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F., I. N. A. c. D. S., L. A. s/cumplimiento de contrato

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 24 días de agosto de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos “F., I N. A. C/ D. S., L. A. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO” (Expte. Nro. 55.466/2017), respecto de la sentencia de fecha 28.03.2022, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Gastón M. Polo Olivera – Carlos Alberto Carranza Casares – Carlos Alfredo Bellucci.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

I. a. El Sr. N. A. F., arquitecto de profesión, promovió demanda a fin de obtener una sentencia que condene al accionado, Sr. L A. D. S., a abonarle sus honorarios en relación con los servicios prestados para la construcción de un edificio de departamentos de 17 unidades funcionales, portería, salón de usos múltiples y cocheras, sito en la Avenida Riestra … de esta ciudad. Reclamó por tal concepto la suma total de $ 4.930.758, de acuerdo con el cálculo que efectuó en la liquidación.

Fundó en derecho su pretensión y ofreció prueba (v. fs. 16/25).

Remitió, con respecto a la documentación, a aquella oportunamente adunada en los autos homónimos sobre interrupción de prescripción (expte. Nro. 31.238/2017).

b. El accionado L. A. D. S. contestó demanda en fs. 88/91.

Planteó excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado.

Expresó que actor y demandado constituyeron una sociedad para la construcción del edificio y venta de las unidades funcionales, que ambos suscribieron aquel documento como socios gerentes y que decidieron aportar en forma gratuita y sin contraprestación alguna a F-DZ S.R.L. sus aptitudes profesionales: el demandante en la parte edilicia y desarrollo arquitectónico, y el demandado en el negocio inmobiliario.

Expuso que el documento aportado por el actor para fundar su pretensión fue suscripto por él como comitente, pero sólo porque la escritura traslativa de dominio del inmueble aún no se había otorgado en favor de la sociedad F-DZ S.R.L.

Expresó que, si existiere algún reclamo pecuniario vinculado a sus honorarios profesionales, el actor debió accionar contra la sociedad no contra él.

Subsidiariamente contestó la demanda, postulando su rechazo.

Ofreció prueba.

c. Cumplido el período probatorio, se cerró dicha etapa procesal. Ambas partes presentaron alegatos.

El Juez a quo dictó sentencia en fecha 28.3.22; admitió la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado, y por tanto desestimó la demanda. Distribuyó las costas por su orden, atento las particularidades de la cuestión y que la actora pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo. Reguló los honorarios profesionales.

Ambas partes apelaron ese pronunciamiento.

La actora cuestionó el progreso de la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado; postuló que se revoque la sentencia y se haga lugar a la pretensión incoada. Con costas.

El demandado, por su parte, criticó el pronunciamiento en cuanto distribuyó las costas por su orden: peticionó que se impongan a la actora vencida.

II. Preliminarmente, en razón de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, evaluaré cuál resulta la ley aplicable a la cuestión traída a decisión judicial.

El CCCN:7 predica que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Si bien la normativa de incumbencia establece la aplicación inmediata de sus disposiciones con posterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994), esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, pág. 16, ed. Rubinzal-Culzoni, año 2015). Introduce sí cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.

Distinguida doctrina explica que la aplicación inmediata importa que la ley toma a la relación ya constituida o a la situación en el estado en que se encontraba al tiempo en que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Es decir, las consecuencias producidas están consumadas, pues respecto de ellas existe el llamado consumo jurídico. Por el contrario, las otras caen bajo la nueva ley por aplicación inmediata, sin retroactividad (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ed. Rubinzal Culzoni, ps. 29 y ss.).

Por otro lado, en materia estrictamente contractual, cabe agregar que el artículo 962 del CCCN expresa que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible. Esta disposición predica, entonces, que el Código Civil y Comercial de la Nación vigente ahora no es aplicable a los contratos constituidos, modificados o extinguidos conforme el Código Civil o Código de Comercio derogados, pues se trata –como dice la norma claramente– de disposiciones supletorias (arg. Kemelmajer de Carlucci, op. cit., pág. 148).

No aparecen acá cuestiones privadas de la disposición de las partes contratantes, por tanto el imperio de la normativa anterior, hoy derogada, aparece pertinente para la regulación del caso.

En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a decisión judicial, resulta aplicable la normativa vigente con anterioridad al 1.8.2015.

Ello sin perjuicio de las implicancias del nuevo sistema de fuentes que se incorpora al Código Civil y Comercial de la Nación, diverso del que imperaba respecto del Código Civil de Vélez, y lo dispuesto particularmente por el CCCN:2 y 3: el nuevo código Civil y Comercial de la Nación ha mutado el sistema de fuentes (con preponderancia de la Constitucional Nacional y normas convencionales), el particularismo aplicativo y del rol de los jueces como concretizadores y ponderadores de derechos que el Código debe garantizar pero no estructurar, dejando pues los magistrados la mera función de meros subsumidores silogísticos de normas (ver Gil Domínguez, El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite. Una mirada desde el sistema de fuentes constitucional y convencional, Revista Código Civil y Comercial, La Ley, año 1, nro. 1, julio 2015, pág. 16/18).

Por otro lado, el Código Civil y Comercial de la Nación resulta, asimismo, una pauta interpretativa extremadamente valiosa respecto de cuestiones sujetas a la normativa derogada. Ello en su carácter de síntesis de rumbos y matices que el Derecho Privado argentino ha ido adquiriendo, aun en la vigencia de los Códigos Civil y Comercial anteriores, en virtud del laborioso enriquecimiento derivado de los pronunciamientos judiciales y del aporte de la Doctrina.

III. También debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros). Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).

Dicho esto, cabe abordar pues los agravios vertidos por las partes.

Aparece pertinente comenzar por las críticas vertidas por el actor respecto del progreso de la excepción de falta de legitimación para obrar opuesta por el demandado, admitida por el anterior sentenciante para desestimar luego la pretensión.

i. La falta de legitimación para obrar implica la ausencia de la relación jurídica sustancial invocada para demandar o ser demandado, sea porque ese vínculo no existe o bien porque el derecho no permite su reclamo (Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado-concordado-comentado, t. III, pág. 42 y siguientes, Buenos Aires, 1997, doctrina y jurisprudencia allí citada).

Asimismo, la falta de legitimación para obrar se presenta cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades, con referencia a la materia concreta sobre la que versa el proceso (Colombo: “Código Procesal…”, t. III, pág. 241; Palacio: “La excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar”, en Revista Argentina de Derecho Procesal, n° 1, pág. 78; Fassi: “Código…”, t. I, pág. 598; Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos…”, t. IV-B, pág. 219; Falcón “Código…”, t. III, pág. 42).

La jurisprudencia tiene resuelto que la falta de legitimación sustancial se configura cuando alguna de las partes no es el titular de la relación jurídica en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de la fundabilidad de ésta (CSJN, 29/6/04, Lexis, n° 4/52434; ídem, 1/9/03, Lexis, n° 4/49375; en similar sentido CNCiv., Sala A, 3/12/98, LL 199-A-494; ídem, Sala B, 15/7/03, Lexis, n° 1/70008938-1; ídem, Sala L, 29/6/99, LL 2000-C-87; DJ, 2000-2-267; Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos…”, t. IV-B, pág. 219; Falcón: “Código…”, t. III, pág. 42).

ii. El juez de grado estimó la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado con base en los siguientes ejes argumentales:

a. en los autos “conexos” caratulados “F., N. A. c/ D. S., L. A. y otro s/ interrupción de prescripción (expte. Nro. 31.238/17), la acción fue promovida tanto contra L. A. d. S. como contra la firma F-DZ S.R.L., con el objeto de interrumpir la prescripción.

Que decidieron constituir con el Sr. D. S. una sociedad para desarrollar una obra en el inmueble sito en la Av. Riestra … de esta ciudad, emergiendo así F-DZ S.R.L. el 30.1.07.

Siguiendo lo manifestado en esa presentación interruptiva, dijo que luego, el 23.5.07 se formuló la solicitud de encomienda de tarea profesional, donde se observó que el comitente y propietario del inmueble era D. S. Agregó que la obra llevó tres años de desarrollo, y que el final de obra fue obtenido en el año 2010, que la sociedad le abonó la suma de $ 82.394,50 y que, sin embargo, quedaron impagos los honorarios que corresponden al proyecto de obra.

Que a la mediación habría sido citada también la mentada sociedad.

b. Refirió los pormenores del contrato social de F-DZ S.R.L. constituida el 30.1.07 e inscripta en la IGJ el 9.3.07, conformadas por ambos litigantes en carácter de socios y gerentes de la firma.

Mencionó el boleto de compraventa de fecha 15.5.07, donde D. S. vendió el inmueble sito en Av. Riestra … a la sociedad F-DZ S.R.L. por la suma de $ 200.000 y que la posesión sería entregada al comprador en el momento de la firma de la escritura traslativa de dominio; un acta ratificatoria de una operación de venta de una unidad funcional de fecha 11.10.2016, y la escritura traslativa de dominio del inmueble, conforme lo comprometido en el boleto referido supra, de fecha 27.09.2010.

c. Luego de un repaso de las pruebas, tanto documental, periciales y testimoniales, así como informativas brindadas en autos, concluyó acreditado que el actor estuvo a cargo del proyecto, plano, cálculo de estructura, dirección, administración ejecución de la estructura y planos y cartel de obra de la edificación en cuestión.

También consideró acreditado que la comercialización de las unidades funcionales estuvo a cargo de la inmobiliaria “De Seta”, de propiedad del demandado, habiendo este suscripto los boletos de compraventa y las escrituras traslativas de dominio de las unidades, en su calidad de socio gerente y representante de F-DZ S.R.L.

Consideró que ambos litigantes constituyeron F-DZ S.R.L., en condición de únicos socios, administradores y representantes, para llevar a cabo un emprendimiento inmobiliario en el referido inmueble.

Tuvo en cuenta que no fue el demandado sino la sociedad quien canceló parte de los honorarios profesionales devengados por su actividad, y que el temperamento adoptado por el actor fue contradictorio en cuanto a la identificación del deudor de sus emolumentos, teniendo a la vista el expediente de interrupción de prescripción antes citado.

Expuso también el magistrado, en un exhaustivo desarrollo de la cuestión en debate, que si bien el contrato de locación de obra puede probarse cuando existe un principio de prueba por escrito, mediante la acreditación de los planos y otros documentos suscriptos tanto por el comitente como por el profesional al presentar ante organismos administrativos, no es menos cierto –sostuvo– que la firma del arquitecto en planos aprobados no es suficiente para acreditar que actuó como parte independiente en los contratos de locación de obra o bien que “la firma del demandado como comitente implique que éste último haya actuado en forma personal”.

También tuvo en cuenta la declaración del escribano S., en cuanto manifestó que es habitual que sea el titular registral quien suscriba el pedido de encomienda para comenzar la obra, pues “si el titular de dominio no es el dueño del inmueble” (calculo que refiere al titular de la obra) la autoridad de aplicación rechaza u observa la presentación, en tanto exige que el titular de dominio sea quien solicita la aprobación de un plano.

Concluyó entonces que “ante la comprobada existencia de la sociedad de responsabilidad limitada cuyos integrantes eran ambos litigantes… y la actividad desplegada por dicha sociedad… dicha cuestión resulta un obstáculo insalvable que afectó la legitimación pasiva del sujeto del cual correspondía efectuar el reclamo”.

Recordó luego que la sociedad es un sujeto jurídico distinto de los socios que la componen, y que no existen elementos para echar mano a la figura del corrimiento del velo societario previsto en la LS:54.

iii. Es cierto, que de uno u otro modo, ambas partes han decidido soslayar, total o parcialmente, la vehiculización de negocios comunes que derivó en la constitución y funcionamiento de la firma F-DZ S.R.L.

Esto ha dificultado mucho la dilucidación de la cuestión.

El actor ha decidido omitir en esta demanda (a diferencia del camino que echó a andar y luego abandonó en la presentación meramente interruptiva de la prescripción) toda referencia a F-DZ S.R.L. De su lado el accionado, quien sí ha invocado no sólo la existencia de esa sociedad constituida oportunamente con el actor, sino que sería ésta la eventual obligada al pago de los emolumentos reclamados, ha exhibido en oportunidad del desarrollo de la prueba pericial contable –cabe concluir que en su condición de administrador o quizás como eventual liquidador de la sociedad, nunca a nombre propio– los libros contables de la sociedad, sin mostrar los libros societarios que permitan establecer en conjunto el flujo de fondos de la firma, su forma de financiación, sus ingresos y egresos, ganancias líquidas, reservas, honorarios de los administradores (v. gr. ambos contendientes) y distribución de dividendos en el elenco de socios, sólo compuesto por F. y D. S.

Dicho esto, debo adelantar respetuosamente que –al margen del encomiable esfuerzo del magistrado de grado-0 veo las cosas acá de manera distinta, y me conducen invariablemente a un resultado diverso en relación con la solución arribada.

Es que el actor F., arquitecto de profesión, acompañó un instrumento, debidamente inscripto ante el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo, correctamente identificado y adecuadamente instrumentado, donde da cuenta de la solicitud de Registro de Encomienda de Trabajo profesional, que lo tuvo a él como profesional a cargo de prácticamente todos los aspectos en que un arquitecto puede actuar en la edificación de una obra nueva, y como comitente al Sr. D. S., aquí demandado.

La introducción de la figura de la sociedad, F-DZ S.R.L. ha sido materia de la defensa incoada por el accionado al momento de oponer la excepción, en la inteligencia de que era la sociedad y no él, sólo un socio pero persona distinta de la argüida titular de la obra, quien debía –en su caso– abonar los honorarios profesionales del demandante.

No ofreció la citación de esa firma como tercera, que no fue demandada.

El accionado, sostuvo básicamente, tal como lo refiere el juez a quo en su sentencia, que la sociedad conformada por ambos contendientes en relación con la construcción de un edificio de viviendas multifamiliar en Avenida Riestra … de esta ciudad, no contrató al actor como arquitecto, sino que sus servicios habrían sido un “aporte a la sociedad” con el objeto de beneficiarla (quizás capitalizarla en este tren de marcha argumental) en miras a la consecución del objeto social y con el fin de lucro que destaca a toda sociedad comercial.

Este argumento no puede ser compartido de ningún modo. Las sociedades de responsabilidad limitada como la que aquí se trata solo pueden recibir aportes de sus socios de bienes susceptibles de realización, sean dinero en efectivo o el aporte de elementos materiales o inmateriales susceptibles de ejecución forzada (arg. LS:39).

Por tanto, el mentado socio no pudo nunca ofrecer o realizar tal aporte. Su exposición explícita en el contrato social habría atentado contra el más inicial de los trámites para su inscripción ante la Inspección General de Justicia.

Sí pudo, eventualmente, comprometer tales servicios como prestaciones accesorias. Lo mismo pudo hacer el accionado, si es que fue cierto que él ofreció a la sociedad su experiencia en el mercado inmobiliario para la comercialización de las unidades funcionales una vez terminada la obra, conforme expuso en la contestación de demanda.

Empero, para que las labores profesionales, hipotéticamente comprometidas por el actor en su carácter de arquitecto puedan ser consideradas prestaciones accesorias a su vínculo societario, debió ser expresamente contemplada en el texto del estatuto social, más aún en el caso de una sociedad de responsabilidad limitada, a la luz de lo dispuesto por la LS:152 y la particular condición que esta figura típica tiene a caballo entre las sociedades de personas y las de capital.

En efecto, la LS:50 expresamente establece en relación con las prestaciones accesorias que pueden ser libremente pactadas por los socios, que ellas no integran el capital, pero que invariablemente “tienen que resultar del contrato; se precisará su contenido, duración, modalidad, retribución y sanciones en caso de incumplimiento” pues en caso contrario, “si no resultaren del contrato se considerarán obligaciones de terceros”.

Se ha sostenido que las prestaciones accesorias, según lo dispone el art. 50:1 de la LS, tienen que resultar del contrato social, siendo necesario que las partes precisen el contenido de las mismas, la duración, modalidad, retribución y sanciones en caso de incumplimiento. La ley no establece pautas para ello, y puede aceptarse como válida, como forma de remuneración la consistente en incremento de las utilidades o una retribución mensual o periódica, pero ello no obsta a que la prestación pueda aportarse en forma gratuita, pues la onerosidad no hace a la esencia de las mismas. Estas prestaciones, complementarias de los aportes que integran el capital social, deben estar previstas en el negocio constitutivo o sus reformas, para generar así la exigibilidad propia de una prestación de socio y la sanción correspondiente a su incumplimiento, que es la exclusión. El art. 50 establece que si no resultaren del contrato social se considerarán obligaciones de terceros, o sea que permiten su exigibilidad pero cuyo cumplimiento no genera sanciones al socio (Grispo, con cita de Nissen, en Ley General de Sociedades, T. I, pág. 338, ed. Rubinzal Culzoni).

Se ha expuesto asimismo que las prestaciones accesorias no son obligaciones anexas a alguna sociedad en particular, ni resultan impuestas tampoco por tipo social alguno; vale decir que son obligaciones que únicamente nacen del contrato social y en la medida en que uno o más socios se hubieran obligado a ellas, por lo que su inclusión en este es consecuencia de la libre voluntad de quien se compromete a ellas. No obstante, una vez incorporadas al contrato, constituyen un compromiso firme del socio que las asumió y la sociedad podrá exigirlas como cualquier obligación (Vanasco, Sociedades Comerciales, t. 1, Parte General, pág. 26, ed. Astrea).

Por otro lado, en este somero recorrido en la doctrina puede leerse que “si las prestaciones accesorias no estuviesen determinadas, el aportante podrá reclamar su remuneración como cualquier locador de obra, considerándose en tal caso cual obligación de un tercero, pudiendo hacerlo incluso judicialmente” (Nissen, Ley de Sociedades Comerciales Comentada, t. I, pág. 625, ed. La Ley; Martorell, Tratado de Derecho Comercial, T. VII, pág. 330, ed. La Ley).

No se me escapa que cierta jurisprudencia mercantil ha flexibilizado en parte ese requisito legal de consideración expresa en el estatuto de tales prestaciones accesorias, pero siempre en el marco donde se encuentra explicitado en algún documento o contrato instrumentado, las actividades desarrolladas o a desarrollarse a cargo de los socios prestatarios y su remuneración o contraprestación a cargo de la sociedad beneficiada con ellas (CNCom., sala C, Biscossa, Carlos F. c/ Elat S.A. y otros; La Ley 1996-D, 299).

Como se advierte de la simple lectura del contrato social obrante en fs. 72/75, no se ha especificado ninguna prestación accesoria respecto del actor F.; tampoco lo hizo respecto del sr. D. S., claro está. Ni aparece de manera alguna la sociedad como comitente del contrato de locación de obra en examen.

Por tanto, la argüida existencia de la sociedad, integrada por el demandante arquitecto y el accionado, no predica per se que la actividad profesional deba ser invariablemente realizada gratuitamente o pro bono por el actor y para la sociedad.

Tampoco es posible conocer si sus emolumentos profesionales han sido remunerados mediante los honorarios derivados de su condición de coadministrador de F-DZ S.R.L., o bien compensados en forma de dividendos en una eventual distribución.

Esto no es posible saberse pues la sociedad no fue citada como tercera por el accionado que la ha sindicado como eventual obligada en la relación jurídica invocada por el demandante.

Debe recordarse que quien exhibió la documentación de F-DZ S.R.L. –persona jurídica distinta de los contendientes en autos– fue el accionado, quien no ofreció ni mostró la documentación societaria pertinente que permita establecer, de algún modo, que la retribución de tales actividades profesionales -que no pueden presumirse gratuitas- fueran satisfechas mediante canales societarios específicos en el flujo de la actividad del ente y derivado del progreso del interés social (arg. Cpr. 377 y su doctrina).

El peritaje contable nada dice al respecto. Sí refiere que el actor habría percibido, contra la entrega de facturas, diversas sumas imputables a la cancelación parcial de sus honorarios por parte de la sociedad. Empero, la evidencia de pagos vinculados a esas facturas no predican per se la sustitución de la posición contractual del comitente del de la locación de obra en examen, conforme el R.E.T.P. Nro. 2139117 (v. fs. 322).

Tampoco es posible colegir, de la lectura del estatuto social, que el objeto de la sociedad fuera exclusivamente la construcción del inmueble de la Avenida Riestra … de esta ciudad capital, tal como predicó el demandado.

El objeto social de F-DZ S.R.L. luce vinculado genéricamente al negocio inmobiliario, de construcción y financiera, no a un objeto específico de edificar para vender en el inmueble sito en Av. Riestra … de CABA.

Solo puede derivarse ello elípticamente del reducido plazo de duración de la sociedad (v. gr. 5 años; v. cláusula segunda, fs. 72) lo cual da cuenta que no sería una firma que comprometa vínculos societarios de largo plazo. Esto explica el acta de ratificación del 11 de octubre de 2016 en relación con una venta efectuada después del año 2012, momento en que la firma entró técnica y formalmente en disolución (arg. LS:94-2; esto explicaría también la interrupción de registros contables a ese año en el libro Diario y en el libro IVA Compras, conforme destacó la perito contadora en su dictamen, v. fs. 321, en un párrafo recuadrado).

Tampoco convence per se, sin mayor prueba al efecto, que en el R.E.T.P. Nro. 2139117 haya sido firmado por el demandado como comitente de manera simulada (no hay otra forma de verlo desde este punto de vista al leer el enunciado de fs. 88 penúltimo párrafo, y fs. 89 vta.) con fundamento en que no había sido inscripta aún la venta a nombre de la titular del inmueble a edificar, sociedad comercial F-DZ S.R.L., y que si no era suscripta por el dueño del bien en tal carácter pudo haber sido observada o rechazada la presentación de los trámites para la obra en sede administrativa.

La simulación lícita deslizada elípticamente en el desarrollo de tales argumentos (arg. cciv 957, 959, 960 y cc.; CCCN: 334, 335 y cc.) debió haber sido probada mediante los elementos pertinentes para hacerlo, como pudo haber sido eventualmente la exhibición de un contradocumento.

La prueba idónea para acreditar la necesidad que titular dominial y comitente de la obra nueva debieran ser la misma persona no aparece suficiente en la declaración de un testigo, en el caso el escribano S. (actuario que intervino en casi todas o todas las escrituras esgrimidas en autos como prueba), que sólo dijo que ello es lo más habitual en el negocio; debió requerirse una prueba de informes específica al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para acreditar tales dificultades u óbices.

Recuérdese que el demandado, además de comerciante dada su integración y administración de una sociedad mercantil (arg. LS:59), es abogado, v. entre otras fs. 72 y fs. 343/4, con lo cual tales elementos específicos no le pudieron ser ajenos (arg. cpr 512, 902 y su doctrina).

Por otro lado, y recordando el aporte sustancial que efectúa el nuevo código unificado ahora vigente aún para la dilucidación de cuestiones regidas por los derogados, debe advertirse que en relación con los sistemas de contratación de obras se ha establecido normativamente que en el caso de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del comitente o de un tercero (arg. CCCN:1262, el destacado es de mi pluma).

Nada obstó pues, desde esta perspectiva, que el Sr. D. S. suscribiera –de así desearlo– el documento R.E.T.P. Nro. 2139117 en carácter de comitente en representación de F-DZ S.R.L. O, visto desde otro ángulo, no encuentro argumentos plausibles –con los elementos aportados en autos– para concluir que hubiere firmado por la sociedad sin explicitarlo en términos de exhibir tal representación social (arg. LS:58 y 157).

Adviértase además que la falta de instrumentación de la escritura de compraventa al momento de la suscripción de ese requerimiento de tareas profesionales no apareció un óbice para el posterior desarrollo de la obra: la suscripción de la escritura traslativa de dominio se suscribió más de tres años después de la firma del boleto de compraventa (la argüida promesa de venta data del 15 de mayo de 2007 y la segunda del 27 de septiembre de 2010).

De hecho la obra edilicia en cuestión se llevó a cabo en esas condiciones “transitorias” entre el boleto y la escritura, y cuando supuestamente la posesión no sería transferida del vendedor (D. S.) a la sociedad sino hasta la firma de la mentada instrumentación traslativa de marras (v. fs. 79/80).

Por otro lado, cabe destacar que la jurisprudencia citada en la sentencia de grado, a modo de conclusión decisoria, no es análoga al caso en examen, pues en uno de los precedentes se rechazó la pretensión de honorarios a título personal por entender que el profesional habría trabajado en el marco de una sociedad de hecho de arquitectos (CNCiv., sala L, Sznajderman v. Coto, del 8.3.2010) vinculada a la simple suscripción de los planos y demás documentación a presentar ante la administración pública (CNCiv., sala F, Cubero c/ Príncipe, 6.4.21), cuando acá se ha invocado, esgrimido y probado un instrumento (el mentado R.E.T.P. Nro. 2139117) que como lo expuso la misma perita arquitecta en su dictamen complementario –al contestar las impugnaciones y pedidos de explicaciones–, que esa Encomienda de Tareas Profesionales es un documento que acredita la relación entre el comitente y el arquitecto matriculado y las tareas que el primero encarga y el segundo acepta (v. fs. 312/3), registrado ante el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo. Agregó que “(e)n numerosas ocasiones la Encomienda Profesional constituye el único documento firmado entre las partes, situación que acrecienta su valor. Este constituye un instrumento legal de suma importancia para acreditar la relación entre las partes y las tareas que tuvo a su cargo el arquitecto, posibilitando la certificación de su Acervo Profesional” y agregó que “el registro de encomienda de tareas adquiere especial importancia cuando, en causas judiciales relacionadas con la actuación de arquitectos, se solicita al Colegio Regulador que informe sobre la existencia o no de la Encomienda registrada para una determinada tarea, hecho que evidencia el peso que la Justicia otorga a este instrumento”. Agregó que esa encomienda profesional al arquitecto F. no aparece ni invalidada ni anulada.

Por último, no advierto que resulte aplicable acá la llamada “doctrina de los propios actos”, en el sentido de implicar prácticamente improponible la pretensión en este juicio en función del contenido vertido en la demanda planteada al solo efecto de interrumpir la pretensión en los autos homónimos vinculados.

Tengo una posición formada acerca de la virtualidad jurídica de las demandas instauradas al solo efecto de interrumpir la prescripción, criterio no compartido por mis estimados colegas en cuanto a su operatividad (ver por caso resolución en expte. Nro. 99.936/2019/CA1, del 5.3.20, mi disidencia, entre muchos otros); opinión sustentada en su liviandad argumental para constituir una verdadera “demanda”, la considero una deformación de un instituto legítimo para exhibir la voluntad de ejercer un derecho.

Empero, más allá de las diferencias en cuanto a su utilidad práctica y su operatividad procesal per se, creo que coincidimos en un elemento sustancial de apreciación: su precariedad. Representa una simple presentación que sirve solamente para eso, interrumpir la prescripción y dejar sentado que se pretende instar la acción a la cual asiste el derecho invocado, al borde de su finitud.

Pregunto y me pregunto: ¿puede ser el contenido de una demanda interruptiva del plazo de prescripción apta para sostener la doctrina de los actos propios? Entiendo que la respuesta es negativa.

Adviértase que ese principio, que tiene sustento en la buena fe objetiva y se basa en la desestimación de toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que –merced a actos anteriores– se ha suscitado en las otras partes; que no es admisible que otro litigante pretenda aportar razones de derecho que contravengan su propia conducta anterior, cuando ella ha sido adoptada de un modo formalmente relevante y jurídicamente eficaz (CS, Fallos 315:890; CS, Fallos 319:1331).

Hoy esa protección de la confianza se encuentra contemplada positivamente, aun como pauta interpretativa contractual, en el CCCN:1067.

Entiendo que esa confianza no se ve vulnerada en la especie: la demanda que fue incoada al solo efecto de interrumpir la prescripción terminó en vía muerta: su tramitación se agotó con la mera interposición de la demanda, aun cuando la caducidad planteada por el accionado no prosperó, su falta de tramitación es evidente (v. fs. 37/38 del expte. Nro. 31.238/2017). No se amplió esa demanda, ni se enderezó en aquél proceso. Sino que se ha promovido un nuevo expediente, que es el que nos ocupa, con una pretensión autónoma que solo abreva allá respecto de la prueba documental, que se repite acá.

Por otro lado, en aquella demanda interpuesta al solo efecto de interrumpir la prescripción, cuyo destino meramente instrumental nunca abarcó el contenido de la pretensión ni agotar los argumentos ni la prueba para su sustanciación con su contraparte, no fue solo promovida contra la sociedad F-DZ S.R.L., sino también contra el aquí accionado.

No puede haber pues una sorpresa o alteración sobre la “confianza” de la parte acerca de la pretensión acá contra el accionado D. S. (también integrante del elenco de accionados anunciado en el otro), más allá de las genéricas y vagas apreciaciones que aparecen haberse efectuado en aquella precaria presentación liminar de los autos homónimos sobre interrupción de prescripción, en relación con la soslayada sociedad F-DZ S.R.L. acá (expte. Nro. 31.238/2017).

Estas consideraciones me persuaden de que esa primaria contradicción no es suficiente para sostener la aplicación de la doctrina de los propios actos acá. Sin perjuicio que ello pueda tener impacto en la decisión de las costas, aspecto sobre el cual habré de expedirme luego.

Como se advierte, la actividad estrictamente societaria de F-DZ S.R.L. en el negocio inmobiliario en cuestión no se encuentra debidamente acreditada en autos. Se la puede adivinar, y de hecho el demandado la enuncia con naturalidad, sin que exista una sola prueba acerca del funcionamiento del flujo de fondos; sólo en esa pieza es posible adivinar que el financiamiento habría sido mediante la “preventa” de unidades funcionales. Ahora, la operatividad concreta del flujo de fondos de la sociedad y de su empresa, permanece en penumbras.

Estas cavilaciones conducen mi opinión en un sentido distinto a la decisión arribada en la instancia de grado (arg. cpr 377 y su doctrina).

Aún si se aprecia el negocio jurídico desde la dinámica de contratos conexos –tal como trasuntó la argumentación del demandado– entre las vinculaciones del estatuto de la sociedad F-DZ S.R.L. y la Encomienda de Tareas Profesionales que instrumenta la locación de obra aquí invocada, y que permita su interpretación de uno por intermedio del otro, debió exhibirse el funcionamiento de la finalidad económica común del conjunto, para establecer concretamente la manera en que las partes han establecido el modo en que obtendrían beneficios derivados de la operación económica que involucró la construcción y venta del edificio multifamiliar en Av. Riestra … de CABA (arg. LS:1 y cc); es que la voluntad asociativa ha tenido, en el marco de una sociedad mercantil, el fin de lucro perseguido por sus socios. La omisión de toda referencia al funcionamiento económico-financiero de la sociedad, impide establecer la vinculación –y eventualmente satisfacción económica– del actor en relación específica de sus honorarios profesionales dentro de la prosecución del interés social y de la obtención de ganancias, dividendos o bien remuneración como socio administrador, en el marco societario y en su carácter de socio y gerente.

En conclusión si, como dijo el demandado en la presentación de fs. 344 vta. (admitida mediante resolución de fs. 358) la remuneración aquí pretendida por el profesional demandante no es tal sino que se trata en definitiva de “…un socio que concluido un negocio en conjunto, y tras ser repartidas las utilidades en las formas convenidas y consentidas…”, esta afirmación debió ser materia de prueba. Y era el demandado quien no sólo planteó este elemento en el proceso y tenía la carga de probarlo (arg. cpr 377) sino que demostró contar y disponer de la documentación de la sociedad –en su poder dado que fue él quien la exhibió a la perito contadora– para esclarecer y acreditar tal remuneración y satisfacción de las actividades profesionales del actor por intermedio del funcionamiento de la sociedad y por intermedio de la consecución del interés social (v. López Tilli, El Financiamiento de la Empresa, pág. 1 siguientes, ed. Astrea).

Los elementos aportados en autos, tanto la prueba documental consistente en el contrato social de F-DZ S.R.L., el mentado R.E.T.P. Nro. 2139117, la prueba pericial de arquitectura y demás elementos colectados no permiten arribar a esa conclusión. Máxime si se advierte que no está siquiera expresado ni menos acreditado el flujo de fondos de la sociedad (aún para el pago de los $ 200.000 de la compra del inmueble para su edificación o de los costos derivados de la obra) ni el destino de los ingresos producto de las ventas y transferencias suscriptas por el demandado en las sucesivas operaciones vinculadas con la unidades funcionales, que rondaron entre los sesenta mil dólares (v. fs. informes registrales de fs. 175, 179, 183, 190, 193, 197, 200, 203, 206, 210, 211, 216, 219, 222) y algunas más (fs. 227 –U$S 118.000– y fs. 231, U$S 115.000, más alguna otra propiedad donde aparece percibido el precio mediante la recepción de otro bien: fs. 234), alcanzando un total estimado de más de un millón doscientos mil dólares estadounidenses, todas operaciones donde el demandado D. S. ha actuado en representación de la sociedad.

Se ha sostenido como principio rector del código procesal que cada una de las partes debe probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invoque como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. El juzgador debe arribar a la verdad jurídica a la que accede en tanto se ajuste a un procedimiento reglado y a guías lógicas de experiencia. En la apreciación de la prueba y su estudio conjunto, el magistrado puede inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los restantes elementos de mérito que pudiesen obrar en el expediente (CNCom., sala C, Diner’s Club c/ Simini; íd. Lauparter Ernesto c/ Baldo José; CNCiv., sala L, López, Jorge A. c/ Pacheco, Mirta Noemí s/ordinario).

En ese tren de marcha, resulta simple concluir que era carga del demandado, quien invocó la defensa propuesta con base en el funcionamiento de F-DZ SRL y su impacto en la remuneración del actor por sus tareas, acreditar tales extremos y, en mi opinión, no lo hizo.

Conforme tales consideraciones, estimo que debe revocarse la sentencia en este particular aspecto y rechazar la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado.

IV. En virtud de la solución propuesta en el apartado anterior, cabe abordar pues el fondo del asunto, vinculado al reclamo de los honorarios profesionales efectuado por el arquitecto demandante.

Si bien no aparece controvertida la efectiva realización de las tareas profesionales invocadas por el actor para reclamar su remuneración de honorarios, que dice se encuentran parcialmente impagas, esto se ve aún acreditado mediante la prueba pericial de arquitectura producida en fs. 302/304.

Allí, la perita arquitecta G., expuso que de la documentación aportada en autos, surge la realización de una obra destinada a viviendas multifamiliar en el inmueble sito en Av. Riestra …, CABA (v. fs. 302 vta.). Expuso asimismo que la obra edificada, según pudo apreciar desde su exterior, dado que le fue imposible acceder dentro, que es un edificio construido con estructura de hormigón armado en 8 niveles, incluida terraza. Estacionamiento en subsuelo. Y agregó que “la obra se encuentra habitada por los propietarios de las unidades; es decir la obra se encuentra finalizada” (v. fs. 302vta./303).

La experta destacó que el arquitecto encargado de la obra, según indica REPT 2139117, fue el Arquitecto N. A. F.; que según se desprende de la misma documentación y la carátula del plano de “obra nueva” en su foja 56, el director de obra fue el mentado demandante; que el constructor de la obra, “salvo que exista documento posterior que indique lo contario” fue el actor (fs. 303).

Lo mismo respecto del encargado de la ejecución estructural y el calculista: también figura el actor como titular de tales labores profesionales (fs. íd.).

Así la experta expuso que respecto del inmueble sito en Av. Riestra … de CABA se le encomendó al actor una obra de 1º categoría (obra nueva) colectiva de superficie estimada de 1992m2. Según el REPT Nº 2139117, las tareas fueron: proyecto, plano y cálculo de estructura, dirección de obra, administración de la obra, ejecución de la estructura, planos y cartel de obra (v. fs. 303).

El dictamen recibió los cuestionamientos que lucen en fs. 307/308. El demandado impugnante, luego de precisar que la obra terminó en julio de 2010, efectuó diversos cuestionamientos impugnatorios.

Juzgo que las impugnaciones y cuestionamientos aparecen o bien infundadas o a lo sumo eficazmente evacuadas por la experta en sus explicaciones complementarias, quien reafirmó sus conclusiones, rebatiendo los argumentos críticos del impugnante.

Así, se ha resuelto, con criterio que comparto, que la valoración de la prueba pericial debe realizarse conforme con las pautas generales del cpr: 386, y con las especificaciones dadas por el cpr: 477 –norma cuyo contenido concreta las reglas de la “sana crítica” en referencia a la prueba pericial–.

Pero además, tal prueba está sometida a un régimen muy particular, establecido por el cpr: 473-3 párr. última parte. Nótese que según esa norma procesal, a) la falta de impugnaciones, observaciones o pedidos de explicaciones, no obsta para que la eficacia probatoria del dictamen pericial pueda ser cuestionada en el alegato sobre el mérito de la prueba, pero b) ese cuestionamiento al valor probatorio del dictamen “puede ser hecho hasta la oportunidad de alegar”. Es decir: esa norma impone a la parte “la carga procesal” de cuestionar el valor probatorio del dictamen pericial en ocasión de alegar –o antes– (CNCom. D, 11.7.03, Gómez, Elisa Nilda C/ HSBC La Buenos Aires Seguros SA y otro S/ordinario).

Esta consideración predica, tal como fuera claramente expuesto en el precedente subsiguiente, que “la sana crítica aconseja (frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso) aceptar las conclusiones del perito, no pudiendo el sentenciante apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo; extremo que le estará permitido si se basa en argumentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos.” (CNCom. B, 30.9.04, Gráfica Valero SA s/ Conc. Prev. s/ Verificación por González, Oscar; íd. en igual sentido: “Luvelo y Cía. SA c/ Excel SA s/ ord.”).

Por otro lado, de la prueba de informes 127/141 brindada por el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo, se desprende que el actor se encuentra matriculado ante ese Consejo Profesional, con matrícula nro. CAPAU Nº 18.378 desde el año 1993, pudiendo efectuar todas las tareas profesionales habilitantes por el título de arquitecto, y en relación con las copias del RETP 2139117, se encuentra entre sus registros el informe correspondiente a la Encomienda nro. 161914, cuyo contenido se condice con sus archivos (v. fs. 140vta.); destacando que en fs. 130 del formulario ambos firmantes –profesional y comitente– declararon haber tomado “conocimiento de las disposiciones legales que rigen el ejercicio Profesional: Decreto Ley 6070/58; Decreto Ley 7887/55; Código de Ética 1099/84, Decreto 2284/91 y declaran que todos los datos suministrados en este formulario son correctos y se ajustan a la realidad” (v. fs. 140 vta.).

Los elementos aportados permiten concluir acreditadas actividades profesionales susceptibles de remuneración, conforme la normativa específica en la actividad profesional del arquitecto y lo derivado de los compromisos y sinalagma contractual de la locación de obra.

De las liquidaciones efectuadas en autos respecto de los emolumentos devengados por la labor profesional comprometida y desplegada por el actor en la obra de Av. Riestra … de esta ciudad, entre las que se destaca la brindada por el Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo según luce en el registro informático, más las cuentas practicadas tanto por la perita arquitecta como la contadora, habré de estar a la realizada por la especialista en arquitectura, en tanto el cálculo aparece además efectuado a la fecha de conclusión de la obra: julio de 2010 (v. fs. 313).

De su lado cabe destacar que de la prueba pericial contable producida en autos, sobre los libros de F-DZ S.R.L. exhibidos por el accionado, es posible percibir que del libro IVA Compras de esa firma aparecen registradas distintas facturas a nombre del demandante, emitidas en diferentes fechas, por un total de $ 176.580,14, que cabe imputar a honorarios. Cancelación parcial que el mismo actor, si bien por otro monto, denunció en el escrito de demanda (v. fs. 26 del escrito de demanda de interrupción de prescripción y fs. 20 vta. de estos actuados).

Estas consideraciones, sumadas a la conclusión a priori que los emolumentos cancelados, conforme las facturas consultadas por la perito contadora en los libros tributarios de IVA permiten concluir, de manera indiciaria (arg. ccom:43, 44, 45, 48, 52, 63 y su doctrina), que los honorarios del actor han sido cancelados solo en parte.

Así, esta sala tiene dicho que la retribución de las tareas del arquitecto debe efectuarse de acuerdo con las previsiones arancelarias, que son de orden público y contándose con la determinación pericial del costo definitivo de la obra, sobre el cual deben liquidarse los honorarios (art. 50 del Arancel) sin que proceda el empleo de las facultades acordadas por el art. 165 del Código Procesal para los supuestos en que se carezca de determinación de los montos (11.5.94, Sbarra, José Alberto c/ Bearzotti, Silvia Raquel s/ Cobro de Sumas de Dinero).

Desde esta perspectiva, para el cálculo de los honorarios, conforme la normativa arancelaria correspondiente, cabe estar a las cuentas practicadas en fs. 313 a julio de 2010 por la perita arquitecta, en tanto esa es la fecha del final de la obra encomendada al profesional y que cabe reputar entregada la misma (arg. cciv 1636).

Sin embargo, como fue expuesto en el dictamen pericial contable y mencionado más arriba, se han realizado cancelaciones periódicas al actor mediante el pago de diferentes facturas, que van desde marzo de 2008 hasta septiembre de 2009, las cuales deben ser descontadas –a fin de evitar un enriquecimiento sin causa– del monto total adeudado.

Para conciliar temporalmente aquellos pagos o anticipos y los honorarios calculados a julio de 2010 (mes del fin de la obra), deben calcularse a “valor presente” cada uno de los pagos periódicos oportunamente efectuados, a fin de que los pagos sean correctamente descontados a una suma que financieramente corresponda con el capital adeudado. No implica esto una actualización, sino que el valor del dinero a través del tiempo difiere, en tanto la disposición del dinero actual no es equivalente a su percepción en el futuro, su cálculo financiero implica la aplicación de una tasa de descuento que debe ser efectuada en la etapa de ejecución de sentencia.

Desde esta perspectiva, para obtener el saldo impago deberá descontarse a la suma de $ 708.486, calculados sobre la sumatoria de obra de primera categoría, honorarios por proyecto, dirección y administración de obra a julio de 2010, las facturas que totalizan la suma de $ 176.580,14, desde el momento en que cada una de ellas aparece emitida y consecuentemente cancelada. Procedimiento que, como dije más arriba, habrá de efectuarse en la etapa de ejecución de la sentencia.

V. Los intereses reclamados serán computados conforme la tasa activa que aplica el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, conforme pacífica jurisprudencia del fuero, desde el momento en que fue interpuesta la demanda en estos actuados (14.08.2017), en tanto aparece como el primer elemento de interpelación fehaciente al deudor del crédito reclamado (arg. cciv. 509 y su doctrina). La demanda interpuesta al sólo efecto de interrumpir la prescripción, en atención a que no ha tenido nunca destino de sustanciación con el accionado, carece de esa condición.

VI. Las costas. Corresponde expedirse tanto respecto de las costas del incidente de falta de legitimación para obrar en el demandado, cuya revocación aquí propongo, así como respecto del fondo de la pretensión.

Como he mencionado más arriba, ambas partes, impotentes de resolver cuestiones patrimoniales de manera privada, han debido debatir sus diferencias ante los tribunales de Justicia. Y para dirimir su contienda, no han sido sinceros. Han omitido elementos relevantes –ambos en mayor o menor medida– respecto de la incidencia económica de la sociedad F-DZ S.R.L. Esto ha sido así al punto tal que el actor ha mencionado livianamente en un pasaje de una presentación en autos que a la perita contadora “le han sido puestos a disposición los libros y elementos contables de una sociedad denominada F-DZ S.R.L., quien resulta totalmente ajena a la cuestión debatida en autos” (v. fs. 326 y vta.). El accionado, de su parte, ha invocado la incidencia de la sociedad, mas nada ha mostrado acerca de su flujo de fondos ni de su dinámica económica financiera, la remuneración de sus administradores, sus costos operativos, las utilidades obtenidas, la eventual distribución de dividendos, nada de esto ha sido plasmado en este proceso.

La labor del juzgador resulta harto difícil no solamente por reproducir un devenir ya histórico de la vinculación jurídica entre las partes, sino superar varios escollos lógicos por la mera decisión omisiva de ambos contendientes respecto de exhibir todos los elementos que las han vinculado en relación con los honorarios en cuestión.

Esta consideración, me permite advertir que en este escenario mezquino de demandas y defensas, y dentro del fangoso terreno en el que han elegido dirimir sus diferencias, ambas partes pudieron verse con derecho a plantear las cuestiones como lo hicieron, motivo por el cual postulo que tanto las costas derivadas del incidente de falta de legitimación pasiva como las derivadas del principal en ambas instancias, sean establecidas en el orden causado (arg. Cpr. 68 y 69).

VII. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al acuerdo revocar la sentencia apelada, en el sentido de rechazar la excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado, y condenar al accionado a abonar las sumas resultantes del cálculo y liquidación de los honorarios profesionales reclamados, conforme las pautas establecidas en sub IV in fine. Debiendo cancelar el saldo que arrojen tales cuentas dentro del plazo de diez días de encontrarse firme esa liquidación. Asimismo, postulo que las costas devengadas en la tramitación del incidente de excepción de falta de legitimación para obrar en el demandado y del trámite principal en primera instancia y ante esta Alzada, sean distribuidas por su orden.

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos A. Carranza Casares y Carlos Alfredo Bellucci votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, por lo tanto, revocar la sentencia; en consecuencia, condenar al demandado a abonar el saldo resultante de las cuentas que habrán de llevarse a cabo en la etapa de ejecución de sentencia conforme lo dispuesto en sub IV, en el plazo de diez días de hallarse firme esa liquidación. Distribuir las costas del incidente y de ambas instancias por su orden (arg. cpr 68 y cc.). II. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se encuentre establecida la base cuantitativa para el cálculo de los emolumentos profesionales. III. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr. 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse. – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares. – Carlos A. Bellucci.

F., I. N. A. c. D. S., L. A. s/cumplimiento de contrato

Sicopro S.R.L. c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Comentado por Javier López Biscayart: Salidas no documentadas. Un fallo oportuno de la CSJN.

Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. A fs. 453/459, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en lo aquí [sic] interesa, confirmó la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación que, a su turno, había aplicado la liberación prevista en el art. 9º de la ley 26.860 respecto de los tributos reclamados en las resoluciones de la Dirección General Impositiva –AFIP– (DV RRLP) 315/14 y 316/14.

Mediante dichos actos administrativos, se determinaron de oficio los impuestos al valor agregado y a las ganancias –salidas no documentadas– de la actora por los períodos fiscales 1/2008 a 12/2010 y 1/2008 a 12/2009, respectivamente, con más sus intereses resarcitorios, y se le aplicó multa en los términos del art. 46 de la ley 11.683.

Para así decidir, la Cámara señaló, en primer término, que la ley 26.860 no se hace referencia alguna a los motivos que pudieran dar lugar a la falta de ingreso oportuno de los tributos alcanzados por sus disposiciones, razón por la cual entendió que su aplicación debía extenderse a todas las situaciones fácticas y jurídicas que derivan de la mecánica del gravamen de que se trate, lo que naturalmente involucra tanto el crédito fiscal de operaciones gravadas por el IVA cuanto el impuesto a las ganancias –salidas no documentadas–.

Destacó que la única exclusión que se formulaba en el régimen de dicha ley se vincula con su similar 25.246 –“Lavado de Activos de Origen Delictivo”–, según lo dispuesto en sus arts. 9º, 14 y 15, inc. d), y no se establecían otras diferencias para la eximición del pago de impuestos o para la liberación de la acción penal tributaria.

Por otra parte, rechazó el resultado del cotejo entre las leyes 26.860 y 26.476 realizado por la AFIP, al entender que son cuerpos normativos distintos, que se abastecen a sí mismos y prevén conductas y supuestos también disímiles respecto de las amnistías fiscales que allí se regulan, por lo que no correspondía aplicar la analogía entre ambos como técnica de interpretación.

Por último, sostuvo que el criterio fundado en el art. 32 de la ley 26.476, relativo a que no resultan aplicables los beneficios allí previstos al crédito fiscal del IVA respecto de operaciones respaldadas con facturación apócrifa, expresado por la AFIP en su página web e invocado en la resolución aquí discutida, no resultaba vinculante en el presente caso.

En el marco de lo expuesto, la sentencia concluyó que la ley 26.860 abarca a los tributos aquí cuestionados y que el criterio opuesto de la demandada se basa en una opinión interna de la Administración, que no es jurídicamente vinculante ni relevante en esta instancia.

II. Disconforme, el Fisco Nacional interpuso el recurso extraordinario de fs. 460/480, que fue concedido a fs. 484 en cuanto se debate el alcance y aplicación de normas de carácter federal y denegado en lo atinente a arbitrariedad y gravedad institucional invocadas. Este rechazo dio origen a la presentación directa del expediente registrado como CAF 12739/2019/1/RH1.

Esgrime que la Cámara, al coincidir con el Tribunal Fiscal sobre el alcance del beneficio del art. 9º de la ley 26.860, incurre en una arbitraria interpretación del plexo legal, que desnaturaliza tanto la “ratio legis” del régimen de blanqueo cuanto la propia mecánica de los impuestos involucrados.

Afirma que dicha norma no admite otra hermenéutica posible que no sea aquella que admite la exteriorización únicamente en los casos en los cuales la operación permitió obtener un capital a partir de la verificación del hecho gravado que no se declaró (ventas omitidas), lo cual, en el caso del IVA, únicamente puede verificarse en el débito fiscal. Como contracara de ello, señala que su alcance no puede extenderse al saneamiento de un crédito fiscal falso –basado en facturas tachadas de apócrifas por un acto administrativo del organismo recaudador– toda vez que no es posible obtener, por esta vía, un capital no declarado susceptible de encuadrar en las previsiones de la ley 26.680.

En cuanto al impuesto a las ganancias, reconoce que el ente recaudador admitió la regularización, mediante el empleo del “Certificado de Depósito para Inversión” (CEDIN), del ajuste practicado en dicho tributo pero denegó, con lógica jurídica, la extensión de tal beneficio a las “salidas no documentadas” por cuanto es el propio contribuyente quien sostuvo, sin probarlo, la veracidad de dichas erogaciones, consecuencia de operaciones efectivamente realizadas.

En tal sentido, manifiesta que la ley 26.680 apunta a supuestos de adquisiciones monetarias cuyo ingreso al patrimonio del contribuyente no hubiera sido informado al Fisco Nacional y haya originado el nacimiento de hechos imponibles en los impuestos respectivos. No en vano, agrega, el título de la ley es “Exteriorización voluntaria de la tenencia de moneda extranjera en el país y en el exterior”, refiriéndose a “tenencia” en el sentido de dinero que se mantiene en el patrimonio, que lo ha engrosado, que constituye un aumento de ese capital y no una erogación carente de sustento como es el caso de autos.

III. Estimo que, por razones de economía procesal, es conveniente tratar de manera conjunta el recurso extraordinario deducido por la demandada a fs. 460/480 y su recurso de hecho (expediente CAF 12739/2019/1/RH1).

En tal sentido, considero que ambos resultan formalmente admisibles, toda vez que se halla en tela de juicio la inteligencia de normas federales (leyes 20.628, 23.349 y 26.860, sus normas reglamentarias y modificatorias) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que la recurrente ha sustentado en ella (art. 14, inc. 3º, de la ley 48).

Además, pienso que corresponde examinar, en forma conjunta, las impugnaciones traídas a conocimiento de V.E., ya que las referidas a la alegada arbitrariedad en que habría incurrido el tribunal anterior y las atinentes a la interpretación de la cuestión federal son dos aspectos que guardan entre sí estrecha conexidad (conf. doctrina de Fallos: 321:2764; 323:1625).

Por otra parte, no es ocioso recordar que, en su tarea de establecer la correcta interpretación de normas de ese carácter, V.E. no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (art. 16 de la ley 48), según la inteligencia que rectamente les otorgue (Fallos: 307:1457; 320:1915, entre otros).

IV. En lo referido a la inclusión del impuesto al valor agregado aquí discutido en los beneficios establecidos por la ley 26.860, observo que la cuestión resulta sustancialmente análoga a la ya examinada en mi dictamen del 19 de septiembre de 2018, en autos CAF 55700/2016/CS1-CA1, “Copparoni S.A. c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, cuyos términos V.E. compartió e hizo suyos en su sentencia del 2 de julio de 2020 (Fallos: 343:498), al que me remito en cuanto fuere aquí aplicable.

V. Despejado lo anterior, resta estudiar los agravios del Fisco Nacional contra la decisión de las instancias anteriores de considerar procedente el beneficio de la liberación establecido en el art. 9º de la ley 26.860 también respecto del impuesto las ganancias –salidas no documentadas– de los períodos fiscales 1/2008 a 12/2010 y 1/2008 a 12/2009.

Liminarmente, estimo necesario recordar que el título II de la ley 26.860 estableció un régimen de exteriorización voluntaria de la tenencia de moneda extranjera en el país y en el exterior, en las condiciones allí previstas.

Para ello, se consagraron una serie de beneficios que estaban sujetos a que el importe correspondiente a la moneda extranjera exteriorizada fuera afectado a la adquisición de alguno de los instrumentos financieros mencionados en el título I (“Bono Argentino de Ahorro para el Desarrollo Económico – BAADE”, “Pagaré de Ahorro para el Desarrollo Económico” y “Certificado de Depósito para Inversión – CEDIN”).

En el artículo 9º se previó que los sujetos que efectuaran la exteriorización no estarían obligados a informar a la Administración Federal de Ingresos Públicos, sin perjuicio del cumplimiento de la ley 25.246 y demás obligaciones que correspondan, la fecha de compra de esas tenencias ni el origen de los fondos con los que fueron adquiridas.

Asimismo, y en lo que ahora interesa, el inc. c) de ese art. 9º especificó que dichos sujetos: “c) Quedan eximidos del pago de los impuestos que hubieran omitido declarar, de acuerdo con las siguientes disposiciones:… 1. Eximición del pago de los Impuestos a las Ganancias, a la Transferencia de Inmuebles de Personas Físicas y Sucesiones Indivisas y sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y Otras Operatorias, respecto del monto de la materia neta imponible del impuesto que corresponda, el importe equivalente en pesos de la tenencia de moneda extranjera que se exteriorice”.

Ha sostenido V.E. que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y que cuando esta es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su directa aplicación, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (Fallos: 320:61; 305 y 2145; 323:1625, entre otros).

Con base en estas asentadas pautas observo que la ley exime del pago del “impuesto a las ganancias” que oportunamente se omitió declarar, sin distinguir si se trata del impuesto originado en “salidas no documentadas” o en otro concepto.

Cabe recordar aquí el claro principio hermenéutico que postula que no cabe presumir la inconsecuencia o falta de previsión del legislador (arg. Fallos: 315:1922; 321:2021 y 2453; 322:2189; 329:4007, entre otros), quien podría haber excluido de la liberación al impuesto a las ganancias –salidas no documentadas– y, sin embargo, no lo hizo.

En tal sentido, dentro de la propia ley 26.860, el legislador ha sido claro respecto de otros supuestos que quedaban fuera de la regularización, tal como el previsto en el art. 11 de la mencionada norma, en el que fijó: “La liberación establecida en el inciso c) del artículo 9º no podrá aplicarse a las retenciones o percepciones practicadas y no ingresadas”.

No tuerce mi razonamiento la interpretación que propone la recurrente, en cuanto busca circunscribir el beneficio únicamente al impuesto a las ganancias que el contribuyente debió calcular e ingresar sobre su propia renta neta imponible, pues considera que solo en este supuesto pudo obtenerse un capital oculto susceptible de posterior exteriorización.

Por el contrario, es claro para mí que tal capital oculto puede originarse en la omisión de pago del impuesto a las ganancias adeudado tanto por su propia renta neta imponible (cfr. arts. 17, 69 y ccdtes., ley 20.628, t.o. 1997, en su numeración vigente durante los períodos fiscales aquí reclamados) cuanto por lo debido en concepto de “salidas no documentadas” (art. 37, ley citada). Es que, por ambas vías, el contribuyente declara un impuesto a las ganancias menor al realmente adeudado y obtiene así un capital que permanece oculto al Fisco y cuya exteriorización el régimen de la ley 26.860 procura.

Es que en los dos supuestos señalados en el párrafo anterior es idéntico contribuyente quien debe hacer frente al pago del tributo pues, tal como se explicó en Fallos: 323:3376 (y se reiteró en Fallos: 326:2987 y en D.1126, L.XLII, “D’Ingianti Rosario Vicente –TF 16331-I– c/ DGI”, sentencia del 12 de octubre de 2010), el impuesto a las ganancias –salidas no documentadas– contemplado en el art. 37 de la ley 20.628 ha sido adoptado por el legislador para asegurar la integra percepción de la renta fiscal en una particular situación en la cual “…ante la falta de individualización de los beneficiarios, a cuyo cargo debiera estar el pago del impuesto al rédito percibido, quien hace la erogación queda obligado a abonar sobre ella el tributo y debe hacerlo a título propio…” (el subrayado me pertenece).

Desde mi punto de vista, ello adquiere especial relevancia puesto que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema en que está engarzada, es la consideración de sus consecuencias (Fallos: 234:482) y la verificación de los resultados a que su exégesis conduce en el caso concreto (Fallos: 303:917; 307:1018; 310:464; 311:1025; 317:1505; 318:79, entre otros).

Bajo este prisma, nada encuentro en la letra de la ley ni en el espíritu del legislador que permita inferir que se admite la regularización del tributo adeudado por la propia renta neta imponible mientras se excluye el que tiene su origen en “salidas no documentadas”, cuando ambas –como se explicó– arrojan un resultado idéntico (disminución del impuesto a las ganancias a pagar).

VI. Por lo expuesto, considero que corresponde declarar formalmente admisible el recurso extraordinario deducido por el Fisco Nacional y confirmar la sentencia apelada por los fundamentos aquí vertidos. Buenos Aires, 10 de mayo de 2021. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 23 de agosto de 2022

Vistos los autos: “Sicopro S.R.L. c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”.

Considerando:

Que las cuestiones planteadas en la presente causa han sido correctamente examinadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos corresponde remitir, en lo pertinente, por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario planteado y se confirma la sentencia apelada. Sin costas en atención a que no fue contestado el traslado de fs. 481. Agréguese la queja a los autos principales y reintégrese el depósito que fue integrado en el escrito el 30 de marzo de 2021. Notifíquese y devuélvanse.

Disidencia del señor Presidente doctor don Horacio Daniel Rosatti

Considerando:

Que el recurso extraordinario y la queja deducida por su denegación parcial son inadmisibles (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestiman la presentación directa y el recurso extraordinario. Declárase perdido el depósito efectuado en los términos del art. 286 del código citado. Notifíquese y, oportunamente, archívese la queja. – Horacio D. Rosatti (en disidencia). – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

Asistencia On Line S.A. c. Cabal Cooperativa de Provisión de Servicios Ltda. s/ordinario

Comentado por Carlos Ernesto Ure: Honorarios del abogado. Ilicitud del corretaje y retribución en los incidentes.

En Buenos Aires, el 5 de julio de 2022 se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “ASISTENCIA ON LINE S.A. c/ CABAL COOPERATIVA DE PROVISIÓN DE SERVICIOS LTDA. s/ ORDINARIO”, registro nº 2677/2017, procedente del Juzgado nº 26 del fuero (Secretaría nº 52), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Vassallo, Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:

I. La sentencia de primera instancia

La primer sentenciante rechazó la demanda resarcitoria de los daños y perjuicios derivados de la ruptura del contrato que vinculó a Asistencia on Line S.A. con Cabal Cooperativa de Provisión de Servicios Ltda., impuso las costas a la primera, y reguló los estipendios de los profesionales que actuaron en el expediente.

Así lo decidió, por haber brindado la actora un servicio de asesoramiento jurídico por medio de un denominado legal phone que, según lo dispuesto por el art. 10 de la ley 23.187 le estaba vedado; a todo evento, por falta de prueba de los rubros daño emergente y lucro cesante y, por fin, por no haber sido demostrado que la demandada hubiere abusado de su derecho.

II. Los recursos

i. La sentencia fue recurrida por Asistencia on Line S.A. quien el 18.3.2022 expresó agravios que, tempestivamente, respondió Cabal Cooperativa de Provisión de Servicios Ltda.

Básicamente, la actora, que tachó de arbitraria a la sentencia, se quejó (i) de la manera con que fue analizada la prueba; (ii) de que no se hubieren considerado cláusulas contractuales vigentes; (iii) del análisis referido a la causa del distracto; (iv) del modo en que se valoró la conducta desplegada por la demandada; y (v) de la no aplicación al caso de la norma del art. 959 del Código de fondo y, con base en todo ello, sostuvo (vi) que no desplegó actividad ilícita alguna y, por ello (vii) que cupo resarcirle de los daños derivados de la ruptura del contrato.

Tengo presente la totalidad de cuanto invocó la recurrente.

ii. Fue también recurrida la regulación de los honorarios.

III. La solución

i. No fue controvertido en el recurso que las impresiones de pantalla que anteceden al pronunciamiento de grado fueron extraídas del sitio llamado Legalphone, en el que se anuncia que bajo la susodicha denominación de fantasía (así lo explicó Asistencia on Line S.A.; ampliación de demanda, específicamente en fs. 136 vta., 2ª oración), la ahora apelante “brinda exclusivamente asesoramiento legal telefónico en todas las ramas del derecho…”; más adelante indica que “La operatoria de nuestro servicio es rápida y ágil. En el momento en que usted lo requiera se puede comunicar a nuestro número de contacto, un operador especializado le tomará la consulta y le solicitará todos los datos personales. Dentro de las siguientes 24 horas, un abogado especializado se pondrá en contacto con usted y le brindará el asesoramiento requerido”; y culmina del modo siguiente: “En caso de ser necesaria la asistencia personalizada en instancias de juicios y mediaciones, los abogados de LEGALPHONE pueden asistirlo, con un descuento preferencial en los honorarios…”.

No podría haber sido esto controvertido, porque aun ahora, al tiempo en que escribo estas líneas (3 de mayo), la mencionada página web es visible y de fácil y rápida búsqueda y consulta.

Pues bien.

ii. El inciso f del art. 10 de la ley 23.187 prohíbe a los abogados “Recurrir directamente, o por terceras personas, a intermediarios remunerados para obtener asuntos”.

Por consecuencia, hemos de concluir que la disposición a que aludo, que veda a los profesionales del derecho la posibilidad de utilizar como método para captar clientes el servicio de gestores o corredores (pues, en síntesis, de esto se trata) apunta a impedir que se desnaturalice el ejercicio de la profesión, dejando en manos de personas ajenas a la ciencia del Derecho cuestiones que no corresponden sino a abogados (v., en un caso parecido, CNCont. Adm. Fed., Sala IV, “T. L. c/ J. C.”, 30.11.1993, publ. en LL 1994-D-33; cfr. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica [SAIJ]; “Ética en el ejercicio profesional del abogado”, 1ª ed., noviembre de 2019).

Visto así el asunto que nos convoca, a mi juicio e independientemente de quién sea quien sufraga por el servicio, la conclusión viene impuesta: la actividad de intermediación que desarrolla Asistencia on Line S.A. por medio de la página Legalphone es, en resumidas cuentas, ilícita, en tanto prohibida por una norma escrita.

Esta comprobada ilicitud, apareja, como consecuencia, el rechazo de lo expresado en el sexto de los agravios y la consiguiente innecesariedad de dar tratamiento a las restantes quejas que la actora expresó pues, lógicamente, ningún derecho para ella puede derivarse de aquella ilícita actividad y, por lo tanto, ninguna responsabilidad civil derivada de la ruptura del contrato por parte de Cabal Cooperativa de Provisión de Servicios Ltda. puede atribuirse a ésta (art. 1729 del Código Civil y Comercial; antes art. 1111 del viejo Código Civil; cfr. Mosset Iturraspe, en “Responsabilidad por daños”, Buenos Aires, 1971, tº. I, págs. 23 y sig.).

IV. La conclusión

Propongo, entonces, al acuerdo que estamos celebrando, desestimar el recurso interpuesto por Asistencia on Line S.A., y confirmar la sentencia de grado. Con costas de alzada a la vencida en la apelación.

Así voto.

El señor Juez Gerardo G. Vassallo dice:

I. El voto que dio inicio a este Acuerdo brindó una breve reseña de los términos de esta litis. Sin embargo estimo necesario describir nuevamente los límites del conflicto, pero destacando ahora una particularidad que estimo resulta definitoria para la solución de la litis.

Mientras Asistencia On Line S.A. (el adelante AOL) demandó a Cabal Cooperativa de Provisión de Servicios Ltda. (desde aquí Cabal), que la indemnice por los daños y perjuicios que la ruptura intempestiva y abusiva del vínculo que las unía le provocó, Cabal postuló que su conducta había sido acorde a derecho al haber advertido que la contraria desarrollaba una actividad ilícita que su parte no podía facilitar. A todo evento sostuvo que, en el mejor escenario para AOL, esta sólo tendría derecho a percibir resarcimiento por los eventuales daños que hubiera padecido en los quince días correspondientes al preaviso previsto en el contrato para el caso de rescisión “sin causa”.

Cabe destacar aquí que la actora recurrente al expresar agravios, cuestionó, en buena parte de su presentación, la omisión en que incurrió la sentencia de referir la facultad que se concedieron las partes de rescindir el vínculo, sea con o sin causa; mientras que en otros párrafos calificó como errónea la interpretación que el fallo hizo del contrato.

II. Debo iniciar este voto señalando que el convenio que vinculó a los hoy contendientes, contempló en su cláusula séptima, punto cuarto, que “La presente adhesión de establecimiento (sic) podrá ser rescindida por cualquiera de las partes, sin expresión de causa, en cualquier fecha, preavisando a la otra parte con quince (15) días de anticipación”.

Conforme el relato efectuado por la actora al ampliar su demanda, la contraria le envió una carta documento fechada el 4 de febrero de 2016 donde le anunciaba, en prieta síntesis, que AOL (en rigor mencionaba dos números de comercio que nunca fue negado que identificaran a AOL) había sido desvinculado del Sistema de Medios de pago Cabal conforme la facultad que otorgaba el antes transcripto punto 4 de la cláusula 7 del contrato, esto es el caso de rescisión sin causa.

En esta carta documento, Cabal sostuvo haber informado “…con anterioridad la desvinculación de los dos números de comercios a través de Carta Documento al Establecimiento”. Sin embargo no precisa en qué fecha remitió esta misiva ni tampoco hace mención de haber cumplido con el recaudo de preaviso por quince días.

En rigor, en momento alguno la demandada dio precisiones sobre esa notificación previa. Y tampoco resulta de su ofrecimiento de prueba que hubiere intentado probar su existencia.

Pero, a pesar de esta relevante omisión, destacó claramente en la referida carta documento que AOL había sido desvinculada del sistema de pagos de Cabal, y con ello “…disuelta (sic) todo vínculo contractual entre mi mandante y Asistencia On Line S.A. quedando desactivado todo tipo de operatoria para el comercio con Tarjeta de Crédito y débito Cabal”.

No tengo dudas entonces de que, bien que con una marcada irregularidad, Cabal ejerció la facultad rescisoria contemplada en el contrato y dispuso la ruptura del vínculo sin expresar causa.

Sin embargo, al tiempo de contestar demanda, Cabal cambió su libreto y adujo ahora que su contraria desarrollaba una actividad ilícita, hecho que su parte no podía consentir por lo cual optó por la rescisión contractual. Así justificó en su descargo la ruptura, alegando ahora una causa que a su juicio la abonaba.

Tanto la sentencia de Primera Instancia como el apreciado colega que me precedió en este Acuerdo, enderezaron sus ponencias a la tarea de analizar la “causa” alegada por la demandada y como colofón de ello concluyeron que la referida ilicitud había sido probada. Por consecuencia de ello postularon el rechazo de la pretensión resarcitoria de AOL, pues coincidieron en que Cabal había rescindido con derecho el vínculo que los unía.

A diferencia de los magistrados que acabo de citar, entiendo que la contienda debe ser resuelta a partir de un hecho anterior a la actual argumentación defensiva propuesta por AOL.

Es que en su carta documento del 4 de febrero de 2016, Cabal fue claro en punto a que ejercía la facultad pactada en el punto 4 de la cláusula 7 y con base en ella entendía disuelto todo vínculo contractual con AOL. Destaco aquí que aquella misiva acompañada inicialmente por la actora fue reconocida expresamente por su contraria, lo cual permite tenerla por auténtica.

A partir de allí parece incongruente la postura de la demandada de soslayar u olvidar la ruptura anterior del contrato, provocada por ella mediante el ejercicio de una facultad que le otorgaba la cláusula ya referida, y modificar ahora su discurso alegando una presunta actividad ilícita de su contraria que daría “causa” a su decisión rupturista.

En definitiva, a la fecha de su escrito de descargo, la relación AOL – Cabal se encontraba claramente concluida por decisión de la hoy demandada. Así, resultó impertinente intentar allí justificar su postura con una “causa” que no fue invocada con anterioridad. Y ello cuando, como dije, el convenio ya se encontraba extinguido.

Tengo para mí que la contienda debe ser resuelta a partir de un prius cual es la rescisión del contrato por parte de Cabal, en ejercicio de la facultad convencional de concluir “sin causa” el vínculo negocial.

Esta premisa, la previa rescisión contractual, vuelve inconsecuente toda justificación posterior de aquella ruptura basada en la existencia de una causa que lo justificara.

Reitero, no es necesario ahondar en razones que justifiquen la desvinculación, cuando la misma ha sido indubitablemente declarada en la carta documento del 4 de febrero de 2016, mediante la cual la demandada ejerció la ya señalada facultad convencional sin expresión de causa.

No ignoro aquí que Cabal no acreditó haber preavisado a AOL de su intención rupturista como alegó falazmente haberlo hecho en la misiva antes citada.

Como ya adelanté, la demandada no intentó siquiera demostrar la existencia de esta misiva previa, de la cual tampoco dio datos que permitieran alguna identificación.

Y no puede decirse que tal comunicación queda probada a partir del email del 18.12.2015 donde un dependiente de la actora admite que la empresa está “suspendida”. Es claro que la suspensión del servicio es un hecho diferente de la rescisión. Tal como refiere la misma Cabal, trátase de una facultad que esta podía ejercer “a su solo criterio” por la cual estaba autorizada a suspender temporaria o permanentemente el servicio frente a situaciones específicas que requerían del establecimiento mayores datos o adoptar ciertas medidas para adecuar su operatoria a las reglas de Cabal.

De hecho tal facultad está prevista en una cláusula puntual (octava, punto 2), diferente de la ya citada que autorizaba tanto la rescisión sin expresión de causa como la fundada en un motivo específico.

Sin embargo la falta de preaviso no invalida el ejercicio del derecho rescisorio sino que sólo justifica que se evalúe aquella omisión como causal de resarcimiento. Ello en caso de que la ausencia de tal notificación hubiera producido concretos perjuicios al contrario.

Como dije, la demandada no acreditó haber comunicado con antelación al 4.1.2016 su intención de rescindir el contrato. Así cabe tener tal fecha como la primera noticia que tuvo AOL de la clara voluntad de Cabal de concluir el vínculo.

Como consecuencia de ello, cabrá indagar si hasta los quince días posteriores al referido 4 de enero, AOL padeció alguno de los perjuicios reclamados en la demanda y atribuidos a su contrario que deban ser resarcidos.

III. Cabe entonces analizar la pretensión económica de la actora, evaluar su existencia y en caso afirmativo, evaluar el quantum del resarcimiento teniendo en mira el acotado marco temporal mencionado.

a) En su escrito de inicio la actora reclamó por “Daño Emergente” la suma de $ 58.528,27 que desglosó en $ 54.973,51 que atribuyó al gasto de la tercera parte del personal contratado, aclarando que lo reducía a tal porcentaje en virtud que los pagos de los abonados a su servicio se distribuía en tres tarjetas de crédito. También agregó la suma de $ 3.554,76 por los gastos mensuales de la central telefónica.

La sentencia concluyó no probado el puntual daño requerido, pues no se había probado el pago de las facturas correspondientes a ambos rubros, Cooperativa de Trabajo Dinaqh por los empleados y Volcalcom por la central telefónica. El peritaje contable parece refrendar aquel aserto, pues si bien la experta encontró registradas las facturas en la contabilidad de la actora, aclaró que “no se exhiben constancias de pago de las mismas” (fs. 384; punto 25 del cuestionario de la actora; presentación del 11.3.2019).

En su expresión de agravios la actora postuló que la registración de las facturas acredita tanto la prestación del servicio cuanto su pago.

Es razonable concluir que la registración de las facturas en la contabilidad del deudor permite presumir del dueño de los libros y beneficiario de la prestación, el reconocimiento del cumplimiento del servicio. Sin embargo, no puede derivarse que por estar asentadas las facturas en los libros de la deudora, pueda entenderse que las mismas han sido pagadas íntegramente. Para así demostrarlo debió verificarse en los libros de AOL un egreso de fondos y el ulterior asiento del recibo que hubiera instrumentado el referido pago.

Nada de esto pudo comprobar la experta contable, lo cual impide modificar lo concluido en la sentencia en estudio respecto de este presunto daño.

Va de suyo que la ausencia de prueba del pago vuelve innecesario ingresar en un análisis más menudo, que llevaría a indagar si existen elementos en la causa que permitan determinar en qué medida la resolución de Cabal (en rigor la ausencia de preaviso), pudo perjudicar a AOL en punto a estas erogaciones.

b) En su escrito de inicio la actora también reclamó ser indemnizada por pérdida de chance y lo que denominó pérdida de ganancias.

La sentencia se pronunció respecto de un no reclamado “lucro cesante” concluyendo su improcedencia, pues el único derecho que hubiere tenido “…si hubiese obrado de otra forma” son los quince días de preaviso. Amén de ello destacó la total orfandad probatoria respecto de los ingresos que eran colectados por la tarjeta Cabal.

Volviendo al escrito de demanda, AOL reclamó bajo el título “pérdida de chance” el pago de tres meses de facturación, tomando como base de cálculo la última liquidación percibida.

Es claro que esta petición no puede encuadrar en una pérdida de chance.

Esta Sala ha dicho que “…la pérdida de chance representa un daño actual –no hipotético– resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y que puede ser valorado en sí mismo aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad. En definitiva, la indemnización por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo que resulta resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido” (esta Sala, 19.9.2007, “Angelini Fernando G. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario”; íd., 15.12.2006, “Mabromata, Daniel J. c/ Lloyds Bank LTD. S.A. s/ sumario”; íd., 10.6.2008, “García, Rubén Armando c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; en igual sentido, CNCom., Sala B, 7.2.1989, “Muraro, Heriberto c/Eudeba s/ordinario”, LL 1989-D-288; CNCom., Sala C, 5.4.1990, “Cherr Hasso Waldemar c/ The Seven Up Compaña”; CNCom., Sala E, 11.3.2005, “Oberti, Alejandro c/ Citibank NA”; Llambías J.J. Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, T. I páginas 295/6, número 241, nota 20, ed. 1973; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, T. I, p. 465 y sgtes.).

Es claro que lo perseguido por la actora fue recuperar los importes que, como alegó, derivaban de las ventas de tres meses (diciembre 2015; enero y febrero de 2016) que no habría podido ingresar en la plataforma informática de Cabal por la suspensión del servicio dispuesta por la demandada.

Tal concepto es, a mi juicio, un componente del daño emergente, pues en la descripción del actor, se trata de ventas ya realizadas que no pudo contabilizar.

Amén de ello, tampoco fue acreditado que hubieren ventas en esos tres meses y que las mismas no hayan podido ser contabilizadas, pues el punto pericial que se enderezara a su prueba fue desestimado por la señora Juez a quo, lo cual impidió su producción (punto 19 del cuestionario actora; fs. 383 v.; presentación del 11.3.2019).

Cabe señalar aquí que tal decisión no fue motivo de reparo alguno por la actora, quien tampoco intentó su producción en esta instancia.

También reclamó AOL en su escrito inicial una indemnización por “abuso de derecho” que cuantificó en dos meses del quantum de la ya referida última liquidación.

La sentencia sostuvo que el perjuicio no se había configurado, mientras que en su memorial, la actora sostuvo que reclamó esa suma como resarcimiento “…atento el daño por abuso de derecho, por lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chance incurrida atribuible a la conducta de Cabal” (página 19 expresión de agravios).

La sola transcripción del planteo muestra una marcada confusión entre diversos conceptos.

La pérdida de chance fue pedida en otro ítem, lo cual invalida su objetiva duplicación. Amén de ello, tal concepto no deriva de una eventual conducta abusiva de la demandada, pues como dije, se trata de una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y que puede ser valorado en sí mismo. No se trata de la utilidad dejada de percibir, sino que lo que resulta resarcible es la chance misma.

Tampoco tiene relación directa con el lucro cesante, amén que tal ítem no fue incluido en la pretensión económica de la demanda, lo cual impide tajantemente su consideración.

A todo evento cabe señalar que el lucro cesante consiste en la frustración de ganancias que el acreedor podía razonablemente esperar según las circunstancias, generales o especiales del caso, si el acto ilícito no hubiese sucedido (arg. art. 1069, Cód. Civil; hoy art. 1738 CNCiv. y Com.). Se trata de las ganancias que verosímilmente se habrían logrado suponiendo que se hubieran mantenido las demás circunstancias necesarias (conf. Orgaz, A., “El daño resarcible”, Buenos Aires, 1980, nº 6; Llambías, J. J., “Tratado de derecho civil, Parte general”, Bs. As., 1984, t. II, nº 1428; Bustamante Alsina, J., “Tratado general de la responsabilidad civil”, 5ª ed., nº 324/326; Alterini, A. A. – Ameal, O. – López Cabana, R., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, Bs. As., 1995, nº 486; Cazeaux, P. – Trigo Represas, F., “Derecho de las Obligaciones”, La Plata 1969, t. I, p. 219/224; etc.).

De todos modos, la alegación de una conducta abusiva por parte de la demandada no fue avalada con una necesaria prueba de su existencia, como lo postula el fallo en estudio. Es que no fue demostrado con base en específicos hechos, que Cabal se hubiera aprovechado de una eventual posición dominante; situación que resulta más vidriosa cuanto la presunta víctima es un comerciante, como puede calificarse a AOL, de quien no puede presumirse que se encuentre objetivamente en una situación de vulnerabilidad en el marco de una relación negocial.

Para arribar a tal conclusión era menester alegar los hechos que hubieren conformado tanto la posición dominante como la consiguiente vulnerabilidad, y producir la prueba que brinde credibilidad a tal denuncia.

Nada de esto fue intentado por AOL, lo cual ratifica la improcedencia de esta pretensión, menos aún en el limitado marco temporal antes señalado.

IV. Si bien lo hasta aquí dicho justificaría la confirmación del fallo, pues no progresa pretensión económica alguna, propiciaré que las costas sean distribuidas en ambas instancias en el orden causado, por haber omitido Cabal su obligación de preavisar su voluntad de ejercer la facultad convencional de rescindir sin expresión de causa.

Así voto.

El juez Pablo D. Heredia dijo:

1º) Adhiero al voto del juez Garibotto y me permito complementar su ponencia señalando que la ilicitud observada por el apreciado colega que, como bien lo concluye, resta todo derecho resarcitorio a la actora, es la consecuencia lógica de la aplicación del régimen de nulidad de los actos jurídicos en el marco de la conexidad contractual; régimen que, en su caso, determina a mi juicio la improcedencia de cualquier examen acerca de si fue correcto o no el ejercicio de la facultad rescisoria por parte de la demandada –en los términos examinados por el juez Vassallo– pues, a todo evento, siempre la antijuridicidad del incumplimiento contractual supone la presencia de un contrato válido (conf. Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1983, p. 95, nº 184).

Cuanto diré seguidamente explica el aporte complementario que propongo en adhesión a la ponencia que abrió el acuerdo.

2º) El art. 10, inc. f, de la ley 23.187 establece una inequívoca prohibición inherente al ejercicio de la profesión del abogado: “Recurrir directamente, o por terceras personas, a intermediarios remunerados para obtener asuntos”.

La norma prohibitiva precedente tiene, a su vez, correlato en el art. 17 del Código de Ética del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal: “… Todo abogado debe abstenerse de utilizar o aceptar la intervención de gestores o corredores para captar clientes…”.

Se trata de una prohibición reconocida desde antiguo por la Federación Argentina de Colegios de Abogados (conf. Alsina, H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, 1941, t. I, p. 537, nº 29) y que está presente en diversas leyes provinciales de organización del ejercicio profesional del abogado (conf. Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1987, t. III, p. 158, nº 241, texto y nota nº 84).

Obviamente, aunque dirigida a la persona del abogado, de una prohibición como la indicada deriva, por lógica implicancia, que serán de objeto prohibido los actos singulares de intermediación –por gestión o corretaje– cumplidos por un tercero a favor de aquél.

En otras palabras, tales actos singulares estarán viciados en su objeto pues este último aprehendería hechos prohibidos por las leyes en el sentido de los arts. 279 y 1004, CCyC.

Presentándose tal factum relacionado a la presencia de un vicio estructural, no otra consecuencia puede extraerse que la de reconocer la presencia de actos de intermediación gestora o por corretaje afectados de nulidad (conf. Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos Aires, 2014, t. III, p. 506, nº 7.1; Fissore, D., t. en la obra dirigida por Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial Comentado y Anotado, Buenos Aires, 2022, t. II, p. 408, ap. IV); nulidad que no es de carácter meramente relativo sino, por el contrario, de carácter absoluto desde que la transgresión a la norma prohibitiva determina una radical ilicitud (conf. Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, t. II, p. 93; Sánchez Herrero, A., Tratado de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, 2016, t. IV, p. 349, nº 8.4.3; Casanova, M., en Heredia, P. y Calvo Costa, C., ob. cit., t. II, p. 748, ap. II), en un escenario donde, además, puede entenderse comprometida la dignidad de la profesión de abogado (art. 1º, segundo párrafo, de la ley 21.187).

Por cierto, no se trata de prohibir al abogado que preste sus servicios jurídicos en línea o a través de internet. Tal posibilidad silenciada por la ley 23.187 en razón de su antigüedad con relación a los avances tecnológicos en materia de comunicaciones y digitalización de la justicia, es perfectamente admisible como lo demuestran las regulaciones del derecho comparado más modernas (véase, entre otros, el art. 17 del Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española).

De lo que se trata en autos es, en rigor, de otra cosa, a saber, que en la captación de clientes o asuntos, así como en el ulterior servicio de asistencia letrada, no debe haber intermediación alguna de terceros, sea en forma originaria o sucesiva, se desarrolle la actividad por medios informáticos o no, ya que el ejercicio de la abogacía es estrictamente personal (arg. art. 10, inc. c, de la ley 23.187), esto es, tiene un carácter “intuitu personae” que se manifiesta en las tres modalidades de prestación profesional: la representación en juicio, el patrocinio letrado y el asesoramiento (art. 1 de la ley 10.996, 56 del Código Procesal y art. 10, inc. “a” de la ley 23.187, respectivamente).

Por consiguiente, los actos singulares de intermediación ejecutados mediante el servicio “Legal Phone” que administra la actora, en tanto aptos para generar la captación de clientes o asuntos (y/o posibilitar una simultánea o sucesiva prestación profesional) por vía de gestión o corretaje, carecen de eficacia jurídica por ser contrarios al ordenamiento legal, pudiendo la nulidad respectiva ser declarada de oficio (art. 387, CCyC).

3º) Ahora bien, el título jurídico referido por Asistencia On Line S.A. para sustentar su demanda, no fue estrictamente el ilícito e inválido servicio “on line” de intermediación gestoría o de corretaje antes referido, sino el contrato que suscribió con Cabal Cooperativa de Provisión de Servicios Ltda. el día 30/6/2014 (solicitudes nº 00044652 y 00119975) en los términos del art. 38 de la ley 25.065 para integrarse como “proveedora o comercio adherido” al sistema de tarjetas de crédito proporcionado por la citada “emisora”, el cual permitiría canalizar los pagos de terceros correspondientes a la contraprestación (precio o canon mensual) de tal servicio “on line” de intermediación, esto es, el costo de los actos singulares ya referidos.

En ese marco, corresponde indagar si la invalidez de la intermediación gestoría o de corretaje referenciada en el considerando anterior, se proyecta al contrato precedentemente individualizado pues, si la respuesta fuese afirmativa, ella complementaría precisamente lo concluido por el juez Garibotto en su ponencia en el sentido de no tener cabida en derecho el reclamo de la actora.

Veamos.

Como se dijo, la afiliación de la actora al sistema de tarjeta de crédito prestado por la demandada tuvo el sentido de permitir el pago por terceros del ilícito e inválido servicio “on line” de intermediación cumplido por aquella.

Bajo tal perspectiva, es innegable la presencia de una situación de conexidad negocial objetiva entre la intermediación y su pago mediante el régimen regulado por la ley 25.065 (art. 1073 y conc., CCyC; Rinesi, A., Conexidad y tarjetas de crédito, RDPC, 2007-2, p. 121 y ss., espec. p. 125).

Y esto último conduce a las siguientes reflexiones.

(a) Como lo explica la doctrina, en principio, toda ineficacia queda limitada al ámbito del negocio irregular sancionado mediante ella.

Sin embargo, en virtud de un nexo de conexión o dependencia la ineficacia puede trasladarse de un negocio a otro en dos probables hipótesis: 1) Por constituir uno de dichos negocios un presupuesto o una “conditio iuris” para que el otro realice plenamente su función práctica; en este caso, la regla debe ser que la ineficacia del contrato que es presupuesto o condición acarrea la del contrato dependiente, pero nunca al revés; y 2) Ambos contratos cooperan contemporáneamente a la consecución del resultado económico o económico-social buscado por las partes; en este diferente caso, la regla debe ser la misma que se contempla en los casos de ineficacia parcial, o sea, la ineficacia de un negocio sólo origina la ineficacia del conjunto, cuando el resultado práctico proyectado únicamente puede conseguirse mediante la vigencia de todo el conjunto negocial (conf. Díez-Picazo, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Editorial Civitas, Madrid, 1996, vol. I [Introducción – Teoría del Contrato], p. 467, nº 15. En análogo sentido: Lorenzetti, R., ob. cit., t. VI, p. 157; Alterini, J., Código Civil y Comercial – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. V, ps. 654/655, texto y nota nº 34; Stiglitz, R., Contratos Civiles y Comerciales – Parte General, Buenos Aires, 2015, t. I, ps. 137/138, nº 114; Sánchez Herrero, A., ob. cit., t. IV, ps. 594/595, nº 13.5.5.2.2).

(b) A mi modo de ver, el caso sub examine coincide con la primera de las hipótesis antes señaladas pues el servicio “on line” de intermediación gestoría o de corretaje encarado por la actora, fue el presupuesto del ya mencionado contrato previsto por el art. 38 de la ley 25.065. En efecto, como la propia actora lo precisó en su demanda, realizó “…el trámite correspondiente en CABAL para darse de alta como comercio/establecimiento para que esta última procese a los clientes de AOL que decidieran pagar el servicio con dicha tarjeta de crédito…” (fs. 137).

De tal suerte, la contratación de la actora con la “emisora” demandada lo fue para que se realizara o posibilitara la función práctica de una intermediación prohibida por la ley.

Frente a ello, la nulidad que deriva de la prohibición de intermediación gestoría o de corretaje dispuesta por el art. 10, inc. f, de la ley 23.187, no puede sino proyectarse al contrato conexo que relacionó a la actora y a la “emisora” demandada para el cobro de la retribución correspondiente a los actos singulares cumplidos en el marco de esa ilícita intermediación. Es que el sistema contractual debe reputarse todo o globalmente inválido en tanto relacionado a una actividad ilícita (conf. Márquez, J., Conexidad contractual – Nulidad de los contratos y del programa, RDPC, 2007-2, p. 151, espec. p. 171). Más concretamente: si los actos singulares cumplidos en el marco de una intermediación gestora o de corretaje deben entenderse inválidos por la presencia de un vicio de su estructura constitucional (prohibición de objeto), el contrato conexo que, en los términos del art. 38 de la ley 25.065, ligó a la actora y a la “emisora” demandada, también debe reputarse inválido por mediar un vicio de su causa fin, pues la intermediación fue el móvil determinante de las partes elevado a la categoría de causa (conf. Tobías, J. y De Lorenzo, F., Apuntes sobre los contratos conexos, DJ, 1993-3, p. 153, cap. 18).

(c) A la luz de lo expuesto, debiendo reputarse inválido el título que fundamentó la demanda, ningún derecho resarcitorio puede ejercer la actora.

Es que el hecho que determina la invalidez (la intermediación prohibida por ley) es imputable a dicha parte y, en consecuencia, si hay algún perjuicio causado debe ser soportado por quien precisamente hizo inválido el acto (conf. Machado, J., Exposición y Comentario del Código Civil Argentino, Buenos Aires, 1899, t. III, p. 330, nota al art. 1056; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1982, t. 4, ps. 743/744, texto y nota nº 3; Cifuentes, S., Negocio Jurídico, Buenos Aires, 1986, p. 654, nº 369).

En efecto, en casos como el de autos en que la nulidad deriva de haberse actuado contra la ley prohibitiva, juega la imposibilidad de alegar la propia torpeza, sea para obtener la repetición de lo que fue entregado con ocasión del acto inválido, sea para reclamar por daños y perjuicios. Tal solución, observa Spota, es una de las poderosas armas que el derecho objetivo tiene contra quienes, precisamente, hicieron caso omiso de la regla moral, la ley prohibitiva o imperativa (conf. Spota, A., Tratado de Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1957, t. I, volumen 3-6, 8 [hechos y actos jurídicos], ps. 832/833, nº 1970 y p. 835, nº 1971, texto y nota nº 557), y que mutatis mutandi tiene reflejo en el art. 1729, CCyC, convenientemente citado por el juez Garibotto en su voto.

4º) Por lo explicitado, reitero mi adhesión al voto del juez Garibotto con la ampliación de fundamentos que queda precedentemente expuesta.

V. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(i) desestimar el recurso interpuesto por Asistencia on Line S.A.;

(ii) confirmar la sentencia de grado;

(iii) imponer las costas de alzada a la vencida en la apelación;

(iv) 1. Respecto de las apelaciones deducidas contra la retribución profesional, corresponde ante todo precisar que conforme los argumentos expuestos en un caso análogo (esta Sala, 13.3.18, “Skillmedia S.R.L. c/ Estudio ML S.A. s/ ordinario”, expte. nº 36208/2015), la presente regulación de honorarios habrá de efectuarse con el arancel vigente al momento en que las tareas profesionales, objeto de retribución fueron cumplidas, y que en cuanto a las pautas aplicables, debe señalarse que cuando la pretensión es rechazada –tal como ha ocurrido en el caso– la base regulatoria debe ser coincidente al quantum de la pretensión en tanto traducción económica del pleito (esta Sala 13.8.2010, “Montalto, Pablo c/ Banque Nationale de Paris s/ ordinario”, entre otros), lo cual hace jugar el capital pretendido más sus intereses. Tal la solución que correspondía a la luz del anterior arancel (conf. CSJN, Fallos 308:2123 y 312:682) y que es la aprobada por el actualmente vigente –que es el que corresponde aplicar en la especie– bien que con una reducción en el resultado del 30% (art. 22, último párrafo, de la ley 27.423).

2. Por otra parte, con relación a la incidencia decidida en fs. 419, cabe precisar que como frente a la observación efectuada al art. 47 de la ley 27.423 no existe precepto que contemple cómo remunerar esas labores, la regulación se realizará teniendo en miras que el monto resultante exhiba una razonable relación con la remuneración que correspondiere por el pleito dentro del cual se inscribe el trámite incidental, con una reducción proporcional estimada de manera prudencial (conf. esta Sala, 3.7.2018, “Salmun, Jaime Marcelo c/ Mindsport S.A. s/ ejecutivo”).

3. Definido lo anterior, por las labores desarrolladas hasta fs. 253, y por estar apelado solo por alto, confírmase el honorario en $131.400 (ciento treinta y un mil cuatrocientos) para el letrado apoderado de la parte demandada, A. A. (arts. 6, 7, 9, 19 37 y 38, ley 21.839).

Por las tareas desarrolladas a partir de fs. 254, elévase el estipendio a 72,13 UMA, equivalentes a la fecha a $ 536.575,07 (quinientos treinta y seis mil quinientos setenta y cinco pesos con siete centavos), para el letrado apoderado de la parte demandada, C. C. M.

Ponderando la aceptación de cargo de fs. 329, y por estar apelado sólo por alto, confírmase el honorario en 0,16 UMA, equivalentes a la fecha a $ 1.190,24 (mil ciento noventa pesos con veinticuatro centavos), para la perito calígrafa, C. M. S. J.

Redúcense los emolumentos a 18,60 UMA, equivalentes a la fecha a $ 138.365,40 (ciento treinta y ocho mil trescientos sesenta y cinco pesos con cuarenta centavos), para la perito contadora, M. E. L., y a 18,60 UMA, equivalentes a la fecha a $ 138.365,40 (ciento treinta y ocho mil trescientos sesenta y cinco pesos con cuarenta centavos), para el perito ingeniero informático, M. A. O. (arts. 16, 20, 22, 24, 29 y 51, ley 27.423 y Acordada CSJN 4/22).

Por los trabajos efectuados en la incidencia resuelta a fs. 255, y por estar apelado solo por alto, confírmase el honorario en $ 4.600 (pesos cuatro mil seiscientos) para el letrado apoderado de la parte demandada, A. A. (art. 33, ley 21.839).

Por las tareas realizadas en el incidente decidido a fs. 419, elévase el estipendio a 2,50 UMA, equivalentes a la fecha a $ 18.597,50 (dieciocho mil quinientos noventa y siete pesos con cincuenta centavos), para el letrado apoderado de la parte demandada, C. C. M.

Por las labores desarrolladas ante esta Alzada, regúlase el honorario en 30,87 UMA, equivalentes a la fecha a $ 229.641,93 (doscientos veintinueve mil seiscientos cuarenta y un pesos con noventa y tres centavos), para el letrado apoderado de la parte demandada, C. C. M. (arts. 30 y 51, ley 27.423 y Acordada CSJN 4/22).

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte electrónico y físico al Juzgado de origen. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).

Asistencia On Line S.A. c. Cabal Cooperativa de Provisión de Servicios Ltda. s/ordinario

Red Celeste y Blanca S.A. c. Grupo SYG S.A. s/ ordinario

Comentado por Sandra M. Wierzba: Anatocismo legal: alcances normativos y soluciones razonables.

En Buenos Aires, a los 7 días del mes de junio de dos mil veintidós, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “RED CELESTE Y BLANCA S.A contra GRUPO SYG S.A. sobre ORDINARIO”, registro nº COM 29236/2018 procedente del JUZGADO Nº 28 del fuero (SECRETARÍA Nº 56), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Garibotto y Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:

I. Red Celeste y Blanca S.A. promovió la presente demanda contra Grupo SYG S.A. a efectos que esta última sea condenada a abonarle la suma de $ 193.600, crédito instrumentado en cuatro facturas que dijo impagas. Ello con más intereses y costas.

En prieta síntesis, dijo que la causa de esta acreencia fue el otorgamiento de un espacio radiofónico, en la estación AM 910 KHZ que la actora dijo explotar, para la emisión del programa “Campeones del Mundo” que producía el Grupo SYG demandado.

En tal contexto, acusó a su contraria de adeudarle cuatro facturas correspondientes al período agosto – noviembre 2017, documentos que emitió electrónicamente mediante la plataforma de la AFIP, y envió por email a las direcciones de la demandada. Frente a ello la contraria no esbozó impugnación alguna, lo cual, sostiene, permite presumirlas aceptadas conforme lo dispone el art. 1145 del CCCN.

II. Grupo SYG S.A. se presentó el 28.6.2019 y contestó demanda postulando su rechazo con imposición de costas.

En el desarrollo de su presentación, se limitó a negar los hechos invocados por la actora, sin dar su versión de lo ocurrido.

III. La sentencia de primera instancia suscripta el 14.7.2021, admitió íntegramente la demanda condenando a Grupo SYG S.A. a pagar a su contraria la suma de $ 193.600, con más intereses calculados a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, y las costas del proceso.

Con base en la prueba producida, en particular los peritajes en informática y contable y la informativa, la sentencia concluyó que se había acreditado la recepción de las facturas, la ausencia de impugnación, la efectiva prestación de los servicios facturados y la cuantía del reclamo.

Planteada aclaratoria, la señora magistrada precisó mediante resolución del 16.7.2021 que la suma reconocida en la sentencia ($193.600) devengará intereses que se calcularán a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días (CNCom. en pleno, 27.10.94, Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/ inc. de pago de los profesionales), desde la fecha de mora que juzgó acaecida a la fecha de vencimiento de cada una de las facturas reclamadas y hasta el efectivo pago. Dispuso que los réditos sean capitalizados semestralmente a partir de la fecha de notificación del traslado de la demanda (6.6.2019, fs. 47 actuaciones físicas; de aquí en adelante “fs. af”) y con un límite de una vez y media de la referida tasa de interés (art. 770.b y 771, Código Civil y Comercial de la Nación).

IV. Sólo la demandada se alzó contra dicho pronunciamiento. Fundó su recurso mediante presentación del 10.12.2021, pieza que fue contestada por la actora el 19.12.2021.

Mediaron también recursos por honorarios, los que serán examinados al finalizar el acuerdo (fs. 279, 281, 283/284, 286, 288, 295/301, y 303; actuaciones digitales, a partir de aquí “fs. ad”).

La señora Fiscal General ante esta Cámara dictaminó el 21.04.2022.

V. Como señalé al reseñar los antecedentes del caso, Grupo SYG S.A. se limitó a efectuar una negativa general y pormenorizada de los hechos invocados por la actora y de la documentación acompañada, como única propuesta de defensa. Ni siquiera brindó alguna versión propia que difiriera de la posición de la contraria. Máxime, como se verá de seguido, que la requerida mantuvo un vínculo contractual con la actora.

Ello me obliga a comenzar recordando que, como con claridad señaló mi distinguido colega el Dr. Heredia en el voto que pronunció en la causa “Monroe Americana S.A.” del 4.6.09, “…la carga procesal de contestar la demanda no se satisface con una mera negativa genérica ni particular de cada extremo de la demanda, si no se brinda la propia versión de lo acaecido, lo cual deviene ponderable especialmente cuando surge de la prueba que uno o varios de los hechos negados efectivamente ocurrieron. En otras palabras, el abuso de la negación se vuelve en contra del demandado. La actitud simple de decir ‘no’, sin más, presenta serios riesgos para quien es reclamado por algún derecho, al perder su credibilidad si luego se demuestra, aunque fuera parcialmente, la veracidad de aquello que había negado, dando así lugar a que se vea como cierta la relación de hechos denunciados por el accionante (esta Sala, 4.06.09, “Monroe American a S.A. c/ Cabaf S.A. s/ ordinario” y su cita de la Cam. 2º Civ. y Com. Córdoba, 24.9.92, “La Meridional Cía. de Seguros c/ Banco Cooperativo de Caseros Ltdo. s/ ordinario”)”.

Más aún, como lo habilita lo dispuesto por el art. 163, inc. 5º, segundo párrafo del código procesal, la conducta arriba indicada podría constituir elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones (CNCom., esta Sala, 17.12.19, “Sersat S.A. c/ Send TV S.A. s/ ordinario”, voto del Dr. Heredia).

Teniendo claras estas premisas, ingresaré al estudio del recurso planteado por Grupo SYG S.A., encauzando mi discurso, inicialmente, a los cuestionamientos atinentes a la pretensión sustantiva para luego derivar, de ser ello necesario, a cuestiones accesorias.

a) Una lectura inicial del escrito de expresión de agravios permite advertir que la accionada reitera aquí su negativa en punto a adeudar a la actora las sumas consignadas en las facturas objeto de reclamo.

Cuestiona, en sus primeras tres quejas, que la sentencia hubiere concluido probada: (i) la efectiva entrega de las facturas mediante correo electrónico, (ii) su falta de pago, y (iii) que la actora hubiere cumplido la prestación que dio causa al reclamo pecuniario.

La sola revisión de la expresión de agravios de la recurrente, muestra un discurso confuso donde en general discrepa con el modo de evaluar la prueba producida y con la solución brindada del caso. Sin embargo, como ya he dicho, se limita a negar los hechos referidos por su contraria, aunque al indagar sobre el análisis de la prueba que desarrolló la sentencia parece contradecir aquella cerrada negativa.

Presenta, a mi juicio, una versión sesgada de la prueba, ignorando elementos propios que contradicen su postura.

En rigor, su memorial no constituye una necesaria crítica concreta y razonada de los fundamentos del fallo, al no atacar sus premisas sustanciales.

Si bien podría sostenerse que la pieza en crítica infringe la regla prevista en el artículo 265 del código de rito, resulta prudente ingresar en su estudio a fin de evitar toda hipotética afectación del derecho de defensa.

La demandada sostuvo en primer término, que resultó absurdo, como concluyó la sentencia en crisis, que se hubiere considerado acreditado, con la sola remisión de un correo electrónico, el envío de las facturas, ya que ello sólo prueba su salida, pero nada predica sobre su efectiva recepción por el destinatario.

Como ha sido dicho, el crédito reclamado fue instrumentado en cuatro facturas electrónicas (nº 23820, 23823, 00184 y 00531), emitidas el 30.09.17, 31.10.17 y el 30.11.17, todas ellas en concepto de “Emisión de Campeones del Mundo”.

La demandada negó inicialmente haberlas recibido; actitud que reiteró al inicio de su primer agravio, aunque en el párrafo final parece reconocer la recepción de tres de las cuatro facturas.

Veamos.

En la causa fue producido un dictamen informático a efectos de acreditar lo sucedido con los emails que la actora dijo haber enviado junto con las facturas; experticia que en una interpretación integral daría la razón a Red Celeste y Blanca S.A.

Sin embargo, amén de la evaluación que realizaré de aquella pericia, entiendo que en la causa obra una prueba de total contundencia que prueba la recepción de las facturas por parte del Grupo SYG S.A.

De la compulsa que la perito contadora realizó de los libros de ambas partes surge que; (i) que ambas partes llevan sus libros en legal forma, (ii) que las cuatro facturas aquí reclamadas se encuentran asentadas en el Libro Diario Nro. 29 y en libro IVA Ventas Nro. 6 de la parte actora, mientras que (iii) las facturas 0002-0000820, 0002-0000823 y 0004-00000531 se encuentran contabilizadas en el libro IVA Compras Nro. 1 de la demandada. Aclaró que no fue posible obtener tal precisión del Libro Diario pues sus asientos han sido consignados de forma globalizada.

Resulta evidente y de toda lógica, que si tres de las cuatro facturas se encuentran ingresadas en la contabilidad de la demandada, es porque fueron recibidas por la demandada (esta Sala, 16.2.2016, “Energold Argentina S.A. c/ Catgold S.A. s/ordinario”), lo que así cabe considerar.

No es posible asentar facturas en la contabilidad propia si estas no han sido previamente recibidas. Si bien lo dicho constituye una verdad de Perogrullo, parece necesario expresarla frente a la irracional negativa de la demandada.

Negativa que se diluye al finalizar el desarrollo del llamado “Primer agravio”, pues allí orienta sus pobres objeciones al peritaje contable a que el mismo no precisó por cual vía habrían llegado tales facturas a manos del Grupo SYG, precisión que califico de absolutamente inútil a los efectos perseguidos, cual es acreditar la recepción de las facturas por parte de la demandada.

A todo evento, en el hipotético caso que tal precisión fuera necesaria (hipótesis que no advierto), ella debería haber sido introducida y acreditada por el Grupo SYG, ya que en aquel supuesto formaría parte del contenido fáctico de una eventual defensa (art. 377, código procesal), articulación que en momento alguno propuso la accionada.

No ignoro que al finalizar el tercer agravio la recurrente afirmó que la incorporación de estas facturas a su contabilidad constituyó un “involuntario error”, sin dar razón alguna de sus dichos.

Va de suyo que tal dogmatismo impide cualquier solución en favor de la apelante, por carecer de fundamento alguno.

Pero, aún en tal hipótesis, la demandada debió haber explicado en que forma pudo ingresar en sus libros estas facturas, aun incurriendo en el predicado e ignoto error, si previamente no recibió tal documentación.

Esta inicial negativa que luego se transformó en un parcial reconocimiento (“…sólo se ha probado la recepción de sólo 3 de ellas”), muestra una conducta rayana en lo malicioso, que no merece mayor atención.

Pero como fue dicho al iniciar este voto, la mera negativa cuasi irracional que luego es desmentida por la prueba colectada, hace perder credibilidad a su autor, al punto que se vea como cierta la relación de hechos denunciados por el accionante.

Si bien lo dicho bastaría para acreditar la recepción y autenticidad de, cuanto menos, tres de las cuatro facturas reclamadas, cabe recordar, como argumento corroborante de lo concluido que, como explique en mi voto en los autos “Henry Hirschen & Cía. S.A. c/ Sarquímica SRL s/ ordinario” del 30.12.2008; “las constancias de los libros hacen plena fe respecto de sus titulares…sin admitírseles prueba en contrario…” (art. 63: segundo párrafo código de comercio; hoy artículo 330 Código Civil y Comercial de la Nación aplicable temporalmente al caso; CNCom., Sala C, 18.12.1990, Diners Club Argentina S.A. c/Constanza, Sergio y otros; CNCom., Sala E, 19.6.1998, Contreras Erin, Luís c/Dolera Nelly)”.

“En este punto la doctrina nacional, en términos generales, equipara la prueba de libros en contra de su dueño con la confesión extrajudicial (Fernández – Gómez Leo, “Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial”, T. II, 156; Zavala Rodríguez J., “Código de Comercio Comentado” T. I. página 103; Anaya – Podetti, “Código de Comercio y Leyes Complementarias Comentados y Concordados, Omeba”, T. II, página 102), descartando estos últimos autores toda morigeración del principio ante la tajante conclusión legal. Aun cuando alguna jurisprudencia ha descartado que se trate de una “…prueba legal absoluta…” también ha reconocido que un tribunal no podría dictar sentencia en un pleito contra los elementos de juicio que resulten de la contabilidad,…sin contar con una profunda e idónea crítica de tal antecedente” (esta Sala, 9.8.1990, Bodegas Esmeralda S.A. c/ Louzao Osvaldo s/sumario; íd. CNCom., Sala B, 29.12.1998, Frigorífico General Rodríguez S.A. s/incidente de revisión por la fallida contra el crédito del Banco de la Ciudad de Buenos Aires)”.

Pero además ha sido dicho que “…la fuerza probatoria de los libros de comercio, se fundan en máximas de experiencia como la que supone que en los libros regularmente llevados, los asientos se practican cuando el comerciante aun ignora que las operaciones a que se refieren constituirán el origen de un futuro pleito” (CNCom Sala C, “Administración de Grupos Cerrados S.A. c/ Gerstenfeld J. S. s/ordinario”; CNCom Sala B, 17.5.2001, “Peñaflor SA c/ Vottero Blanco, Rosa s/ordinario”; concepto extractado de Anaya-Podetti, Código de Comercio y Leyes Complementarias Comentados y Concordados, Omeba, T. II, página 103).

En rigor lo que intenta el código al diseñar estas exigencias para un sistema fiable de contabilidad, “…es excluir toda tentativa de crear posteriormente un medio probatorio con anotaciones arbitrarias; de manera que el libro, si es llevado según las reglas establecidas por la ciencia del comercio, aparece como documento de las relaciones efectivas, documento imparcial, que impide toda manipulación fraudulenta” (Fernández R. y Gómez Leo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. II, página 152).

Lo dicho basta para tener por auténticas a las facturas y amén que recibidas por la demandada. A partir de esta conclusión cobra relevancia la falta de impugnación de aquellos documentos por parte de la receptora (cuanto menos la demandada no invocó y menos acreditó ello), pues tal omisión vuelve operativa la presunción prevista hoy en el artículo 1145 del Código unificado.

Y si bien la negativa falaz permitiría extender a las cuatro facturas, a pesar de estar contabilizadas sólo tres en los libros de la demandada, el peritaje informático confluye para ratificar la anterior conclusión.

El experto en informática, al dictaminar mediante presentación del 21.9.2020 (fs. ad 180/185) que “La empresa RED CELESTE Y BLANCA S.A. emplea para la gestión de su facturación electrónica el sistema de desarrollo propio, denominado [sic] SIGMA (Sistema Integral de Gestión de Medios Audiovisuales)” y que “comprobó la existencia de los siguientes registros que mostraban la emisión de las facturas de ventas al cliente GRUPO SYG S.A. y que se detallan a continuación: 1. Factura Nº0002- 00023820 emitida por RED CELESTE Y BLANCA S.A., por la suma de $48.400 que se corresponde con la presentada en el Anexo I. 2. Factura Nº0002-00023823 emitida por RED CELESTE Y BLANCA S.A., por la suma de $48.400 que se corresponde con la presentada en el Anexo II. 3. Factura Nº0004-00000184 emitida por RED CELESTE Y BLANCA S.A., por la suma de $48.400 que se corresponde con la presentada en el Anexo III. 4. Factura Nº00000531 emitida por RED CELESTE Y BLANCA S.A., por la suma de $48.400 que se corresponde con la presentada en el Anexo IV”.

Explicó además que “El sistema trabaja de la siguiente forma: Las facturas se generan internamente desde el Modulo de Facturación y luego se validan con el Web Service de Factura Electrónica V1 (“wsfev1”) – R.G. Nº 4.291 de AFIP para obtener el CAE correspondiente”.

Añadió de seguido que “Con la finalidad de constatar que estas facturas fueron emitidas correctamente y se encuentran registros de ellas en la AFIP, se ingresó al portal de www.afip.gov.ar donde mediante la consulta de Constancia de Comprobantes se pudieron ver los comprobantes antes indicados”.

Respecto a la remisión de tales facturas mediante correo electrónico, el experto indicó que “procedió a realizar una consulta en la base de Base de Datos en formato SQL para que como salida presentara detalles de los comprobantes, fecha de envío de facturas y los destinatarios”.

Y allí constató que los comprobantes fueron remitidos a las direcciones de correo electrónico vinculadas a la accionada en el sistema, …, … y …, indicando, asimismo la fecha en la que se generó cada factura y la de su envío (fs. ad. 180/185).

No obstante, en lo que atañe a la recepción de tales correos, informó que “buscó por igual en las tres cuentas […, … y …] la cadena de texto con la numeración de las facturas cuestionadas 23820, 23823, 184 y 531 y estas no fueron halladas en ninguna de las carpetas de estos correos” (fs. ad 251/253).

Refirió el experto que ello pudo deberse a que “algún error de comunicación haya producido que los correos se perdieran en el ciberespacio”, lo cual consideró muy poco probable o bien, “que esos correos electrónicos hayan sido eliminados de las cuentas de correo luego de ser recibidas” (fs. ad 261/262).

De lo expuesto puede derivarse, y ello no es controvertido por la quejosa, que tanto la emisión de las facturas aquí reclamadas, como su envío desde las casillas de correo electrónico de la actora resultaron debidamente acreditados.

No ignoro que el perito no pudo encontrar en las computadoras de la demandada los referidos correos.

Pero entiendo que fueron reunidas concordantes presunciones que permiten concluir que la cuarta factura, esto es la no registrada en los libros de la demandada, fue receptada por ella.

Por empezar, las pruebas colectadas frente a la infundada y dogmática negativa de hechos propuesta por el Grupo SYG como única defensa, vuelve poco creíble la cómoda postura adoptada por esa parte.

Frente a ello el peritaje informático demostró que la actora remitió las facturas confeccionadas en la plataforma de la AFIP a direcciones de correo electrónico pertenecientes a la demandada y que en paralelo, bien pudieron ser la vía de llegada de las restantes facturas (las tres contabilizadas). Recuerdo aquí que la demandada cuestionó livianamente al peritaje contable porque no había determinado el procedimiento por el cual su contraria le había remitido las facturas. Sin embargo, como era su carga al tratarse de un hecho aparentemente defensivo, Grupo SYG ni siquiera informó (menos probó) por cuál vía recibió las facturas que luego asentó en sus libros.

Ante tal silencio, no es arriesgado presumir que la “cuarta” factura también transitó igual camino.

Amén de ello existen otros elementos probatorios congruentes con la conclusión anterior.

Según fue referido por la actora, frente al impago de la demandada, le cursó carta documento a fin de interpelarla a que realizara el pago (ver carta documento del 7.3.2018, fs. 17 af). Tal misiva, que fue autenticada por informe del Correo Argentino del 23.9.2019; (fs. 83 af) describió las cuatro facturas, reclamo que no recibió respuesta alguna de la demandada.

Pero además ni en ese momento, ni ahora en esta etapa judicial, Grupo SYG negó de modo idóneo que la actora hubiere cumplido con su prestación. No ignoro que la demandada al comparecer a juicio formuló una negativa total de lo argüido por la contraria. Pero tal negativa quedó desdibujada con las pruebas colectadas. De hecho, la entrega de esos espacios radiales fue confirmada por el ENACOM mediante el disco óptico acompañado donde luce la grilla de programación y se enumeran la emisión de 18 programas “Campeones del Mundo”, entre los meses de agosto y noviembre inclusive, período que coincide con lo facturado.

Este informe del órgano rector en materia de comunicaciones no solo ratifica la veracidad de las facturas, sino que la prestación de Red Celeste y Blanca fue cumplida en tanto fueron emitidos los programas sin que la contraria señalara algún defecto en el servicio. También descarta, como adelanté, la negativa dogmática y genérica que presentó la demandada, lo cual constituye una conducta, cuanto menos, dilatoria.

Pero lo cierto y concreto es que demuestra tanto que la actora emitió cuatro facturas por los cuatro meses de servicio, como que fueron recibidas por la demandada, pues de otro modo hubiera resistido, cuanto menos parcialmente, la interpelación cursada.

Lo dicho basta para tener por auténticas y presentadas las cuatro facturas en análisis, amén que cumplida correctamente la prestación comprometida por Red Celeste y Blanca en tanto los programas se emitieron y la demandada no formuló reparo alguno en punto al servicio prestado por la actora.

En un segundo agravio, la recurrente invoca y cuestiona cierta conclusión de la sentencia. Dijo ser improcedente lo afirmado en la sentencia en punto a considerar impagas las facturas esgrimidas por la actora.

Como principio, a quien corresponde acreditar los hechos impeditivos o destructivos de aquellos que sostienen fácticamente la pretensión de la actora es a su contrario, o sea quien es demandado (Rosemberg, L., La carga de la prueba, página 114).

Aquí la actora invocó que su contendiente contrató un espacio radial para transmitir un programa propio, que facturó tal servicio y que Grupo SYG no honró su deuda. Como consecuencia de ello, reclama judicialmente que sea condenado a pagar tal acreencia.

En respaldo de su posición, la actora acreditó la veracidad del vínculo contractual que lo unió a Grupo SYG, la emisión y entrega de las facturas que instrumentaron el crédito y el cumplimiento de su prestación. Cupo entonces a la actora “destruir” lo alegado por la actora en punto a la realidad del contrato y, en lo que aquí interesa, a la extinción del crédito esgrimido por Red Celeste y Blanca.

La demandada negó, por toda defensa, la realidad de los dichos de la actora en punto al contrato. Frente a ello nada cupo decir, tal como lo hizo Grupo SYG, respecto del pago de algún crédito, pues en su versión tal obligación pecuniaria nunca había nacido.

Ahora, tardíamente y frente a la condena judicial, cuestiona que la sentencia hubiere concluido que el crédito invocado por Red Celeste y Blanca pendía impago.

Como dije y reitero, esta novedosa posición contraría la defensa original de su parte, que predicaba la inexistencia de toda relación. De tal manera no podía existir deuda alguna que pudiera ser cancelada por la demandada.

Pero develada ya la realidad del contrato, el cumplimiento de la prestación de su contraria y la emisión y entrega de facturas, la demandada para resistir la pretensión de cobro de Red Celeste y Blanca debió oponer defensas concretas, no meras negativas; y si su posición hubiera sido que la deuda se encontraba cancelada, debió acompañar medios probatorios (habitualmente un recibo) que acreditara tales dichos. Al no hacerlo, cabe estar a lo acreditado por la actora.

Lo hasta aquí dicho, basta para rechazar los agravios hasta aquí examinados referidos a la pretensión sustancial.

b) Cuestionó también la recurrente que la señora jueza, mediante decisión aclaratoria del 16.7.2021, admitiera la capitalización semestral de los intereses aplicables al capital de condena de conformidad con lo dispuesto en el art. 770, inc. b), norma que en su queja tachó de inconstitucional.

Previo a ingresar en el análisis del agravio antes reseñado, entiendo pertinente puntualizar que el planteo de la demandada, en cuanto cuestionó la validez constitucional del art. 770, inc. b) del CCCN, resulta manifiestamente tardío, y ello en consecuencia impide su tratamiento por parte de este Tribunal.

Es que el planteo de inconstitucionalidad debe ser introducido en forma específica en la primera oportunidad que brinda el procedimiento (CSJN, 23.3.93, “Golpe, Luis Hernán s/regulación de honorarios”, Fallos, 263:129; CNCom., Sala E, 10.5.00, “IAB Compañía de Seguros S.A. s/concurso preventivo”; esta Sala, 23.7.08, “Sismar S.A. s/concurso preventivo s/incidente de revisión por Zucal Susana Martha”). Así la demandada debió efectuar su planteo, al menos, cuando advirtió por primera vez que, merced a una petición concreta de la actora, era posible la aplicación de la norma, esto es, al contestar demanda.

Por ello comparto la conclusión de la señora Fiscal de Cámara en su dictamen del 21.4.2022, a cuyos términos me remito, en punto a que la tacha de inconstitucionalidad propuesta recién al momento de expresar agravios es manifiestamente tardía (CNCom., Sala B, 6.8.10, “Consultores de Grandes Emprendimientos c/Riley Sur S.R.L. s/ordinario”) y por ello inaudible.

Ahora bien, como dije antes, la señora Jueza a quo dispuso mediante aclaratoria de fecha 16.7.2021, que conforme lo prevé el artículo 770 inc. b del Código Civil y Comercial de la Nación, los intereses autorizados sean capitalizados semestralmente a partir de la fecha de notificación del traslado de la demanda (6.6.2019, v. fs. af 47), bien que hasta el límite de una vez y media de la referida tasa de interés. Ello, lógicamente, motivó la queja de la accionada.

Así las cosas, juzgo que lo decidido no admite reproche.

He dicho en la causa “Spiridonidis, Sebastián c/ Caja de Seguros S.A.” del 11.2.2021, que al igual que en el Código Civil, el principio es que no procede el anatocismo. Sin embargo, en una disposición novedosa que no estaba contemplada en el anterior ordenamiento, el código unificado contempla una excepción a aquella regla: en el caso que la obligación sea demandada judicialmente, tal como acontece en el sub lite. Y esta singularidad procede o se consolida cuando es notificada la demanda (Romualdi, Emilio E., La capitalización de intereses, LL 2019-D, 1115; esta Sala en Consulgroup S.A. c/ CS Solutions S.R.L. y otros”, del 19.10.2021)”.

En el caso, la capitalización de intereses fue reclamada por la actora en el punto III.a de su demanda (fs. af 24) y corrido el traslado a la accionada, esta guardó silencio al respecto (contestación de demandada del 28.6.2019 obrante en fs. 51/53).

En tales condiciones, no cabe más que propiciar el mantenimiento de lo decidido por la juez a quo.

c) El siguiente agravio se halla vinculado a lo decidido respecto de los gastos causídicos, los que fueron impuestos a la recurrente.

Y en tal sentido, adelanto que el presente agravio tampoco tendrá favorable acogida.

Como lo establece el artículo 68 del código procesal, la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa la excepción. Así para apartarse de aquel principio es menester desarrollar razones fundadas y relevantes pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (Arazi R. y Rojas J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, página 310).

Según puede derivarse del texto del segundo párrafo de la norma invocada, las cuestiones que podrían dar lugar a que el vencido pueda ser eximido de costas deberían fincar en cuestiones dudosas de derecho o de hecho. En el primer caso la incertidumbre podría derivar de una nueva legislación, ausencia de antecedentes doctrinarios y/o jurisprudenciales por tratarse de cuestión novedosa, fallos con soluciones contrapuestas que evidencien una postura dubitativa en el foro local o, en el específico caso, que el propio tribunal colegiado presente criterios divergentes en los votos que construyen la sentencia. En la restante hipótesis, las cuestiones dudosas de hecho podrían emerger en la obligación de demandar, cuando los hechos se desenvolvieron en una forma confusa, cuando no media oposición del demandado sobre el aspecto principal aunque sí sobre otros accesorios o tangenciales, etc. (Falcón E., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. III, páginas 626/627; Palacio L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. 3, páginas 98/102).

Pero al tratarse de la excepción a una regla, es menester que la solución sea clara y precisamente fundada plasmando en la sentencia los concretos motivos que llevan concluir que en este particular litigio se han presentado cuestiones dudosas, sea de hecho o derecho, que tienen la suficiente entidad para desviarse del principio general (esta Sala, 17.4.2013, “Petrocchi, Pablo Adrián c/ Banco Macro Bansud S.A. y otro”).

De otro lado, cabe recordar que lo atinente a la carga de las expensas no puede decidirse por consideraciones de índole subjetiva, ya que su imposición no responde ni se funda en la idea de una mala fe que castigar (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1989, t. 2, p. 86), como tampoco en valoraciones subjetivas acerca de la conducta moral de las partes (conf. Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, p. 54).

Desde la perspectiva de lo expuesto, no advierto que, en el sub judice se presenten circunstancias de excepción que justifiquen aplicar la excepción a la regla apuntada y por ende, no se justifica alterar lo decidido por la señora juez de grado que coincide con la regla general en la materia.

d) En su último agravio, la accionada se queja de que la sentencia de grado, hubiese regulado los honorarios sin establecer el tope a la responsabilidad en el pago de costas conforme lo dispone el art. 730 del Código Civil y Comercial.

Conforme lo tiene decidido esta Alzada a partir del precedente “Marcovecchio, Carolina c/ Seiseme S.A. s/ ordinario”, sentencia del 19.11.2019, el criterio según el cual la justipreciación de los honorarios que integran la condena en costas debía efectuarse con aplicación oficiosa del límite establecido por el artículo 730 del Código Civil y Comercial de la Nación debe ser abandonado, pues nada impide y, al contrario es aconsejable, seguir el criterio sustentado en tal materia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto concluye que la norma de referencia no implica fijar un límite máximo al que deba someterse la cuantificación de la retribución sino, únicamente, establecer una valla a la responsabilidad del deudor por el pago de las costas del juicio.

Y como tal, por tratarse de una materia distinta al quantum de los honorarios profesionales, tal limitación debe, eventualmente, ser propuesta recién en su ejecución (CSJN, Fallos, 332: 921; 332: 1118; 332: 1276 y 342: 1193).

VI. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, confirmar íntegramente la sentencia en estudio.

En punto a las costas de esta instancia, propicio que sean soportadas por la recurrente vencida (artículo 68 código procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Juan R. Garibotto y Pablo Heredia adhieren al voto que antecede.

VII. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar íntegramente la sentencia en estudio.

(b) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida.

(c) En cuanto a los recursos deducidos contra la retribución profesional, en atención a la naturaleza, importancia y extensión de las labores desarrolladas, elévanse los honorarios a 42 UMA, equivalentes a la fecha a $ 378.042 (pesos trescientos setenta y ocho mil cuarenta y dos), para el letrado apoderado de la parte actora, C. A. J. Á. T.; a 7,09 UMA, equivalentes a la fecha a $ 63.817,09 (sesenta y tres mil ochocientos diecisiete pesos con nueve centavos), para el perito ingeniero informático, M. A. O., y a 7,09 UMA, equivalentes a la fecha a $ 63.817,09 (sesenta y tres mil ochocientos diecisiete pesos con nueve centavos), para la perito contadora, M. D. S.

Confírmase el estipendio en 0,60 UMA, equivalentes a la fecha a $ 5.400,60 (cinco mil cuatrocientos pesos con sesenta centavos), para el letrado apoderado de la parte actora, G. S. B. (arts. 14, 16, 20, 21, 22, 24, 29 y 51, ley 27.423 y Acordada CSJN 12/22).

En cuanto a las pautas regulatorias aplicables a las tareas desarrolladas en la incidencia decidida en fs. 214, frente a la observación efectuada al art. 47 de la ley 27.423 no existe precepto que contemple cómo remunerar esas labores; por ello, la regulación se realizará teniendo en miras que el monto resultante exhiba una razonable relación con la remuneración que correspondiere por el pleito dentro del cual se inscribe el trámite incidental, con una reducción proporcional estimada de manera prudencial (conf. esta Sala, 3/7/2018, “Salmun, Jaime Marcelo c/ Mindsport S.A. s/ ejecutivo”, expte. nº 3301/2017).

Con tales pautas, confírmase el emolumento en 2,13 UMA, equivalentes a la fecha a $ 19.172,13 (diecinueve mil ciento setenta y dos pesos con trece centavos), para el letrado apoderado de la parte actora, C. A. J. Á. T.

Por las labores desarrolladas ante esta Alzada, regúlase el emolumento en 12,80 UMA, equivalentes a la fecha a $ 115.212,80 (ciento quince mil doscientos doce pesos con ochenta centavos), para el letrado apoderado de la parte actora, C. A. J. Á. T. (arts. 30 y 51, ley 27.423 y Acordada CSJN 12/22).

Finalmente, se aclara que de acuerdo con lo aquí resuelto, nada cabe proveer respecto de la subsidiaria apelación deducida por la parte actora el 15 de julio de 2021 a las 11:40 contra la retribución profesional fijada en favor de los letrados de la parte demandada.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), glósese copia certificada de lo aquí resuelto, y vencido el plazo fijado por el cpr 257, devuélvase la causa tanto en su soporte físico y en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).

Red Celeste y Blanca S.A. c. Grupo SYG S.A. s/ ordinario

F., J. V. M. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ acción de reajuste

C., P. W. c. S., E. M. s/ Fijación y/o cobro de valor locativo

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los quince días del mes de marzo de dos mil veintidós, reunidos de manera virtual los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “C. P. W. C/ S. E. M. S/ FIJACIÓN Y/O COBRO DE VALOR LOCATIVO” (EXPTE. Nº 59468/2016), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez y Dra. Paola Mariana Guisado.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Rodríguez dijo:

I. La sentencia de primera instancia Hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada M. S. E. a fs. 44 y sgtes. y, en consecuencia, rechazó la acción entablada por P. W. C. contra M. S. E. Con costas a la parte actora, vencida.

Contra dicha decisión se alzó el actor, quien expresó sus agravios en formato digital, los que fueron respondidos en la misma forma.

Llega firme a esta segunda instancia lo decidido en torno a la aplicación de la ley con relación al tiempo y el consecuente sometimiento del caso a las normas del Código de Vélez, temperamento correcto, dada la fecha en que se celebrara el boleto de compraventa y el período reclamado, motivo por el cual el recurso será examinado con sujeción a dicho ordenamiento.

II. En primer lugar, vale resaltar que la legitimación para obrar consiste en la cualidad que tiene una persona para demandar o ser demandada respecto de una pretensión en el proceso. Por ello es que la excepción de falta de legitimación para obrar contemplada en el inciso 3º, del art. 347 del Código Procesal sostiene la ausencia de la legitimación procesal, es decir que el actor o el demandado no son las personas especialmente legitimadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la que versa el proceso. Es manifiesta cuando resulta de los términos en que está concebida la demanda, o de los documentos agregados a ella o del escrito en el cual se opone la excepción, es decir, cuando no se requiere otro trámite que el de los incidentes de excepciones y puede ser resuelta con los elementos obrantes en la causa (conf. Falcón, Enrique M. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado”, t. III, págs. 42/3; Fassi, Santiago C. “Código Procesal Civil y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado”, t. II, págs. 79/80). Solo después de acreditarse las “justas partes” o las “partes legítimas” –condición de admisibilidad intrínseca de la acción o pretensión– se entra en el juzgamiento del mérito, atendibilidad o fundabilidad de lo pretendido (ver Morllo-Sosa-Berizonce: “Código Procesal Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. Y de la nación, comentados y anotados”, t. IV, p. 221).

Sentado ello, para dar respuesta a los agravios y desentrañar quienes se encuentra autorizados por la ley a realizar un reclamo como el impetrado en autos, vale recordar que respecto de inmuebles, en materia de transmisión y adquisición de derechos reales que se ejercen por la posesión en general, y del derecho de dominio o condominio en particular, nuestro sistema adhiere a la teoría del modo suficiente, constituida por la tradición o entrega material de la cosa, y del título suficiente, representado por el acto jurídico que reúne los recaudos apuntados. Solo después que se cumplen ambos requisitos: celebración del acto jurídico (título suficiente) y tradición (modo suficiente), el dominio pasa de la cabeza del tradens a la del accipiens. Luego, para hacer oponibles los derechos reales sobre inmuebles a terceros, como simple medio de publicidad y sin función constitutiva, es necesaria “la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda” (art. 2005). El mencionado sistema de transferencia de dominio respecto de inmuebles encuentra su quicio normativo en los arts. 577, 1184, inc. 1°, 1185, 2505, 2524, 2601, 2603 y 2609, del Cód. Civil). En esta línea, la pauta formal que el ordenamiento impone para que el acto jurídico compraventa de inmuebles se erija en título suficiente es la escritura pública (art. 1184, inc. 1°, Cód. Civil). Tal concepción se mantiene inalterable aun después de que la ley 17.711 introdujera al art. 2355 del Cód. Civil el último párrafo.

Respecto de la naturaleza jurídica del boleo de compraventa de inmuebles, en el que el actor basa su pretensión, se han desarrollado distintas posiciones. A modo de síntesis, siguiendo la clasificación de Llambías – Alterini (Llambías, Jorge Joaquín – Alterini, Atilio, “Código civil Anotado”, t. III-A, ps. 104/5), pueden mencionarse las siguientes, que son las que mayor difusión han conseguido:

1) La tesis que ve en el boleto un contrato de compraventa de inmuebles perfecto y definitivo como tal. Los sostenedores de esta postura (Borda y Bustamante Alsina entre otros) consideran a la escritura pública como un requisito formal que hace al modo de adquisición del dominio con independencia de la compraventa. La forma no hace al contrato sino al perfeccionamiento del derecho real, lo que autoriza a que el juez escriture en lugar del vendedor remiso, y a que funcione el pacto comisorio.

2) La tesis que lo considera un precontrato o promesa de compraventa.

Según esta opinión, el boleto constituye una promesa bilateral y de ella nace exclusivamente la obligación de celebrar el contrato definitivo por escritura pública sobre la base de un nuevo acuerdo de voluntades.

Con su habitual claridad, Borda, al criticar esta posición, explica que la distinción entre contrato y promesa bilateral de compraventa tiene explicación en Francia e Italia, donde el contrato tiene efecto traslativo de la propiedad, pero no se justifica en nuestro derecho en que la compraventa no es más que la promesa de transferir a otro la propiedad de una cosa a cambio de la promesa de pagarla (art. 1323, Cód. Civil).

3) La tesis que lo considera un contrato definitivo y perfecto, pero no de compraventa, sino en el que las partes se obligan válidamente a celebrar un contrato de compraventa en la forma exigida por la ley. Quienes así lo entienden, consideran que el boleto constriñe a las partes a otorgar la escritura pública de compraventa, encuadrando el supuesto en una compraventa forzosa en los términos del art. 1324, inc. 2°, del Cód. Civil.

4) La tesis que distingue entre “negocio obligatorio” y “negocio dispositivo”. De acuerdo con esta posición el boleto de compraventa constituye el “negocio obligatorio”, esto es, aquel en virtud del cual una de las partes se obliga a transmitir el derecho a la otra, aunque esa transmisión no se realiza instantáneamente sino a través del “negocio dispositivo” o de cumplimiento preparado por el anterior y que opera esta transmisión liberando a los contrayentes de las obligaciones contraídas en virtud del acto precedente (Racciatti y Spota). Esta concepción es muy similar a la primera, quedando sus diferencias reducidas al ámbito terminológico.

Cualquiera sea la postura que se adopte en la materia, aunque son la explicadas en 1) y 3 las que han concitado el mayor número de adhesiones, lo cierto es que toda esa discusión se libra en el ámbito de los derechos personales. La llave que en materia de inmuebles permite el ingreso al mundo de los derechos reales está constituida por el acto jurídico idóneo para transferir derechos reales, que en cuanto a la forma requiere de la escritura pública. Mientras ello no ocurra, no habrá derecho real transmitido, porque falla el recaudo del título suficiente.

En ese escenario, vale comenzar por señalar que en lo que respecta al condominio, de conformidad con el art. 2684 del derogado Código Civil, todo condómino puede usar de la cosa común, siempre que se ajuste a su destino y que no la deteriore en su interés particular, con la aclaración que como ese derecho de uso y goce corresponde a todos los condóminos, cada uno lo podrá ejercer de modo que no estorbe el derecho igual de los demás, o si los condóminos no llegan a un acuerdo sobre el punto, resultarán de aplicación los arts. 2699 y siguientes (conf. Mariani de Vidal, Marina: “Curso de derechos reales”, t. 2, pág. 153). Hoy día, en función de lo normado por el art. 1986 del Nuevo Código, que repite la vieja regulación, también uno de ellos puede usar y gozar toda la cosa, con la sola limitación de respetar el destino y no deteriorarla en su propio interés, ni impedir el derecho igual de los otros.

De ahí que, el condómino que ocupa la cosa común ejerce sobre ella un derecho que le es propio y de acuerdo con la jurisprudencia que imperaba durante la vigencia del Código Civil derogado, mientras no conozca la voluntad de los demás comuneros de ejercer el igual derecho que éstos tienen, nada les debe. Así, la petición de aquellos que produzca los efectos requeridos debe ser recepticia y, hasta tanto no sea fehacientemente conocida por su destinatario, no puede dar lugar al nacimiento de ningún derecho para quien la realiza (conf. Bueres-Highaton: “Código Civil…, t. 5B, pág. 81).

En la actualidad, luego de la reforma, cuando uno de los condóminos practique un uso excluyente de toda la cosa, sin permiso, o en medida mayor, o calidad distinta a la convenida, el ordenamiento jurídico le confiere de manera expresa al condómino el derecho a oponerse y a reclamar una compensación pecuniaria. Mientras no haya oposición, se entiende que hay un consentimiento tácito con tal situación. El condómino que ocupa la cosa común ejerce sobre ella un derecho que le es propio y, mientras no conozca la voluntad de los demás comuneros de ejercer el igual derecho que les asiste, nada les debe.

Esta norma, art. 1988 del Código Civil y Comercial de la Nación, recoge una reiterada jurisprudencia aludida más arriba, cuando uno de los condóminos de un inmueble notifica al otro el cese de la voluntad de admitir el uso gratuito del bien, y le reclama un monto por el uso exclusivo. El derecho al cobro nace a partir de la oposición, y el derecho a la compensación sólo beneficia a quien se opone y en proporción a su parte, indemnización que suele fijarse teniendo en cuenta el valor locativo del inmueble (ver Kiper, Claudio: “Tratado de derechos reales”, t. 1, p. 474).

En el caso, lo agravios no logran controvertir lo que se señala en la sentencia apelada en cuanto a que “… de las probanzas de autos y de las propias manifestaciones del actor en su escrito de inicio, fluye acreditado que a la fecha de promoción de la demanda, como también a la fecha de perfeccionarse la traba de la litis en estos obrados, la transmisión del derecho real de dominio respecto de la proporción correspondiente al actor, no se había perfeccionado atento no haberse celebrado al pertinente escritura traslativa de dominio”, la que se perfeccionó siete años más tarde. Ello resulta prístino de las pruebas aportadas al proceso, como el certificado de dominio sobre el inmueble en cuestión de fs. 100 y sgtes., y la fotocopia certificada de testimonio de escritura traslativa de dominio celebrada con fecha 11 de mayo de 2017, de fs. 117. Queda claro en suma, que durante el tiempo en que se devengaron los períodos locativos que abarcan el reclamo (agosto de 2013 a septiembre de 2016), el accionante sólo contaba con el boleto de compraventa de fs. 4/7 y el poder especial de fs. 14/16, pero carecía del derecho real que invocara en su presentación inicial.

En este orden, bien hizo notar el juez, que en el caso de autos, el actor no ha ampliado demanda por períodos posteriores supuestamente devengados con posterioridad a la interposición del escrito de demanda, ni ha hecho ninguna reserva en tal sentido en el escrito de inicio. Por lo que, en relación a la totalidad de los períodos respecto de los que se solicita la fijación y cobro de un valor locativo en este proceso –y que quedaran establecidos al momento de trabarse la Litis– respecto a la demandada, el actor no resultaba ser el titular dominial.

El demandante ahora en la alzada apela a la figura del gestor de negocios, pero en el escrito liminar, como bien lo hace notar el juez, promovió la demanda, por derecho propio, y fundó su reclamo, cabe agregar, en su condición de “propietario del 50% de la finca ubicada en la calle VICENTE LÓPEZ Nº …, P. 4º U.F. Nº 5, CABA”. Del mismo modo en otra parte explicó que: “la titularidad de dominio del inmueble en cuestión y que surgen de las constancias que se acompañan, corresponde a: – M. S. E.: 1/2 – P. W. C.: 1/2. (por Boleto de Compraventa)”. Además de hacer referencia a su condición de condómino o comunero en otros pasajes de la citada presentación que integra la traba de la litis. Ello, pese a que durante el lapso en cuestión carecía del título suficiente apto para justificar la existencia del derecho real en el que se fundamenta su pretensión, tal como jurídicamente quedara desarrollado precedentemente al analizar la naturaleza jurídica del citado instrumento privado.

En esta línea, sin argumentos que en los agravios lo descalifiquen, en la sentencia se adosa que tampoco ha acreditado el actor ninguna relación contractual con la demandada que hiciera nacer en cabeza de ella obligación alguna del pago de un canon locativo. Para luego aclarar que la acreditación en este proceso de la celebración de la escritura traslativa de dominio realizada con posterioridad, de ningún modo puede de manera retroactiva sanear la falta de derecho del que carecía el actor a la fecha de cada uno de los periodos reclamados.

Argumentó también “…que respecto a terceros el derecho real de domino se perfecciona con la pertinente inscripción registral ante el registro de la propiedad, y a futuro, el que nunca puede tener efecto retroactivo toda vez que –hasta tanto no se perfecciona la transmisión de derecho real de domino– el actor contaba con un derecho a la cosa (derecho personal) y no ya sobre la cosa (derecho real). Y añadió, que tampoco sanea la situación del actor, la presentación de un poder especial otorgado a su favor por quien sí detentaba el derecho real de dominio, Sr. S. M. Ello, toda vez que no se ha intentado la demanda en representación del Sr. S. M. –y mediante dicho poder– sino el actor por derecho propio”.

En función de todo lo expuesto, considero que los agravios deben ser íntegramente rechazados, y que la sentencia apelada debe ser confirmada en todo cuanto decide. Con costas de alzada al actor, que resulto vencido (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Guisado votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: Rechazar íntegramente los agravios, y confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide. Con costas de alzada al actor, que resulto vencido (art. 68 del Código Procesal).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2° párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Juan P. Rodríguez. – Paola M. Guisado.

O. M., G. M. c. S., M. C. s/ordinario

En Buenos Aires, a 15 días del mes de octubre de 2020, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “O. M., G. M. c/ S., M. C. s/ Ordinario”, registro n° 1622/2019, procedente del Juzgado N° 1 del fuero (Secretaría N° 2), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia rechazó la demanda deducida por el corredor inmobiliario G. M. O. M. contra la señora M. C. S. por cobro de una comisión que dijo devengada en función de una autorización de venta. Para así decidir, destacó el fallo que el derecho del corredor al cobro de una retribución está subordinado a su eficacia, esto es, a que las partes que aproximó hubiesen celebrado el negocio de que se trate, lo cual en el caso no se había verificado pues no hubo firma de boleto de compraventa inmobiliaria alguno y el actor solamente había logrado que un tercero interesado firmase una reserva de compra “ad referéndum” de la aceptación por la demandada, referendo que esta última nunca brindó observando, además, que tampoco fue probado que aquella hubiese sido notificada de la existencia de la reserva. Las costas fueron impuestas al demandante y la regulación de honorarios diferida (fs. 106/110).

Contra esa decisión apeló el actor (fs. 111), cuyos agravios expresados ante esta alzada no fueron resistidos por la demandada (fs. 117/123).

2º) Los hechos del caso que interesan y que no se encuentran discutidos o se hallan probados, son los siguientes.

El 17/2/2017 la señora M. C. S. otorgó una “… autorización exclusiva e irrevocable a la firma Like Propiedades, representada por su titular Ingeniero G. O. …” para que procediese a gestionar la venta de un inmueble de propiedad de aquella por la suma de U$S 168.000. La autorización se confirió por 120 días, con renovación automática cada 30 días, obligándose la comitente a abonar al corredor el 3% más IVA sobre el precio de venta en concepto de honorarios al momento de la firma del boleto de compraventa, seña o escritura traslativa de dominio (cláusula 6ª). Asimismo, se reconoció en la cláusula 7ª que igual retribución sería exigible por el corredor en los siguientes supuestos: A) Si habiendo obtenido una reserva para la compra del inmueble, la comitente no se presentase a firmar el boleto de compraventa, la seña o la escritura traslativa; B) Si retirase de la venta la propiedad o revocase la autorización o alterase las condiciones de venta dentro del plazo de su vigencia; C) Si vigente la autorización el inmueble fuese vendido por un tercero; D) Si habiendo caducado la autorización, la propiedad se vendiese a alguien que fue presentado por el corredor (fs. 12, reservada y reconocimiento de fs. 53).

El 18/4/2017 fue recibida una “Reserva ad referéndum” de la aprobación y aceptación del propietario, que se relacionaba con el inmueble mencionado en la autorización del 17/2/2017 (fs. 13/14, reservadas y declaración testimonial de fs. 86, respuesta 1ª).

La señora M. C. S. no aceptó la oferta involucrada en tal reserva, la cual, valga señalarlo, económicamente coincidía en el precio de venta que había sido indicado en la autorización del 17/2/2017 (conf. testimonios de fs. 62 vta., respuesta 14ª; fs. 63 vta., respuesta 14ª; y fs. 86 vta., respuesta 6ª).

El 7/6/2017 el actor remitió a la demandada una carta documento mediante la cual con fundamento en la cláusula 7ª de la autorización del 17/2/2017 y lo dispuesto por el Código Civil y Comercial de la Nación, le reclamó el pago del 3% del precio indicado de venta, es decir, el equivalente a U$S 5040, a cuyo fin la intimó por el plazo de 72 horas (fs. 9 y reconocimiento de fs. 53).

Fracasada la instancia de mediación prejudicial obligatoria (fs. 11), el señor O. M. promovió la presente demanda contra M. C. S. por cobro de la indicada cantidad, más intereses y costas (fs. 18/22).

Esta última resistió la pretensión en fs. 28/39 con sustancial fundamento, en cuanto aquí interesa, en la condición “leonina” del contrato de corretaje y el carácter predispuesto y abusivo de sus cláusulas, así como en la circunstancia de que la reserva del 18/4/2017 no le fue notificada (fs. 28/39, espec. cap. 4 a 6).

No ha habido objeción por la demandada respecto de la legitimación del señor O. M. para reclamar en nombre propio lo que convino como representante de la firma Like Propiedades, la cual, valga observarlo, no parece ser una persona jurídica que pueda ser objeto de representación, sino una designación de actividades de aquél en los términos del art. 27 y conc. de la ley 22.362.

3º) Examinaré el caso desde la perspectiva que brindan los agravios del demandante, pero sin sujetarse estrictamente al orden expositivo que resulta del memorial de fs. 117/123.

Como se reseñó, el fallo recurrido afirmó que el derecho del corredor al cobro de una retribución está subordinado a que se realice efectivamente el negocio encomendado por el autorizante.

El actor interpreta que tal afirmación es coincidente con lo dispuesto por el art. 1350 del Código Civil y Comercial de la Nación, pero inaplicable en el caso sub examine pues en la especie no se trató de una situación como la descripta por ese precepto sino de un supuesto distinto, pues de acuerdo a lo acordado la cláusula 7ª de autorización del 17/2/2017, la comisión retributiva del corredor no requería necesariamente de la efectiva realización del negocio autorizado.

Como regla, el derecho del corredor a percibir una retribución por sus tareas surge siempre y cuando se cumplan los siguientes dos requisitos: I) que el contrato mediado se celebre; y II) que su celebración sea consecuencia del resultado de la gestión del corredor. Es lo que resulta de la primera oración del art. 1350 del Código Civil y Comercial de la Nación. Sin embargo, ambas condiciones pueden ser dejadas sin efecto o ser modificadas por acuerdo expreso en contrario que el corredor celebre con las partes negociantes (conf. Esper, M. en la obra dirigida por Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, 2014, t. IV, p. 214), extremo este último que es, ciertamente, el que se presenta en el caso de autos pues resulta de toda evidencia que lo acordado en la cláusula 7ª de la reserva del 18/4/2017 determinaba cuatro supuestos en los que la comisión era debida al corredor aun si la compraventa inmobiliaria no se concretaba en los términos aludidos por la cláusula 6ª.

Pues bien: ¿qué es lo que ocurrió en el caso examinado?

Según fue explicitado en el considerando anterior, luce acreditado y/o reconocido que en el marco del encargo que le diera la demandada el actor logró que un tercero hiciera una reserva “ad referendum” de la aceptación de aquella.

No hay prueba directa de que tal reserva “ad referendum” hubiese sido formalmente comunicada a la demandada, pero la prueba testimonial fue concorde en cuanto a que la señora Sarlenga no la aceptó, lo cual no puede concebirse como posible sin haber existido una previa notificación a ella. En otras palabras, si hubo rechazo es porque la notificación existió de alguna manera y, por tanto, su afirmación de no haberla recibido no puede ser aceptada.

Bajo esta última premisa conceptual, entonces, resulta inaplicable al caso la jurisprudencia citada en fs. 110 por el juez a quo (conf. CNCom., Sala C, 30/12/2009, “Tornquinst Propiedades S.A. c/ Kitroser, María R.”; y CNCom., Sala F, 9/11/2010, “Nucciarone, Gabriela c/ Holubek, Alberto s/ ordinario”), pues el presupuesto fáctico de ella fue, según surge de los sumarios respectivos, la ausencia de notificación de la reserva a quien había encargado el corretaje inmobiliario, esto es, una situación contraria a la evidenciada en estos actuados.

Sentado ello, cabe referir que el actor cumplió el encargo recibido en sus exactos términos y dentro del plazo pactado.

En efecto, mucho antes de vencer el plazo dado para cumplir el encargo exclusivo e irrevocable recibido de la demandada, logró el corredor demandante una reserva de compra de un tercero por exactamente el mismo precio indicado por aquella en la autorización del 17/2/2017 (U$S 168.000) y en condiciones que notoriamente son las normales de plaza, a saber, el 30% pagadero a la firma del boleto y el saldo en el acto de escrituración treinta días después, con distribución de los gastos, impuestos y honorarios notariales según usos y costumbres (cláusulas 2ª y 3ª de la reserva del 18/4/2017).

En tales condiciones, no es dudoso que la demandada adeuda la comisión reclamada en autos.

Es que la aclaración puesta en la reserva del 18/4/2017 de que ella era “ad referendum” de que el propietario del inmueble aceptase la oferta que se le formulaba, solo pudo tener efecto respecto del interesado en la compra, mas no era vinculante respecto del corredor para privarlo de su comisión si, como en el caso ocurre, cumplió la tarea que se le encomendó encontrando una persona interesada en la operación tal como se le indicó en la autorización de venta (conf. CNCom., Sala B, 12/6/1987, “Dimeo y González S.R.L. c/ Jaca de Lavigne, Marta s/ ordinario”).

En rigor, siempre que se verifique que el corredor cumple exactamente el encargo recibiendo una reserva “ad referendum” que posteriormente no es aceptada por quien lo autorizó para llevar adelante la mediación, corresponde abonarle la comisión pactada (conf. doctrina de la CNCom., Sala A, 7/3/2003, “Bruni, Antonio Eduardo c/ Santoro, Juan Carlos y otro s/ ordinario”), máxime si no hay razón que seriamente justifique una negativa del sujeto autorizante y la reserva satisface completamente su interés.

En tal sentido, corresponde observar que en la contestación de demanda la señora S., más allá de genéricas declamaciones acerca del carácter “leonino” del contrato de corretaje y de cuestionar sus cláusulas en razón de su carácter predispuesto y abusivo (fs. 29 vta./30), de pretender escudarse en una falta de notificación a su parte de la reserva que, ya se ha visto, no fue tal (fs. 31 vta.) y de hacerse a sí misma incontestadas preguntas retóricas sobre las intenciones de su adversario (fs. 32), no explicó siquiera mínimamente –como era de su evidente incumbencia– cuál o cuáles fueron las razones que la llevaron a rehusar aceptar la reserva del 18/4/2007 y, de ese modo, justificar su actitud. Obviamente, la inconsistente alegación de no haber sido notificada de la reserva no era bastante para justificar tal omisión explicativa, teniendo en cuenta la posibilidad de que, como finalmente ocurrió, se demostrase lo contrario. La explicación era necesaria siquiera con carácter subsidiario a aquella descalificada defensa. En su caso, su silencio no puede sino ser interpretado de modo adverso a su posición y, a todo evento, evidencia que la referida negativa a aceptar la reserva del 18/4/2017 fue el fruto de una conducta discrecional propia a cuyas consecuencias debe estar (CSJN, doctrina de Fallos 256:371; 258:126; 299:259; 263:51; 266:274; 268:102; 275:218; 280:395, entre muchos otros).

Ciertamente, a conclusión diversa podría llegarse si el interés de la comitente no hubiese quedado enteramente satisfecho con la reserva “ad referendum” realizada. Así, por ejemplo, si la reserva hubiese sido por un precio menor al pretendido o si las condiciones de pago no eran las usuales de plaza. En esos casos o similares, la condición “ad referendum” de la reserva tiene necesariamente la virtualidad de permitir al comitente rehusarla sin que su conducta pueda calificarse como abusiva y sin que el corredor pueda invocar una expectativa frustrada pues lo logrado por él no se ajustó a lo encargado, extremo necesario para calificar su gestión como jurídicamente eficaz. Pero si no es tal situación pues, por el contrario, el corredor alcanzó exacta y precisamente aquello que se le encargó, no es posible negar la eficacia de su labor y, en consecuencia, realizada ella durante la vigencia del encargo, si la parte comitente no la acepta sin razón atendible, ello da cuenta de un caso de fracaso del negocio por culpa de una de las partes (en la especie, de la comitente autorizante) que, en consecuencia, permite al corredor reclamar comisión a modo de resarcimiento del daño que se le causa.

Así lo establecía el art. 111, tercer párrafo, del Código de Comercio de 1862 (conf. Anaya, J. y Podetti, H., Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados, Buenos Aires, 1965, t. III, ps. 302/303, nº 143), dando cuenta ello de una solución que si bien no es específicamente reiterada por el Código Civil y Comercial de la Nación (conf. Esper, M., ob. cit., t. IV., ps. 218/219), puede igualmente fundarse en sus arts. 1716, 1749 y concordantes.

Amén de ello, la hipótesis examinada puede incluso quedar subsumida mutatis mutandi y sin mayor esfuerzo interpretativo, en la previsión de la cláusula 7ª, apartado “B”, de la autorización del 17/2/2017, en cuanto aludió a la “revocación” de la autorización por parte de la comitente como supuesto en que la comisión era igualmente exigible por el corredor. Es que la no aceptación de la reserva del 18/4/2007 sin razón justificante no tuvo otro significado posible que revocar tácitamente el encargo. Con lo que va dicho, que la indicada previsión, al menos en el aspecto examinado, no puede tildarse de abusiva como se expuso en la contestación de la demanda, pues no lo puede ser si materialmente protege el derecho al cobro de una comisión que, desde la perspectiva de los citados arts. 1716, 1749 y concordantes del Código Unificado, es debida por la parte comitente como consecuencia de su culpable conducta.

4º) En las condiciones expuestas y sin que sea necesario abundar en otros aspectos considerados en la expresión de agravios, ya que es facultad de los jueces seleccionar solamente los adecuados y pertinentes para la correcta composición del pleito (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.), corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto rechazó la demanda.

Como directa consecuencia de lo anterior, resulta imperioso fijar el alcance de la condena.

Al respecto, siendo de público y notorio conocimiento las actuales restricciones y condiciones económicas impuestas normativamente para la adquisición de dólares estadounidenses, lo dispuesto por el art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación y ponderando, asimismo, que el actor aceptó, con carácter subsidiario, que eventualmente la condena fuese fijada en moneda de curso legal (fs. 18 vta.), resulta apropiado decidir que la demanda prospere por la cantidad de pesos necesaria para adquirir U$S 5040 de acuerdo a la cotización de la indicada divisa efectuada por el Banco de la Nación Argentina (tipo vendedor) en la fecha del efectivo pago, incrementada: I) en un 30% en concepto de “Impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria (PAIS)”, de conformidad con el art. 35, inc. “a”, de la ley 27.541 (conf. CNCom., Sala A, 18/8/2020, “Forti, Pablo c/ Franco, Gabriela Inés s/ ejecutivo”); y II) en un 35% en concepto de percepción autorizada por la Resolución General de la AFIP nº 4815/2020.

Al resultado se le añadirán intereses calculados al 8% anual a partir del 7/6/2017 (conf. carta documento de fs. 16) hasta la fecha del presente pronunciamiento y en adelante, hasta el efectivo pago, se calcularán a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días, sin capitalizar (conf. CNCom., en pleno, 24/12/1994, “S.A. La Razón”, y 25/8/2003, “Calle Guevara, Raúl”).

5º) En orden a la solución que queda propuesta en el considerando precedente, no desconozco las brechas existentes entre la actual cotización del dólar en el mercado oficial y otros datos económicos que usualmente se presentan al público como expresivos de equivalencias cambiarias, v. gr. el llamado “dólar MEP o bolsa”, el dólar vinculado a la operación denominada “contado con liquidación”, dólar linked; etc.

Sin embargo, a mi modo de ver, no son estas últimas opciones aceptables en un fallo judicial de las características del presente por las siguientes razones:

(a) El Estado no puede legitimar la sospecha en la injusticia del mercado interno de cambios, control de cambios o control de la moneda extranjera, y el tema ha menester reglas claras y precisas que los particulares deben conocer, respetar y acatar por su origen y publicidad oficial (conf. Mosset Iturraspe, J., Contratos en dólares, Buenos Aires, 1990, ps. 164 y 166).

(b) Establecer cuál es el valor de la moneda extranjera en el país es algo que escapa al control de los particulares (conf. CNCont. Adm. Fed., Sala II, 21/9/1982, “Cambios Teletour c/ BCRA”, JA 1983-III, p. 35).

(c) Existiendo para la conversión de una deuda en moneda extranjera un mercado oficial de cambios, este es el que se debe aplicar, por cuanto la aptitud cancelatoria del pago se debe regir por las normas vigentes en el momento en que se efectúa (conf. CNCom., Sala A, 11/3/1983, JA 1983-IV, p. 90 y ED, t. 104, p. 400; CNCom., Sala A, 19/10/1989, “Organización Hebrea Argentina Macabi c/ Mischener, León”, LL 1990-C, p. 46; CNCom., Sala E, 18/6/1989, “Establecimientos Arelauquen S.A. s/ concurso s/ inc. de revisión por Aguirre Claret, Eduardo”).

(d) No corresponde confundir la operación de cambio de monedas, sea al contado o a término (Comunicaciones del BCRA A 3471 y 4285 y conc.), que es la que refleja la cotización oficial, con las alternativas de inversión dolarizadas que se refieren, por ejemplo, a títulos de la deuda pública emitidos en dólares, las que técnicamente no son operaciones de cambio de moneda (conf. CSJN, Fallos 318:207; Marino, A., Obligaciones en moneda extranjera, LL 2015-E, p. 801, cap. IV, A, “a”) y que, ciertamente, no tienen por objeto fijar paridades cambiarias sino establecer el valor de los bienes (títulos de deuda) que son su objeto; valorización esta última en el cual inciden, además, componentes absolutamente extraños a una cotización oficial (comisiones que se pagan a los agentes de intermediación, costos de depósito colectivo, aranceles, etc.).

(e) Concordantemente, la jurisprudencia de esta alzada mercantil ha sido clara en cuanto a que si bien es cierto que existiendo varios mercados la obligación en moneda extranjera debe liquidarse conforme el que resulte más cercano al valor real de la divisa, lo cierto es que cuando se habla de “mercados” debe entenderse por tales los oficialmente reconocidos, por lo que resulta improcedente la pretensión de que la conversión de la deuda contraída en dólares estadounidenses se efectúe según el valor de títulos, cuando estos no constituyen el objeto mismo de la prestación debida, pues el valor de tales títulos no depende exclusivamente de las fluctuaciones de la mencionada divisa, sino de otros factores ajenos a la misma, como su cotización en la bolsa de comercio (conf. CNCom., Sala B, 22/4/1983, “Bellini, Luis c/ Bottero, Osvaldo”; CNCom., Sala B, 12/9/1984, “Balfour Williamson And Co. Ltd. c/ Crom, Roberto”; CNCom., Sala E, 14/2/1983, “Saliou, Pedro c/ Congregación Israelita R.A.”; CNCom., Sala E, 8/9/1986, “Laboratorios Armstrong S.A. c/ Asesoinfar S.A.”; etc. –casos todos referentes BONEX–).

(f) Actualmente, el llamado dólar “libre” (mencionado en fs. 18 vta.) no es expresivo de ninguna paridad oficial, sino que alude al que cotiza informalmente, es decir, al margen de las reglamentaciones de cambios pertinentes y que es, a todas luces ilegal (ley 19.359, art. 1º y ss.), correspondiendo por lo tanto, rechazar terminantemente su cómputo pues una opinión distinta implicaría legitimar las maniobras ilícitas y meramente especulativas que se verifican en nuestro distorsionado mercado de cambios (conf. CNCom., Sala B, 12/9/1984, “Balfour Williamson And Co. Ltd. c/ Crom, Roberto”).

(g) No cabe en esta materia acudir a referencias extrañas para subsanar un eventual perjuicio económico (conf. CNCom., Sala E, 18/6/1989, “Establecimientos Arelauquen S.A. s/ concurso s/ inc. de revisión por Aguirre Claret, Eduardo”).

(h) Existiendo varias cotizaciones oficiales resulta aplicable la más alta, sin perjuicio de situaciones particulares vinculadas a la causa de la obligación, que remiten a la cotización oficial correspondiente al negocio de que se trate (conf. Mosset Iturraspe, J., ob. cit., p. 178 y su cita de la ponencia de Alterini y López Cabana en el Tercer Encuentro Nacional de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1989).

(i) La inteligencia del art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación no es otra que la de permitir al deudor liberarse entregando moneda de curso legal al cambio oficial (conf. Ossola, F., Obligaciones, Buenos Aires, 2017, p. 347; Tambussi, C., Implicancias de las convenciones en moneda extranjera en los contratos de consumo, RCCyC, nº 3, año 2015, p. 37, espec. p. 41; CNCom., Sala F, 17/5/2016, “Unipox S.A. c/ Plastilit S.A.”).

6º) Las costas de ambas instancias deben quedar a cargo de la demandada vencida, sin que sea óbice a ello el silencio guardado frente al traslado del memorial de fs. 117/123, toda vez que la apelación del actor fue necesaria para el reconocimiento de su derecho (arts. 68 y 279 del Código Procesal).

7º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia recurrida con el efecto de quedar admitida la demanda y condenada la señora M. C. S. a pagarle al actor la suma que resulte de las pautas indicadas en el considerando 4º de esta ponencia, con costas de ambas instancias a cargo de ella. La condena debe ser cumplida en el plazo de veinte (20) días contado a partir de que se concrete la notificación establecida por el art. 135, inc. 7º, del Código Procesal.

Así voto.

El señor Juez de Cámara Juan R. Garibotto adhiere al voto que antecede.

El señor Juez Gerardo G. Vassallo dice:

I. Adhiero en lo sustancial a los fundamentos y solución propuesta por el señor Juez Heredia en el voto que abrió este Acuerdo.

Sin embargo no concuerdo con mi apreciado colega en punto al modo de calcular el quantum de la condena.

II. Conforme resulta de la autorización de venta glosada a la causa, la vendedora instruyó al corredor a ofrecer y vender su propiedad por un precio total de ciento sesenta y ocho mil dólares “billete”. En párrafos ulteriores fue pactada la comisión del intermediario en el valor equivalente al 3% más IVA del “precio total de venta”.

En el voto inicial el colega entendió que el actor había cumplido con su tarea al obtener una oferta concreta por el precio acordado; propuesta que no fue aceptada por la vendedora sin motivo alguno. Derivó de ello que correspondía que el corredor percibiera la comisión acordada.

Cabe destacar aquí que la retribución del corredor fue pactada en el 3% más IVA del precio de la operación, la cual fue fijada por la vendedora en ciento sesenta y ocho mil (U$S 168.000) de “dólares billete estadounidense”; monto que según explicó el señor Juez preopinante, era el de la oferta incausadamente rechazada.

Derívase de ello que el actor es acreedor a una comisión de cinco mil cuarenta “dólares billete estadounidense” (U$S 5040).

Sin embargo, amén de lo que dispone el artículo 765 del Código Civil y Comercial, el actor al demandar, aceptó percibir su retribución en pesos aunque calculados a la cotización de dólar “libre” tipo vendedor.

El Dr. Heredia, en solución compartida por el señor Juez Garibotto, entendió que la conversión debía ser cumplida conforme la cotización “oficial”, en los términos descriptos en su voto.

Sin embargo entiendo que tal cotización no responde a lo previsto por el mentado artículo 765, ni atiende debidamente lo pactado por las partes al vincularse.

Son conocidas las restricciones a la compra de moneda extranjera que ha establecido la autoridad económica y bancaria de nuestro país.

Tales limitaciones permiten, sólo a un grupo de ciudadanos cuyo número se ha reducido por las exigencias establecidas gubernamentalmente en los últimos días, a adquirir mensualmente 200 unidades del llamado “dólar ahorro”.

Estos condicionamientos reglamentarios, cuya razonabilidad y fundamento no corresponde que sean analizadas aquí, sólo permiten, como dije, adquirir una limitada cantidad de moneda extranjera y sólo una vez al mes. Además las nuevas medidas de control que acabo de comentar, hace que el universo de eventuales compradores sea por demás acotado.

Todo ello me convence que esta modalidad, receptada por mis apreciados colegas como cotización de cambio, no responde a la manda legal que exige del deudor para liberarse que entregue un monto equivalente en moneda de curso legal (artículo 765); amén que tampoco responda a lo estipulado por las partes que pactaron el “dólar billete” (llamado también dólar físico); ni a lo admitido por el actor de percibir su comisión en moneda nacional a la cotización del “dólar libre”.

Es que cualquiera de estas pautas (artículo 765; dólar billete o dólar libre), llevan a interpretar que el importe que la deudora debe entregar para atender la condena propuesta, es el “equivalente en moneda de curso legal”, lo cual se traduce en la entrega de la cantidad de pesos necesaria para adquirir los cinco mil cuarenta dólar billete.

No es necesario analizar aquí la eventual contradicción que podría derivarse entre la calificación legal que el código unificado hace de este tipo de prestaciones en moneda extranjera (obligación de dar cantidades de cosas), que se ahonda con lo normado por el artículo 766 del mismo cuerpo legal, con la facultad que se le concede al deudor de liberarse entregando moneda local (Alterini J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado exegético, T. IV, página 186). Es que este eventual desarrollo no aportaría nada relevante para definir una metodología adecuada para cotizar la moneda extranjera de la obligación inicial.

Solo cabe recordar que al regular aquel tipo de la obligación (a la que hace referencia el Código Unificado), el Código Civil requería del deudor, que entregue “… en el lugar y tiempo propio, una cantidad correspondiente al objeto de la obligación, de la misma especie y calidad” (artículo 607). O sea el objeto específico pactado como prestación.

Pero luego de establecer este principio, por tratarse de cosas fungibles, aquella legislación otorgaba al acreedor a exigir de su deudor o igual cantidad de la misma especie y calidad,… “o su valor corriente en el lugar y día del vencimiento de la obligación” (artículo 608).

Aclaro, como lo hace Alterini en la obra antes citada, que el Código Unificado no regula actualmente la obligación de dar cantidades de cosas, a pesar de referirse en su artículo 765 (obra, tomo y página citadas), por lo cual me refiero a la legislación anterior.

Entiendo así que tanto el artículo 608 del anterior Código, como el 765 del actual, prevén que si la cosa (moneda extranjera) no es entregada en la especie y cantidad pactada, el cumplimiento alternativo solo puede aceptarse de brindarle al acreedor la cantidad de pesos necesaria para hacerse del bien sustituido.

Y ello solo puede darse mediante algún procedimiento legal que permita adquirir la cantidad de dólares “billete” a una cotización “libre” o de mercado.

Encuentro que este resultado, dentro del abanico que otorga el mercado cambiario legal y regulado, es del que deriva el llamado “dólar MEP o Bolsa” cuyo precio deriva de la compra y venta de títulos públicos (con las regulaciones específicas que se le han fijado), conforme los valores propios del mercado y sin afectar las reservas públicas.

A su vez la cotización de cada día puede ser conocida por el público por medio de las diferentes vías de información periodística, lo cual otorga publicidad y transparencia a tal valor de conversión.

Por ello entiendo, en contraposición con lo postulado por mis estimados colegas, que la cotización que debe ser utilizada en el caso, es la que resulta del valor del día de la fecha de esta sentencia del llamado “dólar MEP o Bolsa”.

III. Así voto.

8°) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, admitir la demanda con el efecto de quedar condenada la señora M. C. S. a pagarle al señor G. M. O. M. la suma que resulte de las pautas indicadas en el considerando 4º del voto que abrió el acuerdo.

(b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y establecer que la condena se cumpla en el plazo de veinte (20) días contado a partir de que se concrete la notificación establecida por el art. 135, inc. 7º, del Código Procesal.

(c) De acuerdo a lo previsto por el art. 279 del Código Procesal y art. 30, segundo párrafo, de la ley 27.423, corresponde resolver sobre los honorarios teniendo en cuenta que la base regulatoria está dada por el monto por el que prospera la demandada, incrementado con sus intereses según lo admitido por el presente fallo hasta su fecha (cit. ley 27.423, art. 22, primer párrafo).

Con sujeción a lo anterior, ponderando la naturaleza, importancia y extensión de las labores desarrolladas por cada profesional, sin desatender la equilibrada proporción que, de acuerdo al resultado obtenido, deben tener los emolumentos entre sí, se regula por las tareas cumplidas en primera instancia el emolumento correspondiente al doctor R. E. M. (letrado y apoderado del actor en tres etapas del juicio) en la suma de $ 198.465 (equivalente a 62,17 UMAs) y la retribución del doctor H. J. N. G. (letrado patrocinante en dos etapas) en la cantidad de $106.321 (equivalente a 22,20 UMAs).

Por las tareas cumplidas en la instancia de revisión, se regula el honorario del doctor R. E. M. en la suma de $ 69.462 (equivalente a 21,76 UMAs) (art. 30 de la ley 27.423).

Asimismo, teniendo en cuenta lo establecido en la ley 26.589 y en el art. 2 del Anexo I del decreto 2536/15 (decretos 324/2019 y 1086/2019) se fija el honorario del mediador F. M., en la suma de $ 13.000 equivalentes a 20 UHOM.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13); agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte electrónico y, de darse tal circunstancia, también en su soporte físico, al Juzgado de origen.– Pablo D. Heredia.– Juan R. Garibotto.– Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).