puesto en tela de juicio la validez constitucional de una norma local y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido a favor de la validez de aquélla (art. 14, inc. 2º, de la ley 48).
IV. Liminarmente, cabe destacar que el art. 363 de la ordenanza fiscal 2374 CM 12 dispone, al referirse al hecho imponible de la “ecotasa”: “DEL HECHO IMPONIBLE. Es la contraprestación que la Municipalidad exige a los turistas que pernoctan en esta ciudad, cualquiera sea el tipo y categoría del establecimiento de alojamiento turístico, por los servicios turísticos y de infraestructura turística, directos e indirectos, y aquellos potenciales que la Municipalidad presta en concepto de conservación patrimonial, mejoramiento y protección de los sitios y paseos turísticos, comprensivos de ingresos y portales a la ciudad, sendas, accesos a lagos y sus playas, ríos y montañas, puntos panorámicos, miradores, servicios de información y atención turística, baños públicos, y todo otro servicio turístico, garantizando un turismo sustentable desde el punto de vista social, ambiental y económico” (subrayado, agregado).
Por su lado, el artículo 366 de ese cuerpo normativo indica que: “Son agentes de percepción los titulares o responsables de los establecimientos turísticos que presten un servicio de alojamiento, cualquiera sea su clase, categoría o modalidad”.
Asimismo, el art. 369 de la ordenanza antes aludida señala que: “Los establecimientos obligados a percibir la presente tasa por cuenta y orden de la Administración Municipal, deberán en forma mensual, confeccionar y presentar la declaración jurada sobre cantidad de ocupación registrada y depositar los montos percibidos en la cuenta bancaria que disponga el área competente. El incumplimiento a las disposiciones de la presente implicará la aplicación de las penalidades previstas en el Anexo II de la Ordenanza Tarifaria 2375-CM-12”.
V. Una vez reseñadas las disposiciones que regulan el tributo aquí cuestionado, el primer punto a dilucidar estriba en determinar su naturaleza. Concretamente, si se trata de una tasa o, por el contrario, constituye un impuesto.
Al respecto, ha señalado ese Tribunal que la tasa es una categoría tributaria derivada del poder de imperio del Estado, que si bien tiene una estructura jurídica análoga al impuesto, se diferencia de éste por el presupuesto de hecho adoptado por la ley, que consiste en el desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado y que, por ello, desde el momento en que el Estado organiza el servicio y lo pone a disposición del particular, éste no puede rehusar su pago aun cuando no haga uso de aquél, o no tenga interés en él, ya que el servicio tiene en mira el interés general (Fallos: 251:50 y 222; 312:1575; 323:3770; 326:4251; 332:1503; 335:1987, entre otros).
Con la guía certera de esta consolidada jurisprudencia, resulta prístino que la diferencia entre tasa e impuesto queda indubitablemente determinada por la existencia o no –en sus respectivos presupuestos de hecho– del desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado (Fallos: 332:1503).
Cabe destacar que esta distinción entre especies tributarias no es meramente académica, sino que además desempeña un rol esencial en la coordinación de potestades tributarias entre los diferentes niveles de gobierno, a poco que se advierta que el art. 9º, inc. b), de la ley 23.548 excluye a las tasas retributivas de servicios efectivamente prestados de la prohibición de aplicar gravámenes locales análogos a los nacionales distribuidos.
VI. Marcada la clara diferencia entre impuestos y tasas, es claro para mí que la denominada “ecotasa” no encuadra dentro de los primeros.
En este punto es prudente recordar que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra, y que cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (Fallos: 320:61 y 305; 323:1625, entre otros).
Sobre la base de ese asentado criterio hermenéutico es evidente que el legislador local diseñó el presupuesto de hecho adoptado para hacer nacer la obligación de pago de la gabela tomando en cuenta la prestación a los turistas que pernocten en San Carlos de Bariloche de ciertos servicios comprendidos en una serie de actividades estatales que allí enumera, de forma no taxativa (servicios e infraestructura turísticas y aquellos potenciales que la Municipalidad presta en concepto de conservación patrimonial, mejoramiento y protección de los sitios y paseos turísticos, comprensivos de ingresos y portales a la ciudad, sendas, accesos a lagos y sus playas, ríos y montañas, puntos panorámicos, miradores, servicios de información y atención turística, baños públicos).
Es que el empleo, en el art. 363 de la ordenanza fiscal 2374 CM 12, del término “contraprestación” seguido de los servicios allí descriptos indica que la intención del legislador fue retribuir la realización de esas actividades mediante la creación de la “ecotasa”, exhibiendo así la vinculación directa entre hecho imponible –desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado– y una obligación tributaria extraña a la especie impositiva (Fallos: 332:1503).
VII. Puesta en claro así su naturaleza de tasa, corresponde analizar su legitimidad a la luz de lo ventilado en el sub lite.
El superior tribunal provincial ratificó la procedencia de la pretensión tributaria con fundamento tanto en la concreta individualización –en la ordenanza fiscal– de la actividad estatal que sirve de causa a la obligación tributaria, cuanto en la acreditación, por parte del municipio, de la efectiva prestación de esos servicios y su puesta a disposición de los contribuyentes.
Disiento de su postura. Respecto de la concreta individualización de la actividad estatal que sirve de causa a la obligación tributaria, observo que la mención, en el art. 363 de la ordenanza fiscal 2374 CM 12, de los “servicios turísticos y de infraestructura turística, directos e indirectos, y aquellos potenciales que la Municipalidad presta en concepto de conservación patrimonial, mejoramiento y protección de los sitios y paseos turísticos, comprensivos de ingresos y portales a la ciudad, sendas, accesos a lagos y sus playas, ríos y montañas, puntos panorámicos, miradores, servicios de información y atención turística, baños públicos, y todo otro servicio turístico, garantizando un turismo sustentable desde el punto de vista social, ambiental y económico”, no satisface un requisito fundamental respecto de las tasas, reiteradamente exigido por la extensa y constante jurisprudencia del Tribunal, como es que al cobro de dicho tributo debe corresponder siempre la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio referido a algo no menos individualizado (bien o acto) del contribuyente (Fallos: 234:663; 236:22; 251:222; 259:413; 312:1575; 325:1370; 329:792; 331:1942, entre otros).
En efecto, el art. 363 de la ordenanza fiscal 2374 CM 12 utiliza una fórmula de imposición de enorme laxitud (Fallos: 344:2728) y, por lo tanto, los términos allí empleados no logran precisar, con la claridad necesaria para controlar su existencia y prestación, cuáles son los servicios concretos, efectivos e individualizados referidos a un bien o acto no menos individualizado del contribuyente, a la luz de la reiterada doctrina de V.E. a la que hice referencia previamente.
No parece ocioso recordar aquí lo expresado por el Tribunal en la causa de Fallos: 312:1575, en el voto concurrente del Dr. Belluscio, sobre un tributo de similar alcance al aquí enjuiciado, en cuanto a que si los servicios que se pretenden hacer retribuir por una tasa son prestados uti universi, la norma resulta irrazonable, “toda vez que carga sobre aquellos contribuyentes que realizan actividades comerciales, industriales o de servicios la supuesta manutención de servicios públicos indiscriminados que beneficiarían a toda la comunidad, consagrando así una manifiesta iniquidad”.
Aplicada dicha doctrina a las constancias de autos, queda en evidencia que la pretensión fiscal de la demandada carece de todo ajuste a los principios y reglas desarrollados en los párrafos anteriores, los cuales encuentran sustento en el art. 17 de la Constitución Nacional, por lo que resulta ilegítimo su cobro (Fallos: 312:1575 y sus citas).
VIII. Aun cuando lo expuesto en el acápite anterior sella, en mi parecer, la suerte adversa de la pretensión fiscal, no se me escapa que la prueba rendida en autos dista de acreditar la prestación de un servicio concreto e individualizado en el contribuyente, como erróneamente sostiene la sentencia apelada.
En efecto, de las constancias que invocó el tribunal provincial para sustentar su pronunciamiento se desprende que las obras que realizó el municipio demandado con los fondos provenientes de la “ecotasa”, fueron las siguientes: a) la construcción de un “Skatepark”, b) la iluminación del Paseo del Sur, c) el Centro de Informes Turísticos, d) diversos trabajos de pintura en el Centro Cívico, e) el soterramiento del Centro Cívico, f) la parquización del paseo Juan Manuel de Rosas y, g) la construcción de miradores y senderos en el Parque Municipal Llao Llao y en el jardín botánico.
Tales prestaciones, que la municipalidad alegó haber brindado, y que fueron tomadas en consideración por la sentencia apelada y, en la inteligencia de ambas, darían lugar al derecho de la demandada a exigir la retribución pretendida, no representan –a la luz de la jurisprudencia del Tribunal ya citada– una efectiva prestación de un servicio individualizado en el contribuyente, elemento indispensable para justificar la validez de la imposición de una tasa.
Por el contrario, se trata de actividades realizadas por el municipio que favorecen a la comunidad en su conjunto y no solo a los turistas que pernocten en establecimientos ubicados dentro del ejido municipal.
Por este motivo, en mi opinión, es ilegítimo el cobro de la gabela aquí tratada (Fallos: 312:1575 y sus citas).
No altera lo dicho la justificación intentada por la sentencia recurrida, que se vincula con el carácter ambiental de la gabela en estudio. Es que ello no modifica su naturaleza de tasa, y, en este punto, basta señalar que el municipio no alegó, ni mucho menos probó, el desarrollo de una actividad o la prestación de un servicio tendiente a conservar, preservar o reparar el medio ambiente.
En ese contexto, y sin perjuicio de la falta de identificación en la norma de los servicios tendientes a conservar, preservar o reparar el medioambiente, vale destacar que, de acuerdo a lo resuelto en Fallos: 335:1987 y 344:2728, le correspondía al municipio acreditar la organización y puesta a disposición de dichos servicios, lo que no aconteció en el sub examine. Ello, ratifica -en mi criterio- la suerte adversa respecto de sus postulaciones.
IX. Atento a la forma como se dictamina, el tratamiento de los restantes agravios deviene, en mi parecer, inoficioso.
X. En virtud de lo dicho, considero que corresponde admitir la queja, declarar formalmente procedente el recurso extraordinario interpuesto y revocar la sentencia apelada.
Buenos Aires, 21 de abril de 2023. – Laura M. Monti.
Buenos Aires, 2 de julio de 2024
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Cantaluppi, Santiago s/ acción de inconstitucionalidad”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que las cuestiones planteadas han sido correctamente tratadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal y a los que cabe remitir en razón de brevedad.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Reintégrese el depósito del art. 286 del código citado. Remítase la presentación directa. Notifíquese y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con la presente.
Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti:
Considerando:
1º) Que Santiago Cantaluppi promovió la presente acción contra la Municipalidad de San Carlos de Bariloche con la finalidad de que se declarase la inconstitucionalidad de los arts. 363 a 371 de la ordenanza 2374-CM-12 (t.o.) y la ordenanza tarifaria 2375-CM-12 (t.o.). En función de tales normas, se crea un tributo (“Ecotasa”) por el que se exige a los turistas que pernocten en San Carlos de Bariloche una contraprestación por diversos servicios turísticos e instituye como agentes de percepción a los titulares o responsables de establecimientos que brinden alojamiento.
Básicamente, la parte actora argumentó que la normativa municipal desconoce los lineamientos constitucionales de las tasas retributivas; en especial, la prestación de un servicio individualizado y la proporcionalidad que debe existir entre su cuantía y el costo del servicio. Añadió que, violentando el principio de igualdad, se impuso arbitrariamente una carga tributaria a una categoría de sujetos por servicios que se brindan con carácter general.
Finalmente expresó que bajo el ropaje de una “tasa retributiva”, el legislador instauró un impuesto encubierto que resulta contrario al art. 9º, inc. b, de la ley 23.548, de coparticipación federal de impuestos.
En apoyo a su tesitura, invocó los arts. 4º, 16, 17 y 75, inc. 2º, de la Constitución Nacional.
2º) Que el Tribunal Superior de Justicia rechazó la demanda interpuesta por Cantaluppi.
Para así decidir, tras reseñar las competencias fiscales de los municipios, señaló que en la normativa cuestionada “…se encuentra concretamente individualizada la actividad estatal que sirve de causa a la obligación tributaria…”. En tal sentido, agregó que “…el legislador local diseñó el presupuesto de hecho adoptado para hacer nacer la obligación de pago de la Ecotasa tomando en cuenta la prestación a los particulares de ciertos servicios comprendidos en una serie de actividades estatales…”.
En cuanto al análisis de razonabilidad de los preceptos impugnados, entendió que no se podía soslayar que San Carlos de Bariloche es una ciudad turística en la que circulan una gran cantidad de visitantes y que se encuentra sometida a una degradación extraordinaria del ambiente que acarrea un costo adicional de preservación y sostenimiento. También expresó que en los tributos con finalidad medioambiental es aceptado que quien contamina ha de soportar el costo asociado a ello. De este modo, consideró que no resulta irrazonable que los servicios de mantenimiento y conservación de espacios e instalaciones turísticas sean solventados con el aporte de los turistas que pernocten en ella.
A su vez, de la prueba producida, sostuvo que el servicio había sido efectivamente prestado por el municipio y que se encontraba a disposición de los contribuyentes. Sobre el punto, dijo que “…la ejecución de diversas obras de infraestructura y servicios turísticos en el ejido municipal, de conformidad con el presupuesto de hecho referido por la norma y con destino a los sujetos imponibles, permite desechar los argumentos del actor en torno a la alegada afectación del principio de legalidad y el incumplimiento de los postulados de validez de la tasa, luciendo la reglamentación analizada de conformidad con las pautas delineadas en la jurisprudencia del cimero Tribunal…”.
Por otra parte, descartó el carácter discriminatorio del gravamen habida cuenta que “…la pretensión tributaria del municipio se dirige a todos los turistas que pernocten en la ciudad, sin efectuar distinciones arbitrarias […] y que la norma atiende a la capacidad contributiva del obligado al pago, al establecer valores que varían en función de la categoría de alojamiento…”.
Con relación a la proporcionalidad entre el monto del gravamen y el costo de los servicios, manifestó que el municipio demandado, mediante la prueba informativa, había demostrado que la cuantía de la tasa guardaba un grado razonable de proporcionalidad con los servicios efectivamente prestados.
3º) Que la parte actora dedujo recurso extraordinario federal que, luego de ser contestado por la demandada, fue denegado por la máxima instancia local. Ello derivó en su presentación en queja ante la Corte, en la que cuestionó la sentencia por haber desechado su acción recurriendo a formulaciones genéricas y argumentos no aplicables al caso.
Argumentó que la “ecotasa” es inconstitucional, tanto si se la considera una tasa como si se la analiza bajo la naturaleza de un impuesto, pues, según su criterio, vulnera los arts. 4º, 16, 17, 28, 31 y 75 -inc. 2º- de la Constitución Nacional.
Sostuvo que como “tasa” no retribuye ningún servicio diferenciado para el turista que pernocta. Puntualizó que “…las obras de infraestructura y los supuestos servicios [turísticos] enumerados ‘no taxativamente’ en la norma, benefician a toda la comunidad y al turista que viene a pasar el día”. Enfatizó que la fórmula empleada por el legislador municipal es genérica e indefinida.
Añadió que la máxima instancia local dio por válidas las manifestaciones relativas a la degradación extraordinaria del medioambiente atribuida al turismo; sin embargo, el municipio no acreditó cuál sería esa degradación ni cómo fue paliada con la “ecotasa”. Más adelante, expresó que el gravamen en cuestión no constituye una “tasa ambiental”, pues no internaliza los costos derivados de la contaminación, ni tampoco se encuentra vinculada a la prestación de un servicio y a la realización de obras medioambientales.
Finalmente, manifestó que si la “ecotasa” fuese un impuesto es inconstitucional por contrariar el régimen de coparticipación federal. Desde tal perspectiva, señaló que resulta inevitable que, al aplicar el gravamen, se verifique un supuesto de doble imposición, bien se considere al tributo como un impuesto que recae sobre el consumo hotelero de los turistas (materia imponible ya alcanzada por el impuesto al valor agregado), la renta de esos establecimientos hoteleros (alcanzada por el impuesto a las ganancias) o sus ingresos (alcanzados por el impuesto sobre los ingresos brutos).
4º) Que, en resumen, la parte actora persigue la inconstitucionalidad de la “ecotasa” instituida por el Municipio de San Carlos de Bariloche, pues –a su entender– si se la considerase una “tasa retributiva” no existiría ningún servicio que se preste a los contribuyentes incididos, sino que abarcaría a la generalidad de la comunidad. Por otra parte, aduce que de ser entendida como un impuesto sería inválida al confrontar con el art. 9º, inc. b, de la ley de coparticipación federal.
El municipio demandado defiende la validez del tributo sobre la base de que su finalidad primordial es la prestación de servicios turísticos. Sostiene que se encuentran individualizadas las prestaciones a su cargo y que, con lo recaudado, se emprendieron diversas obras de mejoramiento de la infraestructura turística.
5º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible habida cuenta que se cuestiona la validez de una norma local que confronta con normas constitucionales y una ley nacional, y la decisión judicial fue en favor de la norma local (art. 14, inc. 2º, ley 48).
6º) Que, como ha dicho esta Corte, la regulación de la “tasa” como especie tributaria debe respetar –entre otros– los principios de legalidad, igualdad, finalidad y razonabilidad. A partir del modo en que quedó reseñado el caso, el Tribunal debe analizar el presente caso de acuerdo con tales principios constitucionales.
El principio de legalidad proyectado al ámbito municipal exige respaldar las obligaciones tributarias en ordenanzas que especifiquen el hecho imponible, el criterio de delimitación de la esfera jurisdiccional del sujeto activo, el sujeto pasivo del gravamen, el criterio que sirve de base para establecer el quantum del tributo, las modalidades de pago y las exenciones (arg. doctrina de Fallos: 326:2653; 338:313).
El principio de igualdad ante las cargas públicas (art. 16, Constitución Nacional) no implica “igualitarismo”, sino “equivalencia” de trato, lo que permite al legislador contemplar de manera distinta situaciones que considere diferentes en la medida en que dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o clase, ni importen ilegítima persecución de personas o grupos de ellas (art. 28, Constitución Nacional y doct. de Fallos: 115:111; 123 :106; 127:167; 182:398; 236:168; 271:124; 273:228; 295:455; 306 :1560; 318:1256 y 344:2728, voto de los jueces Rosatti y Maqueda).
El principio de razonabilidad invalida la manifestación arbitraria de las autoridades estatales y exige que sus conductas (en lo que se hace y en lo que se deja de hacer) estén primariamente fundadas en las exigencias constitucionales, antes que en el capricho o el libre arbitrio y la nuda voluntad de las autoridades nacionales, provinciales y municipales. En el marco de un sistema republicano de gobierno, las competencias de las autoridades públicas se caracterizan por ser un poder esencialmente limitado, sometido a la juridicidad y a la razonabilidad constitucional (arts. 1º, 19 y 28 de la Constitución Nacional) (Fallos: 344:3476, voto de los jueces Rosatti y Maqueda).
El principio de finalidad implica que todo sistema tributario tiene que estar orientado al interés público o común (Fallos: 312:1575) y dirigido a la satisfacción de necesidades públicas (Fallos: 344:2728, voto de los jueces Rosatti y Maqueda).
7º) Que en la presente causa se registran serias deficiencias en el cumplimiento de los principios constitucionales tributarios citados precedentemente. En efecto:
i) Del cúmulo de las actividades descriptas en el alegato presentado por la demandada en el expediente, que fungirían como causas justificantes del pago del tributo cuestionado, se colige que buena parte de ellas refieren a tareas comunes a cualquier municipio (obras de bacheo sobre una avenida, retiro de escombros y restos de chatarra, colocación de cestos de basura, arbolado e instalación de barandas y luminarias en la costanera, limpieza de espacios verdes, instalación de juegos de plaza, realización de obras de riego, parquización e instalación de “juegos saludables”, entre otras). Y en cuanto a otras actividades y servicios, que el municipio demandado puntualiza, tales como el embellecimiento de la entrada a la ciudad de Bariloche o la construcción de un “Pumptruck” y un “Skate Park”, de miradores, senderos, o de acceso a playas, ¿no son obras que serán aprovechadas predominantemente por los vecinos de la ciudad durante todo el año?
Asimismo, la inclusión de una disposición residual en la definición de la gabela que alcanza a “todo otro servicio turístico” (art. 363 de la ordenanza fiscal 2374) exacerba el nivel de indeterminación normativa y genera confusión respecto de los sujetos obligados. Sobre el particular, debe recordarse que este Tribunal ha invalidado una tasa que describía el hecho imponible con excesiva generalidad, al considerarlo impropio de la tipificación de las contribuciones de su clase, haciendo notar la impertinencia de acudir a descripciones residuales de la actividad estatal que hace nacer la obligación tributaria en este tipo de gravámenes (Fallos: 344:2728, voto de los jueces Rosatti y Maqueda, considerando 11).
ii) La determinación del sujeto obligado y el mecanismo de recaudación expresados en la normativa permiten concluir que para el municipio es turista –y consecuentemente sujeto obligado al pago del gravamen– toda aquella persona que se hospeda en un establecimiento de alojamiento turístico, cualquiera sea su tipo y categoría. Se trata de una inferencia inexacta, por cuanto: a) no toda persona que se aloja en un establecimiento del tipo mencionado es necesariamente un turista, aunque sea un visitante; y b) no todo visitante, sea turista o no, se hospeda en dichos ámbitos, pudiendo hacerlo en la morada de un amigo/a o familiar.
iii) La degradación ambiental que justificaría –conforme a la ordenanza citada– el cobro de la “ecotasa” no puede derivar en la creación de un tributo con el nivel de imprecisión y vaguedad como el que se analiza.
iv) Las ciudades turísticas tienen como compensación por el mayor gasto que significa la afluencia de visitantes (en el caso, específicamente, de acuerdo a la descripción que realiza la demandada, la colocación de tótems sobre una avenida con información y lugares de interés o la construcción de baños públicos) la obtención de beneficios económicos que ese fenómeno produce, tanto para los vecinos de manera directa (actividad de gastronomía, hotelería, comercio en general) como para el municipio de manera indirecta (mayor recaudación de tributos derivada de la actividad turística; v. gr: “derechos por habilitaciones de actividades económicas” –art. 115–, “tasa por inspección, seguridad e higiene” –art. 120–, “tasa por servicios turísticos en general” –art. 284–, “tasa por evaluación de alojamiento turístico” –art. 289–, entre otros).
v) El hecho de que la tasa se pague por un montoequivalente a tres días como máximo (art. 120 de la ordenanza tarifaria 2375-CM-12), con prescindencia de que el visitante continúe hospedado por más tiempo, carece de lógica y desafía el carácter contraprestacional de la tasa y el fundamento degradatorio del ambiente que opera como causa justificante. Pues, en definitiva, ¿debería entenderse que después del tercer día el visitante cesa automáticamente de degradar el ambiente? ¿o presumir que el visitante continuará degradando al ambiente pero se abstendrá de utilizar los servicios diferenciales que validarían la gabela?
Ha de quedar claro que, dentro de las políticas ambientales, el sistema tributario puede brindar herramientas para prevenir, mitigar o, en un extremo, recomponer el daño ocasionado. Pero todo instituto al que se acuda –incluido el fiscal– debe ajustarse a las exigencias constitucionales. Dicho en otras palabras: el mandato constitucional de protección del medioambiente –transversal a los distintos niveles gobierno (nacional, provincial y municipal) y a la sociedad en su conjunto– debe lograrse con estricto apego a los principios, derechos y garantías reconocidos en la Norma Fundamental y no extramuros de ellos.
8º) Que habiéndose demostrado que la “ecotasa” implementada por el Municipio de la Ciudad de San Carlos de Bariloche vulnera los principios constitucionales propios de un tributo de su especie, corresponde sea declarada su inconstitucionalidad. En función de lo dicho, resulta ocioso expedirse sobre el agravio referido a la congruencia jurídica entre la “ecotasa” en cuestión y la Ley de Coparticipación Federal 23.548.
Por ello, de conformidad –en lo pertinente– con la señora Procuradora Fiscal, se declara admisible la queja, formalmente procedente el recurso extraordinario y, por las razones expuestas, se revoca la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Reintégrese el depósito. Remítase la queja. Notifíquese y vuelvan los autos principales al tribunal de origen para que dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con lo aquí decidido. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.