Voz: Obligaciones de Dar Sumas de Dinero

M., S. P. G. c. S., T. E. y otro s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de septiembre de 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “M S P G c/ S T El y otro s/ Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

Contra la sentencia dictada en primera instancia, que rechazó la demanda y la reconvención por las que, actora y demandada, pretendían ser indemnizadas de los daños sufridos al incendiarse una unidad funcional que había sido dada en locación, expresan agravios la actora, la demandada, y la fiadora. La primera contestó los agravios de las otras partes.

La demandada se agravia de que se haya rechazado su reconvención.

Dice que el a quo se detuvo en la cláusula octava del contrato de locación, sin valorar otras disposiciones, ni la prueba producida. Agrega que se trató de un contrato con cláusulas predispuestas, que contenía hechos falsos, tales como la existencia de una línea telefónica, el buen estado del inmueble, etc. Sobre el punto, expresa que la perito ingeniera dictaminó que la división del monoambiente no era reglamentaria. Concluye que una fotografía prueba que la llave térmica no estaba en buen estado.

La actora se agravia de que se hayan impuesto las costas de la reconvención en el orden causado. Dice que surge del fallo que la demandada reconvino sin razón, teniendo en cuenta las cláusulas del contrato que el juez valoró, lo que justifica imponerle las costas.

La fiadora también cuestiona la forma en la que se distribuyeron las costas. Dice que el a quo se basó en el vencimiento mutuo, pero que ella, al no reconvenir, no fue vencida en ninguna pretensión. Invoca el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Es un hecho no controvertido en esta instancia que, en marzo de 2018, la actora celebró un contrato de locación por el que otorgó la tenencia del inmueble sito en la Avda. Santa Fe …, piso º “” [sic] a la aquí demandada T E S, por el término de veinticuatro (24) meses computados desde el 1º/04/2018. La fiadora solidaria y principal pagadora por el cumplimiento de las obligaciones de la locataria, fue la codemandada G V P.

El día 20 de febrero de 2020 se produjo un incendio en la unidad locada.

Intervinieron los Bomberos de esta ciudad y se labraron actuaciones en la Comisaría Vecinal 14-A de la Policía local, y se produjeron deterioros en el departamento de la actora y de ciertos bienes muebles de la locataria que se hallaban en el lugar.

Cada una de las partes responsabiliza a la otra. El a quo rechazó la demanda y la reconvención. Sin perjuicio de lo pactado por las partes, y lo dispuesto en subsidio por el Código Civil y Comercial, entendió que el hecho se produjo por caso fortuito, lo que eximía a ambas de responsabilidad.

La actora consintió esta decisión, que sólo es cuestionada por la demandada y reconviniente.

Valoró especialmente el a quo el sumario policial producido por la Comisaría Vecinal 14 A, en el cual consta lo actuado a raíz del siniestro.

Así, el legajo se inició con la declaración del Oficial P G S, de la Policía de la Ciudad, quien a las 14.44 del mismo día del hecho, declaró bajo juramento de decir verdad que como personal de la Comisaría Vecinal 14 A y ante requerimiento formulado a la hora 12 de ese día (es decir, algo más de dos horas antes de su declaración), fue desplazado por el departamento de emergencia policial a constituirse en Av. Santa Fe … por incendio en una de las unidades. Señaló que una vez en el lugar logró observar que el inmueble se trataba de un edificio de quince pisos y que desde el piso segundo emanaba gran cantidad de humo, al tiempo en que el encargado del edificio le informaba que el departamento “” [sic] del piso segundo se estaba incendiando. Agregó que por tal motivo solicitó mediante frecuencia la presencia de bomberos y de emergencia médica haciéndose presente en el lugar a la hora 12.10 tres dotaciones de bomberos y una ambulancia del SAME. También refirió que en el lugar se presentó el Sr. D A S, DNI …, quien informó ser el titular de la inmobiliaria “Schwartz”, acompañado de la inquilina de la unidad, Sra. T E S, DNI a quien se le informó lo que estaba sucediendo y que debería esperar a que los bomberos terminen de realizarlas tareas pertinentes al caso. También declaró el Oficial que con posterioridad, siendo las 13.27, el Teniente LP 75236 L L, a cargo del interno 2635 perteneciente a la Dotación Recoleta de los Bomberos de la Ciudad, dio por finalizada su labor informando que el hecho se había producido por una contingencia eléctrica sin persona lesionada, por obra de la fatalidad y sin imputación para terceros. Agregó que luego se hizo entrega del departamento a la Sra. S., quien lo recibió de conformidad y en el estado en que se encontraba (el subrayado es mío) [sic].

Debo advertir que la apelante no rebate en su memorial esta conclusión, que ha sido determinante para la solución del caso.

No cumple con la carga de debida fundamentación la recurrente si no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos principales del fallo. En el caso, este fue el argumento principal del a quo, que no es mencionado siquiera por la demandada, quien insiste en que el departamento no se encontraba en buen estado, y que la división del ambiente no era reglamentaria.

Aun cuando esto último sea cierto, no se advierte la relación causal entre la antirreglamentaria división, y el incendio originado en alguna falla eléctrica. Tampoco que haya firmado un contrato con cláusulas predispuestas indica la causa del incendio.

Además, el contrato de locación que ligó a las partes estableció en su cláusula octava que “…No será responsabilidad del locador los daños y perjuicios que pudieran producirse al locatario, sus familiares, dependientes o terceros y/o sus respectivos bienes por las inundaciones, incendios, emanaciones de gas, explosiones, filtraciones, desprendimientos por roturas o desperfectos de caños, circuitos eléctricos, robos, hurtos o cualquier otra causa, renunciando por lo tanto a todo reclamo por los daños y perjuicios, daño moral y/o lucro cesante…”.

Manifiesta la apelante lo siguiente: “Es claro que la suscripta firmó el contrato obrando con buena fe, tal como se debe obrar en los contratos, sin comprobar mediante una revisión profesional el estado de la instalación eléctrica del departamento”.

Fuera de que nadie puede alegar su propia torpeza, no comparto su apreciación. La buena fe implica actuar con diligencia, y ella misma admite que no verificó el estado del inmueble, lo que significa actuar de manera negligente, al no haber tomado los recaudos necesarios.

Es el locatario quien, en ejercicio de la tenencia, debe utilizar la cosa para el destino acordado y con la debida diligencia, lo que importa asumir las precauciones para que el incendio no se produzca, dentro del marco de previsibilidad propio de quien tiene un bien bajo su guarda (Otero, Esteban, El incendio como factor generador de responsabilidad en el contrato de locación inmobiliaria. un aporte analítico a partir de los cambios normativos recientes, RCyS 2020-VI-50).

Observo que el incendio se produjo casi dos años después de celebrado el contrato. Esto me lleva a concluir que durante dos años la locataria se despreocupó del estado de la instalación eléctrica, cuando bien pudo cumplir con su obligación de mantener el inmueble en buen estado como se convino o, en su caso, reclamarle a la locadora. Más aún, de haber un reclamo y negativa del locador, el locatario se halla facultado para realizar las reparaciones urgentes y luego repetir el gasto.

A mayor abundamiento, si la cláusula octava no se hubiera previsto, rigen en subsidio las obligaciones de conservación y mantenimiento (arts. 1206 y 1207, Cód. Civ. y Com.) que pesan sobre el locatario. Por ende, cuando el deterioro del inmueble se hubiera generado por incendio, el locatario deberá primero derribar la presunción que se impone en su contra. Eso hizo el a quo al juzgar que hubo caso fortuito que lo eximía.

En suma, especialmente por la falta de crítica concreta y razonada, y por la fragilidad de otros argumentos, considero que cabe desestimar los agravios vertidos por la demandada sobre el punto.

Resta decidir los agravios de las partes sobre la forma en la que fueron distribuidas las costas.

El a quo consideró que, por “el modo en que se resuelve el caso, las particularidades de la cuestión y los vencimientos mutuos y recíprocos observados, características del conflicto y fatalidad que ha llevado a las partes a verse lamentablemente perjudicadas por el evento dañoso lo que pudo alimentar la expectativa razonable de la atribución recíproca de responsabilidad”, cabía distribuir las costas en el orden causado.

Comparto su razonamiento. La fiadora argumenta que ella no reconvino, de modo que no hubo, en su caso, “vencimiento mutuo”, sino que fue vencedora. Esto es exacto, pero también lo es que la actora, teniendo en cuenta lo pactado en la cláusula octava y lo dispuesto en el art. 1206 del Código Civil y Comercial, pudo tener buenas razones para litigar.

La actora alega que la demandada reconvino sin razón, pero olvida que su demanda fue rechazada.

Por todo lo expuesto, voto para que se confirme la sentencia apelada en lo que pudo ser materia de agravios, con costas de esta instancia también en el orden causado.

El Dr. José B. Fajre y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Confirmar la sentencia apelada en lo que pudo ser materia de agravios, con costas de esta instancia también en el orden causado.

II. A fin de tratar los recursos deducidos contras las regulaciones de honorarios, se destaca, conforme al criterio que ha sostenido reiteradamente esta Sala que, en los supuestos de rechazo de demanda, debe computarse como monto del juicio el valor de la pretensión (conf. “Multiflex S.A. c/Cons. de Propietarios Bartolomé Mitre CNCiv. (en pleno) 30-09-1975 La Ley Colección Plenarios, pág. 509).

Al respecto, si bien este Tribunal históricamente entendió que no correspondía incluir los intereses en la base regulatoria, un nuevo análisis de la cuestión enmarcada en la realidad económica y el constante contexto inflacionario que desde hace tiempo atraviesa el país lleva a rever tal criterio, siempre con el objetivo de arribar a una regulación justa.

Por tal motivo, habrá de tenerse en cuenta el monto reclamado en autos tanto en la demanda como en la reconvención, actualizado a la tasa activa acorde al fallo plenario dictado por esta Cámara in re ““Samudio de Martínez Ladisláa c/ Transporte Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios” (20-4-2009). (esta Sala, en autos “Casazza María Alejandra c/Perez Sasso, Héctor Adolfo s/daños y perjuicios” expte. 45463/2020 del 01/11/2022), con la reducción del 30% que establece el art. 22 del Arancel.

Sentado ello, a fin de ponderar el monto de las retribuciones, se tendrá en cuenta, además el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada, la complejidad y novedad de la cuestión planteada, la responsabilidad que de las particularidades del caso pudieran derivarse para el profesional, el resultado obtenido, la trascendencia económica y moral del asunto que para el interesado revista la cuestión en debate, así como las demás pautas que emergen de los arts. 14, 15, 16, 20, 21, 22, 24, 29, 51 y ccs. de la ley 27.423.

Bajo tales parámetros, y por resultar ajustados al Arancel los honorarios del Dr. E. J. V., letrado apoderado de la parte actora, por el cumplimiento de las dos primeras etapas, se los confirman, y por ser reducidos, los honorarios del Dr. R. H. D., letrado patrocinante de la parte codemandada S. y apoderado de P., se los eleva a 50 UMAs –equivalentes a novecientos sesenta y seis milnovecientos pesos ($ 966.900)– (Ac. 19/23, CSJN).

Respecto de los honorarios de la perito arquitecta, se tendrá en cuenta el interés económico comprometido, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por el art. 478 del CPCCN.

Sobre dicha base y por ser reducidos los honorarios de la perito arquitecta M. S. V., se los eleva a la cantidad de 13 UMAs, equivalentes a doscientos cincuenta y un mil trescientos noventa y cuatro pesos –$ 251.394– (Ac. 19/23, CSJN).

En cuanto a los honorarios de la mediadora, Dra. C. A., se destaca que de conformidad con lo resuelto en autos “Brascon Martha Grizet Clementina c/Almafuerte SA” del 25/10/13, expte. 6618/2007, y en autos “Olivera Sabrina Victoria c/ Suárez Matías Daniel y otro” del 01/03/16, expte. 9288/2015), su retribución debe fijarse acorde a la escala vigente al momento de la regulación.

En razón de ello y lo previsto por el Dec. 1467/11, modificado por Dec. 2536/15 y valor de la UHOM vigente a la fecha de regulación de primera instancia, por ser adecuados a su Arancel, se los confirma.

Por la actuación cumplida ante esta Alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, de conformidad con las pautas establecidas por los arts. 16 y 30 de la ley 27.423, se fijan los honorarios del Dr. E. J. V., en la cantidad de 11 UMAs –equivalentes al día de la fecha a la suma de pesos doscientos doce mil setecientos dieciocho pesos ($ 212.718)–, y los del Dr. R. H. D. en la cantidad de 16 UMAs –equivalentes al día de la fecha a la suma de trescientos nueve mil cuatrocientos ocho pesos ($ 319.408)– Ac. 19/23 CSJN.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Claudio M. Kiper. – José B. Fajre. – Liliana E. Abreut de Begher.

M., J. M. c. Galeno Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, a 14 de septiembre de dos mil veintitrés encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “M., J. M. c/ Galeno Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el 10 de abril del 2023, recurrió el actor el 12/04/23, por los agravios del 22/06/23, contestados el 4/07/23, 6/07/23 y el 7/07/23.

II. En la instancia de grado se rechazó la demanda que promoviera el Sr. J. M. M. contra Galeno Argentina S.A, Teleco S.A., Policlínico Regional Avellaneda S.A., Visitar SRL y la citada en garantía TPC Compañía de Seguros S.A., con costas al actor.

El actor relató que el 19 de enero del 2018 concurrió al Sanatorio Urquiza (hoy Teleco S.A.) de la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, al sentir un malestar general, fiebre y tener el pie derecho hinchado con manchas rojas. Dijo que al ser atendido en la guardia, le practicaron análisis y le manifestaron que si bien debía ser internado, no había camas disponibles, por lo cual le indicaron antibióticos. Agregó que la profesional que lo atendió –Dra. M.– le recetó clindamicina, TMS-SMX y omeprazol, y solicitó una ecografía abdominal y análisis de laboratorio.

Refirió que el 22/1/2018 volvió al sanatorio debido a que su estado de salud había empeorado; seguía con fiebre y la infección del pie se había agravado. Sostuvo que en esa oportunidad fue internado, aunque en la primera semana “no le hicieron nada”, únicamente le suministraron antibióticos; la “infección empeoró” y subió al tobillo. El 31/1/2018 se acercó el médico cirujano, Dr. L., quien al verlo le manifestó que no se podía esperar turno para quirófano y en la misma habitación llevó a cabo una toilette del pie derecho y la colocación de un drenaje; al día siguiente una enfermera llamó al cirujano L. dado que no había dejado indicaciones; luego la auxiliar procedió a curarlo. Afirmó que en ese momento fue atendido por la Dra. S.

Informó que el 3/2/2018 fue dado de alta y le indicaron que debía sacar turno por consultorios externos con otro profesional, dado que el Dr. L. estaría de vacaciones; sin embargo cuando fue a pedir el turno le informaron que los cirujanos no tenían reemplazo, y que no había nadie por un mes y medio.

Sostuvo que el 7/2/2018 concurrió nuevamente a la guardia; al ser atendido por la Dra. S., quedó internado por infección en partes blandas en el pie derecho. Dijo que le fue diagnosticado infección bacteriana no especificada, y que al momento de la internación presentaba diabetes y taquicardia inusual –ambas sin control– y que se encontraba lúcido, afebril, normotenso y normohidratado; con herida en buen estado evolutivo y sin secreción purulenta; y que deambulaba por sus propios medios, aunque con leve dolor al apoyar. Dijo que inició tratamiento con medicación; fue atendido por la Dra. L. –hija del nombrado cirujano–, quien le realizó una debridación de tejidos y le otorgó el alta médica. Que nuevamente volvió a la guardia por su infección siendo atendido por la Dra. S., quien le indicó gentamicina crema.

Esgrimió que el 10/2/2018 volvió a tener fiebre y los dedos del pie comenzaron a ponérsele negros; al advertirlo concurrió de urgencia al Sanatorio Regional Avellaneda donde le realzaron análisis de sangre; que el 12 del mismo mes concurrió nuevamente al nosocomio, fue atendido en consultorios externos de traumatología donde le realizaron de urgencia una toilette en pie y tobillo derecho, con diagnóstico de pie diabético.

Indicó que el 22 de febrero de 2018, dado que su condición había empeorado, con el pie “más negro e hinchado” se apersonó a la guardia del Hospital de Clínicas, donde quedó internado.

Dijo que el 24 de febrero de 2018, a fin de evitar un mal mayor –perder la vida–, se le practicó una amputación infrapatelar derecha, recibiendo el alta el 25/2/2018, con indicaciones médicas y pautas de alarma.

Atribuye el resultado final y todos los daños sufridos como consecuencia de ello, a la impericia y mala praxis de quienes lo atendieron, por tomar decisiones equivocadas, tanto en el diagnóstico como en la prescripción y administración de medicamentos y controles. Dijo que además omitieron adoptar las precauciones que el caso requería; no se respetaron los protocolos vigentes y no convocaron a un infectólogo.

El fallo apelado fundó el rechazo de la acción, en que no se acreditó una conducta profesional susceptible de comprometer la responsabilidad civil de los accionados pues de acuerdo a los términos de la pericia médica, no resultó posible sostener la existencia de una chance, razonable y fundada, de evitar el resultado dañoso que sufrió el Sr. M. debido a su falta de tratamiento oportuno de la diabetes y afección cardíaca, que el actor no ignoraba que tenía. En consecuencia, el Sr. Juez concluyó que no correspondía hacer lugar a la demanda.

El actor se agravió por el rechazo de la acción.

Sostuvo que el Magistrado “erró en el razonamiento”; desconoció las claras conclusiones del informe pericial y la documentación agregada en las actuaciones. Afirmó que la conducta que debieron seguir las demandadas era de una “hospitalización prolongada” y no “mandar” al actor a su domicilio luego de practicarle algunas curaciones.

Sostuvo que no se le realizó el diagnóstico de osteomielitis, el control de glucemia con insulina, y desde lo metabólico, no se le efectuaron los controles de microangiopatía con antiagregantes y/o hipolipermiantes. A su entender la culpa de los profesionales se encuentra plenamente acreditada. Por último, apeló la forma en que las costas fueron impuestas.

III. Cabe recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Tendré en cuenta la normativa vigente al momento en que sucedieron los hechos en el análisis de la responsabilidad y sus efectos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CC y C; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni). En consecuencia, corresponderá aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación.

IV. En cuanto a la cuestión de fondo, conforme a lo ya explicado por esta Sala en los autos “R., M., A. c/ Consolidar Salud S.A. por Absorción de Sanatorio STA s/ Daños y Perjuicios –resp. prof. médicos y aux–” (publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año XVIII, número 4, Abril de 2016, pág. 143), la responsabilidad médica puede atribuirse tanto a un sistema de atención médica, como a personas físicas individualizadas o identificables. Esto lleva a analizar si “el sistema médico” ha prestado el servicio en forma acorde a los criterios médicos exigibles, en orden a las circunstancias de personas, tiempo y lugar.

Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos vigentes que su título presume conocer, y que son conducentes para lograr una buena atención o la curación, que no puede asegurarse (Conf. Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los profesionales, pág. 81).

“Para que se ponga en juego el aparato de la responsabilidad, es menester que exista la falta médica o el incumplimiento de los deberes profesionales”, debiendo “concurrir los siguientes requisitos: a) obligación preexistente; b) falta médica inexcusable (impericia, imprudencia, negligencia, inobservancia de los deberes y reglamentos a su cargo); c) daño ocasionado; d) determinismo causal entre el acto médico y el daño ocasionado; y e) imputabilidad (que el médico sea tenido por culpable del daño)”. (conf. Trigo Represas, Félix Alberto en “Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos” en L.L. t. 1984-C, págs. 583/96).

La imputabilidad de responsabilidad del profesional es subjetiva, fundada en la culpa y el dolo. Se lo exime si se ha fracturado total o parcialmente el nexo causal, acreditando causa ajena, caso fortuito o fuerza mayor.

Por otra parte, si bien una de las obligaciones principales por las cuales el médico debe responder al paciente es el error de diagnóstico y/o tratamiento, no todo error genera responsabilidad, sino sólo el inexcusable, es decir, aquél en el cual se incurre pero que pudo haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente.

Finalmente, el profesional médico que obra con mala praxis debe responder conforme a las normas del derecho común, puesto que el art. 2º de la ley 24.240 lo excluye expresamente de esa órbita objetiva de responsabilidad, mientras se involucra en esa esfera al accionar de los entes asistenciales de salud, la empresa de medicina prepaga y la obra social. No debe olvidarse que estos últimos son los deudores primarios de las prestaciones médicas, aunque las hagan ejecutar materialmente por otro/s (médicos enfermeros, etc.).

Pero un acto fallido en cualquiera de las partes del sistema médico, en la medida en que pueda incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o más doloroso, necesariamente compromete la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema médico y su contralor.

Como se dijo, en el caso del centro médico u obra social, se trataría de una responsabilidad objetiva ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquellos deviene inexcusable, porque acreditaría la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Becqué, citado por Kemelmajer de Carlucci, explica que, como en la órbita contractual, el deudor sólo se libera si prueba una causa extraña a su conducta; no puede excusarse si se incumplió o se cumplió defectuosamente mediante una persona que él incluyó en la cartilla, pues esa persona no es ajena o extraña a la institución (conf. “Daños causados por los dependientes”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, pág. 52).

Geneviève Viney simplifica la enunciación, con un criterio más abarcativo, diciendo que si el deudor no fuera responsable de los hechos de los sujetos que él mismo introduce, se lo estaría autorizando para desligarse unilateralmente de la obligación asumida, lo cual es un contrasentido (loc. cit., pág. 53).

En definitiva, en la órbita contractual se responde por el hecho de todas las personas de las que se vale el deudor para el cumplimiento de la obligación. La Obra Social y el Centro Médico, comprometieron una cobertura médico-asistencial a través de sus prestadores y deben responder civilmente por el obrar de ellos cuando, al mismo tiempo, funciona como una empresa que lucra con la administración de los servicios que presta.

Hay quienes también sostienen que el establecimiento asistencial, al poner al servicio del paciente la asistencia a través de profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina, debe garantizar la idoneidad del plan de conducta a desarrollar por esos médicos, es decir, que obren con prudencia y diligencia en la atención médica brindada; de modo que concebida la relación contractual, la prestación del médico constituye en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo del establecimiento asistencial, y éste respondería no por incumplimiento del deber de seguridad, sino por el incumplimiento de la obligación principal a su cargo, si ésta no se lleva a cabo adecuadamente. De allí que la institución médica sería concebida como garante frente al paciente, del plan de conducta a desarrollar por los médicos (conf. CNC Sala M, “B., A. A. c/ CPP SA y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 109.313 /2004, voto del Dr. Calvo Costa, del 7/2/2023).

En mi visión ello llevaría a que las instituciones respondan no sólo cuando media mala praxis en los médicos o personal interviniente, sino también cuando hay falta de adecuado servicio o descoordinación entre las distintas dependencias de la entidad.

El nuevo artículo 732 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, equipara el incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación, al derivado del propio hecho del obligado. También resulta aplicable la normativa de la ley de Defensa del Consumidor y el art. 42 de la C.N; y específicamente los arts. 1, 2, 3, 40 y 40 bis y conc. de la ley 24.240 y su modificación por la ley 26.361, que le da carácter de orden público (art. 65 LDC. Ver también CSJN del 13/3/2001 “Etcheverry c/ Omint S.A. art. 4, 7 y conc. de la ley 26.682 de regulación de la medicina prepaga).

V. En las actuaciones, se desprende de la constancia agregada a fs. 4 y 9 –en copia–, la atención brindada al Sr. M. el 19/01/18 en el sector de guardia del Sanatorio Urquiza.

Allí la Dra. B. M. recetó clindamicina, TMS-SMX y omeprazol, y la realización de una ecografía abdominal.

A su vez, el 14/11/2020 fue incorporada en forma digital la historia clínica labrada en dicho Sanatorio. Surge de la “epicrisis” que ingresó el 22/01/18 por infección en partes blandas de pie derecho con “diagnóstico de ingreso” de infección bacteriana no especificada. Asimismo, se dejó asentado que se procedió a la debridación de tejidos y que fue constatado –como complicación o intercurrencias– que presentaba taquicardia sinusal y DBT, aclarándose que ambas patologías eran previas a la internación “no tratadas”; y que el paciente había referido “antecedentes para ambas patologías, sin seguimiento”. Que se realizó un tratamiento mediante curaciones y antibióticos.

En la hoja de “evolución de internación” se dejó asentado en fecha 24/01/18 que “…ingresó con celulitis en pie derecho. Cumple tratamiento con ceftriaxona clindamicinase realizó ecodoppler arterial que muestra solo arterias tibiales con patrón de flujo bifásico en ambos miembros resto sin particularidades. Evoluciona afebril MV… Continúa plan antibiótico. Agrego cilostazol”. El 25/01/18 fue realizado “cultivos y se inició ceftriazona clindamicina… evoluciona compensado hemodinámicamente afebril… Solicito IC con infectología para evaluar esquema de tratamiento”. El 26/01/18 presentó “fascitis en pie derecho, evaluado por infectolopia y cirugía plástica que realizó debridación y drenaje de la lesión del pie. Se decide por infectología rotar antibiótico a imipenem cada 8 hs. Clínicamente compensado afebril”. El 30/01/18 “en seguimiento por cirugía plástica, tratamiento con imipenem según antibiograma, con buena respuesta al tratamiento, al momento del examen paciente en buen estado general, afebril… Solicito laboratorio de control”. El 31/01/18 y 1/02/18 continuó con tratamiento antibiótico y seguimiento por servicio de cirugía plástica.

El 2/02/18 se registró el control evolutivo y el 3/02/18 se dispuso el alta sanatorial con medidas higiénico dietéticas; y seguimiento ambulatorio en cirugía plástica, cardiología y diabetología (ver “epicrisis”).

De la copia agregada a fs. 6 surge que el actor se hizo presente en el Sanatorio Urquiza el 7/02/18 y fue atendido por la Dra. K. A. S. quien le recetó gentamicina crema.

Asimismo, el 25/11/2020 fue acompañada la historia clínica labrada en el Policlínico Regional Avellaneda. De allí se desprende que el actor ingresó el 10/02/18 y fue atendido por el Dr. K. S. T. S. quien llevó a cabo toilette y dispuso la derivación a cirugía y traumatología. En la evolución, el 14/02 se estableció “Paciente diabético con úlceras y celulitis en miembro inferior derecho. Presenta zonas muy comprometidas y necróticas. Al examen físico se encuentra lúcido, vigil, afebril… Solicito curaciones por cirugía hasta alta médica.”; el 15/02 concurrió al consultorio de curaciones, y el profesional actuante consignó “Paciente refiere cursar internación en servicio de clínica del sanatorio Urquiza por cuadro infeccioso en pie derecho, asociado a DBT no controlada hasta el momento… Se evidencia en pie derecho, cara dorsal del mismo tejido fibrinótico a nivel del metatarso, en cara plantar múltiples úlceras en proceso de curación y escara grado 2, 2º dedo impresiona tejido necrótico”; el 16/02 fue atendido en sector de traumatología por la Dra. M. V. R. K. quien realizó toilette en pie derecho.

De los registros digitales recibidos del Hospital de Clínicas el 1/02/21 surge que el Sr. M. ingresó en forma programada el 24/02/18 con diagnóstico de pie diabético infectado en plan de amputación infrapatelar –practicada en el mismo día–, y alta médica ordenada el 25/02/18.

VI. En estos casos resulta relevante la prueba pericial, que fue presentada por el perito médico el 17 de febrero del 2022.

Allí señaló que el actor es un paciente con una diabetes tipo 2 mal controlada, quien consultó por una infección grave del pie derecho, secundaria a úlcera de pie diabético, que terminó en una amputación infracondílea.

Indicó que la úlcera de pie diabético se define como una herida que penetra la piel en cualquier región bajo el tobillo, en personas afectadas con diabetes y que incluye además gangrena y necrosis; que la información acerca de la duración de la úlcera resulta importante a los efectos de establecer el criterio y causas de la cicatrización.

Sostuvo que la infección del pie diabético es un problema común, complejo, de alto costo y elevada mortalidad, la cual se presenta siempre como un factor agravante sobre una úlcera preexistente que cambia el tratamiento y el pronóstico de la lesión. Destacó que entre el 10 y el 20% del total de las infecciones se pueden clasificar en leves a moderadas, y de ser bien tratadas, en general tienen buen pronóstico, con la salvedad que entre el 50 al 60% resultan ser severas y se complican con osteomielitis generando –según estadísticas– hasta un 50% de amputaciones. Señaló que en la mayoría de las ocasiones el diagnóstico tardío, la inadecuada evaluación de la lesión y los criterios inadecuados de selección de antibióticos permiten la progresión de la infección y su extensión hasta el hueso. Aclaró que en la práctica médica la decisión inicial del uso de antibióticos es empírica, basada en el germen probable; siempre, de ser posible, debe realizarse el cultivo con profundidad, tomando muestras no solo del área correspondiente a la ulcera sino del propio hueso; mientas no se cuente con los resultados del cultivo deberán utilizarse antibióticos de amplio espectro.

Refirió que de la documental obrante en autos –“por cierto incompleta”– no pudo encontrar descripciones de úlcera ni estudios como radiografías, cultivos, resonancia, para establecer el diagnóstico con exactitud. Sin embargo, afirmó que el actor presentaba con alta probabilidad, una infección grave en el pie, la cual poseía un riesgo de amputación entre 92% y 100%.

Afirmó que el tratamiento que le fue brindado al Sr. M. impresionó suficiente desde lo infectológico, administrándosele antibióticos vía endovenosa por más de una semana, continuando por vía oral, con controles médicos, y toilette quirúrgica.

Sin embargo, aclaró que desde lo metabólico, lo más recomendable hubiera sido controlar la glucemia con insulina; y si bien desconoce los motivos por el cual no se realizó la insulinización del paciente, pudo deberse a varias razones, ya que hay que evaluar la capacidad del paciente y/o la familia para manejar la insulina que se administra subcutáneamente. Además, desde lo metabólico se podría haber sugerido el control de la microangiopatía con antiagregantes y/o hipolipemiantes, desconociendo las razones por los cuales no se realizó. Señaló que, de todas formas, no puede estimar si ello hubiera modificado el resultado final, “ya que el riesgo de amputación era altísimo desde la primera consulta”.

El actor solicitó explicaciones el 7/03/22; y su consultora técnica –en la misma fecha– presentó su informe. La citada en garantía requirió aclaraciones el 3/05/22. El perito contestó el 23/03/22 y el 11/12/22.

Ahora bien, a diferencia de lo sostenido en los agravios por el recurrente, no encuentro motivos para apartarme de lo dispuesto por el Magistrado de grado. El perito médico ha sido claro al referir que el Sr. M., ya al momento de ser atendido en el Sanatorio Urquiza, sufría –con alta probabilidad– una infección grave en el pie que representaba un altísimo riesgo de amputación, de entre el 92% y el 100%, debido a la falta de tratamiento y control adecuado de su diabetes y afección coronaria, que no desconocía.

Por su parte, si bien señaló determinadas prácticas que podrían haberse llevado a cabo desde lo metabólico, no pudo afirmar de modo fehaciente que de haberse cumplido, las mismas hubieran evitado el resultado final de amputación del pie derecho.

Además, quedó demostrado que se realizaron interconsultas con Infectología, se le brindó y recibió control de la infección –que el experto definió como “suficiente”– (sea a través de los antibióticos vía oral, endovenoso y toilette), y que alcanzaron a los fines de revertir el cuadro avanzado de infección que padecía.

Por estas circunstancias , en función de las conclusiones y dudas que presentó el dictamen del perito oficial interviniente, y ante la falta de pruebas contundentes en contrario respecto a la posibilidad de evitar el desenlace de amputación de pie derecho que sufrió el actor, interpreto –como el magistrado interviniente– que el daño sufrido no resultó ser consecuencia de una mala praxis en los tratamientos y prácticas suministradas por los profesionales de las instituciones demandadas, ni una falta de adecuado servicio o atención médica de las instituciones de salud, sino sustancialmente, a un previa actitud negligente del actor respecto al control y seguimiento de la diabetes que le fue diagnosticada, que motivó que sólo tardíamente y cuando se encontraba ya con fiebre y graves secuelas en su pie derecho, requiriera la primer atención médica en 19 y 22 de enero de 2018, y luego de su alta médica del 3/2/2018, rápidamente evolucionara su afección hasta la amputación del pie el 24/2/2018, pese a los controles realizados en el Policlínico de Avellaneda desde el 10/2/18, donde se dio cuenta de “zonas muy comprometidas y necróticas”.

Lo expuesto en el párrafo precedente encuentra relación también con el “Historial de Autorizaciones” que acompañó a fs. 112 la empresa codemandada Visitar S.R.L. y que dio cuenta que el Sr. Moyano había sido atendido con diagnóstico de “diabetes” en noviembre del 2015; a lo cual se agrega que en la historia clínica –recibida el 14/11/2020– fue consignado que presentaba al momento de la internación “DBT” previa no tratada, y que le refirió al perito médico, ser diabético tipo 2 desde hacía varios años –si bien en tratamiento con metformina– “sin realizar controles periódicos”.

Esto, a mi juicio, confirma el estado avanzado del cuadro que el actor presentaba al momento de dirigirse al primer Sanatorio, oportunidad en que ya –como afirmó el perito médico– “el riesgo de amputación era altísimo desde la primera consulta”.

Ello da cuenta que ha quedado probado que el accionar de los profesionales que atendieron al actor fue el adecuado a la ciencia médica y al estado de infección avanzada y propia que en ese momento presentaba el actor. El informe pericial, sin que medie prueba en contrario de pareja envergadura, dio cuenta que la amputación de su miembro inferior derecho no fue causa de una mala praxis.

Por todo lo dicho, en mi criterio, no encuentro configurada la responsabilidad de las instituciones demandadas por el funcionamiento de los equipos médicos, sus ejecutores materiales y/o quienes informaron las prácticas, y/o por el deber de diligencia que debían observar (conf. CNCiv. Sala K, in re “W.P.M. y otro c/ C., G. y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, 22/08/12). Consecuentemente, en mi visión, la sentencia de autos debe ser confirmada.

VII. Costas

El Juez de grado impuso las costas del proceso al actor vencido, quien se agravió al respecto y solicitó sean impuestas por su orden.

La eximición que autoriza el art. 68 del Código Procesal procede, en general, cuando “media razón fundada para litigar”, expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre a base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio. Sin embargo, no se trata de la mera creencia subjetiva en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas y sólo ha de disponérsela cuando existan motivos muy fundados, por la preponderancia del criterio objetivo de la derrota.

En las malas praxis médicas ocurren situaciones de muy difícil comprobación para los demandantes. Así, es lógico que quien demanda no conozca en su totalidad todo lo ocurrido/no ocurrido al momento de iniciar su reclamo.

En el caso, ponderando las particularidades del cuadro clínico que derivó en la amputación del miembro inferior derecho del Sr. M., y que el perito refirió que existieron prácticas médicas que no fueron realizadas –aun cuando su realización no fueran determinantes para modificar la situación del paciente– entiendo que ello configura en el caso, el supuesto de excepción que contempla el art. 68 segundo párrafo, del CPCCN. Por ello, propiciaré a mis colegas, que las costas de ambas instancias sean impuestas en el orden causado.

VIII. Por todas estas consideraciones, si mi voto fuese compartido, propongo al acuerdo confirmar la sentencia en todo lo que fue objeto de apelación, a excepción de las costas, que en ambas instancias se imponen por su orden (conf. art. 68, 2º párrafo del CPCCN).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide y el Dr. Rodríguez votan en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: confirmar la sentencia en todo lo que fue objeto de apelación, a excepción de las costas, que en ambas instancias se imponen por su orden (conf. art. 68, 2º párrafo del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Pasen los autos a despacho a efectos de conocer los recursos de apelación interpuestos contra la regulación de honorarios.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Manuel J. Pereira).

R., A. N. c. Obra Social del Pers. de Entidades Deportivas y Civiles y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de [septiembre] de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “R. A. N. c/OBRA SOCIAL DEL PERS. DE ENTIDADES DEPORTIVAS Y CIVILES Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 12 de marzo de 2018, apelaron la empresa de seguros y la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles, quienes expresaron sus respectivos agravios a fs. 915/923 y 939/48 respectivamente.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron evacuados con las presentaciones que lucen agregadas en autos.

Con el consentimiento del llamado de autos obrante a fs. 955, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El decisorio de la anterior instancia admitió parcialmente la demanda promovida, y en su virtud, condenó al Dr. H. S., a Germany Trade SA, a la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC) y a NOSSAL S.A. a pagar dentro de los diez días de quedar firme ese pronunciamiento la suma de Pesos Trescientos setenta y tres mil ochocientos ($ 373.800) a la actora A. N. R. Hizo extensiva la condena a su aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. en su totalidad y mediante aclaratoria posterior e impuso las costas del proceso principal a cargo de las demandadas, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del Cód. Procesal).

Por último, difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

Hizo extensiva la condena a TPC Compañía de Seguros SA y a Seguros Médicos SA, y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La citada en garantía brinda los fundamentos por los cuales considera que el fallo de grado debería revocarse y, en su virtud, condenar a su parte solamente en la medida y alcance del seguro contratado.

La Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles, por su lado, se queja por encontrarse discordante con que se haya hecho lugar a la acción entablada en su contra.

Esgrime los argumentos por los cuales sostienen la presente demanda debe ser rechazada. Hacen referencia a las conclusiones a las que se arribó en la pericia médica realizada en autos, cuestionando la misma.

Subsidiariamente, y para el caso de confirmarse la atribución de responsabilidad en el sub-lite, se queja por considerar elevadas las sumas concedidas bajo los rubros indemnizatorios (incapacidad psíquica, daño moral y tratamiento psicológico), por lo que requieren se rechacen o se reduzcan ostensiblemente.

Finalmente, critica la fecha de inicio del cómputo de los intereses estipulados y la tasa aplicada.

IV) Breve reseña de la postura de las partes y el reclamo efectuado

a) A fs. 16/27 se presentó la Sra. A. N. R., promoviendo demanda de daños y perjuicios contra la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC), contra NOSSAL S.A. y contra la Clínica y Maternidad de los Virreyes por la suma de pesos $ 145.120.

Refirió que la actora, a partir del 5º mes de su embarazo, comenzó a ser atendida por el Dr. H. S., quien se encontraba registrado en la cartilla de profesionales médicos de la Obra Social OSPEDYC a la cual estaba afiliada.

Asevera que se programó una intervención quirúrgica de cesárea para poder dar a luz a su hijo.

Afirmó se realizó la cesárea con la presencia del Dr. S. quien realizó la intervención con un ayudante personal, un anestesista y una encargada del quirófano (estos dos últimos eran personal perteneciente a la Clínica de los Virreyes), que recibió anestesia peridural, que permaneció consiente durante la intervención y escuchó que el Dr. S. le dijo dos veces a la encargada del quirófano que el electrobisturí hacía un ruido extraño y ésta le respondió que estaba todo bien.

Terminada la cesárea, recordó que comenzó a sentir fuertes molestias y ardores en el lado interior de ambas piernas.

Consultada una médica de guardia, verificó que se trataba de dos quemaduras producidas por el electrobisturí utilizado en la intervención quirúrgica, por lo que le recetó Ibuprofeno y Cefalina 500.

Rememoró que al día siguiente fue revisada por el Dr. S., quien le comentó que el ruido que hacía el bisturí era producto de un desperfecto mecánico que la provocó las quemaduras.

Denunció que le practicaron curaciones hasta que el 14/5/2006, fecha en que se le dio de alta, aunque debió continuar con constantes curaciones para intentar cicatrizar sus heridas.

b) A fs. 125/136 compareció la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC), mediante apoderado, y opuso excepción de incompetencia en los términos de los arts. 346, 347, inc. 1 y siguientes del CPCC.

Luego, opone la excepción de falta de legitimación pasiva. Aseveró que OPSEDYC no autorizó la intervención quirúrgica realizada, que no abonó honorario ni gasto alguno a la clínica demandada ni la actora era afiliada de OSPEDYC.

Solicitó la citación de tercero del Dr. H. S., de la encargada del quirófano y de Prudencia Compañía Argentina de Seguros (por ser aseguradora de la Clínica Los Virreyes -Germany Trade SA).

Explicó que a la fecha de los hechos narrados en la demanda, OSPEDYC no brindaba servicios asistenciales por sí, sino a través de NOSSAL S.A. Red de Prestadores, quien resultaba responsable de la contratación de los prestadores de salud, en virtud del contrato celebrado el 27/2/2004.

En subsidio, contestó demanda, efectuó una negativa genérica y específica de los hechos invocados por la actora y desestimó la responsabilidad que se le atribuyó.

Impugnó los montos y los rubros reclamados.

A fs. 189/90 la actora evacuó las excepciones de prescripción y de falta de legitimación pasiva y a fs. 191 se difiere su tratamiento para la oportunidad del pronunciamiento definitivo y se citó a Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales SA en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y al Dr. H. G. S. como tercero.

A fs. 320/328 compareció la empresa “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.”, mediante apoderada y contestó la citación en garantía.

En primer término, reconoció la cobertura contratada por Germany Trade S.A. –Clínica de los Virreyes– mediante la póliza nro. 17902 con vigencia desde el 25/6/2007 al 25/6/2008 y adjuntó un ejemplar del contrato.

A fs. 256 y 259 obran cédulas de notificación de la citación dispuesta a fs. 191 al Dr. S., sin que éste se haya presentado a valer sus derechos.

V) Responsabilidad

a) Quiero dejar en claro que la revisión que proponen los agravios debe ser sometida al plexo normativo del derogado código civil, dada la fecha en que sucedieron los hechos (10-05-06) ya que en esa ocasión se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil. Ello es así toda vez que menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º del código civil y comercial sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme” La Ley Online AR/DOC/1330/2015 y de la misma autora “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015).

b) Siendo, así las cosas, corresponde recordar que la intervención quirúrgica no fue desconocida por las demandadas, aunque sí discutieron la mecánica y los daños que denunció la actora. Por ello, se tiene por cierto que el día 10 de mayo de 2006, aproximadamente a las 19 horas, se realizó una intervención quirúrgica de cesárea a la actora en la Clínica de los Virreyes, realizada por el Dr. S. –con asistencia de un equipo– en la que sufrió lesiones por el funcionamiento del electrobisturí utilizado.

Ahora bien, la relación médico-paciente –cuando existe un acuerdo de voluntades en donde aquel se obliga a prestar sus servicios profesionales– es de naturaleza contractual. Por lo tanto, desde dicha órbita será analizado el presente caso.

Así, las obligaciones nacidas de la relación médico paciente se encontraban regidas por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil hoy derogado.

En consecuencia, son y eran presupuestos de la responsabilidad médica, la existencia del daño, la relación de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos: cuestiones civiles, penales, médico-legales, deontológicas, Universidad, Buenos Aires, 1986, págs. 134 y 55; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones, T. I, pág. 316 y 367; CNCivil y Comercial San Isidro, Sala 2da., 1/6/1990, “Basabilvaso, M. A. c/ Prata, Ernesto”, JA 29/5/1991, pág. 11).

Nuestra doctrina y jurisprudencia son casi unánime al sostener que se trata principalmente de una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág. 183; CNCivil Sala C, LL 115-116; CNCivil Sala D, 9/9/1989, “F.M.M. c/ Hospital Ramos Mejía”, del voto del Dr. Bueres, publicado en LL 1990-E-415).

Por ello, en las obligaciones de medios el deudor no se compromete a un resultado, sino que pone de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado.

De ahí que se dice que los médicos tienen una obligación de medios y no de resultado, cuya obligación consiste en arbitrar los medios adecuados para la recuperación del paciente, quedando a cargo de este la prueba que, al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia.

Destáquese que en este tipo de reclamos, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de la culpa.

Debe señalarse, conforme con lo ha establecido la doctrina que “La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts.512, 902 y 909 del Cód. Civil y se rige por los principios generales en materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación debe ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que queda encuadrar al deudor en cada caso concreto” (conf. Despacho de comisión aprobado en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebrada en San Isidro en junio de 1989).

De esta forma, se descartan aquellas teorías que hablan de la culpa médica o profesional especial, según las cuales los profesionales no respondían sino de la negligencia profesional grave, patente o grosera.

En cuanto a la carga de la prueba (conf. art. 377 CPCC), es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima. Este debe demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado, en la confección del diagnóstico, etc. O sea que el paciente debe acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de la intervención quirúrgica, demostrando la existencia de negligencia.

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: “…ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos” (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico, pág. 266; CNCivil Sala I, 25/10/1990, “Favill, Humberto c/ Piñeyro, J. y otro”, voto de Borda de Radaelli, en LL 5/8/1991, pág. 3).

Corresponde recordar, asimismo, que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver expediente “Gangale, Marta Isabel c/ Scarpello, Eduardo y otros; s/ daños y perjuicios derivados de mala praxis médica”, expte. 110.831/2008, R. 568.511 del 8/6/2011; Luis M. Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Etica, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág. 85; Enzo F. Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”; entre otros).

Sentado todo lo expuesto, corresponde analizar los agravios esbozados a la luz de las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC).

A fs. 37 bis/59 obra la historia clínica de la Sra. A. R. en la Clínica de los Virreyes en la que surge la fecha de ingreso para internación el 10/5/2006, con motivo de una Cesárea Abdominal a realizarse por el Dr. S. con cobertura médica OSPEDYC, afiliado nro. 18168546/00 (fs. 46), consentimiento para el tratamiento médico, anestésico y quirúrgico firmado por la actora para la cirugía en cuestión (fs. 49) y la evolución posterior a la intervención (fs. 50/57), surgiendo la existencia de lesiones en ambas caras internas de las piernas el día de la cirugía (10/5/06) en el turno de la noche (fs. 53 vta.) y las curaciones efectuadas los días siguientes.

Luego, de la prueba pericial médica presentada a fs. 367/372 por el perito desinsaculado de oficio, Andrés Domingo Juan Musolino se desprende que “…a) existe relación causal entre el procedimiento quirúrgico, Operación de Cesárea Abdominal del 10/5/2006, con las lesiones por quemadura por el uso del electrobisturí padecidas por la actora en ambas piernas. b) Las lesiones en ambas piernas no fueron advertidas durante el procedimiento quirúrgico, dado que no se encuentran constatadas en el protocolo operatorio. c) Tanto en las evoluciones como en las indicaciones de la historia clínica, está indicado el tratamiento con Pervinox y Patsul A de las lesiones en las piernas…Por lo tanto, total de la incapacidad parcial y permanente =12%…”.

A fs. 389 afirmó que “… las quemaduras sufridas por la actora son compatibles con el tipo de lesión que produce el electrodo neutro del electrobisturí… Por el tipo de cicatriz residual, las quemaduras sufridas podrían corresponder a los tipos AB y B. No correspondería incrementar el porcentual del baremo, dado que el 12% baremado, es el porcentual máximo otorgado por el Baremo de los Dres. Altube José Luis y Rinaldi Carlos Alfredo, para las cicatrices de los miembros inferiores. Donde se barema el tipo de cicatriz y no la profundidad de la lesión…”.

Si bien dicha pericia fueron impugnada por las partes, entiendo que ninguno de los fundamentos lograron conmover los sólidos fundamentos ensayados en su oportunidad, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Siendo, así las cosas, estoy en condiciones de afirmar –tal como lo hizo el anterior magistrado–, que hubo impericia y/o negligencia en el procedimiento quirúrgico practicado a la actora por los profesionales demandados en el Sanatorio en cuestión.

Por último, y en lo que hace a la extensión de la condena a la obra social, también se ha sostenido que la misma es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual. Y quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros (conf. CNCiv. y Com. Federal, sala III, causas 7501/92 del 2-6-98; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad civil del médico, Buenos Aires, 1985, p. 114).

El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulación en favor de terceros en beneficio de sus afiliados, no implica que su responsabilidad hacia él quede eliminada o disminuida. Si la obra social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal deber haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su “deudor” cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándole con obtener la satisfacción de sus acreencias (conf. Cazeaux, P.- Trigo Represas, F., Derechos de las Obligaciones, t. V, 3ª ed., 1996, pág. 646). Así resulta, por otra parte, de lo dispuesto en los arts. 626 y 630 del Cód. Civil, que admiten que la prestación pueda ser ejecutada por otro que el obligado pero por cuenta de este último, quien además no habrá de desligarse de su debitum, ni de las consecuentes responsabilidades que pueden surgir del incumplimiento de aquel.

El deber de la obra social de prestar a sus adherentes cobertura médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad, que funciona como un deber de garantía y con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos y establecimientos que contrata. De acuerdo con caracterizada doctrina que ha aplicado reiteradamente la sala (conf. causas 2722 del 16-11-84; 4340 del 27-5-86; 45.877/95 del 28-5-96; 5078/92 del 30-10-97, entre muchas otras) la obra social asume una obligación tácita de seguridad –garantía– por la eficacia del servicio de salud: garantiza no solo que el servicio se preste, sino que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida. Tal obligación surge de aplicar el principio cardinal de la buena fe que recoge el art. 1198 del Código Civil, a relaciones contractuales como son las anudadas entre obra social y afiliado. Es por ello que corresponde extender “el deber de responder de las obras sociales hasta el afianzamiento de los actos culposos de los médicos” (conf. CNCiv. y Com. Fed., sala III, 9-3-94, en JA, 1994-II-589; CNCom., sala C, 20-12-93, La Ley, 1994-E, 1; Mosset Iturraspe, J., ob. cit., loc. cit.).

Esta conclusión se fortalece a poco que se repare en “el respeto debido a la persona humana y la necesidad de protección del consumidor (consumidor del servicio de asistencia médica, art. 1?, inc. b), ley 24.240) que es la parte débil de la relación y no posee los elementos de control necesarios para conocer el nivel de los servicios ofrecidos (conf. esta sala, causa 6301/93 del 2-7-96) “y en que la salud es cuestión de auténtico interés social que trasciende el ámbito privado y se proyecta en la satisfacción de necesidades comunitarias que comprometen el orden público y social” (conf. Bueres, A., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, 1992, págs. 472 y 473). Porque en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional confiere un carácter integral (conf. CSJN, Fallos 306:187; causa “Brescia, N. c. Prov. de Buenos Aires” del 22-12-94).

Es por eso que acreditada que fuera la culpa del médico, la obra social responde, porque de tal modo queda revelado su incumplimiento de la obligación de seguridad que le incumbe (conf. Bueres, A., ob. cit., p. 385; jurisprudencia y autores citados antes). Y toda vez que las obligaciones de seguridad como la que aquí se trata reposan en el factor objetivo de atribución que es la garantía (conf. CNCiv., sala H, 26-3-97, La Ley, 1998-E, 611; Zavala de González, M., “Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998”, La Ley, 1999-C, 877; Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires 1995, p. 200), al aparecer demostrada la culpa del médico la responsabilidad de la obra social se torna inexcusable e irrefragable, pues así queda de manifiesto la violación del crédito a la seguridad, no resultando admisible que se libere mediante la prueba de su no culpa en la elección o en la vigilancia, habida cuenta de que “garantizar” significa afianzar un resultado concreto y no una actividad meramente diligente y de que lo que se asegura es la indemnización aun sin infracción previa de algún deber por el responsable, quien solo podrá excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraña –culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder o algún otro casus ajeno– (arg. art. 40, ley 24.240, texto según ley 24.999; conf. Zavala de González, M., ob. cit., loc. cit.; Bueres, A., ob. cit., p. 386/387 texto y nota 39, p. 389) (confr. “Mezquiriz Rodolfo R. c. Hospital Italiano y otros s/ responsabilidad médica” CNCiv. y Com. Fed. – sala II – 23/05/2000 elDial – AA513).

En resumidas cuentas, entiendo –por todos los fundamentos esgrimidos anteriormente– que los sólidos y abundantes argumentos brindados por el Magistrado de grado no fueron rebatidos por las apelantes, quienes solo intentaron la modificación del decisorio con argumentos insuficientes a tales fines.

En consecuencia, la responsabilidad endilgada a todos los codemandados y sus aseguradoras debe ser confirmada, lo que así propongo al acuerdo.

VI) Parciales indemnizatorios

a) Incapacidad sobreviniente

El Sr. Juez de grado concedió la suma de $ 210.000 por este concepto y la suma de $ 28.800 para afrontar el tratamiento psicoterapéutico recomendado.

Del informe agregado se desprende que la accionante padece una incapacidad física del 12%, con cicatrices en la cara interna de ambas piernas conforme lo dictaminado por el perito médico de oficio a fs. 371 y un detrimento psicológico del 10% de la T.O.

Luego, la especialista en psicología agregó que “…se recomienda la realización de un tratamiento psicológico individual con el propósito de propender a la elaboración psíquica de lo sufrido y evitar su posible agravamiento….Si bien resulta difícil establecerla duración del mismo, ya que depende de la reacción de cada sujeto e puede estimar que el mismo deberá tener una extensión aproximada de por lo menos seis meses. La frecuencia de sesiones quedará bajo criterio del profesional actuante, aunque se estima como conveniente una frecuencia de una vez por semana. El costo promedio de una sesión de psicoterapia individual en el ámbito privado se estima en $200 a $300…”.

Si bien las conclusiones fueron objetadas por las partes, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados logró conmover los sólidos fundamentos expuestos, por lo que estimo prudente estar a ambas conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Considero importante recordar, ahora, que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces, sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64).

Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

En tal sentido es uniforme la jurisprudencia al señalar que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido. Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.

Por otro lado, se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial –especialmente me refiero al art. 1746–, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf. art. 1740 CCC) –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art. 1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.

Si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. Fallos “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2; y mismo autor, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026,3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T 2a, pág. 504).

Por otra parte, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales tampoco constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Por último, estimo prudente dejar aclarado que el daño psicológico no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En efecto el daño psíquico corresponde resarcirlo en la medida que significa una disminución en las aptitudes psíquicas, que representan una alteración y afectación del cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral.

Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de la accionante, de 49 años de edad a la fecha de la pericia psicológica, casada, con un hijo, empleada administrativa, como así también las particularidades que presentó el evento acaecido, estimo que la partida justipreciada por ante la anterior instancia resulta reducida, pero ante la inexistencia de quejas que me permitan elevar los montos reconocidos, propongo al acuerdo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

b) Daño moral

El Juez de grado concedió la suma de $ 130.000 bajo este ítem.

Al respecto destacaré que el daño moral es la lesión en los sentimientos, a las afecciones legítimas, y cuya evaluación es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo con el art. 1083 del Código Civil.

Lamentablemente, el dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Tampoco para establecer su monto se deben correlacionar los daños materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente índole, y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral.

En definitiva, puede decirse que el daño moral –en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales– es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, “Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”).

No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que –necesariamente– tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad civil”, p. 247, 9ª edición, Abeledo Perrot, 1997).

En este sentido, no parecería un requisito necesario la demostración por los accionantes de la existencia en sí del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba –de producirse– sería irrelevante para el derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto “previsto de antemano por la norma” (ver Brebbia, Roberto H., “El daño moral”, p. 86, Ed. Orbir, 2ª edición, Rosario, 1967).

De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, p. 593 y ss.) (conf. C.Civ. Sala B, del 13/9/11, en los autos caratulados: “S. V. de N. y otros c/ OSDIC y otros s/ daños y perjuicios”).

En virtud de todo ello, considero nuevamente escasa la cantidad estipulada, pero ante la ausencia de quejas que me permitan elevar el quantum establecido, propongo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

c) Gastos

El magistrado de grado reconoció la suma de $ 5.000 en este concepto.

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados. No obsta a tal solución que los damnificados fueran atendidos en hospitales públicos, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Con relación a los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que la actora debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida (CNCiv., sala G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del acontecimiento, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art.165 de la ley ritual (Sala “H”, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifania y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).

En consecuencia, entiendo procedente y ajustada a derecho la cantidad reconocida, por lo que propongo al acuerdo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

VII) Tasa de Interés

a) El anterior magistrado dispuso que las sumas por la que prospera la demanda devengarán intereses desde la fecha del evento dañoso ocurrido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

b) Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que, como afirmara la Jueza de grado, y de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina.

En virtud de ello, propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia de grado en cuanto a este punto se trata.

VIII) Límite seguro

La empresa de seguros planteó que la cobertura tiene un límite por todo concepto de indemnización e intereses de $300.000 por acontecimiento, suma que constituye un límite agregado anual, esto es el máximo de las indemnizaciones admisibles por todos los acontecimientos ocurridos durante toda la vigencia de la póliza (cláusula 6 de las CGP).

Añadió la existencia de una franquicia a cargo del asegurado que asciende a la suma de $30.000 por cada reclamo que resulta indemnizable de acuerdo con la póliza (clausula 7 de las CGP).

Sustanciada la cuestión con la actora y con el asegurado (notificándose personalmente a fs. 335 y por cédula a fs. 352, respectivamente), ambos guardaron silencio al respecto.

En autos se advierte que la parte actora no realizó ningún planteo en torno a la inoponibilidad a su parte de la franquicia, aun luego de haber sido ésta esgrimida por la aseguradora al contestar la citación en garantía.

Debe concluirse, entonces, que el juez no respetó el principio de congruencia al fallar más allá de lo peticionado por las partes.

Si bien el juzgador debe elegir y aplicar correctamente el derecho, independientemente del error en que las partes pudiesen incurrir en su individualización –principio “iura novit curia”–, debe tenerse presente que el mismo debe resultar necesariamente de los hechos y planteos formulados por las partes, dado que el magistrado se encuentra constreñido por la determinación de personas, objeto y causa especificados en la demanda. Ello así, con el objeto de evitar que se puedan introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho respecto de las cuales las partes no puedan ejercer su derecho de defensa.

En virtud de estas consideraciones, propongo al Acuerdo modificar la sentencia en cuanto hizo extensiva íntegramente la condena a la aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y disponer que el pronunciamiento se hará extensivo a la aseguradora en la medida del seguro (art. 118 ley 17.418).

IX) Costas

Las costas de esta Alzada deben ser soportadas por las demandadas y citadas en garantía, sustancialmente vencidas (conf. art. 68 CPCCN).

X) Conclusión

Por todas las razones que dejo expuestas y si mis distinguidos colegas compartieran mi opinión, propicio: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios vertidos por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena en los términos del art. 118 de la ley 17418 y en la medida y alcance del seguro; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Se impongan las costas de alzada a la obra social vencida, con excepción de las generadas por el límite de seguro establecido, las que serán impuestas a cargo de la actora vencida (conf. art. 68 CPCCN); 4) Se difiera la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes; 5) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios vertidos por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y en la medida y alcance del seguro; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Se impongan las costas de alzada a la obra social vencida, con excepción de las generadas por el límite de seguro establecido, las que serán impuestas a cargo de la actora vencida (conf. art. 68 CPCCN); 4) Se difiera la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

CFN S.A. c. SCIS Santa Fe s/multa ley 24.240

En la ciudad de Santa Fe, a los 13 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, se reúnen en acuerdo ordinario los señores jueces de la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Roberto H. Dellamónica, Sergio J. Barberio y Carlos E. Depetris, para resolver el recurso de apelación judicial interpuesto por CFN S.A. (fs. 173-192), con el que se dio inicio a estos caratulados: “CFN SA c/ SCIS SANTA FE S/ MULTA LEY 24.240” (CUIJ Nº 21-04911996-5), contra la Disposición Administrativa Nro. 001/2023 dictada por la Secretaría de Comercio Interior y Servicios, Dirección General de Comercio Interior del Ministerio de la Producción, Ciencia y Tecnología de la Provincia de Santa Fe (fs. 157-170), el que fuera concedido en modo en relación y con efecto devolutivo por la providencia del 10/05/2023 (fs. 236). Dispuesto el orden de votación en coincidencia con el de estudio de la causa, resulta: primero Depetris, segundo Barberio y tercero Dellamónica.

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

Primera: ¿es justa la decisión impugnada?

Segunda: en caso contrario, ¿qué pronunciamiento corresponde?

A la primera cuestión el juez Depetris dice:

1. Que mediante la sentencia dictada en el expediente caratulado “CFN SA c/ L., L. Á. S/ DEMANDA EJECUTIVA” CUIJ 21-2910931-9, el Sr. Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 14ta. Nominación de Rosario resolvió oficiar a la Dirección de Comercio Interior y Servicios del Ministerio de la Producción de la Provincia de Santa Fe con copia de la decisión pronunciada, y del dictamen fiscal producido, atento a la posible comisión en el caso de infracciones a las disposiciones contenidas en la Ley 24.240 por parte de la actora, a fin de que tome la correspondiente intervención (fs. 45vta.-52).

Iniciadas las actuaciones investigativas preliminares, conforme lo dispuesto por el juez de grado, el organismo interviniente resolvió imputar a Crédito Argentino CFN S.A. presuntas infracciones a la Ley 24.240, en violación a los derechos del consumidor L., L. Á. (fs. 97vta. 103). La parte actora imputada se presentó ante la mencionada Dirección en las actuaciones administrativas registradas como EX-2021-00276438-GSFDGCIS# SCIYS, formuló su descargo y acompañó la prueba documental de la que intentó valerse (fs. 105-116 vta.).

Mediante la Disposición Administrativa Nro. 001/2023 puesta en crisis, obrante a fs. 157-170 de las presentes actuaciones, se resolvió: imponer a Crédito Argentino CFN S.A., la sanción de multa de $2.000.000 por la violación de los derechos del consumidor López, Luis Ángel, reglados en la Ley 24.240 y normas complementarias, por las infracciones: 1.a.) violación de la prohibición de capitalización de intereses prevista en el art. 770 inc. a, conforme art. 37 inc. b LDC integrado por su art. 3 con el art. 988 inc. b CCC.; 1.b.) imposición al consumidor del derecho exclusivo del proveedor de interpretar el alcance de las cláusulas contractuales, en infracción al inciso a), del Anexo, de la Resolución S.C.D. y D.C. Nº 53/2003, complementaria del artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor (determinación del incumplimiento y fecha de pago del pagaré); 1.c.) ocultamiento de información inherente a la ejecución contractual (fecha de pago del pagaré) en violación al art. 4 LDC; 1.d.) restricción injustificada al derecho de oponerse al pago al momento de su presentación, por efecto del completamiento de la fecha en blanco del pagaré, que modifica unilateralmente la condición de pagaré a la vista (art. 102 Dec. Ley 5965/83), en violación al art. 37 inc. b LDC integrado por su art. 3 con el art. 988 inc. b CCC; 1.e.) violación del derecho a la información (art. 4 Ley 24.240) por no estar contenidos los requisitos del art. 36 Ley 24.240 en el documento que instrumenta la garantía del mutuo de consumo (pagaré); 1.f.) inclusión de cláusulas abusivas en el contrato celebrado con el consumidor en fecha 03/05/2016; 1.f.1.) cláusula que faculta al proveedor a percibir hasta tres veces la tasa encuesta publicada por el BCRA, para préstamos en pesos para personas físicas, tasa fija, a más de ciento ochenta días de plazo, más IVA vigente a la fecha de otorgamiento del préstamo, por cuanto sería contraria al art. 988 inc. b CCC aplicable por art. 3 Ley 24.240, y violatoria del deber de buena fe contenido en el art. 37 último párrafo de la Ley 24.240; 1.f.2.) cláusula que establece la caducidad del plazo del mutuo por incumplimiento del deudor, por cuanto la norma contractual avanzaría sobre el derecho a la resolución contractual por motivo de incumplimiento sustancial del consumidor deudor, otorgando un derecho mucho más amplio al proveedor, que podrá exigir la totalidad (“tornándose líquida y exigible”) de la deuda (capital más intereses y accesorios) con el mero incumplimiento de cualquier obligación convenida resultaría por tanto abusiva conforme art. 37 inc. b; declarar abstracta la imputación relativa a la cláusula que faculta al proveedor a la cesión de créditos sin notificación al deudor; ordenar la publicación de la disposición condenatoria a costa de la actora, en la forma prevista por el artículo 47 Ley 24.240.

Para así decidir, resumidamente, se sostuvo: (i) que la capitalización inicial de intereses compensatorios incorporados en el monto del pagaré, sin previsión expresa en el contrato, resulta antijurídica y contraria a lo previsto en el art. 770 CCC por falta de consentimiento expreso e informado del consumidor y por desequilibrar la relación de consumo, avanzando sobre las normas supletorias que indican el equilibrio contractual y se encuentran establecidas en el art. 988 inc. b y 1119 CCC, art. 37 inc. b LDC, en la regla de derecho común del art. 12 CCC y en la calificación de las cláusulas abusivas que enumera la Resol. 994/2021 SCI-MDP art. 1, inc. t); (ii) que la omisión de la fecha de pago en el pagaré constituye un caso de cláusula abusiva y por lo tanto prohibida por la ley; que el “pacto de llenado” es un pacto abusivo en el ámbito de la relación de consumo del caso por la razón de que el proveedor se arroga el derecho de decidir por sí y ante sí el contenido del instrumento que integra el sistema contractual, y luego el consumidor no tiene oportunidad de ejercer ninguna defensa contra la voluntad del acreedor; (iii) que la imputada no alega ni prueba qué impedimento material o jurídico obstaculizó la notificación al consumidor de la fecha de pago que insertó en el pagaré, ocultando información inherente a la ejecución contractual en violación al art. 4 LDC; (iv) que el ocultamiento de la tasa efectiva aplicable a la suma por la que se promovió la ejecución inicial, no habiendo sido pactada con anterioridad, viola lo prescripto por el art. 36 LDC; (v) que en el caso el acreedor priva al deudor del derecho al procedimiento cartular, reglado para los documentos otorgados “a la vista”, al insertar la fecha y completar el pagaré sin dar ningún aviso al consumidor, modificando unilateralmente las condiciones y restringiendo injustificadamente la posibilidad de oponerse al pago al momento de la presentación de aquél, en violación al art. 37 inc. b LDC integrado por el art. 3 con el art. 988 inc. b CCC; que tal procedimiento es ejecutado en forma reiterada y sistemática por la parte actora imputada; (vi) que al no estar contenidos los requisitos del art. 36 LDC en el documento que instrumenta la garantía del mutuo de consumo, se presume la violación del derecho de información previsto por el art. 4 de dicha norma; (vii) que frente a la inclusión de cláusulas abusivas en el contrato celebrado con el consumidor en fecha 03/05/2016, que facultan al proveedor a percibir “hasta tres veces la tasa encuesta publicada por el BCRA, para préstamos en pesos para personas físicas, tasa fija, a más de ciento ochenta días de plazo, más IVA vigente a la fecha de otorgamiento del préstamo…”, en sede administrativa no cabe otro criterio que sancionar el abuso; (viii) que el caso queda regulado por el art. 1880 CCC, no siendo aplicable el art. 1529 CCC al mutuo de consumo; que resulta abusiva la facultad contractualmente fijada de resolución por el mero incumplimiento de cualquier obligación del deudor, sin el deber de emplazamiento previo y la exigibilidad de la totalidad de la deuda, por cuanto el derecho del acreedor admite así un ejercicio arbitrario y supera la lógica del devengamiento que supone el derecho a la devolución de lo prestado más los intereses pactados conforme el tiempo efectivamente transcurrido; (ix) que ha quedado demostrado el perjuicio patrimonial sufrido por el consumidor, perpetrado por una de las principales cadenas de venta de electrodomésticos del país, que obtuvo un equivalente beneficio en el diseño y puesta en funcionamiento de un sistema basado en tasas de interés abusivas y en contratos y pagarés que establecen capitalizaciones prohibidas por la ley; que el mecanismo de garantía de créditos mediante pagarés firmados por el consumidor conlleva el conocimiento y ejercicio voluntario de una práctica abusiva desarrollada en forma sistemática y masiva; que la generalización y gravedad de los riesgos y perjuicios sociales queda acreditada con la información proporcionada por el Juzgado que emitió el mandato preventivo, en relación a la cantidad de causas iniciadas por la actora, tramitadas en rebeldía, en las que se ha dispuesto la morigeración de los intereses reclamados y/o la nulidad de los pactos de intereses en lo referente al monto; que por ello se impone la sanción de multa (fs.157-170).

Al expresar agravios, la recurrente sostiene que la Disposición es arbitraria y carente de motivación suficiente, y solicita su nulidad. Afirma, en síntesis: (i) que la operatoria de CFN no infringe la prohibición de capitalizar intereses; que cuando se inicia el juicio ejecutivo por falta de pago se reclama la parte de capital correspondiente a la totalidad de las cuotas impagas y los intereses correspondientes hasta el inicio de la demanda, estos son los devengados durante el tiempo de 90 días que dura normalmente la gestión de cobro, detrayendo los intereses que correspondan a las cuotas que venzan con posterioridad al inicio de la acción considerados “caducos”; que los intereses son informados al momento de firmar el contrato; que para llegar a la ejecución judicial del pagaré se pasa por distintas instancias de comunicación con el deudor y envío de nota de aviso de deuda vencida, por el cual se lo intima al pago de la deuda en mora en los términos del contrato de préstamo, sin dejar al deudor indefenso; que el hecho de reclamar intereses sobre una deuda desde el momento en que se torna líquida y exigible, no es óbice para sostener que exista un desequilibrio en la relación de consumo en violación de la normativa vigente; que la Dirección aplica de manera retroactiva la Resol. 994/2021 SCI-MDP, posterior a los hechos en cuestión; que ha quedado demostrado que la operatoria no vulnera la prohibición de capitalizar intereses prevista en el art. 770 CCC ni ninguna otra norma vigente al momento de los hechos; (ii) que no infringió el inciso a) del anexo de la Resolución S.C.D. y D.C. Nº 53/2003 complementaria del artículo 37 de la LDC; que la fecha de pago es un hecho futuro e incierto que no puede ser conocido por ninguna de las partes al momento del otorgamiento del préstamo que está garantizando el pagaré, más todavía en financiaciones de larga duración, por lo que es una práctica habitual que se complete al momento del incumplimiento del prestatario, supeditado a su exclusiva voluntad; que del Decreto 5965/63 no resulta la exigencia de que la totalidad del texto del pagaré esté completo, puesto que sólo exige la firma del librador; que tal normativa admite la posibilidad de emitir un título incompleto al tiempo de su creación y que así lo viene sosteniendo la jurisprudencia –a la que refiere–; que el mandato tácito otorgado mediante una firma incompleta tiene sus lineamientos en las condiciones debidamente informadas y aceptadas en el mutuo pactado y, a todo evento, el consumidor tiene oportunidad de ejercer las defensas que le permite la vía ejecutiva; (iii) que no existió un ocultamiento de información inherente a la ejecución contractual en violación al art. 4 LDC por el mero hecho de omitir consignar una fecha en el pagaré; que la lógica indica que el deber no podría alcanzar aquella información que el proveedor no puede tener al momento de la contratación y que dependerá exclusivamente del acaecimiento de un hecho futuro e incierto, cuya ocurrencia está condicionada total y absolutamente a la mera voluntad del prestatario; que los documentos que instrumentan la ficha del cliente, las condiciones particulares del préstamo otorgado y el pagaré deben ser considerados en forma integral como un mismo contrato, suscripto por el consumidor y del que surgen claramente todas las condiciones de la relación contractual; (iv) que no existió un ocultamiento de la tasa efectiva aplicable a la suma por la que se promovió la ejecución judicial, la que fue pactada con anterioridad, cumpliendo con el art. 36 LDC; que la tasa de interés aplicable fue informada expresamente al momento del otorgamiento del préstamo en las condiciones particulares suscriptas por el prestatario; que no debe considerarse al pagaré como un documento aislado del resto de la documentación firmada al momento de celebrar el contrato; que el art. 36 LDC no enumera taxativamente todos los documentos en los que corresponde incluir dicha información; que el pagaré es un accesorio que actúa como garantía y solo debe tener las condiciones de su ejecución; que los intereses moratorios y punitorios que se consignan en el pagaré no son distintos a los informados en forma desagregada en las condiciones particulares del préstamo; (v) que no se infringió el inciso b) del artículo 37 de la LDC; que el hecho de completar la fecha de pago que se encontraba en blanco de ninguna manera obsta a que el deudor se oponga al momento de su presentación; que la Dirección omite el hecho de que se trata de un pagaré sin protesto, cláusula perfectamente válida en las operaciones con títulos valores -cita doctrina y jurisprudencia para fundar sus dichos-; que el pagaré en el caso es un instrumento idóneo para garantizar la deuda del consumidor (vi) que no infringió el art. 4 ni tampoco las exigencias del art. 36 LDC; (vii) que no se incluyeron cláusulas abusivas en el contrato celebrado con el consumidor en fecha 30/05/16; que la tasa variable que publica el BCRA, y que las diferentes asociaciones de consumidores se encargaron de imponer a todas las empresas del rubro, es reconocida por los Tribunales, de conformidad a lo previsto en la LDC y se convirtió en una creación pretoriana aplicable en el mercado; que el tope de interés máximo pactado con Proconsumer sigue siendo válido y exigible; que al no revestir el carácter de entidad financiera no se encuentra alcanzada por la Ley de Entidades Financieras ni por las disposiciones del BCRA; (viii) que la cláusula que determina el monto de los intereses no resulta violatoria del art. 988 inc. c ni del art. 37 párrafo tercero de la LDC toda vez que por las características del negocio jurídico, así como de los usos y costumbres de la industria, es razonable que se utilice una tasa de interés más alta que la fijada por el BCRA; que CFN presta dinero con sus propios fondos y jamás podría ofrecer una tasa similar a la que informa el BCRA en los reportes a los que la Dirección refiere; (ix) que la utilización de las cláusulas del acuerdo PROCONSUMER es ajustada a derecho; que la Dirección no investigó sobre los usos y costumbres del mercado local o nacional para determinar que CFN haya actuado abusivamente; que la fijación de la tasa de interés es en principio libre, salvo para las financiaciones con tarjetas de crédito y que según las disposiciones del CCC sólo los jueces pueden reducir los intereses en casos excepcionales; (x) que la utilización del término crédito responsable está totalmente descontextualizada y no deviene aplicable al caso, no surge de ninguna norma vigente ni resulta en alguna obligación concreta u operativa que pueda ser exigida a CFN; (xi) que la cláusula que establece la caducidad del plazo del mutuo por incumplimiento del deudor no es abusiva en los términos del inc. b) del artículo 37 de la LDC, sino que ante el incumplimiento del deudor el contrato prevé que la deuda razonablemente debe tornarse líquida y exigible; (xii) que la disposición debe ser declarada nula porque es desproporcionada e incurre en un exceso punitivo en violación de las garantías constitucionales aplicables; que la administración tiene la carga de probar que la multa es proporcional y que la graduación de las multas administrativas entre el mínimo y el máximo está sujeta al control judicial de su razonabilidad; que la Disposición se limitó a mencionar escuetamente alguno de los elementos previstos en el art. 49 LDC, en un análisis superficial y limitado respecto del beneficio obtenido de la infracción, el grado de intencionalidad y la gravedad de los riesgos o perjuicios sociales derivados; que se analizó incorrecta y hasta groseramente el elemento de la posición de CFN en el mercado, que solo opera en el mercado de créditos personales siendo ajeno a su objeto social la venta de electrodomésticos; que se consideró como agravante el “perjuicio patrimonial” por el pago de un interés, a pesar de ser la contraprestación legítima del préstamo; que considerar que un monto “luce proporcionado” sin construir mayor fundamentación o argumentos al respecto es una ofensa a los derechos consagrados en la ley (fs. 173-192).

Corrido el pertinente traslado de los agravios a la Provincia de Santa Fe, levanta su carga mediante escrito obrante a fs. 243-253, propiciando el rechazo de la apelación por las razones que allí se expresan y a las que en homenaje a la brevedad corresponde remitirse.

A fs. 261/262 el Sr. Fiscal de Cámaras de Apelación evacuó la vista oportunamente corrida, dictaminando que los agravios esgrimidos no pueden prosperar, debiendo confirmarse la Disposición recurrida.

2. Ingresando al estudio propuesto, se tratarán los agravios que se juzguen de mayor importancia para la decisión a adoptar en el caso, lo que supone dejar de lado otros de menor importancia que no modificarían el resultado del análisis.

No sobra mencionar a modo de introducción que la decisión que se somete a esta Cámara tiene que ver con una medida adoptada por la autoridad administrativa imponiendo una multa por infracciones al régimen consumeril. El caso versa sobre una operación de crédito para el consumo en la que el consumidor otorgó un pagaré en garantía, esto es, un pagaré de consumo.

La temática a abordar, aunque no refiere estrictamente a un litigio que involucre la habilidad o la validez del título ejecutivo bajo la perspectiva del derecho del consumidor -cuestión que fue abordada por el juez que resolvió la causa que diera lugar a la remisión de los antecedentes a la autoridad administrativa-, se vincula estrechamente no obstante con tales aspectos. Es decir, se sitúa en el problema de los «pagarés de consumo» que tantas discusiones ha generado en la doctrina y la jurisprudencia nacionales.

Aquel tipo de litigio –ejecución de un pagaré de consumo– fue abordado por esta Sala en la causa “Nuevo Banco de Santa Fe S.A. c/ Isaz” (21/12/2021, T. 25, F. 282, p. 293). Entiendo apropiado reproducir resumidamente, algunas consideraciones generales sobre la materia que realizara en el voto allí vertido.

Antes de la reforma operada al artículo 36 de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) a través del artículo 58 de la Ley Nº 26.993 (B.O. 19/09/2014), existían discusiones doctrinarias y jurisprudenciales en torno a la dificultosa convivencia entre el estatuto del consumidor y la normativa sustancial de los títulos cambiarios y el régimen procesal referido a su ejecución.

Tiene importancia como antecedente para el examen en curso el conocido Plenario de la Cámara Nacional en lo Comercial (fecha 29/06/11, v. https://aldiaargentina.microjuris.com/2011/06/30/nuevo-plenario-de-la-camara-nacional-deapelaciones-en-lo-comercial/) en el que el voto mayoritario sostuvo: que «el derecho del consumidor tiene raigambre constitucional y prevalece frente a la abstracción cambiaria que impide la indagación causal». Asimismo, que dicho derecho es una especie del género de los derechos humanos y, por lo tanto, frente a cualquier colisión entre normas protectorias de derechos de consumidores, prevalecerán estas últimas; y que la indagación causal, dejando de lado la abstracción cambiaria propia de los títulos ejecutados, se justifica plenamente para hacer efectiva una real y no ilusoria posibilidad de acceso a la justicia del consumidor financiero o bancario (voto del Dr. Heredia); que la base de la prevalencia de la LDC se conjuga con lo dispuesto por su artículo 3º en cuanto al concepto y principio de integración normativa, y el 65 que le otorga carácter de orden público; que en este tipo de situaciones se identifica el título cambiario con la relación subyacente en éste, de la cual el título opera generalmente como garantía, no siendo distinta la deuda que originan uno y otro, ni la causa de la obligación; así, el título no sería otra cosa que un acto de ejecución de la relación subyacente, que es el haber contraído un crédito para el consumo; que el juez tiene no solo la facultad sino el deber de actuar de oficio y reestablecer el imperio de la regla de orden público (en el caso que allí se trataba, la de la competencia resultante del art. 36 in fine LDC) y que cabe presumir que las ejecuciones cambiarias versan sobre una relación de consumo aprehendida por el artículo 36 de la LDC, habida cuenta la calidad de las partes involucradas en los correspondientes juicios ejecutivos; en tal sentido, que siempre que se ejecute un pagaré librado por una persona física a favor de una entidad financiera, las circunstancias personales de las partes imponen presumir que se trata de una operación de crédito para consumo (voto conjunto de los Dres. Bargalló, Garibotto, Sala y Caviglione Fraga).

Luego de la reforma del artículo 36 LDC, se ha remarcado que la norma sienta un “deber calificado de información para los proveedores que brinden por sí o a través de terceros financiación para la adquisición o utilización de bienes o servicios para consumo privado como los proveedores de servicios financieros. Se trata de un derecho de los consumidores justificado por la situación de asimetría en la que se ven situados en la relación de consumo” y que ¨[d]icho deber de información deberá conjugarse con las previsiones del art. 42 Constitución Nacional, el art. 4º de la LDC, el art. 1110 del nuevo Código Civil y las previsiones constitucionales locales, en cuanto establecen que la información deber ser adecuada, veraz, cierta, clara, detallada, gratuita, comprensible, transparente y oportuna” (STIGLITZ, Gabriel, HERNÁNDEZ, Carlos, BAROCELLI, Sergio, La protección del consumidor de servicios financieros y bursátiles, LA LEY AR/DOC/2991/2015). También se ha dicho que el artículo 36 de la LDC es una herramienta de política económica estatal, que busca a través de la información clara y precisa combatir el sobreendeudamiento al que se expone el consumidor, explicitando desde el inicio el tenor y la magnitud real de la deuda que en ese acto se está asumiendo, a fin de que pueda cotejar válidamente su capacidad económica. Y que siendo así, el pagaré de consumo puede violentar el régimen de orden público y defraudar la norma citada (ÁLVAREZ LARRONDO, Federico, RODRÍGUEZ, Gonzalo, La extremaunción al pagaré de consumo, en diario LL del 17/10/12). En esa línea se afirma también que es innegable que el uso del pagaré en las relaciones de consumo “puede presentar un terreno fértil para el abuso” (PAOLANTONIO, Martín E., Abstracción cambiaria, juicio ejecutivo y derecho del Consumidor, en diario LL del 03/08/11).

Desde hace años viene discutiéndose en el país, por tanto, antes y después de la reforma del mentado artículo 36, sobre el problema que genera el uso de títulos cambiarios en los contratos de consumo. Y las controversias persisten, dado que ni la LDC ni el Código Civil y Comercial al regular lo atinente a los contratos de consumo o a los títulos cambiarios brindan una solución categórica que despeje los interrogantes emergentes de esta compleja

convivencia de los regímenes normativos en disputa.

Las posiciones adoptadas en doctrina y jurisprudencia sobre el punto van de un extremo a otro. Diversas respuestas se han suministrado a la situación que se presenta cuando el proveedor promueve un juicio ejecutivo acompañando como título un pagaré librado por un consumidor.

Desde una visión que podría juzgarse “tradicional” o clásica, se ha considerado que dicho título, en la medida de que cumpla con los requisitos estatuidos en el régimen cambiario, es hábil para su ejecución, no correspondiendo la indagación sobre aspectos causales que exorbitaría la continencia del proceso (v. CNCom., sala C, 10/03/15, Bapro Medio de Pago S.A. c. Flores, Hugo Rene y otro s/ ejecutivo, LA LEY AR/JUR/1408/2015; en similar orientación, más allá de algunos matices v. CCCPergamino, 11/03/2015, Mutual de los Asoc. al Club Social y Dep. Indep. de Sgto. Cabral c. Ale, Adrian Alberto s/ cobro ejecutivo, LALEY AR/JUR/1779/2015; CCCCórdoba, sala 5ta., 15/06/15, Cañete, Sebastián c. Cañada, Adolfo Nemesio y otro s/ ejecutivo por cobro de cheques, letras o pagarés – recurso de apelación, LLC 2015 [noviembre], 1152, del voto del Dr. Aranda). En doctrina, podrían encuadrarse en este tipo de tesituras a Alejandro Drucaroff Aguiar (Ejecución de pagarés por entidades financieras: un fallo racional y ajustado a derecho, en Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, nro. 6, diciembre 2014, LL, Bs. As., 2014, pp. 177 y ss.) y Carlos Illanes (Abstracción cambiaria y defensa del consumidor, DJ, 08/05/2013, p. 9).

En el otro extremo, hallamos las posturas que consideran lisa y llanamente ineficaz al pagaré así librado, o que rechazan la ejecución promovida entendiendo que al mediar una relación de consumo subyacente debe el proveedor encauzar su reclamo mediante un proceso de conocimiento.

De tal modo descartan cualquier eficacia al título cambiario y la posibilidad de que el proveedor inicie con éxito una acción cambiaria contra el consumidor. Se ha dicho así que siempre que se den los requisitos para ello, a saber: pagaré con causa en relación de consumo, calidad de consumidor y proveedor de las partes, la existencia de un crédito para el consumo, y el incumplimiento del deber de información específico que impone el art. 36 de la LDC, los jueces tienen el deber de declarar la nulidad del pagaré instrumentado en violación a los derechos del consumidor, cumpliendo con la manda constitucional del art. 42 CN (JUNYENT BAS, Francisco A., GARZINO, M. Constanza, El “pagaré de consumo”, en STIGLITZ, Gabriel y HERNÁNDEZ, Carlos (dirs.), Tratado de Derecho del Consumidor, T. II, La Ley, 2015, p. 301). O bien que “[h]asta tanto el legislador consumeril no incluya una vía procesal para reclamar el cobro de un pagaré de consumo que permita el margen de discusión que la temática exige, no podrá tramitarse el cobro ejecutivo de ese título creado con todos los recaudos del art. 36 de la ley 24.240, con lo cual deberá reclamarse mediante la vía procesal del juicio de conocimiento” (CCCMar del Plata, sala III, 29/09/2015, H.S.B.C. Bank Argentina S.A. c. Moreno, Gustavo Horacio y otro/a s/ cobro ejecutivo, RCCyC 2015 –diciembre–, p. 242; LALEY AR/JUR/42172/2015; 15/09/2015, Banco Macro S.A. c. Correa, Rubén Darío s/ cobro ejecutivo, RCCyC 2015 -noviembre-, p. 195, LALEY AR/JUR/29308/2015). Afirmando en similar sentido que mediante la utilización del pagaré en una relación de consumo no se pretende cumplir con la finalidad de circulación de los títulos, sino sortear las garantías mínimas que emanan de la propia Constitución Nacional y la LDC, se han pronunciado Federico Álvarez Larrondo y Gonzalo M. Rodríguez (El reconocimiento expreso de la supremacía del Derecho del Consumo frente a la abstracción cambiaria, DJ, 09/11/2011, p. 5). Ricardo Nissen, a su turno, ha afirmado contundentemente que los pagarés, si quieren mantener sus atributos reconocidos en el régimen general, sólo deben tener cabida en litigios entre comerciantes (Los títulos de crédito en la Argentina. Esplendor y decadencia. A propósito de un fallo ejemplar, diario ED del 27/02/2013).

En el medio de ambas posturas, hallamos las que procuran, en la medida de lo posible, armonizar el régimen cambiario y el consumeril, buscando alternativas que importen un diálogo de fuentes y no la drástica preeminencia de uno sobre el otro. En tal dirección se propone la integración del pagaré con la documentación de la operación de consumo subyacente, a fin de verificar el cumplimiento del artículo 36 LDC. Se ha juzgado así que “…los mencionados caracteres de necesidad, formalidad, literalidad, completitud, autonomía y abstracción del título, que posibilitan de ordinario el cumplimiento de sus funciones propias, económicas, jurídicas e incluso su rigor cambiario procesal, deben ser armonizados con las exigencias del interés público en la defensa del consumidor” (SCBA, 01/09/2010, “Cuevas”, C. 109.305, voto del ministro Pettigiani) y la misma tesitura han adoptado otros tribunales (CCCAzul en pleno, “HSBC Bank Argentina c/Pardo Cristian Daniel s/ cobro ejecutivo”, 09/03/17, elDial.com – AA9F3F; SCBA, “Asociación Mutual Asís contra Cubilla, María Ester. Cobro ejecutivo”, 14/08/19, elDial.com – AAB63E; TSJCórdoba, “Cetti, Aldo Aníbal c. Marchisio, Mariela Verónica”, 21/12/20, elDial.com – AAC4F1; CNCom., sala C, 21/12/16, “Banco Santander Río S.A. c. Vera Valladares, Daniela Alexandra s/ejecutivo”, LL 2017-B, p. 126) y parte de la doctrina nacional (v. por todos: ÓSSOLA, Federico, El “pagaré de consumo”: (una) respuesta a una nueva realidad, en Revista de Derecho de Daños, T. 2020-3, Rubinzal-Culzoni, RC D 129/2021).

Aunque, insisto, lo que debe dirimirse en el caso no versa estrictamente sobre la habilidad o la validez del pagaré otorgado por el consumidor, sino el ajuste de una disposición administrativa sancionatoria a las circunstancias del caso y el derecho aplicable, la introducción precedente encuentra sentido en el hecho de que no puede perderse de vista en el análisis que parte de la doctrina y jurisprudencia nacional interpretan que no es válido el otorgamiento de estos títulos ejecutivos cuando entre acreedor y deudor existe una relación de consumo. Es decir, que en el libramiento mismo de un pagaré por el consumidor, ante la preeminencia del derecho del consumo sobre cualquier otro ámbito del derecho comercial o procesal, hay una práctica abusiva. Sostiene así Carlos Hernández que no parece desproporcionado ni carente de fundamento legal ver en el comportamiento del proveedor de documentar su crédito en títulos cambiarios una práctica abusiva que lesiona la posición del consumidor (Breves reflexiones sobre un interesante fallo que da cuenta de la agenda actual del derecho del consumidor [acerca de daños punitivos, prácticas abusivas y pagarés de consumo], en Revista del Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, nro. 5, octubre 2014, La Ley, Bs. As., 2014, p. 128).

La adhesión a este tipo de posicionamientos implicaría, en lo que aquí interesa y sin necesidad de mayores precisiones en torno a los agravios, el rechazo del recurso, puesto que desde el vamos se juzgaría que hubo una práctica abusiva en la documentación del crédito otorgado al consumidor que daría sustento suficiente a la aplicación de alguna de las sanciones previstas en el régimen consumeril.

La mirada de este Cuerpo, con matices, viene transitando por otros carriles menos severos. No obstante, lo cierto es que tomando en cuenta que calificada doctrina y jurisprudencia se han pronunciado del modo que se ha visto, se impone una interpretación estricta a la hora de revisar la conducta del proveedor en este tipo de situaciones, pues el estatuto del consumidor y su rango constitucional así lo demandan.

Bajo tales bases procede comenzar el estudio puntual de los agravios que habrán de abordarse.

2.1. El primero refiere a la cuestión de la capitalización de intereses en violación del artículo 770 CCCN, una de las principales imputaciones que se realizan en la disposición impugnada.

Debe recordarse que la práctica del anatocismo se encuentra prohibida, con las excepciones expresamente autorizadas por la ley. Cuando es de fuente convencional –cual sería la que nos concierne– se encuentra fuertemente limitada, ya que la periodicidad para practicarla es de seis meses, como mínimo. Se trata de una de las tantas muestras que realiza el Código Civil y Comercial de la consagración del principio de la autonomía de la voluntad “controlada” (ALFERILLO, Pascual, “Obligaciones en general”, en SÁNCHEZ HERRERO, Andrés [dir], Tratado de Derecho Civil y Comercial, T. II, La Ley, Bs. As., 2016, p. 117).

Cualquier pacto en contrario, se ha dicho también, es nulo de nulidad absoluta. La regla, en consecuencia, es que no se deben intereses de los intereses. Pero existen las cuatro excepciones indicadas en la norma. La primera –que aquí particularmente interesa– es la voluntad de las partes; sin embargo, se limita fuertemente el lapso de capitalización, estableciéndose que no puede ser menor a seis meses, lo que constituye un notable valladar para evitar la comisión de conductas abusivas. La prohibición es de orden público y de nulidad absoluta una cláusula que así la vulnere (ÓSSOLA, Federico A., su comentario en LORENZETTI, Ricardo L. [dir], Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal-Culzoni, T. V, Santa Fe, 2015, pp.146 y ss.).

Sentadas estas pautas interpretativas generales, debe ponerse de relieve que la argumentación ensayada por la recurrente en cuanto a que se limitó a reclamar únicamente el capital de todas las cuotas adeudadas y los intereses de las tres cuotas posteriores a la mora del consumidor, no merece ser atendida como objeción a la Disposición impugnada.

De las condiciones particulares del préstamo otorgado (fs. 19 vta.), aportadas para complementar el título traído a ejecución, no surge que existiera un pacto de anatocismo. Derechamente, insisto, sin inclusión de alguna cláusula que lo autorice (o intente válidamente hacerlo) la empresa sancionada consignó como monto del pagaré la suma total que abarca el capital prestado ($51.471,63) y la totalidad de los intereses y otros posibles conceptos que constituyen el costo financiero total ($73.174,12), lo que determina que el monto del pagaré ascendiera a $122.502,88.

Es sencillo advertir entonces que se plasmó así una capitalización anticipada de intereses que no se condice en absoluto con las limitaciones establecidas en la legislación vigente.

Que más tarde al demandar la ejecutante haya limitado su pretensión cuantitativa a una suma menor ($76.560,59) denunciando que hubo pagos a cuenta (v. fs. 23 y vta.), no alcanza para borrar la antijuridicidad de la práctica, esto es, de dicha capitalización originaria plasmada en el título.

La cantidad reclamada en la demanda queda sujeta, bajo este tipo de proceder, al puro arbitrio del acreedor quien, hipotéticamente, podría intentar ejecutar el monto total del pagaré. Cantidad que en el caso, debe apuntarse, no ha sido explicada debidamente en lo que refiere a su conformación.

Por otra parte, es cuanto menos llamativo que si el deudor/consumidor pagó las primeras cuotas del préstamo (tampoco se informan cuáles ni cuántas en la promoción de la demanda, ni se subsana la omisión a través de una liquidación complementaria), ello debió redundar en una disminución del capital originario (del modo como lo dispuso el juez de la ejecución u otro), mientras que la cuantía reclamada en la demanda resultó muy superior a dicho capital, sin que “los intereses de las tres cuotas posteriores a la mora del consumidor” puedan ser tan gravosos como para justificar semejante desproporción.

En lo demás, cabe remitirse a las consideraciones realizadas en la Disposición en crisis que no terminan de rebatirse suficientemente por la apelante. En efecto, la capitalización fue ilegítima por falta de consentimiento expreso e informado del consumidor y por desequilibrar la relación de consumo, avanzando sobre las normas supletorias que indican el equilibrio contractual y se encuentran establecidas en el art. 988 inc. b y 1119 CCC, art. 37 inc. b LDC, en la regla de derecho común del art. 12 CCC y en la calificación de las cláusulas abusivas que enumera la Resol. 994/2021 SCI-MDP art. 1, inc. t).

2.2. Respecto a la omisión de la fecha de pago en el pagaré y su consideración de tratarse de un pacto abusivo en el ámbito de la relación de consumo, lo que produciría a juicio de la autoridad administrativa una violación a lo dispuesto por el art. 37 inc. b de la ley 24.240, entiendo que, en abstracto y a primera vista, puede resultar opinable la imputación. Ello en tanto podría juzgarse comprensible que cuando en la operación subyacente se establecen plazos extendidos para la devolución del préstamo, sea necesario o conveniente completar la fecha de pago del pagaré una vez que se produzca la mora y se haga la presentación al cobro, en su caso. Y constituye tal proceder una práctica habitual en el mercado.

Ahora bien, bajo las particulares circunstancias del caso en el que hay un contrato de crédito para el consumo que impone a los órganos decisores el abandono de una mirada neutral de los intereses en juego (de acuerdo a lo expuesto en la introducción de este considerando) y en donde, como se ha visto, hubo capitalización anticipada e indebida de intereses, la postergación de insertar la fecha de pago del título librada al arbitrio del acreedor, constituye una práctica abusiva más. El mandato tácito que supone en el mundo cartular dejar en blanco tal fecha, se invalida cuando se analiza la operación desde la perspectiva consumeril.

Debe considerarse además que de la fecha del vencimiento del documento depende el comienzo de la aplicación de los intereses moratorios y punitorios plasmados en el título. De forma tal que el ejercicio discrecional reservado para el proveedor en orden a escoger el momento del vencimiento, en el marco de una relación de consumo puede razonablemente juzgarse abusiva.

En cualquier caso, es indudable que en cumplimiento de los acentuados e indispensables deberes de información que pesan sobre el proveedor, la facultad de completar el título y lo atinente a la oportunidad para hacerlo deberían constar expresamente en la documentación complementaria de la operación subyacente.

El agravio, entonces, tampoco puede prosperar.

2.3. En relación con la imputación de abuso en la aplicación de intereses, sostiene el apelante –conforme síntesis realizada antes– que no hubo cláusulas abusivas en el contrato celebrado con el consumidor; que la tasa variable que publica el BCRA, y que las diferentes asociaciones de consumidores se encargaron de imponer a todas las empresas del rubro, es reconocida por los Tribunales, de conformidad a lo previsto en la LDC y se convirtió en una creación pretoriana aplicable en el mercado; que el tope de interés máximo pactado con Proconsumer sigue siendo válido y exigible; que al no revestir el carácter de entidad financiera no se encuentra alcanzada por la Ley de Entidades Financieras ni por las disposiciones del BCRA. También que la cláusula que determina el monto de los intereses no resulta violatoria del art. 988 inc. c ni del art. 37 párrafo tercero de la LDC, toda vez que por las características del negocio jurídico, así como de los usos y costumbres de la industria, es razonable que se utilice una tasa superior a la fijada por el BCRA. Que CFN presta dinero con sus propios fondos y jamás podría ofrecer una tasa similar a la que informa el BCRA en los reportes a los que la Dirección refiere. Finalmente sostuvo que la fijación de la tasa de interés es en principio libre, salvo para las financiaciones con tarjetas de crédito y que según las disposiciones del CCCN sólo los jueces pueden reducir los intereses en casos excepcionales.

Debo al respecto señalar ante todo que no logro comprender la alusión a la tasa variable que publica el BCRA (hecha tanto en la Disposición atacada como en los agravios), puesto que ninguna referencia a ella consta en el pagaré ni en la documentación complementaria (condiciones). De modo que no ingresaré en dicho debate.

En lo demás, nuevamente puede aquí afirmarse que aunque en abstracto resulta factible asignar razón a algunas de las objeciones realizadas por la recurrente, en concreto no lo es compartir sus conclusiones.

Es que, en primer lugar, el interés compensatorio o lucrativo “pactado” del 86,13% TNA que deriva en uno del 129,82% TEA (v. fs. 19 vta.), supera con creces, mucho más allá de lo razonable en términos de equilibrio entre el lucro esperado por el proveedor y la situación de debilidad del consumidor, las tasas vigentes en el mercado a la época en que se suscribió la documentación.

Para ponerlo en números concretos: la tasa activa del Banco Nación (TEA) se hallaba entonces en 26,82% anual (v. https://www.ambito.com/contenidos/tasasactivas-banco-nacion.html). Sin desconocer que uno de los principales condicionantes de las tasas de interés lo constituye el riesgo crediticio y, por tanto, no puede pretenderse que una entidad financiera como la actora otorgue créditos a tasas bancarias pues suelen captar como clientes a quienes no tienen acceso a créditos bancarios y presentan un mayor riesgo de recupero, no es en absoluto aceptable que se impongan al consumidor intereses que las incrementen en más de cuatro veces como ha ocurrido en el caso.

Si a este desfasaje le añadimos la entidad de las tasas previstas para el caso de mora (moratorios 6% mensual + punitorios 3% mensual), el resultado financiero ante el incumplimiento, consistente en un incremento del capital (parcialmente capitalizado, como se ha visto) con intereses anuales superiores a 230%, se transforma en una carga insuperable para el consumidor. Carga que tiene origen en cláusulas abusivas plasmadas en la contratatación.

No puede perderse de vista en la valoración la época en que dichas tasas fueron establecidas, puesto que el contexto económico es determinante para ello. Así, en estos días con una inflación descontrolada y altas tasas en el mercado, los intereses en análisis quizá no resultarían desmedidos. Pero al momento de pactarse el préstamo, indudablemente lo fueron. Como se dijo, la tasa activa efectiva anual del Banco de la Nación Argentina estaba en un 26,82% y la inflación del mes de octubre fue del 1,5%, con un acumulado anual del 19,4% (fuente: diario Infobae; v. https://www.infobae.com/economia/2017/11/14/volvioladesinflacion-en-octubre-el-indec-midio-15-por-ciento/).

Basta con realizar estas comprobaciones, para desestimar el agravio.

Pero es preciso considerar también en la valoración, el hecho de que el sistema de amortización establecido por el proveedor, ha sido el “directo”. Y ello determina que con una misma tasa de interés, la operación resulte más gravosa para el deudor frente a otros sistemas de amortización existentes y utilizados en el mercado financiero.

Ello es así en tanto en el sistema directo los intereses a pagar se calculan sobre el total del capital, mientras que en otros como el francés o el alemán sobre saldos de capital, y por lo tanto resultan siendo menores las cantidades a abonar por el tomador del préstamo; es decir que en el sistema de amortización utilizado por el proveedor el interés que se abona por el importe efectivamente recibido es bastante mayor al explicitado (v. MARTÍN, Miguel, Sistemas de amortización de préstamos especiales, abril 2010, UNSA, www.economicasunsa.edu.ar).

Para graficar esta mayor onerosidad en desmedro del consumidor, no informada tampoco por la otra parte en sus reales alcances, puede acudirse a una comparación sencilla, cuál sería la de determinar cuánto pagará en total el tomador de un préstamo de $50.000 a una tasa nominal anual del 100%, amortizable en 24 meses, aplicando cada mecanismo.

Si el sistema de amortización es el directo, abonará un total de $300.000 (fuente: ikiwi.net.ar/prestamos/sistema-amortizacion-directo/ señalándose también allí que se trata del sistema más costoso en términos efectivos en comparación con los otros esquemas de amortización para una tasa de interés determinada).

Utilizando el sistema francés, con las mismas variables, el total a reintegrar alcanza la suma de $234.317, mientras que el alemán arroja un total de $204.167 (v. la misma página, que permite realizar estas comparaciones).

Esta modalidad de amortización establecida por el proveedor, sumamente relevante a la hora de tomar un préstamo porque incide significativamente en la cantidad a desembolsar por el tomador –cualquiera sea el interés que se pacte–, agrava mucho más la situación de debilidad de un consumidor ya perjudicado por tasas que exorbitan las que al momento del contrato podrían juzgarse razonables y adecuadas a la realidad económica imperante.

Se señala en doctrina que los sistemas de amortización indican cómo se distribuyen en cada cuota la devolución del capital y el pago de los intereses, y que si bien es un dato técnico que la mayoría de los usuarios no comprende, es importante que esté expresado en el documento y muchas veces constituye la foto que mejor describe el perfil insano de la usura (SHINA, Fernando E., Sistema legal para la defensa del consumidor, Astrea, Bs. As., 2016, pp. 146-147).

Por consiguiente, no puede compartirse la crítica formulada sobre este aspecto.

2.4. En la Disposición administrativa se realizan varias imputaciones que tienen que ver con incumplimientos del deber de información del proveedor, las que son objetadas en el recurso.

Sin ingresar en el abordaje de cada una de ellas, basta con reparar en las omisiones señaladas antes (no informar adecuadamente al consumidor lo referente a la fecha de vencimiento del cartular ni, en todo caso, sobre la oportunidad en que se completará el mismo, no informar con documentación complementaria o bien en la propia demanda la composición del capital de la ejecución, de las cuotas abonadas y no abonadas, y no informar de forma comprensible que el sistema de amortización directo utilizado es más costoso que otros usuales del mercado), para advertir que se configuran incumplimientos del proveedor en orden al riguroso deber de información que pesa sobre el mismo.

No es indispensable ingresar a los cuestionamientos puntuales de los agravios sobre estas imputaciones, en tanto los incumplimientos aludidos alcanzan para juzgar configurado el incumplimiento que justifica una sanción.

2.5. Dejando al margen otros agravios cuyo tratamiento no modificaría en nada la suerte del recurso en función de todo lo analizado hasta aquí, la recurrente considera que la multa impuesta es desproporcionada y carente de justificativo alguno.

Entiendo que tampoco cabe su estimación.

El quantum de la sanción no fue arbitrario, puesto que en su graduación la autoridad de aplicación ha ponderado razonablemente (v. fs. 167 vta. 168) entre otras cuestiones, el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor; la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido que sin necesidad de un cálculo puede deducirse que es enorme al reparar en que se analiza una práctica sistemática y masiva, de lo que dio cuenta suficiente la información proporcionada por el Juzgado en el que tramitó la ejecución que dio origen al procedimiento administrativo.

No obstante asistirle razón al apelante en cuanto a que yerra la autoridad administrativa al considerarlo “una de las principales cadenas de ventas de electrodomésticos del país”, confundiéndolo con la actividad desplegada por otro tipo de persona jurídica, el error no cambia las cosas dado que la sancionada se trata de una importante empresa de crédito para el consumo, que por el año 2019 contaba con 112 locales propios en el país, y cuya importancia comercial no puede por tanto desconocerse (v. http://www.allaria.com.ar).

Aclarado lo anterior y retornando a la valoración de la cuantía de la multa impuesta, es dable señalar que la Canasta Básica para el Hogar informada por el INDEC que prevé el artículo 47 LDC para establecer montos mínimos y máximos de multa, a la fecha de la Disposición impugnada ascendía a $163.539 (fuente: https://www.infobae.com/economia/2023/02/16/la-canasta basicaaumento-72-y-una-familia-tipo-necesito-en-enero-163539-para-no-ser-pobre/). El máximo de multa que autoriza la norma (2.100 canastas básicas) para ese momento ascendía a un monto aproximado de $340.000.000.

Siendo ello así, la aplicación en el caso de una multa que ni siquiera llega a un 1% del monto máximo permitido, tomando en cuenta aquellas ponderaciones, no puede juzgarse con seriedad como desproporcionada o que configure un exceso punitivo de la autoridad; más bien luce moderada.

Por consiguiente, no resultan tampoco atendibles estas objeciones.

3. Sobre la base de las consideraciones realizadas, es que propondré el rechazo del recurso de apelación, con costas a la recurrente por aplicación del principio objetivo del vencimiento plasmado en el artículo 251 CPCC.

Sentido éste en el que voto.

A la misma cuestión, el juez Barberio expresa:

Adhiero al meduloso voto del vocal preopinante, suscribiendo todas las consideraciones atinentes a la multa recurrida y al desenlace desfavorable del recurso. Expreso, sí, una salvedad con respecto al punto 2 de los considerandos, en el convencimiento que la cuestión en el sub judice no transita ni se dirime estrictamente por la problemática del pagaré de consumo y dado que, a su respecto, en el precedente citado (21/12/21, T. 25, F. 282, Nº 283) he votado con las reservas que allí se indican.

A la misma cuestión el juez Dellamónica expresa análogas razones vertidas por el juez preopinante y vota en el mismo sentido.

A la segunda cuestión puesta a consideración del Tribunal, los jueces Depetris, Barberio y Dellamónica dicen que, conforme a lo deliberado precedentemente, corresponde rechazar el recurso de apelación, con costas al recurrente vencido (art. 251 CPCC).

Asimismo, tomando como base regulatoria el importe de la multa aplicada en la disposición impugnada, corresponde regular honorarios al letrado P. M. T. en la suma de $241.817 equivalentes a 9 unidades jus, y en la misma cantidad y equivalencia, en conjunto y en proporción de ley, a los letrados R. L. W. y D. A. B. (arts. 2, 4, 6, 19 y concordantes Ley 6767 y modifs.), estableciéndose un interés equivalente a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para descuento de documentos. Corresponderá correr vista a la Caja Forense.

Por ello, la SALA TERCERA DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL, resuelve: 1) Rechazar el recurso de apelación, imponiendo las costas al recurrente vencido. 2) Regular honorarios al letrado P. M. T. en la suma de $241.817 equivalentes a 9 unidades jus, y en la misma cantidad y equivalencia, en conjunto y en proporción de ley, a los letrados R. L. W. y D. A. B., estableciéndose un interés equivalente a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para descuento de documentos. 3) Correr vista a Caja Forense.

Insértese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse los autos.

Con lo que finaliza el presente acuerdo ordinario que suscriben los señores Jueces por ante mí, doy fe. – Carlos E. Depetris. – Sergio J. Barberio. – Roberto H. Dellamónica.

Garantizar S.G.R. c. M., J. G. y otro s/ ejecutivo

Buenos Aires, septiembre 13 de 2023

Y Vistos:

1. La ejecutante apeló la providencia de fojas 38/49 que, en lo que aquí interesa referir, rechazó su pretensión tendiente a que el mandamiento de intimación de pago sea diligenciado al domicilio contractual fijado por los ejecutados con carácter de “constituido”.

Su memorial de agravios luce incorporado a fojas 52/56.

2. Sabido es la trascendencia del acto procesal por el cual se procura poner en conocimiento de los demandados la ejecución. Ello conduce a que el cumplimiento de las formalidades que lo rodean deba juzgarse con criterio riguroso con la finalidad de asegurar que los emplazados tengan efectivo conocimiento del reclamo y garantizar así el principio de defensa en juicio.

Con tal objetivo en miras, esta Sala reiteradamente ha decidido que la cláusula por la que se constituyó domicilio contractual no puede ser asimilada, sin más, al constituido ad litem, so riesgo de provocar la indefensión del demandado por violación de la regla del artículo 339 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CNCom. esta Sala, “Garantizar S.G.R. c/ Feldmann, Gerardo David y otro s/ejecutivo” del 09/06/2023 y sus citas).

En idéntico sentido, recientemente se ha dicho que tratándose de la diligencia para intimar de pago a los deudores en el marco de una ejecución judicial, no se advierte procedente otorgarle el carácter de “constituido” en los términos del artículo 40 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación al domicilio consignado en los instrumentos base de esta acción (CNCom. Sala A, “Garantizar S.G.R. c/ RGR Areco SRL y otros s/ejecutivo” del 25/10/2021; idem, “Garantizar S.G.R. c/ Bevilacqua, Jorge Daniel y otros s/ ejecutivo” del 30/06/2022 y sus citas).

Allí se recordó, además, que el domicilio constituido o procesal es el que corresponde a todo litigante que ha de constituir un domicilio para los efectos del juicio, notificaciones, emplazamientos, etc., el que debe ubicarse dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo Juzgado o Tribunal, de conformidad con la norma citada. Se trata de un domicilio de efectos limitados, para todo lo concerniente al juicio (conf. Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Parte General” T. I, pág. 626/627).

Distinto es el domicilio convencional o de elección, que es aquel que elige una u otra parte de un contrato para que surta efecto respecto de las consecuencias de ese mismo contrato (conf. artículo 75 Código Civil y Comercial de la Nación), esto es, para todas aquellas notificaciones extrajudiciales destinadas a fijar la posición de las partes en la relación jurídica pendiente, como ser declaraciones de rescisión, intimaciones, interpelaciones para constituir en mora, etc.

Así, resultando diferentes el domicilio convencional del procesal, y siendo que este último –o su falta de constitución– produce ciertos efectos (artículos 41, 42 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) que no pueden ser extendidos al primero, se estima improcedente que la diligencia de intimación de pago sea practicada a los demandados en el domicilio convencional con el carácter de “constituido”.

Aunque lo anterior resulta suficiente para desestimar el recurso, agréguese como elemento coadyuvante que, cuanto menos en lo que respecta a la coejecutada Sra. Lorena Rubio, el domicilio constituido en el contrato de fianza se aprecia incompleto, en tanto no se indicó la ciudad o localidad a la cual pertenece (ver página 10 de la documentación digitalizada a fojas 2/13), circunstancia que también habría obstado a admitir la petición de la recurrente.

3. Por todo lo expuesto, se rechaza la apelación de fojas 50 y se confirma la decisión de fojas 38/49 en cuanto fuera materia de agravio, sin costas en atención a la inexistencia de contradictor.

4. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Acordadas nº 31/11 y 38/13 CSJN.

5. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada nº 15/13 CSJN, y remítase el presente a la anterior instancia, dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en formato digital.

6. Firman las suscriptas por encontrarse vacante la vocalía nº 6 (conf. Art. 109 RJN).– M. Guadalupe Vásquez.– Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana Milovich).

V., J. M. c. M. P., M. Á. y Otros s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “V., J. M. c/ M. P., M. Á. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 21 de abril de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso – Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. En la sentencia de fecha 21 de abril de 2022 se rechazó la demanda interpuesta por J. M. V. y L. L. F. (por sus propios derechos y en representación de su hija menor J. B. V.), contra M. Á. M. P., M. B. P., L. M. V., Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A., así como también contra la citada en garantía TPC Compañía de Seguros S.A.

Asimismo, se impusieron las costas en el orden causado.

Los actores apelaron la sentencia y expresan sus agravios mediante su presentación de fecha 30 de agosto de 2022, los que son contestados por Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. con fecha 12 de septiembre de 2022, y por TPC Compañía de Seguros S.A. el 22 de septiembre de 2022.

Asimismo, la sentencia fue apelada por M. B. P., quien expresa agravios en el escrito del 2 de septiembre de 2022, y también por Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. que exponen sus quejas mediante la presentación del 12 de septiembre de 2022, los que son todos replicados por la parte actora en un único escrito de fecha 22 de septiembre de 2022.

Por último, destaco que también la sentencia fue apelada por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, quien expresa sus agravios y contesta los traslados de las quejas de los demandados en su presentación del 8 de noviembre de 2022.

Destaco, además, que el decisorio de grado había sido apelado también por Seguros Médicos S.A., pero su recurso fue declarado desierto mediante la resolución de fecha 19 de septiembre de 2022.

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que es sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace varios años (CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos: 258:304; idem, 28/07/1965, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c/ S.R.L. Madinco”, Fallos: 262:222; idem, 06/12 /1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos: 272:225, entre muchos otros). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.

Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del actual Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Ello así, puesto que los hechos se sucedieron en una fecha anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que ha comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2015. Por ende, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7º del Código Civil y Comercial, la cuestión debatida en las presentes actuaciones debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto (vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158). Ello, claro está, siempre bajo la imperiosa hermenéutica de lo dispuesto en la Constitución Nacional y ponderando los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento, como también lo determina el art. 2 del Código Civil y Comercial. Al respecto, considero importante evidenciar que aun en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, como ocurre en el presente caso, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, ya que son reveladoras de las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales, y permiten conocer cuál es la intención del legislador en nuestros días que lo ha conducido a sancionar las normas actualmente vigentes.

En otro orden, señalo que, al cumplir en general los agravios de los quejosos con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la, Lexis Nexis, Abeledo-Nación. Comentado y Anotado Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), no haré lugar a la sanción de deserción del recurso de la parte actora que solicitan en sus contestaciones de agravios Silver Cross America INC S.A., Medicina Prepaga Hominis S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A.

III. En resguardo de un adecuado orden expositivo, corresponde efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

La parte actora ha expresado en su escrito de demanda que el 21 de junio de 2015 la Sra. L. L. F. concurrió al Sanatorio Güemes (en su carácter de afiliada de Medicina Prepaga Hominis S.A.) a los fines de dar a luz a su hija J. El nacimiento se produjo el día siguiente habiendo intervenido en el parto la médica obstetra L. M. V., y sus ayudantes M. B. P. y M. Á. M. P. Sostuvo que durante el transcurso del embarazo (que resultó ser totalmente normal), la Sra. F. fue atendida por distintos profesionales del staff del servicio de medicina prepaga.

Manifestó que la fecha de la última menstruación había sido el 8 de setiembre de 2014 (tal como surgía de la historia clínica), y que el 21 de junio de 2015 a las 6.00 hs la Sra. F. ingresó en consulta por guardia del Sanatorio Güemes debido a las contracciones que padecía, quedando internada en habitación común durante varias horas hasta su pase a la sala de preparto.

Afirmó en su escrito de inicio que J. nació a las 3: 15 hs del día siguiente, y remarcó que la historia clínica está incompleta, así como también que no existen constancias de la realización de monitoreo fetal, sin parámetros de la evolución del trabajo de parto y del feto, sin número de informe y opinión del resultado de la práctica, lo que hubiera posibilitado determinar la conveniencia de una cesárea en lugar de un parto por vía baja. Adujo además que tampoco figura en la historia clínica la situación y variedad de posición fetal a lo largo de la evolución de las horas y de la progresión del parto (ausencia de partograma), omisión grave según su punto de vista.

Concluyó su relato afirmando que al comenzar el trabajo de parto realizado por los médicos L. V. y M. B. P., la coactora L. F. escuchó decir que el parto venía complicado, por lo cual llamaron a otro médico (el neonatólogo M. Á. M. P.) quien finalmente con la ayuda de la Dra. P. tomó a la bebé, ejerciendo una gran fuerza –prácticamente arrancándola– irrogándole a la niña las gravísimas lesiones que presentó en su brazo derecho luego de su nacimiento.

Al contestar la demanda, Silver Cross America INC S.A. (razón social del Sanatorio Güemes), dio su propia versión de lo sucedido.

Luego de negar los hechos invocados por la parte actora en su demanda, relató que la Sra. F., paciente de 31 años, con antecedentes de colecistectomía laparoscópica, sobrepeso, aborto espontáneo en julio de 2014, consultó el 29 de octubre de 2014 por atraso menstrual y se le diagnosticó un embarazo. Realizó sus controles en el Sanatorio Güemes y presentó como complicación hipotiroidismo, por lo que se le indicó levotiroxina.

Destacó que durante el embarazo se le realizaron a la actora varios controles clínicos y ecografías, y desde la semana 37 se le efectuó un monitoreo fetal por semana. Sostuvo que el 15 de junio de 2015, cursando la semana 40 de gestación, concurrió a la consulta obstétrica y por registro de hipertensión se la derivó a la guardia donde se constataron registros de tensión arterial normales, al igual que el análisis de laboratorio realizado.

También adujo que el 21 de junio de 2015 a las 6 hs. se internó con rotura de membrana presentando buen estado general, a las 9 hs se le inició maduración cervical y a las 18 hs. comenzó con trabajo de parto, pasando a la sala de partos a la 1 hs. del día 22 de junio de 2015, naciendo la bebé por parto único espontáneo a las 3:15 hs. con circular de cordón ajustada a cuello que se rebatió fácilmente.

Afirmó que la beba nació en término, pesó 3.425 kg, circular de cordón, apgar 6/9 y que, durante la internación, se le diagnosticó una fractura de clavícula derecha la que fue tratada por traumatología infantil que inmobilizó el miembro afectado. Sostuvo que en los controles ambulatorios de traumatología se describió una parálisis de miembro superior derecho secundaria a la fractura de clavícula, y que el 6 de noviembre de 2015 se le realizó en el Sanatorio la cirugía para escisión de neuroma de plexocervicobraquial, aunque –pese a la intervención quirúrgica– quedó como secuela una parálisis braquial derecha.

Destacó, por último, que la fractura espontánea de clavícula ocurrida en el parto que provocó la parálisis braquial no se debió a una mala praxis médica, ya que la paciente no tenía ninguna indicación de realizar una cesárea y todos los procedimientos aplicados por los médicos fueron correctos.

Finalmente, TPC Compañía de Seguros S.A. destacó, al momento de contestar la citación en garantía, que L. L. F. ingresó al Sanatorio por una pequeña pérdida de líquido amniótico que se hizo franca y motivó la internación. Agregó que si bien la madre tenía antecedentes de obesidad (lo que hacía más riesgosa la operación cesárea) esta se hubiera efectuado si se hubiera presentado algún signo de riesgo fetal o materno, lo cual no se verificaba en el caso. Sostuvo, finalmente, que el feto no era macrosómico, que su peso se encontraba en el percentilo 50 tal como surgía de las ecografías, y destacó que los monitoreos fetales fueron normales también, por lo cual no había indicación alguna para realizar una cesárea. Asimismo, manifestó que en forma previa al desencadenamiento de la fase acelerada del período dilatante fue evaluada permanentemente por la Dra. C. y luego por la licenciada en obstetricia D. B. Por último, expresó que la fractura clavicular obstétrica es una complicación imprevisible e inevitable del nacimiento normal.

Cabe destacar que el resto de los demandados (Medicina Prepaga Hominis S.A., M. B. P. y Seguros Médicos S.A.) adhirieron a lo expuesto y/o realizaron un relato de los hechos similar al efectuado por Silver Cross American Inc S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A., con excepción de los accionados M. Á. M. P. y L. M. V. quienes fueron declarados rebeldes en estos obrados.

Luego de producida la prueba el magistrado de la instancia anterior, como lo he expresado en el punto I, rechazó la demanda. Ello motivó la queja de la parte actora, que –en lo sustancial– centra sus críticas hacia el decisorio en que se ha evaluado erróneamente la prueba producida al haberse efectuado un análisis sesgado de ella, y en que se ha calificado equívocamente al parto como “eutócico” cuando se trataba de un parto “distócico” como quedó reflejado en la documentación médica. Sostiene, además, que el perito neurólogo infantil ha dictaminado que es altamente probable que la etiología que padece la menor J. sea de índole traumática al momento del nacimiento, lo que no ha sido debidamente ponderado por el magistrado de primera instancia, habiendo transcrito parcialmente en el decisorio lo informado por el experto. Finalmente, aduce que existe un claro desorden en las historias clínicas, con omisiones y contradicciones de importancia, que impiden juzgar con claridad la actuación de los médicos, y que los demandados no produjeron ninguna prueba tendiente a corroborar que la lesión del plexo braquial de la menor se haya generado como consecuencia de factores intrauterinos.

IV. Antes de abordar el tratamiento de los agravios relativos a la responsabilidad, es menester destacar que –con relación a la eventual reproche de conducta que cabría atribuir a los profesionales médicos demandados en autos– el thema decidendum reside en determinar si hubo de su parte un obrar culposo que constituya la causa del daño sufrido por la niña J. B. V.

Con relación al encuadre jurídico, considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de este (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y/o en el dolo (arts. 512, 902, 909 y 1072 del Código Civil; actualmente en los arts. 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.

También considero importante poner de manifiesto que si bien el error médico se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia el paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento –por acción u omisión– implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que existen en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro: el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho). Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que –como lo he mencionado– resulta ser en esencia una obligación de medios.

Finalmente, destaco que la culpa profesional no resulta ser diferente de la culpa en general, por lo cual el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (Picasso, Sebastián, Error y culpa médica, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), “Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267).

Establecido el encuadre jurídico, corresponde entrar en el análisis de los agravios y de lo sucedido en el caso de autos.

No está discutido en esta alzada que la menor J. B. V. nació el 22 de junio de 2015 en el Sanatorio Güemes y que la obstetra a cargo del parto fue la médica obstetra L. M. V., habiendo sido ayudada en el acto por M. B. P. y M. Á. M. P. Tampoco es motivo de controversia que luego del parto se constató que la niña sufrió la fractura de la clavícula derecha y también una lesión braquial que le irrogó la parálisis de su miembro superior derecho.

En cambio, sí es motivo de controversia si ello ocurrió a causa de maniobras traumáticas en el momento de parto y, en tal caso, si ello es atribuible a la culpabilidad de los médicos demandados, como lo imputa la parte actora en su escrito de demanda.

Debo destacar a priori que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, el intentar saber si un daño puede ser materialmente atribuido a un hecho antecedente (relación de causalidad) es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta del sujeto que ocasionó ese daño (es decir, si actuó con culpa o con dolo, si su conducta estuvo o no justificada, etcétera).

No se debe soslayar que para que la responsabilidad médica pueda configurarse, el paciente estará obligado a acreditar que el daño que padece y cuya reparación reclama es consecuencia de un comportamiento culposo positivo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional; ello exige, pues, que el paciente se vea obligado a demostrar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad (Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256). Es decir, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa; en relación a ello, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él por haber obrado sin culpa, o a la inversa (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).

Al respecto, cabe recordar que la causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera (en nuestro caso, un daño), debe ser objetivamente imputado a la acción de un sujeto (imputatio facti). La culpabilidad, en cambio, se propone determinar cuándo y en qué condiciones un resultado deber ser imputado subjetivamente a su autor (imputatio iuris). Pero, claro está, ambos conceptos no deben ser confundidos.

La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta (Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227).

A priori, como lo he expresado anteriormente, no está discutido en esta instancia que las lesiones sufridas por la niña J. B. V. y la secuela de parálisis braquial derecha que padece tuvieron su origen durante el parto. De tal modo, tengo por acreditada la relación causal, aunque debe indagarse sobre si la etiología ha sido o no de índole traumática, a raíz de maniobras realizadas por los médicos tratantes en el momento del nacimiento y extracción de la niña.

Además, corresponde indagar si existió un obrar culposo de parte de los Dres. L. M. V., M. B. P.y M. Á. M. P.q ue haya incidido en ello, lo que patentizaría, además de la responsabilidad de los facultativos, la de Silver Cross American Inc S.A. y de Medicina Prepaga Hominis S.A.. Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de la culpabilidad recae –en principio– sobre la parte actora, al ser ella quien alegó su existencia (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial; art. 512 del Código Civil).

Sabido es que en esta clase de procesos, la prueba pericial deviene relevante, ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala B, 12/02/2016, “De Falco, Hugo C. y otros c. Supermercados Mayoristas Makro SA y otro s/ daños y perjuicios”, AR/JUR/4387/2016; íd. CNCiv., Sala D, 08/10/2002, “Yapura, Gregoria Erminda c. Transporte Automotor Riachuelo SA s/ ds. y ps.”, expte. libre nº 77.257/98). Cabe recordar, al respecto, que la función de las experticias es de asesoramiento, pues se tratan en ellas de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el juez no tiene conocimientos específicos. La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que los dictámenes de expertos es lo que resulta más adecuado; y ello es así porque es el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de aplicación a éstas de los principios científicos inherentes a la especialidad, y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen (CNCiv., Sala D, 27/12/1996, “Quiros de Delgado, Nélida c. Ferrocarriles Metropolitanos SA s/ Daños y Perjuicios”, expte. n.º 25.403/93; id., Sala B, 24/10/2017, “Herrera, Rosa Martina c/Microómnibus Tigre S.A. (Línea 720) y otros s/ daños y perjuicio”, Expte. n.º 110888/2012, LL Online: AR/JUR/77960/2017).

En primera instancia, fueron designados como peritos médicos los Dres. D. B. (obstetra), F. F. I. (traumatólogo) y J. A. M. (neurólogo infantil); cabe pues, remitirse a las consideraciones médicas, contestaciones de puntos de pericia ofrecidos por las partes y conclusiones a las que han arribado los expertos, que considero más relevantes.

El Dr. D. B. dictaminó en su informe presentado el 2 de septiembre de 2019 que:

– En el protocolo del parto no se dejó constancia de ninguna anormalidad, a excepción del hecho del hallazgo del cordón umbilical ajustado al cuello fetal que –según dicho protocolo– se rebatió fácilmente (respuesta a punto de pericia nro. 1 de la parte actora).

– No es posible determinar si la secuela neurológica que presenta la menor tenga su origen en maniobras inadecuadas (respuesta a punto de pericia nro. 3 de la parte actora).

– La paciente nunca tuvo indicación de cesárea (respuesta a puntos de pericia nro. 3 y 21 de la parte actora, y a punto de pericia nro. 9 de TPC Compañía de Seguros S.A.).

– No se trató de un feto macrosómico, el peso al nacimiento fue de 3,425 g (en respuesta a punto de pericia nro. 8 de TPC Compañía de Seguros S.A.)

– No se encontró el consentimiento informado para la atención del parto/cesárea que habitualmente suele conformarse al ingreso del paciente (respuesta a punto de pericia nro. 11 de la parte actora, al ser interrogado sobre si existen omisiones en las historias clínicas).

– A la Sra. L. F. se le realizó un monitoreo fetal a las 9 hs del 21 de junio de 2015 con resultado satisfactorio –reactivo– (respuesta a punto de pericia nro. 13 de la parte actora).

– Por no poder conocerse el verdadero tamaño fetal, ni poder establecerse el diámetro de la pelvis materna que el feto va a elegir para su descenso, resulta imposible predecir una distocia de hombros (véase p. 7, “conclusiones”).

– No puede afirmarse que haya existido una distocia de hombros y de haber existido, si se hicieron –y en forma correcta– las maniobras pertinentes, ya que nada de ello figura en la historia clínica en el Sanatorio Güemes (…) La parálisis braquial puede ser originada por varias causas y no solamente o exclusivamente por una tracción exagerada por parte del obstetra (respuesta a punto de pericia nro. 22 de la parte actora).

– De acuerdo a los datos obtenidos de la historia clínica, los controles durante el embarazo y trabajo de parto fueron adecuados (respuesta a punto de pericia nro. 28 de la parte actora).

– No existían factores predisponentes para sospechar una distocia de hombros (respuesta a punto de pericia letra “h” de Silver Cross American Inc S.A.).

– Es posible que se produzca una fractura espontánea durante el parto (respuesta a punto de pericia letra “r” de Silver Cross American Inc S.A. y a punto de pericia nro. 13 de M. B. P.).

– No consta en la historia clínica, ni en el protocolo operatorio ni en el parte obstétrico que se haya presentado una distocia de hombros (respuesta a punto de pericia nro. 9 de M. B. P.).

– La Dra. M. B. P. figura como “ayudante” y firmó el protocolo operatorio (respuesta a punto de pericia nro. 11 de M. B. P.).

– Es posible que se produzca una fractura espontánea durante el parto (respuesta a punto de pericia nro. 13 de M. B. P.).

– “El daño al plexo braquial no puede ser explicado solamente por la tracción aplicada a la cabeza fetal (…) Hay quienes sostienen que algunas injurias del plexo (especialmente las del hombro posterior) no están relacionadas con maniobras del período expulsivo (ni manuales ni instrumentales) y podrían explicarse por la compresión del hombro posterior contra el promontorio durante los pujos maternos. Otro factor podría ser una inadecuada adaptación intrauterina. La posición fetal juega un rol importante, por lo tanto la lesión del plexo no debe ser tomada como evidencia irrefutable de traumatismo al nacimiento” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 6 del dictamen).

Una vez corrido el traslado del dictamen médico, requirió explicaciones la codemandada M. B. P. el 25 de octubre de 2019, y fue impugnado el informe por la parte actora a través de su presentación del 24 de octubre de 2019. Ambos escritos fueron respondidos por el experto, respectivamente, el 28 de octubre de 2019 y el 9 de diciembre de 2019.

Estimo oportuno destacar aquello que también el Dr. F. I. (perito médico traumatólogo) expuso en su dictamen presentado el 16 de febrero de 2021:

– La menor al nacer sufrió fractura de clavícula derecho y posteriormente se comprobó lesión del plexo braquial derecho por lo cual fue operada, tratándose de una secuela irreversible, dado que solo se podría mejorar la función del brazo y en el futuro disminuir su acortamiento (respuesta a puntos de pericia 1 y 7 de la parte actora).

– Las causas de la afección de la menor es la secuela de parálisis braquial obstétrica (respuesta a punto de pericia 23 de la parte actora) y que las limitaciones funcionales de su miembro superior derecho le generan una incapacidad parcial y permanente del 60% de la total vida, según el baremo de los Dres. Altube y Rinaldi (véanse conclusiones médico legales).

Dicho dictamen fue motivo de pedido de explicaciones e impugnación por parte de Silver Cross America Inc S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. el 23 de febrero de 2021, y por M. B. P. el 24 de febrero de 2021. Ambas impugnaciones fueron contestadas por el experto con sendas presentaciones efectuadas el 1 de mayo de 2021, a través de las cuales ha ratificado su dictamen en todas sus partes.

Finalmente, también presentó su informe el perito neurólogo infantil designado en autos –Dr. J. Á. M.– el 25 de marzo de 2021, quien luego de la revisación de la menor J. V., informó que la niña “evidencia paresia de miembro superior derecho completa, de franco compromiso distal, vale decir, con limitación en la elevación, separación y rotación externa de la cintura escapular (…) y limitación en la flexoextensión prosupinación completa de codo derecho” (sic, véase p. 2, “examen clínico neurológico). Afirmó además en su informe que:

– “La parálisis traumática obstétrica del plexo braquial (PBO) es la causa lesional más frecuente de este plexo nervioso en neonatología y pediatría (…) Obedece frecuentemente, aunque no siempre, a un parto distócico (distocia de hombros, desproporción feto-pelviana) con neonatos de alto peso de nacimiento (cinco veces más frecuentes en presentaciones pelvianas de bebés macrosómicos), con presentaciones de cara o vértex, etc. (…) Sin embargo, se han descripto cuadros de PBO muy poco frecuentes y reportados en partos vaginales no complicados ni instrumentales, sin período expulsivo prolongado, ni macrosomía fetal, o sin la necesidad de maniobras extensas y forzadas para extracción de la presentación.

En tales casos, se presume el inadecuado equilibrio o mala adaptación intrauterina de las fuerzas normales del trabajo del parto o la interposición de segmentos corporrales como los antebrazos o manos en el canal pélvico inextensible, resultando en la comprensión y/o elongación de las raíces del plexo braquial” (sic, “consideraciones médico legales”, ps. 4 y 5 del informe pericial).

– “La paciente padece de una afectación crónica de todo el plexo braquial derecho en los territorios de los tres troncos primarios del mismo: C5-C6 / C7/C8-T1, pero con marcado compromiso de tronco inferior y medio (…) Escapa al ámbito de esta pericia médica, determinar la existencia o ausencia de culpa médica.

Sin perjuicio de ello, por la gravedad y extensión de la lesión de todo el plexo braquial derecho, resulta altamente probable que la etiología sea de índole traumática en el momento del nacimiento o extracción de la presentación fetal” (respuesta a punto de pericia nro. 1 de la parte actora).

– Si bien no figura el antecedente de distocia de hombros en la historia clínica y J. no fue una niña macrosómica, ante el compromiso tan extenso y severo del plexo braquial derecho (por signología clínica y observación quirúrgica del neuroma –fs. 78–), resulta razonable y altamente probable el origen traumático obstétrico de la PBO (respuesta a punto de pericia nro. 12 de la parte actora).

El dictamen pericial fue impugnado por Silves Cross American Inc S.A. mediante su presentación del 5 de abril de 2021, la que fuera respondida por el experto el 11 de abril de 2021; frente a ello, la demandada amplió su escrito impugnatorio el 9 de mayo de 2021.

Pues bien, cabe recordar que si bien el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de sus conclusiones debe basarse en fundamentos que objetivamente demuestren que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción del juzgador acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Por lo tanto, si el informe comporta la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje. Nada de ello advierto en el presente caso, por lo cual no encuentro razones serias para apartarme de las consideraciones y conclusiones expuestas en los respectivos dictámenes periciales de los Dres. D. B. (obstetra), F. F. I. (traumatólogo) y J. A. M. (neurólogo infantil).

Asimismo advierto que las observaciones e impugnaciones antes detalladas, realizadas por las partes a los dictámenes médicos, se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos y derivan, por lo tanto, en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que contienen los referidos informes periciales, puesto que estimo que no basta con afirmar que para la elaboración de esas presentaciones recibieron asesoramiento técnico (art. 386, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

No obstante, del análisis de las consideraciones y conclusiones obrantes en los referidos dictámenes periciales efectuados por los peritos médicos indicados, se advierte claramente que no se puede determinar a ciencia cierta si la parálisis braquial sufrida por la menor J. Velázquez fue de origen traumático obstétrico y, en caso afirmativo, si ello se debió a la culpabilidad de los médicos tratantes aquí demandados.

Ahora bien, atento a las diferencias que se advierten entre las conclusiones del perito médico neurólogo infantil J. A. M. y las del perito obstetra D. G. B., en esta instancia de alzada, este Tribunal decidió con fecha 6 de febrero de 2023 dictar una medida para mejor proveer, y dar intervención al Cuerpo Médico Forense, a fin de que de respuesta a los puntos indicados en dicha resolución.

Pues bien, luego de requerir documentación médica complementaria, el Cuerpo Médico Forense citó a una Junta Médica realizada el 8 de junio de 2023, a la cual solo concurrió el consultor técnico de la demandada M. B. P., Dr. G. E. F., tal como reza el dictamen pericial de esa misma fecha, el que ha sido elaborado por los Dres. D. A. V. (especialista en obstetricia) y C. A. M. (especialista en pediatría), pertenecientes a dicho cuerpo médico. Luego del detalle de toda la documental médica obrante en las presentes actuaciones y de la junta médica realizada, en el dictamen pericial se ha expuesto que:

– “La aparición de NBPP (parálisis del plexo braquial neonatal) después del nacimiento no indica automáticamente que el practicante aplicó fuerzas o maniobras que causaron la lesión nerviosa. Las fuerzas de contracción uterica y empuje materno por sí solas son probablemente suficientes para causar una tracción excesiva en el plexo braquial (…) Muchos casos de lesión del plexo braquial ocurren independientemente de la distocia del hombro o la fuerza excesiva por parte de quién la aplica” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 13).

– “No existen medidas comprobadas para predecir o prevenir el NBPP (…) Por lo tanto, los médicos deben estar preparados para una posible distocia de hombros en todos los partos vaginales y conocer los diversos procedimientos que han demostrado ser efectivos para administrar los hombros impactados” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 14).

– “Luego de un detallado estudio de la documental obrante en autos, no puede determinarse que el padecimiento descripto en autos haya sido producto de maniobras realizadas por los médicos tratantes mencionados ut supra” (sic, respuesta a punto de pericia nro. 1 solicitado por el Tribunal, p. 20, el destacado en negrita me pertenece).

– “De la documental médica obrante en autos se considera que los profesionales mencionados en el presente punto pericial (Dres. M. P., P. y V.) actuaron conforme a la lex artis del momento denunciado” (sic, respuesta a punto de pericia nro. 2 solicitado por el Tribunal, p. 20, el resaltado es de mi autoría).

– Interrogado sobre si es de práctica, en estos casos, realizar estudios electromiográficos luego de ocurrida la lesión, contestaron: “las pruebas de electrodiagnóstico proporcionan la información sobre la ubicación de la lesión nerviosa, su gravedad y acorde a estos resultados, se valorará el pronóstico. Este estudio complementario no define el origen de la lesión, sino sus (sic, respuesta a punto características mencionadas” de pericia nro. 3 solicitado por el Tribunal, p. 20).

En síntesis, cabe concluir que al no poder determinarse el origen traumático de la lesión del plexo braquial, mucho menos puede imputarse culpabilidad alguna a los profesionales médicos demandados, quienes –a criterio del Cuerpo Médico Forense– actuaron de conformidad a la lex artis médica. En definitiva, no se ha probado la culpa de los médicos demandados, carga que pesaba sobre la parte actora, lo cual determina la suerte de este proceso.

Como regla que rige en la materia, es de destacar que no basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica o por vía presuncional– la existencia de culpa, aun cuando en casos de excepción pueda ello ocurrir. Al respecto, resulta claro que no puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente, dado que aquélla únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional de la medicina, pero no por el perjuicio sufrido por el enfermo.

Es importante insistir –como lo he afirmado antes de ingresar en el análisis de lo sucedido en el sub exámine- que al ser generalmente el deber de los médicos “de medios o de actividad” incumbe al paciente –por regla general– la prueba de la culpa del galeno; ello obedece a que el incumplimiento en una obligación de medios se debe probar con la culpa del deudor, por lo cual, una vez acreditada, la falta de pago de la obligación queda evidenciada. En esto resulta contundente lo dispuesto en el actual art. 1734 del Código Civil y Comercial (inaplicable al caso de autos, pero valioso como pauta interpretativa), en cuanto dispone con respecto a la prueba de los factores de atribución y de las eximentes que, “excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”.

Tampoco puede extraerse reproche de conducta alguna sobre las supuestas irregularidades existentes en la historia clínica (sobre todo omisiones) que han sido motivo de agravio de la parte actora.

Sostengo, respecto a ello, al igual que lo ha efectuado el magistrado de la instancia anterior, que la existencia de alguna omisión en la historia clínica no resulta suficiente para determinar por sí sola una negligencia profesional, ya que a lo sumo constituirá un indicio que debe encontrarse aunado a otros elementos probatorios que permitan conformar convicción acerca de la existencia de una mala praxis médica.

Asimismo, ninguno de los dictámenes periciales médicos antes referidos han denotado la existencia de irregularidades y/u omisiones en la documentación médica de importancia para la resolución de la causa (véanse especialmente las respuestas brindadas por el perito médico D. B. a los puntos de pericia nros. 12, 15 y 17 de la parte actora). Obsérvese, inclusive, que al remitirse el expediente al Cuerpo Médico Forense, éste volvió a requerir a las instituciones demandadas documentación médica complementaria (véase presentación del 14 de abril de 2023), la que fue presentada ante este tribunal y considerada para la elaboración del dictamen por dicho cuerpo. Tampoco el Cuerpo Médico Forense ha informado la existencia de irregularidades en la historia clínica.

Por último, advierto también que la presentación de la parte actora pretendiendo impugnar el dictamen del Cuerpo Médico Forense, no solo fue deducida sin el respaldo de consultor técnico alguno, sino que además denota una mera disconformidad con lo concluido por “el órgano de máxima jerarquía pericial en materia médico, psicológico, odontológico y químico-legal dentro de la Justicia nacional y federal”, tal como lo dispone textualmente el art. 1 del Reglamento General para el Cuerpo Médico Forense (Acordada CSJN Nº 47/09 del 15 de diciembre de 2009). Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio al dictamen presentado en autos (art. 477, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Propongo pues, a tenor de lo expuesto, confirmar la sentencia recurrida que ha dispuesto el rechazo de la demanda.

V. En lo concerniente a la distribución de las costas de primera instancia, M. B. P., Silver Cross American Inc S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. se agravian de que se hayan impuesto en el orden causado, frente a lo cual solicitan que se modifique el pronunciamiento apelado en el sentido de que se impongan a la parte actora en su cárater de vencida.

Entiendo que no les asiste razón a las quejosas. Ello así, puesto a que, por las particulares circunstancias de la causa (lo que quedó demostrado por la divergencia en las conclusiones a las que arribaron los peritos J. A. M. y D- G. B.), juzgo que la actora podía creerse legítimamente con derecho a demandar como lo hizo (art. 68, segundo párrafo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en costas en el proceso civil, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 79, n.º 37).

Por ende, al existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, mociono confirmar la distribución de las costas efectuada en la sentencia apelada.

VI. En atención al resultado de los recursos, y por las mismas razones expuestas en el apartado precedente, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse por su orden.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, e imponer las costas de alzada por su orden.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

Adhiero por análogas razones al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue objeto de agravios, con costas de alzada por su orden.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso. – Ricardo Li Rosi.

Asociación de Bancos Privados de Capital Argentino (ADEBA) y otros c. Misiones, Provincia de y otro s/ acción declarativa de certeza

Buenos Aires, 12 de septiembre de 2023

Vistos los autos: “Asociación de Bancos Privados de Capital Argentino (ADEBA) y otros c/ Misiones, Provincia de y otro s/ acción declarativa de certeza”, de los que

Resulta:

I) A fs. 12/57, 65/68 y 134/137, se presentan la Asociación de Bancos Privados de Capital Argentino (ADEBA), el Banco de Valores S.A., el Banco Patagonia S.A. y el Banco Deutsche Bank S.A., los tres últimos en su carácter de fiduciarios de los fideicomisos financieros denominados Megabono XLIV y Consubond Serie LII, Banco Piano XI y CMR Falabella XVII, y Galicia Personales, respectivamente, y deducen la acción prevista en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, contra la Provincia de Misiones, a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre en el que –según afirman– se encuentran frente a la pretensión fiscal de la demandada de gravar con el impuesto de sellos los contratos de constitución de los referidos fideicomisos.

Explican que el objetivo perseguido mediante la instrumentación de esos contratos es la obtención de liquidez a través de la venta de activos –en forma parcial o total– a un fideicomiso financiero, para que emita valores fiduciarios o títulos, en busca de un mercado de inversores al que no se tendría acceso sino por medio de aquella emisión, como consecuencia del proceso denominado “titulización fiduciaria”. Agregan que el precio abonado por los valores fiduciarios o títulos es destinado por el fiduciario a abonar al fiduciante el precio de la cesión de los activos transferidos al fideicomiso.

Señalan que, en el caso de la oferta pública de valores fiduciarios, el procedimiento se realiza en distintas etapas: la constitución del fideicomiso, la transmisión de los bienes fideicomitidos y la colocación y suscripción de los valores fiduciarios.

Destacan que los contratos de constitución de los fideicomisos fueron celebrados todos ellos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Dicen que dada la naturaleza de los bienes fideicomitidos, la transmisión se efectúa mediante la cesión fiduciaria de la cartera de créditos o por endoso de los títulos de crédito, de acuerdo a la forma en que se encuentren instrumentados los créditos fideicomitidos.

Sostienen que en la tercera de las etapas indicadas (colocación y suscripción) se realizan diferentes actos que pueden concluir en uno o varios acuerdos de suscripción, así como en ninguno, como consecuencia del procedimiento de colocación de los valores fiduciarios.

En esta tercera etapa –continúan– interviene el colocador, quien –como su nombre lo indica– tiene la función de “colocar” los valores fiduciarios, a cuyos efectos el fiduciario (o en algún supuesto, el fiduciante) le otorga un mandato de venta. El colocador es un banco o una sociedad de Bolsa, dependiendo de los distintos fideicomisos.

Exponen que una vez obtenida la autorización de oferta pública, el colocador invita a los interesados (operadores y potenciales inversores) a que formulen ofertas de suscripción, a través de los medios habituales del mercado, cumpliendo con los requisitos exigidos por el artículo 8°, capítulo VIII de las normas de la Comisión Nacional de Valores (CNV). Indican que este procedimiento se encuentra regulado por la ley 17.811 y sus normas modificatorias, y por las resoluciones conjuntas 470-1738/2004, 500-2222/2007 y 521- 2352/2007 de la CNV y la AFIP, respectivamente, y que luego de la publicación comienza a transcurrir el período en el que los interesados deben realizar sus ofertas, que se extiende –como mínimo– a cinco días hábiles bursátiles.

Expresan que, a los efectos de suscribir valores fiduciarios, los interesados deben formular sus ofertas y suministrar toda aquella información o documentación que el colocador deba o resuelva solicitarles para el cumplimiento de su función. Destacan que, entre otras exigencias, debe cumplirse con las normas sobre lavado de activos de origen delictivo y sobre prevención del lavado para el mercado de capitales emanadas de la Unidad de Información Financiera creada por la ley 25.246.

Ponen de resalto que la oferta no crea vinculación alguna, pues el colocador se reserva el derecho a rechazar cualquier oferta cuando quien desee suscribir no cumpliera con ciertos requisitos, pues la asignación de valores fiduciarios se realiza mediante el “sistema holandés”, es decir que se colocan entre aquellos inversores que ofertan una tasa menor o igual, o un precio superior o igual, a la tasa de corte o al precio de corte, respectivamente, que se determine como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

Es por ello que –según aducen– solamente luego de finalizado el período de colocación, de comunicado a los interesados el precio de suscripción y las cantidades asignadas, y de pagados los valores fiduciarios por parte de los inversores cuyas ofertas de suscripción fueron adjudicadas, se pueden considerar perfeccionadas tales ofertas.

Aclaran que, en todo caso, fruto de la colocación, podría surgir un acuerdo con cada suscriptor, una vez que el colocador acepte la oferta y el suscriptor pague el precio de los valores fiduciarios adjudicados, pero tal situación debería examinarse en cada caso concreto. Sin perjuicio de lo expuesto, adelantan que los referidos acuerdos se celebrarían como típicos contratos entre ausentes, pues habría un consentimiento tácito de acuerdo a lo previsto en el art. 1146 del Código Civil entonces vigente.

Manifiestan que la pretensión provincial fue exteriorizada mediante las intimaciones que les fueron cursadas a fin de que tributen el impuesto de sellos correspondiente a los contratos de constitución de los fideicomisos financieros indicados, tomando como base presunta del impuesto el 2,66% del valor fiduciario, proporción que representaba la cantidad de habitantes existente en la provincia de acuerdo al Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas realizado por el INDEC (2001), sobre el total de la población de la República Argentina, en virtud de la potencial suscripción que podría existir en la provincia.

Aducen que aquellos actos no pueden ser gravados en función de una “potencial” o “presuntiva” contratación, ni en función de una asignación o sustentación territorial ficticia o inexistente, o sobre una valuación o valoración económica que no se corresponde con la realidad, puesto que ello afecta la seguridad jurídica, la estabilidad y la eficiencia de las transacciones, la protección y el trato igualitario del público inversor.

Asimismo, señalan que se desconocía si la oferta de los valores fiduciarios tendría efectos en Misiones, por lo que alegan que la ausencia de vinculación o sustento territorial para la pretensión tributaria resulta evidente y reprochable.

En síntesis, sostienen que el tributo pretendido viola las leyes nacionales 17.811 del Régimen de Oferta Pública, 21.526 de Entidades Financieras y 24.144 que establece la Carta Orgánica del Banco Central, el decreto 677/2001 complementario y modificatorio de la primera, y los arts. 1º, 4º, 9º, 14, 17, 19, 28, 33, 42, 75 incs. 2º, 3º, 13, 18, 19 y 22; y 126 de la Constitución Nacional.

Solicitan la citación como tercero al pleito de la Comisión Nacional de Valores, en los términos del art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por considerar que la controversia le es común al ser el ente regulador del régimen de la oferta pública, según la ley nacional 17.811.

Por último, peticionan que se dicte una medida cautelar por la cual se ordene a la demandada que se abstenga de dictar o ejecutar actos tendientes a concretar el cobro del referido tributo, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en autos.

II) A fs. 681/684 este Tribunal declaró su competencia originaria para entender en la presente causa, denegó el pedido de intervención obligada como tercero de la Comisión Nacional de Valores e hizo lugar a la cautelar solicitada.

III) A fs. 710/746 se presenta la Provincia de Misiones, y opone las excepciones de incompetencia y de falta de legitimación pasiva. Asimismo, cuestiona la procedencia formal de la acción declarativa por considerar que no existía una real incertidumbre, y en tanto se encontraba en trámite en sede administrativa local el procedimiento de determinación de la obligación tributaria, en cuyo marco las actoras interpusieron los recursos de reconsideración y apelación. En subsidio, contesta la demanda.

Con relación al fondo de la cuestión, sostiene que su reclamo se limita a los fideicomisos financieros, definidos en el art. 19 de la ley 24.441, cuyos certificados de participación y título de deuda son “títulos valores” y han sido objeto de una “oferta pública”.

Explica que lo expuesto es fundamental para su defensa, pues en la exposición de motivos de la ley 17.811 –que regulaba la oferta pública de títulos valores– se establecía la necesaria autorización del Poder Ejecutivo Nacional para llevar adelante este tipo de operaciones, toda vez que estos títulos constituían “una parte del mercado mobiliario argentino, concebido como una unidad para el territorio de la República”, ya que afectaba al comercio interprovincial.

Por ende, dice, el fideicomiso financiero no es un instrumento exento de pago del impuesto de sellos, no es una “simple cesión” sino un “negocio” y, como tal, tributa el impuesto en cuestión.

Por otro lado, esgrime que los contratos de constitución de los fideicomisos, cuya sujeción al tributo aquí se cuestiona, producen “efectos” en la Provincia de Misiones, en los términos exigidos por la ley del gravamen, pues la oferta pública se extiende a todo el territorio del país.

Puntualiza que la Dirección General de Rentas limitó la base imponible de la forma más equitativa posible, esto es, tomando el 2,66% que representa la población provincial sobre el total nacional según el censo del INDEC disponible a la fecha de la liquidación.

Arguye que los fideicomisos financieros con oferta pública tienen la necesaria y legal obligación de configurarse en etapas que, indefectiblemente, deben cumplirse hasta la colocación final de los certificados de participación y/o títulos de deuda. Pone de resalto que la oferta pública no puede ser entendida como una etapa aislada de las anteriores, sino que constituye un elemento necesario para el cumplimiento de los efectos del fideicomiso, esto es la colocación de los títulos en todo el país.

Recuerda también que es requisito esencial del impuesto de sellos que los instrumentos se refieran a actos, contratos u operaciones onerosas. Afirma que, en el caso de los fideicomisos financieros, es evidente que la onerosidad o la posibilidad de apreciación económica se encuentra presente, ya que los bienes son cedidos con el fin de “securitizarlos”, es decir, como garantía de los títulos representativos de deuda o certificados de participación con cuyo producido se pagarán los bienes cedidos por el fiduciante.

Por último, señala que la gravabilidad de los contratos de constitución se encuentra prevista desde el momento de su firma, pues en sus cláusulas se establece que no debe tributar impuesto de sellos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pero que, en caso de instrumentarse la transferencia de títulos en otras jurisdicciones, podría corresponder su pago.

IV) Corridos los pertinentes traslados de las excepciones, las actoras los contestaron a fs. 764/770, y a fs. 776 el Tribunal las rechazó, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal a fs. 773 y lo resuelto a fs. 681/684.

V) A fs. 832/839 dictamina nuevamente la señora Procuradora Fiscal y a fs. 844 obra el llamado de autos para sentencia.

Considerando:

1º) Que de conformidad con lo decidido a fs. 681/684 y fs. 776, este juicio es de la competencia originaria de esta Corte (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).

2º) Que la acción deducida constituye la vía idónea para motivar la intervención del Tribunal, ya que se encuentran reunidos los recaudos previstos en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Es sabido que la declaración de certeza, en tanto no tenga carácter simplemente consultivo, no importe una indagación meramente especulativa y responda a un “caso”, constituye causa en los términos de la Ley Fundamental (Fallos: 310:606 y 310:977; 311:421, entre otros).

A la luz de lo expuesto, en la presente causa, se advierte que ha mediado una conducta estatal explícita de la demandada dirigida a la percepción del impuesto de sellos que la actora cuestiona (Fallos: 311:421 y 328:4198).

En efecto, las intimaciones de pago descriptas por las actoras en el punto V.3 de su demanda, la documental aportada a fs. 75/129 y los expedientes administrativos nros. 3252-6886-2010, 3252-9086-2010, 3252-11468-2010 y 3252-11461- 2010 luego incorporados, evidencian que la actividad desplegada por la Dirección General de Rentas de la Provincia de Misiones tiene entidad suficiente para sumir a la actora en un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica, por lo que la controversia es actual y concreta (Fallos: 310:606 y 311:421, precedentemente citados, entre otros).

3º) Que no es un obstáculo la existencia de vías recursivas previstas en la legislación provincial, habida cuenta de que la competencia originaria de esta Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuya fuente directa es la Constitución Nacional, no está subordinada al cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes locales, ni al agotamiento de trámites administrativos de igual naturaleza (conf. Fallos: 340:1480).

4º) Que, en cuanto al fondo de la cuestión, cabe precisar que la pretensión de las actoras está dirigida a dilucidar el estado de falta de certeza en el que dicen encontrarse frente al impuesto de sellos cuyo pago exige la Provincia de Misiones, como consecuencia de los efectos que, en su territorio, se habrían producido por la instrumentación de los contratos de constitución de los fideicomisos financieros Megabono XLIV, Consubond Serie LII, Galicia Personales, CMR Falabella XVII y Banco Piano XL, celebrados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En lo que resulta de interés para la solución de la causa, se encuentra fuera de debate que en dichos contratos las partes intervinientes pactaron la oferta pública de los certificados de participación y títulos de deuda a emitirse.

Por otro lado, quedó debidamente acreditado que la Comisión Nacional de Valores otorgó las correspondientes autorizaciones para la emisión de oferta pública (fs. 791/793).

5º) Que, sentado lo expuesto, cabe recordar que esta Corte ha sostenido que las provincias conservan los poderes necesarios para el cumplimiento de sus fines y, entre ellos, las facultades impositivas que conduzcan al logro de su bienestar y desarrollo, por lo que pueden escoger los objetos imponibles y la determinación de los medios para distribuirlos en la forma y alcance que les parezca más conveniente (Fallos: 7:373; 105:273; 114:282; 137:212; 150:419; 235:571 y 320:619). Pero ha debido admitirlo en tanto y en cuanto no transgredan las previsiones y principios consagrados en la Constitución Nacional (Fallos: 310:2443 y sus citas; 320:1302) y con la salvedad de que aquellas leyes impositivas no graven bienes existentes fuera de sus límites políticos, o actos con efectos en extraña jurisdicción; o que sean por otras razones contrarias a la Constitución (Fallos: 235:571; 337:822).

Porque, si bien la potestad fiscal que asiste a las provincias es una de las bases sobre la que se asienta su autonomía –inconcebible si no pudieran contar con los medios materiales que les permitieran abastecerse–, el límite de esas facultades está dado por la exigencia de que la legislación que dicten al respecto no sea contraria a normas de naturaleza federal o a la propia Constitución Nacional (art. 31 de la Carta Magna; Fallos: 235:571 y causa CSJ 2103/2006(42-A)/CS1 “Asociación de Bancos de la Argentina y otros c/ Misiones, Provincia de y otro s/ acción de repetición y declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 11 de noviembre de 2014).

6º) Que los fundamentos en los que el Estado provincial pretende sustentar el tributo reclamado surgen de las intimaciones practicadas por la Dirección General de Rentas.

Allí se señala que: “El instrumento en cuestión (en referencia al contrato de constitución del fideicomiso financiero respectivo) prevé que el mismo sea negociado a través de OFERTA PÚBLICA, vale decir que esta oferta es válida y cuenta para su colocación con inversores de cualquier parte del País, lo que incluye a la Provincia de Misiones, más allá que al concluir el objeto… tal vez no haya tenido efectos en la misma –interprétese inversores radicados en Misiones–, pero al momento de la firma…se desconocía si iba o no a tener efecto en la Provincia de Misiones, situación que se encuentra contemplada en el actual artículo 167 Código Fiscal, abstrayéndose del lugar en que se haya celebrado el acuerdo” (la transcripción corresponde al pasaje de la intimación dirigida al fideicomiso financiero Galicia Personales I de fecha 14 de diciembre de 2009, obrante en copia a fs. 418/419, cuyo texto resulta idéntico al que integra las intimaciones dirigidas a los restantes fideicomisos involucrados en autos, obrantes en copias a fs. 236/238, 292/293, fs. 490/491 y fs. 545/546 –con la demanda se adjuntaron copias certificadas de las intimaciones citadas, las que se encuentran reservadas–).

En otros términos, la demandada sostiene que la oferta pública de los certificados de participación y títulos de deuda a emitirse, pactada por las partes intervinientes en los contratos referidos, produjo efectos en su territorio, en los términos definidos por su Código Fiscal, circunstancia que la habilitaría a reclamar el pago del impuesto de sellos.

7º) Que el art. 167 del Código Fiscal provincial (ley XXII-Nº 35, antes ley 4366, BO 12.672 del 19 de enero de 2010, vigente en las fechas de las intimaciones referidas) establecía –en lo que aquí interesa– que: “Los actos imponibles de acuerdo con la presente Ley, formalizados en instrumentos públicos o privados en otras jurisdicciones provinciales o nacionales del país se encuentran sujetos al pago de este impuesto en los siguientes casos:

… g) los demás actos otorgados fuera de la Provincia al tener efectos en ella cuando no estén alcanzados por el impuesto del lugar de su otorgamiento y siempre que dicha liberación tributaria no provenga de una exención objetiva o subjetiva, salvo lo dispuesto en el inciso i);

h) en todos los casos los actos formalizados en el exterior deberán pagar el impuesto de acuerdo con las prescripciones de la presente Ley al tener efectos en jurisdicción de la Provincia;

…A los fines previstos en los incisos g) y h) se consideran efectos de los instrumentos en esta Provincia cuando se realicen en ella cualesquiera de los siguientes actos:

Aceptación, protesto, cumplimiento de los actos que constaten, inscripción en los registros públicos, presentación ante autoridades judiciales, administrativas, árbitros, jueces o amigables componedores, cuando tengan por objeto hacer valer, modificar o dejar sin efecto los derechos u obligaciones constatados en los respectivos instrumentos…”.

8º) Que, también, en materia de impuestos provinciales, el Tribunal tiene dicho que, para determinar la verdadera naturaleza de los hechos imponibles se atenderá a los actos o situaciones efectivamente realizados, con prescindencia de las formas o de los términos que los consagren (Fallos: 338:313 y su cita).

9º) Que, en esa inteligencia, cabe destacar que el art. 16 de la ley 17.811 establecía que: “Se considera oferta pública la invitación que se hace a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores, efectuada por los emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aquellos, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas o de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión” (el artículo 2º de la ley 26.831 contiene una definición sustancialmente análoga).

Por su parte, en referencia a ese precepto, el art. 21 del capítulo XV de la resolución CNV 368/2001 ordenaba a las entidades que solicitaran la autorización de oferta pública de los valores representativos de deuda garantizados con bienes fideicomitidos o certificados de participación dar a conocer un prospecto confeccionado de acuerdo a lo establecido en esa resolución.

Este prospecto era definido por el art. 1º del capítulo VIII de la ya citada resolución CNV 368/2001 (texto según la resolución conjunta CNV 470-AFIP 1738/2004) en los siguientes términos: “El prospecto constituye el documento básico a través del cual se realiza la oferta pública de valores negociables y en su redacción debe emplearse un lenguaje fácilmente comprensible para la generalidad de los lectores y que resulte fácil para el análisis y comprensión de su contenido. Los prospectos deberán estar firmados por personas con facultades para obligar al emisor u oferente, las que deberán estar precisamente individualizadas, y suscriptos en todas sus hojas por persona con representación suficiente. Los prospectos asimismo describirán detalladamente los esfuerzos de colocación a ser efectuados y las emisoras deberán acreditar, en caso de serle requerido por autoridad competente, la realización de esa actividad”.

En lo que resulta relevante para la solución del caso, el art. 2º del capítulo VIII de la resolución CNV 368/2001 disponía que: “Una vez aprobado, el prospecto deberá: a) Ser impreso en un número suficiente de ejemplares para cubrir la demanda de los posibles interesados. b) Publicarse en los órganos informativos de las entidades autorreguladas en que vayan a cotizar los valores negociables o de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 14 y siguientes del Capítulo XXIII ‘Régimen Informativo Periódico’”.

El siguiente artículo regulaba los supuestos en los que se realizaba una publicación resumida del prospecto, en cuyo caso su texto completo debía encontrarse a disposición del inversor en la sede social del emisor, en la sede de los agentes colocadores y en cualquier todo otro lugar que la emisora indique, circunstancia que debía encontrarse debidamente aclarada en la versión resumida.

La oferta pública, entonces, a la que la Provincia de Misiones le atribuye decisivos efectos en su territorio, es una invitación a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores, que se concreta, en el caso de los fideicomisos financieros, mediante un documento básico que es el “prospecto”, que debe “publicarse” en los órganos informativos de las entidades autorreguladas donde cotizarán los valores negociables y, finalmente, en el caso de existir una versión resumida de ese prospecto, su texto completo debe “encontrarse a disposición” del inversor en los lugares previstos en la norma citada.

10) Que, tal como lo señala la señora Procuradora Fiscal en el apartado VIII de su dictamen de fs. 832/839, no surge de los contratos ni de los prospectos obrantes en copias a fs. 246/279, 317/346, 466/488 y 501/543 –las copias certificadas acompañadas se encuentran reservadas–, que estos últimos debieran ser publicados en órganos informativos de entidades autorreguladas ubicadas en Misiones, ni que en esa jurisdicción se situara la “sede social del emisor”, la “sede de los agentes colocadores” o cualquier otro “lugar que la emisora indique” para la puesta a disposición de la versión completa del prospecto, en aquellos casos en que hubiere optado por publicar la versión resumida. De todos modos, la provincia no alegó, ni mucho menos demostró, ninguno de estos extremos, sino que, por el contrario, se limitó a esgrimir que en su territorio existían sucursales de las entidades bancarias actoras que ofrecían los títulos valores a sus clientes (cfr. fs. 828/828 vta.).

11) Que, por consiguiente, al momento de lanzarse la oferta pública de los valores fiduciarios, no existía instrumento alguno susceptible de ser gravado con el impuesto de sellos por la Provincia de Misiones, pues aquella invitación a ofertar no representaba ninguna manifestación de riqueza concreta en su territorio.

A su vez, la pretensión impositiva tampoco puede encontrar sustento en los “efectos” que pudieran haber producido los contratos en examen, ya que, como quedó expuesto, no se encontraba previsto expresamente, ni se acreditó, que los actos descriptos en el considerando 9° debieran cumplirse en la jurisdicción demandada.

12) Que no obsta a lo expuesto la mención inserta en los prospectos respecto de posibles reclamos de pago del impuesto de sellos por parte de otras jurisdicciones diferentes a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, toda vez que desde antiguo esta Corte ha sostenido que los tributos no son obligaciones que emergen de los contratos: su imposición y la fuerza compulsiva para el cobro son actos de gobierno y de potestad pública (Fallos: 152:268; 218:596, 229:45; 288:279 y 332:2872, entre otros y dictamen de la señora Procuradora Fiscal, fs. 838 vta./839).

13) Que, por otro lado, la caracterización de instrumento a los fines del impuesto de sellos es la condición relevante establecida por la Ley de Coparticipación Federal 23.548, al determinar el marco dentro del cual pueden ejercerse las atribuciones provinciales.

El art. 9º, inciso b, apartado 2, de la ley convenio dispone que las provincias que adhieran a ella (Misiones lo hizo mediante la ley 2515, del 23 de junio de 1988, BO 5 de junio de 1988), si establecen el impuesto de sellos, deberán hacerlo recaer solo sobre actos, contratos y operaciones de carácter oneroso instrumentados, sobre contratos a título oneroso formalizados por correspondencia y sobre operaciones monetarias que representen entregas o recepciones de dinero que devenguen interés, efectuadas por las entidades financieras reguladas por la ley 21.526.

La referida ley 23.548 define que “Se entenderá por instrumento toda escritura, papel o documento del que surja el perfeccionamiento de los actos, contratos y operaciones mencionados en la primera parte del párrafo anterior, de manera que revista los caracteres exteriores de un título jurídico por el cual pueda ser exigido el cumplimiento de las obligaciones sin necesidad de otro documento y con prescindencia de los actos que efectivamente realicen los contribuyentes” (Fallos: 342:971).

14) Que los documentos en examen carecerían de la autosuficiencia requerida para exigir el cumplimiento de las obligaciones en ellas plasmadas a los potenciales “inversores radicados en Misiones” –expresión utilizada en las intimaciones citadas en el considerando 6º– en el supuesto de que estos hubiesen concretado una oferta.

Es que, aun cuando nada hubiera impedido que existieran suscriptores residentes en Misiones de los certificados de participación y títulos de deuda a emitirse, en tanto la oferta pública estaba destinada a todo el país –aunque, obvio es destacarlo, la mera “invitación a ofertar” en modo alguno implicaba la efectiva suscripción de los títulos ofrecidos–, lo cierto es que la adjudicación de los valores fiduciarios a esos eventuales oferentes necesariamente hubiera requerido de otros actos (la aceptación de la oferta por parte del colocador, el fiduciante o el fiduciario, según el caso; el pago de los valores adjudicados; la emisión del comunicado del colocador dirigido a los interesados –potenciales suscriptores– del precio de suscripción y las cantidades asignadas, etc.).

En consecuencia, la pretensión impositiva del Fisco local se halla en contradicción con lo dispuesto en la Ley de Coparticipación Federal de Impuestos en lo relativo al impuesto de sellos.

15) Que, por lo demás, la demandada tampoco acreditó la concreción en su territorio de ninguno de los actos previstos en el art. 167 del Código Fiscal como condición para la configuración del hecho imponible en el caso de los contratos formalizados en instrumentos públicos o privados en otras jurisdicciones.

A su vez, la circunstancia de que pudieran haber existido potenciales “inversores radicados en Misiones”, no encuadra en ninguno de los casos contemplados en el texto legal transcripto en el considerando 7º de este pronunciamiento; por consiguiente, esa eventualidad no permite tener por configurado el hecho imponible del tributo, ya que el legislador limitó el alcance del término “efectos” a los supuestos enunciados en la norma.

En tales condiciones, la oferta pública de los certificados de participación y de los títulos de deuda a emitirse en relación a los fideicomisos financieros objeto de este pleito, tampoco estaba destinada a producir “efectos” en jurisdicción misionera en los términos previstos por el legislador local.

16) Que cabe recordar al respecto que el principio de legalidad o de reserva de la ley no es solo una expresión jurídico formal de la tributación, sino que constituye una garantía substancial en este campo, en la medida en que su esencia viene dada por la representatividad de los contribuyentes. En tal sentido este principio de raigambre constitucional abarca tanto a la creación de impuestos, tasas o contribuciones como a las modificaciones de los elementos esenciales que componen el tributo, es decir el hecho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las exenciones (Fallos: 329:1554 y 334:1437).

Es de la esencia de este principio basal la previsibilidad de las reglas en materia impositiva, extremo que impide aceptar la analogía en la interpretación de las normas tributarias materiales para extender el derecho o imponer obligaciones más allá de lo previsto por el legislador (Fallos: 338:313 y sus citas).

Asimismo, esta Corte ha señalado que el deber de tributar se encuentra fundado en sólidas bases de naturaleza ética y en principios sociales, jurídicos y políticos, en virtud de los cuales no parece discutible que quienes se encuentran en relación con ciertas manifestaciones de capacidad contributiva elegidas por el legislador, deban respetar el pago de determinados gravámenes. Pero a ese deber de tributar le corresponde un correlativo derecho del Fisco a recaudar, derecho que encuentra su límite en la definitiva configuración del hecho imponible, esto es, en la efectiva exteriorización de la capacidad contributiva (Fallos: 344:1887), presupuestos que no se cumplen en el caso.

17) Que las conclusiones hasta aquí expuestas determinan que la pretensión de gravar a los contratos de constitución de fideicomisos financieros celebrados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, entre partes allí domiciliadas, carece del necesario sustento territorial inherente a cualquier tributo.

Por consiguiente, la Provincia de Misiones se ha excedido en sus atribuciones tributarias, ya que el derecho reservado de crear impuestos y establecer las formalidades y acciones necesarias para hacerlos efectivos, no faculta al legislador local a actuar más allá de su potestad jurisdiccional e invadir otras jurisdicciones. Ninguna provincia puede legislar, como ya se dijo, sino sobre las personas o cosas sometidas a su jurisdicción (Fallos: 147:239; 337:822).

18) Que las consideraciones precedentes son suficientes para resolver el caso y tornan innecesario el tratamiento de los restantes argumentos expuestos por las partes.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Hacer lugar a la demanda seguida contra la Provincia de Misiones y declarar la improcedencia de la pretensión fiscal de la demandada plasmada en los expedientes administrativos nros. 3252-6886-2010, 3252-9086-2010, 3252-11468-2010 y 3252-11461-2010. Con costas (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C . Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Voto del señor Vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz y del señor Ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti

Considerando:

Que los infrascriptos coinciden con los considerandos y los resultandos 1° a 6° del voto que encabeza la presente sentencia.

7º) Que, también en materia de impuestos provinciales, el Tribunal tiene dicho que, para determinar la verdadera naturaleza de los hechos imponibles, se atenderá a los actos o situaciones efectivamente realizados, con prescindencia de las formas o de los términos que los consagren (Fallos: 338:313 y su cita).

8º) Que, en esa inteligencia, cabe destacar que el art. 16 de la ley 17.811 establecía que: “Se considera oferta pública la invitación que se hace a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores, efectuada por los emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aquellos, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas o de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión” (el artículo 2º de la ley 26.831 contiene una definición sustancialmente análoga).

Por su parte, en referencia a ese precepto, el art. 21 del capítulo XV de la resolución CNV 368/2001 ordenaba a las entidades que solicitaran la autorización de oferta pública de los valores representativos de deuda garantizados con bienes fideicomitidos o certificados de participación, dar a conocer un prospecto confeccionado de acuerdo a lo establecido en esa resolución.

Este prospecto era definido por el art. 1º del capítulo VIII de la ya citada resolución CNV 368/2001 (texto según la resolución conjunta CNV 470-AFIP 1738/2004) en los siguientes términos: “El prospecto constituye el documento básico a través del cual se realiza la oferta pública de valores negociables y en su redacción debe emplearse un lenguaje fácilmente comprensible para la generalidad de los lectores y que resulte fácil para el análisis y comprensión de su contenido. Los prospectos deberán estar firmados por personas con facultades para obligar al emisor u oferente, las que deberán estar precisamente individualizadas, y suscriptos en todas sus hojas por persona con representación suficiente. Los prospectos asimismo describirán detalladamente los esfuerzos de colocación a ser efectuados y las emisoras deberán acreditar, en caso de serle requerido por autoridad competente, la realización de esa actividad”.

En lo que resulta relevante para la solución del caso, el art. 2º del capítulo VIII de la resolución CNV 368/2001 disponía que: “Una vez aprobado, el prospecto deberá: a) Ser impreso en un número suficiente de ejemplares para cubrir la demanda de los posibles interesados. b) Publicarse en los órganos informativos de las entidades autorreguladas en que vayan a cotizar los valores negociables o de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 14 y siguientes del Capítulo XXIII ‘Régimen Informativo Periódico’”.

El siguiente artículo regulaba los supuestos en los que se realizaba una publicación resumida del prospecto, en cuyo caso su texto completo debía encontrarse a disposición del inversor en la sede social del emisor, en la sede de los agentes colocadores y en cualquier todo otro lugar que la emisora indique, circunstancia que debía encontrarse debidamente aclarada en la versión resumida.

La oferta pública, entonces, a la que la Provincia de Misiones le atribuye decisivos efectos en su territorio, es una invitación a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores, que se concreta, en el caso de los fideicomisos financieros, mediante un documento básico que es el “prospecto”, que debe “publicarse” en los órganos informativos de las entidades autorreguladas donde cotizarán los valores negociables y, finalmente, en el caso de existir una versión resumida de ese prospecto, su texto completo debe “encontrarse a disposición” del inversor en los lugares previstos en la norma citada.

9º) Que, tal como lo señala la señora Procuradora Fiscal en el apartado VIII de su dictamen de fs. 832/839, no surge de los contratos ni de los prospectos obrantes en copias a fs. 246/279, 317/346, 466/488 y 501/543 –las copias certificadas acompañadas se encuentran reservadas–, que estos últimos debieran ser publicados en órganos informativos de entidades autorreguladas ubicadas en Misiones, ni que en esa jurisdicción se situara la “sede social del emisor”, la “sede de los agentes colocadores” o cualquier otro “lugar que la emisora indique” para la puesta a disposición de la versión completa del prospecto, en aquellos casos en que hubiere optado por publicar la versión resumida. De todos modos, la provincia no alegó, ni mucho menos demostró, ninguno de estos extremos, sino que, por el contrario, se limitó a esgrimir que en su territorio existían sucursales de las entidades bancarias actoras que ofrecían los títulos valores a sus clientes (cfr. fs. 828/828 vta.).

10) Que, por consiguiente, al momento de lanzarse la oferta pública de los valores fiduciarios, no existía instrumento alguno susceptible de ser gravado con el impuesto de sellos por la Provincia de Misiones, pues aquella invitación a ofertar no representaba ninguna manifestación de riqueza concreta en su territorio.

A su vez, la pretensión impositiva tampoco puede encontrar sustento en los “efectos” que pudieran haber producido los contratos en examen, ya que, como quedó expuesto, no se encontraba previsto expresamente, ni se acreditó, que los actos descriptos en el considerando 9° debieran cumplirse en la jurisdicción demandada.

11) Que no obsta a lo expuesto la mención inserta en los prospectos respecto de posibles reclamos de pago del impuesto de sellos por parte de otras jurisdicciones diferentes a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, toda vez que desde antiguo esta Corte ha sostenido que los tributos no son obligaciones que emergen de los contratos: su imposición y la fuerza compulsiva para el cobro son actos de gobierno y de potestad pública (Fallos: 152:268; 218:596, 229:45; 288:279 y 332:2872, entre otros y dictamen de la señora Procuradora Fiscal, fs. 838 vta./839).

12) Que, por otro lado, la caracterización de instrumento a los fines del impuesto de sellos es la condición relevante establecida por la Ley de Coparticipación Federal 23.548, al determinar el marco dentro del cual pueden ejercerse las atribuciones provinciales.

El art. 9º, inciso b, apartado 2, de la ley convenio dispone que las provincias que adhieran a ella (Misiones lo hizo mediante la ley 2515, del 23 de junio de 1988, BO 5 de junio de 1988), si establecen el impuesto de sellos, deberán hacerlo recaer solo sobre actos, contratos y operaciones de carácter oneroso instrumentados, sobre contratos a título oneroso formalizados por correspondencia y sobre operaciones monetarias que representen entregas o recepciones de dinero que devenguen interés, efectuadas por las entidades financieras reguladas por la ley 21.526.

La referida ley 23.548 define que “Se entenderá por instrumento toda escritura, papel o documento del que surja el perfeccionamiento de los actos, contratos y operaciones mencionados en la primera parte del párrafo anterior, de manera que revista los caracteres exteriores de un título jurídico por el cual pueda ser exigido el cumplimiento de las obligaciones sin necesidad de otro documento y con prescindencia de los actos que efectivamente realicen los contribuyentes” (Fallos: 342:971).

13) Que los documentos en examen carecerían de la autosuficiencia requerida para exigir el cumplimiento de las obligaciones en ellas plasmadas a los potenciales “inversores radicados en Misiones” –expresión utilizada en las intimaciones citadas en el considerando 6º– en el supuesto de que estos hubiesen concretado una oferta.

Es que, aun cuando nada hubiera impedido que existieran suscriptores residentes en Misiones de los certificados de participación y títulos de deuda a emitirse, en tanto la oferta pública estaba destinada a todo el país –aunque, obvio es destacarlo, la mera “invitación a ofertar” en modo alguno implicaba la efectiva suscripción de los títulos ofrecidos–, lo cierto es que la adjudicación de los valores fiduciarios a esos eventuales oferentes necesariamente hubiera requerido de otros actos (la aceptación de la oferta por parte del colocador, el fiduciante o el fiduciario, según el caso; el pago de los valores adjudicados; la emisión del comunicado del colocador dirigido a los interesados –potenciales suscriptores– del precio de suscripción y las cantidades asignadas, etc.).

En consecuencia, la pretensión impositiva del Fisco local se halla en contradicción con lo dispuesto en la ley de coparticipación federal de impuestos en lo relativo al impuesto de sellos.

14) Que cabe recordar que el principio de legalidad o de reserva de la ley no es solo una expresión jurídico formal de la tributación, sino que constituye una garantía substancial en este campo, en la medida en que su esencia viene dada por la representatividad de los contribuyentes. En tal sentido este principio de raigambre constitucional abarca tanto a la creación de impuestos, tasas o contribuciones como a las modificaciones de los elementos esenciales que componen el tributo, es decir el hecho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las exenciones (Fallos: 329:1554 y 334:1437).

Es de la esencia de este principio basal la previsibilidad de las reglas en materia impositiva, extremo que impide aceptar la analogía en la interpretación de las normas tributarias materiales para extender el derecho o imponer obligaciones más allá de lo previsto por el legislador (Fallos: 338:313 y sus citas).

Asimismo, esta Corte ha señalado que el deber de tributar se encuentra fundado en sólidas bases de naturaleza ética y en principios sociales, jurídicos y políticos, en virtud de los cuales no parece discutible que quienes se encuentran en relación con ciertas manifestaciones de capacidad contributiva elegidas por el legislador, deban respetar el pago de determinados gravámenes. Pero a ese deber de tributar le corresponde un correlativo derecho del Fisco a recaudar, derecho que encuentra su límite en la definitiva configuración del hecho imponible, esto es, en la efectiva exteriorización de la capacidad contributiva (Fallos: 344:1887), presupuestos que no se cumplen en el caso.

15) Que las conclusiones hasta aquí expuestas determinan que la pretensión de gravar a los contratos de constitución de fideicomisos financieros celebrados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, entre partes allí domiciliadas, carece del necesario sustento territorial inherente a cualquier tributo.

Por consiguiente, la Provincia de Misiones se ha excedido en sus atribuciones tributarias, ya que el derecho reservado de crear impuestos y establecer las formalidades y acciones necesarias para hacerlos efectivos, no faculta al legislador local a actuar más allá de su potestad jurisdiccional e invadir otras jurisdicciones. Ninguna provincia puede legislar, como ya se dijo, sino sobre las personas o cosas sometidas a su jurisdicción (Fallos: 147:239; 337:822).

16) Que las consideraciones precedentes son suficientes para resolver el caso y tornan innecesario el tratamiento de los restantes argumentos expuestos por las partes.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Hacer lugar a la demanda seguida contra la Provincia de Misiones y declarar la improcedencia de la pretensión fiscal de la demandada plasmada en los expedientes administrativos 3252-6886-2010, 3252-9086-2010, 3252-11468-2010 y 3252-11461-2010. Con costas (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese .– Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

Boaria S.A. c/ Empresa de Servicios CMC S.A. s/ordinario

Buenos Aires, 12 de septiembre de 2023.

1.a) Mediante resolución dictada en fs. 536 el magistrado a quo decidió, en cuanto aquí interesa referir, (i) que a los fines de cancelar el capital de condena establecido en dólares estadounidenses debía tomarse en consideración la cotización tipo vendedor que se informe con relación al “dólar bolsa” del día anterior al pago de las sumas adeudadas, y (ii) rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación introducido por la parte actora y sus letrados, abogados Claudio G. Lachman y Yamila Rial, y como derivación de ello, aplicar el prorrateo previsto en la mencionada norma.

b) La demandada apeló en fs. 540 dicho pronunciamiento, en cuanto estableció -por aplicación de la previsión contenida en el CCyCN 765- el modo de cancelación de la deuda reconocida en moneda extranjera en estos obrados.

El memorial obra en fs. 546/553 y fue respondido en fs. 555/558.

c) De otro lado, tanto la parte actora como los letrados que la asisten profesionalmente recurrieron en fs. 542 el referido decisorio, en cuanto rechazó el planteo de inconstitucionalidad del CCyCN 730 y efectuó el prorrateo allí previsto.

Los fundamentos del recurso fueron expuestos en fs. 544/548, y respondidos en fs. 560/563.

La Fiscal General ante la Cámara dictaminó en fs. 569/575, ocasión en que se pronunció a favor de la constitucionalidad de la norma supra mencionada.

2. Razones de orden metodológico imponen analizar en primer término los agravios esgrimidos por la demandada, vinculados con el modo de cancelación del crédito reconocido en estos obrados.

Cabe inicialmente destacar que esta Sala ya ha decidido, en distintas ocasiones, que a los fines de cumplir una condena en dólares estadounidenses cabe autorizar al demandado a desobligarse entregando moneda de curso legal en los términos del CCyCN 765 (conf. 7.3.2023, “Paklaian, Carlos Alberto c/ Futuro Bursátil S.A. s/ejecutivo”; íd., 22.9.22, “Calderón Sánchez, María Elena c/ Akgulian, Leonardo Favio s/ ejecutivo”, entre otros).

Y a ese fin, este Tribunal también ha señalado en precedentes sustancialmente análogos que no desconoce las brechas existentes entre la actual cotización del dólar en el mercado oficial y otros datos económicos que usualmente se presentan al público como expresivos de equivalencias cambiarias (vgr. el llamado “dólar MEP o bolsa”, el dólar vinculado a la operación denominada “contado con liquidación”, el “dólar linked”, etc.).

En efecto, en los autos “Ortola Martínez, Gustavo Marcelo c/ Sarlenga, Marcela Claudia” (sentencia del 15.10.20; como así también en “Blanco Rodríguez, Víctor c/ Parola, Olmar Eduardo Domingo s/ordinario”, sentencia del 22.12.20; en “Gorzelany, Alejandro c/ Fontana, Guillermo s/ ejecutivo”, sentencia del 13.4.21; y en “Calvo, Héctor Guido c/ Medanito S.A. s/ejecutivo”, sentencia del 14.10.21, entre otros), esta Sala trató la cuestión y, por mayoría, juzgó apropiado que lo adeudado en dólares se cancele mediante la cantidad de pesos necesaria para adquirir la suma expresada en aquella moneda, de acuerdo a su cotización publicada por el Banco de la Nación Argentina (tipo vendedor), incrementada: (*) en un 30% en concepto de “Impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria (PAIS)”, de conformidad con el art. 35, inc. “a”, de la ley 27.541 (conf. CNCom., Sala A, 18.8.20, “Forti, Pablo c/ Franco, Gabriela Inés s/ ejecutivo”); y (**) en un 45% en concepto de percepción autorizada por la Resolución General de la AFIP no 4815/2020 -texto según Res. Gral. AFIP 5393/2023, art. 2°, apartado 2- (ver reciente fallo, dictado en fecha 22.8.23, en autos “Mostaza y Pan S.A. c/ Gabriel, Rodolfo Marcelo y otro s/ ejecución hipotecaria”).

En la mencionado veredicto dictado en la causa “Ortola Martínez” (voto del juez Pablo D. Heredia) se consideró para llegar a la indicada solución lo siguiente:

“(a) El Estado no puede legitimar la sospecha en la injusticia del mercado interno de cambios, control de cambios o control de la moneda extranjera, y el tema ha menester reglas claras y precisas que los particulares deben conocer, respetar y acatar por su origen y publicidad oficial (conf. Mosset Iturraspe, J., Contratos en dólares, Buenos Aires, 1990, ps. 164 y 166)”.

“(b) Establecer cuál es el valor de la moneda extranjera en el país es algo que escapa al control de los particulares (conf. CNCont. Adm. Fed., Sala II, 21/9/1982, “Cambios Teletour c/ BCRA”, JA 1983-III, p. 35)”.

“(c) Existiendo para la conversión de una deuda en moneda extranjera un mercado oficial de cambios, éste es el que se debe aplicar, por cuanto la aptitud cancelatoria del pago se debe regir por las normas vigentes en el momento en que se efectúa (conf. CNCom., Sala A, 11/3/1983, JA 1983-IV, p. 90 y ED, t. 104, p. 400; CNCom., Sala A, 19/10/1989, “Organización Hebrea Argentina Macabi c/ Mischener, León”, LL 1990-C, p. 46; CNCom., Sala E, 18/6/1989, “Establecimientos Arelauquen S.A. s/ concurso s/ inc. de revisión por Aguirre Claret, Eduardo”)”.

“(d) No corresponde confundir la operación de cambio de monedas, sea al contado o a término (Comunicaciones del BCRA A 3471 y 4285 y conc.), que es la que refleja la cotización oficial, con las alternativas de inversión dolarizadas que se refieren, por ejemplo, a títulos de la deuda pública emitidos en dólares, las que técnicamente no son operaciones de cambio de moneda (conf. CSJN, Fallos 318:207; Marino, A., Obligaciones en moneda extranjera, LL 2015-E, p. 801, cap. IV, A, “a”) y que, ciertamente, no tienen por objeto fijar paridades cambiarias sino establecer el valor de los bienes (títulos de deuda) que son su objeto; valorización esta última en el cual inciden, además, componentes absolutamente extraños a una cotización oficial (comisiones que se pagan a los agentes de intermediación, costos de depósito colectivo, aranceles, etc.)”.

“(e) Concordantemente, la jurisprudencia de esta Alzada mercantil ha sido clara en cuanto a que si bien es cierto que existiendo varios mercados la obligación en moneda extranjera debe liquidarse conforme el que resulte más cercano al valor real de la divisa, lo cierto es que cuando se habla de "mercados" debe entenderse por tales los oficialmente reconocidos, por lo que resulta improcedente la pretensión de que la conversión de la deuda contraída en dólares estadounidenses se efectúe según el valor de títulos, cuando estos no constituyen el objeto mismo de la prestación debida, pues el valor de tales títulos no depende exclusivamente de las fluctuaciones de la mencionada divisa, sino de otros factores ajenos a la misma, como su cotización en la bolsa de comercio (conf. CNCom., Sala B, 22/4/1983, “Bellini, Luis c/ Bottero, Osvaldo”; CNCom., Sala B, 12/9/1984, “Balfour Williamson And Co. Ltd. c/ Crom, Roberto”; CNCom., Sala E, 14/2/1983, “Saliou, Pedro c/ Congregación Israelita R.A.”; CNCom., Sala E, 8/9/1986, “Laboratorios Armstrong S.A. c/ Asesoinfar S.A.”; etc. -casos todos referentes BONEX-)”.

“(f) Actualmente, el llamado dólar “libre” (…) no es expresivo de ninguna paridad oficial, sino que alude al que cotiza informalmente, es decir, al margen de las reglamentaciones de cambios pertinentes y que es, a todas luces ilegal (ley 19.359, art. 1o y ss.), correspondiendo por lo tanto, rechazar terminantemente su cómputo pues una opinión distinta implicaría legitimar las maniobras ilícitas y meramente especulativas que se verifican en nuestro distorsionado mercado de cambios (conf. CNCom., Sala B, 12/9/1984, “Balfour Williamson And Co. Ltd. c/ Crom, Roberto”)”.

“(g) No cabe en esta materia acudir a referencias extrañas para subsanar un eventual perjuicio económico (conf. CNCom., Sala E, 18/6/1989, “Establecimientos Arelauquen S.A. s/ concurso s/ inc. de revisión por Aguirre Claret, Eduardo”)”.

“(h) Existiendo varias cotizaciones oficiales resulta aplicable la más alta, sin perjuicio de situaciones particulares vinculadas a la causa de la obligación, que remiten a la cotización oficial correspondiente al negocio de que se trate (conf. Mosset Iturraspe, J., ob. cit., p. 178 y su cita de la ponencia de Alterini y López Cabana en el Tercer Encuentro Nacional de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1989)”.

Por lo expuesto hasta aquí, la decisión de primera instancia será modificada con el alcance antes señalado, pudiendo la ejecutada cancelar su obligación determinada en dólares estadounidenses, en pesos, pero según las pautas explicitadas supra.

Lo expuesto, claro está, siempre que a la fecha del efectivo pago el resultado que arroje la aplicación de tales pautas no supere el valor del denominado “dólar MEP”; pues de ser así, constituiría una reformatio in peius.

3.a) Definido lo anterior, corresponde de seguido ingresar en el conocimiento de los agravios vertidos por la parte actora y sus letrados, relacionados con el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del CCyCN 730 decidido en la anterior instancia.

Al respecto, la Sala juzga que los fundamentos y conclusiones vertidas por la Representante del Ministerio Público en el dictamen que precede a este pronunciamiento son suficientes para concluir por la desestimación de los agravios y la confirmación del veredicto de grado.

Ello es así, pues los hechos allí valorados como así también el derecho invocado se adecuan a las circunstancias de la causa y otorgan sustento idóneo a la solución del caso.

Por consiguiente, y atendiendo a elementales razones de brevedad discursiva, se dan por reproducidos los fundamentos expuestos en el dictamen que antecede y se hace propia la conclusión allí arribada.

b) Solo cabe añadir que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo –en relación al art. 730 CCyCN y en fallo dictado el 11.6.2019 en la causa “Latino Sandra Marcela c/ Sancor Coop. de Seguros Ltda. y otros s/ daños y perjuicios”, que “…esa regulación limita la responsabilidad del condenado en costas y no el quantum de los honorarios profesionales…”, y estableció que “…la eventual posibilidad de que los profesionales intervinientes ejecuten a su cliente no condenado en costas por el saldo impago de honorarios que pudiese resultar del prorrateo legal, no resulta violatoria del derecho de propiedad reconocido en el artículo 17 de la Constitución Nacional…” (Fallos, 342: 1193).

Asimismo, afirmó que “la normativa cuestionada tiene un inequívoco sentido de incorporar una limitación con respecto al daño resarcible que debe afrontar el deudor. Esa decisión se manifiesta como uno de los arbitrios posibles enderezados a disminuir el costo de los procesos judiciales y morigerar los índices de litigiosidad, asegurando “la razonable satisfacción de las costas del proceso judicial por la parte vencida, sin convalidar excesos o abusos”, y “la elección entre el presente u otros medios posibles y conducentes para tales objetivos, constituye una cuestión que excede el ámbito del control de constitucionalidad y está reservada al Congreso” (Fallos, 332:921; 332:1118; 332:1276).

Ese criterio del Máximo Tribunal fue adoptado por esta Sala en el pronunciamiento dictado en fecha 19.11.2019 en el expediente “Marcovecchio, Carolina c/ Seiseme S.A. s/ ordinario”, donde se afirmó que la norma de referencia no implica fijar un límite máximo al que deba someterse la cuantificación de la retribución sino, únicamente, establecer una valla a la responsabilidad del deudor por el pago de las costas del juicio.

Por lo demás, cabe destacar que la limitación establecida en el art. 730 CCyCN no constituye una restricción irrazonable del derecho de propiedad, ni al carácter alimentario del honorario, cuando ella se sujeta al monto por el cual procede la demanda y no cercena el crédito nacido para los profesionales, sino que implica una distribución equitativa del mayor costo en el litigio (conf. esta Sala, 14.3.2023, “Stark, Germán Hugo c/ ATM Compañía de Seguros S.A. s/ordinario”; íd., 23.2.2023, “Mattar, Pablo Javier c/ Prisma Medios de Pago S.A. s/ ordinario”; íd., CNCom., Sala F, 22.6.2022, “Freire, Juan Manuel c/ Dycasa S.A. y otros s/ ejecutivo”).

En virtud de lo hasta aquí expuesto, corresponde confirmar el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la norma en cuestión (en similar sentido, esta Sala, 3.5.2022, “Carlos Rodríguez – Horacio Rodríguez Castetbon – Fernando Rodríguez Castetbon S.H. c/ Azimen S.A. y otro s/ ordinario”; íd., Sala E, 7.10.2021 “Martínez, María Agustina c/ Espasa SA y otro”, íd., Sala A, 16.4.2021, “Dain, Laura Viviana c/ Kia Argentina SA”).

4. Por las consideraciones vertidas, y oída la Fiscal General en lo pertinente, se RESUELVE:

(i) Modificar la resolución de fs. 536 en cuanto al modo de cancelación de la deuda reconocida en dólares estadounidenses, con los alcances expuestos en el apartado 2° de este pronunciamiento.

Costas en el orden causado, en atención al modo en que se decide (conf. cpr 68, segundo párrafo).

(ii) Rechazar la apelación deducida por la parte actora en fs. 542; con costas en su calidad de vencida (conf. cpr 68, primer párrafo).

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente -a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico- al Juzgado de origen.

El Señor Juez de Cámara Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN: 109). – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

Fondo de Garantías de Buenos Aires S.A.P.E.M. c/ S I Fimpex S.R.L. s/ejecución prendaria

Buenos Aires, 12 de septiembre de 2023.

1. La ejecutante apeló la decisión dictada en fs. 106, que denegó su petición orientada a obtener la reinscripción del contrato de prenda en el que se sustentan las presentes actuaciones.

Los fundamentos del recurso fueron expuestos en la presentación de fs. 109/112 y discurren en los efectos de la falta de inscripción.

Ello es así pues sostuvo la recurrente que la caducidad de la inscripción del contrato de prenda con registro no torna atípica la disposición del bien, puesto que no afecta la existencia de la prenda, en tanto la anotación sólo juega para terceros, subsistiendo entre las partes la obligación y la garantía prendaria. En base a tales manifestaciones es que argumentó que la presente ejecución prendaria tiene título pleno en lo que respecta a la demandada S.I. Fimpex S.R.L., y lo tendrá hasta tanto se cancele lo debido. Frente a ello, insistió en la reinscripción del contrato, salvo que existiera una inscripción anterior.

2. Dispone la ley de prenda con registro que “…el privilegio del acreedor prendario se conserva hasta la extinción de la obligación principal, pero no más allá de cinco años contados desde que la prenda se ha inscripto, al final de cuyo plazo máximo la prenda caduca. Podrá, sin embargo, reinscribirse por igual término el contrato no cancelado, a solicitud de su legítimo tenedor dirigida al encargado del registro antes de caducar la inscripción…” (art. 23, ley 12.962).

Así, la caducidad de la inscripción del certificado se produce de pleno derecho y por el mero vencimiento del plazo legal. Por ello, la reinscripción debe ser formalmente requerida ante el encargado del registro correspondiente con anterioridad al vencimiento (conf. Muguillo, R., Prenda con registro, Buenos Aires, 1997, pág. 131, parág. 5).

El inicio de la ejecución judicial no modifica esa carga, pues el legítimo tenor del certificado prendario debe solicitar y cumplir la renovación dentro de los cinco años del plazo en que opera la perención de la anotación del contrato, obrando con el tiempo necesario a tal efecto (conf. Cámara, H., Prenda con registro o hipoteca mobiliaria, Buenos Aires, 1984, pág. 359).

Sobre tales premisas, señálase que en el sub lite aparece evidente que el pedido de reinscripción de que se trata ha sido efectuado con posterioridad a la caducidad del contrato (inscripto el 17.4.2017). Por consiguiente, ante ese escenario y siguiendo el temperamento adoptado en casos sustancialmente análogos, no cabe sino desestimar la proposición recursiva sub examine (esta Sala 15.4.2021, “Garantizar SGR c/ Zariaga Jorge Rubén s/ ejecución prendaria”, íd., 29.12.16, “Fiat Crédito Compañía Financiera S.A. c/ Quiroga, Silvana y otros s/ ejecución prendaria”; íd., 6.7.07, “Automotores Juan Manuel Fangio S.A. c/Kurtz, Arlindo Otto”; y Sala F, 22.12.09, “Fiat Auto S.A. de Ahorro para Fines Determinados c. Palla, Gustavo Fabián y otros”, DJ, 7.7.10, p. 1872; y 21.9.10, “Fiat Auto S.A. de ahorro para fines determinados c/ Carracelas, Jorge Carlos”, DJ, 13.4.11, p. 89, con cita de CNCom, en pleno, 11.4.06, “Banco Bansud SA c/Cruz, Hugo R. s/secuestro prendario”).

A todo evento, cabe aclarar que la caducidad de la garantía prendaria, acarrea la pérdida de la facultad de promover el proceso especial de ejecución previsto por el art. 600 CPCC y por la ley 12.962, así como extingue el privilegio prendario, mas no obsta a que la deuda sea perseguida a través del procedimiento de ejecución común, pues no hace perder al deudor su calidad de tal (CNCom., Sala E, 26.3.98, “The First Bank of Boston c/Gardella, Blanca s/ ejec.”). Es que, la anotación del contrato en el Registro respectivo obra únicamente para los terceros, por lo tanto aquél tiene, aún decretada la caducidad de la garantía prendaria, eficacia entre los subscriptores respecto de los cuales conservan plena vigencia los derechos y obligaciones que emergen del contrato, conforme claramente lo dispone el art. 4º de la ley 12.962 (conf. Cámara, H., ob. cit., pág. 333 y ss.). En otras palabras, la caducidad de la prenda, no importa que de suyo el contrato garantizado haya perdido eficacia entre el deudor y el acreedor (CNCom., Sala A, 21.8.14, “Mega Cooperativa de Cred. Cons. y Viv. Ltda. c/ Cerámica Chivilcoy S.A. y otro s/ ejecutivo)

3. Por ello, se RESUELVE:

Desestimar la apelación sub examine; sin costas de Alzada, frente a la ausencia de contradictorio.

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen.

El señor Juez Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109). – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Prosec.: Mariana Grandi).

Trebino, Eduardo Abel c. Estado Nacional – M. Seguridad – PFA s/personal militar y civil de las FF.AA. y de Seg.

Comentado por César H. E. Rafael Ferreyra: Fijación temporal del límite cuantitativo de apelabilidad en el proceso civil.

Buenos Aires, 12 de septiembre de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional (Ministerio de Seguridad – Policía Federal Argentina) en la causa Trebino, Eduardo Abel c/ EN – M Seguridad – PFA s/Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que el actor promovió demanda contra el Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina (Ministerio de Seguridad de la Nación) con el objeto de obtener la declaración de nulidad de la resolución 17/15 del Consejo Académico del mencionado instituto y su confirmatoria –resolución 407/15 del Rector de la institución–, mediante las cuales se había dispuesto su cesantía como docente de la Escuela Federal de Suboficiales y Agentes “Don Enrique O’Gorman”. Solicitó, asimismo, una indemnización por “despido incausado” y daño moral.

2º) Que el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal nº 3 hizo lugar a la demanda y declaró la nulidad de las aludidas resoluciones por considerar que habían existido irregularidades en el procedimiento administrativo que afectaron sustancialmente el derecho de defensa del actor y condenó a la demandada al pago de la suma de ochenta mil pesos ($ 80.000), más intereses, en concepto de indemnización.

3º) Que, contra esa decisión, el Estado Nacional dedujo recurso de apelación. La Sala IV de ese fuero declaró mal concedido el recurso al considerar que el valor económico reconocido en la sentencia no alcanzaba el monto mínimo de apelabilidad establecido en el art. 242 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, según la acordada CSJN 16/2014, actualizada por la acordada 43/2018 y que el apelante no había demostrado un supuesto de excepción que justificara apartarse de la regla.

4º) Que, contra dicho pronunciamiento, la demandada interpuso el recurso extraordinario federal, cuya denegación motivó la presente queja.

Sostiene que en el caso se encuentran controvertidas dos resoluciones administrativas, por lo que de ningún modo resulta de aplicación al caso el tope establecido por el art. 242 del código de rito. Afirma que el Estado Nacional se vio privado de acceder a la doble instancia judicial porque la cámara entendió que la apelación sólo se relacionaba con el pago de una suma de dinero cuando el mayor agravio que su parte sufrió fue la declaración de nulidad de las aludidas resoluciones.

5º) Que si bien los pronunciamientos que declaran la improcedencia de los recursos deducidos ante los tribunales de la causa no son, en principio, revisables mediante la vía del art. 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a dicha regla cuando la decisión frustra la vía utilizada por el justiciable sin fundamentación idónea o suficiente, lo que traduce una violación a la garantía del debido proceso adjetivo consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 319:2313; 324:3664; 340:1753, entre otros).

6º) Que tal situación se presenta en autos aun si se adopta la postura más desfavorable para el recurrente, esto es, considerar que en el sub examine deben aplicarse las previsiones del art. 242 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación referentes al monto mínimo de la apelación.

Ello es así ya que, para decidir como lo hizo, el a quo no tomó en consideración que el mencionado art. 242, en su parte pertinente, dispone que “A los efectos de determinar la inapelabilidad de una sentencia o resolución, se estará al monto que rija en la fecha de presentación de la demanda” y que, conforme surge de fs. 2/5, la demanda fue planteada el 6 de julio de 2016, tiempo en que regía el monto mínimo de $ 50.000 establecido por la acordada 16/2014 (confr. Fallos: 323:311 y 341:1258).

De manera que, el valor económico involucrado en el proceso supera el mínimo dispuesto por el art. 242 del código de rito, lo que pone en evidencia que la decisión impugnada se apartó palmariamente de lo estatuido por las normas aplicables al caso.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisión apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Exímase al recurrente de integrar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.