Voz: Obligaciones en moneda extranjera

C., D. A. c. Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los siete días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “C. D. A. C/ DESPEGAR.COM.AR S.A. S/ORDINARIO”, Expediente Nº COM 6802/2021, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden de vocalías: nº 17, nº 18 y nº 16.

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Se deja constancia de que las referencias de las fechas y fojas de las actuaciones son las que surgen del sistema de gestión.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Los hechos

1. D. C. inició demanda contra DESPEGAR COM AR S.A. (en adelante Despegar), por pago del valor equivalente a la cotización del viaje cancelado por la empresa, calculado al momento del efectivo pago como deuda de valor, daño patrimonial y daño moral.

Justipreció el daño moral en la suma de $ 150.000 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse y del prudente arbitrio judicial más sus intereses.

Explicó que, con fecha 06/11/2019 requirió a través de Despegar.com.ar un paquete turístico que incluía por una parte cuatro pasajes (ida y vuelta) con motivo de un viaje de vacaciones familiar, para un vuelo internacional a cargo de la aerolínea AEROLÍNEAS ARGENTINAS S.A., con punto de partida desde Bs. As., Argentina (Ezeiza) el 04/05/2020 y destino final en Punta Cana, República Dominicana, con fecha de regreso para el 14/05/2020. Dijo que se emitieron tickets aéreos a nombre de D. C., L. A. C., f. J. C. y M. I. D., todos con equipaje registrado y facturado por la suma de $ 275.587,63 según factura Nº 0105-00956948 de fecha 06/11/2019, con CAE Nº 669455000178508, con Nº de Reservación de Ticket 879768107900 abonado mediante la Tarjeta de Crédito Santander Río Nº … y tarjeta Banco Ciudad Nº …, de su titularidad.

Contó que el paquete incluía el hospedaje por 10 noches, en el Hotel Grand Palladium Bavaro Resort & Spa All Inclusive ingresando el día 04/05/2020 y finalizando la estadía en fecha 14/05/2020 Reserva Nº 879768107900, habiendo abonado la suma total de PESOS CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL, NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($154.966,38).

Indicó que, también incluía el servicio de Asistencia Médica de Viaje ASSIST CARD SMALLINE CORP S.A., por reserva Nº 879768107900, habiendo abonando la suma de PESOS SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON QUINCE CENTAVOS ($7857,15) y los servicios de traslado para el grupo familiar contratados con la empresa NT NEXUSTOURS S.A., por la suma de PESOS DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UNO CON NOVENTA CENTAVOS ($2261,90).

Detalló el itinerario de vuelo y delimitó la relación con la demandada dentro del marco de la ley de defensa al consumidor.

Manifestó que, tomó conocimiento por las noticias de los diarios que en fecha 19/03/2020 cerró el Aeropuerto Internacional de Punta Cana, es decir que NUNCA recibieron ningún tipo de información ni notificación de la demandada.

Explicó que intentó comunicarse por todas las vías posibles con DESPEGAR COM AR para solicitar la modificación de su vuelo, sin encontrar ninguna manera fructífera para hacerlo, ya que dejaron de atender los teléfonos y correos electrónicos. Señaló que procuró a su vez en varias oportunidades modificar las fechas de sus vuelos y hospedaje pero la página les informaba que había un error y no les permitía la modificación, ni ofrecían ninguna solución.

Refirió que, su voluntad siempre fue la de modificar la fecha del vuelo, conservando las condiciones adquiridas al momento de la contratación, ya que por el estado de cosas en el que se encontraba el mundo por la pandemia, prefería dejar abiertos sus pasajes y alojamiento hasta tanto se pudiera viajar.

Exteriorizó que, la primera vez que los actores recibieron una respuesta, fue en el mes de diciembre 2020, habiendo transcurrido 10 MESES desde el inicio de la pandemia.

Mencionó que les informaron que les era imposible devolver el dinero abonado, reprogramar el viaje, o entregar un voucher, y que nos les brindaron ninguna solución, que luego de ello, en la audiencia ante el COPREC, sin arribar a ningún acuerdo, se acreditó en su cuenta un pago realizado por Aerolíneas Argentinas S.A., bajo las ordenes de DESPEGAR COM AR, sin nuestro consentimiento, por la suma de $275.587,73, correspondiente al valor de los aéreos abonados con fecha 16 de noviembre del año 2019.

Solicitó que dicha suma de dinero sea tomada como pago a cuenta de lo que se determine como cuantía de la condena al momento de la sentencia.

Fundo en derecho y ofreció prueba.

2. En fs. 181/200, se presentó Despegar y contestó demanda.

En primer lugar, negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento y la documentación que no fuera expresamente reconocida.

Luego, aclaró que es una agencia de viajes y como tal, su tarea es intermediar entre los usuarios y las empresas aéreas, cadenas hoteleras, empresas de alquiler de automóviles, agencias mayoristas, etcétera.

Explicó que los alcances de su actuación se les advierten a los usuarios de los servicios de Despegar en los términos y condiciones generales, texto que los usuarios deben leer y aceptar –tildando mediante un click–.

Relató que, en el contexto de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) en relación con el coronavirus (COVID-19), se vio impedida de acceder a sus oficinas comerciales. En virtud de ello, se vio imposibilitada de hacer uso de sus instalaciones, debiendo readaptar su modelo de negocio de un día para otro, teniendo que adoptar medidas en torno a los protocolos y políticas para asegurar la seguridad de cada usuario.

Indicó que pese a las dificultades que la situación

generalizada ha provocado, siempre se mantuvo a disposición de

los usuarios, por los diferentes canales de comunicación.

Solicitó que la causa sea juzgada teniendo en cuenta el contexto que configuraba el caso fortuito o fuerza mayor.

Dijo que, el demandante adquirió cuatro tickets aéreos operados por la aerolínea Aerolíneas Argentinas, ida y vuelta Buenos Aires-Punta Cana, partiendo el día 04/05/20 y retornando el día 14/05/20. Los tickets se emitieron a nombre de C. D. A. (DNI: …); D. M. I. (DNI: …); C. L. A., DNI …, C. F. J., DNI …, por la suma de $275.587.63.

Desconoció que el actor haya adquirido “un paquete turístico”, dado que despegar ofrece en su página web una vitrina donde los pasajeros visualizan y seleccionan distintos servicios a su libre criterio y voluntad permitiéndoles comparar, en una sola página web, a los distintos prestadores que ofrecen sus servicios.

Explicó que le comunicó al accionante que sus tickets aéreos habían quedado abiertos y todas las modificaciones que se fueron dando hasta que fue citado a un proceso de conciliación, que en su parte pertinente la notificación de dicha conciliación dice “Relacionado con la Factura B 0105-00956989. Reclamo devolución del dinero y/o una suma de $440673.00 Pesos.”.

Manifestó que gestionó ante la aerolínea la cancelación de los tickets aéreos y, en consecuencia, la devolución del cargo administrativo percibido por Despegar.

Adicionalmente, también gestionó la cancelación del servicio de transporte, lo que culminó en la devolución del monto abonado por el actor. Esto generó la devolución automática de los cargos de costo administrativo y del costo de transporte.

Remarcó que con respecto al resto de servicios (hotel y asistencia), el actor no realizó ningún tipo de gestión tendiente a cancelarlos para proceder a su reembolso.

Solicitó el rechazo de los rubros solicitados por el actor y ofreció prueba.

II. La sentencia de grado

El magistrado de primera instancia hizo parcialmente lugar a la demanda promovida por D. A. C. y condenó a Despegar a pagar la suma de $ 165.085,43 con más intereses y le impuso las costas del proceso.

Para resolver así, en primer lugar, consideró que la demandada era proveedora de servicios turísticos en los términos del art. 2 de la ley 24.240, encontró incontrovertido que las partes fueron contestes en acudir por la vía de la cancelación del paquete turístico y la restitución del dinero, juzgó que la demandada era solidariamente responsable por las consecuencias derivadas de la falta de restitución al actor por los servicios contratados, reconoció parcialmente la pretensión del actor ordenando la devolución del monto neto abonado por los distintos servicios, rechazo la pretensión relativa a cuantificar la deuda como de valor dado que considero que el propio accionante optó por el reembolso, no encontró probado el daño moral reclamado y por ello procedió a desestimarlo.

III. Los recursos

Contra la decisión apeló la parte actora. Su recurso fue concedido libremente. A fs. 804/811 expresó agravios, los que fueron contestados por la parte demandada a fs. 829/835.

Las quejas pueden sintetizarse del siguiente modo: a) La falta de reconocimiento del reclamo como deuda de valor; b) el rechazo del daño moral.

IV. La solución

1. Aclaraciones preliminares

1.a. El análisis de los agravios esbozados por el apelante no seguirá el método expositivo adoptado por él, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1.b. A su vez por no haber mediado oposición o encontrarse firme tendré por establecido que el actor adquirió mediante la plataforma Despegar.com.ar una serie de servicios con fines turísticos, que los mismos no pudieron efectivizarse por las medidas que el Gobierno Nacional adoptó en virtud de la pandemia COVID-19.

2. Deuda de valor – Deuda de dinero

El agravio central de la presentación recursiva versa sobre el alcance del reclamo. En tanto la actora expone que su intención siempre fue la de reprogramar el viaje dándole de esta manera carácter de deuda de valor al reclamo, la demandada expone en su contestación que el reclamo quedo circunscripto por la petición contenida en la demanda de que se condene al pago del valor equivalente a la cotización del viaje cancelado por la empresa.

En este sentido debo decir que el límite de la pretensión está contenido en la demanda es en ella en donde se establece el derecho que se pretende ejercer y genera a su vez en la contraria el marco de su defensa.

A efectos de dirimir la cuestión diré primeramente que el reclamo en la forma en que fuera solicitado se trata de un crédito en dinero en los términos del art. 768 del CCCN, a diferencia de la situación que se suscitaría si hubiera requerido la entrega de los pasajes en cuyo caso la deuda hubiere sido de valor. Esta circunstancia obsta a la cuantificación de la deuda al momento de la sentencia, dado que al deberse dinero la cuestión a dirimir es cuál es el monto que se debe y la forma de actualizar dicho monto para poder restituir de manera justa el paso del tiempo.

En este sentido, se ha señalado que: en la “obligación dineraria” lo que se debe es un quantum (una cantidad) y que el dinero constituye el objeto inmediato de la obligación, actuando tanto se adeudan in obligatione como in solutione: X pesos y se paga, precisamente, la suma que se debe, configurándose así el cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación de darlos. En tanto la “obligación de valor” lo adeudado es un quid, un valor abstracto o una utilidad, que sin embargo deben ser referidos necesariamente, en términos comparativos, a una porción de bienes; por lo que si verbigracia lo debido fuese el valor X, el acreedor tendría la expectativa de que se le entregue lo necesario para adquirirlo en el mercado o para conservar igual aptitud patrimonial que si tuviera en su poder ese valor X también habrá de ser cuantificado en dinero, sea mediante un acuerdo de partes que liquide la deuda o por medio de una sentencia judicial…” (Código Civil y Comercial comentado Tratado Exegético – Jorge H. Alterini – Tomo IV, pág. 222).

En primer lugar, destaco que el accionante abonó sumas en pesos por los servicios turísticos que motivaron el pleito, por lo que, en principio, su restitución deberá hacerse en la misma moneda.

El reclamo del demandante dentro del proceso ha sido el reintegro del dinero, dado que de esa forma lo solicitó tanto en la instancia del COPREC, como en la demanda propiamente dicha.

No obsta a ello lo manifestado en relación a la pericia contable dado que si bien el actor mantuvo abiertos los pasajes en las instancias previas al inicio de la demanda, llegado el momento de demandar modificó su pretensión solicitando que el dinero le sea devuelto y no obra dentro de las actuaciones que su solicitud fuera la provisión de servicios turísticos en los mismos términos que fueran contratados. Como señalé, los importes fueron abonados en moneda nacional y no se aprecian motivos para condenar la restitución de los fondos en moneda extranjera, aun cuando parte de los mismos debieran prestarse en el exterior. Tampoco puede aplicarse en el caso algún mecanismo de repotenciación de la deuda desde que se encuentran expresamente vedados por la ley (arts. 7 y 10 de la ley 23.928) y ni siquiera fue cuestionada la constitucionalidad de tales preceptos.

Por lo que llevo expuesto, el agravio no habrá de prosperar.

3. Daño moral

La parte actora se queja por la falta de recepción del rubro daño moral por parte del sentenciante de grado. Ello según argumento en su memorial de agravios, debido a que la empresa cerró sus canales de comunicación, no ofreció soluciones y luego incumplió en responder por las obligaciones contraídas.

El daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hamurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).

Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86-– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4).

En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).

“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.

Sentado lo anterior, a poco que nos emplacemos en la situación de la parte actora, es evidente que padeció una alteración anímica, pues realizo una gran cantidad de gestiones administrativas, en busca del reconocimiento de sus derechos, las cuales finalizaron tanto en la instancia de Coprec, como en el inicio de las presentes actuaciones.

A fin de evaluar el resarcimiento recuerdo que la indemnización del daño moral no está en función de la representación que de él se hace la víctima sino en función de su constatación por el juez y de su evaluación objetiva en el límite de lo reclamado en la demanda (Conf. Bustamante Alsina, Jorge “Teoría General de la Responsabilidad Civil” p. 244).

En tal sentido, a efectos de fijar la indemnización por este ítem, tendré en cuenta las circunstancias del caso y por ello, estimo que debe establecerse en la suma de $150.000 (art. 165 CPCCN) que devengará intereses desde la fecha de la audiencia de mediación ante COPREC (es decir, a partir del 26/02/2021) a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días (conf. esta Sala, en autos “Fernández Rey María Ximena y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 16.2.17 y citas allí efectuadas).

4. Costas

Por el modo en que se decide la cuestión, procede imponer las costas de alzada a la demandada en tanto ha resultado sustancialmente vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68 y 279).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mi distinguido colega, propongo al Acuerdo receptar parcialmente el recurso del actor y modificar la sentencia de grado estableciendo la suma de $ 150.000 en concepto de daño moral con más los intereses establecidos en el punto IV.3 y confirmándola en lo demás. Las costas de alzada se imponen a la accionada vencida (conf. art. 68 y 279 del Cpr.).

Así voto.

Por análogas razones el doctor Rafael F. Barreiro adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: receptar parcialmente el recurso del actor, y modificar la sentencia de grado estableciendo la suma de $ 150.000 en concepto de daño moral con más los intereses establecidos en el punto IV.3 del voto preopinante y confirmándola en lo demás. Las costas de alzada se imponen a la accionada vencida (conf. art. 68 y 279 del Cpr.).

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN II. Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

M., M. C. c. R., N. R. s/ordinario

En Buenos Aires a los cinco días del mes de julio de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “M. M. C. C/ R. N. R. S/ORDINARIO”, Expte. COM 15081/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Lucchelli y Doctor Barreiro.

El doctor Ernesto Lucchelli no interviene en la presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fojas 282?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

A fs. 170/185 M. C. M. (en adelante, “M.”) inició demanda contra N. R. R. (en adelante, “R.”), para obtener el cobro de U$S 13.600 en concepto de honorarios profesionales por su intermediación como corredor inmobiliario en la compra del inmueble ubicado en la calle Zapata … depto. …, planta baja de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; todo ello con más los intereses y las costas.

Relató el actor que se desempeñó como corredor inmobiliario colegiado en el Colegio Único de Corredores Inmobiliarios de Buenos Aires en la inmobiliaria que opera bajo el nombre de fantasía “Cabildo 500 Emprendimientos Inmobiliarios” y/o “Estudio Cabildo 500 SRL” indistintamente y que llevó adelante la intermediación en la negociación inmobiliaria encomendada por los vendedores y el demandado. Afirmó que su participación posibilitó la operación de compraventa del inmueble de la calle Zapata.

Refirió que el 24.5.2017 L. M. F. y D. A. C. le encomendaron la venta del inmueble de la calle Zapata de su exclusiva propiedad y que, a tal efecto, le entregaron la documentación necesaria para llevarla adelante.

Adujo que el 13.1.2018 el demandado le encomendó llevar adelante las tareas pertinentes para adquirir la finca y que le indicó que el precio de compra no debería exceder de U$S 330.000. Destacó que R. se comprometió a pagar los honorarios por su intervención profesional y que conforme recibo Nº 4274 ascendían a U$S 13.200.

Refirió que comunicó la propuesta a los vendedores y que no la aceptaron.

Explicó el actor que el 1.2.2018 R. según recibo Nº 4324 elevó su oferta de compra del inmueble a U$S 340.000 y que se obligó a pagarle honorarios por U$S 13.600 a la firma del boleto de compra venta o de la escritura traslativa de dominio.

Manifestó que en ese instrumento la compra se subordinó a dos condiciones: 1) la aprobación de cierto crédito hipotecario a favor de R. por el Banco Credicoop y; 2) la venta del inmueble de la calle Comodoro Rivadavia …, … “…” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires luego reemplazado por el de la calle Sucre …, piso … de la misma ciudad.

Continúo su relato e indicó que F. y C. el 1.2.2018 aceptaron la oferta de R. de U$S 340.000 conforme documento titulado “referencia: operación de compraventa”.

Sostuvo que lo comunicó a R. a quien le entregó fotocopias de la escritura, del reglamento de copropiedad y del plano de subdivisión y mensura para su presentación en el Banco Credicoop.

Refirió que luego, el 7.2.2018, N. L. R., titular del inmueble de la calle Sucre le otorgó la autorización de venta de ese bien por U$S 135.000 y el 19.3.2018 elevó la autorización del precio de venta a U$S139.000.

Expuso que para concretar la escritura de venta e hipoteca del inmueble de la calle Zapata, le entregó al escribano designado R. M. G. fotocopias de la documentación conforme recibo individualizado como “Ref: inmueble Zapata …/… UF2 CABA” del 1.4.2018 y que este hecho lo comunicó al demandado.

Denunció que, sorpresivamente, el 1.6.2018 R. le informó que la reserva aceptada del inmueble de la calle Zapata había caducado y que desistía de su oferta.

Añadió que el 5.6.2018 R. se retiró de la operación inmobiliaria, que por ello le devolvió el dinero que recibió en concepto de reserva y que el demandado en ese momento suscribió que nada tenía que reclamar a la inmobiliaria en relación a la operación de compra.

Indicó que mientras R. se retiraba de la compra del bien de la calle Zapata, el 16.6.2018 N. L. R. le anunció que al vencimiento de la autorización de venta del inmueble de la calle Sucre no la renovaría.

Destacó que por ese entonces recibió el 11.6.2018 y el 14.6.2018 dos ofertas de compra del inmueble de la calle Sucre de A. S. V.; que las comunicó a R. y que no recibió respuesta. Indicó que por el transcurso del tiempo el 26.6.2018 V. retiró su oferta y que, según recibo, la interesada expresó que nada tenía que reclamar a la inmobiliaria por la operación de compra.

Concluyó el actor que cayeron las dos operaciones en forma casi simultánea.

Denunció que según informes de dominio que solicitó, verificó que el 12.7.2018 R. adquirió en condominio con N. L. R. el inmueble de la calle Zapata sobre el que se constituyó una hipoteca a favor del Banco Credicoop con la intervención del escribano G. y que, en idéntica fecha, R. escrituró la venta del inmueble de la calle Sucre a A. S. V. por el valor que ésta había ofertado (U$S 134.000).

Destacó que V., para evitar el pago de la comisión, intentó ocultar su participación al incorporar como titular de dominio a su cónyuge P. G. M. C.

Afirmó que fue víctima del obrar antijurídico de R. para sortear el pago de sus honorarios por su intervención. Añadió que se configuró el supuesto del art. 1352 CCCN que le da derecho a percibir su comisión en tanto que inició la negociación y el comitente concluyó por sí el contrato en condiciones sustancialmente similares.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

A fs. 136/147 R. contestó demanda. Opuso excepción de falta de legitimación activa y solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas.

En punto a su excepción, alegó que suscribió el contrato de corretaje con Estudio Cabildo 500 S.R.L. y no con el actor; por lo que carece M. de legitimación activa para iniciar esta demanda.

Luego, negó los hechos expuestos en el escrito de inicio y desconoció la documental.

De seguido manifestó que según la escritura traslativa de dominio e informe dominial, la operación inmobiliaria que se concretó era esencialmente diferente a la que participó Estudio Cabildo S.R.L. Indicó que el precio y las partes eran elementos esenciales del contrato de compraventa. Tras ello dijo que fueron distintos los previstos en la operación en la que intervino el actor con los que finalmente se acordaron en el negocio que se concretó. Concluyó entonces que la comisión no se devengó.

Destacó que en los documentos que adjuntó el actor sólo intervino R.; sin embargo, en la escritura traslativa de dominio también fue parte compradora N. L. R., quien no suscribió con Cabildo 500 S.R.L. el contrato de corretaje.

Aludió que el precio del inmueble se acordó en U$S 300.000, es decir, inferior al que el actor utilizó como base para calcular los honorarios de la comisión que reclama.

Destacó que de acuerdo al art. 1532 del CCCN nada adeuda en concepto de comisión puesto que el negocio se concretó luego de que el actor se apartó y pudieron acordar un precio menor. Agregó que, además, se incluyó una nueva parte en la operación.

Denunció que el actor incumplió con su obligación de informar todo lo que conocía sobre el negocio y que pudiera influir en la operación, tal como se lo imponía el art. 1537 del CCCN. Manifestó que omitió informar al vendedor de la calle Zapata que su reserva estaba supeditada a la venta de otro inmueble y que ello generó dudas de las buenas intenciones de su parte.

A todo evento, negó la base dineraria que tomó el actor para calcular el 4% de su comisión. Dijo que debe tomarse el precio de la venta que fue de U$S 300.000. Agregó que dos fueron los compradores del inmueble por lo que no puede reclamarle el total de los honorarios por la comisión.

Se opuso a que se apliquen intereses al 8% anual puesto que dijo que dicha tasa era elevada; pretendió que se fijen a la tasa que abona el Banco de la Nación Argentina para los plazos fijos en dólares a sus ahorristas. Subsidiariamente solicitó la pesificación de la deuda y se aplique la teoría de la imprevisión.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

A fs. 134/135 el actor contestó la excepción de falta de legitimación y fue diferida para el tiempo de dictar sentencia.

La sentencia de primera instancia

A fs. 282 la señora Jueza de primera instancia, rechazó la demanda que inició el actor por cobro de honorarios en concepto de comisiones que reclamó con causa en el contrato de corretaje que lo vinculó con el demandado, con costas. Asimismo, rechazó la excepción de falta de legitimación activa que había sido interpuesta por el demandado.

De modo preliminar, la sentencia de primera instancia tuvo por cierto que: i) no existe controversia en cuanto al desarrollo de los sucesos, y; ii) la relación contractual se encuentra debidamente acreditada.

Tras ello, en primer lugar, consideró que el demandado desistió de la operación luego de que se cumplió el plazo de 90 días que había sido pautado el 1.2.2018 para concretar la escritura y que no acreditó que la extensión de 30 días prevista para que el escribano pueda solicitar los certificados de dominio e inhibición y/o realizar el estudio de título correspondiente y/o cualquier otra eventualidad, se hubiera hecho operativa.

En segundo lugar, con base en el contrato celebrado por las partes, la a quo concluyó que el actor contaba –en principio– con un instrumento que lo habilitaba a retener el dinero que aquí reclama como indemnización en tanto estaba en su poder la seña de U$S 20.000 recibida ad referéndum y que, no obstante, el actor optó por reintegrar la suma al demandado.

En tercer lugar, destacó que, si bien al rescindirse el contrato de corretaje la escritura no había sido suscripta, el actor debió averiguar ante el escribano interviniente si efectivamente el negocio se había caído y, en su caso, indagar los motivos. Añadió que era la tarea propia del corredor quien no podía desligarse de esa obligación. En este sentido afirmó que estaba al alcance del actor suscribir un nuevo acuerdo para ampliar el plazo en que debía concretarse la operación.

Refirió que la finalidad del servicio del corredor consiste en obtener un resultado y que esta prestación se materializa con la conclusión del negocio que se le encomendó. Indicó, asimismo, que el comitente puede variar las condiciones del encargo e, incluso, desistir de celebrarlo; supuesto en que el corredor no tendrá derecho a percibir comisión por su trabajo.

En cuarto lugar, ponderó que M. es un corredor inmobiliario profesional que supone un grado de especialidad que lo obliga a obrar con mayor prudencia y conocimiento de su actividad.

En quinto lugar, juzgó que el corredor no cumplió con las normas aplicables a su actividad. Así dijo que solo contaba con una autorización de compra de uno de los dos futuros adquirentes del inmueble cuando debió tener el consentimiento de ambos interesados. Aquí también consideró que como corredor debió corroborar la identidad de las personas intervinientes y su capacidad legal. En tal sentido, explicó que tampoco acreditó el actor, ni resulta de la autorización conferida, que el demandado se hubiera comprometido a obtener la firma de la futura condómina. Añadió que el demandado supeditó la oferta a la venta de una propiedad que no le pertenecía.

En tales condiciones, indicó que siendo el corredor un mediador profesional a quien la ley impone para el desempeño de su actividad el cumplimiento de requisitos de idoneidad, corresponde desestimar la pretensión de percibir comisión en relación a la operación efectuada, por no haberse informado sobre la capacidad y legitimación de quienes le proponían mediar en una compraventa inmobiliaria, omitiendo actuar con la diligencia debida en una persona prudente y experta en los negocios.

Por otro lado, y en relación a la venta del inmueble de propiedad de R., y más allá de si dicho inmueble había sido vendido a una clienta de la inmobiliaria, indicó que eran operaciones distintas a la que aquí se cuestiona y que aquella no había sido demandada.

Finalmente, otorgó trascendencia jurídica al hecho de que el demandado no fue el único que adquirió el inmueble de la calle Zapata y el precio final fue distinto al ofertado originalmente. Sobre este punto, y a todo evento, dijo que de prosperar el reclamo debía tomarse el valor que se fijó en la escritura y no el de la oferta.

De esta manera, la a quo juzgó que si bien M. participó de las negociaciones entre los interesados no acreditó que sus intervenciones resultaron útiles para concretar la operación inmobiliaria y, en consecuencia, no nació su derecho a la retribución.

Los recursos

A fs. 283 apeló el actor la sentencia definitiva así como la regulación de honorarios por considerarlos altos, mientras que el letrado del actor apeló la regulación de sus honorarios por bajos.

A fs. 284 fue concedido libremente el recurso interpuesto contra la sentencia definitiva, mientras que los recursos contra la regulación de honorarios fueron concedidos en los términos del art. 244 CPCCN.

El actor expresó agravios a fs. 290/304, que recibieron respuesta a fs. 306/313.

Los agravios

La accionante se queja porque la sentenciante de primera instancia no ha valorado correctamente los hechos constitutivos del derecho invocado en base a la prueba producida en autos. En tal sentido, considera acreditados todos los extremos enunciados por su parte, siendo que, muy por el contrario, la demandada no ha producido prueba que conlleve a desligarse de la obligación de abonar la comisión. De allí que entiende que la sentencia en crisis es arbitraria.

Subsidiariamente, para el caso de que no se haga lugar al recurso de apelación, requiere que se modifique la imposición en costas en atención a los términos de la cuestión debatida y por haber actuado sobre la base de elementos que le otorgarían el derecho de peticionar como lo hizo –encontrándose además legitimado para hacerlo–.

La solución

Preliminarmente, señalaré que el análisis de los agravios esbozados por el recurrente no seguirá necesariamente el método expositivo adoptado por él y que no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd.: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Sostiene el actor en sus agravios que: (i) cumplió con sus obligaciones de corredor inmobiliario en forma diligente y de buena fe; y (ii) sus gestiones fueron útiles, determinantes del contacto entre las partes y en la concreción del negocio. Así, aduce que el éxito de la operación inmobiliaria fue consecuencia directa de su obrar como intermediario.

Adelanto que le asiste razón.

Así pues con las constancias de fs. 186/195, fs. 196/205 y fs. 206/214, es posible concluir que M. realizó actos concatenados que fueron causa de la celebración de la compraventa del inmueble de la calle Zapata, a partir de la cual reclama el cobro de su comisión como intermediario.

Veamos.

El 24.5.2017 F. y C. autorizaron que el accionante ofreciera a la venta el inmueble de la calle Zapata por el plazo de 90 días por U$S 380.000 y acordaron que el comprador podía adquirirlo a través de un crédito hipotecario.

El 13.1.2018 R. y Estudio Cabildo 500 SRL suscribieron el recibo Nº 4274 ad referéndum, a través del cual el primero le encomendó a Estudio Cabildo 500 SRL la compra del inmueble de la calle Zapata en una suma no mayor a U$S 330.000. En el mismo acto pactaron una comisión a favor del actor de U$S 13.200 más IVA.

Asimismo, existe el recibo Nº 4324 del 1.2.2018 –instrumento de trascendental importancia– en el que se fijó el precio de compra en U$S 340.000 y se elevaron los honorarios del intermediario a U$S 13.600 a cancelarse en dólares billetes estadounidenses en el acto de la firma del boleto de compraventa. Se indicó expresamente inclusive que si “con posterioridad al vencimiento de la autorización de venta, adquiriera el inmueble mencionado se compromete a abonar a Estudio Cabildo SRL los honorarios pactados”; supuesto este último, que finalmente, ocurrió.

En ese recibo obra en manuscrito y luego suscripto por R. que se cambió el inmueble que condicionaba la venta. Así, se quitó el de la calle Comodoro Rivadavia y se lo reemplazó por el de la calle Sucre –volveré sobre éste punto más adelante–.

Luego, en el documento titulado “Referencia: Operación de compraventa” del 1.2.2018 que suscribieron F. y C., expresamente se hace referencia a la operación de compraventa del inmueble de la calle Zapata por U$S 340.000 sujeta al otorgamiento del préstamo hipotecario a favor de R.

Sobre estos hechos cabe concluir entonces que a partir del 1.2.2018 M. alcanzó el acuerdo entre los vendedores y el demandado y que comenzaron las diligencias para formalizar la escritura traslativa de dominio.

En consonancia con lo antes dicho, ha sostenido la colega Sala D de esta Cámara que “con la aceptación sin modificaciones de la oferta de compra (…) quedó perfeccionado el contrato de compraventa, restando sólo a las partes cumplir las prestaciones pendientes. Recuerdo una vez más, que el corredor es ajeno a la etapa de cumplimiento del contrato de compraventa, pues su tarea concluyó al acercar a las partes y obtener de ambas el consentimiento al negocio propuesto” (CNCom., Sala D, “López Castromil Federico José c/ Aguirre Sandra Viviana s/ordinario”, del 30.3.23).

A esta altura de la exposición, cabe examinar si se modificaron sustancialmente las condiciones originariamente acordadas entre la parte compradora y vendedora respecto del inmueble de la calle Zapata.

Es que denunció el actor que el demandado decidió “retirarse” del contrato y observo que solo consta en autos que el 5.6.2018 “Cabildo 500 SRL” devolvió al demandado los U$S 20.000 que éste había entregado –suma sobre la que da cuenta el recibo “ad-referendum” Nº 4324– y R. indicó que nada tenía que reclamar por la operación inmobiliaria.

No obstante ello, según informe de dominio y escritura, el negocio que se encomendó al actor se llevó a cabo el 12.7.2018, aunque con dos variantes respecto de aquel en el que intervino el actor, a saber: 1) no solo el demandado adquirió el inmueble sino que también lo hizo N. R.; y 2) el valor de la compraventa ascendió a U$S 300.000.

Por lo demás, coincide en ese acto jurídico el escribano Giurato y que se constituyó una hipoteca a favor del Banco Credicoop, tal como sí era de esperar de las tratativas en las que intervino M.

Asimismo, también se verificó la venta del inmueble de la calle Sucre, operación que condicionaba la operatoria encomendada al actor.

Sobre el particular, diré que no existe prueba que acredite un incumplimiento a los deberes de diligencia que le incumben en su actuación profesional.

Al respecto advierto que el actor obtuvo de N. R. autorización de venta del inmueble de la calle Sucre primero el 7.2.2018 por U$S 139.000 y luego el 19.3.2018 por U$S 143.000. Asimismo, acreditó con el “Recibo Nº 4530 ad referéndum” del 11.6.2018 que V. ofreció comprar esa finca por U$S 130.000 y que recibió de aquélla dinero en concepto de reserva bajo cláusula ad referéndum. También observo que con el recibo Nº 4532 se elevó el monto para comprar dicho inmueble a U$S 134.000 y que el 26.6.2018 “Estudio Cabildo 500” devolvió a V. U$S 8.800 que había recibido en concepto de reserva ad referéndum.

Por otro lado, V. reconoció como propias las firmas insertas en esos documentos (v. acta de audiencia digitalizada el 13.4.22).

Finalmente, del informe de dominio de la propiedad de la calle Sucre se desprende que el cónyuge de V. es titular del inmueble desde el 12.7.2018 conforme escritura otorgada por un valor de U$S 134.000.

De acuerdo entonces a las pruebas rendidas y los hechos acreditados, cabe analizar las principales cuestiones que aquí se debaten, esto es: si le corresponde a M. la comisión por su intermediación en la venta del inmueble de la calle Zapata y si la diferencia del precio de la operatoria pactada en el “recibo Nº 4324” respecto del valor de la compraventa que finalmente se celebró entre los vendedores y en la que participó una parte compradora adicional –R.– le da o no al corredor derecho a percibir su comisión –y en su caso en qué extensión–.

Previo a entrar en el análisis preanunciado, debo recordar que el art. 1345 CCCN define expresamente al contrato de corretaje. Establece la norma que se trata del contrato en virtud del cual “una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes”.

En estos términos, no tengo dudas –y ambas partes son contestes en ello– de que M. participó en la intermediación en la compraventa del inmueble de la calle Zapata (v. recibo Nº 4324 y documento titulado “referencia: operación de compraventa del inmueble de la calle Zapata obrante a fs. 186/195).

Asimismo, la respuesta del Colegio Único de Corredores Inmobiliarios de la Ciudad de Buenos Aires (CUCICBA) de fs. 222 demuestra que M. se encontraba autorizado para el ejercicio profesional del corretaje, inscripción que lo habilita a reclamar el cobro de su comisión (conf. art. 1346 CCCN).

Por otro lado, el art. 1350 CCCN establece expresamente que la comisión le es debida al corredor “si el negocio se celebra como resultado de su intervención”.

En este caso, con el informe de dominio de fs. 196/205 y la escritura pública de fs. 124/135 y fs. 136/147; se comprobó que el negocio jurídico en el que M. intervino como corredor se celebró, aun cuando las partes no coinciden en que la operatoria sea el resultado de su intervención.

En este sentido, destaco que la a quo pese a sostener que el actor tenía legitimación para reclamar el cobro de sus honorarios, consideró esencial que el demandado desistió de la operación cumplido el plazo de 90 días pactado para concretar la escritura conforme el contrato suscripto el 1.2.2018 y que no se acreditó que se hubiera hecho operativa la extensión de 30 días prevista para el caso de que el escribano lo hubiera solicitado.

No obstante, advierto –y este dato no es menor– que en el recibo Nº 4324 del 1.2.2018 suscripto por el actor y el demandado se pactó que los honorarios a favor del corredor debían abonarse aún vencida la autorización de compra cuando el comprador hubiera adquirido el inmueble; es decir, se contempló expresamente el supuesto luego acaecido en la especie.

No se me escapa que el demandado en los términos de la seña ad referéndum tenía derecho a “retirarse” del contrato de compraventa. Sin embargo, dos hechos jurídicos deben aquí considerarse: el primero, que el demandado desistió de la operación mientras las tratativas contractuales iban encaminadas a una escrituración; y el segundo, que la compraventa del inmueble de la calle Zapata efectivamente se concretó.

Con los hechos reseñados tampoco comparto el criterio de la a quo quien juzgó que el corredor pudo retener para sí la seña ad referéndum de U$S20.000 que entregó R. Ello porque el demandado no indicó fehacientemente las causas de su retiro y/o que las mismas fueran imputables al corredor.

Añado que no pierdo de vista que el actor explicó que, en forma sorpresiva, el 1.6.2018 R. manifestó que su reserva sobre el inmueble de la calle Zapata –aceptada por los vendedores– estaba caduca y que, por tal motivo, desistía de su oferta y solicitaba la inmediata devolución del dinero que dejó como adelanto de las gestiones encomendadas. En este escenario, considero que la conducta del demandado bien puedo hacer creer al actor que ya no tenía interés por comprar el inmueble y que, por ello, aquél reintegró el monto que había recibido ad referéndum.

Adicionalmente, subrayo que resulta llamativo el escaso tiempo que transcurrió entre la devolución del dinero por parte del actor –el 5.6.2018– y la fecha en que se formalizó la escritura –el 12.7.2018–, pues apenas había pasado poco más de un mes.

Al respecto, aclaro que conforme los hechos cronológicamente reseñados no puedo encontrar una razón lógica –y el demandado tampoco la probó– que justifique por qué razón se consignó un monto relativamente inferior –U$S 40.000– al que ya se había acordado y que, en consecuencia, tuviera relevancia jurídica para modificar el monto de la comisión cristalizada en el acuerdo sobre el precio de venta del inmueble.

En el descripto escenario cobra virtualidad el art. 1350 CCCN, que dispone que en los casos en que la comisión esté expresamente estipulada cabe estar a lo acordado. Así, toda vez que en el contrato se estipuló una comisión de U$S 13.600, no existe razón para apartarse de ese acuerdo.

Agrego que el CCCN reforzó esta posición, puesto que una norma expresa describe los supuestos en los que existe obligación de pagar la comisión al corredor (art. 1352) de aquellos en los que no (art. 1353).

Recuérdese que los tres casos en que, concluido el contrato, la comisión se debe, son los siguientes: “1. Si el contrato está sometido a condición resolutoria y ésta no se cumple. Es la solución que había propuesto una parte de la doctrina durante la vigencia de las disposiciones del CCom: cuando el contrato está sujeto a condición resolutoria, como el negocio queda perfeccionado inmediatamente, el corredor puede cobrar su comisión. 2. Si el contrato no se cumple, se resuelve, se rescinde o media distracto. En este caso, el intermediario llevó a cabo exitosamente su labor, razón por la cual no puede negársele el derecho a la comisión. Las alternativas ulteriores del negocio cuya conclusión posibilitó le resultan inoponibles y no pueden perjudicarlo. 3. Si el corredor no concluye el contrato habiendo iniciado la negociación y el comitente encarga su conclusión a un tercero, o lo concluye por sí en condiciones sustancialmente similares. Este supuesto busca desalentar la conducta de las partes que prescinden de la actuación del corredor una vez avanzadas las negociaciones, a fin de sustraerse al pago de la comisión devengada. La previsión reproduce, en lo sustancial, la norma del art. 37 inc. a) segundo párrafo de la ley 20.266 derogado” (v. Tevez, Alejandra Noemí, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, comentario a los arts. 1345 a 1355, pág. 915 a 935, obra dirigida por José María Curá, Tomo IV, ed. La Ley, Buenos Aires, 2015).

En tales condiciones, queda claro que la norma no autorizaba a R. a desentenderse de su obligación de abonar la comisión cuando rescindió el contrato.

Tanto más aún ello es así si se advierte que las tratativas contractuales se encontraban muy avanzadas. En efecto, obsérvese que el corredor había entregado la documentación necesaria para que el accionado la enviase al banco para gestionar el crédito hipotecario otorgado conforme surge de la respuesta de Banco Credicoop (DEO: 945863) y que el actor también había enviado al escribano que intervino en la operación el detalle y documentación para llevarla a cabo (v. recibo Nº 4324, documento “referencia: operación de compraventa del inmueble de la calle Zapata, recibo de entrega al escribano de la documentación e información referida a las condiciones relativas a la compraventa a celebrarse y recibo de entrega de documentación suscripto por R. para gestionar el crédito hipotecario obrantes a fs. 186/195).

En su defensa, sostuvo el demandado sobre el punto que no se configuraron los supuestos del art. 1352 CCCN y que por ello no adeuda la comisión. Así, alegó que el negocio pudo concretarse cuando se apartó el corredor; que se negoció un precio menor que satisfizo al vendedor y al comprador y que, además, se incorporó una nueva parte a la operación.

En su contestación de demanda R. indicó que el corredor incumplió su obligación de informar a las partes todo lo que conocía y que podía influir en la conclusión del negocio (art. 1347 CCCN). En tal orden de ideas, arguyó que no informó al potencial vendedor de la calle Zapata que la reserva era ad-referéndum de que se concretara la operación de venta de otra propiedad. Refirió también que ello llevó a los vendedores a dudar de las buenas intenciones de su parte.

Juzgo que no le asiste razón. En este sentido, destaco que si bien de la documentación que acompañó el actor suscripta por la parte vendedora del inmueble de la calle Zapata no se advierte que F. y C. hubieran conocido que la compra estaba sujeta a la condición suspensiva de la venta del inmueble de la calle Sucre, lo cierto es que actor y demandado coinciden en la existencia de la condición suspensiva aún cuando difieren sobre las consecuencias que pudiera acarrear que la parte vendedora no la hubiera conocido.

Al respecto incumbía a quien lo alegó acreditar que el desconocimiento de la condición suspensiva engendró dudas en los vendedores del inmueble de la calle Zapata (art. 377, Cpr.).

En tal sentido no pierdo de vista que el actor acusó la negligencia (fs. 254/255) de la testimonial de F. y C. y que el demandado desistió de su producción (fs. 257).

De esta manera, no hay prueba de que el actor hubiere incumplido con los deberes de diligencia a su cargo.

Y, muy por el contrario, hay prueba suficiente que permite inferir que M. suscribió con la parte compradora y vendedora las correspondientes autorizaciones; recibió la reserva de R.; obtuvo la autorización de venta del inmueble de la calle Sucre que indicó el demandado como condición para que se perfeccione la compra del inmueble de la calle Zapata; y recibió ofertas y seña ad referéndum de V. y de R. para la venta de los dos inmuebles tal como se le encomendó.

Todo ello lo realizó hasta que quienes resultaron a la postre compradores directa o indirectamente, tal como ocurrió en el caso de R. –pese a haberse exteriorizado como comprador junto con R.– y de V. –más allá de que en el documento figure como comprador su marido– desistieran y se “retiraran” del negocio.

Ello cierra la suerte del caso toda vez que, reitero, incumbía al demandado probar que el obrar negligente de M. determinó cierta duda en los compradores y que, por dicho motivo, la compra se frustró por la intervención del corredor.

Destaco que no pierdo de vista que la venta del inmueble de la calle Sucre constituía un negocio jurídico distinto al de autos, tal como sostiene la primer sentenciante.

No obstante, no es menos cierto que la venta de ese inmueble era una condición expresamente pactada para la compra del de la calle Zapata en la que intervino M., cuya comisión se reclama en autos. Así y con la venta del inmueble de la calle Sucre que se realizó el mismo día que la venta del inmueble de la calle Zapata –el 12.7.2018–; se acreditó el cumplimiento de una de las condiciones.

En tal sentido subrayo que no resulta aplicable el art. 1353 CCCN que establece que la comisión no se debe cuando el contrato “está sometido a condición suspensiva y ésta no se cumple; (…) o …(hay)… falta de representación de cualquiera de las partes, o por otra circunstancia que haya sido conocida por el corredor”. Es que no solo el actor contaba con las autorizaciones de venta del inmueble de la calle Sucre sino que también la venta se perfeccionó.

Sea que comprador y vendedor hubieran tenido expreso conocimiento de las condiciones –sea esta la concreción del otorgamiento del préstamo hipotecario a favor de R. o bien la venta del inmueble de la calle Sucre– lo cierto es que la operación de compraventa efectivamente se llevó a cabo.

En este estado de cosas no se produjo un cambio sustancial de las condiciones que impidan el derecho al cobro de la comisión de M. (conf. art., 1352 inc. c) CCCN).

Respecto al argumento del demandado que sostiene que no debe condenárselo al pago de toda la comisión puesto que según escritura dos fueron los compradores, adelanto que su discurso carece de toda virtualidad jurídica.

Es que conforme el recibo Nº 4324 el demandado firmó con el actor el negocio jurídico y, en consecuencia, es R. el único obligado al pago de la comisión del corredor derivado de la participación en la operación inmobiliaria (arts. 959 y 1021 CCCN).

Tras lo anterior, resta decidir la moneda en que deberá cumplirse la condena

El recibo ad referéndum Nº 4324 dice “EL COMITENTE deja expresa constancia que declara y reconoce lo siguiente: “De acuerdo a los términos del artículo 1328 inciso D del Código Civil y Comercial al momento de la firma de la escritura traslativa de dominio pagaré –en dinero en efectivo a Estudio Cabildo 500 SRL, corredor inmobiliario Mariano Carlos M., matrícula profesional número 4285 CUCICBA, el importe de U$S 13,600.- (DOLARES BILLETES ESTADOUNIDENSES trece mil seiscientos) más I.V.A. en concepto de honorarios pactados y acordados por su intervención profesional, siendo condición esencial el pago de honorarios mencionados (como así también el pago del precio de compra del inmueble) en la moneda establecida exclusivamente, es decir, dólares billetes estadounidenses. Dejo constancia que dichos honorarios (como así también el pago del precio de compra del inmueble) los abonaré según lo dispuesto en los artículos 766, 867, 868 y 869 del Código Civil y Comercial, renunciando expresamente a las disposiciones estipuladas en el artículo 765 del citado cuerpo legal (…)”.

Al respecto el art. 765 CCCN establece que “… si por el acto por el cual se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.

Coincido con la sostenida y mayoritaria doctrina y jurisprudencia que postula que el art. 765 segunda parte del CCCN no es de orden público. Así, por no resultar una norma imperativa, no habría inconvenientes en que las partes en uso de la autonomía de la voluntad (arts. 958 y 962 del código citado) pacten –como dice el art. 766 del mismo ordenamiento– que el deudor deba entregar la cantidad correspondiente en la especie designada (cfr. Ossola, Federico Alejandro en Lorenzetti, Ricardo Luis, Cód. Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. V, p. 126, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2015; Bombchil, Máximo, “Las normas sobre obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial son supletorias y no imperativas”, LL 2015-D-1211; Gagliardo, Mariano, “Obligaciones en moneda extranjera. La justicia de un pronunciamiento”, LL 2015-E, 474; Rivera, Julio César, “Cumplimiento de obligaciones en moneda extranjera: la babel de los tiempos que corren” y jurisprudencia allí citada, LL 2020-F-343, entre otros; esta Sala F, 29/6/2022, “Schiffer, Jorge Fabián y otros c/ Stinsnaidro, Dana y otro s/ejecutivo”, Expte. COM Nº 16171/2021).

Tal como surge del recibo ad referéndum Nº 4324, el demandado renunció a la facultad prevista en el art. 765 del CCCN; sin embargo, frente a la imposibilidad de acceder al mercado libre de cambios para adquirir esa suma de moneda extranjera cabrá decidir el modo en que podrá el accionado cumplir con la condena.

Ya he expresado en mi voto de esta Sala en “Orac, Néstor Ricardo c/ Zepeda Graneros Alejandro Israel y otro s/ ordinario” Expte. Nº COM 12266/2021 con fecha 6.6.2023 que la cotización oficial que brinda el mercado único y libre de cambios del BCRA no es representativa de un tipo de cambio que resulte equivalente al verdadero valor del dólar estadounidense. En dicho precedente me explayé sobre los motivos que me llevaron a considerar que frente a la imposibilidad de acceder al mercado libre de cambios para adquirir esa suma de moneda extranjera, el deudor para liberarse de su obligación acordada en esa moneda podrá recurrir a la operatoria bursátil de títulos de la deuda pública argentina en pesos y dólares, es decir, al llamado dólar MEP del día anterior al pago, por ser el que más se ajusta a la realidad negocial actual.

En cuanto a la tasa de interés, será fijada en el 7 % anual desde la mora que tendré por acaecida el 12.7.2018, fecha en que se celebró la escritura traslativa de dominio y momento en que, de acuerdo a lo previsto en el recibo Nº 4324, el demandado debía abonar la comisión.

Es que, tratándose de una deuda en dólares, la tasa aplicable debe reconocer un rédito puro, púes el valor de los dólares cuenta con cierta estabilidad por tratarse de una moneda fuerte que no se encuentra en principio, en un proceso de desvalorización de importancia (cfr. esta Sala F, 18.5.2017, “Kapusta, Teodoro y otro c/ Banco Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”; íd. 30.11.2021, “Blanco, Federico Alejandro c/ Soto, Leonardo Salvador s/ ejecutivo”; entre otros).

Respecto de la aplicación de la teoría de la imprevisión alegada por el demandado coincido con el criterio sustentado en autos “M., M. C. c/ R., N. Lorena c/ ordinario” por la Sala C con fecha 29.12.2023. Así puesto que no es posible alegar que la cotización de la moneda extranjera pactada (dólar estadounidense billete) sea por sí solo un indicador de acontecimiento imprevisible: ello de acuerdo a la época en que sucedieron los hechos y marco de la economía de nuestro país.

Consecuentemente rechazaré la cuestión planteada.

Decidido lo anterior, deviene abstracto el agravio del actor sobre la imposición de costas a su cargo; es que acogidas sus quejas cabe readecuar las decididas en primera instancia (art. 279, Cpr.).

Ello así, de acuerdo al sentido de mi voto, las costas de ambas instancias respecto del fondo del asunto serán impuestas al demandado sustancialmente vencido (art. 68, Cpr.).

Conclusión

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: i) admitir la apelación interpuesta por el actor y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda con el alcance de condenar a N. R. R. a abonar al actor dentro del plazo de 10 días de quedar firme la presente la suma de U$S 13.600 o su equivalente en pesos a la cotización de dólar MEP del día anterior al pago; ii) imponer las costas de ambas instancias al demandado vencido (art. 68, Cpr.); iii) atento el éxito del recurso y la modificación de la sentencia, dejar sin efecto la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

Así voto.

El Dr. Barreiro dice:

Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez con la prevención que anteriormente señalé en la resolución interlocutoria del 22/5/2023, en DOUDAN SAIC s/ Pedido de Propia Quiebra, Expte. COM Nº 6649/2017.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) admitir la apelación interpuesta por el actor y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda con el alcance de condenar a N. R. R. a abonar al actor dentro del plazo de 10 días de quedar firme la presente la suma de U$S 13.600 o su equivalente en pesos a la cotización de dólar MEP del día anterior al pago; y ii) imponer las costas de ambas instancias al demandado vencido (Cpr. 68).

II. Honorarios

En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33). Lo cual no faculta a agravar la situación del único apelante, si fuera el caso (Fallos 321:2307).

Atento ello, ponderando el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad y eficacia, así como el monto comprometido en el proceso, se fijan en 80 UMA (equivalente a $1.547.040) los honorarios a favor del letrado patrocinante y luego letrado apoderado de la parte actora, doctor G. O. R. P. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, y 51 y Ac. CSJN 25/2022).

Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en la que recayó la sentencia, la trascendencia económica de la materia y los establecido en el art. 2, inc. g) del Anexo I del decreto 2536/15 y Dec. 286/2023 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 47 UHOM, los honorarios regulados a favor de la mediadora C. D. G.

Finalmente, por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 28 UMA (equivalente a $ 541.464) los emolumentos a favor de la representación letrada del accionante, doctor G. O. R. P. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 19/23).

Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor de la UMA vigente al tiempo de esta regulación (Ac. CSJN 19/23). Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

El doctor Ernesto Lucchelli no interviene en la presente decisión por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro (Prosec.: letrada: María Eugenia Soto).

G., M. D. c. P., M. d. C. s/ejecutivo

Buenos Aires, 16 de junio de 2023

Y Vistos:

1. La parte actora apeló la resolución de fs. 82 en cuanto dispuso la condena en dólares al equivalente en pesos al tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina al momento del pago, con más los intereses que se liquidarán a la tasa del 8% anual, desde la mora. Su memorial de agravios luce incorporado a fs. 86/90, el que fue contestado a fs. 97.

2. Las críticas del apelante se centran, por un lado, en que se le permite a la ejecutada cancelar su obligación en dólares al tipo de cambio oficial en pesos. Por el otro, en que se establece un interés anual distinto al acordado por las partes en el acuerdo traído a ejecución. Subsidiariamente, solicitó que se ordene al deudor la posibilidad de desobligarse entregando la cantidad de pesos necesaria para adquirirlos, según la cotización del dólar M.E.P.

3. En primera medida, corresponde destacar que el art. 765 del CCCN dispone que “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”. El art. 766 CCCN agrega que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie asignada.

Estas disposiciones modificaron la regulación de las obligaciones contraídas en moneda extranjera prevista en el art. 617 del Código Civil (texto según la Ley 23.928), según el cual las obligaciones de dar moneda extranjera se regían por las obligaciones de dar sumas de dinero.

Según el régimen del art. 765 del CCCN vigente –cuya constitucionalidad no fue puesta en tela de juicio en el presente caso– las obligaciones en moneda extranjera son consideradas como de dar cantidades de cosas. La norma estipula expresamente la posibilidad del deudor de cumplir su obligación dando el equivalente en moneda de curso legal.

En segundo lugar, a los efectos de determinar, en los términos de los arts. 765 y 766, “el equivalente en moneda de curso legal”, corresponde considerar, tal como lo ha hecho esta Sala en anteriores pronunciamientos, la conversión de la divisa al cambio oficial, tipo vendedor que publica el Banco de la Nación Argentina.

Sin embargo, la normativa vigente en materia cambiaria –Ley 27.541 (B.O. 23-12-2019) y el Decreto 99/19– y las circunstancias imperantes requieren, en esta coyuntura, un reexamen de la cuestión a fin de arribar a una solución justa que pueda conciliar la totalidad de los intereses involucrados en esta causa. En sentido similar, la jurisprudencia ponderó la necesidad de minimizar los perjuicios que puedan producirse ante la magnitud de la brecha existente entre los diferentes tipos de cambio, pues cabe recordar que ante un conflicto de intereses siempre se impone el deber de adoptar de buena fe las medidas razonables para evitar innecesarios perjuicios (conf. art. 1710 de CCCN; arg. CNCom., Sala A, “Zivel S.A. c/ Ascensores Servas S.A. s/ ordinario”, del 4.11.20, ídem Sala A, Expte. 4503/2019 “Bormar SA c/ Suárez, Graciela del Carmen s/ ejecutivo”, del 17.11.20).

Como se señaló, esta Sala no desconoce las brechas existentes en la actualidad entre la cotización del dólar en el mercado oficial de cambios y el llamado dólar MEP o “bolsa”, que pretende el apelante.

Sin embargo, la conversión solicitada por el accionante no puede ser utilizada como pauta, por cuanto existiendo para ello un mercado oficial de cambios, éste es el que debería aplicarse. La aptitud cancelatoria del pago se debe regir por las normas vigentes en el momento en que se efectúa (conf. CNCom., Sala A, “Organización Hebrea Argentina Macabi c/ Mischener, León” del 19.10.89; Sala E, “Establecimientos Arelauquen S.A. s/ concurso s/ inc. de revisión por Aguirre Claret, Eduardo”, del 18.6.89).

A ello se agrega que no deben confundirse las operaciones cambio de monedas, sea al contado o a término (Comunicaciones del BCRA A 3471 y 4285 y concs.), que es la que refleja la cotización oficial, con las alternativas de inversión dolarizadas que se refieren, por ejemplo, a títulos de la deuda pública emitidos en dólares, las que técnicamente no son operaciones de cambio de moneda y que no tienen por objeto fijar paridades cambiarias sino establecer el valor de los bienes (títulos de deuda) que son su objeto; valorización esta última en el cual inciden, además, componentes absolutamente extraños a una cotización oficial –comisiones que se pagan a los agentes de intermediación, costos de depósito colectivo, aranceles, etc.– (CNCom., Sala D, Expte. Nº 1622/2019 “Ortola Martínez, Gustavo Marcelo c/ Sarlenga, Marcela Claudia s/ Ordinario”, del 15.10.20).

En este marco coyuntural, como se dijera, se aprecia necesario encontrar una solución equitativa para todas las partes involucradas, considerando la prudencia como norte de toda decisión judicial.

Así, en aras a llegar a una recomposición equitativa lo más justa posible, que considere las implicancias que para ambas partes tienen las restricciones vigentes en el mercado oficial de cambios y las constantes modificaciones del valor de cotización de la moneda extranjera, debe aplicarse al caso la llamada “doctrina del esfuerzo compartido” (en similar sentido, SCPBA, “Voliakovsky, Reinaldo César u otro c/ Sancibieri, Susana Luisa s/ Ejecución Hipotecaria” del 21.09.21).

Ello así, en tanto la misma busca reestablecer el equilibrio contractual y tiene su basamento en la equidad, sin perjuicio de que no necesariamente deba efectuarse una adjudicación igualitaria del impacto producido, adquiriendo significación las particularidades de la relación (en similar sentido, esta Sala “Mariluis de Multare, Alba Livia c/ Reyes, Carlos Francisco s/ Ejecutivo” del 5.02.12).

Con base en tales argumentos, la cotización que cumple prima facie con las premisas señaladas, esto es, distribuir entre las partes las consecuencias del señalado cambio de las reglas como del valor de la moneda extranjera, es aquella correspondiente al cambio oficial con más el 30% que en el régimen legal actualmente vigente se conoce como “dólar solidario” (art. 35, inc. 1 de la Ley 27.541) sin el 35% en concepto de percepción autorizada por la Resolución General AFIP 4815/2020 (conf. CNCom., esta Sala, “Darex SA s/ quiebra s/ incidente de revisión de crédito de Leto, Daniel Francisco” del 03.06.22 y sus citas).

Este Tribunal sostuvo (con anterioridad a que rigiera la unificación de los Códigos Civil y Comercial) que el control de los intereses excesivos atribuido a los tribunales tenía sustento en los arts. 502 y 953 del CCIV, cuando ellos constituían una causa ilegítima de las obligaciones. Por ello y advertida esa circunstancia, correspondía reducirlos en términos de equidad, decretando la nulidad parcial de los intereses excesivos (CNCom., esta Sala, “Banco Itaú Buen Ayre SA c/ Pino, Francisco y otros/ ejecutivo”, del 19.10.16; y sus citas).

Esa prerrogativa actualmente se encuentra regulada en el art. 771 del CCCN, norma que permite a los magistrados reducir los réditos, no sólo cuando sea abusiva la tasa fijada sino también cuando su aplicación evidencie una clara desproporción de los valores económicos en juego, prescinda de la realidad económica y se arribe a resultados que quiebren toda norma de razonabilidad y violenten los principios establecidos en los arts. 10 y 279 del CCCN).

En este marco, y advertidas dichas circunstancias, se aprecia que la tasa pactada (1 % mensual, v. documento de fs. 5) no resulta exorbitante debiendo, por ende, ser admitido el agravio.

Obsérvese que esta Sala ha establecido –por citar un ejemplo– un rédito para créditos en moneda extranjera de un 15% anual (CNCom., esta Sala “Diament, Sergio David c/ Mottura, Héctor Oscar y otro s/ ejecutivo”, del 29.10.2009, “Delaico, Juan Manuel c/ Abal Moreno, Gustavo s/ Ejecutivo”, del 09.10.19; “Garantizar SGR c/ Della Giustina, Roberto Manuel s/ Ejecutivo” del 19.08.22).

4. Por todo lo expuesto, se admite parcialmente el recurso de apelación de fs. 86/90, con los alcances establecidos en este decisorio. Las costas de esta instancia serán distribuidas en el orden causado, en atención a la forma en que se resuelve, las particularidades de la cuestión y las disímiles interpretaciones jurisprudenciales que existen sobre la materia sometida a decisión.

5. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme AC. 31/11 y 38/13 CSJN.

6. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la AC. 15/13 CSJN y devuélvase digitalmente el expediente a la anterior instancia dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en soporte digital.

7. Firman las Suscriptas por encontrarse vacante la Vocalía Nº 6 (Conf. Art. 109 RJN). – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Prosec.: Adriana Milovich).

Magnacom S.R.L. s/concurso preventivo

Buenos Aires, 2 de mayo de 2023.

Y VISTOS:

1) La concursada apeló en subsidio la providencia dictada el 12/10/22, mediante la cual se la intimó al pago de la cuota concordataria del acreedor Termomecanica Sao Paulo S.A., bajo apercibimiento de decretarle la quiebra.

El recurso se encuentra fundado y los agravios fueron respondidos.

Sostuvo la concursada que, pese a su voluntad de pago, se encuentra imposibilitada de adquirir moneda extranjera para el pago de la cuota concordataria. Solicitó cancelar el crédito con su equivalente “en moneda de curso legal, pesos, u ordenando al BCRA que la autorice al retiro de dólares a convenir”.

El acreedor, por su parte, se opuso al pago de la cuota concordataria en la forma pretendida por la concursada.

2) No existe controversia en cuanto a que el crédito verificado a favor de Termomecanica Sao Paulo S.A. en la resolución verificatoria ha sido en moneda extranjera y que la conversión que establece el art. 19 de la LCQ fue al sólo efecto de determinar el cómputo de las mayorías.

Tampoco se discute que la deudora no expresó en la propuesta su voluntad de pesificar los créditos en moneda extranjera. Es más, frente a la inquietud del acreedor en relación a la manera en que serían pagadas las deudas, la concursada expresó que “bajo ningún concepto pretende la pesificación de los créditos verificados y declarados admisibles en dólares estadounidenses, los cuales serán abonados en su moneda de origen…”; tal como ocurrió con el pago de las primeras cuatro cuotas -v.fs.5400, cuerpo 25, digitalizado a fs. 7295-.

Ahora bien, de acuerdo con lo prescripto en el CCyC. 962, las normas son supletorias cuando resultan indisponibles a la voluntad de las partes. Es decir que se trata de normas simplemente dispositivas, no imperativas, que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden dejar de lado (v. Luis Leiva Fernández en: “Código Civil y Comercial Comentado”, dirigido por Jorge H. Alterini, Tomo V, pág. 55, año 2015).

En ese contexto, esta Sala comparte la posición jurisprudencial que sostiene que el CCyC. 765 es una norma supletoria por cuanto no resulta imperativa, ni es de orden público, ya que no habría inconveniente en que las partes pacten, como autoriza el art. 766 del mismo cuerpo legal, que el deudor deba entregar la cantidad correspondiente de la especie designada (conf. CNCiv, Sala F, “F, M. R. c/ A, C. A. y otros s/ consignación”, del 19.08.15, v. este Tribunal, “Cernadas de Viale Martha y otro c/ Medicus S.A. s/ ordinario”, del 29.8.17).

En el caso de autos, la concursada ha convalidado el pago de los créditos verificados en dólares estadounidenses en la moneda de origen; quedando así excluida la prerrogativa supletoria del CCyCN: art. 765.

Por otra parte, la mera invocación de la existencia de restricciones para la compra de dólares estadounidenses no es suficiente como para evadir el cumplimiento de la obligación conforme lo previsto en el CCyC. 766.

No solo debía la recurrente demostrar la imposibilidad de acceder al mercado cambiario sino, también, que no tenía en su poder los dólares estadounidenses suficientes para pagar la cuota concordataria, incluso, que no lo recibe con motivo del giro habitual de su negocio.

Además, a todo evento, es de público conocimiento la existencia de vías legales alternativas que permiten la obtención a un valor de mercado de las divisas necesarias para efectivizar el pago comprometido.

Lo expuesto, sin necesidad de otras consideraciones, conlleva a rechazar los agravios.

3) Por lo expuesto, se resuelve: rechazar los agravios y confirmar la resolución apelada; con costas (CPr. 69).

Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. N° 15/13) y devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes (CPr. 36:1). – Miguel F. Bargalló. – Ángel O. Sala. – Hernán Monclá (Prosec.: Marcela L. Macchi).

G., E. E. y otro c. BBVA Banco Francés S.A. y otros s/ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de marzo de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia de la Señora Secretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados “G. E. E. Y OTRO C/ BBVA BANCO FRANCÉS S.A. S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 33.417/2012), originarios del Juzgado del Fuero Nº 16, Secretaría Nº 32, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Doctora María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3), Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2), Doctor Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara, Dra. María Elsa Uzal dijo:

I. Los hechos del caso

1) A fs. 11/15 se presentó E. E. G., por derecho propio, conjuntamente con Consumidores Financieros Asociación Civil para su defensa –en calidad de asociación de defensa de los consumidores, en los términos del art. 52 de la LDC y de los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional– y promovió demanda contra BBVA Banco Francés S.A., a fin de reclamar el cobro de las diferencias cambiarias generadas por la retención de los dólares estadounidenses que depositó en BBVA Banco Francés el 02.02.2002. Manifestó que la devolución debía realizarse a la paridad y de acuerdo con los parámetros de actualización por C.E.R. y aplicar los intereses establecidos por la CSJN en el caso “Massa” y en otros pronunciamientos.

Dejó constancia de haber iniciado, con anterioridad, formal recurso de amparo y de haber hecho reserva de sus derechos mediante notas y cartas documento dirigidas a la entidad bancaria demandada. Asimismo, contó que reclamó en reiteradas oportunidades que le fueran entregados los montos que correspondían a los dólares que tenía depositados, al tiempo de la apropiación por el Banco, sobre la base de disposiciones legales inconstitucionales dictadas en aquel momento.

Aclaró que la acción iniciada tenía por objeto el recupero del valor del dinero depositado en dólares billetes estadounidenses e indicó que debía considerarse, al efecto, la cotización del dólar estadounidense de pesos cuatro con treinta centavos ($4,30) a la fecha de inicio de la demanda, la que resultara aplicable al momento del dictado de la sentencia y en la fecha del efectivo pago de los montos reclamados en autos.

Contó que, en el año 2001, había depositado la suma de dólares estadounidenses treinta y cinco mil quinientos cincuenta y cuatro (U$S 35.554) y la suma de dólares estadounidenses setecientos sesenta y tres (U$S 763) en concepto de intereses.

Indicó que, en fecha 07.12.2001, intentó cobrar las sumas de dinero depositadas, pero que le fue informado en aquella oportunidad que no le sería reintegrado el monto total, sino una pequeña suma semanal. Expuso que, en consecuencia, fue retirando los montos que pudo hasta que, con el segundo “corralito”, se le impidió el retiro de dólares estadounidenses y las sumas depositadas –dólares veintiséis mil ochocientos ochenta y seis con 69/100 (U$S 26.886,69)– fueron transferidas a la caja de ahorro en dólares Nº… Refirió que el depósito se hallaba garantizado por la ley de intangibilidad de los depósitos vigente al momento de la contratación.

Explicó que, con fecha 25.10.2005, retiró la suma que Banco Francés quiso otorgarle. Aclaró que, previo a ello, había manifestado que dicho retiro no implicaba, en modo alguno, consentir la denominada pesificación, ni los cambios que la entidad bancaria había realizado con su dinero. Dijo, asimismo, haber rechazado el contenido de todos los resúmenes de cuenta recibidos.

Especificó que, reserva mediante, percibió la suma única y total de pesos cincuenta y siete mil quinientos cuarenta y siete con ochenta y un centavos ($57.547,81), equivalente, aproximadamente, a la suma de dólares estadounidenses diecinueve mil ciento ochenta y dos (U$S 19.182), conforme la cotización en plaza vigente en aquel momento.

Indicó que, debido a ello, entabló la demanda a fin de reclamar la diferencia entre la suma de dólares estadounidenses veintiséis mil ochocientos ochenta y seis con 69/100 (U$S 26.886,69) y la suma percibida de dólares estadounidenses diecinueve mil ciento ochenta y dos (U$S 19.182), es decir, dólares estadounidenses siete mil setecientos cuatro (U$S 7.704), monto que, en moneda pesos, equivalía a pesos treinta y tres mil ciento veintisiete con veinte centavos ($ 33.127,20), aproximadamente –al cambio de pesos cuatro con treinta ($ 4,30) por cada dólar–, o lo que en más o menos resultara de la aplicación del cálculo que la CSJN realizó en el caso “Massa”.

Luego, manifestó encontrarse en una situación de necesidad, debido a que no pudo disponer de la totalidad de los ahorros que había reunido para asegurarse una vejez digna. Indicó que la diferencia entre los ingresos netos de su jubilación y los egresos fijos apenas le alcanzaban para sobrevivir “con cierta dignidad, para lo cual trabajó durante toda su vida”.

Contó que nació el 28.08.1933, que le resultaba difícil la realización de las simples tareas del hogar y que su economía no le permitía contratar a una persona para que la ayudara con la limpieza y demás tareas cotidianas.

Dijo actuar en carácter de consumidora en los términos de la ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 y encontrarse, al tiempo de la interposición de la demanda, en la situación de excepción prevista por la ley Nº 25.587 –por haber superado la edad de 75 años–, motivo por el cual, se encontraba habilitada a ejercer la acción.

Expresó que la acción se fundó en la actitud de la demandada, que se apoyó en las inconstitucionales e injustas normas dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional que generaron el “corralito” y el “corralón” –citó, entre ellas, el Decreto Nº 1570/2001, la denominada “Ley de emergencia económica” Nº 25.561 y el Decreto Nº 214/2002–.

Asimismo, sostuvo que, en virtud de la llamada “publicidad engañosa”, le hicieron creer que el banco que se apropió de su dinero y que solamente le permitió, reserva mediante, retirar parte de sus únicos ahorros, era tan poderoso a nivel mundial, que siempre estaría respaldada, pasara lo que pasara en Argentina.

Agregó que, todo ello reforzaba su derecho a percibir la diferencia entre las sumas de dinero que le fueron reintegradas por BBVA Banco Francés S.A., las que, por aplicación de la doctrina fijada por la CSJN para casos similares, equilibró el valor del dólar estadounidense considerando el valor de pesos uno con cuarenta centavos ($ 1,40), adicionando el C.E.R. y un 4% de interés anual, desde febrero de 2002, hasta el momento del efectivo pago.

Ofreció prueba.

2) Corrido el pertinente traslado, a fs. 129/139vta. se presentó BBVA Banco Francés S.A., por apoderado y solicitó el rechazo de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Desconoció la documental acompañada por la accionante que no fue objeto de expreso reconocimiento. Luego, efectuó una negativa –general y particular– de los hechos relatados en la demanda y dio su versión de lo acontecido.

Comenzó señalando que la Sra. E. E. G. fue titular de la Caja de Ahorro en dólares Nº … donde poseía la suma de dólares estadounidenses veintiséis mil ochocientos cuarenta y uno con 06/100 (U$S 26.841,06).

Indicó que, por imperio de la normativa de emergencia económica de obligatorio cumplimiento para BBVA Banco Francés S.A., los fondos depositados por la accionante fueron reprogramados y que, en cumplimiento de las disposiciones emitidas por el Banco Central de la República Argentina (en adelante, “BCRA”), se emitieron “Certificados de Reprogramación” (en adelante, “CEDROS”), los que fueron contabilizados en la cuenta Nº…

Continuó explicando que, a raíz del cronograma dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional y por el BCRA, se fueron acreditando, mensualmente, rentas y amortizaciones de CEDROS en la cuenta de libre disponibilidad de la accionante (Caja de Ahorro en pesos Nº…).

Aclaró que los pagos realizados a la Sra. G., ascendieron a la suma total de dólares estadounidenses diecinueve mil quinientos treinta y uno con 49/100 (U$S 19.531,49) –conforme liquidación que adjuntó a la demanda como Anexo II–.

Manifestó que BBVA Banco Francés S.A. cumplió con sus obligaciones, ajustando su conducta a las normas de reprogramación y pesificación de depósitos, de orden público y de cumplimiento imperativo. Sostuvo que, en efecto, puso a disposición de la actora los CEDROS correspondientes al vencimiento de cada uno de ellos, acreditándose las rentas y amortizaciones de CEDROS, importes que la propia accionante reconoció haber percibido.

Luego, detalló la normativa de aplicación imperativa para BBVA Banco Francés S.A. vigente al tiempo en el que sucedieron los hechos.

En dicho marco, se refirió al Decreto Nº 1570/2001 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional con fecha 01.12.2001, por medio del cual se impusieron restricciones sobre los depósitos financieros, incluidas las cuentas a la vista y a la ley de “emergencia pública y reforma del régimen cambiario” Nº 25.561.

Luego, mencionó el Decreto Nº 71/2002 que estableció la relación de cambio entre el peso y la divisa extranjera, conforme lo dispuesto por el art. 2 de la ley Nº 25.561 –un dólar estadounidense (U$S 1) igual a un peso con cuarenta centavos ($1,40)–.

Seguidamente, aludió a las Resoluciones Nº 06/2002, 09/2002, 18/2002 y 23/2002 del Ministerio de Economía, por medio de las cuales se estableció un cronograma de vencimientos reprogramados de los depósitos existentes en el sistema bancario, así como sus posteriores modificaciones.

Asimismo, citó distintas comunicaciones del BCRA, señalando que las mismas limitaron sustancialmente la actividad financiera y obligaron a las entidades financieras a implementar un régimen de reprogramación de los depósitos bancarios, cuyas características fueron variando de acuerdo a la coyuntura económica del momento (Comunicaciones A 3409, A 3410, A 3413, A 3421, A 3422, A 3424 y C 33690. Luego, las Comunicaciones A 3429, A 3442, A 3443, entre otras).

Indicó que la Comunicación A 3426 dispuso que el retiro de efectivo de las cuentas de depósito –cualquiera fuera su clase, excepto los plazos fijos–, podía efectuarse por importes que no superasen el equivalente a trescientos pesos ($ 300) semanales y mil doscientos pesos ($ 1200) mensuales, considerando cuentas en pesos y en moneda extranjera, a cuyo efecto, cada dólar estadounidense se valuó en la suma de pesos uno con cuarenta centavos ($ 1,40), tipo de cambio correspondiente al mercado oficial.

En relación con la reprogramación de los depósitos, explicó que las entidades bancarias tenían la obligación de consolidar todas las cuentas o depósitos a plazo fijo y los saldos computables en moneda extranjera de las cuentas corrientes y de las cajas de ahorro, debiendo separar las operaciones en pesos de las operaciones en moneda extranjera.

Contó que, adicionalmente, se estructuró un procedimiento de reprogramación tanto para los depósitos en pesos, como para aquellos depósitos en moneda extranjera –depósitos a plazo fijo vencidos y a vencer, saldos de las cuentas corrientes y saldos de las cajas de ahorro por el importe que superara el equivalente a tres mil dólares estadounidenses (U$S 3.000)–.

Posteriormente, refirió al art. 2 del Decreto Nº 214/2002 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional el 03.02.2002.

Sostuvo que los depósitos de titularidad de la accionante quedaron alcanzados por las previsiones de la normativa de emergencia referida y que la “reprogramación de los depósitos bancarios en dólares” no obedeció a la decisión de BBVA Banco Francés S.A., sino al cumplimiento de la normativa obligatoria dictada por el BCRA en consonancia con la ley Nº 25.561 y otros decretos del Poder Ejecutivo Nacional.

Dijo que existieron razones fundadas para que BBVA Banco Francés S.A. actuara del modo en que lo hizo y que no tuvo la posibilidad de evadir la aplicación de la normativa mencionada sin correr el riesgo de ser objeto de graves sanciones por parte del BCRA, a cuyo contralor se hallaba sometida, en su condición de entidad financiera.

Aclaró que las instituciones financieras toman conocimiento de la normativa emanada del BCRA a través de un sistema denominado STAF (Sistema de Telecomunicaciones del Área Financiera) y que, una vez recibida una comunicación, la misma debe ser aplicada por el banco.

Puntualizó en que el legislador, a partir del dictado de las leyes Nº 25.561 y Nº 25.967 ratificó el bloque normativo de emergencia en su totalidad y que, en razón de ello, y sin perjuicio de la constitucionalidad de la legislación de emergencia declarada por la CSJN, devenía improcedente todo reproche respecto de la legalidad de los decretos dictados por el Poder Ejecutivo Nacional.

Luego, adujo que la declaración de inconstitucionalidad de una ley constituye la última ratio del ordenamiento jurídico, de manera que solo procede en casos de gravedad extrema y sobre la base de una argumentación seriamente fundada.

Expresó, además, que era innegable que las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional, en virtud de las atribuciones que le fueron conferidas expresamente, fueron adoptadas en el marco de una crisis institucional cuya peligrosidad no podía ser desconocida.

Posteriormente, hizo referencia a la doctrina sentada por la CSJN en los fallos “Bustos”, “Massa” y “Logiovine”, con relación a la normativa de emergencia económica cuestionada, donde el Máximo Tribunal decidió a favor de su constitucionalidad.

Por otro lado, sostuvo que lo afirmado por la accionante en cuanto a que BBVA Banco Francés S.A. incumplió con lo prescripto por el art. 8 de la LDC “Efectos de la publicidad”, induciéndola a error a través de su publicidad comercial para que depositara sus fondos, a sabiendas de que, posteriormente, iba a eclosionar la economía, resultaba un absurdo que carecía de sustento fáctico y jurídico.

Indicó que las normas dictadas en el marco de la emergencia económica, de aplicación obligatoria para BBVA Banco Francés S.A. tenían como objetivo primario evitar una “corrida bancaria”.

Reiteró haber cumplido, en todo momento, con las obligaciones a su cargo y haber comunicado al cliente las normativas que fueron dictadas a lo largo de los años, así como sus efectos en los depósitos.

Negó la existencia de incumplimiento alguno de su parte. Al respecto, argumentó que los fondos depositados por la Sra. G, fueron puestos a su disposición en las condiciones y en los plazos establecidos por la legislación de emergencia.

Luego, manifestó que, en caso de considerarse que BBVA Banco Francés S.A. incurrió en incumplimiento, tampoco podría afirmarse que existió responsabilidad contractual que le pudiera ser atribuida, debido a que se trató de un caso fortuito derivado del “hecho del príncipe”. En ese marco, sostuvo que no fue responsable del dictado de la normativa de emergencia económica, sino que, solo aplicó el plexo legal de obligatorio cumplimiento para las entidades bancarias.

Expresó que no pudo prever una situación de emergencia como la acontecida en el año 2001 y que, menos aún, emitió publicidad que hiciera referencia a ello, por lo cual, el incumplimiento que le fue atribuido por la accionante quedaba desvirtuado.

En consecuencia, solicitó el rechazo de la demanda incoada en su contra, con expresa imposición de costas a la contraria.

3) Abierta la causa a prueba, se produjo la certificada en fs. 194/194 vta. Posteriormente, previa presentación de los alegatos de la parte actora en fs. 213/216, pasaron los autos a dictar sentencia.

II. La sentencia apelada

La sentencia de grado de fecha 20.09.2021 resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por E. E. G. contra BBVA Banco Francés S.A. (véase fd. 511).

Para arribar a dicha decisión, el juez a quo consideró, en primer lugar, que resultaba inaplicable al sub lite la doctrina sentada por la CSJN en la causa “Cabrera” (Fallos 327:2905).

En dicho marco, manifestó que, si bien la accionante no logró acreditar en autos la autenticidad de las dos cartas documento que acompañó al entablar la demanda (la primera, de fecha 05.02.2002 y la segunda de fecha 03.11.2005) –debido a que fueron destruidas por su antigüedad–, a través de las cuales la actora cuestionó la aplicación de la normativa de emergencia a sus depósitos, las epístolas parecían guardar similitud formal con las corrientes en ese ámbito.

Asimismo, estimó que el modo en que concluyó el proceso de amparo iniciado por la actora en el año 2005, caratulado “S., S. M. y otra c. P.E.N. ley 25.561, Decreto 214/02 s/ amparo ley 16.986” (por perención de la instancia), no obstaba a considerar que su promoción había implicado un claro y expreso cuestionamiento de la actora contra la normativa de emergencia imperante en la materia.

Entendió que, en virtud del tipo de depósito que fue afectado a la normativa de emergencia, se tornaba plenamente aplicable al caso la doctrina sentada por la CSJN en el caso “Massa” que transcribió en su contenido (véase considerando III de la sentencia apelada, fs. 511).

Señaló que, en el caso “Massa”, los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, luego de destacar la situación de emergencia que afectó al sistema financiero nacional y los efectos de la normativa dictada en consecuencia por el Estado, declararon expresamente su propósito, como cabeza del Poder Judicial de la Nación, de decidir, de modo definitivo, las cuestiones que venían siendo discutidas entre los depositantes y las entidades bancarias, mediante una decisión consensuada tendiente a lograr la paz social.

Explicó que, en tal sentido, se ponderaron las circunstancias existentes al momento de decidir –v. gr.: el vencimiento de los plazos de reprogramación de los depósitos; el cese de su indisponibilidad; el fortalecimiento sobreviniente del sistema financiero; y el quantum que las entidades bancarias receptoras debían devolver a los depositantes– para concluir en que, en ese contexto, la aplicación de la normativa de emergencia que dio motivo a la promoción de aquel amparo y de muchos otros litigios, no ocasionaba lesión al derecho de propiedad de la accionante en ese proceso.

Indicó que, en el voto mayoritario, los Sres. Ministros, sostuvieron que los depósitos fueron convertidos a una paridad de un peso con cuarenta centavos ($1,40) por cada dólar estadounidense y ajustados por el Coeficiente de Estabilización de Referencia (C.E.R.), sin perjuicio del reconocimiento de intereses, de acuerdo con los arts. 2 y 4 del Decreto Nº 214/2002.

Continuó señalando que el Máximo Tribunal interpretó que aquel coeficiente debía aplicarse hasta el efectivo pago y que estimaron razonable fijar una tasa de interés del 4% anual, no capitalizable, para la totalidad de los intereses devengados con finalidad compensatoria, aun aquéllos de fuente convencional, que debían ser íntegramente soportados por el banco deudor, desde el momento en que comenzaron a regir las normas que establecieron restricciones a la disponibilidad de los depósitos bancarios o desde la fecha de vencimiento del contrato, en el caso de que ésta última haya sido posterior a la entrada en vigencia de tales normas, o a partir del 28.02.2002, en el supuesto de que el vencimiento de aquél hubiese operado con posterioridad a esa fecha, de acuerdo al punto 1.3. de la Comunicación A 3828 del BCRA, hasta la fecha del efectivo pago.

Agregó que, de ese modo, la CSJN concluyó en que la entidad bancaria debía abonar a la actora el monto de su depósito, incluyendo los intereses con la limitación temporal señalada, convertido a pesos a la paridad de $ 1,40 por cada dólar, ajustado por el C.E.R., más los intereses calculados a la tasa del 4% anual; y que los fondos percibidos por la actora debían ser considerados pagos a cuenta e imputados como tales.

En dicho marco, el juez a quo consideró que no concurrieron en la especie otros elementos de juicio que le permitieran apartarse del temperamento expuesto por la CSJN en el citado precedente y que, por lo demás, tampoco se esgrimieron en autos, razones en apoyo del planteo invalidatorio de la normativa de emergencia cuestionada.

Así pues, concluyó en que la aplicación del señalado criterio tenía una doble consecuencia en el caso particular. Por un lado, el rechazo del planteo de inconstitucionalidad que habría esbozado la actora respecto de la normativa impugnada, aspecto que no fue apelado en autos y, por el otro, la resolución del caso conforme la doctrina del citado precedente.

Con relación a la constitucionalidad de la normativa de emergencia, manifestó que si bien la actora no cuestionó en su escrito de demanda, al menos en forma expresa, seria y fundamentada, la constitucionalidad de la normativa de emergencia que dijo haber aplicado la entidad bancaria demandada a los fondos de la actora, lo que impedía al Tribunal ingresar en el análisis de la adecuación de aquélla a la Carta Magna, para el caso de considerarse satisfecho ese déficit con el esbozo inicial, la pretensión debía ser, de todos modos, desestimada, conforme las consideraciones efectuadas por el Máximo Tribunal en el precedente citado.

Luego, consideró que, de acuerdo a las pautas establecidas en dicho precedente, la actora tenía derecho a obtener de la entidad bancaria el reintegro de sus depósitos convertidos a pesos a la relación de un peso con cuarenta centavos ($1,40) por cada dólar estadounidense, ajustado por el C.E.R. hasta el momento de su pago, más la aplicación, sobre el monto resultante, de intereses a la tasa del 4% anual, no capitalizable, durante ese mismo período, debiendo computarse las sumas abonadas por la demandada como pagos a cuenta, según la proporción que tales sumas representaban en relación al monto original de aquéllos, computando, a este último efecto, los valores en dólares estadounidenses, tanto respecto de los depósitos, como de los pagos a cuenta (cfr. CSJN in re: “Kujarchuk, Pablo Felipe c/ P.E.N. ley 25.561, dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo ley 16.986”, de fecha 28.08.2007).

Señaló que en el fallo “Massa” el Alto Tribunal reconoció el derecho de la actora a obtener de la entidad bancaria el reintegro de sus depósitos, aunque, aclarando que el mismo no podría ser superior al valor del depósito original reclamado, conforme a la cotización de la divisa extranjera en el mercado libre de cambios a la fecha del pago (ello, de acuerdo a la doctrina del fallo “Massa” y fallos ulteriores que recogieron esa misma doctrina: CNCAF, Sala IV, 13.02.2007, in re: “Schlimovich Luciana Yael s/ amparo”; id., Sala III, 14.02.2007, in re: “Wainhaus Aarón y otros c. P.E.N. s/ amparo” y esta CNCom., Sala E, 16.03.2010, in re: “Álvarez Gabriela Lucía y otros c. Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo”).

Luego, indicó que no se advirtió en el sub lite que la entidad bancaria demandada hubiera convertido a pesos el depósito de la actora con estricta sujeción a las pautas emergentes del precedente “Massa”.

Hizo referencia al dictamen pericial contable obrante en autos donde el experto informó que la reprogramación de los depósitos de la accionante se realizó el 26.07.2002, cuando se depositaron y/o liquidaron 37.575 CEDROS equivalentes a la suma de dólares estadounidenses veintiséis mil ochocientos treinta y nueve con 29/100 (U$S 26.839,29) –a razón de un dólar estadounidense (U$S 1) equivalente a un peso con cuarenta centavos ($ 1,40)–.

Sostuvo que si bien era cierto que, luego de ello, se realizaron amortizaciones que dieron como resultado la suma en pesos que finalmente le fue entregada a la actora, aquella conversión se realizó sin adicionar el C.E.R. y el interés dispuesto por la CSJN en el precedente “Massa”.

Por consiguiente, el magistrado de grado concluyó en que la pretensión de la Sra. G. debía prosperar en la medida en que los fondos originariamente depositados en dólares no hayan sido reprogramados y convertidos con sujeción a las pautas que surgen del considerando III del decisorio apelado.

Con tal alcance, admitió la demanda interpuesta por la accionante.

III. Los agravios

Contra la sentencia de primera instancia se alzó, únicamente, la parte demandada, quien sustentó su recurso con la expresión de agravios de fs. 220/223, cuyo traslado fue respondido por la accionante en fs. 226/227 y en fs. 228.

En su memorial, BBVA Banco Francés S.A. manifestó, en primer lugar, que la sentencia de grado fue contradictoria por lo expuesto en el considerando III del decisorio apelado. Al respecto, sostuvo que el sentenciante de grado, si bien consideró que la normativa de emergencia, conforme la doctrina fijada por la CSJN in re “Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional – dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986” (Fallos 329:5913), no resultaba inconstitucional, hizo lugar parcialmente a la demanda promovida en su contra.

Indicó que la constitucionalidad de la normativa de emergencia dictada por el Poder Ejecutivo Nacional a partir del Decreto Nº 214/2022 y de las normas reglamentarias dictadas en su consecuencia no fue cuestionada en absoluto por la accionante, siendo dicha normativa, por consiguiente, de plena aplicación al caso.

Expresó que, por tales razones, la conducta de BBVA Banco Francés S.A. se ajustó a derecho, es decir, al ordenamiento jurídico vigente a partir del Decreto Nº 214/2002 y demás normas dictadas en su consecuencia, al reprogramar los fondos de la actora, de acuerdo con las disposiciones emitidas por el BCRA al emitir los Certificados de Depósitos Reprogramados (CEDROS) y contabilizarlos en la “Cuenta Títulos Nº …” de titularidad de la accionante, motivo por el cual, la sentencia de grado que hizo lugar a la pretensión de la accionante debe ser revocada.

Citó lo dispuesto por el Régimen de Reprogramación de Depósitos del BCRA (T.O. Comunicación A 4187) –en particular, punto 1.1., 6.2. y 6.3. de la reglamentación–.

Expuso que la prueba pericial contable obrante en autos cotejó que sus libros eran llevados en legal forma y que el total percibido por la accionante en concepto de “C.E.R. – Rentas” fue de pesos cincuenta y siete mil ciento setenta con ochenta y siete centavos ($ 57.170,87) en un todo, de acuerdo a la normativa dictada por el BCRA (Régimen de Reprogramación de Depósitos – T.O. 10.08.2004).

Agregó que, del informe contable surge, además, la apertura de la cuenta títulos Nº 165-5329490 que tuvo movimientos a partir del 26.07.2002 (fecha de reprogramación de los depósitos en moneda extranjera, de acuerdo con las disposiciones normativas de orden público reseñadas), por la suma de dólares estadounidenses veintiséis mil ochocientos treinta y nueve con veintinueve centavos (U$S 26.839,29) a la cotización de pesos uno con cuarenta centavos ($ 1, 40), o sea, la cantidad de CEDROS por pesos treinta y siete mil quinientos setenta y cinco ($ 37.575) (denominados conforme el art. 6.3. del Régimen de Reprogramación de Depósitos –T.O. 10.08.2004– como serie E1, E2 y E3) y su amortización y renta en la Cuenta Monetaria (Caja de ahorro 165/016919/8).

Luego, la demandada se agravió porque el a quo consideró inaplicable al caso de autos la doctrina fijada por la CSJN en el caso “Cabrera, Gerónimo Rafael y otro c/ P.E.N. – ley 25.561, Dtos. 1570/01, 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561” (Fallos 327:2905).

Al respecto, sostuvo que el magistrado de la anterior instancia fundamentó su decisión en una prueba que fue desconocida por BBVA Banco Francés S.A. al contestar la demanda. Dijo que la remisión de las cartas documento acompañadas en autos por la accionante debió haber sido acreditada debidamente por la demandante, mas no lo hizo.

Asimismo, manifestó que la actora inició en el año 2002 un proceso de amparo caratulado “S., S. M. y otra c/ P.E.N. ley 25.561, Decreto 214/02 s/ amparo ley 16.986”, que no obstante, dicho proceso, concluyó por perención de la instancia y que la accionante no promovió un nuevo proceso por idéntica causa, sino recién luego de transcurridos diez años, al promover la demanda de autos, por lo que consideró aplicable la previsión del art. 3987 del CCiv. (ley Nº 340) y, en consecuencia, lo establecido por el art. 4027 inc. 3 del mismo cuerpo legal. Cabe remarcar, sin embargo, que este planteo fue introducido, recién, en esta instancia de apelación.

Añadió que la promoción de la acción que concluyó por perención de instancia, tampoco, resultaba fundamento suficiente para concluir en que la doctrina sentada por la CSJN en el caso “Cabrera, Gerónimo Rafael y otro c/ P.E.N. -ley 25.561, Dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561 (Fallos 327:2905), no era aplicable al caso de autos.

Por tales razones, solicitó la revocación de la sentencia de grado, con expresa imposición de costas a la parte actora.

En fecha 21.12.2022 emitió su dictamen la Sra. Fiscal actuante ante esta Cámara Comercial.

IV. La solución propuesta

1) El thema decidendum

Señálase liminarmente que, en la sentencia de grado el a quo hizo aplicación del precedente “Massa” de la CSJN, de fecha 27.12.2006, del que se desprende la constitucionalidad de la legislación de emergencia, la que estimó aplicable al caso, lo cual condujo al rechazo del planteo de inconstitucionalidad que habría incoado la actora en su demanda, cuestión que no fue materia de agravio, por lo cual, no cabe su abordaje en esta instancia.

Señalo sin embargo, el diferente criterio que he sustentado en torno a la constitucionalidad de la mentada pesificación de los depósitos bancarios que predica la sentencia recurrida, tanto como juez de primera instancia a cargo del Juzgado Nº 26 de este fuero, in re: “Montero, Carlos Alberto c/ HSBC Bank Argentina S.A.”, del 19.07.2002 y muchos otros, cuanto, luego, como integrante de esta Sala donde, en criterio uniformemente compartido con mis colegas, nos hemos expedido en numerosos precedentes en punto a que la denominada pesificación de los depósitos en moneda extranjera impuesta en el sistema financiero, es inconstitucional (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 26.04.2007, in re: “Forest Car SA c. Estado Nacional y otro s/ amparo”, entre otros). No obstante, habida cuenta de que la solución alcanzada en la anterior instancia, que predica sobre la validez constitucional de la mentada pesificación de los depósitos bancarios, no fue resistida por los justiciables, debe mantenerse aquella decisión.

Ello sentado, recuérdase que la accionante inició la demanda persiguiendo el cobro de la diferencia en dólares estadounidenses entre las sumas que originariamente fueron depositadas en esa moneda en la cuenta de su titularidad y las que esta última había retirado, pesificadas.

En este contexto debe señalarse que sobre el tema en debate ya existe un criterio fijado por la Corte de Suprema de la Nación y que fue el seguido por el a quo en su sentencia. En efecto, el sentenciante de grado hizo aplicación de los citados fallos “Massa” y “Kujarchuk” del más Alto Tribunal de la Nación, los que guardan sustancial analogía con la cuestión planteada en el sub lite y condenó al banco demandado a restituir la suma resultante de convertir las sumas originariamente depositadas, según las pautas y alcances que surgen de esos dos precedentes (véase supra ap. II, “La sentencia apelada”).

Por ende, y más allá del parecer de la Sala que ya se ha indicado y que corresponde dejar a salvo, resulta prudente sujetarse al criterio sentado por la Suprema Corte sobre la cuestión que nos ocupa. Ello, a la luz de su propia doctrina, en el sentido de que si bien ese Tribunal solo decide en los procesos concretos que le son sometidos y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores, en principio, han de conformar sus decisiones a las de aquél (cfr. CSJN, 10.04.2003, “Müller Miguel Ángel c. PEN”; id., 25.08.1998, “Encinas Marcelino c. Francisco Ballester y otro s/ indemnización”; id., 01.01.1985, “Cerámica San Lorenzo”; id., 22.02.2005, “Aduana de Campana presunta infr. art. 864 sgtes. y ccdtes. del Código Aduanero s/ infracción ley 22.415”; id., 17.02.2004, “Mostaccio Julio Gabriel s. homicidio culposo”; id., 15.08.2002, “Marcilese Pedro Julio y otro s/ homicidio calificado”, entre muchos otros; esta CNCom., esta Sala A, 12.02.2008, in re: “I.B.M. Argentina c. Estado Nacional (Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos) s/ Ordinario”, id., esta CNCom., esta Sala A, 14.05.2015, in re: “Frías Marta Susana y otro c. Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”).

Es que, se comparte como doctrina que: a) los fallos de la Corte Suprema se dictan en el caso concreto y en él, resultan obligatorios (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 07.11.2007, in re: “S.A. Cía. Azucarera Tucumana s/ quiebra s/ inc. de ejecución de sentencia”; id., esta CNCom., esta Sala A, 14.05.2015, in re: “Frías Marta Susana y otro c. Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”, supra citado), mas no resultan obligatorios para casos análogos; b) no obstante ello, los jueces inferiores han de conformar sus decisiones a ellos, salvo que se aporten argumentos que justifiquen apartarse de lo decidido por el Alto Tribunal y c) carecen de utilidad práctica las sentencias que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar lo decidido por ella, como intérprete final de la Constitución (esta CNCom., esta Sala A, 12.02.2008, in re: “I.B.M. Argentina c. Estado Nacional (Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos) s/ Ordinario”; id., esta CNCom., esta Sala A, 28.10.2008, in re: “Weyrauch Michael c. Bankboston N.A. s/ Ordinario”).

Sentado ello, el thema decidendum en esta Alzada se encuentra centrado en determinar, si, ha sido correcta la decisión del a quo, que condenó al banco demandado a restituir a la accionante los depósitos convertidos en pesos a la relación un peso con cuarenta centavos ($1,40) por cada dólar estadounidense, ajustado por el C.E.R. hasta el momento de su pago y ordenó aplicar, sobre el monto resultante, intereses a la tasa del 4% anual, sin capitalizar, durante ese mismo período, debiendo computarse como pagos a cuenta las sumas abonadas por la demandada, según la proporción que tales sumas representaban en relación al monto original de aquéllos, computando, a este último efecto, los valores en dólares estadounidenses, tanto respecto de los depósitos, como de los pagos a cuenta, de acuerdo a las pautas sentadas en los precedentes de la CSJN “Massa” y “Kujarchuk”; o, si corresponde hacer lugar a los agravios de la demandada, debiendo revocarse la sentencia apelada como consecuencia.

2) Falta de reserva al retirar, transferir y/o reprogramar los depósitos

2.1. Entrando a la materia del recurso, señálase que, según la demandada, la Sra. G. no habría formulado reserva para manifestar su disconformidad con las disposiciones de la normativa de emergencia, por lo que solicita la aplicación de la doctrina del fallo “Cabrera, Gerónimo Rafael y otro c. P.E.N. – ley 25.561, Dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561 (Fallos 327:2905)” de la CSJN.

Al respecto, la recurrente sostuvo que el magistrado de la anterior instancia fundamentó su decisión en una prueba que fue desconocida en la contestación de la demanda y que las cartas documento acompañadas en autos por la accionante debieron haberse acreditado debidamente.

La controversia se circunscribe, entonces, a determinar si el comportamiento de la actora fue deliberado, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, o si cabe aplicar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Cabrera” (Fallos 275:235, 294/220, 300:480, 307/1602, 312:1706, 313:367, entre otros), como propicia la demandada.

Liminarmente, señálase que la actora, lejos de obviar la reserva que se sostiene omitida, aparece formulando reservas, expresamente, a través del tiempo, mediante la CD Nº 428260077 AR de fecha 05.02.2002 –véase ejemplar original obrante a fs. 4, reservado en sobre bajo el Nº 060.763– y, en particular, por medio de la CD Nº 73958543 5 de fecha 03.11.2005, esta última, aparece remitida luego de haber percibido la suma de pesos cincuenta y siete mil quinientos cuarenta y siete con ochenta y un centavos ($ 57.547,81) de parte de la demandada –el 25.10.2005, luego de lo cual sobrevino el reclamo de autos.

Si bien no pudo acreditarse en el sub lite la autenticidad de las misivas, copiadas a fs. 6/8, mediante oficio al Correo Argentino, –pues este informó a fs. 170/173, que dicha documentación, fue destruida por vencimiento del plazo reglamentario de guarda–, cabe, sin embargo, estar a favor de la autenticidad de su contenido, tal como lo ha señalado el a quo en su sentencia (véase considerando II, a fd. 511). Es que, la promoción del proceso de amparo “S., S. M. y otro c. P.E.N. Ley 25.561, Dto. 214/02 y Dto. 1570/01 s/ amparo ley 16.986”, Expte. Nº 061908, de fecha 21.02.2002, actuaciones que han sido remitidas a este Tribunal ad effectum videndi (véase fs. 540/1), sumada a la conducta antes descripta implicó, a la luz de la doctrina emanada del precedente “Massa”, un claro y expreso cuestionamiento de la accionante contra la normativa de emergencia imperante en la materia, que condice con la promoción de la demanda de autos.

Es de señalar que, si bien ha sido resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Cabrera Gerónimo R. c/ P.E.N. ley 25.561 – Decretos 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561”, del 13.07.2004 (E.D. 208-262), que la omisión de reserva, obstaba a la aplicación de la doctrina “Massa”, aún en esa hipótesis fáctica, esta Sala no ha compartido el criterio sustentado por el Alto Tribunal en el mentado fallo, posicionamiento éste que cabe reiterar aquí, para un debido encuadramiento general en el abordaje del caso (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 08.04.2008, in re: “Forest Car S.A. c. Estado Nacional y otro s/ amparo”; id., esta CNCom., esta Sala A, 14.08.2014, in re: “Bocles, Alberto Adrián c. Citibank N.A.s/ ordinario”, entre otros).

En efecto, ha señalado ya esta Sala que aún en caso de una omisión en formular la mentada reserva, para que un acto jurídico pueda ser calificado como voluntario, es indispensable que haya sido ejecutado con discernimiento, intención y libertad. En virtud de ello, aún en esa hipótesis omisiva, hemos sostenido que no podía considerarse que la elección por el accionante de alguna de las opciones que ofrecía el régimen de emergencia haya sido realizada con la libertad necesaria para conformar el consentimiento y que, en consecuencia, mediaba una aceptación voluntaria de la pesificación de los depósitos al tipo de cambio prescripto por el Decreto Nº 214/2002, si es que no se ha renunciado expresamente a esos derechos (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 14.08.2014, in re: “Bocles, Alberto Adrián c. Citibank N.A.s/ ordinario” citado supra. En tales hipótesis incluso, esta Sala ha estimado inaplicable al caso la doctrina de los propios actos (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 08.04.2008, in re: “Parino Eduardo Ricardo c. Poder Ejecutivo Nacional y otros s/ ordinario”; id. esta CNCom., esta Sala A, 14.08.2014, in re: “Bocles, Alberto Adrián c. Citibank N.A. s/ ordinario” citado supra, entre otros).

Ello, a poco que se piense en que no cupo exigir de los particulares inmersos en la crisis, una coherencia a ultranza que no había observado, en la emergencia, ni el propio Estado, quien, a través de una ley que se autoproclamó de orden público, como fue la ley Nº 25.466, dispuso la intangibilidad de los depósitos en el sistema financiero y, luego, por otra ley, la suspendió (ley Nº 25.561), configurándose, así, un venire contra factum propium, emergente del mismo Estado, que resultó contradictorio e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz.

En ese marco y bajo estos antecedentes, se interpretó que no resultaba congruente descartar, liminarmente, la acción del ahorrista, en el caso de haber omitido dejar constancia de su reserva y homologar, de otro lado, la conducta del Estado, que primero, otorgó un reaseguro a la garantía constitucional que tutela la propiedad a través de una ley sancionada para afianzar la certeza de los ahorristas y que, pocos meses más tarde, “suspendió” retroactivamente la promesa “hasta nuevo aviso” (Véase, nota al fallo “Bustos”, comentado por Wetzler Malbrán en ED 210-99 y sigs.).

Por último, también se sostuvo que no era exigible que el actor hubiese conformado reserva al disponer de sus ahorros, puesto que es un principio esencial de nuestro derecho el que predica la integridad del pago, por lo cual, el acreedor que ha recibido un pago parcial o incompleto del capital que le es debido no se encuentra obligado a constituir una reserva para reclamar el resto adeudado (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 14.08.2014, in re: “Bocles, Alberto Adrián c. Citibank N.A.s/ ordinario”, ya citado).

Debe señalarse, además, que las normas, llamadas “de emergencia”, se emitieron en un contexto de incertidumbre generalizada, en el que las propias autoridades carecían de un proyecto definido y de una prospectiva clara en punto a las consecuencias de las medidas adoptadas, como lo ponen de relieve las contradicciones en las sucesivas alocuciones de quienes ejercían las altas magistraturas del Estado en ese período, así como las consecuentes marchas y contramarchas en torno de una normativa en permanente cambio durante muchos meses.

En aquel tiempo, además, los operadores del sistema financiero –sea por estar sumidos en la misma incertidumbre o por considerar comprometidos sus propios intereses–, no proporcionaban una información y asesoramiento imparcial a todos sus clientes, lo que comprometía aún más la situación de éstos.

Es decisivo señalar por lo demás, que tampoco resultaba exigible, en el caso, una reserva para preservar el derecho a recibir en su integridad lo depositado en la entidad financiera, pues es un principio esencial de nuestro derecho el que predica la integridad o completitud del pago (cfr. arts. 742, 744 y 673 y concordantes del CCiv.; véase Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones- T. II- B-nº 1469 pág. 198 y sigs.) y ninguna reserva cabría requerir al acreedor que ha recibido un pago parcial o incompleto, para reclamar la parte adeudada del capital que sostiene que le es debida.

En efecto, la reserva a la que aludía el art. 624 del Código Civil vigente por entonces sólo era exigible cuando se trata de intereses, pero no cuando lo reclamado y recibido ha sido capital, como ocurre en este caso. Es decir, la falta de reserva sólo obstaría a un reclamo ulterior relativo a los intereses que pudiera haber devengado la suma recibida, pero, en modo alguno, puede sanear la falta de integridad del pago por la incidencia de las diferencias entre la paridad cambiaria que imponía la ley al momento en que este se efectuó y la que realmente debió tomarse como punto de partida. Y en punto a los intereses, como enseñaba Salvat, en caso de adeudarse una parte de capital, el recibo sin reservas por la parte pagada extingue los intereses sólo respecto de esa parte, pero no por la porción insoluta (cfr. Salvat, Raymundo M., “Tratado de Derecho Civil Argentino” – Obligaciones– anotado por Galli, Enrique V., T. I, o, 453 nº 511 ed. Tea, Buenos Aires, 1952).

En suma, la recordada doctrina de la Corte sería aplicable, en todo caso, en supuestos particulares que no se dan en la especie. Su base normativa se encuentra en el art. 918 del CCiv., en cuanto prevé una manifestación tácita de la voluntad, pero, del propio texto legal y de su nota, se infiere el alcance restrictivo y circunstanciado que la ley le asigna a esa forma de exteriorización de voluntad, en tanto viene sólo presumida por el intérprete a partir de signos inequívocos y, como es obvio, precedidos por un conocimiento pleno de las circunstancias y una cabal libertad de elección que aseguren la concurrencia de los requisitos propios de una voluntad jurídicamente eficiente –arts. 897 y conc. del CCiv.–.

Cabe remarcar pues, el hecho de que no hubiera resultado de menester efectuar reserva para percibir el capital mismo, cercenado por la pesificación y no ya, sus frutos (art. 624 CCiv.) y debe añadirse a ello, que si bien todo derecho patrimonial puede ser renunciado, la renuncia a percibir un derecho, como lo es el saldo del propio capital invertido, sólo puede ser expresa. El silencio observado ante un pago parcial o la aceptación, por imperio del estado de necesidad, de mecanismos de acogimiento a determinadas condiciones, que viabilizaran la percepción parcial de fondos propios retenidos, si no tuviese el contenido de la expresa renuncia legalmente requerida, no podría autorizar el cercenamiento de derecho alguno (arg. art. 874 del CCiv.).

Más allá de los reparos de la entidad bancaria acerca de la aplicación de los citados precedentes de la Corte supra citados, lo cierto es que, es clara, en el caso, la inaplicabilidad de la doctrina sentada por la Corte en el caso “Cabrera”, no solo porque se estima que, efectivamente, se produjo en el sub lite la expresa reserva que luce a fs. 6/8, sino porque, a igual conclusión, cabría arribar, según criterio de esta Sala, aún en la tesitura de una supuesta omisión de tal reserva. Por ello, es que no resulta óbice que el accionante haya percibido sumas de dinero provenientes de lo depositado, ya que aquellos montos, en todo caso, deberán ser tomados como pagos a cuenta e imputados como tales.

2.2. Por otro lado, la recurrente BBVA Banco Francés S.A. invocó la aplicación de los arts. 3987 y 4027 inc. 3 del CCiv. (ley Nº 340), con fundamento en que el proceso de amparo caratulado “Scarafiocca, Silvina María y otra c/ P.E.N. ley 25.561, Decreto 214/02 s/ amparo ley 16.986” iniciado por la actora en el año 2002 concluyó por perención de la instancia y la accionante no promovió un nuevo proceso, por idéntica causa, sino luego de transcurridos diez años, al promover la demanda de autos.

En este marco, cabe señalar que este argumento fue introducido tardíamente por la demandada en su memorial, recién, en esta instancia de apelación y no, en oportunidad de contestar la demanda –fs. 129/139vta.–, lo que conduce al rechazo del agravio de la demandada sobre el punto.

Sin perjuicio de ello, solo a mayor abundamiento, señálase que, en autos, en todo caso, devendría aplicable a los efectos del cómputo, el plazo ordinario de prescripción de diez (10) años contemplado en el art. 4023 CCiv., vigente al momento en que sucedieron los hechos del caso, mas no, el plazo especial de cinco (5) años previsto por el inc. 3º del art. 4027 CCiv., invocado por la recurrente.

Ello, pues se ha interpretado que éste último inciso, comprendía los llamados “pagos de tracto sucesivo”, es decir, aquéllos pagos, que deben hacerse periódica y sucesivamente en plazos de un año o menores; o que “se tratara de obligaciones periódicas susceptibles de renacer indefinidamente, pero no, en caso de obligaciones que sólo alcanzan a una suma determinada. También, se ha señalado que el vocablo “atrasos” al que alude la disposición, refería “a intereses, rentas y otros accesorios del capital”, pero no, al capital mismo, cualquiera sea la forma en que se estipuló su pago (cfr. Rezzónico, Luis María, “Estudio de las Obligaciones en nuestro Derecho Civil”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1966, págs. 1170-71), esos casos, claramente no son el de autos, donde se reclama la diferencia no percibida del dinero que depositó la accionante en el banco demandado, en el año 2001.

Sentado lo anterior, si a los fines que por hipótesis se analizan, hubiera que establecer la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción, el mismo en todo caso, transcurriría desde el 25.10.2005, fecha en que la accionante García retiró la suma que BBVA Banco Francés S.A. puso a su disposición, hasta el 25.10.2015 y dado que esta acción fue iniciada con fecha 11.12.2012, al tiempo de la interposición de la demanda, el plazo de prescripción de diez años, no se encontraba prescripto.

En conclusión, no cuadra sino mantener la condena en la forma dispuesta por el a quo.

Por las razones expuestas, propicio el rechazo de los agravios articulados por BBVA Banco Francés S.A. y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia apelada, a través de la cual el juez de grado resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por E. E. G. y condenar a la demandada a pagar la suma que resulte de aplicar las pautas fijadas en el considerando V del decisorio apelado –las que fueron referidas en el considerando IV. 2.1. de esta resolución–, de acuerdo a la liquidación a practicarse en su oportunidad.

3) Las costas del proceso

Sabido es que, en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél y en la medida que las costas son corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Con relación a las costas de Alzada, cabe señalar que si bien la regla general es la precedentemente expresada, la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y sigs. CPCCN), pero, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes, su regulación requiera un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. I, pág. 491).

Ahora bien, dentro de ese contexto, no puede perderse de vista que los efectos producidos por las normas de emergencia por las que atravesó el país han sido, en extremo, dispares sobre los actores sociales, generando una serie interminable de litigios que han versado sobre cuestiones dudosas, con decisiones judiciales disímiles, lo que configuró un cuadro de situación en el que todos los protagonistas abarcados por las relaciones jurídicas afectadas por dichas normas se vieron, de algún modo, perjudicados por ellas y, ciertamente, con derecho a creerse legitimados a obrar como lo hicieron en autos.

Desde esta perspectiva, más allá del resultado de la litis, se estima que, ponderando las particularidades del sub examine, es justo que, las costas de la Alzada sean distribuidas en el orden causado, pues esta solución se advierte armónica con la solución dada a los intereses aquí en conflicto.

V. La conclusión

Por todo lo expuesto, propicio a este Acuerdo:

a) Rechazar el recurso interpuesto por BBVA Banco Francés S.A. y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido materia de agravios;

b) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (arts. 68, segundo párrafo CPCCN).

He aquí mi voto.

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers y Doctor Héctor Osvaldo Chómer, adhieren al voto anterior.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

(a) Rechazar el recurso interpuesto por BBVA Banco Francés S.A. y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido materia de agravios;

(b) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (arts. 68, segundo párrafo CPCCN).

Notifíquese a la Sra. Fiscal y a las partes, y devuélvase a primera instancia;

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 133 de Acuerdo Comerciales-Sala A;

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – María E. Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers. – Héctor O. Chómer (Sec.: María Verónica Balbi).

Granet S.A. c. Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería S.A. s/ ordinario

Buenos Aires a los dieciséis días del mes de febrero de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “GRANET SA C/TECNA ESTUDIOS Y PROYECTOS DE INGENIERÍA SA s/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 24609/2017 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 18 y Nº 16.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 8/6/22?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. Granet SA demandó a Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería SA (“Tecna”) por la suma de $ 649.080,41 con más los intereses, costas y costos.

Relató que la demandada contrató sus servicios de alquiler y mantenimiento de impresoras, los cuales fueron efectivizados y materializados mediante órdenes de compra, las cuales tenían vigencia desde el 1 de agosto de 2014 y hasta el 1 de agosto de 2017.

Explicó que a partir de febrero de 2017 la accionada incurrió en incumplimientos, adeudando en consecuencia la totalidad de las facturas emitidas desde el 2/2/17 y hasta el día 12/6/17.

Agregó que al ser una orden de compra cuya moneda se pactó en dólares estadounidenses, la factura debía ser cancelada en pesos, indicando en ella la cotización del dólar, utilizando la del BCRA divisa vendedor del día anterior a la fecha de facturación.

Refirió a los reclamos efectuados con anterioridad al proceso. Ofreció prueba y fundó en derecho.

b. Se presentó Tecna y contestó demanda.

En primer lugar, negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural.

En especial, negó la factura nº 0003-00003656, las cartas documento arrimadas con la demanda y el estatuto social.

Por otro lado, reconoció la relación entre las partes y que ella se instrumentó mediante la orden de compra nº 4500012928. Sin embargo, detalló que la actora incumplió con un requisito explícitamente acordado entre las partes en la orden de compra, consistente en que: 1) debía presentar la factura en la recepción de Tecna y contar con el sello fechador “A Revisar”, y 2) la factura debía ser acompañada por la Certificación de Trabajos aprobada por el Ar. A. Z., quien fue específicamente designado a tal fin.

Aclaró que dicho sistema es el único que le permite a su parte tener certeza si el proveedor cumplió con la prestación tal como fue acordado y, en su caso, abonar la factura por la tarea cumplida.

Sostuvo recibió de Granet S.A. cuatro (4) de las cinco (5) facturas reclamadas, y son aquellas que cuentan con el sello fechador “A Revisar” (tal como surge de las facturas acompañada por la actora como prueba documental), a saber: 0003-00003019 de fecha 02/02/2017, 0003-00003146 de fecha 02/03/2017, 0003-00003326 de fecha 10/04/2017 y 0003-00003457 de fecha 05/05/2017. Reiteró que las mismas fueron recibidas sin la correspondiente Certificación de Trabajos aprobada y firmada por el Ar. A. Z.

Dijo que la factura nº 0003-00003656, de fecha 12/06/2017, nunca fue presentada por Granet S.A. a su parte y que es la única que no cuenta con sello fechador “A Revisar”, por lo que tampoco se encuentra registrada contablemente por mi representada.

Detalló que la actora alega en su demanda que las facturas debían pagarse a los 45 días de emitidas, pero que la orden de compra indica que deben pagarse a los 45 días de la recepción de la factura. Indica que, por ello, los cómputos indicados en la demanda desde cuándo deberían correr los intereses son equivocados, ya que parten de una premisa errada.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

El 8/6/22 el magistrado receptó parcialmente la demanda deducida por Granet SA contra Tecna, a quien condenó a pagar a la primera –sin fijar plazo dado que se encuentra en concurso preventivo y con efectos de título verificatorio– el importe de $ 518.225,49, más los intereses a calcularse a la Tasa Activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días (“TABN”), desde el día de vencimiento de cada factura y hasta el efectivo pago.

Para resolver así, en primer lugar, aclaró que estaba reconocida la orden de compra Nº 4500012928, emitida por “Tecna” a “Granet” el 25/07/2014 por el servicio de alquiler y mantenimiento de impresoras “Xerox” por el período del 01/08/2014 al 01/08/2017 (ver en págs. 32/40). Agregó que también fue admitida la autenticidad de las facturas Nº 000300003019 del 02/02/2017, Nº 000300003146 del 02/03/2017, Nº 000300003326 del 10/04/2017 y Nº 000300003457 del 05/05/2017.

Mencionó que, según la pericia contable, la demandada tenía registradas las cuatro facturas reconocidas, pero no la factura Nº 000300003656 del 12/06/2017, mientras que la accionante tenía registradas todos los instrumentos reclamados.

Explicó que las cuatro facturas reconocidas contenían un sello de recepción de la accionada, y que ésta no demostró la ilegitimidad de la deuda contenida en dichos documentos (art. 1145 CCYCN).

Refirió que, por el contrario, la factura Nº 000300003656 ($ 130.854,92) no tenía sello de recepción y fue desconocida por la demandada, por lo que no podía considerarse aceptada. Apuntó que, en dicho caso, la actora no produjo prueba que revele que los servicios fueron prestados. Así, concluyó que no procedía su reconocimiento.

Impuso las costas en un 20% a la demandante y en un 80% a la accionada (art. 71 CPCCN) y reguló honorarios.

III. Los recursos

La actora apeló la sentencia y su recurso fue concedido libremente. Su expresión de agravios fue contestada el 20/9/22.

La demanda apeló y su recurso fue concedido de manera libre, y desistido el 25/8/22.

Se encuentran apelados también los honorarios fijados en la resolución de grado.

El 27/9/22 se llamaron autos para dictar sentencia y el 1/11/22 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

Las quejas de la accionante transitan, en sustancia, por los siguientes carriles: i) no cupo rechazarse el reclamo basado en la deuda instrumentada mediante la factura Nº 000300003656; y ii) el monto de condena no se corresponde con la deuda contenida en las facturas cuyo cobro el magistrado juzgó admisible.

V. La solución

1. Aclaración preliminar

El análisis de los agravios esbozados por la apelante no seguirá el método expositivo adoptado por ella, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd.: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

2. Factura Nº 000300003656

La actora se queja por el rechazo del crédito reclamado sobre la base del instrumento en cuestión. Indica que de la pericia contable surge que la orden de compra acompañada por su parte no fue desconocida por la demandada, por lo que mal puede rechazarse el pago de la factura en cuestión, en tanto se encuentra comprendida dentro de la orden de compra acordada por las partes. Añade que, tal como se desprende de la pericia, de su registración contable se concluye la existencia de la deuda.

Anticipo que el agravio será desestimado por cuanto la recurrente no se hace cargo de los sólidos argumentos brindados por el magistrado a fin de rechazar el reclamo sustentado en esta factura y no logra desvirtuar lo decidido en el grado.

En primer lugar, aclaro que, tal como lo refirió el anterior sentenciante, la factura que aquí se analiza no posee sello de recepción por parte de la demandada y, por lo tanto, no puede considerarse aceptada. El hecho de que se haya emitido mientras se encontraba vigente la orden de compra acordada entre las partes no modifica la antedicha conclusión. Máxime teniendo en cuenta que, en el caso, fueron arrimadas otras facturas que sí presentaban el sello de recepción de la accionada, lo que demuestran que ésta era la forma en que se desenvolvía la relación y que, en la práctica, la accionada dejaba constancia de la recepción de las facturas (arg. art. 1065, inc. b, CCyCN).

Sentado ello, recuerdo que el párrafo quinto del art. 330 del CCYCN establece que “Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que litigan, y unos y otros se hallan con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el juez debe prescindir de este medio de prueba y proceder por los méritos de las demás probanzas que se presentan”.

En tal marco, coincido con el Sr. Juez en que, en tanto los registros contables de las partes difieren en punto a la factura en cuestión, dicho extremo debe dejarse de lado y debe recurrirse a otras probanzas que prueben el hecho controvertido.

De un estudio de la causa, se desprende que no existen otros elementos de prueba que acrediten la efectiva prestación del servicio facturado mediante el instrumento Nº 000300003656. Así, cabe concluir que la pretensión bajo análisis no encuentra sustento.

Por lo expuesto, corresponde rechazar la queja.

3. Monto de condena

La recurrente cuestiona que el magistrado ordenó pagar el monto de las facturas en pesos, con más sus intereses desde la fecha de vencimiento de cada instrumento, pero obvió agregar que la deuda reclamada resultaba en dólares estadounidenses y que la cancelación debía ser en pesos a la cotización de dicha divisa del Banco Nación Argentina al día anterior.

Agrega que, tal como surge de las aclaraciones efectuadas por el perito contador en fs. 180, éste realizó la conversión del modo como fue pactado por las partes.

Arguye que se debió “fijar los montos a abonar, por las sumas en USS determinadas por el experto en cada uno de sus vencimientos, y de allí [aplicar] la tasa de interés correspondiente, hasta el efectivo pago”.

Anticipo que propondré el rechazo de la queja.

En el objeto de la demanda, la actora reclamó la suma de $ 649.080,41, con intereses, costas y costos. Asimismo, indicó que “al ser una orden de compra cuya moneda se pactó en dólares estadounidenses, la factura debía ser cancelada en pesos, indicando en la misma la cotización del dólar, utilizando la del BCRA divisa vendedor del día anterior a la fecha de facturación”. Tal petición es concordante con lo establecido en la orden de compra que fuera reconocida por la demandada.

Luego, en su alegato, la accionante reiteró lo antedicho, pero en el punto IV de dicha presentación, titulado “Conclusión”, viró su pretensión y concluyó que las facturas correspondientes fueron “emitidas en dólares estadounidenses por lo que la sentencia deberá condenar a la demandada en dicha moneda”.

Sin perjuicio de tal afirmación, lo cierto es que, si bien las facturas indican el tipo de cambio del BNA del día anterior al de su emisión, las mismas fueron emitidas en pesos. Así, tal como lo entendió el Sr. Juez de grado, considero que en tanto la demanda fue entablada en pesos, teniendo en cuenta el valor de las facturas reclamadas, corresponde que la condena de autos sea establecida en pesos, en concordancia con lo peticionado en el escrito inicial (art. 163, inc. 6, CPCCN).

Recuerdo que el principio de congruencia “obliga a establecer una correlación total entre los dos elementos definitorios del esquema contencioso (pretensión y decisión), existiendo una necesidad de total correspondencia entre ambos extremos que funciona como condicionante de un verdadero proceso” (CNCom, esta Sala, “Insumos Biomédicos SA c/ Johnson & Johnson Medical SA s/ ordinario”, del 19.04.2018, y jurisprudencia allí citada).

Por otro lado, aclaro que el hecho de que el perito contador haya contestado la última observación de la actora indicando el monto de las facturas tanto en pesos como en dólares no altera la solución que se propone. Máxime, si se tiene en cuenta que tanto en el informe inicial como en el complementario, el experto consignó que la suma reclamada –en las cuatro facturas cuyo cobro luego se reconociera en la sentencia de grado– se encontraba registrada en los libros de cada una de las partes en pesos. En efecto, remarco que estas respuestas del profesional se correspondieron con lo peticionado en el objeto del escrito inicial y con los puntos periciales propuesto por la parte actora en dicha presentación.

Así las cosas, destaco que una solución contraria del caso implicaría violar el derecho de defensa en juicio de la demandada, al avalar la postura contradictoria de la accionada, consistente en la modificación de su pretensión a lo largo del proceso y la pretensión de cobrar en dólares estadounidenses una deuda que ella misma, en su momento, registró en pesos.

En tal sentido, recuerdo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado desde antiguo la doctrina de los actos propios, habiéndola formulado en época más reciente en el sentido de que es exigible a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, debiéndose desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores, se ha suscitado en la otra parte (CSJN, Fallos: 312:1725; 315:158 y 890).

Por todo lo expuesto, juzgo que la queja debe ser desestimada.

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá rechazarse los agravios de la actora y confirmarse la sentencia de grado. Con costas de Alzada a la accionante vencida (art. 68 CPCCN).

Así voto.

Por análogas razones el Dr. Rafael F. Barreiro adhiere al voto que antecede.

Disidencia parcial de la Dra. Alejandra N. Tevez:

1. Si bien comparto en líneas generales el voto del distinguido colega preopinante, disiento parcialmente en cuanto postula confirmar el rechazo de la factura nro. 3656.

Así, en virtud de las razones que expondré, entiendo que, en el punto, el recurso de la actora debe prosperar. En párrafos siguientes, paso a fundar mi posición.

2. Tal como señaló el Dr. Lucchelli, la accionada reconoció haberse vinculado con su adversaria a través de la orden de compra nro. 4500012928 de fecha 25.07.2014, a partir de la cual la actora alquiló a Tecna SA ciertas maquinas impresoras y se obligó a prestar el servicio de mantenimiento. Ambas prestaciones debían ser brindadas durante el periodo comprendido entre el 10.08.2014 hasta el 1.08.2017 (v. orden de compra obrante a fs. 12/20).

Recuerdo que en esta litis la actora reclama el pago de las facturas correspondientes a los meses correlativos de febrero a junio de 2017; y que solo el cobro de este último mes, instrumentado mediante factura nro. 3656, fue rechazado en el voto de mi distinguido colega.

Asimismo, añadiré que según surge de la prueba pericial contable, ese instrumento está asentado en el libro diario de la actora; aun cuando advierto también que el auxiliar informó que la factura 3656 no surge registrada en el libro diario de la demandada.

3. El art. 320 del CCyCN establece la obligación de llevar contabilidad para todas las personas jurídicas privadas y para quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios.

Emparentado con ese deber, los arts. 321, 323 y 325 del código citado establecen el modo de llevar la contabilidad; y, en este sentido y en lo que aquí interesa, se prevé que los libros deben ser llevados para su individualización en el registro púbico y que los asientos deben realizarse en forma cronológica.

Luego, la eficacia probatoria de los libros contables en litigio está regulada en el artículo 330 del CCyCN, que dispone que la contabilidad obligada o voluntaria llevada en la forma y con los requisitos prescritos debe admitirse en juicio como medio de prueba. Tras ello, refiere a distintos supuestos de registración.

Así, indica que “la contabilidad, obligada o voluntaria, prueba en favor de quien la lleva, cuando en litigio contra otro sujeto que tiene contabilidad, obligada o voluntaria, éste no presenta registros contrarios incorporados en una contabilidad regular”. El juez puede apreciar esa prueba y exigir, si lo considera necesario, otra supletoria.

Me interesa destacar, en este supuesto legal, que la ausencia de registración no puede identificarse sin más como un asiento contrario en beneficio de la accionada (art. 330, 4 párrafo, CCyCN; Satanowsky, Marcos, “Tratado de Derecho Comercial”, Tipográfica Editora Argentina SA, Bs. As., 1957, p. 287), en tanto que la falta de registración podría derivar de una actuación negligente o defraudatoria de la demandada pero también podría obedecer a la inexistencia del negocio invocado como causa del crédito reclamado (Siburu, Juan, “Comentario del Código de Comercio”, Valerio Abeledo Editor, Bs. As., 1923, Tomo II, p. 290; CNCom, Sala B, “Telmex Argentina SA c/ Sinea Plásticos SRL s/ ordinario”, 22.08.2022).

En ese orden de ideas, ha sido dicho que “…el hecho de que una determinada operación no aparezca registrada no implica que exista un asiento a favor de quien no registró, ya que en realidad se trata de una ‘ausencia de asiento’ que nunca puede identificarse con un asiento “contrario”; en este sentido, la “falta de asiento” no es precisamente un “asiento” (CNCom, sala D, del voto del Dr. Heredia en “Aqualine SA c/ Banco Santander Rio SA s/ ordinario”, 28.08.2018).

A ese caso, hay que añadir otro que postula que cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que litigan, y unos y otros se hallan con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el juez debe prescindir de este medio de prueba y proceder por los méritos de las demás probanzas que se presentan (art. 330, 5 párrafo, CCyCN).

4. Delimitado el marco legal que preside el caso, corresponde entonces decidir la virtualidad probatoria que cabe otorgar a las constancias que surgen de los registros contables de ambas partes. Ello así, para juzgar la procedencia del cobro de la factura nro. 6356 que es objeto de análisis.

En el caso, no se encuentra controvertido que tanto la actora como la demandada están obligadas a llevar libros contables. Así, de conformidad con los recaudos y requisitos previstos en el art. 321 del CCyCN.

Asimismo, según surge de la prueba pericial contable, la factura nro. 3656 se encuentra asentada en el libro diario de la actora, que es llevado en debida forma de acuerdo las formalidades exigidas en el art. 321 y ss. del CCyCN. Dicha factura, según informó el auxiliar, no aparece registrada en libro diario de la demandada.

Así las cosas, de acuerdo con lo expuesto en el punto 3 de esta ponencia y conforme al contenido del art. 330 del CCyCN, 3 y 4 párrafos; cabe concluir que la registración de esa factura en el libro diario de la actora y la ausencia de registro en los de la demandada, hace prueba de la existencia del crédito en favor de la reclamante.

A mayor abundamiento, observo que el libro diario nro. 36 que la demandada puso a disposición para demostrar que no registró la factura –y con ello su argumento defensivo– fue rubricado el 18.08.2017, es decir, en fecha posterior a la emisión del documento –que corresponde al periodo de junio de 2017–. Tal circunstancia refuerza la solución postulada, en tanto que los registros contables de la encartada carecen de virtualidad jurídica-contable para sustentar su posición (art. 330, 1, párrafo y art. 321, CCyCN).

Como elemento coadyuvante destaco que, reconocida por la demandada la orden de compra que dio causa al crédito incorporado en cada una de las facturas aquí reclamadas y cuya falta de pago fue decidida, cabe tener por cierto que la actora prestó los servicios durante los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2017. En tal orden de cosas, no es posible inferir, sin otra prueba de la accionada, que la demandante no hubiera prestado el servicio que corresponde al mes subsiguiente de junio de 2017 bajo el simple argumento según el cual la factura nro. 3656 no fue registrada en los libros de la demandada. Es que estaba a su alcance acreditar, en su caso, que su adversaria, por ejemplo, había retirado las máquinas impresoras objeto de la orden de compra que dio causa a la factura objeto aquí de debate (art. 377 y 386, Cpr.).

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: rechazar los agravios de la actora y confirmar la sentencia de grado. Con costas de Alzada a la accionante vencida (art. 68 CPCCN).

II. Honorarios

1. Atento el mérito de la labor profesional cumplida en la primera etapa del proceso bajo la ley 21.839 (t.o. ley 24.432), apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza de la pretensión y el monto comprometido, estando apelados solo por bajos, se confirman en setenta y cinco mil ochocientos ($75.800) los honorarios de la letrada patrocinante de la actora, doctora M. D. C.; y se reducen a siete mil setecientos pesos ($7.700) los del apoderado de la parte demandada, doctor N. B. y a diecinueve mil cuatrocientos pesos ($19.400) los de su ex letrada patrocinante, doctora R. A. L. (conf. esta Sala “Kimei Cereales SA c/Complejo Alimenticio San Salvador S.A. s/ejecutivo”, del 7/6/18 y ley 21.839; t.o. 24.432 arts. 6, 7, 9 y 19).

2. a. Por lo actuado en la primera y segunda etapa del presente juicio bajo la vigencia de la ley 27.423 y teniendo en cuenta que al momento de la regulación la Acordada vigente era la nº 25/22, se confirman –atento el sentido del recurso– en 24,08 UMA (equivalente a $236.248,88) los de la letrada patrocinante de la accionante, M. D. C. y en 2 UMA (equivalente a $19.622) los del letrado patrocinante de la misma parte, doctor M. M. Q. por su intervención en la audiencia 360.

Asimismo, se reducen a 2 UMA (equivalente a $19.622) los estipendios a favor de la letrada apoderada de la accionada, doctora R. A. L.; a 2 UMA (equivalente a $19.622) los del letrado apoderado de la misma parte, doctor A. S.; a 1,66 UMA (equivalente a $16.286,26) los del letrado patrocinante de la misma parte, abogado Á. M. T. y a 7 UMA (equivalente a $68.677) los de la letrada apoderada de la demandada, M. E. B. por su actuación en la segunda y tercera etapa (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29 y 51 y Ac. CSJN 25/22).

2. b. Ponderando las pautas ut supra mencionadas, se reduce a 5,30 UMA (equivalente a $51.998,30) la retribución del perito contador, M. J. B. (Ley 27.423: 16, 19, 21, 22, 24, y 51 y Ac. CSJN 25/2022).

3. Por la incidencia resuelta el 5.2.2021, no puede ignorarse que la citada ley tiene vetada la regla relativa a los incidentes (art. 47, según art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas.

Desde tal perspectiva, esta Sala tiene el criterio que se estimaran de manera prudencial conforme las pautas previstas en el art. 16 de la ley arancelaria, entre otras: la tarea profesional cumplida y el monto comprometido (conf. esta sala, “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/ Quiebra s/ Incidente de concurso especial por BBVA Banco Francés S.A. y otro” del 10/9/2019).

Con tal alcance, se reducen a 2 UMA (equivalente a $19.622) los emolumentos regulados a favor de la profesional M. E. B. y, atento el sentido del recurso, en 2 UMA (equivalente a $19.622) los de la letrada M. D. C. (ley 27.423: 16, 51 y Ac. CSJN 25/22).

4. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en quedó notificada de la sentencia, la trascendencia económica de la materia, lo establecido en el art. 2, inc. e) del Anexo I del decreto 2536/15 y Dec. 353/2022 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12); y a fin de no agravar la situación del obligado al pago (v. Fallos 321:2307, Fallos: 321:3672) se fijan en 16 UHOM los honorarios regulados a favor de la doctora B. E. R., los cuales equivalen a $32.048 (v. art. 2, inc. e. del Anexo III del Decreto 1467/2011, T.O. Dec. 2536/15, con sus modificatorias del valor del UHOM desde el 1/1/23, v. esta Sala “Graf, Rubén Oscar c/Hojalmar SA s/ordinario” Expediente Nº COM 4980/2020 del 4/11/2021).

5. Finalmente, por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 8,97 UMA (equivalente a $93.288) los emolumentos a favor de la letrada patrocinante de la accionante, doctora M. D. C. y en 4,50 UMA (equivalente a $46.800) los de la letrada de la parte demandada, doctora M. E. B. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 25/22).

Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor del UMA vigente al tiempo de la regulación en el grado. Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. (in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez (en disidencia parcial) (Sec.: María Florencia Estevarena).

Unipox S.A. c. Panimex Química S.A. s/ ordinario

Comentado por Luciana B. Scotti: Un análisis de las fuentes a la luz de un caso de compraventa internacional de mercaderías.

En Buenos Aires a los 3 días del mes de noviembre de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “UNIPOX S.A. c/ PANIMEX QUIMICA S.A. s/ORDINARIO” EXPTE. COM 5909/2013; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Se deja constancia que parte de los antecedentes de la causa se encuentran digitalizados en los siguientes links: primer cuerpo, segundo cuerpo, tercer cuerpo, cuarto cuerpo, quinto cuerpo, sexto cuerpo, séptimo cuerpo y octavo cuerpo.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 23 de febrero de 2022?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. Unipox SA demandó en fs. 101/128 a Panimex Química SA por cobro de u$s 437.895,95 correspondiente al precio por 7 operaciones de venta internacional de mercadería de plastificante compuesto Plasti-Pox FT que fueran instrumentadas en facturas de exportación nº 0002-00000275, nº 0002-00000289, nº 0002-00000290, nº 0002-00000291, nº 0002-00000293, nº 0002-00000298 y nº 0002-00000313, cartas de porte internacional, conocimientos de embarque internacional y formularios AFIP OM-1993 SIM.

Explicó que vendió a la demandada la mercadería bajo condición FOB Buenos Aires o equivalente, cumplió con la entrega junto a la documentación a los transportadores y se designó al BBVA Banco Francés SA, casa central, para recibir el precio.

Sostuvo que la accionada incurrió en mora de pleno derecho al vencimiento del plazo de 30 días previsto para el cumplimiento del pago de cada una de las facturas de exportación.

Ofreció prueba y fundó la jurisdicción, competencia y el derecho aplicable.

b. Panimex Química SA contestó demanda en fs. 231/277.

b.1. Luego de formular una negativa general y detallada de los hechos expuestos por el actor, brindó su propia versión.

Reconoció que la actora realizó una oferta de venta en la que se comprometió a entregar Plastipox FT, que fue aceptada y dio lugar a 4 envíos, 3 para ser entregados en sus instalaciones en la República de Chile y el restante a un cliente suyo en Brasil. Tales operaciones –prosiguió– quedaron instrumentadas en las facturas de exportación nº 0002-00000275, nº 0002- 00000298, nº 0002-00000313 y nº 0002-00000289.

Sostuvo que al recibir la mercadería y someterla a exámenes y validaciones de rigor en laboratorio, constató que el color e índice de yodo incumplía con los parámetros de calidad que la actora había comprometido. Ello así, dado que debían tener un color entre mínimos y máximos de 140 a 160 APHA e índice de yodo entre 1 y 3.

Señaló que la mercadería de la factura nº 0002-00000275 arrojaba un color de 64 APHA e índice de yodo de 4,2; la nº 0002-00000313 120 APHA e índice 4,3 y la nº 0002-00000298 color de 124 APHA e índice 4.

Dijo que ante su reclamo e intercambios de correos electrónicos la actora reconoció haber incurrido en un error.

Añadió que, a consecuencia del incumplimiento en las obligaciones de su contraria, que consideró esencial, se vio impedida de utilizar los insumos. Así, debió proceder a reemplazar en un 90% el ESBO de Unipox SA con otro plastificante con un costo mayor, y dado que la contraria se negó a retirar la mercadería debió costear el almacenaje en depósito.

Solicitó la resolución o anulación del contrato en base a lo dispuesto por el art. 954 del Código Civil dado que la demandante reconoció su error, y lo establecido en el art. 35 de la Convención de Viena, siendo que la calidad y tipo del producto vendido no se correspondía con lo estipulado en el contrato.

b.2. En otro orden indicó en relación a las facturas nº 0002- 00000290, nº 0002-00000291 y nº 0002-00000293 que se trata de operaciones celebradas con Panimex Química Importador Limitada con domicilio en la República Federativa de Brasil, persona jurídica diferente de Panimex Química SA, radicada en la República de Chile.

Señaló además que al no participar en estas operaciones se vio impedida de controlar la calidad de las mercaderías, el precio de venta, el tiempo de entrega, etc.

b.3. Subsidiariamente planteó la reducción legal del precio en un 85% del valor nominal, invocando para ello lo establecido en el art. 50 de la Convención de Viena.

II. La sentencia de primera instancia

a. El a quo dictó sentencia el 23.02.2022. Hizo lugar a la demanda y condenó a Panimex Química SA a abonar a Unipox SA u$s 437.805,95 con más los intereses que estableció en un 7% anual. Le impuso además las costas del proceso.

b. Para así decidir, en primer orden juzgó debidamente justificada la relación comercial y las operaciones que dieron lugar al juicio, en base a la documentación adjuntada y al resultado de los peritajes contables. Estos últimos arrojaron, por un lado, que la totalidad de las facturas reclamadas se encuentran registrada en los libros de la actora y, por el otro, que la demandada no puso su propia contabilidad a disposición del experto.

Sobre este último aspecto razonó el a quo que si bien del informe contable realizado en la República de Chile surge que, a tenor de las normas tributarias de aquel país, las registraciones deben preservarse sólo por 6 años, razón por la cual la demandada no conservó los registros mayor tiempo, mal podría escudarse en esa circunstancia pues a sabiendas de la existencia de este proceso debió conservar sus libros contables y demás documentación necesaria para producir tan trascendente prueba.

Juzgó entonces que la demandada incumplió con la carga de demostrar que lo que surgía de los asientos contables presentados por la actora no correspondía a un débito realmente exigible.

En otro orden observó que, habiendo la accionada cuestionado la calidad de las mercaderías correspondientes a las facturas nº 0002-00000275, nº 0002-00000298, nº 0002-00000313 y nº 0002-00000289, por tratarse de una excepción de incumplimiento imperfecto o “exceptio non rite adimpleti contractus”, debió acreditar la existencia y grado de los defectos alegados, carga que halló incumplida al omitir producir prueba pericial técnica.

Razonó que tal carga no pudo ser suplida por el informe de laboratorio practicado en su propio departamento de control de calidad dado que, además de adolecer de parcialidad, se trata de prueba preconstituida fuera del ámbito del proceso, sin control judicial ni de la contraria.

Juzgó que si bien los correos electrónicos demuestran que durante el curso de la relación comercial se produjo alguna modificación en los parámetros de calidad del producto comercializado, no se ha demostrado que el insumo se hubiera tornado deficiente, defectuoso o inútil para el fin para el cual fue adquirido y no se acreditó intimación o requerimiento previo para revertir la situación.

Señaló también que el vínculo continuó vigente, concertándose meses después las compraventas cuyos pagos se persiguen en estas actuaciones, lo cual descarta la posibilidad de alegar una alteración sustancial en la composición del producto a punto tal que la accionada se hubiera visto impedida de utilizarlo, como arguyó al contestar la demanda.

Sostuvo que si bien de la declaración testimonial prestada por J. P. G. L., gerente general de la accionada, surgiría que el producto no pudo ser utilizado, tal prueba debe apreciarse con rigor en tanto se trata un dependiente de la defendida que es el único testigo que declaró en esa dirección y su versión no fue respaldada por otros medios de prueba.

Agregó el primer sentenciante que, con independencia de las comunicaciones que las partes mantuvieron entre agosto y noviembre de 2011 por correo electrónico, no se acreditó la realización de reclamos en relación a las compraventas de fecha 02.02.12, 09.03.12, 12.03.12, 19.03.12, 20.03.12, 29.03.12 y 02.05.12 instrumentadas en las facturas cuyo cobro aquí se persigue, ni una comunicación fehaciente rechazando la mercadería recibida o poniéndola a disposición de la actora para su retiro.

Ponderó que la demandada interpuso la defensa estando en mora, lo que obstaba también a su procedencia, y que pudiendo reconvenir por daños y perjuicios omitió hacerlo.

c. En otro orden desestimó las defensas planteadas sobre las facturas nº 0002-00000290, nº 0002-00000291 y nº 0002-00000293. Consideró que se trataría de típicas operaciones triangulares de comercio exterior en virtud de las cuales Unipox SA vendió el plastificante compuesto a Panimex Química SA y lo entregó a Panimex Química Importador Ltda., por cuenta y orden de la demandada.

Para ello ponderó los testimonios brindados por K. y M., ya que si bien son dependientes de la accionante sus dichos aparecen respaldados con las facturas de exportación 005692, 005694 y 005697 que la demandada habría emitido a nombre de Panimex Química Importadora Ltda. Tuvo en cuenta que ello se encuentra en línea con la declaración del gerente general de la accionada y, además, el cerrado silencio de la defendida frente a la intimación que se le cursara en los términos del art. 388 del Código Procesal para que acompañara las facturas emitidas a favor de Panimex Química Importadora Ltda.

III. Los recursos

Contra dicho pronunciamiento interpusieron recurso de apelación la parte actora y la demandada en fs. 2540 y fs. 2538, que fueron concedidos libremente en fs. 2541 y fs. 2539, respectivamente.

Los agravios de Panimex Química SA corren en fs. 2553/2560 y fueron respondidos por la contraria en fs. 2566/2572.

Los incontestados fundamentos del recurso de la actora obran a fs. 2562/2564.

En fs. 2574 se llamaron los autos para dictar sentencia en el orden establecido en el sorteo practicado en fs. 2575 (Cpr. 268).

IV. Los agravios

La actora por medio de sus quejas pretende la elevación de la tasa de interés del 7% anual establecida en la sentencia en crisis.

De su lado, la accionada postuló en sus agravios que: i) no puede presumirse su culpabilidad por no contar con los registros contables, dado que la legislación foránea no le exige la preservación más allá del plazo de 6 años, ii) debió considerarse válido el análisis técnico realizado en su laboratorio adjuntado en los correos electrónicos, iii) se encuentra acreditado el incumplimiento esencial por medio de dicho análisis y el reconocimiento de la actora por correo electrónico, iv) la carga de demostrar que cumplió adecuadamente con la entrega recae sobre la actora, v) no era exigible que ante el incumplimiento de Unipox SA, debiera iniciar una acción de daños y perjuicios dado que, frente a la inobservancia de la contraria en una obligación esencial, el contrato puede tenerse por resuelto, vi) no corresponde la condena por operaciones concertadas entre la actora y la sociedad brasileña, Panimex Química Importador Limitada, vii) la tasa de interés fijada resulta desproporcionada, y viii) subsidiariamente debe autorizarse al pago en moneda local.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

a.1. Diré, liminarmente, que el análisis de los agravios esbozados por los quejosos no seguirá necesariamente el método expositivo por ellos adoptado; y que no atenderé todos los planteos recursivos, sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nac. de Energía Atómica”, del 13.11.86; ídem, “Soñes, Raúl c/ Adm. Nacional de Aduanas”, del 12.02.87; bis ídem, “Pons, María y otro” del 6.10.87; ter ídem, “Stancato, Caramelo”, del 15.9.89; y Fallos 221: 37, 222: 186, 226: 474, 228: 279, 233: 47, 234: 250, 243: 563, 247: 202, 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

a.2. Razones de orden lógico imponen tratar en primer término los agravios de la accionada, quien procura la íntegra revocación de la sentencia de condena dictada en la anterior instancia. El hipotético acogimiento de sus quejas tornaría innecesario el conocimiento de la impugnación formulada por la actora, limitada a cuestionar la tasa de interés fijada en el grado.

b. Defectos en la calidad de la mercadería

b.1. Luego de transcribir diversas partes del fallo que considera equivocadas la accionada resiste en un primer orden el cobro de los montos que emergen de las facturas nº 0002-00000275, nº 0002-00000298, nº 0002- 00000313 y nº 0002-00000289 argumentando que los cargamentos recibidos, “Aceite de Soja Epoxidado –ESBO–”, incumplieron con los parámetros de color e índice de Yodo comprometidos por la actora.

Para acreditar tales incumplimientos, acompañó con la contestación de demanda correos electrónicos enviados a la actora en los que se habría adjuntado el resultado de cierto análisis técnico realizado en su propio laboratorio que daría cuenta de la desviación de los parámetros.

Asimismo, aportó el intercambio de otros correos de fecha 9.11.2011 en los que hizo saber a la actora tales diferencias y en los cuales esta habría reconocido cierto error.

Argumentó en sus agravios que el a quo valoró erróneamente tales pruebas de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

A partir de los incumplimientos achacados a la actora, que tildó de esenciales, la recurrente sostuvo en sus agravios que consideró resuelto el contrato apoyándose en lo establecido en el art. 1083 del CCyCN y los art. 25 y 49 de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. Afirmó que no debía promover una demanda o reclamo por daños y perjuicios contra la vendedora.

b.2. Anticipo que los argumentos esgrimidos por la quejosa resultan inidóneos para conmover los sólidos fundamentos volcados en la sentencia recurrida.

Para así decidir en primer orden abordaré el contenido de los correos electrónicos sobre los cuales la recurrente pretende sostener que se encuentra acreditada la diferencia de calidad de las mercaderías y que fueran aportados como Anexo III en fs. 207/214 -reservado en el sobre de documentación original-.

Se trata de intercambios de correos de fecha 9.11.2011 (fs. 211), en cuya cadena contiene el resultado de cierto informe aportado por su laboratorio con fecha 7.11.2011 (fs. 210).

La simple confrontación de las fechas en que se cursaron tales comunicaciones con el momento en que fuera despachada la mercadería desde Buenos Aires, permite concluir que no hay vinculación entre tales correos y los insumos recibidos, cuyo precio es objeto de reclamo.

En efecto. Basta con observar que el mail sobre el cual Panimex Química SA pretende acreditar el incumplimiento en la calidad fue enviado a la actora con fecha 9.11.2011 (fs. 211), mientras que la mercadería cuyo cobro se persigue resultó entregada por la demandante al transportador en Buenos Aires más de dos meses después: 2.2.2012, 15.3.2012, 29.3.2012 y 2.5.2012 (v. fs. 14, 48, 51, 81, 87 y 1851).

En consecuencia, no resulta posible sustentar el incumplimiento en la calidad de las mercaderías con aquel informe del 7.11.2011, enviado a la actora el 9.11.2011, en la medida en que la mercadería cuyo precio es objeto de reclamo fue recibida tiempo después.

O, dicho de otro modo, la cronología de los acontecimientos obsta a que pueda vincularse un examen sobre la mercadería recibida con anterioridad al 7.11.2011 con aquella receptada con posterioridad al 2.2.2012, por la sencilla razón de que no fue realizado sobre los insumos cuyo precio se reclama.

Ello resta toda virtualidad a los correos señalados por la defendida para repeler el cobro del precio de la mercadería recibida e instrumentada en las facturas nº 0002- 00000275, nº 0002-00000298, nº 0002-00000313 y nº 0002-00000289.

b.3. Por otro lado, Panimex Química SA aportó ciertos análisis llevados a cabo por su laboratorio datados el 2.04.2012, sobre los cuales también intenta sustentar la alegada deficiencia en las mercaderías (ver Anexo II, fs. 198/206 reservado en sobre de documentación).

Los mismos también carecen de la virtualidad que se pretende atribuir.

Para así razonar observo que más allá del esfuerzo discursivo ensayado por la demandada en su escrito de expresión de agravios, la veracidad de tales informes –que fue desconocida por la actora en fs. 673 vta.– no puede ser acreditada por medio de la prueba pericial informática. Y ello es así por la sencilla razón de que la demandada no aportó ningún correo electrónico dirigido a la actora en el cual los adjuntara.

En efecto. El único análisis de laboratorio incorporado a un correo es el de fecha 7.11.2011 –sobre el cual me expedí destacando la incongruencia de la fecha con la de recepción a las mercaderías– mas nada se adjuntó en ningún otro correo posterior a los informes que figuran fechados el 2.04.2012.

Llegada a este punto no puedo dejar de advertir que resulta por demás llamativo que habiendo recibido 4 cargamentos de “Aceite de Soja Epoxidado –ESBO–” los cuales según la versión de la demandada incumplirían los parámetros comprometidos para su utilización como insumos en la producción de “Plastificantes 8 S”, tal situación no fuera puesta en conocimiento de la actora y tampoco se le formulara reclamo alguno en consecuencia.

Según el cauce normal y habitual de los acontecimientos, si se hubiera recibido mercadería en infracción con las especificaciones técnicas el comprador debió haber puesto en conocimiento del vendedor tal circunstancia por medio de los canales habituales de comunicación –como ser en el caso un correo electrónico–. Máxime encontrándose ambas partes en diferentes países.

Por otro lado, y esto resulta determinante, los resultados de las pruebas de laboratorio obrantes en el Anexo II (fs. 198/206) no son otra cosa que prueba preconstituida en su propio laboratorio por fuera del trámite del proceso, sin control judicial ni de la contraparte. De allí que no puede otorgársele el suficiente valor probatorio que pretende la demandada, tal como lo juzgara el a quo.

Debió aquella, en su caso, producir prueba pericial técnica idónea para considerar la procedencia de tal defensa.

Ello así pues, en caso de presentarse informes extraprocesales anteriores al juicio, estos no podrán sustituir la necesaria pericial judicial, sirviendo solamente como un elemento más de conocimiento. La necesidad de que la pericia sea ordenada por el Juez de la causa y practicada por un experto en la materia de que se trata –con el eventual control concomitante o posterior, según la naturaleza del proceso– es un recaudo para garantizar los principios de la adecuada defensa en juicio (conf. Enrique M. Falcón, “Tratado de la Prueba”, 2º edición, tº 2, págs. 216/218, ed. Astrea, Buenos Aires, 2003).

La orfandad de la defendida sobre este tópico torna desestimable el agravio vinculado a la virtualidad probatoria de los informes elaborados por su propio laboratorio en modo pretérito y sin control jurisdiccional ni de la contraparte.

b.4. Sobre tales consideraciones he de concluir que la accionada desatendió la carga procesal de acreditar los incumplimientos enrostrados a la accionante.

Como es sabido, si la prestación ha sido dada -como fue en el caso la recepción de la mercadería- correspondió a Panimex Química SA acreditar que ha sido cumplida deficientemente, pues es él quien debe demostrar que si bien recibió la prestación del accionante, la misma no se ajustaba al contrato, que era una prestación, por ejemplo, irregular, morosa, parcial (conf. Spota, Alberto G., “Instituciones de derecho civil. Contratos”, vol. III, pág. 449, Depalma, Bs. As., 1980; CNCom., Sala D, 30.11.00, “Conductil S.A.C.I.F.I.A. c/ Music House Jujuy S.R.L. s/ sumario”).

De ello se sigue que cuando el demandado alega el cumplimiento defectuoso como fundamento de su oposición, le corresponde la carga de la prueba de su posición, a diferencia de lo que sucede cuando se invoca incumplimiento o inejecución total (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Contratos”, p. 373, Ediar, Bs. As., 1987).

Por cierto que, a la inversa, al actor le compete la prueba de los extremos que acrediten que cumplió (CPr. 377) o que, si no se halla incurso en mora, ofrezca cumplir.

Con sujeción, entonces, a la distribución de la carga procesal de comprobación recién destacada, debo precisar que como fue explicado precedentemente se encuentra acreditado que Unipox SA despachó la mercadería comprometida –aspecto que no resultó controvertido–.

Y, por otro lado, que la demandada no ha aportado elementos de convicción que demuestren que los insumos cuyo cobro fueron instrumentados en las facturas nº 0002-00000275, nº 0002-00000298, nº 0002-00000313 y nº 0002-00000289 incumplieron los parámetros técnicos de calidad, tornándolos impropios para su finalidad.

Asimismo, no se probó que se hubieran realizado reclamos en relación a deficiencias de calidad o que se pusiera en conocimiento defectos en su composición, ni menos aún, que se exigiera a la actora su retiro, el reemplazo o no procediera el cobro de su precio por tales motivos. Ergo, si existieron incumplimientos, no fueron adecuadamente exteriorizados, presupuesto necesario para sostener la exceptio non rite adimpleti contractus (CNCom, Sala B, “Consultora Agropecuaria Santafesina SRL c/ Relacionar SA s/ ordinario”, del 25/11/99).

En pocas palabras, las probanzas rendidas por Panimex Química SA resultan del todo indiferentes pues debió demostrar, y no lo hizo, que su contraria incurrió en incumplimientos que le fueran comunicados.

Agréguese a ello que tampoco fue invocada ni mucho menos demostrada la impugnación u observación de las facturas en tiempo oportuno, razón por lo cual debe entenderse que se trata de cuentas exactas y liquidadas.

Ello así en la medida en que el silencio guardado por el destinatario de la factura equivale a su conformidad y aceptación; es un supuesto de manifestación tácita de la voluntad especialmente calificado en razón de la celeridad y seguridad del tráfico mercantil (CNCom., Sala B, “Sextans Maquinarias y Servicios S.A. c/ Transportes Rudaeff S.R.L. s/ ordinario”, del 05/09/02).

b.5. Por otro lado, la falta de comprobación de la existencia de incumplimientos esenciales en cabeza de la vendedora desdibuja el argumento plasmado por la recurrente en sus agravios en punto a que el contrato se encontró resuelto.

En efecto. Postuló Panimex Química SA en su recurso que de acuerdo con normativa de derecho interno y de derecho internacional privado, el contrato puede darse por resuelto ante el incumplimiento esencial. Citó en sustento de su postura el art. 1083 del CCyCN y los arts. 25 y 49 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías.

El art. 49, inc. 1º, de la Convención dispone que el comprador podrá declarar resuelto el contrato si el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al contrato o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato (inc. a).

Es claro pues, que el art. 49 regula el derecho de una de las partes a resolver el contrato cuando la otra ha cometido un incumplimiento esencial.

No obstante, se presenta como un prius lógico para la consideración de la viabilidad del planteo resolutorio, la previa demostración de incumplimientos en cabeza de la accionante.

La orfandad probatoria apuntada sobre este aspecto, de acuerdo a las consideraciones que vengo desarrollando –esto es, la falta de demostración de las deficiencias en la calidad de las mercaderías despachadas y recibidas– tornan improcedente el sucedáneo abordaje del planteo resolutorio postulado por la defendida.

Sobre el particular debe señalarse que, en materia probatoria, son las normas de derecho interno y no las de la Convención las que indican al magistrado cómo ha de conformar su opinión. Ello así, en tanto se trata de una cuestión no regida por la citada normativa internacional (Clemente Meoro M., “La resolución de los contratos internacionales por incumplimiento”, Tirante Lo Blanch, Valencia, 1992, p. 121).

Recuérdese sobre el punto que las normas procesales se hallan sujetas al llamado principio de “territorialidad de la ley”; es decir, sólo tienen vigencia dentro de los límites territoriales del Estado que las dicta (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Tº I, p. 215, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990).

Así las cosas, conforme los conceptos antes vertidos respecto a la territorialidad de las normas procesales y considerando que la prueba del incumplimiento del contrato no está regulada por la Convención, por tratarse de una cuestión procesal; debo concluir que la carga de la prueba del cumplimiento contractual ha de estudiarse conforme a los lineamientos del art. 377 del Cpr.

La orfandad probatoria de la demandada apuntada en tal sentido conlleva a desestimar los agravios bajo análisis.

b.6. Las consideraciones hasta aquí volcadas, que encuentro suficientes y adecuadas para desestimar las quejas, me relevan de abordar los cuestionamientos contra la juzgada carga de la demandada de contrarrestar los asientos contables de la actora con sus propios registros.

c. Mercadería entregada en Brasil

c.1. De seguido abordaré las críticas elevadas por Panimex Química SA contra la condena al pago de las sumas que emergen de las facturas nº 0002-00000290, nº 0002-00000291 y nº 0002-00000293. Sostuvo la recurrente que si bien ellas fueron emitidas a su nombre, la mercadería resultó despachada y entregada en la República Federativa de Brasil a nombre de Panimex Química Importadora Ltda., sociedad radicada en dicho país.

Recuerdo que el a quo juzgó en relación a tales operaciones que si bien la demandada sostuvo que fueron operaciones celebradas con una sociedad distinta, no arrimó elementos probatorios que justifiquen su posición.

Ponderó los testimonios brindados por las dependientes de la demandante, quienes dieron cuenta de que se trataría de típicas operaciones triangulares de comercio exterior en virtud de las cuales Unipox SA vendió el plastificante compuesto a Panimex Química SA y lo entregó a Panimex Química Importador Ltda., por cuenta y orden de la demandada, quien sin recibirlo físicamente lo habría vendido a esta última empresa. Señaló que ello aparece respaldado con las facturas de exportación Nº 005692, 005694 y 005697 que la demandada habría emitido a nombre de Panimex Química Importadora Ltda. (v. fs. 483, fs. 494 y fs. 502, cuerpo 3).

Juzgó relevante también la declaración del gerente general de la accionada, G. P. G. L., quien al serle exhibidas las facturas Nº 0002-00000290, Nº 0002- 00000291 y Nº 0002-00000293, sostuvo que Panimex Química SA adquirió el producto referido a su proveedor Unipox SA y lo vendió a su cliente Panimex Química Importadora Ltda.

Por último, hizo mérito para reforzar la hipótesis de la triangulación del cerrado silencio de la demandada frente a la intimación cursada en los términos del Cpr. 388 para que acompañara las facturas que emitió a favor de Panimex Química Importadora Ltda. –sociedad brasileña–correspondientes a las mercaderías que adquirió de Unipox SA durante el período 01.12.11 a 30.05.12.

c.2. El examen de los agravios volcados por la accionada contra tales consideraciones permite concluir que no se trata de una crítica concreta y razonada exigida por el Cpr. 265.

Obsérvese que sólo invocó como fundamento de su recurso que Panimex Química Importador Ltda. es una sociedad diferente de la de su parte, que para determinar la existencia de una oferta de compraventa internacional es indispensable que en ella se describa claramente el tipo de mercaderías objeto del contrato, la cantidad y el precio y que no puede pretenderse que presente material probatorio de una situación comercial de la que no formó parte.

Sin embargo, no cuestionó la valoración que se hizo en el grado de la propia declaración de su gerente general así como la de las dependientes de la contraparte, quienes ratificaron que se trató de operaciones de triangulación en las que la sociedad accionada adquirió las mercaderías indicando que la entrega debía efectuarse de modo directo a la sociedad brasileña.

Tampoco observó lo que emerge de las facturas de exportación 005692, 005694 y 005697 que la propia recurrente habría emitido a nombre de Panimex Química Importadora Ltda. (v. fs. 483, fs. 494 y fs. 502, cuerpo 3).

La omisión de contraargumentar fundadamente los aspectos apuntados por el a quo, como dije, dejan vacía de contenido la exigencia establecida en el Cpr. 265.

c.3. Por último, las consecuencias disvaliosas que se extraen en los términos del Cpr. 388 frente al incumplimiento de presentar las facturas que emitió a favor de Panimex Química Importadora Ltda. –sociedad brasileña– por las mercaderías que adquirió de Unipox durante el período 1.12.11 a 30.05.12, tampoco fueron desvirtuadas con su expresión de agravios.

Y lo cierto es que resulta insuficiente la mera y tardía alegación de que carece de tales elementos por no haber sido parte en la operación, en la medida que tal cuestión no fue invocada al tiempo en que se le cursó la intimación. Por lo demás, ello se contrapone con cuanto declarara su gerente general, quien al serle exhibidas las facturas nº 0002-00000290, nº 0002-00000291 y nº 0002-00000293, sostuvo que Panimex Química SA adquirió el producto referido a su proveedor Unipox SA y lo vendió a su cliente Panimex Química Importadora Ltda.

d. Tasa de interés

En otro orden, ambos contendientes elevaron sus quejas contra la tasa de interés establecida en el grado del 7% anual para la condena al pago de u$s 437.805,95. Mientras la demandada requirió su reducción, de su lado la actora peticionó la elevación.

Ambos recursos serán desestimados.

Esta Sala ha juzgado que la tasa aplicable para operaciones en moneda extranjera debe reconocer un rédito puro, pues el valor de los dólares cuenta con cierta estabilidad por tratarse de una moneda ‘fuerte’ que no se encuentra, en principio, en un proceso de desvalorización.

En el marco apuntado, se estimó equitativa la aplicación de una tasa del 7% anual –coincidente con la establecida en el grado– para regir el cálculo del crédito (cfr. esta Sala F, 18/5/2017, “Kapusta Teodoro y otro c/ Banco Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”; íd. 30/11/2021, “Blanco Federico Alejandro c/ Soto Leonardo Salvador s/ ejecutivo”; íd, 28/12/2021, “Rodríguez, Carlos Ernesto c/ Borsalino, Néstor Rubén s/ejecutivo”; 11.8.2022 “Katche, José c/ Museri, Andrea Verónica s/ ejecutivo”, COM 17812/2021, entre otros).

En razón de lo expuesto es que ambos cuestionamientos serán desestimados.

e. Tipo de cambio

e.1. Por último, la demandada solicitó, para el caso de que se hiciera lugar al monto reclamado, que “se tenga presente el tipo de cambio oficial a la fecha de realizar la operación antes descripta”, incorporó un extracto parcial de un fallo de la colega Sala D e invocó la aplicación del CCyCN 765.

De su lado, la actora resistió el planteo. Argumentó que “es una condición esencial de las exportaciones de bienes y servicios desde la Argentina a otro país el pago de la exportación en esa moneda extranjera. Las facturas fueron emitidas en dólares y el pago debía hacerse en esa moneda mediante transferencia a la cuenta de nuestra mandante en el Banco BBVA Francés”. Añadió que “Es de público y notorio, el interés público comprometido en el cobro del precio en esa moneda extranjera. Además, normas de orden público, las normas del Banco Central de la República Argentina y las normas del Régimen Penal Cambiario imponen el depósito del precio de las exportaciones en la moneda del contrato (en este caso, la que surge de las facturas emitidas por nuestra mandante) en cuentas bancarias que transfieren los depósitos al Banco Central”.

e.2. Principiaré el análisis de la cuestión señalando que, más allá del hecho de que las facturas de exportación objeto de reclamo fueron emitidas con anterioridad a la entrada en vigencia del CCyCN –lo cual luciría como un obstáculo para abordar la aplicación del art. 765 de dicho código–, lo cierto es que a partir de la pauta establecida en la primera parte del art. 7 del CCyCN, las normas allí previstas resultan de aplicación a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes a la fecha de su sanción.

Ello conlleva a que tal ley deba aplicarse a los hechos y relaciones futuras y, también, a los que hayan nacido al amparo de la anterior legislación y se encuentren en curso de desarrollo al tiempo de su sanción; y no en cambio para las consecuencias ya consumadas de los hechos pasados, que quedan sujetas a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídico (Cfr. esta Sala en autos “Sacchi, Jorge Eduardo c/ Yakubson Esteban Ariel s/ ejec.”, del 22/6/2017, expte. nº 22123/2009).

De tal modo, el efecto inmediato es el propio y normal de toda ley: ella se aplica inmediatamente después de haber sido sancionada. Es decir, la ley toma a la relación ya constituída o a la situación en el estado en que se encontraba al tiempo en el que la nueva norma es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos a la fecha de su entrada en vigencia.

Lo expuesto habilita el examen de la cuestión bajo el prisma del CCyCN en todas aquellas consecuencias que no se encuentren agotadas.

e.3. Ello sentado, si bien en anteriores pronunciamientos me he expedido sobre la posibilidad de aplicar el art. 765 del CCyCN para habilitar al deudor en moneda extranjera a desobligarse en moneda de curso legal (ver fallos de esta Sala, “Nanders S.A s/ quiebra s/ incidente de Revisión de Crédito de Carlini, Humberto Enrique y otros”, del 23/3/2021; íd. “KMC Equipment S.R.L. c/ Basalto Ind. y Com. S.R.L. s/ ordinario”, del 01/07/2021; íd. “Breier Luis Elías c/ Pecora Luis Alberto y otro s/ ejecutivo” del 13/08/2021, íd. “Vázquez Ricardo c/ Pan y Delicias S.R.L. s/ ejecutivo del 22/09/2021, íd. “Machtey Ayelen y otro c/ Eventos D´Artist SA s/ ordinario” del 13/4/2022), lo cierto es que el presente caso difiere de aquellos otros precedentes. Y ello es así por cuanto en la especie se trata de una operación de compraventa internacional de mercaderías, operatoria que cuenta con una regulación particular.

En efecto. En el presente se persigue el cobro del precio de insumos que fueron exportados y adquiridos por una sociedad extranjera contra el pago de su valor fijado en dólares estadounidenses.

Ello conlleva a que, por aplicación de la normativa local –de orden público– el ingreso de las divisas debe instrumentarse por medio de mecanismos reglamentados por el BCRA, lo que implica la designación en el permiso de embarque de una entidad bancaria local que se encargará del seguimiento y cobro del precio fijado en dólares estadounidenses.

De ahí que, por tratarse la presente de una acción de cobro de compraventa internacional de mercaderías pactada en dólares estadounidenses, no tengo dudas de que el acuerdo contractual sobre el tipo de moneda resultó un elemento esencial de la operatoria comercial. Consecuentemente, corresponde que la deudora pague en la moneda pactada.

En esta línea se ha expedido la colega sala C el 3.12.2015 en los autos “Coto C.I.C.S.A. c/ CESCE Argentina S.A. Seguros de Crédito y Garantías s/ ordinario”. La Sala colega juzgó allí, en lo que aquí interesa referir, que los contratos de operaciones de comercio exterior, como es de público y notorio, son concertadas en moneda fuerte. En esta especie de modalidad de contratación, que la doctrina denomina como de “uso esencial de la moneda extranjera”, el cumplimiento in natura resulta ser esencial al contrato celebrado pues, como bien lo señala Lorenzetti “si se diera otra cosa se desnaturalizaría” la obligación (en “Cód. Civil y Comercial de la Nación comentado”, tº. V, pág. 131; cap. III.6.B., ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015; también, en esa misma línea, Mann, en “El aspecto legal del dinero”, pág. 226, ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1982).

e.4. Por otro lado, no cabe soslayar el principio rector de buena fe que debe primar en el desarrollo del vínculo contractual, establecido tanto en la normativa local –art. 9 del CCyCN– como en los “Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales” –destaco que estos últimos, si bien no resultan obligatorios para las partes, cumplen su función como pauta orientadora de conducta y buscan tutelar no solo la buena fe y lealtad negocial (art. 1.7) sino que además imponen la tutela de la preferencia y primacía de los usos y prácticas mercantiles internacionales (art. 1.9)–.

Subrayo que tales principios deben presidir también la etapa de cumplimiento de la contraprestación –en el caso, a cargo de la accionada, obligada al pago de los importes comprometidos en la operatoria concertada–.

En este sentido, la pretensión de la sociedad extranjera de cumplir la condena en moneda de curso legal resulta a todas luces contraria a aquellos principios basilares. Y ello es así en la medida en que, por un lado, se aparta de los usos y costumbres internacionales que rigen el pago de las mercaderías, y, por otro, no ha sido invocado y menos aún demostrado que la deudora desarrolle una actividad en este territorio generadora de ingresos en moneda de curso legal que pudiera aplicarse para el pago de la deuda asumida en dólares estadounidenses. Todo lo cual se presenta como un obstáculo más para admitir el planteo de la defendida.

Antes bien, aquél se aprecia como un intento vano de obtener algún tipo de ventaja que se contrapone no solo a los principios antes señalados sino también a los mecanismos de ingreso de divisas reglamentado por la normativa local para el cobro de exportaciones.

e.5. En razón de todo lo expuesto el pago del capital de condena junto a sus accesorios deberá realizarse en la moneda pactada, eso es, dólares estadounidenses, ante la entidad bancaria que fuera designada para tal fin y –tal como se indicara– con sujeción a los mecanismos reglamentarios dispuestos por el BCRA.

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) desestimar los agravios formulados por las partes, y ii) dejar establecido que la condena deberá ajustarse a lo establecido en el considerando “e”, y iii) imponer las costas de Alzada a la demandada, por resultar sustancialmente vencida (CPr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Barreiro y Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) desestimar los agravios formulados por las partes, y ii) dejar establecido que la condena deberá ajustarse a lo establecido en el considerando “e”, e iii) imponer las costas de Alzada a la demandada, por resultar sustancialmente vencida (CPr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

S., L. A. y otro c. Argenwolf S.A. y otro s/ejecución hipotecaria

Comentada por Osvaldo A. Gozaíni: El obiter dictum de los autos denegatorios de la queja.

Buenos Aires, 27 de junio de 2022

Vistos y Considerando:

I) Contra el decisorio del 10.03.2022, que admitió parcialmente la impugnación de la actora relativa al depósito efectuado por el coejecutado C. L. y mandó a practicar una nueva liquidación en cuanto al monto depositado en pesos a la conversión según tipo del cambio oficial del Banco de la Nación Argentina, respecto de la deuda de autos de U$S 628.126, se alza el mencionado coaccionado, quien fundó su recurso de apelación con el memorial de fecha 05.04.2022, cuyo traslado contestó la parte actora el día 13.04.2022. Asimismo, contra dicho pronunciamiento que estableció las costas en el orden causado, la accionante mediante la presentación del 16.03.2022 articuló revocatoria con apelación en subsidio. Desestimado el primer remedio, se concedió el recurso de apelación residual, a través de la providencia del 25.03.2022, cuyo traslado contestó el demandado el 05.04.2022.

II) El fallo apelado, respecto del depósito realizado por el codemandado L., de $ 66.267.296, que utilizó para ello tipo de cambio oficial publicado por el “BNA”, respecto de las sumas adeudadas al 15.11.2021, de U$S 628.126, cuestionado por la ejecutante, decidió que la conversión no reflejaba el valor de la contraprestación a su cargo. Agrega que el art. 765 del CCyCN., establece que si la moneda extranjera no es entregada en especie y cantidad pactada, para cumplimiento alternativo puede aceptarse brindar al acreedor la cantidad de pesos necesarios para hacerse del bien sustituido, lo que solo podrá lograrse con algún procedimiento legal que permita adquirir la cantidad de dólares billetes a una cotización libre o de mercado, estableciéndose así un equivalente que permita adquirir, por mecanismos lícitos, las divisas necesarias para el cumplimiento de la sentencia.

Por otra parte, el pronunciamiento de grado, desestimó la pretendida cotización de los ejecutantes denominada contado con liquidación, estableciendo, para el caso, la adopción del llamado dólar MEP o bolsa, debiendo adecuar sus cuentas las partes a tales parámetros.

En función de ello y particularidades del caso, se impusieron las costas en el orden causado.

En sus agravios el codemandado L., sostiene que, dado la imposibilidad de acceder al mercado de cambio, con gran esfuerzo depositó la suma de $ 66.267.296, correspondiente al capital de condena más sus accesorios desde la mora hasta la fecha de pago, equivalente a la suma de U$S 628.126,03, convertida al tipo de cambio oficial. Que el fallo apelado que decidió la aplicación del dólar MEP, colisiona con el art. 765 del CCyCN y otros principios constitucionales que enumera. Alega que la norma citada, permite la liberación del deudor dando el equivalente en moneda de curso legal, poniendo de resalto que aquella no fue renunciada, ni en el contrato de transferencia de acciones, ni en el acuerdo de refinanciación de fs. 61/70, acompañado en la demanda, resultando de plena aplicabilidad, por lo que su pago debe ser considerado como íntegro y completo. Pregona que lo contrario importaría compelerlo a realizar un pago abusivo y contrario a la ley, pues asevera que el único tipo de cambio legal es el oficial del día del pago, resultando la aplicación de la cotización del dólar MEP un supuesto de situación abusiva. Subsidiariamente, solicita se aplique a la especie el mecanismo del dólar solidario, en los términos del art. 35 de la ley 27.541, sin la percepción adicional del 35 % a cuenta de impuesto a las ganancias y bienes personales establecida por el BCRA conforme resolución general de AFIP 4815/2020, todo ello a fin de no colocarlo en una situación tan gravosa.

Por su parte, la ejecutante en primer término recuerda que el origen de la deuda se remonta al año 2014, en que los demandados adquirieron a la firma “Argenwolf SA” el cien por cien del paquete accionario de la empresa “Doribal SA” que es titular de una estancia de 10.700 hectáreas ubicadas en la Provincia de la Pampa y por dicha razón establecieron que la venta de las acciones se realizaría en dólares billetes, ya que la compra tenía en miras la mencionada estancia, bienes que se cotizan en dólares estadounidenses. Destaca que la sentencia estableció el pago de la deuda en dicha moneda, omitiendo el recurrente señalar que en el documento de venta de acciones, en su cláusula tercera, se estableció que todos los importes serían abonados en dólares billetes estadounidenses, por ser la moneda pactada y condición esencial de la operación, habiendo las partes tenido en cuenta la posibilidad de fluctuaciones o modificaciones de los mercados inmobiliarios y financieros, renunciado a la teoría de la imprevisión; para el caso de que se restringiera o prohibiese la utilización de la moneda americana o el acceso al mercado de cambio, el comprador a opción de los vendedores, debía abonar las sumas adeudadas en dólares billetes mediante transferencia bancaria o mediante la compra con pesos de bono global o cualquier otro título en dólares en una cantidad tal que liquidados en un mercado exterior y una vez deducidos los impuestos, costos y comisiones, su producido en dólares estadounidenses sea igual a la cantidad de dicha moneda adeudada, entre otras previsiones. Citó copiosa jurisprudencia sobre el tema a decidir, alegando que el art. 765 del CCyCN. no es una norma de orden público, pudiendo las partes contratantes establecer que el deudor entregue la cantidad de dinero debida en la especie asignada. Agrega que en cuanto a la falta de renuncia de los términos del art. 765 del CCyCN. que alega su contraria, que tanto del contrato de transferencia de acciones como del que estableció la refinanciación de la deuda, quedó claramente acordado que el pago debía hacerse en dólares billetes y en caso de imposibilidad o restricción, tenía otras opciones para cumplir, como el supuesto de los hoy llamados dólar MEP o del CCL, pero deliberadamente optó por pagar la mitad de la deuda.

III) Conviene señalar que en el contrato de venta de acciones de fecha 02.10.2014, en la cláusula tercera, tal como lo referenció la actora al contestar el traslado de los agravios, se estableció que todos los importes serian abonados en dólares billetes estadounidenses, por ser la moneda pactada, siendo condición esencial de la operación. Las partes declararon haber examinado detallada y cuidadosamente la situación de los mercados involucrados, especialmente el inmobiliario y el financiero, y manifestaron haber tenido en cuenta la posibilidad de fluctuaciones o modificaciones en dichos mercados, renunciando a la acción o teoría de la imprevisión, cualquiera fuere la evolución de la relación de cambio en la moneda argentina ante el dólar americano. Que para el caso que se prohibiere o restringiere la utilización de dicha moneda o el acceso al mercado de cambios, el comprador, a opción de los vendedores, debía abonar las sumas adeudadas en dólares billetes mediante transferencia bancaria o, bien también, a opción de los vendedores, mediante la compra con pesos de Bono Global o de cualquier otro título en dólares y la transferencia y venta de dichos instrumentos fuera de la República Argentina por Dólares Estadounidenses en una cantidad tal que, liquidados en un mercado del exterior y una vez deducidos los impuestos, costos, comisiones y gastos correspondientes, su producido en Dólares Estadounidenses sea igual a la cantidad de dicha moneda adeudada bajo el presente, o en el caso que existiera cualquier restricción o prohibición de lo establecido, procederían a la entrega a los vendedores de pesos en una cantidad tal que en la fecha de pago de que se trate, dichos pesos sean suficientes, una vez deducidos los impuestos, costos, comisiones y gastos que correspondan, para adquirir la totalidad de los Dólares Estadounidenses adeudados, según el tipo de cambio informado por Citibank N.A. Nueva York, Estados Unidos de América que desee efectuar adquisiciones de Dólares Estadounidenses con Pesos en la Ciudad de Nueva York o bien, mediante cualquier otro procedimiento existente en la República Argentina o en el Exterior, para la adquisición de dólares Estadounidenses.

La refinanciación de fecha 08.11.2016, mantuvo, en todos sus términos, las condiciones contractuales establecidas en el contrato de fecha 02.10.2014 arriba aludido.

Reseñadas las condiciones de los contratos establecidas por los litigantes, es apropiado señalar que, en materia contractual, su efecto vinculante determina que su contenido solo pueda ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé (cfr. Art. 959 del CCyCN), de modo que los jueces no tienen facultades para modificar sus estipulaciones, excepto que sea a pedido de una de ellas cuando lo autoriza la ley o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público (cfr. Art. 960 del CCyCN).

Deben interpretarse y ejecutarse de buena fe, no solo según lo que se encuentre formalmente expresado en el contrato, sino también respecto de todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor (cfr. Arts. 9, 729, 961 y 1061 del CCyCN), sin perjuicio de las demás directivas particulares establecidas a partir del Art. 1061 del mismo ordenamiento sustantivo y las pautas previstas en el Título Preliminar en lo pertinente.

Por eso, las normas legales que rigen en estos asuntos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible (cfr. Art. 962 del CCyCN), y, si concurren disposiciones del Código Civil y Comercial y de alguna ley especial, prevalece el orden que sigue: 1) normas indisponibles de la ley especial y de este Código; 2) normas particulares del contrato; 3) normas supletorias de la ley especial; y 4) normas supletorias del código (cfr. Art. 963 del CCyCN).

IV) Respecto a la moneda mediante la cual debe efectivizarse la prestación, cualquiera sea el régimen bajo el cual queden comprendidos los supuestos de obligaciones de dar moneda extranjera que no sea de curso legal (cfr. Azar, A. M., “El triple régimen de las obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial de la Nación”, TR LALEY AR/DOC/5525/2015), frente a la paradoja que arroja una primera lectura de los Arts. 765 y 766 del CCyCN, producto de las soluciones opuestas que encierran tales previsiones a partir de una aproximación inicial, donde la primera, en su segunda parte, dispone que “…el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”, mientras que la segunda prescribe que “[e]l deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”, a juicio del tribunal, las sombras de esa incertidumbre no se proyectan sobre una cuestión que exhibe decisiva transcendencia para dirimir entuertos como el suscitado en esta causa.

La pauta del artículo 765 del CCyCN, sentaría una regla, que, sin embargo, es objeto de diversas excepciones, incluso consagradas puntualmente por el mismo ordenamiento que alberga ese principio, bajo las cuales, en los casos de obligaciones en moneda extranjera, no rige la posibilidad para el deudor de liberarse mediante la entrega de moneda nacional en la equivalencia que corresponda.

Justamente, la voluntad de las partes constituye una de las diversas situaciones que permiten desplazar la facultad que consagra la segunda parte del artículo 765 citado.

La esencialidad de la moneda extranjera para la cancelación de la obligación contraída conlleva entender, de manera indubitable, que la prestación debe ser mantenida en la especie pactada.

Esta comprensión del carácter esencial de la moneda que tiene origen en la iniciativa de las partes, procede del acuerdo de los interesados cuando acuerdan que la satisfacción del interés del acreedor solo se configura con la entrega de la moneda sin curso legal o cuando el deudor renuncia a pagar con moneda que tenga curso legal (cfr. Azar, A. M., “La moneda sin curso legal como objeto esencial de las obligaciones de dar”, TR LALEY AR/DOC/3165/2020).

Es decir, el reconocimiento de dicha propiedad de la moneda sin curso legal reconoce su “validez, vigencia y eficacia por dos vías: una subjetiva o convencional y otra objetiva o impuesta por la índole o carácter de la obligación, acto o contrato que integra” (Azar, ob. cit.).

Y en este caso, ocurre que, la facultad que confiere el Art. 765 del Código Civil y Comercial de la nación, que no es de orden público y, por consiguiente, debe reputarse disponible por la voluntad de las partes (cfr. AA. VV., Tratado Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, 2da. edic. act. y amp., Alterini [director], La Ley, t. IV, p. 202; AA. VV., Código Civil y Comercial de la nación comentado, Lorenzetti [director], Rubinzal Culzoni, t. V, p. 126; Vélez, H. G., “Obligaciones en moneda extranjera”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2020, nro. 3, p. 23; despacho mayoritario en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Bahía Blanca; CNCiv, Sala E, “G., A. E. c/ B., M. D. c/ ejecución hipotecaria”, del 18/5/2018; íd., Sala F, “Jordán Festal c/La Esterlina SA s/ ejecución hipotecaria”, del 25/8/2015; íd., íd., Sala F, “Lamarque c/ Vivar s/ ejecución”, del 11/3/2021; íd., Sala J, “Mikiej c/ Acuña Dalvit s/ ejecución hipotecaria”, del 29/3/2016), sin dudas en el marco de los contratos paritarios, ha sido renunciada indirecta, pero inequívocamente, por el recurrente, a través de la firma del convenio por el que asumió el pago de las cantidades debidas en una determinada moneda sin curso legal (AA. VV., Tratado Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, 2da. edic. act. y amp., Alterini [director], La Ley, t. IV, p. 204).

Esto es lo que efectivamente sucedió desde el momento que los contratantes pactaron que todos los pagos debían ser cancelados en dólares estadounidenses billete y la parte deudora expresó que renunciaba a invocar la imprevisión o lesión en orden a cancelar cualquiera de sus obligaciones de pago bajo el presente contrato (cláusula tercera arriba aludida).

Al cabo del acuerdo celebrado por los litigantes, entonces, debe reputarse que la facultad que el ordenamiento legal confiere a los deudores de una obligación de dar moneda que no sea de curso legal ha quedado excluida del ámbito de las atribuciones de la parte deudora y, por derivación, en función del principio de identidad del pago (cfr. Arts. 865, 867 y 868 del Código Civil y Comercial de la Nación), la liberación del deudor y la correlativa satisfacción del acreedor (cfr. artículos 731 y 880 del Código Civil y Comercial de la Nación) no se alcanzan mediante la pretendida entrega del equivalente en moneda nacional que reconoce el precepto del Art. 765 del citado código. (Conf. esta Sala en autos “MANIOTTI, ALFREDO HÉCTOR c/ CAR ASSISTANCE SA s/EJECUCIÓN HIPOTECARIA, Expte. 62369/2020, del 30.08.2021).

Además, el permiso que recepta el artículo 765 del ordenamiento de fondo en beneficio del pagador queda desplazado de manera inevitable en el campo de las figuras contractuales que enuncia la parte actora, pero también en los supuestos de mutuo, según establecen los artículos 1525 y 1527 del ordenamiento sustantivo, puesto que, por su especificidad, prevalecen sobre el principio opuesto de la disposición invocada por el deudor (cfr. AA. VV., Tratado Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, 2da. edic. act. y amp., Alterini [director], La Ley, t. IV, p. 200).

Si el pago en moneda extranjera ha sido, por voluntad de las partes, establecido como condición esencial para el cumplimiento de las obligaciones convenidas y, además, al margen de la reservas indicadas en punto a la naturaleza jurídica del negocio, dicha propiedad se obtiene a partir del objeto mismo del acto –se previó la restitución en igual moneda y forma– y la propia regulación del contrato prevé la misma solución –cfr. Arts. 1525 y 1527 del Código Civil y Comercial de la Nación–, debe entenderse desplazada la aplicación de la facultad contenida en el artículo 765 del código de fondo y, con ello, excluida la posibilidad que el deudor cancele la deuda en el equivalente en moneda nacional. La autorización que la disposición mencionada incluye, que consagra una facultad que se confiere al sujeto obligado para liberarse de la deuda contraída en moneda extranjera en función de su equivalente en pesos de nuestro país según la cotización vigente al momento del pago, no compromete el orden público y, por ende, debe admitirse que exhibe un carácter eminentemente disponible y, por derivación, que es supletoria de la voluntad de las partes. Bajo este entendimiento, la entrega del equivalente en pesos no es aplicable a las obligaciones donde se pactó expresamente que la moneda extranjera era esencial (cfr. CNCiv, Sala A, “Doller c/ Cabili s/ ejecución hipotecaria”, del 11/5/2021; íd., Sala B, “Bagala c/ Navarro s/ ejecución hipotecaria”, del 29/6/2021; íd., Sala D, “Grasso, Claudio Enrique c/ Texiland SA s/ ejecución hipotecaria”, del 15/6/2021, íd., Sala G, “P. I, C. M. c/ F., A. M. s/ ejecución hipotecaria”, del 6/11/2017; íd., Sala K, “P. D. F. c/ T., G. V. s/ ejecución hipotecaria”, del 3/11/2020).

Establecido lo anterior, se aprecia que la instauración en el régimen cambiario con las particularidades establecidas por la autoridad de contralor en la Comunicación “A” 6869 con vigencia desde el 17 de enero de 2020, según la disposición del apartado 3.6 “Pagos de títulos de deuda con registro público en el país denominados en moneda extranjera y obligaciones en moneda extranjera entre residentes”, luego de disponerse la prohibición de acceso al mercado de cambios para el pago de deudas y otras obligaciones en moneda extranjera entre residentes concertadas a partir del 1º de septiembre de 2019, se establecieron diversas excepciones, entre las cuales adquiera relevancia la prevista en el pto. 3.6.2, donde se excluye de la prohibición a las obligaciones en moneda extranjera entre residentes instrumentadas mediante registros o escrituras públicos anterior al 30 de agosto de 2019.

En otros precedentes de esta sala, con referencia al régimen de la Comunicación “A” 6815 emitida por el BCRA, el Tribunal entendió que no podía desconocerse las indiscutibles limitaciones impuestas para limitar el acceso al mercado de cambios en condiciones de absoluta libertad, que luego, incluso, se profundizaron.

A pesar de esto, la adquisición de bonos soberanos en dólares, que cotizan en pesos y en dólares, no resultaba alcanzada por las restricciones cambiarias impuestas por la citada norma del BCRA.

Por lo que se observa, frente a ese escenario, recién en sede judicial, ya desatado el conflicto y sentenciado, al intentar el deudor depositar lo adeudado, cuestiona el alcance de la cotización de la moneda de pago.

Aun cuando hipotéticamente pudiera admitirse que la autoridad financiera clausuró con sus medidas toda hipótesis para la adquisición de dólares estadounidenses “billetes”, el mercado financiero proporciona otros conductos por intermedio de los cuales alcanzar un resultado similar.

Sentado lo anterior, se advierte que en consideración al contexto financiero actual (en el que existen restricciones que limitan la adquisición de la señalada moneda extranjera, gravada además con el “Impuesto para una Argentina Inclusiva y Solidaria” – ley 27.541), es evidente que la conversión de los dólares a la cotización oficial no arroja una suma “equivalente” en pesos que satisfaga el interés del acreedor, en obligaciones como las que se ejecuta en autos.

Esta realidad económica que impera en el país; da cuenta de que el valor del dólar oficial no se encuentra al alcance del común de la gente para operaciones entre particulares.

Llegado a este punto, corresponde decir que la solución del caso establecida por el señor juez a quo, resulta en este caso en particular, en el que las partes han pactado metodologías alternativas para adquirir la misma cantidad de dólares, frente a un escenario cambiario como el actual, la más adecuada para determinar el valor de referencia en tanto aporta parámetros que se enderezan, con mayor eficacia, a lograr que el acreedor obtenga la natural satisfacción de su crédito, con el límite del razonable cumplimiento de aquella finalidad y, con ese alcance, habrá de ser confirmada la decisión apelada, que manda a practicar nueva liquidación con aplicación a la deuda de la cotización del dólar MEP.

En cuanto a la pretensión subsidiaria planteada por la ejecutada –dólar solidario sin la aplicación de la percepción adicional del 35 % a cuenta de impuesto a las ganancias y bienes personales establecida por el BCRA conforme resolución general de AFIP 4815/2020–, es decir, dólar al valor oficial del BNA con más el 30 %, tampoco resultaría una alternativa válida que se avenga a satisfacer, en forma aproximada, la obligación establecida en los contratos reseñados precedentemente y que las partes libremente se obligaron a cumplir.

En atención a ello, las circunstancias cambiarias actuales que lejos están se resultan novedosas, los agravios propiciados por el recurrente no serán admitidos.

V) En cuanto al recurso de apelación en subsidio, interpuesto por la parte actora acerca de las costas establecidas, en el orden causado, en el pronunciamiento recurrido, sostuvo en sus agravios que, como consecuencia del pago en pesos efectuado por la demandada, conforme la cotización del dólar oficial del BNA, se opuso al mismo por no cumplir con los requisitos de identidad, integridad y puntualidad. Indicó que como es sabido, existen diferentes cotizaciones de la moneda dólar, entre ellas el dólar MEP o el Contado con Liquidación (CCL), por lo que dejó en claro que el demandado podía haber optado por pagar conforme alguna de esas dos alternativas. Agregó que si bien al momento de practicar su liquidación, optó por el valor del dólar CCL, señaló claramente la existencia de esas dos opciones. Que si bien el fallo apelado expone que se hizo lugar a su planteo en forma parcial, imponiendo las costas en el orden causado, no le caben sudas que su planteo fue admitido íntegramente, ya que el juez a quo decidió que la conversión de la deuda en dólares tal como lo hizo la parte ejecutada (cotización tipo comprador BNA) no reflejaba el valor de la contraprestación, por lo que solicita se revoque la resolución, en lo referido a las costas y se impongan las mismas al demandado.

A su turno, el emplazado contestó tales embates sosteniendo que su contraria aduce que la resolución del 10.03.2022 habría hecho lugar “íntegramente” a los planteos que realizara, sin embargo, tal como se resolviera en fecha 25.30.2022 al rechazarse el recurso de reposición de la actora, la contraria pretendió aplicar la conversión del dólar al tipo de cambio del “Dólar Contado con Liquidación” (CCL) por resultar la cotización más alta de la divisa extranjera y en dicho orden practicó liquidación tomando como referencia dicho dólar y no el “Dólar MEP”, que fue la cotización que adoptó la resolución apelada. Asevera que la pretensión principal de su contraria, consistió en que se convierta el dólar al tipo de cambio del “Dólar CCL”, que fue oportunamente impugnada de su parte, que el fallo del 10.03.2022 rechazó, por lo que resulta acertada y ajustada a derecho la imposición de costas por su orden.

Tocante a ello, cabe recordar que el juicio ejecutivo tiene su propio régimen, según lo prescripto por el art. 558 del CPCyCN, que se funda en el hecho objetivo del vencimiento, pero sin ninguna atemperación o excepción, porque la ley no la autoriza, a diferencia de lo que acontece con las pautas generales desplegadas a partir del art. 68 del mismo cuerpo legal.

El artículo 558 del CPCC establece que las costas del juicio ejecutivo serán a cargo de la parte vencida. En este sentido, reiteradamente se ha declarado que, en los procesos de ejecución, rige el principio objetivo de la derrota y las costas se imponen a quien fracasa en sus pretensiones. Por ello, en principio, los jueces no podrían eximir de costas al vencido considerando el “mérito del asunto” (cfr. CNCiv, Sala C, R.554.357, “Siricchio c/ Hotel Astor SA s/ ejecución”, del 17/5/2010; íd., íd., “Pared c/ Gómez s/ ejecución”, del 29/8/2012; íd., íd., “Guntin, c/ Los Duendes S.A. s/ ejecución”, del 29/4/2014 y sus citas, entre otros precedentes; Loutayf Ranea, R. C., Condena en costas en el proceso civil, Astrea, p. 386), a menos que concurran excepcionales circunstancias que verdaderamente demuestren la injusticia que se seguiría de mantener el criterio indicado en toda su extensión.

A la luz de estos lineamientos, de una manera u otra, queda claro que la ejecución prosperó nominalmente por el total del reclamo, es decir, pura y simplemente, extremo que determina la plena vigencia de la regla absoluta que rige en el juicio ejecutivo (cfr. Reimundín, R., La condena en costas en el proceso civil, De Zavalía, p. 131).

A su vez, no se constatan supuestos de notoria inequidad que justifiquen flexibilizar o atenuar el criterio general en el caso concreto por razones superiores de justicia.

Si a lo anterior se añade lo decidido en este pronunciamiento en torno de la moneda de pago, la decisión se impone en el sentido propiciado por la parte ejecutante.

Cabría agregar que el principio objetivo de la derrota que sienta el artículo citado no tiene una finalidad de castigo, sino que se funda en el hecho de compensar a quien debió incurrir en gastos para obtener el reconocimiento de su derecho (cfr. CNCiv, Sala C, “Bollati, J. c/ Russo, A. s/ daños y perjuicios”, del 16/2/2012; íd., íd., R.621.331, “Serrano, C. c/ Ríos, O. s/ ejecución de alquileres”, del 28/5/2013) y en esta situación no se verifica ninguna atemperación para apartarse excepcionalmente de la mencionada regla.

A tenor de lo expuesto, habrá de admitirse el agravio pregonado por el recurrente, modificándose las costas establecidas en el pronunciamiento recurrido, imponiéndolas a la ejecutada.

VI) Por ello, se resuelve: Modificar el pronunciamiento recurrido en los términos que resultan de la presente, estableciendo que las costas devengadas en la instancia de grado deben ser a cargo del ejecutado y confirmarlo en todo lo demás en cuanto ha sido materia de agravios. Las costas de la Alzada se imponen a la parte ejecutada, por resultar sustancialmente vencida (conf. art. 558 y ccs. del Código Procesal). Regístrese, notifíquese en los términos de la acordada Nº 38/13 de la C.S.J.N., publíquese, y oportunamente, devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan Manuel Converset. – Pablo Trípoli.

F., J. V. M. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ acción de reajuste

Asociación por la Defensa de Usuarios Consumidores (ADUC) c. BNP Paribas Investment Partners Argentina S.A. – Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de febrero de dos mil veintidós, reunidas las señoras juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “ASOCIACIÓN POR LA DEFENSA DE USUARIOS Y CONSUMIDORES (ADUC) contra BNP PARIBAS INVESTMENT PARTNERS ARGENTINA S.A – SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expte. 2797/2016), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 5 y Nº 6.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. Asociación por la defensa de usuarios y consumidores (ADUC) inició demanda contra BNP Paribas Investment Partners Argentina S.A Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión y BNP Paribas Sucursal Bs. As. Sociedad Depositaria a fin que se disponga el cese de la conducta antijurídica que les endilgó y la restitución a todos los clientes afectados de las sumas que indebidamente hubieren percibido producto de la aplicación de la Resolución 646/2015 de la Comisión Nacional de Valores; con más la imposición de costas.

Sostuvo que las demandadas son responsables por haber aplicado la mentada resolución en forma contraria a su objeto y que, por ello, deben responder en concepto de sobrevaluaciones de la cuota parte del fondo, retiros realizados por menores montos y los rubros que se observen en virtud de la pericial contable a llevarse a cabo en autos.

BNP Paribas Investment Partners Argentina S.A Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión (en adelante BNP Paribas) contestó demanda e interpuso la excepción de falta de legitimación activa por considerar que la pretensión de ADUC no cumple con los requisitos indicados por el fallo “Halabi” de la CSJN. A su vez, realizó una negativa general y particular de los hechos, adujo que su conducta se debió únicamente a la decisión de la Comisión Nacional de Valores de modificar las normas de valuación de los activos de los fondos comunes de inversión y solicitó la citación de dicha Comisión en los términos del art. 94 Cpr.

BNP Paribas Sucursal Bs. As. Sociedad Depositaria (en adelante BNP Paribas Bs. As.) se presentó y alegó su falta de legitimación pasiva por ser únicamente depositaria de los activos que integran el fondo común de inversión. Luego contestó la demanda y solicitó el rechazo de la acción intentada en su contra. En sustancia, adhirió a los argumentos defensivos manifestados en la presentación efectuada por BNP Paribas.

ADUC contestó los traslados pertinentes y consintió la citación solicitada, que finalmente fue rechazada por el Sr. Juez a quo el 30/12/2016.

II. La sentencia dictada el 22/03/2021 admitió la excepción de falta de legitimación activa de ADUC, rechazó la demanda incoada e impuso las costas en el orden causado.

Para así decidir, en primer lugar el Sr. Juez a quo procedió a delimitar la composición del colectivo de consumidores financieros representados por la actora en este litigio. Así, entendió que dicho universo estaba compuesto por las personas humanas que invirtieron sumas inferiores a $ 700.000 en los fondos comunes de inversión de las demandadas. Descartó la inclusión de las personas jurídicas que se hayan vinculado con las accionadas –por no poder presumirse su calidad de consumidoras– y también las humanas cuya inversión sea mayor a la suma antedicha, por considerarlos inversores calificados, según las normas de la CNV.

En base a ello, desestimó la legitimación activa de ADUC por considerar que el hecho único que afectaría a una pluralidad de individuos –identificado como la aplicación de la Resolución CNV 646/2015– no involucra derechos sobre intereses individuales homogéneos, por lo cual no se cumple con la totalidad de los requisitos contenidos en el fallo “Halabi” de la CSJN.

A su vez, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por “BNP Paribas Bs. As.” por entender que, en un fondo común de inversión, la actuación de la sociedad gerente y depositaria se complementan, argumento que estimó suficiente para considerarlas a ambas entidades legitimadas para ser demandadas.

A continuación, procedió a analizar el fondo de la cuestión. En relación al cese de la conducta antijurídica reclamado por ADUC, el Sr. Juez a quo consideró que resultaba abstracto expedirse en tanto la resolución atacada fue derogada el 18/01/2016. Respecto a la transgresión al deber de información alegada, encontró acreditado que la Cámara Argentina de Fondos Comunes de Inversión dio cumplimiento a la publicación dispuesta en el art. 2 de la Resolución 646/2015 en un diario de amplia difusión, con lo que dio por satisfecha la carga de las demandadas de brindar a sus cuotapartistas la información pertinente.

En punto a la responsabilidad atribuida a las accionadas, el anterior sentenciante estimó que no se había producido la conducta antijurídica alegada por la actora, en tanto para el momento en que entró en vigencia la resolución en cuestión, las demandadas se habían desprendido de los activos afectados por ella, y que la posibilidad de formular un planteo ante la Comisión Nacional de Valores se encontraba reservada al criterio de la sociedad administradora del fondo.

A su vez, destacó que las probanzas arrimadas no fueron suficientes para acreditar los daños alegados. Entendió que la prueba pericial contable no demostraba que la variación en el valor de la cuotaparte haya producido perjuicio alguno ya que su disminución no alcanzaba el porcentaje invocado en la demanda. También destacó que la mengua se debió únicamente a la aplicación de la resolución, que ordenaba una valuación de los activos a una cotización inferior y no a la actividad realizada por las accionadas.

Por último, impuso las costas en el orden causado.

III. Contra dicho pronunciamiento, se alzó la parte actora el 29/03/2021 y el Sr. Fiscal de Primera Instancia el 15/04/2021.

La accionante expresó agravios mediante la pieza digital incorporada el 25/08/2021, que recibió respuesta de “BNP Paribas” y “BNP Paribas Bs. As.” el 06/09/2021.

La Sra. Fiscal de esta Cámara emitió su dictamen el 17/09/2021 y fundó el recurso interpuesto por su par de la instancia anterior. ADUC contestó el traslado el 05/10/2021.

Las críticas de la accionante transitan –en síntesis– por los siguientes carriles: (i) la limitación del colectivo de consumidores efectuada por el anterior sentenciante; (ii) la decisión respecto a la falta de legitimación activa para iniciar las presentes actuaciones; (iii) que no se haya considerado como antijurídica la conducta desplegada por las demandadas y (iv) que se haya tenido por cumplido el deber de información respecto de los cuotapartistas.

Por su parte, la Sra. Fiscal se agravió por la admisión de la excepción de falta de legitimación activa decidida por el Sr. Juez a quo.

IV. De forma preliminar creo oportuno recordar que la expresión de agravios debe estar destinada a formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciendo apropiadamente tal carga procesal si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando desde luego –con la seriedad debida– datos precisos y puntuales sobre cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen que emerjan de las diversas constancias de la causa, que convaliden así la crítica expuesta en consonancia con el derecho vigente (conf. CNCom. esta Sala, en autos “Preve Alfredo Hugo c/ Bavarian Motors S.A. s/ ordinario” del 15/11/2009; entre otros).

La fundamentación del recurso no se agota en el quantum discursivo sino en la qualitae razonativa y crítica. No basta el mero disentimiento con la sentencia, pues disentir no es criticar en punto a que el recurso debe bastarse a sí mismo. Tanto los disensos subjetivos, como la exposición retórica de la posibilidad de haber sido interpretados los hechos de modo distinto de lo apreciado por el Juez si bien constituyen modalidades propias del debate dialéctico, no lo son de la impugnación judicial (conf. CNCom. esta Sala, in re “Cía. Integral de Motores S.R.L. c/ Griecco, María” del 07/08/1990; ídem “Barrionuevo, María c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario” del 28/12/2007; Sala E “Sbrenta y Asoc. c/ Pinturerías Rex S.R.L. s/ ordinario” del 12/11/2008; Sala E, “Chatelain, Verónica c/ Banco Francés s/ ordinario” del 28/11/2008; Sala C “Pollan, Gladys c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario” del 11/12/2009, entre otros).

En otras palabras, como reiteradamente se ha sostenido, para que la expresión de agravios sea considerada tal, debe contener una crítica concreta y razonada del fallo en crisis con la indicación precisa y detallada de los supuestos errores u omisiones que el mismo adolecería, así como de los fundamentos que inducen a la apelante a sostener una opinión distinta. La refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el Sr. Juez de Primera Instancia basó su pronunciamiento y la indicación tanto de las circunstancias fácticas como de las razones jurídicas en virtud de las cuales la recurrente tacha de equivocadas las conclusiones del fallo, son presupuestos esenciales a fin de que el acto procesal intentado configure una auténtica expresión de agravios en el sentido del CPr 265. Por ello se ha dicho que el discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios (conf. CNCom. esta Sala in re “Molinas Carlos s/ concurso” del 05/08/1985; en igual sentido Sala C, en autos “Koner S.A. s/ quiebra s/ inc. de intervención controlada de empresas Koner-Salgado” del 24/06/1994, entre muchos otros).

Un claro ejemplo que evidencia las deficiencias recursivas antes apuntadas se encuentra en el punto B del escrito en estudio, en el cual la apelante para desarrollar su segundo agravio se limitó a efectuar una copia prácticamente literal de un importante fragmento de la demanda (ver págs. 25/28) como también del alegato, añadiendo una conclusión que no logra desvirtuar lo decidido en la anterior instancia. Del mismo modo, el análisis efectuado respecto de las probanzas merituadas por el Sr. Juez a quo para emitir su decisión, resulta ser idéntico al que hiciera al alegar (ver punto A).

Se insiste, la expresión de agravios debe ser autosuficiente y no puede consistir en la reproducción total o parcial de escritos ya sometidos a consideración del sentenciante. Todo ello constituye un mero desacuerdo con lo resuelto y no pueden considerarse agravios en los términos exigidos por el CPr 265.

Sentado lo expuesto y aunque la pieza bajo estudio difícilmente reúne los requisitos antes mencionados, a fin de no adoptar soluciones meramente formales, de todos modos, se procederá al análisis de las críticas.

V. En atención a la solución que propondré, adelanto que considero abstracto analizar la cuestión relativa a la legitimación activa de ADUC para iniciar la presente demanda. Es que, incluso si por hipótesis de trabajo partiéramos de la premisa de que efectivamente la accionante cuenta con legitimación suficiente para promover esta acción, lo cierto es que, por los argumentos que serán desarrollados a continuación, coincido con el anterior sentenciante respecto a que no se logró acreditar la existencia de los presupuestos necesarios para comprometer la responsabilidad de las encartadas.

Recuérdese que, según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

VI. Ahora bien, no hay controversia respecto a que las demandadas son sociedad gerente y depositaria de –en lo que ahora interesa destacar– cuatro fondos comunes de inversión denominados Optimum Renta Fija Flexible FCI, Optimum Global Investment Grade FCI, Optimum Global renta Mixta FCI y Optimum FAE FCE, siendo este último el único cuyos titulares son personas humanas.

También recuerdo que los activos de tales fondos comunes se encontraban alcanzados por la Resolución 646/2015 de la Comisión Nacional de Valores que modificó el art. 20 de la Sección II del Capítulo I del Título V de las Normas de la CNV y dispuso: “Todos los valores negociables que se negocien en los mercados extranjeros o los subyacentes de los activos que estén constituidos por valores negociables que se negocien en el exterior deberán ser valuados en la misma moneda en que hayan sido emitidos, siempre y cuando sea ésta la misma moneda de pago, tomando como referencia el precio de mayor relevancia en la plaza exterior o bien el precio en dólares de la plaza local cuando no exista cotización en el exterior. A los fines de dicha valuación, se deberá utilizar el tipo de cambio comprador del BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA, aplicable a las transferencias financieras…”.

Tal medida se mantuvo vigente desde el 25/09/2015 hasta el 18/01/2016, momento en el cual la Resolución 653/2016 ordenó retornar al régimen anterior y proceder a valuar tales activos considerando para ello los mismos requisitos utilizados para los valores negociables de similares características (acciones, obligaciones, títulos públicos, derivados, etc.) que se negocien en la República Argentina. En conclusión, durante su vigencia, se estableció que la valuación de los instrumentos en moneda extranjera se determine al tipo de cambio oficial, y no al que se utilizaba para este tipo de operaciones que se denomina “contado con liquidación” (CCL).

La actora sostuvo en sus agravios que las demandadas habrían incurrido en un incumplimiento a sus obligaciones como administradoras del fondo de inversión al aplicar la Resolución 646/2015 de modo contrario a su objeto y en perjuicio de los cuotapartistas, ya que, con anterioridad a encontrarse vigente la medida, se habría producido una sobrevaluación del patrimonio neto del fondo, sin que haya habido una modificación del mercado. Agregó que las accionadas deberían haber impugnado la medida para evitar que su aplicación perjudique a los consumidores.

Adujo también que por una mera modificación contable en el patrimonio neto, con un desprendimiento de activos a valores menores a lo que estaban contabilizados, aquél se redujo en aproximadamente $ 28.000.000, lo que a su vez, produjo la disminución de la cuotaparte, por lo menos en 20 o 30 %.

Afirmó que el perjuicio se produjo de tres formas: i) a través de las comisiones que con anterioridad a la aplicación de la resolución han abonado a la administradora en exceso al real valor de su cuotaparte, la cual fue establecida con certeza en la semana del 21/09/2015 al 25/09/2015 inclusive; ii) a través de los rescates realizados desde el 21/09/2015 por menores montos que la cuotaparte informada con anterioridad a dicha fecha; y iii) el incremento de los daños mencionados a través de la suscripción de cuotapartes por nuevos inversores a valores menores a los existentes con anterioridad al 21/09/2015, por la mera aplicación de la medida en cuestión.

Al igual que señalaron el Sr. Juez a quo y la Sra. Fiscal de ésta Cámara, considero que la pericia contable producida en la causa no logró demostrar que las pérdidas en el valor de la cuotaparte hayan sido del 20 o 30 % como adujo la apelante.

La experta contable informó el valor de la cuota parte y su variación entre los días 19/09/2015 y 25/09/2015 (ver respuesta 3 a los puntos de pericia ofrecidos por la actora), momento para el cual ya se había producido la venta de los activos y estaba en vigencia la mentada resolución. De ello, se desprende que la diferencia entre uno y otro valor es de $ 0,095018. El anexo A adjuntado por la perito permite comprobar que esa divergencia expresada porcentualmente en ningún caso es mayor a 0,027562268 %.

Sabido es que la responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: (i) un incumplimiento objetivo o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato, sea a través de la violación del deber genérico de no dañar; (ii) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente –de naturaleza objetivo o subjetiva– para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; (iii) el daño que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible y; (iv) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño (CNCom., esta Sala, in re, “Hildenberg Olga Sofía y otro c/ Visa Argentina SA s/ ordinario”, del 31/05/2005, entre tantos otros; Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, pág. 86; Llambías Jorge, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1973, T. I, Nº 98).

Sin la convergencia de esos cuatro presupuestos no hay responsabilidad que dé lugar a indemnización. De allí que la investigación destinada a establecer si la persona de quien se pretende la indemnización es responsable, debe comenzar por analizar si cometió o no una infracción o un obrar reprochable jurídicamente. Si se concluye que hubo tales eventos, debe estudiarse si media un factor de atribución. Cuando se tiene por establecido un incumplimiento jurídicamente atribuible al sujeto, debe precisarse su hubo o no daño, porque la indemnización sólo tiene sentido en caso afirmativo. Una vez asentada la existencia de un incumplimiento, atribuible y dañoso, se deberá concretar si aquél determinó el daño, y qué porción de la masa total de estos se le asigna al autor, problema que concierne a la relación de causalidad (Alterini, Ameal, López Cabana, “Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales”, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1996, págs. 158/9).

Lógico corolario de lo antedicho es que para que el daño sea resarcible, debe existir plena certidumbre sobre su existencia (CSJN, in re, “Godoy Miguel c/ Banco Central”, del 13/10/1994).

En el caso de autos, no se demostró la existencia del daño alegado al momento de demandar, en tanto se comprobó que las variaciones denunciadas en el valor de la cuotaparte antes y después de la aplicación de la resolución atacada no alcanzaron porcentajes significativos.

A su vez, la reducción del patrimonio neto fue informada por la perito contadora al contestar las impugnaciones efectuadas por la parte actora (ver respuesta a) a los puntos de pericia ofrecidos). BNP Paribas admitió en su contestación de demanda que, antes de la entrada en vigencia de la resolución, procedió a enajenar todos los activos alcanzados por ella, con lo cual al comenzar a regir no existían activos que requerían ser valuados mediante tal criterio (ver págs. 18 y 19 de la contestación de demanda).

Se advierte que, de por sí, la sola venta produjo una disminución en el patrimonio neto ya que implicó un desprendimiento de bienes que la CNV consideró permitida (ver oficio de fs. 374/5). También, la “mera modificación contable” mencionada por la accionante, no es más ni menos que la aplicación del nuevo criterio de valuación que impuso la resolución que aquí se quiere atacar, que propiciaba un valor del dólar menor al anterior. Sin embargo, al momento de iniciar la presente demanda (marzo/2016), ya se encontraba vigente la Resolución 653/2016 que decidió retornar al régimen anterior, según el cual y de acuerdo a los dichos de ADUC implicaba una sobrevaluación en exceso al real valor del patrimonio, y nada dijo al respecto.

A mayor abundamiento, destaco que el acatamiento de la disposición por parte de las sociedades gerente y depositaria del fondo resultaba obligatorio. Véase que el mismo artículo 20 ordena que para la determinación del valor diario de la cuota parte deben aplicarse los criterios de valuación allí dispuestos; mientras que el apartado f) del mismo artículo permite apartarse de tales pautas únicamente ante situaciones extraordinarias o no previstas.

Sin embargo, al tratarse de activos que estaban contemplados en la norma no puede hablarse de un caso no previsto, y de hecho la accionante tampoco pudo señalar cuál sería la situación extraordinaria que ameritaba la adopción de una valuación distinta a la dispuesta por la autoridad de aplicación.

Tampoco la pericia contable permitió acreditar que la valuación utilizada por las demandadas con anterioridad al 21/09/2015 fuera contraria a la que disponía la normativa en ese momento o que las comisiones que hubieren cobrado hayan sido en exceso a lo que correspondía.

Sin perjuicio de lo ya dicho, debo recordar que “…la obtención de un resultado positivo no constituye una obligación de la sociedad gerente ya que es solamente una obligación de medios, no de resultado… la gestión de un portafolio de inversión representa siempre un alea…” (Castellanos Santiago, D´Felice José, “Derecho Bursátil”, pg. 287, Ed. Advocatus, Córdoba, 2010). Tal calificación no importa afirmar que su no obtención resulte irrelevante respecto de la responsabilidad civil frente a los cuotapartistas, al contrario, probada la culpa de la sociedad administradora surge su responsabilidad por el incumplimiento de la gestión encomendada, circunstancia que, conforme los argumentos que han sido expuestos, forzoso es concluir que no fue demostrada en estas actuaciones.

Por último, en cuanto a la presunta violación al derecho de información de los consumidores alegada por la accionante, tampoco se admitirá tal agravio. ADUC alegó que la información plasmada el día 25/09/2015 era falsa ya que estaba basada en la sobrevaluación del fondo anterior a la vigencia de la Resolución 646/2015.

Como ya se dijo, la sobrevaluación denunciada no era tal en tanto el valor de los activos respondía a los criterios dispuestos por la autoridad de aplicación –CNV– a ese momento, y que de hecho, fueron retomados por la Resolución 653/2016.

Por otro lado, las Normas de la CNV en su Título IV disponen el régimen informativo periódico con el que deben cumplir los fondos comunes de inversión, obligación impuesta por el art. 27 Ley 24.083 y que la parte actora no invocó que se hubiera incumplido.

Por todo lo expuesto, corresponde rechazar los agravios intentados por la apelante y confirmar la sentencia apelada.

VII. En relación a las costas de esta instancia, las mismas se impondrán en el orden causado. Ello en tanto tiene decidido reiteradamente el Tribunal que en materia de costas, el juez puede eximir de ellas al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (C.N.Com., esta Sala, in re “P. Campanario SAIC c/ Plan Ovalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 20/03/1998), toda vez que la referida eximición autorizada por nuestro código de rito (art. 68 in fine) procede cuando media razón suficiente para litigar; expresión que contempla aquéllos supuestos en que por las particularidades del caso cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado. Y ello no se basa en la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de circunstancias objetivas que demuestran la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas (C.N.Com., esta Sala, in re “S.A. La Razón s/concurso preventivo s/incidente de cobro de crédito”, 25/02/1993).

Como corolario de lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: rechazar los recursos interpuestos el 29/03/2021 por ADUC y el 15/04/2021 por el Sr. Fiscal de Primera Instancia y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada el 22/03/2021, con costas de esta instancia por su orden.

Así decido.

Por análogas razones, las Dras. María Guadalupe Vásquez y María Lilia Gómez Alonso de Díaz Cordero adhieren a la solución del voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: rechazar los recursos interpuestos el 29/03/2021 por ADUC y el 15/04/2021 por el Sr. Fiscal de Primera Instancia y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada el 22/03/2021, con costas de esta instancia por su orden. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero (Prosec.: Adriana E. Milovich).