Pérdida de Chance – El Derecho

Q., M. D. c. Banco Santander Río S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, al 1º día del mes de abril de dos mil veinticinco reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, para dictar sentencia en los autos “Q., M. D. c/ BANCO SANTANDER RÍO S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 27.039/2019, procedente del Juzgado nº 29 del fuero (secretaría nº 58) en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vasallo.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta el señor Juez de Cámara, doctor Pablo D. Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia concluyó que ciertos consumos que fueron liquidados en la cuenta correspondiente a la tarjeta de crédito otorgada al señor M. D. Q., no le pertenecían y habían sido generados fraudulentamente por terceros, representando ello una “fuga del sistema” en el que participa Banco Santander Río S.A.

Como derivación de ello, admitió la demanda del usuario orientada al resarcimiento de los perjuicios que invocó, condenando a la citada entidad bancaria a pagarle $ 200.000 en concepto de resarcimiento de daño moral y $ 150.000 a título de multa civil por daño punitivo en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240, más intereses.

El fallo rechazó la peticionada indemnización del daño patrimonial y ordenó que se le notificase, para su conocimiento, a Prisma Medios de Pago S.A., citada como tercero a pedido de Banco Santander Río S.A.

Las costas fueron íntegramente impuestas a la entidad bancaria.

2º) Contra el reseñado pronunciamiento apelaron el actor y el banco demandado.

Este último, empero, desistió de su recurso de apelación el día 19/8/2024.

El demandante, en cambio, fundó su apelación valiéndose de un memorial de agravios que presentó el día 9/8/2024. Corrido el correspondiente traslado, lo contestó Banco Santander Río S.A. el día 26/8/2024.

La Fiscal ante la Cámara dictaminó expresando que las cuestiones involucradas en la “litis” son inherentes a intereses patrimoniales individuales esencialmente disponibles, ajenos por tanto a la función que al Ministerio Público asigna el art. 120 de la Constitución Nacional.

3º) El primer agravio postulado por el actor se refiere al rechazo de la reparación del daño patrimonial.

Al demandar, el señor Q. sostuvo que la admisibilidad de la indemnización estaba justificada porque, tras haber desconocido los consumos que cuestionaba, el banco demandado unilateralmente dio de baja el contrato de tarjeta de crédito respectivo, dejándolo sin ese medio de pago. Expuso en esa oportunidad que ello le impidió tener acceso a los bienes y servicios que usualmente pagaba con dicho medio, restringiendo el crédito que la tarjeta de crédito le proporcionaba, ya que se vio obligado a abonar todo en efectivo. Fundó además el rubro en el hecho de que, con posterioridad, el banco demandado lo informó al registro de deudores del Banco Central de la República Argentina, afectando ello su calificación de riesgo crediticio (fs. 43 y vta., cap. IV).

La sentencia apelada rechazó la reparación en razón de la ausencia de prueba de los gastos que usualmente eran pagados con la tarjeta de crédito (considerando IV “a”).

En su memorial cuestiona el actor que se le haya reprochado la referida omisión probatoria que, a su juicio, lo era de un “hecho negativo” y “diabólica”. Sostiene que, a todo evento, acompañó los resúmenes de cuenta de los que surgen los consumos realizados en los dos años precedentes al ilícito denunciado, contándose además con la declaración de testigos que acreditan “…de manera contundente…” el daño patrimonial sufrido por su esposa como cuentapropista. Entiende que la pérdida del acceso al crédito implicada no requiere de prueba específica y que no se le puede exigir la prueba de aquello en lo que no pudo gastar.

Lo expuesto por el actor en el sentido de que el rubro no requiere de prueba específica es dirimente, más allá de las restantes consideraciones que desliza sobre la prueba documental y testimonial que refiere, como igualmente respecto del carácter negativo de los hechos que se afirmó debía acreditar.

Es que, en realidad, resulta indudable que la privación de uso de la tarjeta a la cual el actor se vio expuesto, determinó una limitación en la disponibilidad del crédito que su utilización permitía, así como la imposibilidad de gozar de promociones, descuentos, etc., todo lo cual debe ser indemnizado en el marco del rubro examinado. Al respecto, esta alzada mercantil tiene resuelto que, en efecto, corresponde admitir el reclamo de indemnización de los daños y perjuicios originados en la privación de uso de una tarjeta de crédito, en virtud de la improcedente actitud de la entidad emisora al dar de baja el referido producto bancario, ya que semejante acción priva al usuario de disponer del crédito que obtenía como consecuencia de poder efectuar compras y pagar el mínimo mensual, con lo que renovaba el crédito por el saldo; de tal modo, la privación de crédito fue la del que podía disponer, constituyendo ello un daño resarcible por pérdida de chance, esto es, por frustración de la expectativa cierta de contar con crédito para adquirir bienes o servicios (conf. CNCom. Sala E, 21/9/2007, “Lagorio, José c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 4/2/2013, “Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”).

Determinada, pues, la pertinencia de la indemnización de que se trata, corresponde revocar el rechazo decidido en la instancia anterior y definir el quantum de la reparación.

Al respecto, recuerdo que la pérdida de la chance (mencionada autónomamente por los arts. 1738, 1739 y 1745, inc. “c”, CCyC), configura un daño actual –no hipotético– resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y puede ser valorada en sí misma aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad. En definitiva, la indemnización no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la chance misma perdida, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta (conf. Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 465 y ss.; CNCom. Sala B, 7/2/1989, “Muraro, Heriberto c/ Eudeba s/ ordinario”, LL 1989-D-288; CNCom. Sala D, 4/2/2013, “Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 15/12/2006, “Mabromata Daniel José c/ Lloyds Bank Ltd. S.A. s/ sumario”; íd. Sala D, 27/3/2012, “LC Acción Producciones S.A. c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR) s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 10/11/2023, “Araujo, María Isabel c/ Servicio Electrónico de Pago (SEPSA) y otro s/ ordinario”).

Pues bien, en casos como el de autos en que no se rindió una prueba directa sobre la cuantía del resarcimiento, su fijación debe hacerse prudencialmente, según lo previsto por el art. 165 del Código Procesal (CNCom. Sala E, 21/9/07, “Lagorio, José c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”).

Esa norma, lo destaco, coloca a los jueces en posición dificultosa, pues la determinación de un monto sin específica prueba sobre él (en rigor, la citada por el memorial nada aporta sobre el particular), será necesariamente discrecional. Ocurre, sin embargo, que a la ley le resulta inaceptable que una persona dañada quede sin indemnización por carencias probatorias respecto del monto y, por tanto, manda fijarlo judicialmente. Pero en tal hipótesis el juez debe actuar con prudencia suma, de modo de no convertir la indemnización en lucro (conf. Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. III, p. 504 y precedente de esta Sala allí citado).

Teniendo en cuenta lo anterior, juzgo que la reparación acordada debe ser fijada en la suma de $ 180.000 (valores de la demanda), a la que se agregarán los intereses bancarios fijados en el considerando VI de la sentencia de primera instancia, firme en este último aspecto.

4º) La jurisprudencia de esta alzada mercantil ha admitido la procedencia del resarcimiento del daño moral, aun sin prueba, en casos análogos al presente de falta de tarjeta de crédito y, consiguiente imposibilidad de uso de tal instrumento de pago y/o crédito, en el entendimiento de que ello naturalmente afecta la tranquilidad anímica, equilibrio emocional, etc., del usuario (conf. CNCom. Sala E, 17/5/2005, “Cherren. Alberto c/ BBVA Banco Francés s/ ordinario”; CNCom. Sala E, 3/10/2023, “Fernández, Noelia Elizabeth c/ Banco Patagonia S.A. s/ ordinario”).

En otras palabras, en casos como el presente, el daño moral surge in re ipsa, es decir, resulta inmediata y notoriamente de los hechos (art. 1744, CCyC). En tal sentido, los “hechos notorios” de que se trata son aquellos hechos comunes, conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad de las personas, que por investir tal calidad excluyen la posibilidad de que sean puestos en duda por el órgano judicial (cont. Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial, comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. VII, p. 100; Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Buenos Aires, 2015, t. VIII, p. 514; esta Sala D, 3/11/2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 3/11/2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 13/6/2017, “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 16/7/2020, “Di Gregorio, Nilda Mabel y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd. 20/8/2020, “Foppiano, Miguel Ángel c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd. 30/8/2022, “Iturbide, Mónica Mabel c/ Prisma Medios de pago S.A.”, entre otros).

Ahora bien, respecto de la cuantificación del demérito espiritual, único aspecto que, en rigor, es el aprehendido en el segundo agravio del actor, nada aporta lo argumentalmente desarrollado allí respecto de la administradora del sistema citada como tercero, como tampoco el hecho de que el banco demandado sea condenado después de 7 años de litigio ya que, como lo tiene decidido esta Sala, la molestia, inquietud o incertidumbre que puede causar el trámite de cualquier actuación judicial no es, como regla, determinante de un daño moral (causa “Scheimbeerg, Samuel s/ sucesión y otros c/ The First Nacional Bank of Boston s/ ordinario”, sentencia del 11/5/2009; íd. 7/8/2012, “Maffei, Ricardo Emilio y otro c/ Vallejo y Cía. Sociedad de Bolsa S.A. y otros s/ ordinario”), salvo si se juzgase acreditado abuso del derecho en la defensa o bien en los actos del proceso (esta Sala, 11/5/2009, “Scheimbeerg, Samuel s/ sucesión y otros c/ The First Nacional Bank of Boston s/ ordinario”; íd. 4/6/2009, “La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. c/ Botazzi, Eduardo Pablo s/ ordinario”; íd. 29/7/2009, “Gasulla, Eduardo y otro s/ Altos Los Polvorines S.A. y otros s/ sumario”; íd. 31/8/2010, “Jacobez, J. H. c/ Volkswagen Compañía Financiera S.A.”; íd. 29/11/2010, “De Abajo, Mónica Isabel c/ Karasik, David s/ sumario”), nada de lo cual ofrece la especie.

En su caso, cabe recordar que, sobre la cuantía de la reparación, el Código Civil y Comercial de la Nación contempla en el último párrafo del art. 1741 una regla precisa: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas…”. En otras palabras, como ya lo había anticipado la Corte Suprema de Justicia de la Nación antes de la sanción del citado cuerpo legal, la indemnización debe representar una suma de dinero que sirva como “…medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes patrimoniales…” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia”, RCyS, noviembre 2011, p. 261).

En tal sentido, perjuicios menores –tales como la pérdida de tiempo causada por la necesidad de reparar ciertos objetos materiales deteriorados– serán resarcidos mediante importes que permitan procurarse pequeñas satisfacciones sustitutivas, mientras que los grandes menoscabos existenciales, v.gr. muerte de un ser querido, incapacidad psicofísica elevada, etc., requerirán tener en cuenta compensaciones importantes (conf. Picasso, S. y Sáenz, L., Tratado de Derecho de Daños, Buenos Aires, 2019, t. I, ps. 480/481).

Por lo que toca al caso, abstracción hecha de los ya referidos improcedentes argumentos del memorial, juzgo que la cifra fijada en la instancia anterior impresiona como ajustada a derecho, por lo cual propondré al acuerdo su confirmación.

5º) El segundo agravio del actor también propicia la elevación del monto de la multa civil por daño punitivo.

El quantum de la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, no puede ser sino prudencial y fundarse, como lo expresa esa norma, en una graduación que tenga en cuenta “…la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…”.

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (conf. Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 627; Tinti, G. y Roitman, H., Daño punitivo, RDPC, t. 2012-1 [Eficacia de los derechos de los consumidores], ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 638); todo ello apreciado con un criterio severo a fin de que la multa de que se trata no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor (conf. Elías, A., ob. cit., p. 154).

Pues bien, desde la perspectiva de lo expuesto y ponderando, además, que el desistimiento de su apelación por el Banco Santander Río S.A. dejó firme lo expuesto por el juez a quo en el sentido de que su conducta “…fue desaprensiva en el sentido de que fue el propio actor quien debió iniciar la querella [penal] correspondiente y, aun así, no obtuvo resultados…”, así como los restantes elementos de juicio obrantes en autos en cuanto son pertinentes (al respecto, tengo especialmente en cuenta, que el banco demandado –sin causa real que lo justificara– informó al actor como deudor irrecuperable ante el Banco Central de la República Argentina), considero que el monto de la multa civil de que se trata debe confirmarse en la cantidad de $ 150.000 que fue la reclamada en la demanda (art. 165, tercer párrafo, del Código Procesal).

6º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo que se revoque parcialmente la sentencia apelada, con el efecto de quedar admitido el resarcimiento del daño patrimonial por el capital e intereses aludidos en el considerando 3º, quedando la decisión confirmada en lo restante que fue materia de apelación.

Las costas de alzada deben imponerse a Banco Santander Río S.A., habida cuenta de su sustancial vencimiento (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Así voto.

El señor Juez de Cámara doctor Gerardo Vassallo adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I. Revocar parcialmente la sentencia apelada, con el efecto de quedar admitido el resarcimiento del daño patrimonial por el capital e intereses aludidos en el considerando 3º del voto que abrió el acuerdo.

II. Confirmar la sentencia de primera instancia en lo restante que fue materia de apelación.

III. Imponer las costas de alzada a Banco Santander Río S.A.

IV. Diferir la regulación de los honorarios profesionales por las tareas cumplidas ante esta alzada, para después de que sean fijados los de la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– a la Mesa General de Entradas, a fin de que por su intermedio sea devuelto al Juzgado de origen.

Agréguese copia certificada de lo resuelto.

Firman únicamente los suscriptos en atención a encontrarse vacante la Vocalía nº 12. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).

A., R. M. c. Induplack Fiduciaria S.A. S/ daños y perjuicios – ordinario

En Buenos Aires, a 26 días del mes de marzo del año 2025, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “A., R. M. c/ Induplack Fiduciaria S.A. S/ daños y perjuicios – ordinario”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I. La sentencia dictada el 31 de octubre de 2024 rechazó la defensa de transacción deducida, e hizo lugar a la demanda por cumplimiento de contrato y daños, con costas. En consecuencia condenó a Induplack Fiduciaria S.A. a entregar la posesión y a escriturar a favor de R. M. A., el inmueble sito en esta ciudad, calle Hipólito Yrigoyen Nº …, tercer piso, designada provisoriamente como 3º “D”, Lote FR 9-3484, y un espacio guarda-coche cubierta, a la que se le asignó el Nº 14, dentro del plazo de 30 días, bajo apercibimiento de procederse a escriturar conforme lo prescripto en el art. 512 del CPCCN, a costa de la sociedad demandada, y en caso de ser jurídicamente de imposible cumplimiento, a resolver en daños (art. 513 del CPCCN). Asimismo, condenó a la accionada a abonar al demandante la suma de $198.000, con más los intereses establecidos en el considerando IV y el monto establecido en concepto de cláusula penal, cuya determinación se efectuará en la etapa de liquidación.

Contra dicho pronunciamiento apeló el actor, cuyos agravios se elevaron en formato digital el 18 de diciembre, sin respuesta de la contraria.

II. Ante todo cabe señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvieron lugar los hechos que la generaron, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil y Comercial de la Nación, vigente a ese momento.

Sentado lo anterior diré que se trata la presente de una demanda por escrituración y daños y perjuicios, respecto del inmueble sito en la calle Hipólito Yrigoyen Nº …, tercer piso, designada provisoriamente como 3º “D”, Lote FR 9-3484, y un espacio guarda-coche cubierta, a la que se le asignó el Nº 14.

Conforme ya señalé en el considerando I, la sentencia de grado hizo lugar a la demanda.

Los agravios del actor giran en torno al rechazo del rubro pérdida de chance, la reducción de la multa al 50%, la insuficiencia del pago del canon locativo y el rechazo de la partida por daño moral.

III. Pérdida de chance

La sentencia recurrida desestimó este rubro.

Para así decidir el Sr. juez de la instancia de grado consideró que el actor no aportó prueba alguna que acredite que adquirió el inmueble con la finalidad de percibir un alquiler del mismo, o a modo de inversión; ya que, tanto de sus dichos en la presentación inicial, así como de las declaración testimoniales de T., O. y W., se desprende que el departamento fue adquirido para su hijo, para ayudarlo a tener un techo propio, sin brindar demasiadas precisiones.

Ello provocó el agravio del actor, por haberse rechazado este rubro sobre la base de considerar que el inmueble no se adquirió a modo de inversión. Considera que está legítimamente probado que lo que debe resarcirse es la chance en sí misma y no la ganancia o la pérdida de aquella, pues como se indicó en el libelo de inicio, el inmueble sería adquirido para ayudar a su hijo, pero no es posible indicar en la misma circunstancias futuras que fueron las que pasaron, de salir a buscar y ayudarlo con un alquiler puesto que no se materializó la entrega de la unidad, e infinitas posibilidades que podrían resultar de la adquisición de un inmueble de pozo, como la de ser cambiado por uno más grande, o ser vendido y adquirir otro o hacerse del dinero. Agrega que, sólo cuando se cumplen ciertos requisitos o características indispensables que deben concurrir en un cierto menoscabo o detrimento para que el perjuicio sea contemplado a los fines de su indemnización, el daño es jurídico y, por lo tanto, reparable

Se ha sostenido que cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una chance, de una probabilidad, coexisten un elemento de certeza y uno de incertidumbre. Certeza de que de no mediar el evento dañoso el damnificado habría mantenido la esperanza futura de –en este caso- evitar el perjuicio. Pero, a la par, incertidumbre -ya definitiva- de que manteniéndose la situación de hecho que era el presupuesto de la chance, la pérdida se habría evitado (conf. Zanonni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 76).

Este tipo de daño, puede ser resarcible según el mayor o menor grado de probabilidad de que llegara a acontecer, aunque fuerza es aclarar que lo que habrá de resarcirse no será la totalidad de la pérdida sufrida o la ganancia dejada de percibir, pues el juez debe apreciar la proporción de ese valor que en concreto representa la frustración de la chance (Conf. Highton, Elena, “Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas desde la óptica de los jueces civiles (Justicia Nacional Civil)”, Revista de Derecho de Daños, Nº II, pág. 58).

No puede identificarse con el lucro cesante, sino que lo resarcible es esa chance, la que debe ser apreciada judicialmente, según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta (esta cámara, Sala D, 10-9-92, Jurisprudencia de la CNAC, Isis, Sum. Nº 0008460).

Precisamente para obtener esa certeza, la pérdida de chance debe ser probada y en esa es la inteligencia que lo dispone el art. 1739 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Desde esta perspectiva, advierto que lo manifestado por el actor en el escrito de inicio, en cuanto a que la compra del referido inmueble tenía por objeto ayudar a su hijo para que pudiera tener su techo propio, en atención a la situación que atraviesa el país, ha sido corroborado por la declaración de los testigos ofrecidos.

G. P. O., al ser preguntado por el destino del inmueble refirió que “ … era justamente dárselo a D.” . Por su parte el testigo T. también dijo que “… era un departamento que había comprado para el hijo para regalárselo”. Finalmente W., también se manifestó en el mismo sentido, en cuanto a que el propio actor le comentó que el departamento era para dáselo al hijo

Como es sabido, la denominada pérdida de chance constituye un rubro sujeto a un alto grado de incertidumbre, ya que en definitiva resulta imposible establecer con precisión si la persona que alega el perjuicio, habría obtenido o no ciertas ventajas o evitado o no ciertas pérdidas, de no haber mediado el comportamiento antijurídico atribuido a otro sujeto.

En el caso, no hay dudas que el actor ha sufrido un perjuicio, pero no ha logrado acreditar que configure en una pérdida de chance en los términos expuestos precedentemente, ya que el destino del inmueble era, precisamente, entregárselo a su hijo y ello lejos está de ser sujeto a un grado de incertidumbre.

Así, propondré que se confirme la sentencia recurrida en este punto del recurso.

IV. Multa

El sentenciante consideró prudente reducirla en un 50 %, fijándola en el 3 % mensual del valor de última cuota que correspondería pagar a la fecha, por cada día de demora, hasta el efectivo cumplimiento de las obligaciones asumidas, desde el 30/6/2019.

Fundó su decisión en que la aplicación de la multa fijada para los vendedores, desde la fecha de mora -en este caso- en la entrega de la posesión y hasta el efectivo cumplimiento arrojaría una suma desproporcionada con el monto del precio pactado y que lo que se está sancionando es la demora en el cumplimiento de la prestación comprometida, por lo que consideró que resulta excesiva si se la compara con la entidad del incumplimiento sancionado y desnaturaliza el negocio jurídico al cual accede

Luego de analizar la pieza presentada por el recurrente, no puedo menos que concluir en que, en lo atinente a la reducción de la multa, no cumple con los requisitos de suficiencia técnica exigidos por los arts. 265 y 266 del CPCCN, pues no deja constituir un mero desacuerdo con lo decidido acerca de la atribución de de responsabilidad sin formular una crítica concreta y razonada de los fundamentos tenidos en cuenta por el magistrado de grado.

Es que, partiendo de base que los jueces se encuentran facultados para reducir las penas, siempre que su monto resulte desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, cuando el valor de las prestaciones, y las demás circunstancias del caso, configuren un aprovechamiento de la situación del deudor, lo cierto es que el recurrente se limitó a sostener que se encuentra verificado el incumplimiento del demandado y la gravedad de la falta que se sanciona que no es nada más ni nada menos que el incumplimiento en la entrega y escrituración de la unidad funcional objeto de las presentes, sin hacerse cargo en lo más mínimo de los argumentos que expuso el sentenciante para decidir como lo hizo.

Luego, propicio que se declare desierto este punto del recurso de apelación, y firme lo decidido en la sentencia de grado con relación a la reducción de la multa.

V. Canon locativo.

El actor solicitó por este rubro la suma de $198.000.

El Sr. juez de grado admitió esta indemnización y señaló que dicha suma fue convenida entre las partes en el acuerdo transaccional suscripto, desde enero de 2019 hasta la efectiva entrega del bien. Agregó que si bien no se produjo prueba que acredite el valor equivalente a un alquiler del valor en plazo a partir de ese momento, lo cierto es que dicha obligación fue contraída por la empresa demandada en el acuerdo transaccional reconocido, por considerar razonable el monto estimado por el accionante que limitó su pretensión a los períodos comprendidos entre enero y noviembre de 2019 (11 meses), sin extenderlo a los que se devengaran con posterioridad, motivo por el cual estableció dicha suma, pues de otro modo se afectaría seriamente el principio de congruencia, que impide que reconozca menoscabos no reclamados.

El actor considera que de la prueba producida se desprende que el acuerdo transaccional no fue cumplido hasta el día de la fecha por la demandada por lo que el mismo debería calcularse hasta la efectiva entrega y escrituración de la unidad, con los montos correspondientes a un canon locativo de una unidad de similares características, puesto que resultaba imposible indicar cuales serias los montos de alquileres futuros en la economía de nuestro país que es de público conocimiento.

Luce en autos el informe presentado por el perito arquitecto designado, Walter Ariel Duhalde. Allí el experto realizó una descripción del inmueble acompañado por fotografías. Refiere que se trata de un departamento que se conforma de 1 ambiente divisible, con placard, cocina integrada, toilette y baño principal completo y una superficie aproximada de 41.00 m2. Sin embargo, no se le requirió al perito que informe acerca del valor locativo del inmueble.

Dicho informe fue consentido por las partes.

Ahora bien, lo cierto es que la aludida obligación de pagar un canon mensual fue contraída por la empresa demandada y el actor en el acuerdo transaccional que luce a fs. 3, de cuya cláusula cuarta surge que en caso de no cumplir la vendedora con la cláusula tercera, se compromete a abonar a la parte compradora un canon mensual equivalente a un alquiler en plaza de ese momento, desde el mes de enero de 2019 hasta la efectiva del inmueble objeto de este proceso.

Por lo tanto, no habiendo prueba fehaciente que acredite el valor de dicho canon al momento de la firma del referido acuerdo, cualquier estimación al respecto resultaría hipotética y carente de fundamentos. De tal modo, en virtud del principio de congruencia, corresponde disponer que la empresa accionada deberá abonarle al actor la suma de $198.000 por cada mes a partir enero de 2019 hasta la efectiva entrega del inmueble.

VI. Daño moral

La sentencia recurrida desestimó este rubro.

Para así decidir, el Sr. juez a quo entendió que no se aportó elemento de valoración alguno del que resulte con suficiente grado de verosimilitud que la postergación en la concreción definitiva de la operación inmobiliaria hubiere causado algún tipo de molestia espiritual de entidad que justifique el reconocimiento de la reparación reclamada por este concepto y por esa razón, desestimaré esta partida.

Alega el recurrente que el a quo no realiza un correcto análisis de las circunstancias del caso en concreto; ya que sostener que no sufrió emociones que afectaron su paz y tranquilidad ante una operación inmobiliaria hasta el momento frustrada, tal como surge de los hechos y ante una empresa que no contestaba sus llamados, que además intentó una defensa culpando a quien resulta ser la víctima, dicho rechazo resulta manifiestamente arbitrario.

Respecto de este reclamo, cabe recordar que, de acuerdo con lo que disponía el art. 522 del Código Civil, hoy derogado, en materia de responsabilidad contractual, el juez está facultado para condenar al responsable a la reparación del agravio moral, de conformidad con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso.

En el ámbito contractual, no cualquier daño moral origina la responsabilidad del autor del hecho, sino un verdadero agravio.

De ahí que siendo excepcional, corresponde al actor la prueba de que verdaderamente hubo daño moral (Conf. Borda, Guillermo, “La Reforma del Código Civil-Responsabilidad Contractual”, en E.D. 29-763); en otras palabras, es necesaria la acreditación de la existencia de una lesión a los sentimientos, afecciones o de la tranquilidad anímica, que no puede confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos y de los negocios (Conf. Huberman, Carlos, ob. cit.).

Desde esta perspectiva, no tengo dudas que los reiterados incumplimientos por parte de la sociedad demandada, pudieron haber causado en el actor sentimientos de angustia e impotencia que deben ser reparados. Ello es así apenas se considere que el propósito de la compra del referido inmueble fue entregárselo a su hijo para que lo habitara, tal como lo declararon expresamente los testigos, circunstancia que, a mi modo de ver, a lo largo de casi 5 años lesionó sus sentimientos.

Por lo tanto, en consideración a las circunstancias apuntadas sobre hechos que se le achacaron al actor y que a la postre no pudieron acreditarse, juzgo que este rubro debe prosperar por la suma reclamada en la demanda, lo que así habré de proponer al acuerdo.

VII. Costas

Por todo lo expuesto, corresponde imponer las costas de esta Alzada a cargo de Induplack Fiduciaria S.A., en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.).

VIII. Por lo tanto, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo de mis distinguidos colegas que se modifique la sentencia de grado y se disponga que la sociedad condenada deberá abonarle al actor un canon locativo de $198.000 por cada mes a partir enero de 2019 hasta la efectiva entrega del inmueble; que se la revoque en cuanto desestimó el daño moral, el que habrá de prosperar por la suma reclamada en el escrito de inicio y que se la confirme en los demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios, con costas de esta Alzada en los términos del considerando VII. – José Benito Fajre. – Liliana Edith Abreut de Begher. – Claudio Marcelo Kiper.

M., A. A. c. QBE ART S.A. y Otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de octubre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en los recursos interpuestos en autos: “M., A. A. C/ QBE ART S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, respecto de la sentencia corriente a fs. 1004 digital, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, la votación se efectuó en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara, Dres. Díaz Solimine, Converset y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia dictada el día 9 de junio de 2022 admitió la demanda promovida por L. H. M. A. (continuada por sus herederos) contra los Dres. J. C. C. y O. A. C., contra “CLÍNICA COLON SRL”, “CLINICA PRIVADA INDEPENDENCIA S.A.”, “OBRA SOCIAL DE CONDUCTORES DE TRANSPORTE COLECTIVO DE PASAJEROS”, y las aseguradoras “PARANÁ DE SEGUROS S.A.” y “SEGUROS MÉDICOS S.A.” –ambas en la medida del seguro contratado–, condenándolos a pagar dentro de los diez días de notificados y bajo pena de ejecución, la suma de $1.000.000, con más los intereses y costas.

Asimismo, admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por “QBE ARGENTINA ART S.A.”, imponiendo las costas a la parte actora.

Todo ello, en virtud de los daños y perjuicios que refirió haber sufrido el demandante, debido a la mala praxis en que habrían incurrido durante su atención en QBE ART SA y en la CLÍNICA COLÓN de Rafael Calzada, entidad asistencial que forma parte de la red de la CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA.

En tal aspecto, expuso que con fecha 20 de febrero de 2010 se encontraba realizando sus habituales tareas laborales como oficial mecánico de colectivos en la “Empresa San Vicente SA de Transporte” cuando alrededor de las 5,40 hs. padeció un accidente al caer una pesada rueda sobre su mano derecha. Indicó que esa misma noche comenzó a tener descompostura (colitis), fuertes dolores de estómago, cansancio y sangrado anal al defecar, independientemente de los dolores que padecía en la mano, que se le había hinchado gravemente.

Por tal motivo, al día siguiente se dirigió al Hospital Meléndez de Adrogué, donde le realizan placa y determinan que estaba quebrado el metacarpos del dedo meñique, colocándole un yeso. Por ello, fue derivado por su empleador a QBE ART, donde fue asistido médicamente y tras contarles todos los síntomas que padecía, solo le hacen otra placa, donde confirman que estaba su dedo meñique quebrado y le recetan únicamente Diclofenac, para palear todos los dolores que padecía, sin realizarle una mínima revisación por los demás padecimientos que fueron expuestos. Por lo demás, le fue otorgado reposo durante 51 días, luego de ser revisado por el médico codemandado Dr. O. A: C.

Continuó su relato indicando que durante esos 51 días de reposo, su vida fue un infierno, sufriendo fuertes dolores en la parte abdominal, sangrado por el ano, colitis, pérdida de apetito, gran disminución del peso, debilidad y cansancio, por lo que en fecha 3 de marzo de 2010, concurrió por medio de su obra social a la CLÍNICA COLON de Rafael Calzada, Provincia de Buenos Aires, quedando allí internado por tres días, por padecer supuestamente arenilla en el riñón; allí solo le sacaron sangre y le dieron calmantes que atenuaron los dolores. Luego de ser atendido entre otros, por el coaccionado Dr. J. C. C., proceden a darle el alta.

Afirmó que cada tres días volvía a internarse con mucho dolor abdominal, sangrado por el ano, diarrea o constipación y una disminución marcada del peso, volviendo a quedar internado en distintas ocasiones durante siete días, donde luego ya casi ni podía caminar.

Expresó luego que el 13 de abril de 2010, QBE ART S.A, luego de ser atendido nuevamente por el Dr. C., procede a darle el alta, debiendo regresar a su puesto de trabajo al día siguiente. Lo llamativo es que a esa fecha, había empeorado considerablemente su situación con relación al momento del accidente laboral referido, sobre todo en lo referido al peso, habiendo bajado más de 10 kg., y los otros síntomas que padecía, nunca habían cesado, pese a lo cual, el médico interviniente, nunca hizo estudio alguno al respecto, ni siquiera procedió a su derivación si se consideraba que los mismos no de debían a un accidente o enfermedad laboral.

Es así que en 1 de septiembre de 2010, concurrió nuevamente a la CLÍNICA COLON SRL, diagnosticándole erróneamente “cólico renal bilateral e infección urinaria”, ello, luego de realizarle solamente una placa, diciéndole también que estaba constipado y le recetaron un purgante llamado Fosfodom.

Especificó luego, que mientras los demandados realizaban suposiciones científicas, medicándolo acorde con sus diagnósticos imprudentes y faltos de profesionalismo, sin los exámenes de rigor que el caso ameritaba, empeoraba su estado de salud con un cáncer tan avanzado, a raíz del tiempo transcurrido, que ya no había ningún tratamiento opcional más que la operación.

Por ello, en octubre de 2010, concurrió a la “Clínica Privada del Niño y la Familia SRL”, por medio de la obra social, donde de manera urgente le indican análisis de sangre y colonoscopía a fin de realizarle una biopsia, diagnosticándole a continuación un tumor maligno en el recto, para ese entonces muy avanzado, por lo que deciden intervenirlo quirúrgicamente, aproximadamente para noviembre del mismo año, efectuándole operación de Dixon, determinando que el tumor estaba muy avanzado, no pudiendo extirparlo, solo extrayendo parte del intestino grueso y realizándole ano contra natura. Luego, de manera urgente, debió realizar quimioterapia y finalizada la misma, rayos.

Afirmó que la tardanza, inoperancia e imprudencia de los galenos demandados permitió la proliferación del tumor, razón por la cual a fines de septiembre de 2011 fue nuevamente intervenido quirúrgicamente mediante la operación de MILES, que tenía también por objeto la reconstrucción de aparato digestivo, buscando como objetivo una mejor calidad de vida, razón por la cual deberá de por vida, utilizar una bolsa de colostomía donde drena la materia fecal (heces) del intestino hacia dicha bolsa.

El colega de grado, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por “QBE ART S.A.”, con costas a la actora.

Por otra parte, admitió la demanda contra los galenos C. y C., contra las clínicas coaccionadas y la obra social, concluyendo que en el caso, resultan civilmente responsables por los hechos aquí ventilados, al no haberse tomado los recaudos necesarios y de estilo, de acuerdo a las reglas del arte de la evolución del paciente, haciendo extensiva la condena a las respectivas aseguradoras –en la medida de los seguros–.

Contra dicho fallo traen sus quejas “Clínica Colón SRL” y el demandado C., la parte ACTORA, la citada en garantía “PARANÁ SEGUROS S.A.”, la OBRA SOCIAL, la codemandada “CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA S.A.” y la Sra. DEFENSORA DE CÁMARA.

Los agravios se encuentran agregados a fs. 1060/1075 (Dr. C. y Clínica Colón SRL), fs. 1078/1083 (“Clínica Independencia”), fs. 1086/1094 (“Paraná Seguros S.A.”), fs. 1078/1085 (Obra Social), y fs. 1101/1105 (Ministerio Público de Cámara), todos de manera virtual.

Los traslados fueron respondidos digitalmente por la Defensoría de Cámara a fs. 1101/1105.

Asimismo, a fs. 1108 se declaró desierto el recurso de apelación contra la sentencia interpuesto por los herederos del reclamante.

Dicho esto me avocaré a brindar respuesta a las críticas de los apelantes.

II. Sobre la solicitud de medida para mejor proveer requerida por Clínica Colon SRL y el médico codemandado Dr. C.

La clínica coaccionada y el galeno codemandado Dr. C., solicitaron en sus agravios, como medida para mejor proveer, que sean remitidos las presentes actuaciones al Cuerpo Médico Forense, para que dicho organismo lleve a cabo una nueva evaluación pericial del caso discutido en autos.

Ahora bien, advierto de manera liminar, que ante el traslado de la pericia oncológica realizada a fs. 738/745, los aquí requirentes, a fs. 765/771 impugnaron la experticia y solicitaron la designación de un nuevo perito en la materia. Ello fue rebatido a fs. 888/890 por el galeno desinsaculado en autos, brindando las respuestas pertinentes. Luego en el alegato Clínica Colon SRL y el Dr. C., reiteraron el pedido o en su defecto, la designación del Cuerpo Médico Colegiado. Sobre todo ello, nada dijo el “a-quo”, consintiendo los ahora quejosos el llamado de autos a sentencia.

Estimo pertinente recordar que el obrar jurisdiccional del Tribunal opera con sujeción al principio de congruencia, existiendo una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el Tribunal ad quem, limitación que –entre otros aspectos– resulta ser absoluta en tanto no puede conocer sino en la medida de los agravios planteados; ni respecto de las cuestiones que no fueron puestas a consideración del a quo; hallándose asimismo vedada la reforma de la resolución apelada en perjuicio del recurrente, salvo que medie recurso de la contraparte.

En efecto, el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra más limitado que el de primera instancia, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Código Procesal debe limitarse a decidir sobre aquellas cuestiones de hecho y derecho que hubieran sido sometidas a la decisión del magistrado interviniente, debido a que la segunda instancia es sólo un medio de revisión del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovación plena del debate. Así, el principio de congruencia, que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de la segunda (CNCiv., Sala “F”, LL 35-858-S).

En tal entendimiento, y por no considerarlo necesario en atención a lo que expresaré en el punto siguiente atinente el informe pericial oncológico producido en autos, propicio al Acuerdo desestimar la solicitud de intervención en esta instancia del Cuerpo Médico Forense.

III. Sobre la responsabilidad y la prueba producida

1. Señalo primeramente que entiendo, al igual que el colega de la instancia anterior, en cuanto al encuadre jurídico que ha de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvieron lugar los hechos, anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código velezano.

Sobre dicho punto no ha existido agravios de las partes.

2. El “a-quo” concluyó que los galenos codemandados C. y C. actuaron en la atención del paciente de manera negligente, no adecuándose su proceder a las reglas del arte, al no prescribir estudios básicos ante la existencia de síntomas claros, de acuerdo con la evolución del Sr. A., o al no acertar con la derivación médica especializada.

Se quejan los codemandados C. y CLÍNICA COLON SRL, la OBRA SOCIAL, la CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA y la citada en garantía PARANÁ, en cuanto a lo decidido por el “a-quo” con relación a la responsabilidad, pues entienden que el sentenciante de grado ha realizado una errónea y arbitraria valoración de los medios probatorios, apartándose de la sana crítica, basándose principalmente en una pericia médica que consideran errónea. Aducen que no se ha meritado la lamentable evolución de la enfermedad de base el paciente, pese al correcto accionar médico e insisten en que no se ha valorado la culpa de la víctima al abandonar el tratamiento.

Solicitan todos los apelantes, la revocación del fallo.

3. Ahora bien, recordaré primeramente que, siendo el factor de atribución subjetivo, lo relevante para decidir sobre la responsabilidad médica es la existencia de culpa (arts. 512 y 902 del Código Civil –hoy arts. 1724, 1725, 1726, 1727, 1728 y 1768 del Código Civil y Comercial de la Nación–).

Y ya desde antaño Demogue realizó la célebre distinción entre las obligaciones de medios y de resultado. Considero, que la situación motivo de autos debe ser encuadrada entre las primeras, que se refieren a la aplicación de las normas, reglas y conductas a seguir, de acuerdo al arte y ciencia de la medicina.

Por lo demás, en general existe coincidencia en el sentido de que la responsabilidad de los sanatorios o clínicas, por los perjuicios sufridos por los pacientes en razón de una defectuosa atención médica, existe cuando medie responsabilidad profesional de los facultativos o demás personal interviniente (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, T. V, pág. 631, n° 2986; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos” T. 1, pág. 347 y ss.; Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil y otros estudios”, pág. 452, n° III).

En igual sentido, entiendo que pesa la obligación de seguridad con respecto a la obra social, por la deficiente atención médica padecida por un afiliado que fuera internado en una clínica perteneciente a aquella (conf. Trigo Represas-López Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, T.IV, pág. 1286).

4. Bajo tales premisas analizaré la conducta del galeno codemandado J. C. C., para determinar si hubo o no mala praxis en la atención y tratamiento del paciente. A tal efecto, procederé a examinar las distintas pruebas producidas, que evaluaré a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal).

No haré alusión en cuanto a la actuación del restante médico coaccionado DR. O. A. C., quien atendiera inicialmente al Sr. A., por medio de “QBE ART SA” –que ha sido desvinculada en las presentes actuaciones al ser admitida la excepción de falta de legitimación pasiva, que se encuentra firme–, en tanto el mismo se encuentra rebelde en autos (v. fs. 577) y no apeló la sentencia.

Asimismo, aclaro que me limitaré a considerar los agravios sobre las cuestiones centrales que sean útiles para fundar la decisión a adoptar.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha esbozado de manera reiterada que “…Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquéllas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones ni, imperativamente, tratar todas las cuestiones expuestas o elementos utilizados que a su juicio no sean decisivos…” (Fallos: 333, 526; 300:83, 535; 302:676, 916, 1073; 303:235, 1030; 307:1121).

Ahora bien, en las presentes actuaciones resultan de fundamental importancia:

a. El informe de hospitalización en Clínica Colón obrante a fs. 112, del cual surge la internación del Sr. Luis A. desde el 7.6.2010 al 10.6.2010, diagnóstico principal: lumbalgia-cólico renal bilateral.

b. Las denuncias de Internación ante la CLINICA PRIVADA INDEPENDENCIA SA, agregada a fs. 113 y 134, solicitante CLÍNICA COLON, paciente L. H. A., Obra social (U.T.A.) O.S.C.T.C.P., internación 7/6/10 y 1/9/2010.

c. La Historia Clínica n° 2299 adunada a fs. 118/132, correspondiente a la internación del 7/6/2010 al 10/6/2010 en CLÍNICA COLON; internación por lumbalgia izquierda-cólico renal… Enfermedad Actual: Refiere el paciente que viene presentando dolor lumbar izquierdo de una semana de evolución… por guardia medicación analgésica antiinflamatoria y el cuadro clínico repite… se interna. Antecedentes personales: cólico renal reiterado… Abdomen: blando, dolorido en flanco izquierdo; Aparato Genito Urinario: Orinas bien, PPL bilateral: + en lado izquierdo; Impresión diagnóstica: lumbalgia izquierda-cólico renal reiterado. Solicito: laboratorio, RX tórax, ECG. Se detallan distintas evoluciones realizadas, por distintos profesionales, entre ellos por el galeno codemandado Dr. JUAN CALOS C., los días 8, 9 y 10 de junio de 2010.

d. La Historia Clínica n° 2299 agregada a fs. 133/149, correspondiente a internación del 1.9.2010 al 5.9.2010 en CLÍNICA COLON: Diagnóstico principal: Enterorragia. Otros diagnósticos: Constipación-Fisura Anal. Enfermedad actual: refiere el paciente que desde hace 5 días viene presentando deposiciones con sangre roja y dolor abdominal, decaimiento de su estado general. Se interna. Abdómen: tenso, dolorido difuso…Impresión diagnóstica: Enterorragia. Hay Evolución realizada el 3/9/2010 por Dr. J. C. C.

e. La Historia Clínica de la “Clínica Privada del Niño y la Familia” n° 53.950 obrante a fs. 775/779, donde se advierte la concurrencia del Sr. A. el 6/10/10, motivo de internación: Dolor abdomen, Proctorragia. Enfermedad actual: paciente de 30 años que presenta proctorragia de larga data, dolor abdominal, se interna. Se le realiza colonoscopía. Luego, Laboratorio de Anatomía Patológica, Citología e Inmunohistoquímica informa: Material remitido: Lesión a 8 cm. de margen anal; Método de obtención: Biopsia; Microscopía: Se observan fragmentos de mucosa de colon que presenta en un sector proliferación de células neoplásicas atípicas que se disponen en forma de estructuras papilares desorganizadas de aspecto infiltrativo; Diagnóstico: compatible con adenoma velloso con áreas de transformación atípica.

f. La Historia Clínica del “Hospital El Cruce” de fs. 792/849, de donde surge: * la internación del Sr. A. desde el 30/9/2011 al 13/10/2011, Diagnóstico: Tumor maligno de la unión recto sigmoidea; * distintas atenciones posteriores por guardia por distintas dolencias; * internación del 8/5/2013, Diagnóstico presuntivo: Tumor maligno de recto y la defunción del paciente ocurrida el 24/5/2013, por cáncer de recto avanzado.

g. La pericia médica llevada a cabo en autos, que resulta de fundamental importancia pues es parte esencial en los juicios de responsabilidad civil médica.

Obra a fs. 738/745 Pericia Médica Oncológica realizada por el galeno desinsaculado en autos, Dr. L. V.

Indicó el perito que L. H. M. A. el 7/6/2010 ingresa a Clínica Colón por dolores lumbares, puño percusión positiva, no litiasis, cultivo orina negativo, ecografía renal: normal, antecedentes de varias consultas por guardia. Aclara que los cólicos sin cálculos no suelen dar esos síntomas prolongados. Afirma que en dicha internación refiere examen físico: abdomen blando, dolorido en flanco izquierdo Rha +. El 10/6/10 se brinda alta médica con derivación para seguimiento por Urología.

El 1/9/2010 segunda internación en Clínica Colón, diagnóstico: ENTERORRAGIA. Rx de pie: Dilatación de colon izquierdo por gases; 5 días de evolución, con deposiciones con sangre roja y dolor abdominal, decaimiento de estado general, analgésicos antiespasmódicos. Examen al ingreso: abdomen tenso, dolorido difuso, RHA+, catarsis con sangre, Hct: 37%, Ecografía renal, Dolor en marco colónico. Interconsulta con cirugía. Dr. Néstor Rodríguez Vidal, cirujano vascular, no registra proctorragia. Dolor abdominal, blando, depresible indoloro. Rx de pie: abundante materia fecal, se indica microenema por materia fecal dura. El 5/9/10 Alta Médica, seguimiento por GE. Diagnóstico egreso: constipación, fisura anal.

El 6/10/10 por continuar sintomatología digestiva, consulta a la “Clínica del Niño y la Familia” donde se encausa el tratamiento: COLONOSCOPÍA, que brinda el diagnóstico: AP, ca colon.

El 30/10/10 se realiza ECOGRAFÍA: páncreas no visible, zona coincidente con palpación externa de masa mal definida, dependiente al parecer de colon descendente, que obstruye parcialmente la luz con disminución del peristaltismo.

Luego, el 22/11/2010, internación en Clínica del Niño y la Familia, proctología, pérdida de peso, Epicrisis: cáncer de recto. 23/11/10, cáncer avanzado de recto; pelvis congelada. Operación de Hartman: procedimiento quirúrgico consistente en la resección de recto o sigma, dejando el recto remanente cerrado, ciego, y sin tránsito digestivo, haciendo una colostomía terminal en la fosa ilíaca izquierda para la defecación.

Realiza radioterapia conformacional con planificación virtual 3D, pelvis recto 5040 cGy, en Centro Rt “Dean Funes” (18/04/11).

El 12/10/11, atención en “Hospital El Cruce”: Rt finalizó abril 2011; TAC con imágenes de gran tumoración rectosigmoidea. No compromete estructuras vecinas. A 7cm lesión indurada exofítica que impresiona comprometer la pared recta posterior y laterales. 30/11/11, cirugía MILES.

Afirmó el perito que una vez más se comprueba que no se ha aplicado al inicio el único e insuperado elemento diagnóstico y terapéutico de la medicina de todos los tiempos: LA SILLA. Una buena anamnesis, palpación según arte, exploración protocolizada, inducción por los dichos del paciente, evitar los errores en cadena, tan comunes en las instituciones médicas, reflexionando sobre los diagnósticos diferenciales. Evidentemente, el diagnóstico de salida de la 2da. Internación: “constipación-fisura anal” no deja de ser un error, falla, desacierto, equivocación, descuido, desidia, omisión, que terminará en el palimpsesto correcto, en otra institución.

Señaló así el perito que: i. El actor padeció un cáncer de recto avanzado regionalmente, con sangrado a la evacuación por vía anal, cambios en la forma habitual de evacuar el intestino, dolores abdominales o rectales frecuentes, anemia, pérdida de peso; ii.-Es muy difícil afirmar en cuanto pudo haberse agravado el cuadro. De todas maneras, el criterio asistencial aplicado en la CLÍNICA COLON ha redundado en una pérdida de tiempo. Hasta se llegó a indicar un enema, lo que quiere decir que se habían detectado signos y síntomas intestinales, que no se estudiaron. iii.- Fue sometido a dos cirugías: 1) Harmann y 2) Miles, 3) QT (quimioterapia) y Rt (radioterapia); iv.- El cáncer de colon generalmente da síntomas inespecíficos, que en conjunto, orientan a buscar el diagnóstico. Frente a la duda de una anamnesis, de la palpación de un tumor en el abdomen, se debe indicar Videocolonoscopía con eventual biopsia y actuar en consecuencia; simultáneamente laboratorio especializado y las interconsultas con cirugía gastroenterológica y oncología; v.- En el caso que nos ocupa, desde el primer contacto (internación, porque anteriormente tuvo consultas por guardia), hasta el diagnóstico por colonoscopia, han pasado 4 meses, es decir, más de 100 días: puede suponerse prácticamente un tiempo de duplicación de las células. Desde este punto de vista científico, la pérdida de 4 meses es perjudicial para el paciente y si bien no se puede afirmar, en algunos casos pasa de lo curable a lo incurable. No se puede asegurar en este caso, pero es posible.

EL ACTOR HA FALLECIDO.

Por otra parte, le ha sido propuesto como pregunta al experto por parte de la codemandada Clínica Colón, si de los estudios de laboratorio de análisis clínicos allí efectuados al paciente conforme las cantidades de glóbulos rojos y el hematocrito que arrojan como resultado, indican que el paciente registraba entonces pérdida de sangre. Al respecto respondió el perito que negativo, no registran. Empero, no se puede determinar un sangrado por no producir anemia. Fue un error darle a esta determinación una jerarquía que no tiene. Un simple estudio de sangre oculta en materia fecal hubiese advertido el tema, antes de la anemia por sangrado.

Indicó además que los tactos rectales no mostraban patología; el tumor estaba a 8/10 cm del ano, el dedo no llega hasta allí. También es una sobrevaloración del procedimiento.

Asimismo, ante la pregunta si los controles por enfermería agregados a la historia clínica en ambas internaciones registraban temperatura, presión arterial y pulso normales, respondió el galeno de manera afirmativa, que los controles eran normales. Pero, agregó que no tienen significado en oncología su normalidad.

Recalcó que una anamnesis profunda, una inspección, palpación según arte, es muy probable que hubiese brindado un diagnóstico. En el caso, se rotuló de inicio como “Cólico renal” y así quedó. Luego, frente a algunos síntomas digestivos se le indicó enema y consultorio GE. El actor refería sangrado anal de inicio. Era errática y por lo tanto, al no constatarla en la clínica no se le dio valor. La segunda internación en la Clínica Colón fue un conjunto de desaciertos que llevaron a la pérdida de un valioso tiempo. Asimismo, luego del alta hospitalaria se indicó seguimiento por Gastroenterología; no constan dichos seguimientos externos. Indicó el perito que la derivación no fue orientada, aunque en verdad, fue con una orientación desviada. El diagnóstico con el cual se derivó fue erróneo.

Luego, se orientó el diagnóstico en “Clínica del Niño y La Familia”, a 30 días del alta de la segunda internación en Clínica Colón.

Explicó que a 3 meses vista, el cáncer probablemente ya era avanzado pero con menor tamaño; posiblemente dado el tiempo de duplicación de este tipo de tumores, eventualmente tuviera casi la mitad de tamaño: más manejable, probablemente resecable y con un éxito de la intervención mayor. La cinética celular indica que era de mejor pronóstico.

Aclaró también que el cáncer de colon es una patología infrecuente a la edad de 30 años que tenía el actor. Pero siempre debe buscarse diagnóstico diferencial en la patología intestinal: divertículos, úlceras, pólipos… el actor tenía dolor en flanco izquierdo. Presentaba un pólipo velloso malignizado. El pólipo benigno sin duda residía en el intestino desde hace varios años.

El motivo de consulta del actor en Clínica Colon en setiembre de 2010 fue sangre en materia fecal y dolor abdominal. Allí se interconsultó –un verdadero ejemplo de superficialidad– y se le indicó seguimiento post alta en los consultorios de GE. No se indicó sangre oculta en materia fecal –elemental en estos casos–. Se deriva con diagnóstico de enfermedad benigna, fisura anal y constipación.

A partir del 6/10/2010 se interna en Clínica Privada del Niño y La Familia. El mismo día se realizó FCC, el 14/10/10 se obtuvo el resultado de biopsia, 4/11/10 se obtuvieron resultados de tomografías de abdomen, pelvis y tórax; el 17/11/10 se recibe resultado de laboratorio antígeno 19.9 específico. El 22/11/10 se reinterna, para operarse el 23/11/10. Afirmó que a partir del 6/10/10 el proceso de diagnóstico de la patología que presentaba el actor ha sido el habitual para dicho cuadro.

Indicó que no se puede asegurar, pero sin duda la evolución que llevaba el cáncer de recto de grado avanzado como el que padecía el actor al momento del diagnóstico, era de varios años desde la primera célula cancerígena. El tiempo de duplicación es de 100-120 días. Los tumores de jóvenes, suelen ser más productivos (proliferantes).

El tratamiento oncológico al actor –en otra clínica no demandada– fue administrado según arte, cirugías, RT y QT.

Concluyó que la asistencia en la Clínica Colón –demandada– no fue adecuada y le hizo perder tiempo al actor.

Luego, ante las numerosas explicaciones que le fueran solicitadas por las partes, el experto contestó a fs. 788/789 y fs. 888/890, que: a) sobre la fecha en que fue examinado el actor –4 meses anteriores al diagnóstico–, no consta que se hayan desarrollado los procedimientos adecuados para producir diagnósticos diferenciales. El actor presentaba dolor importante, que es el grito del organismo para alertar sobre alguna enfermedad; b) no puede afirmar la primera consulta, solamente puede remitirse al registro del 7/6/2010 en la Clínica Colón, que demandó internación por 3 días; c) la primera consulta registrada fue por fuertes dolores abdominales. No se ha estudiado con amplio criterio médico, no se ha planteado ninguna otra patología que el cólico renal; d) la realidad a tener en cuenta es que cuando concurre el actor a la Clínica Colón, los síntomas eran insoportables: dolor, enterorragia, cambios de ritmo evacuatorio, etc; hasta un estudiante de medicina haría diagnóstico; e) de la primera internación del 7/6/10 a la segunda y luego a la VCC diagnóstica pasaron 100 días; f) no se requiere ser un iluminado para darse cuenta que la enterorragia y el cáncer digestivo tienen relación. Está mencionada específicamente y con la duda, hubiese obligado a profundizar su estudio. Un estudio profundo y un seguimiento adecuado, hubiese detectado la enfermedad de base; g) El paciente expresaba síntomas claros, debería haberse estudiado más. La radiografía de abdomen era anormal: con dilatación del colon. No se investigó.

5. Debo recordar que los jueces no somos, en principio, especialistas en ciencia alguna que no sea la aplicación del derecho y que por ello, en otras cuestiones técnicas, nos resulta necesario acudir a la prueba pericial. La experticia nos permite elaborar nuestra convicción. Pero ello bajo la óptica de los principios de la sana crítica, porque sino bastaría con someter la cuestión a un perito y adherir, sin más, a sus conclusiones.

Ello surge por lo demás del propio art.477 del Código Procesal en tanto establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

Por ello mismo, para apreciar sus dichos, o más precisamente para apartarse de sus conclusiones, “el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos” (Arazi, Roland, “La prueba en el proceso civil”, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1998, pág. 405).

En la medida que no he advertido que se hayan demostrado errores relevantes que autoricen a desmerecerlo he aceptado el dictamen pericial referido y las explicaciones brindadas, en los términos del art. 477 del CPCC.

6. Por lo demás, señalaré que el “error en medicina” puede definirse como “acción desacertada o equivocada que sucede en el ejercicio de la ciencia o arte de precaver o curar las enfermedades del cuerpo humano y se vincula con el error en el proceso de atención médica” (Piñeiro-Ferreres, “El error en la práctica médica”, en “La prueba científica y los procesos judiciales”, La Ley, 2009, T. II, págs. 4/5).

En el caso de autos, más allá del esfuerzo que se advierte en los agravios para solicitar la revocación de lo decidido por el colega de grado, lo cierto es que los apelantes no han logrado demostrar la errónea valoración de los medios probatorios que se invocara por parte del “a-quo”.

Por el contrario, coincido con lo concluido por el Sr. Magistrado de la instancia de grado, en cuanto a que, de conformidad con las conclusiones periciales a las que acabo de hacer referencia, el galeno codemandado J. C. C. resulta responsable por la demora en el diagnóstico del cáncer de recto que sufriera el Sr. L. H. M. A.

Ello así, de conformidad con las conclusiones periciales, por haber actuado con impericia o negligencia en la atención médica del Sr. A., a partir de su concurrencia a la CLÍNICA COLON SRL en los meses de junio y septiembre de 2010, sin adoptar las medidas pertinentes para diagnosticar adecuadamente la enfermedad que lo aquejaba (cáncer de recto avanzado). El criterio asistencial aplicado en la CLÍNICA COLON ha redundado en una pérdida de tiempo. Existían síntomas y signos intestinales que no se estudiaron.

Coincido por lo demás, en la atribución de la responsabilidad con relación a “CLÍNICA COLON SRL”, la OBRA SOCIAL demandada y la “CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA SA” –de la cual la CLÍNICA COLON SRL forma parte de su red- por las consecuencias aquí reclamadas, extensivas a las aseguradoras.

7. Por último, no se vislumbra configurado el abandono del tratamiento por el paciente alegado por los quejosos, en tanto el mismo concurría a la clínica codemandada con sus reiteradas y manifiestas dolencias, permaneciendo internado, sin que remitieran definitivamente las mismas, con recomendaciones de atención por consultorios externos en especialidades que el perito médico interviniente en autos calificó de erróneas. Por lo demás, ante la concurrencia al mes de la última internación a una nueva institución médica, luego de la realización de los estudios correspondientes, fue diagnosticada rápidamente la grave enfermedad que lo aquejaba.

8. Por todo ello, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido por el “aquo” en cuanto a la atribución de la responsabilidad, lo que equivale a desestimar los agravios de los coaccionados y la aseguradora.

IV. Sobre los daños reclamados

Pérdida de chance de sobrevida

1. Expresó el Magistrado de grado que el Sr. A. reclamó en autos por daño físico, daño moral, lucro cesante y daño psicológico, pero teniendo en cuenta que el demandante falleció una vez iniciada la demanda –advierto que lo fue antes de dar el traslado de la demanda– y que la acción fue continuada por sus herederos –esposa e hijas–, procedería a reconvertir los daños mencionados en la demanda por la “pérdida de chance de sobrevida”, cuya cuantía fijó en la suma actual de pesos un millón ($1.000.000).

2. Se agravia el Ministerio Público de Cámara por la suma establecida en el presente rubro que considera reducida, solicitando su elevación.

Asimismo, solicita se concedan los restantes rubros reclamados por el padre de sus representadas.

En tanto la citada en garantía PARANÁ, la OBRA SOCIAL y la codemandada CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA, se quejan por la procedencia o cuantía del monto establecido en el presente rubro, solicitando su desestimación o reducción de la suma fijada.

3. Ahora bien, atinente al otorgamiento de los restantes rubros reclamados, diré que el art. 265 del Código Procesal exige que el escrito de expresión de agravios contenga una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, y ello no resulta de la escueta referencia puesta de manifiesto por la Defensoría de Cámara en cuanto al otorgamiento de los demás rubros reclamados.

Cabe señalar que corresponde declarar desierto el recurso de apelación si los argumentos recursivos sólo constituyen una mera reedición de las objeciones ya formuladas en las instancias anteriores, o en el mejor de los casos, simples discrepancias con el criterio del “a-quo”, pero distan de contener una crítica concreta y razonada de los fundamentos que informan la sentencia (Fallos: 324:2745).

En este sentido, el mero disenso o discrepancia con la interpretación efectuada en el fallo en crisis sin fundamentar la oposición, como lo hace la recurrente en su memorial, no importa expresar agravios. (conf. CNCiv. Sala C, R.574.440, del 23-3-2011, entre otros precedentes).

Véase, que en su dictamen, no efectúa un ataque directo y fundado con relación a lo decidido por el “a quo” al tratar el reclamo bajo un único rubro; tampoco incorpora fundamentos ni argumento alguno que autorice al Tribunal a hacer mérito respecto de la procedencia del agravio.

Y en tanto lo no impugnado del fallo o lo no criticado suficientemente queda consentido para el apelante, no hay demanda de impugnación contra lo decidido en la instancia anterior y por ende, hay imposibilidad para este Tribunal, en ausencia de expresión de agravios, de verificar la justicia o injusticia del acto apelado, razón por la cual el agravio referido a que se consideren los demás rubros reclamados en la demanda, habrá de declararse desierto.

4. En cuanto a la procedencia del rubro, habré de remitirme nuevamente a lo expresado por el perito oncólogo interviniente en autos.

Afirmó el experto que en el caso que nos ocupa, desde el primer contacto –internación en Clínica Colón SRL– hasta el diagnóstico por colonoscopia en otra institución, pasaron 4 meses, es decir, más de 100 días: puede suponerse prácticamente un tiempo de duplicación de las células. Desde este punto de vista científico, la pérdida de 4 meses es perjudicial para el paciente y si bien no se puede afirmar, en algunos casos pasa de lo curable a lo incurable. No se puede asegurar en este caso, pero es posible.

El actor ha fallecido el 24 de mayo de 2013. Ver al respecto la partida de defunción adunada a fs. 555.

Recalcó el perito que una anamnesis profunda, una inspección, palpación según arte, es muy probable que hubiese brindado un diagnóstico. En el caso, se rotuló de inicio como “Cólico renal” y así quedó. Luego, frente a algunos síntomas digestivos se le indicó enema y consultorio GE. El actor refería sangrado anal de inicio. Era errática y por lo tanto, al no constatarla en la clínica no se le dio valor. La segunda internación en la Clínica Colón fue un conjunto de desaciertos que llevaron a la pérdida de un valioso tiempo. Asimismo, luego del alta hospitalaria se indicó seguimiento por Gastroenterología. Indicó el perito que la derivación no fue orientada, aunque en verdad, fue con una orientación desviada. El diagnóstico con el cual se derivó fue erróneo.

Luego, se orientó el diagnóstico en Clínica del Niño y La Familia, a 30 días del alta de la segunda internación en Clínica Colón.

Al respecto, he de destacar que la pérdida de chance se plantea, cuando pese a hallarse probado un hecho ilícito y un daño final, o resultado final, no existe certeza en lo que atañe al nexo causal entre ambos eventos. Se dice entonces que, aunque no hay relación causal –adecuada para el derecho argentino– entre el ilícito y el resultado final, sí la hay, en cambio, entre aquel y un daño distinto, consistente en la pérdida de la chance de evitar ese resultado (conf. Picasso, S. – Sáenz L.R, “Tratado de Derecho de Daños”, La Ley, Bs. As. 2019, T. I pág. 484 y ssgs.).

En el caso de la medicina, nos referimos principalmente a la denominada “pérdida de chance de sobrevida”, la que refiere a la chance de sobrevivir que perdió el paciente, por no haber sido correctamente diagnosticado, como consecuencia del obrar negligente del médico.

Se debe resaltar que la víctima solo tiene que tener la posibilidad de obtener un beneficio o evitar un perjuicio, más no todas las chances de que se produjese un resultado favorable.

En tan entendimiento, considero que el rubro resulta procedente y por considerar reducida en el caso la suma estipulada por el colega de grado, propicio al Acuerdo elevarla a la de pesos cinco millones ($5.000.000), con lo cual, se admite parcialmente el agravio de la Sra. Defensora de Menores de Cámara y se desestiman los de los restantes apelantes.

V. Sobre las costas

i. El agravio al respecto interpuesto por la OBRA SOCIAL no cumple con los requisitos mínimos previstos por el art. 265 del CPCC, motivo por el cual propondré el Acuerdo su deserción, máxime que he propuesto al Acuerdo la confirmación de lo decidido por el colega de grado en cuanto a la atribución de la responsabilidad.

ii. La Sra. Defensora de Cámara, se agravia por la imposición de costas a cargo de la parte actora fijada en lo referido a la falta de legitimación pasiva admitida de QBE ARGENTINA ART SA.

Solicita que se revoque ello, y no se impongan las mismas a sus defendidas.

Al respecto, sabido es que el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal establece el principio general en materia de costas, el que reza que “la parte vencida debe pagar los gastos de la contraria…”.

La ley prescribe así que la imposición de las costas se regirá por el principio de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar; si bien se autoriza que el juez, por resolución fundada y bajo pena de nulidad, exima total o parcialmente de las costas al litigante vencido respecto de los gastos en que incurrió el vencedor, por lo que debe no obstante, hacerse cargo de las propias y de las comunes por mitades (Kielmanovich, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, LexisNexis, Abeledo-Perrot, junio 2006, T. I, pág. 154).

Así, desde hace largo tiempo ha decidido esta Cámara Civil que la imposición de costas no importa una pena sino que constituye una indemnización acordada al vencedor para la reintegración de los perjuicios sufridos por él durante el juicio o incidente que se trate (CNCivil, en pleno, 31-8-25, “Barlaro de Criedlo, María c/ Barlaro, José” E.D. 2-571).

Por ello, las costas procesales en general, y la condena en costas en particular, suponen generar un crédito a favor de quien triunfa en el proceso, y la calidad de “vencedor” se convierte en una categoría procesal que requiere entre otros requisitos que hayan prosperado las pretensiones o defensas de aquel total o parcialmente (conf. Gozaíni, Osvaldo, “Costas procesales”, 2da. Ed. Ampliada, Ediar, pág. 37).

En el caso, considerando las particulares circunstancias de autos, se advierte que luego de presentada la demandada QBE ART SA, denunciando su cambio de denominación por QBE ARGENTINA ART SA y de planteada la excepción de falta de legitimación pasiva de la misma, la parte actora –Sra. A. A. M., por sí y en representación de sus hijas menores de edad- contestó a fs. 258/258vts, dicha defensa solicitando su desestimación y enderezó la demanda contra QBE ARGENTINA ART SA.

En tal entendimiento, y habiendo sido admitida por el “a-quo” la excepción en cuestión, que ha quedado firme, en virtud del principio objetivo de la derrota normado por el art. 68 del CPCC, considero que los agravios aquí interpuestos por la Sra. Defensora de Menores deben ser rechazados.

Propicio en consecuencia al Acuerdo confirmar lo decidido por el colega de grado en cuanto a la imposición de costas por la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva referida.

VI. Sobre la tasa de interés

El colega de grado dispuso que por tratarse de sumas actuales las de condena, los intereses se calcularán al 8% anual desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta la de la sentencia, y a partir de entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Dicho aspecto de la sentencia fue apelado por la citada en garantía PARANÁ, quien entiende que al ser fijada la condena a valores actuales, no procede la aplicación de interés alguno.

Asimismo, se agravia también por ello la DEFENSORÍA DE CÁMARA, quien solicita que se establezca la tasa activa de interés referenciada, pero desde el momento del hecho, hasta su efectivo pago.

Al respecto, señalo que comparto la interpretación legal y los fundamentos que resultan del voto de la mayoría del fallo plenario de esta Excma. Cámara “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ ds. y ps.” (20 de abril del año 2009), por lo cual considero que el mismo deviene aplicable al presente, sin perjuicio de señalar que conforme lo sostuve pretéritamente y en diversos precedentes, que la tasa pasiva era la que debía aplicarse sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se originó hasta la fecha de la sentencia definitiva.

Adentrándome en un nuevo estudio del tema en cuestión, y el cambio de las circunstancias de hecho existentes al momento del dictado del plenario, me indujeron a cambiar la posición sostenida y mencionada precedentemente. En este entendimiento, considero que debe aplicarse la tasa activa al capital de condena desde el momento del hecho, toda vez que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” ni una “doble actualización”. Si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el mencionado plenario debe ser probada en forma clara y contundente por el deudor en el ámbito del proceso (cfe. art. 377 del CPCC), circunstancia que no se verifica en el presente, por lo que propiciaré al Acuerdo desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta el efectivo pago, la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Ello equivale a desestimar el agravio de la aseguradora y admitir la queja al respecto formulado por el Ministerio Público de Cámara.

VII. En definitiva, si mi voto fuese compartido, propongo al Acuerdo: 1) Elevar la suma por la que prospera el rubro “Pérdida de chance de sobrevida” a la de $5.000.000; 2) Establecer desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta el efectivo pago, la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 3) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto demás decide y fuera motivo de agravios; 4) Imponer las costas de Alzada a los codemandados y citada en garantía vencidas, en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. Art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Juan Manuel Converset dijo:

Por razones análogas, adhiero al voto que antecede.

El Dr. Pablo Trípoli dijo:

Por razones análogas adhiero al voto que antecede.

Sin embargo, habré de aclarar que si bien considero como ya lo he señalado reiteradamente en mis votos emitidos en distintos fallos, que con relación a la tasa de interés moratorio aplicable a casos como el de autos, debe aplicarse una tasa pura anual del 8% desde que se configuró cada perjuicio objeto de reparación y hasta el momento de su cuantificación, y desde allí en adelante la tasa activa indicada en la sentencia recurrida, en atención a la postura adoptada por los vocales preopinantes por cuestiones de brevedad me abstengo de desarrollar los fundamentos de la posición adoptada, remitiéndome, en consecuencia, a las consideraciones desarrolladas en mis votos emitidos en otros pronunciamientos de esta Sala.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, por mayoría, se resuelve: 1) Elevar la suma por la que prospera el rubro “Pérdida de chance de sobrevida” a la de $5.000.000; 2) Establecer desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta el efectivo pago, la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 3) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto demás decide y fuera motivo de agravios; 4) Imponer las costas de Alzada a los codemandados y citada en garantía vencidas, en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. Art. 68 del Código Procesal).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordadas 15/2013 y 42/2015) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan M. Converset. – Pablo Trípoli (en disidencia parcial) (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

C. R., A. L. de la P. c. H., L. A. y otro s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de septiembre del año dos mil veinticuatro, en acuerdo la Sra. Jueza y los Sres. Jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “C. R., A. L. de la P. c/ H., L. A. y otro s/ Daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 7 de marzo de 2024, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sra. Jueza de Cámara y Sres. Jueces de Cámara MARISA SANDRA SORINI – RICARDO LI ROSI – JOSÉ BENITO FAJRE.

La Sra. Jueza de Cámara, Dra. Marisa Sandra Sorini, dijo:

I. La sentencia de fecha 7 de marzo de 2024 hizo lugar parcialmente a la demanda promovida y, en consecuencia, condenó a L. A. H. y N. H. Z., a apagar a A. L. de la P. C. R. la suma de $750.000, más intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento, con fecha 11 de marzo de 2024 se alzó la parte actora y el 14 de marzo de 2024 lo hicieron los codemandados. Las respectivas expresiones de agravios fueron presentadas con fecha 23 de abril de 2024 (demandante) y 26 de abril de 2024 (accionados).

Corridos los traslados de ley, con fecha 30 de abril de 2024 la accionante contestó las críticas esbozadas por la parte demandada.

II. Estimo oportuno efectuar en primer término una breve síntesis de los hechos que motivaron este proceso.

No se encuentra discutido en autos que los codemandados vendieron a la parte actora, un cachorro de la raza Pastor Ovejero Alemán, el que le fue entregado a la demandante con fecha 14 de febrero de 2021, por la suma total de $45.000. Tampoco se controvierte en esta instancia que el animal presenta un diagnóstico de criptorquidia unilateral.

La parte actora, en su escrito inaugural, demandó por los daños y perjuicios que dice haberle ocasionado los vicios ocultos que presentó el perro adquirido. En ese sentido, relató que decidió adquirir un cachorro de Pastor Ovejero Alemán con el objeto de que cada uno de sus hijos tuviera una mascota y, a futuro, unirlos con la finalidad de cría y reproducción ya que, pensaba adquirir una perra de igual raza pero hembra para su hija. Es así que, como dijera, compró el cachorro a los aquí accionados que le fue entregado el día 14 de febrero de 2021 con toda la documentación y la libreta sanitaria correspondiente. Agregó que, el 8 de marzo de 2021 se formalizó la venta del perro a través de los formularios otorgados por el Club de Pastor Ovejero Alemán (POA). Explicó que aquel organismo es el encargado de todo lo relacionado con la cría de pura raza del Pastor Alemán como las transferencias de ejemplares, nacimientos, control de criaderos y demás circunstancias vinculadas con la crianza. Expuso que con fecha 9 de abril de 2021, en ocasión de llevar al animal de nombre “M.” a una consulta veterinaria, el profesional advirtió que el can padecía “Criptorquidia”, es decir, que poseía uno solo de los testículos en su escroto.

Al contestar la demanda entablada en su contra, los accionados reconocieron la compraventa del can, haberlo entregado en la fecha mencionada junto con toda la documentación y la libreta sanitaria correspondiente y haber formalizado la venta con la suscripción de los formularios correspondientes ante el POA. Sin embargo, los codemandados aseguraron que la actora no demostró la intención de reproducción del perro a futuro sino que adquirió el ejemplar como mascota. Resaltaron que la dificultad que tiene el ejemplar no lo hace impropio para su destino y que la accionante lo recibió de plena conformidad, con la entrega de toda documentación que acredita el cambio de titularidad, certificada por POA. Concluyeron que el animal le fue entregado a la compradora en perfecto estado de salud, pasados los cuarenta y cinco días desde su nacimiento, con la libreta sanitaria correspondiente, como ella misma lo reconoció, y sin ningún vicio oculto, por cuanto en clínica veterinaria se aguarda hasta los seis meses del animal para dar el diagnóstico correcto acerca de una posible afección testicular o no.

Se advierte entonces que las partes discrepan en cuanto a la atribución de responsabilidad que se deriva del hecho.

El sentenciante de grado enmarcó normativamente el caso dentro de la órbita de una relación de consumo, para lo cual refirió a la Ley de Defensa del Consumidor y a los artículos correspondientes del código de fondo. Luego de analizar las pruebas aportadas en las actuaciones, el a quo resolvió “Por esa razón, entiendo que se encuentran configurados los presupuestos de responsabilidad que haces admisible la acción, conforme el marco normativo aplicable la legislación de consumo aplicable al caso, en tanto, los demandados que, como ellos mismos lo reconocen, se dedican como actividad comercial a la cría y venta de perros de la raza adquirida por la actora, han vendido un ejemplar que padecía una enfermedad presumiblemente hereditaria, que lo hace impropio a los efectos reproductivos o al menos, disminuye su eficacia. Y por esa razón, deberán responder por los daños que se hubieren probado, que guarden relación con esa condición”.

En esta Alzada los emplazados se agravian de la atribución de responsabilidad endilgada en la sentencia de grado, de la procedencia y cuantía de ciertos montos otorgados en concepto de indemnización, de la fecha de cómputo para los intereses y de la imposición de costas. Por su parte, la actora circunscribe sus quejas al monto concedido por privación de uso y pérdida de chance, y a la fecha desde la cuál deben comenzar a computarse los intereses.

III. Huelga recordar que en el proceso formativo de su convicción, el juzgador sólo excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que sucedieron los hechos, pero ha de bastar para fundar su decisión haber alcanzado una certeza o convicción moral, entendiendo por ésta, el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad, tras el examen de la prueba aportada por los litigantes; dicho estudio no puede efectuarse fuera del marco que emana de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), que no se encuentra encerrada con límites de carácter abstracto sino que –por el contrario– es la consecuencia ineludible de un razonamiento integrado por reglas lógicas y máximas de experiencia (principios extraídos de la observación del comportamiento humano común y científicamente verificables), en el cual se relacionan los hechos alegados con la totalidad de las pruebas rendidas en el transcurso del litigio y que justifiquen verosímilmente el derecho invocado (conf. CNCiv., Sala L, “Ruiz Roberto c/Azcona Rubén s/Ds. y Ps.” expte. 183.966/87; del 5/5/99).

IV. Pongo de resalto que, conforme lo dispone el art. 386 del Código Procesal, los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada.

V. Ante todo, cabe recordar que en virtud de la regla “iure novit curia” corresponde al juzgador aplicar el derecho que habrá de regir la relación jurídica sustancial independientemente de aquella invocada o consentida por las partes. Se trata no sólo de una facultad sino del deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad de hecho y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes, facultad que deriva de los principios esenciales que organizan la función jurisdiccional de la justicia (v. Sala H en “A., M. O. c/ A., M. D. s/Daños y perjuicios”, expte nº 32063/2014, del 06/07/2023).

Los primeros tres artículos de la ley 24.240, reformada por la ley 26.361, sientan el ámbito de aplicación del estatuto del consumidor. Comienzan definiendo al consumidor, luego al proveedor de bienes y servicios para terminar con la relación de consumo.

Sentado ello, se recuerda que el primer artículo de la ley establece en su primera parte que “… la presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final…”.

Explica Santarelli que el “consumo final”, alude a una transacción que se da fuera del marco de la actividad profesional de la persona, ya que no va a involucrar el bien o servicio adquirido en otra actividad con fines de lucro, o en otro proceso productivo (cfr. Santarelli, Fulvio G.; en Picasso, Sebastián; Vazquez Ferreyra, Roberto A.; Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, t. I, p. 30, Buenos Aires, La Ley, 2009).

Así las cosas, la propia parte actora en su demanda aduce que la finalidad de la operación realizada era “que cada uno de mis hijos tuviera su propia mascota y, a futuro, unirlos con la finalidad de cría y reproducción”.

En consecuencia, ante la posibilidad de involucrar al can adquirido en una actividad con fines de lucro o en otro proceso productivo –aun cuando ello se encuentre en cierto punto controvertido por los demandados–, se colige que la contratación tenía un propósito distinto al “destino final”, en el sentido antes reseñado, por lo que debe excluirse el hecho de autos del ámbito de aplicación de la citada normativa.

En cambio, el Código Civil y Comercial de la Nación, en sus arts. 1033/1043 refiere a las disposiciones generales de la obligación de saneamiento y luego, los arts. 1051/1058 regulan la responsabilidad por vicios ocultos –eje central del reclamo de la demandante–.

La garantía de vicios redhibitorios se encuentra comprendida dentro del género de la obligación de saneamiento, comprensiva también de la garantía de evicción. Explica la doctrina que para su configuración, deben reunirse las siguientes condiciones: a) debe tratarse de un vicio en la cosa en sí misma y en su materialidad; b) debe existir al tiempo del negocio; c) la transmisión debe ser a título oneroso; d) el vicio debe ser oculto; e) debe ser grave; f) debe ser ignorado por el adquirente; y g) no debe haber pacto expreso de no responsabilidad por vicios redhibitorios (cfr. Cifuentes, Santos; en Belluscio, Augusto [dir.]; Zannoni, Eduardo [coord.]; Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 9, p. 773, Buenos Aires, Astrea, 2004).

El art. 1051 del CCCN estipula que la responsabilidad por defectos ocultos, se extiende a los vicios redhibitorios, “considerándose tales los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor”.

La noción de vicio redhibitorio adoptada, al igual que sucedía en el código derogado, pone énfasis en la entidad del defecto para comprometer el destino o la utilidad del bien; aunque en la nueva redacción legal se contempla ahora de modo expreso que la afectación del destino pueda deberse a causas estructurales o funcionales, lo cual otorga mayor precisión a la hora de determinar el surgimiento de la responsabilidad en estudio (Ver Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustagli en Lorenzetti, Ricardo L.: “Ob. cit.,”, t. VI, p. 102; Sala “I” en “Panificados del Centro SA c/ Cencosud S.A. s/Daños y perjuicios”, expte. nº 31086/2016, del 20/10/2022).

Respecto a la responsabilidad por saneamiento, el artículo 1039 del CCCN establece que “El acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a optar entre: a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios; b) reclamar un bien equivalente, si es fungible; c) declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por los artículos 1050 y 1057”.

A su vez, el acreedor de la obligación de saneamiento cuenta también con otra posibilidad y así lo prescribe el art. 1040 del mismo ordenamiento: “tiene derecho a la reparación de los daños en los casos previstos en el artículo 1039, excepto: a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios; b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios; c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente; d) si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa. La exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no puede invocarse por el enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad”.

Entonces, si el defecto carece de la gravedad necesaria para resolver el contrato, pueden ocurrir dos cosas: o el defecto es subsanable y se subsana, o no lo es, en cuyo caso siempre procedería la resolución parcial si la cosa fuese divisible. Si no lo fuese, no parece haber otro remedio que soportar el contrato con acción por el resarcimiento de daños (v. Jorge H. Alterini en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético”, 3era Ed. actualizada y aumentada, T. V, pág. 656).

Así las cosas, en el caso, subsistió la compraventa del animal y la actora optó por reclamar los daños y perjuicios que entiende le fueron ocasionados por el vicio que presentó el cachorro adquirido.

Lógicamente, la aplicación de estas normas guarda relación con lo regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación, según el cual los animales domésticos siguen siendo calificados como “cosas”, más precisamente como cosas muebles que pueden desplazarse por sí mismas (cfr. art. 227 CCCN).

Sin perjuicio de lo cual, no soy ajena a que los animales domésticos, a los que llamamos habitualmente mascotas, están lejos de ser considerados como “cosas” por sus “dueños”, aunque esa sea la calificación que les asigna el Código Civil y Comercial de la Nación (v. Nelson D. Saralegui en “Estatus Jurídico de los Animales: Distinciones, Análisis, Conclusiones y Perspectivas”, La Ley Online, AR/DOC/1725/2023).

Siguiendo ese lineamiento, si bien la legislación vigente resulta clara respecto al carácter de “cosa” que tienen los animales en nuestro sistema, ello no ha impedido la proliferación de trabajos doctrinales e incluso de fallos que dotan a los animales con otra naturaleza jurídica distinta. Sin embargo, por atendibles que puedan resultar estas corrientes, una cosa es sostener que sería deseable una reforma legislativa que consagre en todo o en parte esas ideas y, otra muy distinta, es ignorar el derecho existente y proponer distintas interpretaciones contrarias a lo normado (v. Picasso, Sebastián en “¿Tienen los animales derechos personalísimos?”, La Ley Online, AR/DOC/2175/2024).

VI. Sobre la base de estas premisas, comenzaré por tratar los agravios de los accionados respecto a la atribución de responsabilidad.

Se agravian los recurrentes por cuanto afirman que no existe evidencia que corrobore que tenían conocimiento –o debían tenerlo– de que el perro padecía criptorquidia al momento de la entrega. Hacen hincapié en la manifestación expresada por la demandante según la cual el perro le fue entregado “con toda la documentación y la libreta sanitaria correspondiente”, lo que, a su entender, significa que el mismo se entregó en óptimas condiciones y con ambos testículos en su escroto. Exponen que, de acuerdo a lo explicado por el perito veterinario, la retracción del testículo después de la entrega del cachorro es una posibilidad poco común y no necesariamente conocida por el vendedor ya que no se halló bibliografía que describa un caso semejante. Consideran erróneo que, debido a su actividad comercial habitual y a los tiempos en que se manifiesta la patología en un perro, debieron haber advertido el defecto y ponerlo en conocimiento de la demandante antes de la adquisición del cachorro. Aseveran los recurrentes que no ha quedado demostrado que conocían el defecto del perro antes de ser vendido. Luego, apuntan que el Magistrado de primera instancia incurrió en una contradicción dado que, por un lado, infiere que la demandante tenía intención de destinar el perro a la reproducción y, por el otro, al tratar el rubro “pérdida de valor”, lo desestimó debido a que no se acreditó la intención de la accionante de comercializar al perro. Manifiestan que la decisión de adquirir un perro con pedigrí puede obedecer a distintos motivos –como por ejemplo simplemente adquirirlo como mascota, para exposiciones caninas o para trabajos y deportes caninos– y no se limita únicamente a la reproducción.

Como ya dijera, las partes no controvierten la compraventa del Pastor Ovejero Alemán en sí, sino la existencia de los supuestos vicios ocultos que, según alega la actora, tenía el perro al momento de su entrega a la compradora.

Dicho ello, veamos entonces si con los medios probatorios producidos en autos, corresponde hacer lugar a las quejas de los emplazados respecto a la atribución de responsabilidad o si, por el contrario, corresponde confirmar lo resuelto en la instancia de grado en este aspecto.

El perito veterinario designado en autos, Abel O. Arguelles de Iriondo, presentó el informe con fecha 20/03/2023 y 22/05/2023. Inspeccionó clínicamente al canino y solicitó la realización de un estudio ecográfico del mismo. Constató que el animal presenta “Criptorquídia unilateral”. Explicó que ello consiste en el “descenso parcial o incompleto del o los testículos que no llegan a alojarse en el escroto, lo cual puede ser unilateral o bilateral cuando es uno o los dos testículos respectivamente y, de acuerdo a su ubicación ectópica, se pueden clasificar en “abdominal” o “inguinal” cuando el testículo permanece en la cavidad abdominal o se queda en el canal inguinal respectivamente. Durante los primeros estadios de la vida fetal, las gónadas embrionarias están ubicados en la pared dorsal de la cavidad abdominal, en contacto con la cara ventral del riñón correspondiente. A medida que se produce el crecimiento, normal y gradualmente migran desde su posición primigenia hasta llegar al escroto a través del canal inguinal. Este recorrido comienza a partir de la 2º mitad de la gestación (35-45 días), acelerándose por efecto de los andrógenos secretados a partir del día 54 y, finalmente, en los primeros días de vida a través del canal inguinal llegarán a la bolsa escrotal, proceso que terminaría a las 6 u 8 semanas de vida”. Precisó que, entre los días 10 y 14 los testículos ya se sitúan en el escroto, aunque existe una marcada variabilidad en cuanto al momento que esto ocurre. Al respecto, destacó que, si bien hay quienes sostienen que dicho descenso puede extenderse hasta los 6 meses de edad, oportunidad en la que ocurre el cierre de los anillos inguinales, en la clínica diaria habitualmente se diagnostica cuando los testículos no son palpables dentro del escroto hacia las 8 semanas de edad.

Al ser preguntado concretamente respecto si los demandados o un experto veterinario, a los 45 días de haber nacido el perro, pueden establecer si aquel va a tener o no los dos testículos, el perito veterinario contestó: “En condiciones normales, dentro de los diez días de vida los testículos se movilizan a través del canal inguinal debido a la contracción del ligamento escrotal. Aproximadamente entre los 10 a 15 días, los testículos deberían estar en sus respectivos escrotos, aunque como se ha mencionado anteriormente, este lapso es variable por lo que es poco probable establecer con éxito esta predicción. En estos casos, cobra mucha importancia tener información de la descendencia de ambos progenitores para saber si hermanos o medio hermanos lo han padecido”.

En relación a las causas de esta anomalía, el experto indicó que son diversas y pueden intervenir factores no genéticos como el tamaño del testículo en relación con el canal inguinal. Sin perjuicio de ello, determinó que principalmente se destaca la predisposición genética, siendo el criptorquidismo indudablemente hereditario. Añadió que la Criptorquidia puede afectar a perros de cualquier raza, pero que el Pastor Alemán, entre otros, puede tener mayor predisposición a presentarla.

Continuando con la explicación del caso, el veterinario expuso que los testículos que no han descendido no producen espermatozoides pero sí hormonas sexuales, razón por la cual los animales criptorquídios bilaterales son estériles. En cambio, el en el caso de un animal criptorquídio unilateral, el testículo escrotal produce un eyaculado cuyo semen posee un número menor de espermatozoides que los machos normales, pero igualmente fértil. Clarificó entonces que los machos criptorquídios son fértiles y pueden perpetuar el defecto en su progenie. Agregó que los perros con criptorquidia tienen mayor riesgo de desarrollar neoplasias testiculares y torsión testicular. Informó que, en estos casos, es aconsejable la castración para evitar la transmisión a las crías dada la alta heredabilidad que tiene la patología en cuestión y también por la propia salud del animal ya que tienen mayor riesgo de desarrollar las afecciones recién mencionadas.

Al ser consultado acerca si es posible que el testículo haya descendido correctamente y luego se haya retraído, el perito respondió que “Mientras el canal inguinal no esté cerrado existe la remota posibilidad de una retracción testicular. No se hallaron casos descriptos en la bibliografía consultada”. Refirió también que no le consta que ello haya ocurrido en el caso de autos.

Respecto a la cantidad de crías promedio que puede tener un perro de esta raza a lo largo de su vida, el veterinario señaló que no resulta fácil predecir el número ya que ello depende de la calidad seminal y, en gran medida, de la fertilidad y habilidad materna.

No pierdo de vista que el dictamen mencionado fue objeto de los pedidos de explicaciones formulados por las partes (v. presentaciones incorporadas el 23/03/2023 y 31/05/2023). Sin embargo, con fecha 27/03/2023, 01/06/2023 y 09/06/2023, el veterinario Arguelles Iriondo respondió en forma clara y concreta aquellos cuestionamientos.

Aclaró que “NO ES IMPOSIBLE que el testículo se retraiga una vez descendido mientras el canal inguinal permanezca abierto y que, por otro lado, no se ha hallado bibliografía que describa un caso semejante”. A su vez, expresó que, a la revisación clínica del perro, no surgen evidencias que permitan confirmar que en los primeros meses de vida del cachorro, su testículo haya descendido al escroto y luego retraído al canal inguinal o abdomen.

Por otro lado, volvió a referirse a la cantidad de crías promedio que puede tener un perro de esta raza durante su vida. Al respecto, señaló “No obstante y con la salvedad que el semen del testículo del criptorquídio unilateral tiene menor calidad espermática, lo que se describe a continuación puede resultar extrapolable siempre y cuando no padezca algún tumor u otra patología asociada a sus testículos. Lo habitual es que una hembra de raza pequeña para entre 3 y 5 cachorros, mientras que las razas más grandes pueden parir entre 7 y 9 crías (rango más probable para la raza) (…) y la cantidad total de crías a lo largo de la vida útil del canino macho dependerá de la cantidad de montas que realice con retención del servicio”. Sobre el punto, puso de manifiesto también que existen diversos factores que pueden alterar la cantidad de crías como la edad, nutrición y estado de salud, tanto de la hembra como del macho.

Por último, arguyó que “… diagnosticar mucho antes de los dos meses de edad informada disminuye la certeza del mismo”.

A fin de la valoración de la presente pericia, en primer término, debe recordarse que el art. 477 del Código Procesal, dispone: “la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos y técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos y los letrados (…) y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca”.

En esta línea, se ha dicho que “el valor probatorio de un peritaje se mide por su apoyo gnoseológico y científico, es decir, por la seriedad, prolijidad, y exhaustividad del camino seguido por el experto para arribar a sus conclusiones. Ello implica, esencialmente, la existencia de explicaciones razonables sobre las afirmaciones finales” (CNCiv, sala H, 30/4/1996, LL, 1997-B, 156).

El valor probatorio de un dictamen dependerá, además de la idoneidad del experto y de la solidez de sus conclusiones, de los mecanismos utilizados para llevar a cabo la peritación o pruebas realizadas, de su claridad en la exposición razonada del dictamen, así como de sus fundamentos científicos, y que la experticia vale tanto como resulta de sus fundamentos y de la claridad de la exposición, no pudiendo consistir en una mera opinión del experto que prescinde del necesario sustento científico, el cual no se tiene por sobreentendido sino que debe exponerse en detalle (cfr. Fajre, José Benito, en Díaz Solimine, Omar L.; La prueba en el proceso civil, p. 365, Buenos Aires, La Ley, 2013).

Expuesto lo que antecede, considero que resulta fundado el informe pericial y no se han opuesto a sus conclusiones, razones o argumentos con la entidad suficiente que permitan apartarme de éstas, máxime cuando las objeciones aludidas no fueron suscriptas por un profesional idóneo en la materia. En consecuencia, le otorgo pleno valor probatorio a la experticia (art. 477, Código Procesal).

Con fecha 03/03/2023 luce incorporada la contestación de oficio remitida por el Club Argentino de Criadores del Perro Ovejero Alemán, a través de la cual informó que el Sr. L. A. H. es el titular del criadero V. L. Nº 8561y que la cría “M” fue registrada en tiempo y forma.

Por otra parte, el 13/04/2023 se agregó lo informado por el Kennel Club Argentino en cuanto a que el codemandado H. no tiene criadero alguno registrado ante dicha institución.

Ahora bien, en virtud de lo que surge de las pruebas hasta aquí reseñadas, coincido con mi colega de la anterior instancia en cuanto a que los demandados son responsables por la carencia que presentaba el can que vendieron a la demandante.

Me explico.

Considero que en autos concurren los presupuestos necesarios que dan lugar a la existencia de un vicio redhibitorio.

No se discute en este estadío que el perro que adquirió la accionante presentó una anomalía descripta como “Criptorquidia Unilateral”, lo cual constituye en principio una deficiencia en el perro.

Como ya mencionara, la normativa establece que los vicios redhibitorios son defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor.

Resulta lógico que el padecimiento físico que presenta el perro, de haber sido conocido por la demandante al momento de su compra, podría haber llevado a aquella a optar –si así lo consideraba– por no adquirirlo o, al menos, podría haber sugerido abonar un precio menor. Respecto al destino y utilidad del perro, el perito fue claro en cuanto a que un animal con esta patología es fértil pero en menor medida y, al mismo tiempo, no se recomienda la reproducción de perros con dicha afección a fin de evitar que la misma sea transmitida a sus crías.

Así las cosas, aun cuando la intención de la compradora de reproducir en un futuro al animal adquirido pueda no ser del todo clara, a mi modo de ver, a más de las propias manifestaciones de la accionante, resulta coherente que quien adquiere un animal doméstico con el fin principal de constituirse en la mascota del hogar, eventualmente opte por utilizarlo para su reproducción, siendo ello también un destino esperable. A ello se suma, tal como expuso mi colega de la instancia de grado, que presumiblemente quien adquiere un perro con pedigrí y lo inscribe en las instituciones respectivas, lo hace con un eventual fin de reproducción del animal, aunque, tal como sostienen los accionados, pueda no limitarse únicamente a esos efectos. Ello en forma alguna excluye que el mismo también sea adquirido como mascota familiar.

En este punto, me permito destacar que si bien, como ya mencionara, los animales son considerados “cosas” para nuestra legislación, indudablemente para la familia que lo adquiere, el perro en este caso, resulta ser mucho más que ello. En ese sentido, el lazo afectivo que se forja entre el perro y sus dueños determina que un simple “cambio” por otro ejemplar de la misma raza o la devolución del mismo, no resulten las opciones más adecuadas en este caso.

Retomando el análisis de la cuestión, el eje central a dilucidar radica en determinar si los demandados tenían conocimiento o no de la imperfección que presentaba el canino al momento de su entrega a la parte actora.

Ello así ya que la reparación de daños no procede si el enajenante no conoció, ni pudo conocer la existencia de vicios (cfr. art. 1040 CCCN), a la vez que la responsabilidad por defectos ocultos no comprende los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición (cfr. art. 1053 CCCN).

Así queda claro que los defectos por los cuales responde el trasmitente son aquellos que preexistían al tiempo de la adquisición, ya que los defectos sobrevinientes los debe soportar su propietario (v. Jorge H. Alterini en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético”, 3era Ed. actualizada y aumentada, T. V, pág. 649). Se consideran “existentes”, aquellos cuya causa es anterior o concomitante con la efectivización de la venta. Téngase presente que la norma habla de ‘tiempo de adquisición’ y no de celebración del contrato, por lo tanto el momento es el de la tradición, no de la contratación, en que debe verificarse el vicio (v. Gregorini Clusellas, Eduardo L. en “Vicios redhibitorios en el derecho de consumo”, La Ley, 2011-D, 1158, ob. cit en Jorge H. Alterini, “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético”, 3era Ed. actualizada y aumentada, T. V, pág. 649).

Como regla, la carga de la prueba de la existencia del vicio al momento de la transmisión le corresponde al adquirente. No obstante, la excepción se aplica cuando el transmitente actúa profesionalmente, haciendo de su actividad profesión habitual, normalmente con un fin de lucro (v. Spota, A. G. y Leiva Fernández, L. F. P. en “Contratos. Instituciones de derecho civil”, La Ley, Buenos Aires, 2009, T. VII, nº 2211, pág. 982, cit. en Jorge H. Alterini en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético”, 3era Ed. actualizada y aumentada, T. V, pág. 650).

Es por ello que resulta dirimente establecer si el perro presentaba la criptorquidia al momento de ser entregado a sus nuevos dueños.

Lo dictaminado por el perito veterinario me convence de que evidentemente el perro presentaba la ausencia de uno de sus testículos a la fecha de entrega.

Veamos.

El perro objeto de estos autos, llamado “M.”, nació el día 01/01/2021 (v. “Cambio de titularidad” acompañado a la demanda) y coinciden las partes en que le fue entregado a la Sra. C. R. el día 14/02/2021.

Respecto al momento en el que se manifiesta el padecimiento que presentó M., el perito veterinario explicó que el descenso de los testículos hacia el escroto resulta ser un proceso que termina a las 6 u 8 semanas de vida del animal. Dijo también que, si bien el proceso puede extenderse hasta los 6 meses de edad –ya que es en esa oportunidad que se produce el cierre de los anillos inguinales–, habitualmente se diagnostica cuando los testículos no son palpables dentro del escroto, hacia las 8 semanas de edad. Expuso asimismo que entre los días 10 y 14 los testículos ya se sitúan en el escroto, aun existiendo cierta variabilidad en cuanto al momento en que esto ocurre. En concordancia con esto último, señaló que en condiciones normales, dentro de los 10 días de vida los testículos se movilizan a través del canal inguinal y, aproximadamente, entre 10 a 15 días, los testículos deberían estar en sus respectivos escrotos. Hizo alusión también a que resulta muy poco probable, no hallándose casos semejantes en la práctica, que el testículo haya descendido correctamente y luego se haya retraído, hecho que tampoco consta que haya ocurrido en autos.

Vemos entonces como, si bien el experto apuntó que la ausencia del testículo habitualmente se diagnostica a las 8 semanas de vida, también refirió a la habitualidad de que ello suceda entre los 10 y 15 días de vida del animal e incluso a las 6 semanas desde su nacimiento.

Recuerdo que, conforme las fechas de nacimiento y entrega mencionadas, el can fue entregado a sus nuevos dueños a las 6 semanas de vida, es decir, oportunidad en la que el perito precisó que el padecimiento podía ser detectable. No soslayo que si bien la entrega efectiva se realizó el 14/02/2021, las partes son contestes en cuanto a que la formalización de la venta con los respectivos certificados se efectuó recién el 08/03/2021, es decir, habiendo transcurrido con comodidad más de 8 semanas desde el nacimiento de M.

A más de ello, si bien partiendo de la base de los tiempos estipulados por el perito, podría existir un margen de 2 semanas en las que la anomalía se pudo haber presentado luego de la entrega, en el caso, reviste carácter fundamental que el veterinario Arguelles de Iriondo fue contundente al explicar que el Ovejero Alemán es una raza con mayor predisposición a sufrir este trastorno y que la causa principal del mismo es su predisposición genética, por lo que el criptorquidismo es indudablemente hereditario.

En este estadío, destaco que los demandados poseen un criadero registrado (v. contestación de oficio incorporada el 03/03/2023) por lo que bien puede decirse que la cría y reproducción de perros de esta raza resultaba ser una actividad habitual para ellos. Entonces, en el entendimiento de que los criadores se sirven luego de alguna de sus crías para continuar con el ciclo de reproducción, evidentemente alguna de ellas –antecesores del perro M.– debió presentar la misma afección que luego le fue transmitida.

Indudablemente entonces los codemandados debieron haber conocido la existencia del vicio por el que en esta instancia reclama la parte actora. En ese contexto, debieron al menos los vendedores, hoy demandados, haber extremado los recaudos en forma previa a la entrega del cachorro. Por ejemplo, esperar un período mayor de tiempo a fin de cerciorarse si el perro presentaba o no la patología descripta que indefectiblemente debió padecer alguno de sus antecesores y, en caso de presentarla –como finalmente ocurrió– comunicárselo a los futuros dueños.

La transmisión hereditaria de la patología en cuestión, me lleva a concluir que la causa del vicio que presentó el perro M., preexistía al momento de su adquisición, es decir, que es anterior a la efectivización de la venta, existiendo un margen variable para su manifestación concreta, conforme explicó el perito. Pero en forma alguna se trata de una carencia sobreviniente.

Nótese que nada dicen los demandados recurrentes respecto al factor hereditario de la anomalía al que hizo referencia el experto que dictaminó en autos.

Por lo demás, recuerdo que la posibilidad de que el testículo haya descendido para luego retraerse fue calificada como remota –tal como los mismos accionados reconocen en sus agravios– y sin evidencias que den a entender que ello ocurrió en autos. Justamente, al ser ello una posibilidad muy poco frecuente, es que aumentan las posibilidades de que el padecimiento del can se haya presentado con anterioridad a la entrega.

En esas condiciones, corresponde recordar que, conforme lo prescripto en el art. 1040 del CCCN, aun alegando el desconocimiento o no haber podido conocer el vicio en el animal, el enajenante no puede eximirse de su responsabilidad por daños cuando actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad –cuestión esta última que no acontece en autos–.

Como ya apuntara, los demandados, al tener a su nombre un criadero de perros, realizaban este tipo de operaciones en forma habitual. Al respecto, se ha sostenido que el código no se refiere exclusivamente a las profesiones que se ejercen con un título habilitante, sino al profesional que resulta de percibir una retribución por una actividad habitual (v. Jorge H. Alterini en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético”, 3era Ed. actualizada y aumentada, T. V, pág. 612).

Es por ello que, a mi parecer, resulta infructuoso el intento de los accionados de eximirse de responsabilidad alegando que el perro fue entregado con toda la documentación y libreta sanitaria correspondiente. En forma alguna la entrega de los respectivos papeles equivale a decir que el perro no poseía imperfección alguna. Basta con ver que la documentación acompañada por la actora –en concordancia con lo después informado por POA– no descarta concretamente la existencia de alguna patología en el animal.

En suma, lo expuesto sella la suerte adversa de los agravios de los emplazados en torno a la atribución de responsabilidad, por lo que propondré confirmar lo decidido al respecto en la instancia de grado.

VII. Establecido lo anterior, corresponde entonces abocarme a los agravios sobre las partidas indemnizatorias concedidas.

En forma previa a adentrarme en el tratamiento pormenorizado de cada una de ellas, se impone recordar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnación debe consistir en una fundamentación de cada uno de los agravios que se tengan contra las partes del fallo que se consideren equivocadas. Es decir, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).

Los accionados, al inicio de su escrito de expresión de agravios manifiestan que se ven agraviados por el “quantum” de la totalidad de los rubros indemnizatorios por resultar elevados y carecer de sustento fáctico y legal. Sin embargo, luego no se hacen cargo de esta afirmación sino sólo para ciertos rubros –que serán tratados a continuación– pero no respecto a la totalidad de ellos.

Resulta evidente a criterio de la suscripta que aquella manifestación de tipo genérica en forma alguna cumple los requisitos de suficiencia técnica exigidos por el art. 265 del Código Procesal para constituir una verdadera expresión de agravios, por lo que únicamente serán analizados los rubros indemnizatorios sobre los que los demandados erigieron una crítica conforme las pautas establecidas, debiéndose declarar desierto el recurso respecto a las restantes indemnizaciones y confirmar lo decidido a su respecto.

a) Privación de uso. Pérdida de chance

El Sr. Juez de la instancia de origen otorgó la suma de $400.000 por estos conceptos, cuestión que generó la queja de todas las partes.

La demandante centra sus quejas en la cuantía otorgada, alegando que existe una diferencia de $100.000 entre lo reclamado y lo otorgado sin que el a quo haya justificado el motivo por el cual no concedió la suma solicitada en su totalidad. En definitiva, solicita que se otorgue la suma de $500.000 por ambos rubros.

A su turno, la parte demandada limita su reproche a señalar que el sentenciante incurrió en una contradicción ya que al aceptar la premisa de que el perro fue adquirido con fines reproductivos, entonces no se podría considerar simplemente un bien de consumo personal, sino que formaría parte de una actividad comercial o reproductiva. Por ende, entiende que la indemnización por pérdida de chance y privación de uso no puede ser admitida.

Huelga recordar que ya me he referido a la finalidad de la adquisición del cachorro por la Sra. C. R., de lo que se deriva que la procedencia de esta indemnización deviene aceptable, contrariamente a lo sostenido por los encartados.

Partiendo de la base que uno de los fines por los que la actora adquirió el can eran reproductivos, la imposibilidad de utilizarlo a tales efectos deviene necesariamente en que deba ser indemnizada. A mi criterio, a la hora de establecer la procedencia de un partida por privación de uso, resulta determinante lo dictaminado por el perito veterinario en cuanto a que, si bien el can con un testículo sigue siendo fértil –aunque en menor medida–, no es aconsejable que los perros con un trastorno como el que presenta M. se reproduzcan, para de esa forma evitar la transmisión de la afección a las crías dada la alta heredabilidad que tiene la patología en cuestión y también en beneficio de la propia salud del animal ya que los afectados tienen mayor riesgo de desarrollar otras afecciones.

Por otro lado, se ha dicho que la pérdida de una posibilidad o chance constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; se trata de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal que no se podrá saber si el afectado habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado ese hecho antijurídico. O sea, para un determinado sujeto había posibilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en esas probabilidades. Privar de esa esperanza, de esa posibilidad, conlleva un daño, aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese daño porque lo frustrado, lo perdido es la chance y no el beneficio esperado. Coexisten pues (a) un elemento de certeza (de no mediar el evento dañoso el damnificado habría mantenido la esperanza) y al mismo tiempo, (b) un elemento de incertidumbre, ahora definitiva, cual es si manteniéndose la situación de hecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se habría obtenido realmente (Trigo Represas, F. A. “Pérdida de la chance de curación y daño cierto, secuela de mala praxis” LL 1986-C-34, reproducido en su libro Reparación de daños por mala praxis médica, Hammurabi, Bs. As., 1995, pag. 237 y sgts., citado por Aída Kemelmajer de Carlucci “Reparación de la chance de curación y relación de causalidad adecuada” en Relación de causalidad en la responsabilidad civil, Revista de Derecho de Daños, T. 2003-2 Rubinzal Culzoni, pág. 248; v. esta Sala en “F., P. A. c/ G. A., E. y otros s/Daños y perjuicios”, expte nº 44891/2008, del 15/03/2023).

En el caso bajo análisis, al haber la compradora contemplado la posibilidad de reproducción futura del animal que adquirió, la ausencia de uno de sus testículos disminuye su posibilidad de reproducción a la vez que se desaconseja la misma, tal como vimos que explicó el experto.

El perito veterinario designado en autos, informó que las hembras de raza Ovejero Alemán pueden parir entre 7 y 9 crías, mientras que la cantidad total de crías que un macho puede tener a lo largo de su vida útil, dependerá de la cantidad de montas que realice con retención del servicio. A su vez, señaló que la cantidad total de crías que pueda tener dependerá también, en gran medida, de las características de la hembra.

Por último, en lo que respecta a la queja de la demandante relativa a la diferencia no otorgada entre lo reclamado y lo concedido, recuerdo que, encontrándose acreditada la existencia y características de los daños más no aun su cuantificación, corresponde establecer si es factible recurrir a las facultades previstas por el art. 165 del Cód. Proc., el cual en su último párrafo, exige fijar el importe del capital aunque aquél no estuviere acreditado, si la existencia del crédito se encontrara legalmente comprobada.

Así se ha dicho que “corresponde distinguir dos situaciones: una es la determinada por la acreditación legal del perjuicio; otra es la falta de justificación de su monto. Pero existen elementos que permiten arribar al monto; por ello es posible que se lo fije. No es una ausencia total, absoluta de bases que conduzcan a su determinación. Otra situación está perfilada también por la acreditación legal del perjuicio y la falta de justificación de su monto, pero no ofrece apoyos de ninguna clase para precisar –aunque fuera por vía deductiva– la suma que corresponde. Siempre que se configure la primera situación, procede fijar el monto. Se ha decidido jurisprudencialmente que la falta de prueba concreta sobre la entidad del perjuicio no obsta, por aplicación del art. 165 del Cód. Proc., a su determinación por el tribunal” (CNEspCivyCom, sala I, 30/10/1981).

Evidentemente, la suma reclamada no ata al juzgador, por lo que las quejas de la reclamante sobre el punto serán desestimadas.

En definitiva, tomando como parámetro lo determinado por el experto, estimo que resulta equitativo confirmar la suma fijada en la instancia de grado comprensiva de la privación de uso y la pérdida de chance (art. 165 del CPCCN).

b) Daño extrapatrimonial (daño moral)

El Magistrado de grado fijó en $300.000 la suma por esta partida.

Son los codemandados quienes se agravian de ello. Señalan que el Sr. Juez se contradijo dado que si considera que el vendedor actuó de buena fe, no debería reconocerse una compensación por daño moral ya que esa compensación se suele reservar para situaciones en las que existe mala fe o dolo del vendedor. Aseguran que se demostró que como vendedores, actuaron con buena fe.

El daño moral ha sido certeramente definido como: “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).

En lo que atañe a su prueba, en virtud de lo normado por el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza del pretensor la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LL, 1990-A-655).

Sin perjuicio de ello, es oportuno recordar que, dentro de la órbita de la responsabilidad contractual, prima en doctrina y jurisprudencia un criterio restrictivo (conf. Llambías, “Tratado de Derecho Civil”, “Obligaciones”, t. I, pág. 353; Cazeaux y Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, 2a. ed.:, t. I, pág. 382; Cichero, “La reparación del daño moral en la reforma de 1968”, en E.D. 66-157; Borda, “Tratado de Derecho Civil”, “Obligaciones”, 7a. ed., t. I, pág. 195, Nº 175; Mayo en Belluscio, “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, t. 2, pág. 733, Nº 4; Sala “F” en LA LEY, 1978-B, 521; íd., en E.D. 88-628).

Así, explica Zavala de González que acreditada la existencia del daño moral derivado del incumplimiento contractual, y siempre que medie petición de parte, el juez deberá ordenar su reparación, puesto que se impone resarcir el daño efectivo si concurren los presupuestos pertinentes, tanto nos hallemos ante una obligación nacida de una responsabilidad contractual, como ante una de naturaleza extracontractual (cfr. Zavala de González, Matilde y sus citas; en Bueres, A. J. [dir.]; Highton, Elena I. [coord.]; Código Civil y normas complementarias, t. 2A, p. 233, Buenos Aires, Hammurabi, 2003).

Como es sabido, cuando se ha demandado por perjuicios materiales causados por la inejecución de un contrato, no cabría sin más presumir que la sola realización del hecho habría acarreado la lesión de los sentimientos. Sin embargo, en casos como los descriptos, este resarcimiento se encuentra condicionado por la presencia de aquellos elementos de convicción que hubieran permitido colegir la afectación de otros intereses morales que no fueran meras preocupaciones o molestias que de ordinario provocan los acontecimientos generadores de perjuicios (conf. CNCiv., Sala “A”, exptes. nº 90.096 del 5/7/91, nº 109.402 del 20/8/92; nº 469.994 del 7/3/07, nº 95744/2013 del 9/2/17; esta Sala en “L., D. I. c/D. y E., G. J. s/Ds. y ps.”, expte. nº 44159/2017 del 02/11/2022).

Por consiguiente, aunque por lo general, la inejecución de un contrato no produce secuelas personales, se tornaría admisible el resarcimiento del daño moral, cuando no se trata ya de meras perturbaciones, sino de molestias intensas que alteran la vida íntima y cotidiana del reclamante.

Asimismo, ateniéndome a lo que prescribe nuestro ordenamiento, resulta preciso señalar que en el caso de autos se corroboraron esencialmente daños de orden material. De ahí que, el simple detrimento en los bienes materiales e inclusive el cercenamiento de las prerrogativas del propietario en su utilización, no constituye daño moral.

Esta institución fue introducida en la ley a fin de resarcir o reparar la lesión a los sentimientos, afecciones legítimas de una persona cuando se perturbe su vida, su tranquilidad, su libertad, su salud u otros valores extrapatrimoniales. En el caso en cuestión, no aparece dolor humano apreciable en estos aspectos, que deba ser compensado pues nada se ha perdido en el patrimonio moral del actor, siendo insuficiente a estos efectos los desagrados o molestias que pueda haber sufrido el damnificado (CNCiv., Sala F, “Michanie, A. c/Robles Chena, Lucila s/Daños y perjuicios”, del 13/10/98).

No desconozco que el caso de autos reviste ciertas particularidades, tal como ya he mencionado, en el sentido que el perro que resulta ser la mascota de una familia, para ese núcleo familiar no resulta equiparable en los hechos a cualquier otro bien material, aun cuando la legislación así los considere actualmente.

Sin embargo, a mi modo de ver, la anomalía que el can presenta no genera una alteración en la relación afectiva y en la cotidianeidad que existe entre éste y la familia, siendo justamente este lazo afectivo un rasgo que claramente lo distingue de cualquier otro bien material.

En definitiva, ocurre que la demandante no logró acreditar fehacientemente el daño reclamado, es decir, la eventual extensión de un agravio espiritual con la entidad suficiente como para tornarlo resarcible, máxime cuando impera un criterio restrictivo en la materia, subsistiendo únicamente meros desagrados o molestias que no son objeto de reparación.

Por lo expuesto, en la medida en que no puede considerarse que una limitación en la anatomía del perro –que, por cierto, existe desde su nacimiento según se acreditó– pueda afectar los sentimientos de la actora hacia él, propongo hacer lugar a las quejas de los accionados y desestimar el presente rubro.

VIII. El Sr. Juez de primera instancia estableció en el considerando V de la sentencia que los intereses deberán liquidarse desde la notificación del traslado de la demanda (11/11/2022) hasta su efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

La demandante entiende que los réditos deben comenzar a computarse a partir de que se originó el perjuicio, hecho que entiende ocurrido desde la adquisición del can, lo que así solicita.

En sentido opuesto, los accionados entienden que no corresponde aplicar intereses desde una fecha anterior a la sentencia ya que ello resulta desproporcionado e injusto. Propician se ajusten los intereses de acuerdo al período que corresponda posterior a la sentencia definitiva.

En primer término, advierto que ninguna de las partes controvierte la tasa a aplicar sino que dirigen sus quejas al momento al partir del cual deben computarse esos intereses.

En cuanto al punto de partida de los intereses, conviene destacar que, tanto en materia contractual como extracontractual, la reparación se debe desde que se sufre cada perjuicio y es desde ese mismo momento que corren los intereses (Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., t. 4, p. 563); es claro que la obligación de reparar –ya tenga su origen en un hecho ilícito o en la inejecución de una obligación– no está sujeta a plazo alguno, sino que es exigible desde el momento mismo en que se causa cada perjuicio. Siendo esto así, es evidente que no resulta posible requerir una interpelación, pues ese instituto está previsto por la ley únicamente para ciertos supuestos excepcionales de obligaciones a plazo (como el plazo tácito; arg. art. 509, ya citado) y no puede extenderse a situaciones en donde el cumplimiento de la obligación no se halla diferido a ningún momento futuro (CNCiv. Sala A, 20/9/2021, L. E. I. c/ M. D. M. y otros s/ Daños y perjuicios. L. n.º 55.634).

Por lo que llevo dicho, propicio desestimar los agravios de los codemandados, hacer lugar a los de la actora y, en consecuencia, disponer que los intereses deben empezar a computarse a partir del día 14 de febrero de 2021, toda vez que fue la fecha en la que los demandados entregaron el cachorro con el vicio en cuestión a la actora. En definitiva, fue en aquella oportunidad que se produjo el perjuicio por el que prospera el reclamo de autos.

IX. En el punto “H” de su expresión de agravios, los accionados dicen agraviarse de la imposición de costas a su parte ya que la demanda debe ser rechazada y las costas deben imponerse a la actora.

Remitiendo a lo ya dicho en torno a los requisitos exigidos por el art. 265 del Código Procesal, es indudable que lo expuesto por los recurrentes lejos se encuentra de cumplir con aquella carga, más bien parece ser que se refieren a una consecuencia lógica respecto a la adecuación de las costas para el caso que se hiciera lugar a sus agravios, cuestión que no aconteció en autos.

Por ende, los pretensos agravios sobre el punto no habrán de prosperar.

En cuanto a las costas de Alzada, en los términos del art. 68 del Código Procesal, juzgo que deberían ser soportadas por los codemandados, atento al principio objetivo de la derrota.

X. En síntesis, para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo: 1) desestimar el rubro daño moral; 2) modificar lo decidido respecto a la fecha de inicio del cómputo de los intereses y disponer que los mismos comenzarán a computarse a partir del día 14 de febrero de 2021; 3) confirmar el resto de la sentencia apelada en todo lo que ha sido objeto de apelación y agravios; 4) imponer las costas de alzada a cargo de los codemandados (art. 68 del Código Procesal). Así lo voto.

A la cuestión propuesta, el Dr. Li Rosi dijo:

Razones de carácter análogo llevan al suscripto a adherir a la justa solución del conflicto propuesta por la Sra. Juez preopinante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Fajre dijo:

Por razones análogas a las expresadas por la Dra. Sorini, voto en el mismo sentido.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) desestimar el rubro daño moral; 2) modificar lo decidido respecto a la fecha de inicio del cómputo de los intereses y disponer que los mismos comenzarán a computarse a partir del día 14 de febrero de 2021; 3) confirmar el resto de la sentencia apelada en todo lo que ha sido objeto de apelación y agravios; 4) imponer las costas de alzada a cargo de los codemandados (art. 68 del Código Procesal).

Diferir la adecuación de los honorarios de los profesionales intervinientes y la fijación de los correspondientes a esta instancia, hasta tanto obre liquidación definitiva aprobada (art. 279 del Código Procesal). Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente, publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Marisa S. Sorini. – Ricardo Li Rosi. – José B. Fajre.

M. V., J. A. c. A., M. E. s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “M. V., J. A. c/ A., M. E. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 4/9/2023, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Sebastián Picasso – Carlos A. Calvo Costa – Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. La sentencia dictada el cuatro de septiembre de 2023 hizo lugar a la falta de legitimación pasiva interpuesta por TPC Compañía de Seguros S.A. y a la demanda interpuesta por J. A. M. V., y condenó a M. E. A. a abonar a aquel, dentro del plazo de diez días, la suma de $709.090, con más intereses y las costas del juicio.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas del actor y la demandada. El primero de ellos fundó sus críticas el día 28/2/2024, y estas fueron contestadas por la demandada el 6/3/2024 y por la citada en garantía el 18/3/2024. La demandada, por su parte, fundó sus quejas el día 12/3/2024, y estas fueron contestadas por el actor el 3/4/2024, y por la citada en garantía el 10/4/2024. Todas las presentaciones fueron efectuadas de manera electrónica.

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386 Código Procesal).

Es pertinente destacar que la cuestión relativa a la forma en la que ocurrieron los hechos, y la responsabilidad de la emplazada, se encuentra firme, ya que la decisión en tal sentido ha sido consentida por todas las partes.

III. Como primera aproximación al asunto, considero necesario recordar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Es decir, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).

Desde esta perspectiva, considero que las quejas postuladas por la demandada, con excepción de la relativa a los honorarios, lejos se encuentran de cumplir, aunque sea mínimamente, con los requisitos antes referidos (vid. su expresión de agravios del 12/3/2024). Destaco que la recurrente se limitó a expresar su disconformidad con lo decidido y, en relación a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la citada en garantía, manifestó que denunció el hecho cuando se encontraba alcanzada por la cobertura, y se remitió a los argumentos planteados en la instancia de grado.

Empero, además de no explicar de qué modo lo anterior conduce a modificar el pronunciamiento en crisis, en modo alguno se hizo cargo la recurrente de los argumentos que proporcionó el colega de grado para decidir como lo hizo. Es evidente, con esto, que dicha afirmación de la quejosa –ciertamente sucinta, por lo demás– no controvierte el razonamiento expuesto en la sentencia.

Por lo tanto, el silencio en la expresión de agravios respecto de las particulares razones que condujeron al juez de grado a decidir como lo hizo conduce, necesariamente, a la sanción prevista en el art. 265 del Código Procesal.

La misma solución se impone respecto de los agravios referidos a los rubros “daño emergente”, y “daño moral”. Entiendo que esas quejas tampoco constituyen una crítica concreta y razonada del pronunciamiento apelado, debido a que traslucen un simple disenso, sin mínimamente explicitar los errores que presentarían –en su parecer– tales aspectos de la decisión.

Por todo lo que llevo dicho, mociono declarar la deserción de los agravios de la demandada, con excepción de los relativas a los honorarios, que trataré en el acápite V.

IV. Precisado lo que antecede, trataré los agravios sobre la única partida indemnizatoria reclamada, es decir, la pérdida de chance.

El Sr. juez de grado rechazó este aspecto del reclamo, pues entendió que existía una “hipotética posibilidad de que se le reconozca al actor el derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios reclamados” (sic).

El actor se agravia de tal decisión. Señala que ofreció prueba idónea para probar el hecho, por lo que la probabilidad de ganar el litigio no era vaga ni incierta, sino que era una posibilidad concreta y cierta, y su resultado dependía de la prueba a producirse que, por pura y exclusiva responsabilidad de la letrada, no se efectuó, al haber caducado la instancia.

En este punto, corresponde señalar que el daño por pérdida de chance es un perjuicio cierto, pues la incertidumbre se refiere al eventual resultado. La característica de los casos encuadrables en este instituto es, justamente, la existencia de un aleas respecto de cuál será el desenlace de los hechos, y la pérdida de esa oportunidad es, en consecuencia, el daño que debe resarcirse. La chance, entonces, es una posibilidad con la que la víctima contaba con anterioridad al hecho ilícito, y de la cual se vio privada a causa de este; la pérdida de esa posibilidad constituye un daño cuya certidumbre no se encuentra limitada o menguada (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 488).

Reconocida la existencia de una oportunidad, no siempre es fácil cuantificarla. Se ha dicho que debe atenderse a lo que hubiese correspondido como indemnización, de haber existido un daño cierto en lugar de una chance perdida, y aplicar un porcentual sobre ese monto, según la probabilidad de lo esperado. En otros términos, debe determinarse cuál era el importe de esa ganancia y, sobre ese resultado, calcularse la probabilidad de obtener el beneficio esperado (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2a, p. 457/458).

En otras palabras, para poder determinar el monto de la indemnización debe analizarse, por un lado, cuál era la pretensión promovida por el actor y, por el otro, cuáles eran las posibilidades de llegar a un resultado favorable (y, eventualmente, de cobrar efectivamente el crédito emanado de la sentencia). Por lo que el porcentaje de chances aplicado al monto de la pretensión original permitirá determinar cuál será el resarcimiento correspondiente (Picasso–Sáenz, Tratado de Derecho de Daños, cit., t. I, p. 498/499).

A la luz de estas directrices, corresponde determinar, en primer lugar, si efectivamente el actor tenía posibilidades de ganar el proceso que se vio frustrado por la culpa de la demandada, y en caso de ser así, cuáles eran sus chances de éxito.

Es menester señalar que, en las actuaciones caratuladas “M., J. A. c/M., M. I. y otro s/daños y perjuicios” (expte. nº 48.750/2015), los demandados reconocieron la producción del accidente, aunque narraron una versión distinta a la relatada por el actor, pues señalaron que el demandante cruzó la intersección con el semáforo en rojo.

Así las cosas, y reconocida la existencia de contacto material entre los vehículos, el actor podía beneficiarse de la presunción de adecuación causal que establecía el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Civil (responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa). De modo que quedaba en cabeza de los emplazados la prueba de la eximente que invocaron (hecho del damnificado).

Ahora bien, existen muy pocas constancias que permitan inferir si esta última situación contaba con suficientes posibilidades de ser acreditada.

En efecto, en las referidas actuaciones, el pretensor acompañó únicamente una copia simple de la causa penal caratulada “Imputado: W., F. D. s/lesiones culposas (art. 94 – 1º párrafo)” (causa nº 59.071/2013). Sin embargo, lo cierto es que esa documentación fue desconocida por los demandados y –aun así– no fue adverada.

A fs. 1 de la supuesta causa penal –que, como recién lo mencioné, consta solo en una copia simple que fue desconocida– luce la declaración del agente O. R. –cuyo testimonio fue ofrecido por el actor en las actuaciones civiles perimidas–, quien mencionó que, en momentos en que recorría el radio jurisdiccional a cargo del móvil de sector 1, en misión de prevención de ilícitos, por la calle Camargo, detuvo su marcha por la señal lumínica del semáforo en rojo, al llegar a la intersección con la calle Thames. Indicó que, delante de él, se detuvieron tres automóviles y, al escuchar un fuerte golpe, levantó la vista y observó a una persona “desplazándose por los aires” (sic), debido a una colisión entre un automóvil y una motocicleta. Al acercarse el deponente al lugar del accidente, el conductor de la motocicleta se identificó como J. M., y el del automóvil, como F. D. W.

Por otro lado, en las presentes actuaciones, únicamente se ofreció como prueba tendiente a acreditar la producción del hecho la declaración testimonial de C. J. A. y J. A. R. Sin embargo, de sus dichos resulta que eran compañeros de trabajo del actor desde hace 15 años, y amigos desde hace 20 años, respectivamente, y que no habían presenciado el hecho (vid. las declaraciones del 2/11/2021).

Destaco que la sola circunstancia de que medie una relación de amistad de los testigos con el demandante no invalida, sin más, su declaración, aunque torna necesario analizarla con estrictez y en función de las demás constancias del expediente (art. 456 Código Procesal). Se ha dicho que tales circunstancias (parentesco, amistad íntima, etc.) son útiles para juzgar sobre la veracidad de la declaración del testigo, pero que ello no significa que el juez prescinda del testimonio, sino que debe juzgar atentamente su verosimilitud. Más específicamente, en caso de amistad, si existen cuestiones subjetivas que rodean la declaración, esta debe ser apreciada con severidad (Fassi, Santiago C. – Maurino, Alberto L., Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 2002, t. 3, p. 645 y 646; esta sala, “N., María Jimena c/ Les Bejart S. A. y otro s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 626.574, del 5/2/2014).

Al respecto no es ocioso recordar que –de conformidad con lo dispuesto por el art. 456 del Código Procesal– la apreciación de la prueba testimonial se encuentra subordinada a las reglas de la sana crítica, lo que por otra parte no constituye sino una aplicación puntual del principio general que sienta el art. 386 del ordenamiento adjetivo. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada valoración de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia, teniendo en cuenta las circunstancias personales del testigo, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración, y la concordancia de sus respuestas (Palacio, Lino E, Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. IV, p. 650/651; esta sala, L 361.186, del 16/4/2003, voto del Dr. Molteni; ídem, 27/12/2012, “W., E. B. c/ Metrovías S.A. s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 608.775).

Desde esta perspectiva, advierto que C. J. A. y J. A. R. no presenciaron el hecho, y conocían al actor desde hace más de 15 años, por lo que sus declaraciones serán juzgadas con criterio restrictivo.

A lo ya mencionado agrego que, en el expediente de referencia (“M. c/M.”), los demandados habían ofrecido como prueba la de informes a la ART y al juzgado criminal que había intervenido, y la realización de una prueba pericial mecánica.

Ahora bien, corresponde señalar una vez más que, hallándose admitido el contacto material entre los vehículos, eran los emplazados quienes, para eximirse de responsabilidad, debían demostrar la eximente que habían alegado (hecho del damnificado), y que la eventual realización de una pericia mecánica poco habría contribuido a esta prueba, en la medida en que se trataba de una intersección semaforizada. También es cierto que la citada en garantía, que aún no se había presentado en el proceso, podría haber añadido nuevos elementos de prueba para, eventualmente, intentar demostrar la eximente en cuestión.

Concluyo que, en principio, el actor podía prevalerse –como ya lo señalé– de la presunción de adecuación causal que establecía el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Civil derogado, y que –también en principio– la posibilidad de acreditar la eximente que invocaron los demandados (hecho de la víctima) dependía de lo que eventualmente podría haber declarado en la causa perimida el agente de policía que supuestamente estaba presente en el momento del hecho, esto es, O. R. De este modo, es claro que, contrariamente a lo decidido en la sentencia de grado, el pretensor contaba con posibilidades serias de resultar victorioso en el proceso cuya caducidad de instancia fue declarada, lo que me lleva a proponer la revocación de la sentencia en este aspecto.

En cuanto al porcentaje de posibilidades que tenía el actor de ganar el proceso, teniendo en cuenta lo que acabo de mencionar, lo estimo –en los términos del art. 165 del Código Procesal– en un 50%.

Esta conclusión es de gran relevancia para la cuantificación del perjuicio. Es que, cuando se frustra la obtención de una ganancia, la valuación de la pérdida de chance partirá del monto de ese beneficio pretendido, y respecto de dicho valor se determinará el resarcimiento correspondiente por la frustración de la chance (Chabas, Francois, “La pérdida de chance en el derecho francés”, JA 1994-IV-928). Deberá aplicarse un procedimiento consistente en, primeramente, valuar el resultado final y, luego, establecer cuál era el porcentaje de probabilidades de lograr ese beneficio. En segundo término, deberá aplicarse el porcentual de chances con las que contaba el sujeto al valor del “resultado final” (Sáenz, Luis R. J., “Algunas consideraciones acerca de la pérdida de chance como daño resarcible”, Revista crítica de derecho privado, Carlos Álvarez, Montevideo, 2008, nº 5, p. 603 y ss.).

Esa operación deberá practicarse respecto de cada uno de los rubros reclamados por el actor, pues si bien –como queda dicho– la pérdida de chance es un daño autónomo, su valuación debe hacerse partiendo del monto del resultado final, respecto del cual se calculan las chances (Esta sala, “F., Marina Gabriela c/ Clínica Privada Monte Grande SA s/ interrupción de la prescripción”, L. nº 53.219 del 18/5/2020; “H. T., Elizabeth y otro c/ Fundación de la Hemofilia y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 106.873 del 9/6/2021).

En consecuencia, es preciso analizar la valuación que correspondería para cada uno de los rubros reclamados por el demandante, para afectar luego la suma resultante al porcentaje de chances que he establecido (50%).

1) Valuación del resultado final

a) Incapacidad sobreviniente

Señalo que, desde un punto de vista genérico, la incapacidad puede definirse como “la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2A, p. 343). Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista “naturalístico” (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; vid. Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1992-1-237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede, obviamente, subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral.

De modo que el análisis a efectuar en el presente acápite se circunscribirá a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa –sostenida por la enorme mayoría de la doctrina nacional, lo que me exime de mayores citas– según la cual la integridad física no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 4, p. 305).

Al respecto, es menester señalar que en las actuaciones caratuladas “M., J. A. c/M., M. I. y otro s/daños y perjuicios” (expte. nº 48.750/2015) no se produjo ninguna prueba tendiente a demostrar la procedencia y cuantía de esta partida, mientras que, en las presentes actuaciones, la prueba pericial médica y psicológica ofrecida por el actor fue desestimada en la audiencia celebrada en los términos del art. 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y no se replanteó su producción ante esta alzada.

No desconozco que, en la historia clínica acompañada por el actor el día 10/9/2022, resulta que ingresó al Hospital Durand el día 28/9/2013 con una herida cortante en la cara interna del pie derecho y una fractura expuesta “Gustilo III-A”, de la primera cuña del pie derecho, por lo que se decidió su internación y tratamiento quirúrgico. Al tener una evolución favorable, egresó del nosocomio el día 4/10/2013.

Sin embargo, la sola existencia de esa lesión física no permite presumir la existencia de una incapacidad permanente. Esta debería haberse acreditado a partir de un dictamen pericial, que, como ya lo señalé, no se produjo en la causa.

Otro tanto corresponde decir respecto de la incapacidad psicológica.

Por consiguiente, y toda vez que correspondía al actor la prueba del perjuicio en cuestión (arts. 1744 del Código Civil y Comercial, y 377 del Código procesal), corresponde desestimar la concesión de una suma a título de incapacidad sobreviniente.

b) Daño moral

Puede definirse al daño moral como: “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).

En lo que atañe a su prueba corresponde señalar que, a tenor del principio que sienta el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza de la demandante la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LL, 1990-A-655).

En el caso, al haber existido lesiones físicas a raíz del accidente, la existencia de un daño moral es fácilmente presumible (art. 163 inc. 5, Código Procesal).

En cuanto a su valuación, dispone el art. 1741 del Código Civil y Comercial, en su parte final: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Resalto deliberadamente el término “debe”, que señala muy claramente que no se trata de una simple opción para el magistrado, sino que existe un mandato legal expreso que lo obliga a evaluar el perjuicio moral mediante el método establecido por la ley (vid. Picasso-Sáenz, Tratado…, cit., t. I, p. 481; Márquez, José F., “El daño moral contractual: interpretación, facultades de los jueces y prueba”, RCyS 2020-VII, 63).

Se trata de la consagración legislativa de la conocida doctrina de los “placeres compensatorios”, según la cual, cuando se pretende la indemnización del daño moral, lo que se pretende no es hacer ingresar en el patrimonio del damnificado una cantidad equivalente al valor del daño sufrido sino de procurar al lesionado otros goces que sustituyen o compensan lo perdido. La suma de dinero entregada como indemnización debe ser suficiente para lograr esos goces (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1971, t. V, p. 226; Iribarne, Héctor P., “La cuantificación del daño moral”, Revista de Derecho de Daños, n.º 6, p. 235).

De este modo, el Código Civil y Comercial adopta el criterio que ya había hecho suyo la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dijo, en efecto, ese alto tribunal: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (…). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

En otras palabras, el daño moral debe “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., “Breve apostilla sobre el daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional”, RCyS, noviembre de 2011, p. 259).

Así las cosas, a la luz de las pautas esbozadas en las líneas precedentes, corresponde considerar las lesiones sufridas por la víctima y los demás padecimientos y angustias que pudo sufrir como consecuencia de un hecho como el de autos, más sus condiciones personales (33 años al momento del accidente).

No soslayo que, al mes de agosto de 2015, el actor pidió por este rubro la suma de $ 45.000 (fs. 13 expte. nº 48.750/2015), y es sabido que, en principio, nadie mejor que la víctima puede cifrar esta clase de perjuicios, en atención a su carácter subjetivo y personal. Por ese motivo, aun cuando el reclamo se haya sujetado –como en el caso– a lo que en definitiva resultare de la prueba a producirse en autos, no corresponde conceder más de lo solicitado si las producidas en el expediente no arrojan elementos adicionales a los que pudo haber tenido en cuenta el actor al demandar respecto de este punto (esta sala, 22/8/2012, “R., Flavio Eduardo c/ Bayer S. A. y otros s. Daños y perjuicios”, L nº 584.026; ídem, 18/2/2013, “S., Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S. A. y otros s/ Daños y perjuicios”, L. nº 534.862). Sin perjuicio de ello, tengo en consideración también que, por tratarse de una deuda de valor, es procedente que el juez fije el importe del perjuicio extrapatrimonial evaluando su cuantía al momento de la sentencia, aunque –por los motivos atinentes al carácter subjetivo del rubro, que ya he señalado– debe procurar mantener una razonable proporción con lo solicitado al momento de interponerse la demanda.

Entonces, por aplicación del criterio legal, consideraré para cuantificar el importe de este ítem el valor aproximado de un viaje a una provincia del norte argentino por una semana con media pensión, que juzgo suficiente compensación para las repercusiones extrapatrimoniales del accidente de autos, y que estimo en la cantidad de $ 1.200.000 (art. 165 del Código Procesal).

c) Gastos de curación y traslado

Respecto de los gastos médicos –si bien en autos no existen constancias que los acrediten–, esta sala ha sostenido que no resulta necesaria su prueba concreta y específica, pues su erogación se presume en orden a la entidad de las lesiones padecidas. Este es precisamente el criterio que ha reflejado el Código Civil y Comercial, al establecer en su art. 1746 que se “presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad”. Ello es así aun cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social, toda vez que, de ordinario, ni uno ni otra cubren la totalidad de los expendios en que incurren los pacientes (esta sala, 27/12/2011, “M., Juan Alberto y otro c/ J., Gustavo Gabriel y otros s/daños y perjuicios”, RCyS 2012-VI, 251; ídem, 13/4/2012, “T., Jesue y otro c/ M., Iván David y otros s/ Daños y Perjuicios”, L nº 582.770, entre muchos otros).

Con relación a los gastos de traslado, es presumible que el actor haya tenido que realizar erogaciones fuera de lo común para desplazarse por medios de transporte adecuados y más onerosos en los días subsiguientes al accidente debatido en autos (esta sala, 4/4/2013, “P., Jaime c/ B., Mario Daniel y otros s/ Daños y perjuicios”, L. n.º 605.352).

Por ello, conforme a los antecedentes del caso, y de acuerdo con el art. 165 del Código Procesal, mociono conceder por este concepto la suma de $30.000, equivalentes al valor aproximado de 2 cajas de analgésicos y 4 viajes en taxi para una distancia media en la ciudad de Buenos Aires (art. 165 del Código Procesal).

d) Lucro cesante

Es sabido que, aunque en el lucro cesante sólo puede aspirarse a una certeza relativa sobre la frustración de los beneficios esperados, siempre es menester prueba bastante al respecto. Es decir, el actor debe aportar circunstancias objetivas que permitan inferir que las ganancias se habrían previsiblemente logrado de no ocurrir el hecho perjudicial (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, t. 3, p. 175/176).

Además, para que proceda la indemnización por lucro cesante es necesario que la imposibilidad de realizar una actividad laboral, o eventualmente su disminución, tenga carácter transitorio, porque si, de lo contrario, esta resulta permanente, se trataría en rigor de la situación contemplada en el concepto de incapacidad sobreviniente y no de lucro cesante, que se relaciona únicamente con las pérdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad transitoria (art. 1746, Código Civil y Comercial; esta sala, 11/7/2006, “F. B., Estanislao y otro c/Corporación Antiguo Puerto Madero S.A. y otros”, LL Online, cita: AR/JUR/11061/2006; 11/9/2007, “G., R. V. c/ Salinas, Félix Roberto y otros”, LL Online, cita: AR/JUR/5570/2007, entre otros).

El actor refirió que trabajaba por su propia cuenta, reparando y colocando aires acondicionados y calefacción, y que luego del accidente permaneció aproximadamente 8 meses en su cama, “[s]in ingresos, sin poder realizar ninguna actividad” (sic, fs. 6 vta.). Sin embargo, no acreditó hecho alguno que permita inferir tal extremo; en otras palabras, no probó que hubiera sufrido un menoscabo real, efectivo, y cierto, como consecuencia del accidente.

Por tal motivo, a falta de prueba del perjuicio invocado, considero que debe rechazarse el presente ítem.

e) Privación de uso

Como ya lo he puesto de manifiesto en otros antecedentes (23/5/2013, “R., Daniel Carlos c/ L. M., Luis Alberto y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 610.293; ídem, 17/9/2013, “S. Rubén Darío c/ F. Eduardo y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 533.381), en la privación de uso del automotor lo que se computa es la imposibilidad de disponer del vehículo, lo que per se genera un perjuicio indemnizable, sea que el rodado esté destinado al esparcimiento, sea que tenga por objeto su utilización laboral. Es que, en ambos supuestos, la privación es productora de daños y fuente de resarcimiento en la medida en que incide en forma negativa en el patrimonio de la víctima (esta cámara, sala B, 30/03/2010, “P., Fabiana Marcela c/ Y., Olga Emilia”, LL Online).

Se trata de un daño emergente referido a gastos necesarios para mantener una situación igual a la que se gozaba antes del suceso. Dice al respecto Zavala de González: “Esa reparación puntual debe comprender el perjuicio emergente, presente o futuro, y este daño se resarce, en principio, con el pago de la suma de dinero necesaria para la prosecución del goce de la cosa, según antes se hacía, para lo cual no hay otro remedio que reemplazarla” (Zavala de González, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 1, p. 123/124).

Ahora bien, en ninguna de las dos actuaciones se produjo prueba tendiente a demostrar los deterioros ocasionados en la motocicleta del actor, ni el tiempo que insumirían las reparaciones. Incluso, es llamativo el hecho de que el demandante no haya pretendido el resarcimiento por los daños materiales, sino que únicamente circunscribió su pretensión indemnizatoria a la privación de uso.

En este orden de ideas, propongo el rechazo de esta partida.

f) Honorarios del escribano

Si bien el actor pretende la indemnización por los honorarios del escribano, lo cierto es que en la causa caratulada “M., J. A. c/M., M. I. y otro s/daños y perjuicios” (expte. nº 48.750/2015) no explicitó a qué actuación se debía dicha reparación. De hecho, no lo incluyó específicamente dentro del acápite donde indicó y detalló los rubros que reclamaba, sino que lo introdujo en la liquidación de los montos reclamados (vid. fs. 12/13 expte. 48.750/2015).

A mayor abundamiento, señalo que el actor se presentó con patrocinio letrado, por lo que no puede colegirse que la indemnización del escribano se refiera al otorgamiento de un mandato.

Así las cosas, considero que corresponde rechazar la presente partida.

2) Indemnización

Atento a lo expuesto en el punto “1” del presente, respecto del valor del “resultado final”, y tomando en cuenta el porcentaje de chances fijado (50%), estimo procedente reconocer a J. A. M. V. una indemnización de $ 615.000 por pérdida de chance.

V. El primer párrafo del art. 244 del Código Procesal dispone que: “No habiendo disposiciones en contrario, el plazo para apelar será de cinco días”.

Bajo este contexto, y siendo que la regulación de honorarios fue notificada el 4 de septiembre de 2023 mediante una cédula electrónica, es claro que el planteo que introduce la demandada en este sentido deviene manifiestamente extemporáneo.

En consecuencia, la queja formulada por la apelante a este respecto habrá de ser desestimada.

VI. En atención al resultado de los agravios de los apelantes, en los términos del art. 68 del Código Procesal, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse, por la excepción de falta de legitimación pasiva, a la demandada vencida. Asimismo, las restantes costas de alzada, referidas a lo principal, deben imponerse a la emplazada.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuese compartido, propongo al acuerdo desestimar los agravios de la demandada, hacer parcialmente lugar al recurso del actor, y en consecuencia: 1) modificar la sentencia en el sentido de otorgar por el rubro “pérdida de chance” la suma de $ 615.000; 2) confirmar la decisión recurrida en todo lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, y 3) imponer las costas de alzada, por la excepción de falta de legitimación pasiva, a la demandada vencida. Asimismo, las restantes costas de alzada, referidas a lo principal, deben imponerse a la emplazada.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Sebastián Picasso.

A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

Razones de carácter análogo llevan al suscripto a adherir a la justa solución del planteo propuesta por mi distinguido colega, con las aclaraciones que haré a continuación.

En lo que refiere al “Daño Moral”, este rubro puede ser definido como la privación y disminución de los bienes que tienen un valor precipuo en la vida de una persona, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Llambías, Jorge Joaquín ob. cit. tº I, pág. 271, núm. 243; Cazeaux en Cazeaux-Trigo Represas, ob. cit. tº I, pág. 215; Mayo en Belluscio-Zannoni ob. cit. Tº II, pág. 230; Zannoni, Eduardo “El daño en la responsabilidad civil”, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo “El daño resarcible”, pág. 223, núm. 55).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su quantum; para ello debe tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados. Corresponde, pues, concluir que el daño no puede medirse en razón de las secuelas que denuncia la víctima, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual (conf. CNCiv., mi voto en la presente Sala, Libres nº 466.988 del 19/3/07, nº 464.517 del 03/11/08, nº 586.773 del 02/12/11, nº 618.012 del 03/09/13, nº 93.513 del 30/9/2021, entre otros).

Pueden destacarse dos cualidades en el daño moral: primera, que él supone, no sólo el dolor de afección, sino también el que resulta de cualquier atentado a la integridad de la persona humana: dolor físico, perjuicio estético. Segunda, que el daño moral debe ser el resultado de un ataque a los derechos de la personalidad, a su patrimonio moral, sea directa o indirectamente, sin que obste a ello la circunstancia de que a la par de él se produzca un perjuicio material para la víctima (conf. Acuña Anzorena, Arturo, “La reparación del agravio moral en el Código civil”, La Ley, t. 16, nº 532).

Hechas estas aclaraciones, adhiero a la suma propiciada por el Dr. Sebastián Picasso, en tanto a mi juicio resulta ajustada a las particularidades del caso.

Ello, sin pasar por alto que, la evaluación del perjuicio moral constituye una tarea delicada, ya que no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, los padecimientos propios de las curaciones y actuales malestares subsistentes. Si bien cuantificar este daño es tarea ardua, la valoración de los sentimientos presuntamente afectados debe ser hecha por el juez en abstracto y considerando objetivamente cuál pudo ser el estado de ánimo de una persona común colocada en las mismas condiciones concretas en la que se halló a la damnificada del acto lesivo (conf. esta Sala, mi voto en libres nº 093182/2004/CA002 del 29/8/17, nº 021686/2014/CA001 del 28/12/17, nº 050629/2015/CA001 del 13/3/18, nº 01903/2017/CA001 del 27/10/2021, nº 014088 del 29/10/21, nº 006072 del 08/11/2021, nº 70892 del 11/11/21, entre muchos otros).

En consecuencia, con las aclaraciones expresadas, adhiero en lo demás al muy fundado voto del señor juez preopinante.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones, se resuelve: 1) modificar la sentencia en el sentido de otorgar por el rubro “pérdida de chance” la suma de $ 615.000; 2) confirmar la decisión recurrida en todo lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios; 3) imponer las costas de alzada, por la excepción de falta de legitimación pasiva, a la demandada vencida, y 4) imponer las restantes costas de alzada, referidas a lo principal, a la demandada.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y pasen las actuaciones a despacho a fin de conocer en los recursos interpuestos respecto de la regulación de honorarios. – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa. – Ricardo Li Rosi (Sec.: Paula M. Cicchino).

T., A. F. c. F., D. L. s/daños y perjuicios – resp. prof. abogados

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 25 días de junio de Dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos “T., A. F. C/ F., D. L. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. ABOGADOS” Expte. nro. 91.518/2014, respecto de la sentencia de fs. 326/336 del sistema Lex 100, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores GASTÓN M. POLO OLIVERA – CARLOS ALBERTO CARRANZA CASARES.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

I. a. La Sra. A. F. T. promovió demanda por daños y perjuicios contra el abogado D. L. F., con base en la argüida mala práctica profesional que le imputó haber dispensado.

Expuso que sufrió un accidente de tránsito en el año 2010, y que para procurar su resarcimiento habría accedido a los servicios profesionales del Dr. F. Durante la convalecencia, producto de las lesiones derivadas del hecho ilícito apuntado, no tuvo mucho contacto con el letrado a pesar de sus esfuerzos para comunicarse con él.

Expresó que luego de ocho meses pudo visitar al Dr. F. en su estudio jurídico, donde se le informó que había recibido un ofrecimiento transaccional que fue rechazado, impartiendo instrucciones al letrado de iniciar el proceso judicial, que éste no habría ni accedido ni iniciado.

Ante requerimientos de informes en el estudio, se le comunicó que su asunto era seguido por otros profesionales del estudio del demandado.

Sin embargo, tiempo después tomó conocimiento no solo que el juicio había sido efectivamente promovido, sino que se había declarado la caducidad de instancia en el proceso.

Fundó en derecho y ofreció prueba (v. fs. 10/18 del expediente papel).

b. El demandado contestó el traslado de la acción en fs. 28/31.

Luego de una negativa genérica y otra pormenorizada de los extremos invocados en el escrito de inicio, vertió su versión de los hechos.

Expuso ser titular del “Estudio Jurídico D. F. & Asociados”; explicó que como materialmente no puede llevar personalmente todos los expedientes “muchos de ellos fueron delegados a otros profesionales quienes llevaban y atendían sus propios clientes y otros en común de los cuales cada uno tenía su porcentaje” (fs. 29).

Dijo que conoció a la actora de otras cuestiones jurídicas donde le prestó asistencia profesional; arguyó que producto de esa vinculación que consideró exitosa, le derivó el reclamo del accidente de marras, en el que intervino sólo en la etapa de mediación.

Agregó que, dado que su hija pequeña se encontraba muy enferma, derivó el asunto a otros profesionales del estudio, los doctores U. S. y M. S. “quienes eran los encargados de mantener contacto directo con quienes se convertirían en sus propios clientes de los cuales esta parte no recibiría beneficio alguno” (v. fs. 29).

Solicitó la citación de estos dos como terceros, y ofreció prueba.

Citación que no prosperó por falta de impulso del peticionario (v. fs. 71).

c. Recorrido el prolongado derrotero del proceso, el juez de grado dictó la sentencia de fs. 326/336, mediante la cual rechazó la demanda en todas sus partes, y distribuyó las costas por su orden.

Ambas partes interpusieron sendos recursos de apelación, cuyas constancias obran en el sistema Lex 100 (v. fs. 337 y fs. 339).

La actora se quejó del rechazo de la demanda incoada, en tanto consideró que no habrían sido ponderados elementos probatorios dirimentes para la resolución del litigio en su favor. En particular que el demandado F. es quien aparece registrado en el sistema Lex 100 como letrado patrocinante (fs. 346/7, cuyo traslado luce contestado en fs. 351).

El demandado cuestionó la distribución de las costas por su orden; postuló que sean cargadas por la actora (v. fs. 349).

II. Preliminarmente, en razón de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, evaluaré cuál resulta la ley aplicable a la cuestión traída a decisión judicial.

Debido a la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación cabe señalar que si bien el CCCN:7 establece la aplicación inmediata de sus disposiciones con posterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994), esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, pág. 16, ed. Rubinzal – Culzoni, año 2015). Introduce sí cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.

Por otro lado, cabe recordar que el CCCN 962 establece que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo, de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible. Así se ha expuesto que las regla es, pues que el Código Civil y Comercial de la Nación no es aplicable a los contratos constituidos, modificados o extinguidos conforme el Código Civil o al Código de Comercio, pues se trata de normas supletorias (Kemelmajer de Carlucci, íd., pág. 148).

De su lado, el más Alto Tribunal tiene resuelto que ni el legislador ni el juez podrían, en virtud de una nueva ley o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, pues en este caso el principio de la no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para confundirse con la garantía de inviolabilidad de la propiedad reconocida por la Carta Magna (CS, Fallos:137:47; 152:268; 163:155; 178:431; 238:496, entre otros).

Cabe destacar, asimismo, que las normas supletorias no modificadas por voluntad de los contratantes integran el marco regulador del contrato que queda configurado en su momento constitutivo, son parte del plexo normativo que regula la vida contractual, con base a lo expresamente dispuesto por el CCCN 962 ya citado (Dell’ Orefice y Prat, Revista Código Civil y Comercial, La Ley, año 1, nro. 1, julio 2015, pág. 27).

En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a decisión judicial, resulta aplicable la normativa vigente con anterioridad al 1.8.2015.

No obstante, no es posible soslayar que el Código Civil y Comercial de la Nación resulta, asimismo, una pauta interpretativa extremadamente valiosa respecto de cuestiones sujetas a la normativa derogada. Ello en su carácter de síntesis de rumbos y matices que el Derecho Privado argentino ha ido adquiriendo, aun en la vigencia de los Códigos Civil y de Comercio anteriores, en virtud del laborioso enriquecimiento derivado de los pronunciamientos judiciales y del aporte de la Doctrina.

Por otro lado, debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros). Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).

Sentados estos primeros lineamientos inaugurales, cabe abordar el fondo de los agravios vertidos contra la sentencia en estudio.

III. La responsabilidad

Por evidentes motivos metodológicos, abordaré en primer lugar el recurso de la actora, en cuanto compromete la decisión vinculada con la improcedencia de la pretensión consagrada en la sentencia en crisis.

Antes de abordar esta cuestión central, cabe recordar los fundamentos vertidos por el a quo para rechazar la demanda.

El magistrado de la instancia anterior tuvo en consideración los fundamentos de la decisión arribada por la Sala II del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados (hoy de la Abogacía) de la Capital Federal (de fecha 12.6.19), donde se le absolvió de reproche por aplicación del beneficio de la duda en favor del imputado.

Ese tribunal profesional disciplinario valoró que el abogado no podía dedicarse al juicio cuya promoción le solicitó la aquí actora, motivo por el cual el litigio habría de ser conducido por otro abogado del estudio.

Asimismo tuvo en cuenta el juez de grado que el letrado F. inició una querella criminal contra los abogados de su estudio otrora citados acá (M. S. y U. S.), en el convencimiento que estos profesionales pudieron falsificar sus grafías en el proceso “T., A. F. c/ J., M. M. s/ Daños y Perjuicios, expte. Nro. 9.294/2011”, que culminó por caducidad de instancia. Y que según surgió en esa causa penal, luego de peritajes efectuados tanto a las grafías dubitadas como indubitadas de F., así como a las de los denunciados, se concluyó la imposibilidad de determinar la autoría de tales firmas. Se concluyó así la ambigüedad de los hechos investigados que derivaron finalmente en la absolución (v. fs. 173/7 del expediente disciplinario que tengo a la vista).

De igual modo apreció las constancias del expediente penal seguido por falsificación de documentos públicos (expte. 46.721/2014), donde se estableció que las firmas de fs. 176, 193, 195, 198, 200, 206 vta. y 208 vta. “no pertenecen al puño y letra de D. L. F. las firmas que se le atribuyen”.

Asimismo, en fs. 114 el perito designado en instancia correccional estableció que a ninguno de los imputados, U. S. y M. S., le eran atribuibles las grafías de las firmas que se imputaron falsas respecto de T. y el abogado F.

Se ha sostenido que la responsabilidad del abogado en relación con su cliente es contractual, por lo que se encuentra obligado a poner su diligencia, ciencia y prudencia en beneficio del cliente, en orden a la obtención del resultado favorable a éste (CNCiv, sala B, 2.9.03, Carneiro, Mirta c/ V, N., La Ley, Digesto Jurídico 14.1.04, pág. 44).

Mucho se ha escrito en cuanto a la sustancia de las obligaciones de medios que integran el desempeño y realización de la labor de profesiones liberales como es el ejercicio de la abogacía.

La responsabilidad del abogado se inserta, como regla, dentro de la tipología de responsabilidad por hecho propio o personal y atrapada, como regla, por el principio de la culpa. La inmensa mayoría de sus obligaciones son de medios, conclusión que se potencia si se tiene en cuenta que todas las normas deontológicas que rigen esa profesión prohíben asegurar el resultado de un pleito. Rige, de tal modo, el estándar previsto en el art. 1768 del código civil y comercial. Su responsabilidad es subjetiva, con basamento en la culpabilidad (Pizarro- Vallespinos, Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo II, Parte Especial, Ed. Rubinzal-Culzoni pág. 622, con cita de López Mesa y Trigo Represas).

Sentado lo expuesto, cabe destacar que el presente caso presenta distintas particularidades.

Por un lado se reconoce en un proceso de instrucción penal la falsedad de firmas estampadas en un juicio civil, sin que en éste se haya decretado nulidad alguna.

En efecto, más allá de la muy evaluada conceptualización de la nulidad o inexistencia del acto vinculado con la falsedad de firmas, lo cierto es que en el juicio “T. c/ Jordán” por daños y perjuicios, no se decretó nulidad procesal alguna.

Por otro lado, el desarrollo argumental de la sentencia omite considerar un elemento central de evaluación: que el demandado F. dijo tanto en sede civil como en penal y en instancia disciplinaria ante el Colegio de la Abogacía de la Capital Federal, que por problemas personales había delegado el seguimiento del caso de T. a otros abogados, con los que se vinculaba en una “asociación civil de hecho”, según sus textuales palabras.

En el mismo proceso disciplinario que tengo a la vista, surge que los abogados sindicados como eventuales letrados, a quienes se había entregado el caso para su tramitación, eran empleados en relación de dependencia del estudio, conforme surge de la sentencia laboral obrante en fs. 164/169 y confirmada por la Alzada del Trabajo en fs. 170/171 del mentado expediente disciplinario llevado ante el Colegio de Abogados (hoy de la Abogacía) de la Capital Federal.

En efecto, la sentencia laboral, pasada con autoridad de cosa juzgada, luego de sopesada la prueba testimonial brindada en esos actuados, concluyó que los actores (esto es, los abogados U. S. y M. S.) “realizaban sus tareas insertos en una organización que les era ajena, en forma continua, sujeta a las directivas que le podía dar el demandado, no tomando a su cargo riesgo económico alguno, poniendo en definitiva su fuerza de trabajo al servicio del demandado empleador, notas tipificantes y distintivas de una relación subordinada (cf. arts., 4, 20, 21, 23, 25 y 26 de la LCT)” (v. fs. 165 del expediente disciplinario nro. 58.551/28278 precitado).

Agregó después ese pronunciamiento que no se encuentra probado un vínculo asociativo enunciado; por el contrario, la colega del fuero del Trabajo concluyó que los mentados U. S. y M. S. “no se limitaron a desplegar su fuerza de trabajo como profesionales independientes en el marco de un consorcio civil, sino que, por el contrario, éstos integraron los medios personales de los que se valió el demandado para cumplir su actividad (cfr. Art. 5 LCT) y que no se trató más de trabajadores definidos por el art. 25 de la LCT contratado por un empleador del definido por el art. 26 de la LCT y que la relación que existió fue una de las contempladas por el art. 22 de dicha norma legal” (v. fs. 166 y vta.).

La sentencia de marras, que me permito citar profusamente dada su relevancia acá, también abordó el tema de la argüida falsificación de firmas. En efecto, la jueza laboral expuso que “(e)n relación al hecho invocado por el demandado en su conteste con relación a que los actores simulaban su firma en los escritos que confeccionaban, si bien el testigo B. hizo alusión a dicha circunstancia, al dar razón de sus dichos expresó que ello ocurrió en el año 2011, siendo que no se discute que los actores recién se iniciaron en el estudio en el año 2012. Así también lo cierto es que, incluso en la conjetura de tener por cierto este actuar de los actores, a mi entender, y más allá de cualquier otra consideración que merezca, tampoco favorecería la postura del demandado a poco que se advierta que según su postura el estudio era de titularidad de los asociados por lo que siendo ello así no se entiende el motivo por el cual hubieran usado exclusivamente el nombre del Dr. F. y no el de cualquier otro asociado al estudio” (fs. 166).

Recuérdese además los fundamentos vertidos por el propio Dr. F. al contestar el traslado de demanda en sede laboral, que ilustra también la organización interna de su estudio.

En efecto, de la copia certificada de los autos “M. S., Á. J. y otra c/ F., D. L. s/ despido”, se desprende que el Dr. F. refirió que dado el crecimiento del estudio y el ingreso de casos, la “sociedad de hecho” se agrandó incorporando a dos o tres letrados más, entre los cuales estaban Ulloa Salas y Moya Salinas, a los cuales se les delegaban las carpetas o casos (fs. 42).

Esta delegación de casos, y entre los cuales cabe reconocer la situación de la actora T., dado el expreso reconocimiento del demandado en fs. 29, es una cuestión de sustancial relevancia para la decisión, que adelanto disímil de la arribada por el colega de grado.

Se advierte así que los abogados U. S. y M. S. eran auxiliares o colaboradores del demandado F. en su estudio jurídico, y que aun su condición de profesionales, tenían una subordinación jurídica y económica respecto del Dr. F. aquí demandado.

De los elementos probatorios colectados, considerados y ponderados de consuno y conforme la sana crítica (arg. cpr 386 y su doctrina), permiten concluir que el Dr. F., aun ante la argüida situación familiar que pudo haberlo alejado de su actividad profesional de manera temporaria, como la enfermedad de su hija, no declinó la asistencia jurídica respecto del caso de T. para habilitar expresamente el tratamiento por otro abogado de la matrícula, sino que la “delegó” en letrados que –conforme lo que surge sentenciado en sede laboral– eran auxiliares dependientes de él de cuya actividad se servía para el cumplimiento de las prestaciones contractuales de asistencia jurídica y patrocinio judicial convenida con sus clientes.

Destacada doctrina ha distinguido que los auxiliares son aquellas personas de las que se sirve voluntariamente el deudor para cumplir con las obligaciones asumidas, conforme hoy expresamente reconoce el CCCN:732. El concepto de auxiliar contractual u obligacional es amplio y abarca a todo tercero que interviene en la relación obligatoria por iniciativa del deudor, en la condición de agente de cumplimiento de la prestación comprometida, sin asumir la condición de deudor frente al acreedor, caracterizándose, en este último sentido, por su ajenidad a la relación obligatoria en cuyo cumplimiento interviene. Y agrega esta cita que los auxiliares en el cumplimiento pueden ser tanto dependientes o empleados del deudor, como colaboradores independientes o autónomos, tal como un profesional o un técnico cuya autonomía científica no está en condiciones de controlar o supervisar. Distingue además entre colaboradores ayudantes o sustitutos, siendo los primeros quienes actúan bajo control, vigilancia y dirección del deudor, que se vale de ellos para coadyuvar a una mejor ejecución de la prestación, pero sin delegación; mientras que los sustitutos suplantan al deudor en la ejecución material de lo debido, lo cual supone un mayor grado de autonomía por parte de aquéllos y una participación en el acto mismo del cumplimiento. Refiere además que esta distinción no discrimina respecto de la responsabilidad del deudor, que es la misma en ambos casos “pues siempre responde por el hecho de aquéllos con arreglo a ciertas condiciones”, sino para calibrar las obligaciones que son intuito personae o aquellas que pueden ser delegadas en su ejecución, porque la prestación es infungible y donde no puede haber sustitutos, pero sí puede haber colaboradores, como en el caso de un “abogado puede ser auxiliado por colaboradores –por ejemplo, de otros abogados, contadores, etcétera– para una más eficaz defensa, sin que ello delegue funciones y pretenda cumplir por terceros” (conf. Pizarro – Vallespinos, Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, parte especial, págs. 49 y ss.).

Como expuse anteriormente, la relación abogado cliente entre actora y demandado acá no ha sido resuelta, sino que la actividad de ejecución y operatividad del cumplimiento de asistencia jurídica aparece “delegada” a otros abogados dependientes del estudio del Dr. F., o bien sirviéndose de la colaboración de auxiliares profesionales, si seguimos la línea probatoria vertida por los testigos en sede laboral, donde dieron cuenta que los escritos eran redactados por los empleados del estudio y luego todos suscriptos por el abogado F. para su ulterior presentación en los expedientes judiciales.

Lo cierto es que no puedo desconectar la condición de deudor derivado del contrato profesional anudado por el abogado F. con la Sra. T., cuyo principio de ejecución tuvo no sólo la mediación prejudicial donde intervino el Dr. F., sino también la percepción de un ofrecimiento transaccional luego desechado para la resolución de la pretensión de daños y perjuicios contra María Martha Jordan, así como la aceptación de la instrucción de iniciar las acciones judiciales.

También considero acreditado que el accionado se sirvió de abogados dependientes –que propuso citar a este pleito– para el cumplimiento de esta prestación contractual, y que ellos no la hicieron o la realizaron incorrecta e ilegalmente, según su hipótesis.

Recordemos que la falsificación de las firmas en el expediente “T. A. F. c/ J., M. M. s/ daños y perjuicios”, si bien pudo acreditarse que las grafías no corresponden ni a F. ni a T., no pudieron ser imputadas en su materialización a U. S. y M. S., conforme surge de la resolución de fs. 117/119 y peritaje caligráfico de fs. 39/40 de la causa penal venida vía DEO (M. S. Á. J. y otro s/ falsificación de documentos públicos -expte. Nro. 46721/2014).

Arribo pues a la responsabilidad profesional del Dr. F. por dos senderos convergentes, partiendo de la acreditación de que los letrados U. S. y M. S. (abogados de su estudio sindicados por el demandado como los autores efectivos de la falsificación y del abandono del trámite del expediente nro. 9.294/11), si se los toma como auxiliares colaboradores del demandado, o si bien se los considera como “delegados de la carpeta” de T., responde por el incumplimiento del contrato de asistencia jurídica y patrocinio judicial en el control de sus dependientes (arg. CCCN:732 y CCCN:1753 y cc., arg. cciv. 729, 730 y su doctrina, y cciv 1137, 1197 y 1198) como un defecto sustancial de organización de la combinación de factores productivos combinados en el estudio del que es titular.

Encuentro violentado así el principio de confianza, derivación del de buena fe, depositada por la cliente sobre la condición profesional del Dr. F. respecto de la conducción y asistencia jurídica de su reclamo indemnizatorio. Principio hoy reconocido expresamente en el CCCN:1067 entre otros (arg. arts. 367, 992, 1011).

Debe recordarse el principio de buena fe lealtad que dimana diáfano del cciv. 1198, impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo haría una persona honorable y diligente; pues la ley lo toma en cuenta para proteger la honestidad en la circulación de los bienes (Borda, Tratado de Derecho Civil, Parte General, T. I, pág. 24, ed. A. Perrot).

Así, independientemente de la eventual acción de regreso que el Dr. F. pudiere tener respecto de los auxiliares negligentes o infieles, estimo configurado el incumplimiento contractual concretado en la mala práctica profesional que se le ha imputado, pues lejos de eximirlo de responsabilidad el no haber firmado ningún escrito del expediente “T., A. F. c/ J., M. M. s/ daños y perjuicios”, nro. 9294/11, el hecho que tamaña maquinación sea efectuada por dependientes de su estudio jurídico (conforme su expresa imputación en fs. 29 de estos actuados y fs. 42 y 43, ap. VIII y IX de la contestación de demanda en el expediente laboral reseñado) compromete aún más su conducta culposa en su deber de control y vigilancia de los dependientes a su cargo en el marco de la organización laboral acreditada. Esto a la luz tanto del mentado CCCN:732 como aquel derivado al principal por los hechos del dependiente (arg. ley 23187:6-e y 7-b por analogía respecto del derecho de asesoramiento y patrocinio jurídico).

Es que la valoración del accionar del abogado debe ser realizada ponderando no solamente su proceder con relación a cuestiones jurídicas propiamente dichas, o de derecho, que muchas veces conducen a complejas situaciones en las que abundan las divergencias interpretativas, sino también los hechos, en derredor de los cuales se edifica el caso y su estrategia (Pizarro Vallespinos, op. cit. Pág. 623).

Asimismo, no es un dato menor ponderar en la evaluación de la conducta que se reputó culposa, la especialización del letrado en la labor encargada por su cliente, condiciones que establecen un standard superior de diligencia y experticia tanto en el trazado de la estrategia como en el desarrollo material de las presentaciones y peticiones a efectuar ante las autoridades administrativas y judiciales, conforme lo dispuesto por el cciv 512 y 902.

Véase que si bien el Código Civil derogado no tenía una regulación completa sobre este tipo de responsabilidad (sí quizás el cciv 1118 aplicable por analogía) el deber de indemnizar incumbe al comitente o principal es un principio muy antiguo: está en la conciencia de todos la obligación de responder por los actos de las personas que dependen de uno, puesto que los hechos del dependiente se disponen para una acción lícita y útil, y el mismo hecho ilícito está evidenciando la frustración de esa finalidad (Trigo Represas – López Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil, t. III, pág. 30, ed. La Ley).

En virtud de estas consideraciones, propicio revocar la sentencia en tal medular aspecto, dada la atribución de responsabilidad que aquí estimo haber argumentado suficientemente.

IV. Establecida tal atribución, corresponde evaluar la existencia y extensión del daño a los efectos de completar la responsabilidad que se pretende atribuida.

i. Pérdida de chance

No se encuentra configurado un lucro cesante, tal como reclamó en fs. 11 vta. la demandante. En efecto, el lucro cesante importa el quebranto patrimonial representativo de las ganancias efectivamente dejadas de percibir, como cesación de un lucro específico relacionado causalmente con el accidente (CNCIV., Sala A, 4/11/1997, in re “Beaumarie, Carlos F. y otro c/ Transportes Sargento Cabral SA y otro s/ daños y perjuicios”).

La pérdida de ganancia que importa este menoscabo es un hecho cuya prueba le incumbe a quien lo invoca y requiere además una demostración clara y efectiva, dado que no corresponde su reconocimiento sobre la base de meras inferencias.

Por tanto, debe ser debidamente comprobado, siendo menester demostrar la cuantía de los ingresos no percibidos y, por último, –dependiendo del caso– por cuánto tiempo se prolongó dicha situación.

Así las cosas, se ha razonado que la prueba del lucro cesante exige que se acredite el lapso de inactividad que determinó la frustración de ganancias, así como la posibilidad cierta de éstas y, en tal caso, la cuantía (CCivComSFe, Sala III, 30/7/97, JA 2001-541 n° 412).

En sintonía con ello, la certeza que debe revestir el lucro cesante, aunque sea relativa, impone demostrar el perjuicio alegado. Es que la acreditación debe poner de relieve el daño mismo (las ganancias o utilidades frustradas) y no sólo la situación lesiva que constituye su génesis. En efecto, es posible que la inactividad de la víctima no le haya aparejado algún desmedro productivo; por lo tanto, es menester que tal posibilidad sea despejada por la actora, a fin de aceptar que el hecho ha ocasionado consecuencias económicas disvaliosas (Zavala de González, Matilde, Tratado de daños a las personas – Disminuciones psicofísicas, t. 1, ed. Astrea, págs. 411/412).

A mayor abundamiento, la autora en cita aclara que el derecho debe adoptar una visión realista, por lo que rige la directiva de efectividad del perjuicio. No procede condenar a resarcir un daño inexistente, aunque tampoco quepa exigir seguridad completa sobre su producción. Lo primero implicaría un enriquecimiento sin causa; lo segundo dejaría sin tutela indemnizatoria menoscabos suficientemente ciertos dentro de una orientación de probabilidad y verosimilitud (ob. cit., pág. 414).

La decisión condenatoria respecto de la pretensión de resarcimiento no implica pues una ganancia perdida, sino la pérdida de una oportunidad de restituir el patrimonio de la actora al estado anterior al hecho dañoso, y aun percibir una reparación compensatoria de los dolores o afecciones espirituales sufridas.

Nada de ello comprende el lucro cesante reclamado, que corresponde desestimar.

Sí es posible considerar la pretensión desde el punto de vista de la pérdida de chance, como también fue reclamado el resarcimiento.

Se ha sostenido en doctrina que pérdida de una “chance” (chance es una palabra francesa que equivale en español a ocasión, oportunidad) se indican todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero (sea o no contratante con aquel), generando, de tal modo incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja. La viabilidad de la reparación de la “chance” no aparece cuestionable si se repara en que es la relación de probabilidad y no de certidumbre la que se obtiene en la mayoría de nuestras premisas y conclusiones; argumento este valedero en el ámbito del derecho, y que, por tanto, induce a considerar como razonable la reparación de probabilidades de ganancia o de evitar pérdidas (Mayo, La Pérdida de “chance” como daño resarcible, LL 1989-B, pág. 102 y ss.).

También que la pérdida de chance constituye por sí un daño actual –y no hipotético–, configurado por el valor económico de la probabilidad. Se plantea en estos casos que un comportamiento antijurídico ha interferido en el curso normal de los acontecimientos de un modo que no puede saberse si el afectado hubiera luego obtenido o no el beneficio que ahora aparece como perdido, pero que al día de hoy constituye una oportunidad o chance o probabilidad que sí puede constituir presupuesto de reparación (CNCiv., sala M, 16.3.94, Buhlman, Faustino F. c/ Álvarez, Liliana, JA 1995-III, Lexis 1/26972).

Debe recordarse asimismo que la prueba de la pérdida de chance finca en la verificación de la efectiva frustración de una esperanza o expectativa en grado de probabilidad con certeza suficiente de convertirlo en un daño indemnizable (arg. Trigo Represas, Pérdida de Chance, Astrea, pág. 39 y su cita, CS: 17.7.96, LL, 1997-B-431).

En la especie, la pérdida de chance ha sido la posibilidad de la efectiva obtención de una sentencia condenatoria en un proceso por indemnización de daños y perjuicios seguido respecto del accidente de tránsito sufrido por la demandante.

Es claro que la suma reclamada de $ 127.000 basada en lo peticionado como resarcimiento en el expediente 9.294/11 (que además lo fue en un proceso con las argüidas irregularidades que se han tratado más arriba) es una suma que sólo sirve como mera consideración estimativa, pues nada predica acerca del impacto que el albur del proceso judicial sujeto al resultado y la suerte variable de la prueba que debía producirse pudiere impactar en la pretensión de la actora, la atribución de las lesiones al hecho ilícito en cuestión, la configuración y acreditación de daño psicológico, etc.

Empero, sí es posible colegir que la ausencia de una promoción idónea de un proceso judicial, seguido de acuerdo con la lex artis, ha frustrado las expectativas de obtener una sentencia condenatoria del resarcimiento.

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, y en uso de las facultades previstas por el cpr. 165, propicio establecer en $2.000.000 (Pesos Dos millones) la reparación de este rubro, a valores actuales.

ii. Daño moral

El daño moral se ha definido certeramente como cualquier lesión en los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de la vida del damnificado.

Su reparación está determinada por imperio hoy del CCCN:1741, que legitima al damnificado directo para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales derivadas del hecho dañoso.

Asimismo, conviene recordar que el cciv 522 derogado facultó al juez a condenar al responsable la reparación del agravio moral causado en casos de reparación por responsabilidad contractual como es el caso, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.

Lo que define el daño moral -se señala en la doctrina- no es, en sí, el dolor o los padecimientos. Ellos serán resarcibles a condición de que se provoquen por la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico (conf. Zannoni, Eduardo, “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, 2da. edición actualizada y ampliada, 1987, pág. 290).

Respecto de la prueba del daño moral, se ha señalado que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, tomo 1, página 387/88).

En relación con las pautas para la valoración del perjuicio, se ha sostenido que: “En cuanto a la naturaleza espiritual y personal de los bienes afectados por el daño moral implica que su traducción económica deviene sumamente dificultosa, no resultando pauta ajena al mismo la gravedad objetiva del daño y la recepción subjetiva de éste (id., “Abraham Sergio c/ D ´Almeira Juan s/ daños y perjuicios” del 30.10.87). En este mismo orden de ideas, se ha señalado en la doctrina que: “El principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, 2 a -Daños a las personas”-, Ed. Hammurabi, pág. 548, pár. 145).

Conviene recordar la reflexión de Alfredo Orgaz: “No se trata, en efecto, de poner “precio” al dolor o a los sentimientos, pues nada de esto puede tener equivalencia en dinero, sino de suministrar una compensación a quien ha sido herido en sus afecciones” (“El daño resarcible”, Bs. As., 1952, pág. 226). El dinero no sustituye al dolor pero es el medio que tiene el derecho para dar respuesta a una circunstancia antijurídica ya acontecida. La traslación a la esfera económica del efecto del daño moral, significa una operación muy dificultosa, sea cual fuere la naturaleza (sanción ejemplar, indemnizatoria o ambas a la vez) que se atribuya a la respuesta que da el derecho ante el daño moral.

Finalmente, zanjando la discusión el CCCN:1741 in fine, establece que el monto debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

Así, en orden a lo arriba reseñado, ponderando las angustias y sufrimientos que debió soportar T. ante la frustración de la chance de obtener un resarcimiento justo con base en el asesoramiento y asistencia jurídica del demandado, teniendo en cuenta lo que surge de las circunstancias y consecuencias del siniestro, estimo que la suma de $ 300.000 (Pesos trescientos mil) resulta adecuada para satisfacer la reparación de este rubro, también fijada a valores actuales (cpr 165).

iii. Intereses

A las sumas por capital establecidas supra a valores actuales, cabe reconocer una tasa pura de interés del 8 % desde el 4.6.2014, cuando puede considerarse interpelado el demandado de su incumplimiento mediante la citación a la audiencia de mediación (v. fs. 1), hasta la fecha de esta sentencia, y desde allí en adelante deben computarse de acuerdo a la tasa activa cartera general de préstamos a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme estableció el plenario “Samudio” de esta cámara.

V. Costas

Las costas de ambas instancias habrán de cargar sobre el demandado, conforme el principio objetivo de derrota previsto por el cpr. 68 y 69.

Claro está que la decisión arribada me exime de tratar los agravios vertidos sobre el punto por el accionado vencido.

VI. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo revocar la sentencia y condenar al demandado a pagar a la actora la suma de $ 2.300.000 con más los intereses postulados y las costas del proceso.

El señor Juez de Cámara Doctor Carlos A. Carranza Casares votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, revocar la sentencia y condenar al demandado a pagar a la actora la suma de $ 2.300.000 con más los intereses postulados y las costas del proceso en ambas instancias, en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de ejecución (arg. cpr 68 y cc.). II. Difiérase la regulación de honorarios para una vez que se encuentren establecidos en primera instancia. Vueltos los autos a la instancia de grado el tribunal arbitrará lo conducente al logro del ingreso del faltante tributo de justicia, y se recuerda al personal la responsabilidad que impone la ley 23.898. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse. La vocalía n° 19 no interviene por hallarse vacante. – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares.

S., F. D. c. Telefónica Móviles Argentina S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 21 días del mes de marzo de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “S., F. D. c/ TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO” (29225/2019; juzg. Nº 23 sec. Nº 45), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Matilde. E. Ballerini (8), Alejandra N. Tevez (9), y Eduardo R. Machin (7).

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 32/40 el Sr. F. D. S. promovió demanda contra Telefónica Móviles Argentina SA (en adelante “TMA”) solicitando se la condene a abonar la suma de ochocientos mil pesos ($ 800.000) con más sus intereses y costas en concepto de pérdida de chance, daño moral y daño psíquico.

Refirió haber solicitado un crédito hipotecario al Banco Nación de la Argentina (en adelante “BNA”) en fecha 10/11/2016 a fin de adquirir el inmueble que en ese entonces arrendaba y haber obtenido el rechazo de la solicitud a finales del mismo mes por encontrarse informado como deudor en los registros del “Veraz”.

Explicó que tal información había sido suministrada por TMA, en virtud de una deuda vinculada a cinco líneas telefónicas que él no había contratado.

Dijo que tras haber efectuado el desconocimiento de las líneas y haber solicitado –con infructuoso resultado– por nota que TMA las diera de baja, solicitó la celebración de una audiencia conciliatoria en la que la demandada, sin reconocer hecho o derecho alguno, registró las bajas y adecuó los saldos deudores a la suma de cero ($ 0) pesos en fecha 21/02/2017.

Por su parte, Telefónica Móviles Argentina SA se presentó en fs. 29/38 y contestó demanda. Realizó una negativa de los hechos, ofreció prueba y solicitó su íntegro rechazo.

Explicó que en sus registros obraba que el actor había sido titular de cinco líneas tras realizarse pedidos de cambio de titularidad en forma telefónica y que, frente a su desconocimiento, las dio de baja dejando los saldos como aquel indicó. Asimismo, negó haber brindado información a entidades crediticias.

II. La sentencia dictada a fs. 130/136 rechazó la acción y distribuyó las costas por su orden.

Para así decidir, el Sr. Juez a quo consideró que, si bien la demandada no había probado la contratación de las cinco líneas en cuestión, el accionante tampoco había arrimado elementos probatorios del quantum pretendido por la chance frustrada.

Sostuvo que de la prueba informativa surgía tanto que TMA había informado al actor como deudor moroso frente a la entidad “Veraz”, como que el actor había solicitado el crédito referido y que fue rechazado por dicho motivo.

Manifestó, sin embargo, no tener elementos para poder cuantificar el daño en los términos del art. 165 CPr. y agregó que, eventualmente, el monto de la deuda no se presentaba como relación causal idónea a los efectos del rechazo del crédito.

Finalmente, rechazó el daño moral –en el que consideró subsumido el daño psicológico– con sustento en que no bastaba la existencia de potenciales perturbaciones anímicas, y el gasto psicológico por no haberse acompañado recibos que den cuenta el gasto ni haberse indicado las sesiones a las que habría concurrido el actor.

III. Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora a fs. 139. La demandada lo hizo a fs. 137 y desistió a fs. 162.

Los agravios del actor obran a fs. 146/153 y fueron debidamente respondidos por su contraria a fs. 155/160.

La Sra. Fiscal ante esta Cámara omitió dictaminar por los argumentos que desarrolló a fs. 166.

En apretada síntesis, sus quejas procuran cuestionar: (i) la valoración de la prueba en base a la que se rechazó la acción; (ii) la omisión de considerar los parámetros existentes para la cuantificación de la pérdida de chance, y (iii) la improcedencia del daño moral.

IV. Por cuestiones metodológicas, trataré en primer lugar las quejas relativas a la existencia del vínculo contractual y la responsabilidad de la demandada, para luego, de corresponder, analizar la procedencia de los rubros reclamados.

No existe controversia en esta instancia acerca de que TMA tuvo registradas 5 líneas telefónicas a nombre del actor que generaron saldos deudores, sobre las cuales no cuenta con documentación. Tampoco en cuanto a que notificó dicha deuda a la entidad crediticia “Veraz” y que, luego del desconocimiento efectuado por el actor, las dio de baja y reajustó los saldos a cero.

También firme ha quedado –pues no ha merecido queja– que el actor requirió un crédito hipotecario al BNA que la entidad rechazó dado que aquel se encontraba registrado como moroso en el “Veraz” en virtud de la deuda mencionada.

En esta inteligencia, la litis ha quedado trabada en torno a la existencia del vínculo contractual y la legitimidad de la deuda.

De un lado, el actor sostuvo en su demanda no haber contratado las líneas en cuestión; TMA, por su parte, arguye que en sus registros obran tanto la titularidad de las líneas a nombre del Sr. S. como los saldos deudores.

A estos efectos, debo advertir que la conducta de la demandada de prescindir de cualquier documentación vinculada a la contratación (ver fs. 62), permite formar convicción suficiente respecto de la falta de vínculo contractual que ha habido en autos.

La afirmación de TMA de que el trámite de cambio de titularidad no genera documentación, no resulta ser una defensa válida a los efectos de probar que el actor contrató sus servicios y que era titular de las líneas telefónicas, más aún cuando de sus propios actos surge que frente al desconocimiento efectuado, procedió sin más a su baja y a cancelar los saldos que venía reclamando.

Tal es la orfandad probatoria que TMA incluso omitió arrimar, cuanto menos, el registro telefónico en base al cual dice haber adjudicado la titularidad al Sr. S. Es decir, lo único que surge de sus registros es información unilateral en relación a la deuda.

Véase que, como se dijera, la actividad probatoria no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. Es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no acredita los hechos que invoca como fundamento de su derecho, pierde el pleito (Couture, Eduardo, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, p. 242, Buenos Aires, 1958; en igual sentido, CNCom. Sala A, en autos “Giudice, Carlos c/ Astilleros Corrientes S.A.” del 25 /04/1995).

En la inteligencia apuntada, surge con claridad que era interés exclusivo de TMA acreditar en autos las constancias fehacientes de la deuda y su cambio de titularidad, pero a lo largo del proceso se limitó a sostener que ello obraba en sus registros, sin haber aportado prueba alguna que acredite fehacientemente la contratación, lo cual era insoslayable.

De otro lado, también firme ha quedado la relación de causalidad entre el rechazo del crédito pretendido y la deuda informada.

El Banco de la Nación Argentina aportó el legajo de la solicitud del crédito el 11/12/2020. De la página 7 de la contestación surge, en primer lugar, que “El motivo del rechazo del crédito se debe a que el tomador no deberá registrar informes negativos en las centrales de riesgo durante los últimos 12 (doce) meses…”.

A su vez, de la página 27 surge constancia del “Veraz” en la que obra alta y baja de morosidad del Sr. S. desde 11/2016 a 11 /2021 que detalla: “Nuestro adherente Telefónica Móviles Argentina SA informa atraso en servicio de telefonía”, todo lo cual no ha merecido observación por parte de TMA.

Así, queda corroborado que entre la solicitud del crédito –efectuada en fecha 10/11/2016– y que el actor fue denunciado como deudor ante el Veraz –lo que sucedió el 7/11/2016 a tenor de lo informado por Equifax Argentina SA en fecha 27/11/2020– habían transcurrido 3 días, encontrándose el Sr. S. dentro de aquel plazo de 12 meses en el que el BNA requería informes negativos.

En tal contexto, no habiendo la demandada hecho el menor esfuerzo por probar el vínculo contractual en base al cual informó la deuda, cabe tener por configurado el obrar antijurídico y su responsabilidad.

V. Decidida la responsabilidad de TMA, corresponde el tratamiento de los rubros indemnizatorios pretendidos.

a) Pérdida de chance

El actor solicitó la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000) en concepto de pérdida de chance, por haberse frustrado su posibilidad de acceder al crédito hipotecario requerido. La demandada, de su lado, se limitó a negar que el actor hubiera experimentado el daño incoado e impugnó la suma por arbitraria.

Este daño consiste en que el perjudicado pierde la posibilidad o expectativa de conseguir o tener un bien, material o inmaterial. Se trata de la desaparición de una probabilidad de un suceso favorable y su reparación nunca puede plantearse en los mismos términos que si el daño no se hubiera producido y el resultado hubiera sido favorable al perjudicado (Marcelo J. López Mesa y Trigo Represas, Félix A., “Tratado de la Responsabilidad Civil – Cuantificación del daño”, ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, pág. 84 y ss.).

Ahora bien, esta indemnización debe ser apreciada judicialmente y en forma restrictiva según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda identificarse con el eventual beneficio perdido.

Por ello, para cuantificarlo, sabido es que no cabe la aplicación de pautas matemáticas sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa; pues la extensión de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores éstos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (CNCom, Sala B in re “Rodríguez Luis María y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”, del 26/04/2001).

En mérito a lo expuesto, la chance frustrada resulta suficientemente clara y cierta en virtud de que resultó acreditado que la inserción indebida del actor en la entidad Veraz fue lo que ocasionó el rechazo del crédito y que, en esa instancia de análisis, perdió de manera irreductible la posibilidad de obtener, cuanto menos, esa línea solicitada.

Por las características de la causa, lo otorgado en casos análogos y conforme la previsión del Cpr. 165, procedo a fijar esta indemnización en la suma de $ 300.000 a la fecha de esta sentencia.

b) Daño moral

También solicitó el actor una indemnización por daño moral por la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000). A su turno, TMA resistió la pretensión con sustento en que su interpretación debe ser restrictiva y en que el actor no aportó prueba para acreditarlo. También impugnó la suma por arbitraria.

Es sabido que la reparación del daño moral queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia con estrictez y siendo a cargo de quien lo reclama su prueba concreta.

Pero además de probar la existencia del agravio debe acreditarse de alguna manera su cuantía o, cuanto menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a su determinación. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. CNCom., Sala B, in re “Laborde de Ognian Ethel Beatriz c/ Universal Assistance S.A.”, del 09/02/2010 y sus citas).

No obstante, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06 /1993; id. in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29/05 /2007).

En el caso, no cabe duda de que el episodio padecido por el accionante excedió una mera molestia o incomodidad, habiéndose visto privado concretamente de la posibilidad de acceder a un crédito hipotecario por una deuda que no le era imputable.

Es posible concluir entonces que tal circunstancia le ocasionó una considerable afectación de sus intereses extrapatrimoniales y –razonablemente– lo sumió en un estado que afectó desfavorablemente su estabilidad emocional que justifica su reparación (conf. Zavala de González, Matilde “El concepto de daño moral”, J.A. 1985-I-726; Mazeaud Tunc, “Responsabilidad Civil”, T. 1, pág. 425; CNCom, Sala C, in re “Rodríguez, Alicia c/ Banco Río”, del 26/05/1995), en tanto todo ello pudo producir estados de irritación que repercutieron en su equilibrio anímico.

Por todo lo antedicho es que el daño moral será admitido.

Ahora bien, a fin de cuantificarlo, sabido es que no cabe la utilización de pautas matemáticas, sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa; pues la extensión de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores éstos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (conf. CNCom, Sala B, in re “Rodríguez Luis María y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”, del 26/04/2001).

En mérito a lo expuesto, en tanto el menoscabo le causó al actor una situación de incertidumbre y desamparo que debe computarse en su justa dimensión, por las características de la causa, lo otorgado en casos análogos y conforme la previsión del artículo 165 CPr., el agravio será admitido y el daño moral fijado en la suma de $ 300.000 a la fecha de esta sentencia.

VI. Subrayo que es principio general en materia de costas que es la vencida quien debe pagar todos los gastos de la contraria y, que el juez puede eximirla, si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción, restrictivamente (C.N.Com., Sala B, in re, “P. Campanario SAIC c/ Plan Óvalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 20/03/1998).

Éstas no importan una sanción para el perdedor, sino sólo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte vencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien se ha visto obligado a litigar por la actitud de su contraria. Y si bien parte de la pretensión ha sido desestimada, lo cierto es que el actor debió iniciar la presente demanda para ver satisfecho su derecho y ha sido el vencedor sustancial del reclamo, sin que quepa sujetarse en esta materia a cálculos matemáticos.

Desde tal perspectiva, no se advierte que medien aquí circunstancias cuya peculiaridad –fáctica o jurídica– permitan soslayar el criterio objetivo de la derrota, debiendo en consecuencia imponérselas a la demandada vencida en ambas instancias (Cpr. 68).

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) admitir el recurso interpuesto por el actor a fs. 146/153 y revocar la sentencia dictada a fs. 130/136 y, en consecuencia, ii) hacer parcialmente lugar a la demanda promovida por el Sr. F. D. S. contra Telefónica Móviles Argentina SA a quien se la condena a abonar a aquél la suma de $ 600.000; y iii) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (art. 68 CPr).

Así voto.

Por análogas razones, los Doctores Alejandra N. Tevez y Eduardo R. Machin, adhieren al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: i) admitir el recurso interpuesto por el actor a fs. 146/153 y revocar la sentencia dictada a fs. 130/136 y, en consecuencia, ii) hacer parcialmente lugar a la demanda promovida por el Sr. F. D. S. contra Telefónica Móviles Argentina SA a quien se la condena a abonar a aquél la suma de $ 600.000; y iii) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (art. 68 CPr).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia. En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Eduardo R. Machin. – Matilde E. Ballerini. – Alejandra N. Tevez (Sec.: Rafael F. Bruno).

B., F. S. c. Showcenter S.A. s/ daños y perjuicios

Comentado por Ángel Luis Moia: Arte y derecho: la reparación de la lesión al derecho moral de autor.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días de marzo de Dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer los recursos de apelación interpuestos en los autos “B., F. S. C/ SHOWCENTER S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (expte. Nro. 64.131/2019), respecto de la sentencia de fs. 224/244 del registro del sistema Lex 100, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores GASTÓN M. POLO OLIVERA – CARLOS ALBERTO CARRANZA CASARES.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

I. a. El sr. F. S. B. promovió demanda por daños y perjuicios contra Showcenter S.A., porque esta firma destruyó el mural que había pintado en una de las paredes internas de la edificación del shopping que explota la accionada.

Reclamó la reparación del daño patrimonial, moral, el lucro cesante y la pérdida de chance, por un total de $ 650.000 (v. fs. 5/19; luego ampliada en fs. 32).

b. La accionada contestó demanda en fs. 52/61; rechazó los extremos invocados, así como el derecho a reparación alguna reclamado por el pretensor.

Reconvino por el pago de cánones locativos del muro en el que el artista habría mantenido su obra pictórica.

La presente contrademanda fue asimismo resistida por el actor reconvenido (fs. 98/101).

c. Cumplida la etapa probatoria pertinente, la jueza de grado dictó la sentencia que luce en fs. 224/244, mediante la cual hizo parcialmente lugar a la demanda y rechazó la reconvención; consecuentemente condenó a la demandada a pagar la suma de $ 2.800.000, con costas. Reguló honorarios.

El pronunciamiento no satisfizo a ninguna de las partes, quienes apelaron. La actora en fs. 247, y la accionada en fs. 252.

La accionada expresó agravios en fs. 279/282 (contestados en fs. 284/292). Cuestionó la atribución de responsabilidad y la indemnización otorgada. Expuso que la pretensión se debió al ejercicio abusivo del derecho de propiedad intelectual del demandante. Arguyó que la ausencia de contrato alguno respecto a los derechos y obligaciones de las partes en cuanto al mural, no habrían esclarecido la cuestión ni evitado esta demanda.

Cuestionó el monto de la reparación otorgada.

El actor criticó el pronunciamiento de la instancia de grado en función de lo bajo del monto reconocido para reparar el daño moral, así como el rechazo de los restantes rubros indemnizatorios (fs. 274/6, contestado en fs. 294/7).

II. Preliminarmente, en razón de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, evaluaré cuál resulta la ley aplicable a la cuestión traída a decisión judicial.

Debido a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación cabe señalar que si bien el CCCN:7 establece la aplicación inmediata de sus disposiciones con posterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994), esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, pág. 16, ed. Rubinzal – Culzoni, año 2015). Introduce sí cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.

Si bien se encuentra claro que la obra aparece realizada en el marco de un evento artístico (“Open Arts”) desarrollado en el año 2013, no se encuentra claro específicamente el momento en que habría sido destruido el mural, generando así el perjuicio objeto de reparación acá. En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a decisión judicial, coincido con la magistrada de grado en que resulta aplicable la normativa vigente con anterioridad al 1.8.2015.

III. Debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros). Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).

La accionada expuso que la sentencia parte de una premisa insostenible para reconocer la reparación que ataca, en tanto el actor actuó de mala fe y desarrolló un ejercicio abusivo de su derecho de propiedad intelectual, con “el exclusivo fin de lograr un beneficio económico como el pretendido en la presente acción judicial” (v. II, Memorial, primer agravio).

Después expuso, como segundo agravio, que resulta inconsistente, como argumento, que su parte debió instrumentar la relación jurídica mantenida con el artista en función de la obra pictórica en cuestión; adujo que la a quo infirió la necesidad de establecer una suerte de “blindaje jurídico” para evitar hacer frente a un reclamo como el de autos. Esto, sostuvo, nada predica en el caso pues en la cuestión, vinculada a un derecho personalísimo, era revocable.

Se ha sostenido que la ley 11.723 reglamenta el art. 17 de nuestra Constitución Nacional. Vale decir que el derecho intelectual está asimilado al derecho real de dominio, de modo que el autor goza sobre su obra de todos los derechos del propietario, entre los cuales se encuentran los de publicarla, exponerla en público y enajenarla por la vía que estime más apropiada (CNCiv., sala A, 1/10/1985, “Lazaridis, Hugo v. Editorial Perfil S.A.”, ED 121-648).

Laquis, con cita de Satanowsky, ha sostenido que la obra intelectual es toda expresión personal perceptible original y novedosa de la inteligencia, resultando de la actividad del espíritu, que tenga individualidad, que sea completa y unitaria, que represente o signifique algo, que sea una creación integral (Laquis, Manuel A., “Derechos reales”, tomo II, Depalma).

Se ha expuesto así que el derecho de propiedad intelectual se origina a partir de la existencia de una “creación”, ya sea personal de un autor individual o fruto de los aportes de un equipo de creadores confundidos en la dirección general impartida a una obra colectiva; así resulta original toda creación que no sea la simple reproducción de una obra preexistente. Por lo tanto, no habrá originalidad cuando la “labor intelectual” se limite a una reproducción servil o mecánica de una obra preexistente o cuando el resultado de dicha labor intelectual se encuentre condicionado por la investigación que determina un resultado sin alternativa posible, como en los casos de ciertas obras técnicas, programas de ordenador o base de datos, donde no puede existir dicotomía entre la idea y su forma de expresión (Emery, Propiedad Intelectual; Astrea, pág. 20, Bs. As., 2003).

La originalidad es cuestión de hecho librada a la prudente apreciación judicial.

El dr. Dupuis, en un rico precedente, ha tenido oportunidad de recordar que “la Ley de Propiedad Intelectual no define qué debe entenderse por obra o producción científica, literaria o artística, ni establece los requisitos que debe reunir para que sea considerada tal y merecer la protección legal. Sin embargo, el art. 1º tiene un contenido suficientemente genérico, no taxativo, que permite incluir toda creación del intelecto que sea original y novedosa (Satanowsky, Isidro, “Derecho intelectual”, t. I, p. 153, n. 104 y ss.; Romero, Argentino O., “Propiedad intelectual”, p. 3543 y ss., n. 10 y ss.; Peña Guzmán, Luis A., t. II, p. 869, n. 822, p. 372, n. 835 II; C. Nac. Civ., sala F, 14/10/1991, citados en fallo publicado en LL 1992-B-475, in re “Pepe, Daniel H. v. Editorial Atlántida S.A.”). Entre ellas se cita, además de las obras artísticas, a las coreográficas, de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; etc. Y termina aclarando que la protección del derecho de autor abarcará la expresión de las ideas, pero no las ideas mismas. Desde otro ángulo, como se ha señalado, a los fines de la protección legal no tiene relevancia el mérito de la obra, su valor cultural o artístico, ni que esté destinada a un fin cultural o a un fin utilitario, como sucede con los programas de computación, las obras de publicidad, los libros de cocina, etc. (Villalba y Lipszyc, “El derecho de autor en la Argentina”, 2001, Ed. La Ley, ap. 2.9, p. 26).

Y agregó que “sí es necesario, en cambio, que presenten las características de originalidad (o individualidad) que, como señalan los mismos autores, reside en la expresión, es decir, en la forma representativa, creativa e individualizada de la obra, aun cuando la creación y la individualidad sean mínimas. También se ha dicho que para que exista originalidad en la obra es suficiente que medie aporte personal del espíritu, de carácter intelectual, “que distinga a lo creado de los elementos o ideas que se conocían que se utilizan combinándolas en un modo distinto” (C. Nac. Civ., sala F, 17/12/1987), que revele la impronta de su personalidad, sin que importe que se utilicen elementos existentes. Se trata, pues, de una cuestión de hecho, librada a la apreciación judicial” (del voto del distinguido colega, en los autos, CNCiv., sala E, 25.6.2004, Santander de Santamaría, Cristina v. López Gutiérrez, Benilde y otros, SJA 13/10/2004; JA 2004-IV-542; TR LALEY 20042820).

Se ha denominado como “materia pictórica”, a la conformación o unidad física constituida por la materia o soporte sobre la cual se pinta, sea este lienzo sobre bastidor, tabla, panel, muro, etcétera, y los pigmentos coloreados que los pintores aplican sobre el soporte según determinadas técnicas. También se ha dicho que el material, cuando es tomado por el artista para construir con él la obra de arte, muda su naturaleza y deja de ser un material natural para convertirse en material artístico, en uno de los varios elementos plásticos que entran a formar parte de la estructura de esa obra de arte. La fuente que se citará a continuación, con fina elocuencia explica que “con los distintos materiales, y, en consecuencia, con las diferentes técnicas empleadas, el pintor elabora una materia pictórica cuyos efectos sólo son perceptibles en la contemplación directa de la obra de arte, y en modo alguno apreciables por medio de láminas o diapositivas. En efecto, aproximándonos a la superficie del cuadro, descubrimos las texturas, la disposición de la materia pictórica, entramos en el universo pictórico con sus superficies tersas y lisas, o bien pastosas y untuosas, mates o brillantes, de muy diversas cualidades texturales según los materiales y la técnica utilizados. Puede apreciarse, incluso, la pincelada y su forma de aplicarse sobre el soporte, es decir, el ‘toque’. El toque o pincelada (o cualquier otro modo de aplicación de la materia pictórica mediante cualquier útil o bien directamente con la mano) delata la huella del artista, su gesto, su escritura personal; es la presencia cálida, la respiración petrificada en la modelación de la pasta. Con el toque el pintor subraya el efecto general de la composición; es la expresión personal del artista” (Borrás Gualis, Lorente, Zamora, Introducción general al arte, pág. 199 y ss., ed. Istmo, Madrid).

Dicho esto cabe memorar que la jueza a quo, en un pormenorizado y fundado pronunciamiento, ha hallado acreditada la pintura del mural “Naturaleza” en una de las paredes de Norcenter, shopping explotado por la accionada; efectuó un estudio de los derechos intelectuales en juego y estableció una indemnización.

La efectiva realización del mural en el año 2013 y su actual ausencia, reemplazado por pintura de pared y la construcción de un local, conforme surge de las fotografías acompañadas por la perita en el anexo gráfico al dictamen, permiten concluir, al igual que la a quo, la existencia de la obra pictórica y su actual destrucción.

El testigo S., en la declaración cuyo registro digital se encuentra en la solapa de estos soportes en el sistema Lex 100, ofrecido por la parte actora, refirió ser Licenciado en Historia del Arte, expuso que dada su intervención en un programa de difusión artística, tomó conocimiento de un evento realizado en Norcenter, denominado “Open Arts”.

Dijo que concurrió para interiorizarse de ese evento y pudo constatar la concurrencia y actividad de diversos artistas, entre los cuales estaba el actor B., quien realizó un mural, de grandes dimensiones, que representaban un bosque de cañas de bambú. Memoró que B. obtuvo una beca en China, y que esas imágenes exhibieron la característica artística y la personalidad del autor. Advirtió asimismo que el mural se encontraba ubicado al lado de una escalera mecánica, con lo cual podía recorrerse en su dimensión. Que en el año 2019 concurrió al local por diversos motivos y vio que ya no estaba: dijo acá que “se sorprendió… fue como que alguien de la orden de tapar la Capilla Sixtina” (min. 00:12:30).

Más allá que la comparación del testigo entre la obra de Miguel Ángel y la de B. parece quizás excesiva, y compara un “fresco” renacentista (expresión artística que requiere que la superficie del muro esté húmeda al momento de pintar) con un mural en seco tiene sólo similitudes respecto del soporte. Es destacable que el sr. S. pudo constatar la identidad artística del autor en la obra, con reminiscencias a su bagaje cultural y su historia, generando la impresión de su espíritu en el mural de referencia, en el caso los bosques, las cañas de bambú, y su experiencia en China.

Al margen de esta pintoresca comparación entre las obras referidas –que quizás tuvo como objeto enfatizar la magnitud de la pérdida por la eliminación de cualquier obra de arte–, es importante destacar que el fresco (vgr. la obra de arte de Miguel Ángel aludida) tiene, por su misma impresión y labor, una condición de mayor complejidad y perdurabilidad, pues la pintura disuelta en agua de cal se impregna en la pared húmeda en su aplicación manteniendo sus colores, líneas y matices con mayor permanencia, que la impresión en seco, que tiene menor durabilidad o requiere un mayor mantenimiento quizás (Borrás Gualis, Lorente, Zamora, op. cit., pág. 244 y ss.).

Con esta referencia quiero remarcar que el mural del sr. B. tenía una finitud temporal en su integridad, naturalmente establecida por ser un mural “en seco” y por el normal deterioro que sufre una pared ubicada en un centro comercial con alta frecuencia de visitantes y movimiento.

También debe reconocerse que una obra de arte de estas características, ubicado en un local comercial del flujo intenso de personas y bienes de Norcenter, se encuentra inmersa en el giro mercantil de la empresa, que tiende a mantener cierta dinámica en su estética y fisonomía de los salones para captar más visitantes y consumidores.

Podría pues considerarse, como expuso la accionada, que el ejercicio de su derecho de dominio sobre los salones hacía presumir que, naturalmente, el mural habría de subordinarse a las necesidades propias del giro comercial del Shopping.

En este aspecto entiendo que ha fallado el esfuerzo probatorio de la accionada, pues pudo resultar capital al respecto, como expuso la a quo en su sentencia, la omisión de una instrumentación de la relación jurídica entre el artista, su obra y el titular dominial del muro en el que se representó la pieza pictórica. O aún mismo las pautas y condiciones de participación de los artistas en un evento como “Open Arts”, tampoco aportado en autos.

Llama la atención que no exista ningún contrato en el cual las partes hayan establecido las pautas de realización de la obra, sus dimensiones, características, la cesión o no de los derechos de imagen y difusión de la misma, así como la disposición o no de la obra en caso que la empresa requiera utilizar el muro con un objeto diverso.

La pertinencia de la instrumentación de un contrato del que hago referencia, que la accionada alude como “blindaje”, no era más que establecer las pautas concretas respecto de la relación jurídica existente a fin de acreditar frente a terceros, en el caso ante un tribunal de Justicia, cuáles fueron las condiciones en las cuales el artista realizaba su obra en un muro de propiedad de la accionada, en un centro comercial.

Es claro que el evento “Open Arts” que según las declaraciones testimoniales, particularmente la del sr. S. mencionada más arriba, ha tenido una gran difusión y ha atraído muchos visitantes, lo cual traduce esto en un evidente beneficio comercial de la accionada, en función de su actividad empresarial. También lo es que el mentado evento tenía un plazo acotado de duración, y que una vez concluido, la fisonomía de los salones podía volver a su anterior composición o, en todo caso, adoptar otra diferente con alguna otra temática convocante en función de los intereses y el marketing de la demandada.

Lo cierto es que la cualidad temporal del mural en cuestión, sujeto a esa dinámica empresarial, no ha sido probada en autos, lo cual impone establecer al respecto la vigencia del derecho moral del artista sobre el mural, y su legitimidad para reclamar un resarcimiento en el caso de su destrucción, como es el caso.

Esta impresión del testigo genera la convicción de la dimensión artística del trabajo del sr. B., esa modificación del material original, en el caso un muro, para transformarlo en una obra de arte, susceptible de tutela por parte de la ley 11.723.

Esto también aparece ilustrado con la prueba documental de fs. 24/32, y el registro fílmico obtenido de YouTube que luce también en la solapa de documentos digitales del Lex 100.

Era la demandada, en tanto sujeto de comercio (ccom: 1 y 8; hoy más precisamente categorizada como empresaria en los términos del CCCN:320) y en su condición de organizadora del evento “Open Arts” y titular dominial del inmueble con explotación mercantil, quien debía reconocer la necesidad de establecer concreta e instrumentalmente las condiciones de una relación jurídica tan particular vinculada a una obra pictórica de tales dimensiones y características (arg. cciv 902, 909, 1137, 1197, 1198 y ccom 218 y CCCN:1725, 957, 958, 959, 961, 964 y cc.).

También sorprende que, ante la necesidad de disposición del soporte de la obra artística, no se haya comunicado fehacientemente a su autor, con prudente anticipación, la necesidad de modificar la fisonomía del muro conforme el giro comercial de la accionada.

El artículo 6 bis de la Convención de Berna (arg. ley 17.251) establece que “Independientemente de los derechos patrimoniales de autor y aun después de la cesión de dichos derechos, el autor conserva, durante toda su vida, el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación mutilación u otra modificación de esta obra o a cualquier otro menoscabo a la misma obra, que pudiera afectar su honor o su reputación” (arg. ley 11.723:51 y 52).

Véase que esta omisión de toda comunicación al artista acerca del destino del mural ha sido, en definitiva, el detonante del daño moral esgrimido por el sr. B., conforme surge de la manifestación plasmada en acta notarial y que luce en fs. 25/26. Tal silente proceder, que en definitiva puede ser leído como un desprecio a la obra pictórica del actor, aparece hábil para configurar esa aflicción a su honor o reputación.

No puedo dejar de comparar la situación aquí planteada con otra que tiene connotaciones análogas, que es la destrucción del edificio donde se encuentra retratado uno de los murales más famosos del mundo de Diego Maradona, en los suburbios de Nápoles. Esa decisión, adoptada por el ayuntamiento napolitano, implica la demolición de dos edificios para la construcción de otro conjunto de viviendas más modernas, cómodas y seguras.

Cuestión que si bien la adoptó quien tenía potestad de decisión sobre los inmuebles, el artista Jorit Agoch tuvo conocimiento anterior de tal disposición y pudo manifestarse al respecto (https://www.perfil.com/noticias/modofontevecchia/demoleran-en-napoles-un-famoso-mural-de-maradonamodof.phtml ).

Resta evaluar la cuestión desde el prisma del abuso del derecho, propuesto por la quejosa.

El cciv 1071 establece que el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto; pero agrega que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, y que se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

El actual Código Civil y Comercial de la Nación, en su Título Preliminar, art. 10, establece también que el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico, o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Y agrega la norma que el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.

Así, se ha sostenido que para determinar la configuración o no de abuso del derecho, deben considerarse ciertas directivas, tales como la existencia de intención de dañar, la falta o no de interés en el ejercicio del derecho, si el acreedor ha escogido el camino más gravoso para el deudor, la actuación de un modo repugnante a la lealtad y la confianza recíprocas, si el perjuicio ocasionado reviste carácter anormal o extraordinario” (CCiv, sala B, 27.12.91, Parenti c/ Colmegna, LL 1992-E, 277).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expuesto que las partes deben invocar el instituto del abuso del derecho a efectos de permitir un adecuado derecho de defensa y un el adecuado debate (arg. CS, 1.4.80, JA, 1980-IV-451). Desde esta perspectiva, la introducción ahora de este argumento resulta inaudible, pues no ha sido planteado ante el juez de grado (arg. cpr 277 y su doctrina).

Aun cuando podría aducirse, desde otra perspectiva, que el abuso del derecho no deba ser necesariamente invocado por el interesado para su reconocimiento (conf. TSJ Córdoba, sala Civ. y Com., 13.4.99, JA 1999-IV-730), no es menos cierto que la aludida maniobra pergeñada por el actor para obtener un beneficio pecuniario a costa de una persona jurídica “solvente” –como se reconoce a sí misma– no encuentra basamentos probatorios que lo sostengan (arg. cpr 377 y su doctrina).

En efecto, los esfuerzos probatorios son magros en tal aspecto.

Esto a poco que se advierta que ha sido la misma parte demandada quien ha desistido de la prueba testimonial ofrecida, respecto de la declaración de T., G. y C.

Tal maniobra, tendiente a ejercer su derecho de propiedad intelectual de manera abusiva y al sólo efecto de obtener una suma dineraria, tampoco se desprende del oficio contestado en fs. 130 ni del dictamen de la perita R. B.

La tesis planteada por la accionada sería pues, la siguiente: el sr. B. participó (o no, según lo expuesto en el responde pero pintando de manera simultánea) del concurso “Open Arts” en el año 2013, y realizó un mural de varios metros de altura en uno de los salones del shopping explotado por la quejosa, al sólo efecto de aguardar que la accionada lo pinte arriba o lo destruya para después demandarla y obtener una indemnización.

Claro que todo es posible, pero la buena fe se presume en nuestro derecho, por lo cual la accionada debe acreditar lo contrario; ninguna prueba ha sido invocada para acreditar tal maniobra, quizás porque esta argumentación nunca fue planteada en la contestación de demanda.

A efectos de acreditar, al menos primariamente, un ejercicio abusivo invocado por la accionada, era también importante contar con un instrumento del contrato a efectos de establecer las pautas previstas en la relación jurídica, los intereses y objetivos de las partes y derivar de ello el uso irregular de los derechos. Cuya omisión ya fue valorada.

En virtud de tales consideraciones, estimo que los agravios vertidos por la accionada respecto del progreso de la acción deben ser desestimados.

IV. Cabe abordar ahora los cuestionamientos respecto de los rubros reclamados.

a. El Daño moral

Su reparación está determinada por imperio del cciv 1078 y CCCN 1737, 1738 y 1741.

La ley 11.723:52 establece que aun cuando el autor enajenare la propiedad de su obra, conserva sobre ella el derecho a exigir la fidelidad de su texto y título, en las impresiones, copias o reproducciones, como asimismo la mención de su nombre o pseudónimo como autor.

De esto deriva el reconocimiento de su paternidad sobre su obra; máxime si, como es el caso, no ha sido enajenada al demandado.

Se ha sostenido pues que el llamado daño moral del autor de una creación artística, científica, literaria y, en general intelectual, no es sino un conjunto de facultades de contenido extrapatrimonial que integran el derecho intelectual o derecho de propiedad intelectual (Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, 3ra. ed., pág. 429).

Tanto la accionada como el demandante cuestionaron la cuantía otorgada como reparación de este rubro, por considerarlo elevado y reducido, respectivamente, según su visión. La accionada asimismo ha expuesto que con la determinación cuantitativa del resarcimiento extrapatrimonial establecido por la a quo, superior al reclamado, se ha violentado el principio de congruencia.

Sobre este último aspecto, si bien en un precedente similar se ha considerado aplicable el principio de congruencia para establecer el quantum de resarcimiento por daño moral (arg. esta Sala, 11.4.22, “Genovese, Alfredo Jorge c/ LIGIER S.A. s/ daños y perjuicios” (ordinario), Expte. Nro. 6.141/2015), lo cierto es que en posteriores pronunciamientos este colegiado ha tenido en particular consideración el efecto inflacionario como alteración perniciosa respecto desde la pretensión resarcitoria, sino también la determinación de la reparación a valores actuales (arg. esta Sala en autos “Cruz, Silvina Adriana c/ La Cabaña S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, Expte. nº 26.244/2019, del 9/06/2023).

Por otro lado, si se realiza el simple cálculo de considerar la suma reclamada ($ 300.000) con perspectiva desde su conversión a una moneda fuerte (vgr. el dólar estadounidense) en su cotización al año 2019, podrá constatarse que las suma otorgadas acá, consideradas mediante la misma cotización, no supera –actualizada, como lo fue– el reclamo efectuado, teniendo en cuenta que la pretensión indemnizatoria resulta el reproche de una deuda de valor (CNCiv., esta sala, “Salerno, Claudio Alejandro c/ Gianchi, Ricardo Pablo y otro s/ daños y perjuicios”, Expte. nro. 3.490/2016, del 09.05.2023, entre otros).

Sentado lo expuesto, teniendo en cuenta que la magistrada ha otorgado una reparación a valores actuales de $ 2.800.000 sin establecer accesorios compensatorios o moratorios desde el hecho dañoso, y conforme las particulares circunstancias consideradas en sub III respecto del derecho intelectual cuya protección se ha reclamado, estimo equitativa y justa esa cuantificación, por cuanto postulo su confirmación, de acuerdo con lo dispuesto por el cpr 165.

b. Los rubros referidos a los daños patrimonial y lucro cesante o pérdida de chance oportunamente reclamados

La accionante planteó quejas por el rechazo de ambos rubros, por los motivos que expuso en su expresión de agravios.

Considero correcto el rechazo postulado en la sentencia en examen.

El sr. B., en su exposición plasmada en la “declaración jurada” realizada ante escribano público, y que luce en fs. 25/6 como ampliación de su demanda, expresó que “pinté el mural de manera totalmente gratuita, a 12 metros de altura en una simple escalera de bomberos durante 4 días ininterrumpidos de trabajo… Todo a cambio de que mi trabajo se viera expuesto allí, la gente lo pudiera visitar, embellecer el lugar y promover mi arte” (v. fs. 26).

Argüir con total claridad que la labor artística ha sido efectuada gratuitamente a los efectos de embellecer el lugar y promover el arte del actor y reclamar luego una reparación por un daño patrimonial en función de la pérdida de chance por ingresos eventuales caídos, o la imposibilidad posterior de cesión de los derechos transmisibles sobre el mural aparece una contradicción en términos, subsumible en la doctrina de los actos propios, hoy consagrado en el CCCN:1067.

Debe recordarse que las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que ponen las partes en contradicción con sus propios comportamientos anteriores jurídicamente relevantes” (Borda, “La Teoría de los Actos Propios”, pág. 56; C. N. Civ., sala H, 17/08/2009, “Visier, Alicia María c/ Alcayaga, Horacio Juan”, entre muchos otros).

En función de este razonamiento, el reclamo pecuniario efectuado resultó correctamente rechazado.

V. Las costas de Alzada se imponen a la demandada, sustancialmente vencida en esta instancia, conforme el principio objetivo de derrota previsto por el cpr 68 y 69.

VI. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia en todas sus partes que han sido materia de agravio.

El Señor Juez de Cámara Doctor Carlos A. Carranza Casares votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: I. Rechazar los recursos de apelación interpuestos y, en consecuencia, confirmar la sentencia en examen. Con costas de Alzada a cargo de la demandada vencida (arg. cpr 68 y cc.). II. En atención al resultado del proceso, calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y a lo que establecen los arts. 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29, 51, 52, 54 y conc. de la ley 27.423 (Ac. 4/24 CSJN y Resolución SGA 176/24) se reducen los honorarios del letrado apoderado y patrocinante de la parte actora Dr. J. A. P. a 66,01 UMA equivalentes al día de la fecha a $ 2.678.100 (Pesos Dos millones seiscientos setenta y ocho mil cien) por la demanda y a 52,01 UMA equivalentes a $ 2.110.500 (Pesos Dos millones ciento diez mil quinientos) por la reconvención; se reducen los de la letrada apoderada y patrocinante de la parte demanda Dra. R. G. F. a 59,81 equivalentes a $ 2.426.600 (Pesos Dos millones cuatrocientos veintiséis mil seiscientos) por la demanda y a 50,56 UMA equivalentes a $ 2.051.300 (Pesos Dos millones cincuenta y un mil trescientos) por la reconvención; se confirman los del letrado Dr. F. P. y se elevan los de la Dra. P. L. M. a 2,00 UMA que equivalen a $ 81.150 (Pesos Ochenta y un mil ciento cincuenta). Por las labores de Alzada se establecen los emolumentos de los Dres. J. A. P. en 20,10 UMA que equivalen a $ 815.500 (Pesos Ochocientos quince mil quinientos) y F. en 18,54 UMA que equivalen a $ 752.200 (Pesos Setecientos cincuenta y dos mil doscientos), conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 (Ac. 4/24 CSJN y Resolución SGA 176/24). En virtud de la calidad de la labor pericial desarrollada, su mérito, naturaleza y eficacia; la adecuada proporción que deben guardar los emolumentos de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros) se elevan los de la perita M. S. R. B. a 15,70 UMA que equivalen a $ 637.000 (Pesos Seiscientos treinta y siete mil) y se elevan también los del consultor técnico de parte I. G. Z. a 7,85 UMA que equivalen a $ 318.500 (Pesos Trescientos dieciocho mil quinientos). Se confirman los honorarios de la mediadora Dra. M. A. C. en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15. III. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante. – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos Carranza Casares.

Z., J. H. c. Zekelutery S.R.L. y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “Z., J. H. c/ ZEKELUTERY SRL y otros s/daños y perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió parcialmente la demanda entablada por J. H. Z. contra “Zekelutery SRL”, a quien condenó a abonar al actor la suma de pesos cincuenta mil trescientos cinco ($50.305) con más sus intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

J. H. Z. promueve demanda por daños y perjuicios contra “Zekelutery SRL”, empresa propietaria de taxis, la “Dirección de Tránsito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” y “SACTA”.

Cuenta, que ingresó a trabajar como chofer de taxis en relación de dependencia para la empresa “Zekelutery SRL” en el horario de 06 a 18hs. Que, la relación laboral se extendió hasta julio de 2016.

Expone, que el día 11 de marzo de 2015, en oportunidad de hallarse conduciendo un vehículo de propiedad de la firma demandada Chevrolet Corsa dominio … …, fue detenido en la vía pública por personal de “SACTA”, que observó que la licencia del vehículo se hallaba vencida, así como que no se había efectuado la revisión técnica vehicular del automóvil, por lo que levantó un acta de infracción. Que, no le entregó comprobante de dicha acta ni le fue retenido el auto como hubiera correspondido.

Refiere, que al devolver el rodado a la empresa en oportunidad de finalizar su turno de trabajo comunicó dicho hecho a su empleador dueño del vehículo, motivo por el cual se le indicó que a partir del día siguiente le sería entregado otro automóvil para trabajar.

Agrega, que en julio de 2016 dejo de trabajar para la demandada a requerimiento de ésta, por hallarse en condiciones de jubilarse.

Manifiesta, que la cesación del vínculo laboral fue sumamente traumática, debido a incumplimientos por parte de la demandada, lo que motivó la demora en la posibilidad de cobrar su jubilación, su único medio de manutención en ese momento.

Invoca, que a partir de allí, a raíz del stress que le generó la complicada desvinculación laboral, sufrió una serie de trastornos de salud que lo obligaron a permanecer en su domicilio.

Adiciona, que en el mes de noviembre de 2016 encontrándose ya recuperado de sus dolencias, decidió volver a trabajar como chofer dado que le habían ofrecido dos trabajos de esa índole, uno como chofer de taxi y otro como remisero, que le permitirían vivir más holgado económicamente, como estaba acostumbrado a hacerlo mientras estaba en actividad.

Expresa, que en virtud de que su licencia de conducir se había vencido, el 25/11/2016 comenzó la renovación de la misma, siéndole entregadas constancias de ese trámite, figurando en el reverso de la boleta de pago Nº199218984, que no se encontraron infracciones de tránsito.

Dice, que cuando solicitó el certificado de libre deuda (el cual acompaña) se le informó que constaban en su legajo dos infracciones de tránsito que debía abonar previamente, constando en el certificado de “Actas Pendientes de Infracción” con su número de documento que se le imputaban las infracciones del vehículo … …, de propiedad de “Zekelutery SRL”.

Afirma, que dichas infracciones debían ser abonadas por el titular del vehículo y que el monto entre infracciones, gastos y honorarios del mandatario ascendían a la suma de $1.327,25.

Dice, que su jubilación ascendía a la suma de $6.520,91, por lo que dicho pago le era imposible de afrontar si hubiera pretendido acelerar el trámite, aunque no le correspondiera abonarlo.

Asevera, que las infracciones que se le adjudicaban eran las dos multas que habían sido impuestas en marzo de 2015 al taxi que el manejaba de propiedad de “Zekelutery SRL” por licencia vencida y falta de verificación técnica vehicular, y que si bien debían ser abonadas por el titular del vehículo tal como surge del encabezamiento del Certificado Nº 72146, habían sido agregadas a su legajo por ser el conductor habilitado según el certificado de actas pendientes de control.

Sostiene, que al intentar razonar esa incongruencia con el mandatario del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, le informó que la única forma para renovar la licencia de conducir era abonando dichas multas con más sus intereses y honorarios.

Postula, que se comunicó con su anterior empleador para hacerle saber tal circunstancia quien negó rotundamente hacerse cargo del pago de las mentadas infracciones, argumentando que si el error del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires o de “SACTA” le ocasionara algún problema tendría que encargarse de solucionarlo, pero que ellos no las abonarían.

Invoca, que esa respuesta se condice con la brindada a la carta documento que le enviara y con la actitud luego asumida por la firma demandada, que a la fecha continúa sin abonar las multas. Que, la empresa demandada era responsable del pago y nada hizo para solucionar el error abonando las infracciones que eran adjudicadas a su rodado, luego de haber puesto en su conocimiento tal circunstancia.

Indica, que a raíz de todo lo relatado, con fecha 28/12/2016 remitió a “Zekelutery SRL” la carta documento Nº 781865848, requiriéndole el pago de las infracciones, la cual no fue contestada a pesar de haber sido recibida; motivo por el cual en fecha 17/1/2017 envió una nueva misiva, mereciendo por respuesta de la ahora accionada el 27/1/2017 que rechazaba ambas cartas documento por carecer de legitimación para el reclamo, al ser un tercero en la situación que refiere, argumentando que si el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le adjudicó erróneamente una infracción de tránsito, es a dicho ente que debe dirigir el reclamo.

A fs. 61 la magistrada de grado se declaró incompetente para entender en las actuaciones, disponiendo remitirlas a los Tribunales Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.

A fs. 65 la parte actora desiste de la acción contra el “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” y contra “SACTA”.

Asimismo, amplía los hechos en los que funda su demanda, señalando que con posterioridad a la promoción de estos actuados tomó conocimiento que la empresa titular del vehículo “Zekelutery SRL” se hizo presente en el mes de marzo de 2015 ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a efectos de cancelar las multas que su parte le reclamara.

A fs. 76/80 se presenta “Zekelutery SRL” y contesta demanda.

Efectúa una negativa pormenorizada de los extremos alegados en el libelo de inicio y solicita la citación como tercero del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Brinda su versión de los hechos.

Manifiesta, que es una sociedad dedicada a la explotación de taxímetros y que el actor se desempeñó como trabajador suyo en la categoría de chofer de taxi.

Sostiene, que el objeto procesal reclamado en autos carece de sustento jurídico para oponerlo a su parte, siendo que el accionante reconoce en el segundo párrafo de la hoja 3 del escrito de demanda el error cometido por “SACTA” al registrar la deuda como suya, y en el anteúltimo párrafo de la hoja 4 menciona que no niega la responsabilidad del GCBA y de “SACTA” por el error del que es víctima.

Afirma, que no estaría obligada a responder por el pago de supuestas infracciones ante el actor, y que en última instancia sólo lo estaría ante el GCBA.

Sostiene, que el único legitimado pasivamente para afrontar un reclamo de la presente naturaleza es el órgano que tuvo el poder de policía para impedir al actor obtener la renovación de su registro.

Agrega, que cuestiona la procedencia de las eventuales infracciones que pudieran pesar sobre su persona en relación al automotor en cuestión que aún de existir en nada afecta al fondo de la cuestión.

La parte actora a fs. 82 plantea temeridad y malicia puesta de manifiesto por la firma accionada ante el resultado de la cédula de traslado de demanda –no vive allí–, cuando del poder acompañado con la contestación de demanda –expedido en el año 2010– surge que la empresa “Zekelutery SRL” tiene su domicilio en la calle Juana Manso … … “…” CABA, siendo el domicilio que denunció en su responde como real. Afirma, que ello evidencia la maniobra dilatoria llevada a cabo por la demandada.

A fs. 95 se tuvo a la demandada por desistida de la citación de terceros que articuló.

II. La decisión recurrida

Para decidir del modo en que lo hizo, el distinguido sentenciante de grado en primer lugar destacó que el actor solicita ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos por la omisión por parte de la demandada de realizar la verificación vehicular obligatoria y por tener vencida la licencia del vehículo destinado a taxi que conducía como chofer de aquélla, lo que motivó que se efectuara una multa que recayó sobre su propia licencia de conductor y que le ocasionó perjuicios cuando intentó renovarla, siendo el reclamo resistido por la firma accionada, quien reconoció que el actor se desempeñó como trabajador a su cargo en la categoría de chofer de taxi. Luego, reseñó la normativa relativa a la obligatoriedad de la Revisión Técnica en los vehículos automotores afectado al transporte público de pasajeros referido a los taxis, concluyendo que de las pruebas aportadas se desprende que a la fecha de los hechos relatados en la demanda las partes se encontraban relacionados por un vínculo de tipo laboral, en el cual el actor se desempeñaba como chofer del rodado dominio … … de propiedad de la demandada que habría concluido; así como que la multa que le fuera impuesta al actor en ocasión de desempeñarse como chofer del referido taxi, tal como surge de la documental aportada a fs. 40 (v. fs. 53), por sus características debía recaer sobre la firma demandada en su condición de titular y explotador de aquel vehículo. Sostiene, que ello se encuentra corroborado con el informe de fs. 132/133 del mandatario del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, quien promovió la ejecución de la multa impuesta, la cual quedó radicada ante el Juzg. PCyF Nro. 29, donde se dictó sentencia mandando llevar adelante la ejecución por la suma de $975 con más sus intereses y costas, por lo que cualquier defensa o desconocimiento que efectuó la demandada en su libelo respectivo debió ser evacuada en dicha causa y ante la jurisdicción respectiva.

Sopesó, que entre las partes hubo un vínculo de naturaleza laboral y advirtió, por otra parte, que la demandada frente a la citación como tercero del GCBA que se dispusiera a fs. 88, no activó su citación lo que derivó en el apercibimiento dictado a fs. 95. Por lo tanto, entendió que la demandada como explotadora del taxi que se dedica al transporte de pasajeros, conforme la normativa apuntada, debe cumplir con los requisitos de Verificación Técnica Vehicular y licencia del vehículo habilitado al efecto en condiciones para cumplir el fin al que ha de ser utilizado, obligaciones que debieron ser cumplidas tanto por la mandataria (firma demandada) como por el titular registral del vehículo.

III. Los recursos

El actor expresa agravios en fecha 1/12/2022, cuyo traslado no ha sido contestado. Se queja del monto por el que prosperó el lucro cesante y de la desestimación del reclamo efectuado por gastos en medicamentos. También cuestiona el rechazo del daño moral peticionado y la desestimación del planteo de temeridad y malicia impetrado, así como que se le hayan cargado las costas de dicha incidencia.

La firma accionada presenta sus censuras el 29/11/2022, las que han sido respondidas por el actor el 5/12/2022. Cuestiona la condena al pago de la suma de $50.000 en concepto de daños y perjuicios ocasionados al actor, por la injustificada imputación de responsabilidad a su parte en la devenida imposibilidad de renovar la licencia de conductor por parte de aquél. Dice, que el fundamento jurídico de la condena resulta insustancial y erróneo. Que, nos encontramos ante un eximente de responsabilidad ya que el propio actor y en especial el a quo refieren que hubo un error por parte del controlador del GCBA. Que, es categórico en cuanto a quien es responsable pues refiere hubo un error sin siquiera usar el modo potencial dejando a salvo la posibilidad de que no lo fuera. Sostiene, que con lo dicho resulta acreditada la responsabilidad de un tercero en el supuesto hecho generador del daño, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Afirma, que dicha circunstancia exime de responsabilidad a su parte, quien de ninguna manera pudo prever que una supuesta infracción consistente en la falta de revisión técnica del vehículo pudiese desencadenar en que el actor no pudiese renovar su licencia de conductor. Agrega, que tampoco advierte importancia ni justificación con lo fallado, en el hecho de no haber activado la citación como tercero del GCBA, máxime cuando se encuentra probada su responsabilidad al haber errado en la confección del acta de infracción de tránsito sobre la persona del actor. Sostiene, que la conclusión jurídica a la cual arriba la sentencia parte de premisas falsas ya que se hace hincapié en una infracción de tránsito menor, soslayando una cuestión esencial que es que la condenada se encuentra legalmente eximida de responder por daños y perjuicios. Que, no le es imputable la culpa ni tampoco pudo prever el resultado, teniendo en cuenta que el actor no tenía legitimación pasiva para recibir la sanción efectuada por un oficial de tránsito (multa). Entiende, que la acción debió ser dirigida contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que es quien tiene la legitimación pasiva para la presente acción y es quien configura en el actuar de sus agentes los elementos tipificantes de la culpa. A continuación, se agravia por la forma de imponerse las costas.

IV. La solución

a) Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia relacionado con la extensión de la condena pues la responsabilidad no ha sido objeto de crítica.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

b) Entrando al análisis de los agravios vertidos por la parte demandada no puedo sino precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, Jorge c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del “A Quo”, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

En el caso, para contrarrestar la extensión de la condena no se rebate certeramente las conclusiones del colega de grado quien fundó su decisión en el análisis de las medidas probatorias producidas en autos y normativa relativa a la obligatoriedad de la revisión técnica en los vehículos automotores afectado a taxi, concluyendo que a la fecha de los hechos relatados en la demanda las partes se encontraban relacionados por un vínculo de tipo laboral en el cual el actor se desempeñaba como chofer del rodado sobre el cual recayeron las multas en cuestión, las cuales por sus características debían ser soportadas sobre la firma demandada en su condición de titular y explotadora de dicho rodado; así como que cualquier defensa o desconocimiento en relación a dichas multas debió ser evacuada en el proceso de ejecución promovido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Expone su parecer la quejosa pero no refuta dichas conclusiones. Su cuestionamiento aparece vacío de contenido en tanto, como fue apuntado en la sentencia y no ha sido objeto de crítica, las multas recaían sobre el vehículo del cual era propietaria y explotadora, siendo el actor al momento de labrarse tales infracciones empleado de ella, pesando en definitiva las multas sobre su parte por no ser imputables a una infracción personal del actor. Asimismo, no puede pretender que ignoraba tales circunstancias, ya que habiendo sido intimada por el accionante para que salde tales infracciones por obstaculizarlo para la renovación de la licencia de conducir, la apelante se limitó a rechazar a carta documento y alegar que carecía de legitimación para tal reclamo (v. fs. 31).

Las observaciones efectuadas en los agravios carecen de respaldo probatorio, máxime cuando no controvierte que las multas recaían sobre su parte en su condición de propietaria y explotadora del rodado, y que tenía conocimiento de las circunstancias fundantes del reclamo del actor, así como del daño generado como consecuencia de la falta de cancelación de tales multas, al verse privado de renovar su licencia de conducir.

Asimismo, tampoco controvirtió que con el informe del GCBA de fs. 132/133 se encuentra acreditado que el automotor en cuestión –dominio … …– tenía pendiente el legajo administrativo 02031-000/15, por el acta B01463155 de fecha 11/3/2015, donde el controlador asignado lo condenó al pago de 200 unidades físicas (UF), que la infractora (la aquí demandada) abonó 50 UF, quedando pendientes de pago 150 UF; por lo que, emitió el certificado de deuda Nº 72146, por la suma de $975 más intereses y costas, habiéndose radicado la ejecución judicial ante el Juzgado Penal Contravencional y de Faltas Nº 29, donde se dictó sentencia mandando llevar adelante la ejecución por la suma de $975 con más sus intereses y costas, pero que hasta el momento del informe no había sido cumplida por la ejecutada.

Aun cuando debe considerarse en el presente caso que la expresión de agravios no cumple acabadamente con todos los recaudos procedimentales impuestos, es dable señalar que la actora en el presente ha logrado demostrar que a la fecha de la multa era empleada de la firma demandada; que, ésta era la titular y explotadora del taxímetro al cual se le labró la multa por los ítems “6241 – revisión técnica (no realizada o certificado vencido)” y “7530 – circular en infracción normas regulan servicio autos remise/taxi (responsa./titular)”, conforme documental acompañada a fs. 40/41; que, habiendo intimado a la demandada por carta documento para que proceda al pago de la mentada multa por encontrarse impedido por dicha circunstancia de renovar su licencia de conducir (conf. cartas documento de fs. 33 y 34, reconocidas por Correo Argentino a fs. 150 y 159), la accionada se limitó a rechazar el reclamo, aduciendo que debía dirigirlo al GCBA (v. carta documento de fs. 31, autenticada por el correo a fa. 159); que, conforme la normativa que rige la materia, referenciada minuciosamente por el sentenciante y no cuestionada en los agravios, pesaba sobre la demanda en su condición de dueña y explotadora del vehículo de alquiler el pago de la multa de referencia.

En este cuadro de situación, no caben dudas que la actitud renuente de la firma demandada en el pago de la multa evidentemente contribuyó con una incidencia causalmente determinante a generar que su ex empleado se vea imposibilitado de renovar su licencia de conducir, generando con ello que no pueda desarrollar su actividad de chofer de automóviles de alquiler.

Así planteada la cuestión, concuerdo con el sentenciante en que la demandada resulta civilmente responsable por los daños y perjuicios que su conducta generó al actor al verse impedido de renovar su licencia de conducir a consecuencia de la multa que figuraba en su legajo con motivo de faltas imputables a la demandada (conf. arg. art. 512 y 1109 del Código Civil, 1716 CCCN y 19 CN), lo que sella definitivamente la suerte del planteo en análisis.

Por todo lo expuesto, que propongo al Acuerdo la desestimación de los agravios sobre el particular.

V. Dada la forma que propongo se resuelva la cuestión sustancial traída a juzgamiento, seguidamente habré de abocarme a las demás cuestiones introducidas.

a) Lucro cesante

La sentencia acordó por este concepto la suma de $50.000.

El magistrado de grado contempló que el actor solicitó ser indemnizado por los trabajos que dice le fueron ofrecidos como chofer de taxi y remis por F. B. y M. J. C., efectuando el cálculo de las sumas de dinero que habría podido ganar con ellos, y que perdió por no haber podido tramitar la licencia de conducir.

Sentado ello, cabe señalar que el lucro cesante importa el quebranto patrimonial representativo de las ganancias efectivamente dejadas de percibir, como cesación de un lucro específico relacionado causalmente con el hecho dañoso. Y, al pretenderse el amparo judicial de este reclamo, debe también acreditarse sino en forma fehaciente y categórica, por lo menos con pautas aproximadas, el volumen de ingresos dejados de percibir a resultas del siniestro (CNCiv., Sala A, 04/11/1997, “Beaumarie, Carlos F. y otro c/ Transportes Sargento Cabral S.A. y otro s/ daños y perjuicios”).

La acreditación del valor del lucro cesante ofrece dificultades por vincularse con beneficios de algún modo supuestos. Cierta corriente sostiene que debe admitirse alguna flexibilidad en la acreditación de las ganancias frustradas; si está probada la pérdida misma, puede fijarse el monto indemnizatorio aun en defecto de demostración de aquella cuantía. En general se admite la fijación prudencial por el juez del monto del lucro cesante, si este perjuicio ha sido probado (Matilde Zavala de González – Rodolfo González Zavala, Responsabilidad civil en el nuevo Código, p. 194/195, T. II, ed. Alveroni).

Con la expresión pérdida de una “chance” se indican todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero (sea o no contratante con aquél), generando, de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja patrimonial. La circunstancia de que el daño produzca la pérdida de una oportunidad o “chance” determina que, en definitiva, el resarcimiento se acuerde a quien ha sido frustrado en la lesión a un mero interés de hecho, y no a quien goza de una situación jurídica ya constituida, lo que incidirá, naturalmente, en la cuantía de la reparación (conf. Mayo, Jorge A., “La pérdida de la “chance” como daño resarcible”, La Ley 1989-B, 102).

Va de suyo que el resarcimiento que tiene en miras exclusivamente la pérdida de una “chance” debe ser fundado y actual, porque de lo contrario se estaría en presencia de una remota probabilidad que podría configurar un daño meramente eventual o hipotético (conf. Orgaz, El daño Resarcible, 2da. ed. p. 96 y s.s.; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, tº I, p. 282 y s.s., entre otros). En presencia de una posibilidad de ganancia muy general y vaga, no cabría otorgar indemnización alguna ya que, precisamente, se trataría de aquel daño puramente eventual, mientras que si se configura una “probabilidad suficiente”, la frustración debe ser indemnizada y constituye la “chance” misma, la cual, por su propia naturaleza, es problemática y debe ser apreciada en concreto. Esos conceptos de Orgaz fueron los compartidos por Llambías (conf. Tratado de Derecho Civil- Obligaciones, tº I, p. 241), agregando que la apreciación de la suficiencia de la probabilidad es materia dependiente de las circunstancias de cada asunto y librada a la prudente estimación judicial (conf. CNCiv. Sala A, L.177.695 del 7/11/95 y L.482.158 de octubre de 2007; Íd. Sala J, Expte. Nº 20.212/2016 “Valet, Oscar Rodolfo c/Goll, Vera María y otro s/daños y perjuicios”, del 30/5/2021).

En el caso, concuerdo con el magistrado de grado en que, si bien con los testimonios aludidos en la sentencia puede tenerse por probado que le fueron ofrecidos al actor dos trabajos como chofer y que al decir del actor no pudo concretarlos por problemas en la renovación de la licencia de conducir (v. declaraciones de fs. 145 y 147); lo cierto es que el actor no gozaba de una situación jurídica ya constituida pues no se trataba de un trabajo que viniera desarrollando previamente y que permitiese tener por configurado el daño en la extensión requerida por el requirente, pues coincido con el sentenciante en que en rigor no estamos frente a ganancias efectivamente dejadas de percibir.

Así, pues, debe ponderarse que de lo que se trata es de indemnizar la “pérdida de chance” de conseguir tales trabajos, que no sabemos si en caso de haberlos obtenido las ganancias hubieran sido las esperadas, y que el vínculo se hubiera desarrollado por la extensión alegada por el accionante, pues lo cierto es que no paso de una posibilidad de obtener tales empleos. En estos casos lo que se indemnizará, como ya se dijo, será la pérdida de esa chance, o sea la privación de una posibilidad suficiente de obtener una ventaja patrimonial o de evitar una pérdida, oportunidad que el causante del daño impide (Conf. CNCiv. Sala “F”, en Libre Nº 83942 del 07/08/92; Sala “A”, “Serebrinsky Abraham Darío c/ Cons. de Prop. Reconquista 536/538 s/ daños y perjuicios”, 3/10/2013).

En el sub examen, no puedo sino coincidir con el anterior sentenciante en el monto acordado para a resarcir la pérdida de la chance, ya que la prueba testimonial rendida, a mi modo de ver, resulta insuficiente para acceder a la cuantía reclamada en la demanda por este concepto. Por ello, propicio al Acuerdo la confirmación de lo decidido (art. 165 del Código Procesal).

b) Daño moral

Como señaló el Sr. Juez de grado, el actor fundó esta partida en el stress que dice haber sufrido por la frustración e impotencia, sumado a los problemas económicos que vive por no poder trabajar, así como el haber perdido dos oportunidades laborales y verse obligado a vivir solo de su magra jubilación, lo que le provocó una profunda depresión y agravamiento de su problema de diabetes (v. fs. 56); pero que, si bien se cuenta en autos con los informes del “Hospital General de Agudos Dr. José María Penna” de fs. 192/96, cierto es que a fs. 226 se decretó la negligencia de la prueba pericial médica y psicológica ofrecida, por lo que la orfandad probatoria respecto al origen de los padecimientos alegados, fundado en la falta de renovación de la licencia de conducir por las multas erróneamente impuestas, lo llevaron a desestimar el ítem solicitado.

Se ha sostenido que no todo incumplimiento contractual trae aparejado daño moral, pues la reparación respectiva queda sujeta a la libre apreciación del juez acerca del hecho generador del perjuicio y de las circunstancias del caso, pues no puede sustentarse en cualquier molestia que se derive de la satisfacción de las prestaciones contractuales (conf. Llambías, Obligaciones, t. 1, p. 353, n. 270 bis y Código Civil anotado, t. II-A, p. 177; Borda, Obligaciones, t. I, p. 170, n. 75; Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 183, ns. 570/571; Mayo en Belluscio – Zannoni, Código Civil comentado, anotado y concordado, t. 2, p. 733, n. 4; Huberman, “El daño moral en la responsabilidad contractual”, LL 149-522).

Por su parte, el artículo 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos.

En el caso, las pruebas referidas en sus quejas resultan insuficientes para tener por acreditado el daño que dice le fue causado cuando, además, en su libelo de inicio mencionó que el stress y los problemas de salud comenzaron a raíz de la desvinculación laboral con la demandada por haber alcanzado la edad jubilatoria y por complicaciones con dicho trámite (v. fa. 54 y vta.), que en nada se relacionan con la presente causa. Por lo tanto, la orfandad probatoria que permita conectar el perjuicio con la responsabilidad que se atribuye a la demandada, me conduce a proponer la desestimación de los agravios expuestos y confirmar lo decidido en la anterior instancia.

c) Gastos de medicamentos

Por lo ya expresado en el acápite anterior, y dado que no se cuenta en autos con prueba idónea que avale la relación de causalidad del alegado gasto en medicamentos por depresión con el hecho generador de responsabilidad de la demandada base de autos (conf. arg. art. 1739 del CCCN), se impone el rechazo de las quejas sobre el particular y la confirmación de la sentencia en este aspecto, lo que así propicio al Acuerdo.

VI. Multa por temeridad y malicia

El artículo 45 del CPCC habilita el castigo del litigante de mala fe, que mediante artilugios, falsedades, o artificios intenta tergiversar el recto sentido del proceso a fin de arribar a una decisión rápida y justa (conf., esta Sala D, “Torres, Marcelo Rubén y otro c/ Guasconi, Juan Carlos y otros s/ daños y perjuicios”, del 11/4/2022).

Cabe recordar, asimismo, que la facultad judicial de imponer sanciones procesales debe ser ejercida con mesura y prudencia, de modo que no resulte lesiva para el derecho de defensa. Por ello, corresponde aplicarlas sólo en casos de real gravedad, cuando de la apreciación de la totalidad de la conducta durante el proceso surja la reiteración de actos que demuestren la intención maliciosa (CNCiv, Sala J, “B., M. C. c/ La Cabaña S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 28/11/2022).

En ese plano de ideas, se advierte que la calificación del proceder de las partes como temerario o malicioso, requiere la concurrencia indubitable del elemento subjetivo que revele la intención de perturbar el curso del proceso con articulaciones dilatorias o desleales, pues al hallarse en juego el libre ejercicio del derecho constitucional de defensa en juicio, el criterio debe ser restrictivo (CNCiv, Sala G, L. nº 271335 del 4-9-81; r. 276613 del 25-11-81; r. 25001 del 16-9-86; r. 87451 del 11-3-91; r. 101387 del 24-10-91; r. 187269 del 3-7-96; íd., sala F, 16-11-89, nº 046624; íd., sala L, LA LEY 1991-A-204; íd., sala D, 9-2-94, nº 130013, entre muchos otros).

En efecto, la norma contenida en el artículo 45 no reprime los errores formales, o los planteos jurídicos errados, ni la ignorancia del derecho o la ausencia de habilidad profesional, a menos que se evidencie un caso de inconducta procesal (CNCiv, esta Sala D, 08/11/1999, “G., C. A. y otro c/A. S, C. I.”, JA.2001-II, síntesis); sino que tutela el principio de moralidad, basamento fundamental de la actuación procesal, la cual debe ser observada por las partes y es deber de los jueces que no se burle (Abreut de Begher, Liliana E., “Temeridad y malicia” LL.1990-B,263) (CNCiv, Sala J, “S., O. S. c/ Estado Nacional y otros s/ nulidad de acto jurídico”, del 12/10/21).

En el caso, cabe ponderar que el informe del oficial notificador aludido, en el que postulan el pedido de multa, no se encuentra acreditado que pueda atribuirse a la demandada pues de la cédula de notificación de fs. 70 emerge que quien brindó esa información fue el personal de vigilancia del edificio sin que pueda serle atribuido a la accionada.

Por ello, entiendo que ello no resulta suficiente para considerarla incursa en la conducta contemplada en el artículo 45 del Código Procesal.

En su virtud, se desestima la imposición de multa solicitada por el demandante.

VII. Costas

Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho.

En virtud de ello y atento el resultado global obtenido, no corresponde apartarse del principio objetivo de la derrota.

Por lo tanto, las generadas en ambas instancias deben ser impuestas a la parte vencida (artículos 68 del Código Procesal).

En lo que hace a la incidencia generada por el pedido de declaración de temeridad y malicia de la demandada, atento la naturaleza resarcitoria de este proceso y que no ha mediado contradictorio al respecto, pues el traslado del planteo en la instancia de grado y los agravios ante esta alzada no fueron evacuados por la demandada, entiendo que las costas de ambas instancias por dicha incidencia deben ser distribuidas en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, y 69 del CPCC).

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Establecer en el orden causado las costas de ambas instancias respecto del planteo de temeridad y malicia efectuado por el actor (art. 68, segundo párrafo, y 69 del CPCC).

II. Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la parte demandada vencida.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

I. Establecer en el orden causado las costas de ambas instancias respecto del planteo de temeridad y malicia efectuado por el actor (art. 68, segundo párrafo, y 69 del CPCC).

II. Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la parte demandada vencida.

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; el monto de condena más sus intereses, computados según las pautas fijadas en el fallo recurrido; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 16, 21, 24, 26, 51 y 58 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 21/2021 para la fecha de la regulación y por la Nº 19/2023 para la actualidad, por no haber sido apelados por bajos, se confirman los honorarios regulados a la Dra. S. P. B., por su actuación como letrada patrocinante de la actora en las tres etapas del proceso.

Por la actuación ante esta alzada, se establece la retribución de la Dra. S. P. B. en 2,3 UMA –pesos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y siete con cuarenta centavos ($44.477,40) y los del Dr. G. F. M. en 1,6 UMA –pesos treinta mil novecientos cuarenta con ochenta centavos ($30.940,80)- (art. 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).

Alimentos Generales S.A. y otro c. EN-M Desarrollo Social s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 5 de septiembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala IV, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a efectos de conocer de los recursos interpuestos en los autos caratulados “ALIMENTOS GENERALES S.A. Y OTRO c/ EN-M DESARROLLO SOCIAL s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El señor juez de Cámara Jorge Eduardo Morán dijo:

1º) Que, por sentencia del 04.10.22, el magistrado de la anterior instancia rechazó la demanda promovida por Alimentos Generales S.A. (“AGSA”) y el Sr. Jorge Alberto Baudino –en carácter de director de la sociedad– contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional, Jefatura de Gabinete de Ministros y Ministerio de Desarrollo Social), a fin de obtener una indemnización por los daños y perjuicios invocados, con sustento en la sanción de suspensión para contratar con el Estado Nacional, establecida por disposición (ONC) nº 36/14.

Distribuyó las costas por su orden, en atención a las particularidades del caso (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Para resolver en el sentido indicado, estimó prudente, en primer lugar, efectuar una reseña cronológica y pormenorizada de los antecedentes relevantes del caso. En esos términos, destacó las siguientes cuestiones:

(i) Que, el 24.07.13, la Secretaría de Coordinación y Monitoreo Institucional del Ministerio de Desarrollo Social, había dispuesto, por resolución nº 8385/13, (a) la rescisión parcial de la orden de compra nº 94/13, emitida en favor de AGSA por la suma de $1.198.848 (art. 1º); y (b) la aplicación de una penalidad de pérdida proporcional de garantía de contrato por $119.884,80, pagadera en el plazo improrrogable de diez días hábiles, bajo apercibimiento de ejecución y/o iniciación de acciones legales (arts. 2º y 3º). Todo ello, en virtud del incumplimiento en la entrega de 624.400 unidades de fideos secos, en el marco de la licitación pública nº 145/12 (fs. 3/5, del expediente administrativo CUDAP: EXP S01:0001232/18).

(ii) Que, el 15.08.13, el oficial del Correo Argentino (“CA”) había consignado la devolución del documento epistolar de notificación del acto sancionatorio –Carta Expreso nº 31460264-4–, por advertir que la encartada había mudado su domicilio (fs. 6/10vta., del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(iii) Que, el 12.09.13, AGSA se había notificado personalmente de la resolución en comentario y, el 17.09.13, había abonado la penalidad reclamada (fs. 17/20 y 22/24, del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(iv) Que, sin perjuicio de eso, el 16.10.13, la Dirección General de Asuntos Jurídicos del organismo, a través del dictamen nº 324651/13, había elevado el expediente a la Dirección de Patrimonio y Suministros en función de que (a) la resolución (MDS) nº 8385/13 había devenido “administrativamente firme”, al no haber sido impugnada oportunamente; y (b) la penalidad había sido abonada fuera del plazo establecido (en ese aspecto, se recalcó que la notificación del 15.08.13, fue la que se tuvo por válida). A su turno, esta última dirección, compartiendo los fundamentos del dictamen, había remitido el expediente a la ONC para su tratamiento (fs. 1/2 y 25, del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(v) Que, el 30.05.14, la ONC había dictado la disposición nº 36/14, por la que había dispuesto –en los términos del art. 131, inc. a, ap, 1º e inc. b, ap. 2.2., del decreto 893/12–, las sanciones de (a) apercibimiento, por rescisión parcial del contrato por culpa del proveedor (art. 1º); y (b) suspensión para contratar con el Estado Nacional por seis meses, en función de no haberse hecho efectivo el pago de la penalidad dentro del plazo fijado al efecto (art. 2º). Ese acto, se había notificado el 12.06.14 y había producido sus efectos a partir del 25.06.14 (v. fs. 48/53, 61 y 64/69, del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(vi) Que, contra esa disposición, el 23.06.14, la firma actora había deducido recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio, solicitando la redargución de falsedad del informe del CA. En ese punto, había alegado el incumplimiento los requisitos dispuestos en la normativa de la Comisión Nacional de Comunicaciones –esp. resolución nº 8110/04– y había agregado que la notificación valedera había sido la del 12.09.13 (fs. 1/6, del expediente administrativo CUDAP: EXP-JGM: 0030577/14; incorporado a fs. 63 del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(vii) Que, el 30.06.14, AGSA había solicitado, en los términos del art. 12 de la ley 19.549, una cautelar administrativa para suspender la ejecución del acto en comentario (fs. 1/6, del expediente administrativo CUDAP: EXP-JGM: 0031481/14; incorporado a fs. 74 del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(viii) Que, el 26.08.14, por disposición (ONC) nº 68/14, se había hecho lugar al planteo del administrado y, en consecuencia, se había dejado sin efecto temporalmente la sanción de suspensión hasta que se resolviera el recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio. Este último acto, había producido efectos el 29.08.14; fecha en la que el letrado patrocinante de la actora se había notificado personalmente (fs. 95/104, expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(ix) Que, el 21.01.15, la firma accionante había solicitado pronto despacho y había acompañado copia de la decisión administrativa (JGM) nº 1178/14 y resolución (MDS) nº 3478/14, por las cuales se había resuelto el rechazo de las impugnaciones presentadas en el marco de las licitaciones nº 43/14 y 49/19, las que habían sido desestimadas toda vez que, en la etapa de evaluación de ofertas, se encontraba vigente la suspensión dispuesta por conducto de la disposición (ONC) nº 36/14. En tal sentido, la Administración había resuelto que la tutela precautoria otorgada no poseía efectos retroactivos, sino a partir de su dictado (fs. 1/27 del EXP-JGM: 0004152/2015; incorporado a fs. 223 del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(x) Que, finalmente, el 09.11.15, por disposición (ONC) nº 51/15, se había hecho lugar al recurso de fondo del administrado y dejado sin efecto la mentada suspensión. En sustancia, la ONC había indicado que, sin perjuicio de que la Administración había cumplido de forma diligente la notificación de las penalidades al domicilio constituido por el proveedor en su oferta, no había sido menos cierto que, la interpretación discrecional del oficial del CA de tener por mudada a la empresa sin dejar constancia de tal extremo, había derivado en un obrar impropio del agente. De modo que, la notificación defectuosa del organismo postal le había impedido a AGSA el cumplimiento temporal y adecuado de lo dispuesto por el Ministerio de Desarrollo. Como corolario de lo expuesto, había concluido en que los plazos debían computarse desde la notificación personal realizada por la empresa –el 12.09.13– (fs. 356/383, expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

Una vez relatadas las principales constancias de las actuaciones administrativas, consignó que la excepción de falta de legitimación pasiva del Ministerio de Desarrollo, era improcedente. En ese sentido, explicó que, el demandado, era titular de la relación jurídica discutida en autos, en la medida en que la pretensión resarcitoria de AGSA se fundaba, entre otras cuestiones, en una actuación endilgada a aquel (esto es, por haberla excluido de las licitaciones nº 11/14, 40/14, 43/14, 49/14 y 59/14 con motivo en la sanción impuesta).

En cuanto al fondo del asunto, tras de señalar los presupuestos de procedencia de la responsabilidad del Estado tanto por su actividad lícita como ilegítima, puntualizó que, en la especie, no se encontraba debidamente acreditado un daño cierto y resarcible.

Para sustentar esta premisa, concretamente, sostuvo que:

(a) En cuanto a la imposibilidad de AGSA de presentarse como oferente en las licitaciones abiertas durante el periodo de suspensión (i.e., licitaciones nº 72/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14, 89/14, 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15): de acuerdo con el informe pericial de fs. 453/460vta., todos los procesos licitatorios compulsados en la causa, fueron de fecha posterior al 29.08.14, es decir, cuando la empresa ya se encontraba incorporada en el Sistema de Proveedores del Estado y, por tanto, habilitada para licitar. En función de esa circunstancia, y atento a la falta de acreditación del presunto daño por otros medios, determinó su improcedencia (arg. art. 377 del CPCCN).

A un mayor abundamiento, recordó que el Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional prevé la sanción de “suspensión” por hasta tres meses, en aquellos supuestos en los que al contratista se le hubiese revocado una adjudicación por causales imputables (cfr. art. 131, inc. b, ap. 1.1, del decreto 893/12). De este modo –razonó– aunque la administrada hubiese abonado en término la sanción primigenia dispuesta por resolución (MDS) nº 8385/13, “de igual manera le hubiera correspondido la aplicación de una sanción de suspensión que no excedería el plazo de tres meses, motivo por el cual, en el caso de marras tampoco existiría daño cierto, en atención a que la suspensión dispuesta por la Disposición ONC Nº 36/14 no excedió dicho plazo, al haber estado vigente solo por dos meses y cuatro días”.

(b) En lo concerniente al daño invocado por haber dejado sin efecto las licitaciones “ya adjudicadas” (i.e., nº 11/14, 40/14, 43/14, 49/14 y 59): correspondía aplicar la doctrina delineada por la Cámara del Fuero en el plenario “Petracca e hijos S.A.” (sentencia del 24.04.86), según la cual, resulta inadmisible la acción de cobro de pesos –o indemnización por daños y perjuicios– en aquellos casos en los que no se hubiese impugnado, dentro del plazo establecido en el art. 25 de la ley 19.549, la legitimidad del acto administrativo desestimatorio de la pretensión, o cuyo contenido excluyese el pago de lo reclamado.

Sobre tales cimientos, indicó que la declaración de inadmisibilidad de las ofertas efectuadas por AGSA –incluyendo la realizada mediante decisión administrativa (JGM) nº 1178/2014 y resolución (MDS) nº 3748/14– respondió a los efectos temporales de la disposición (ONC) nº 68/14, de modo que, al no haber sido impugnada posteriormente, quedó firme y, por tanto, se tornó inviable su revisión judicial ulterior. En suma, concluyó en que “al no haber mediado declaración de ilegitimidad del obrar administrativo, no puede haber resarcimiento o pago de suma de dinero alguna”.

En atención al modo de resolución de la contienda, indicó que se tornaba inoficioso un pronunciamiento sobre (i) la excepción de prescripción deducida por el CA; y (ii) la procedencia y quantum de los rubros reclamados.

2º) Que, contra esa decisión, tanto el Estado Nacional como la parte actora dedujeron sendos recursos de apelación el 11.10.22 y 12.10.22, respectivamente, los que fueron concedidos por providencias del 18.10.22.

Puestos los autos en la oficina, el demandado expresó sus agravios el 17.11.22, que fueron contestados por la parte accionante el 23.11.22.

A su turno, esta última hizo lo propio el 23.11.22, y obtuvo réplica del Ministerio de Desarrollo Social y del CA, el 06.12.22 y 12.12.22, respectivamente.

3º) Que, el demandado se agravia, sucintamente, del modo en que fueron impuestas las costas. Sostiene que no se advierten motivos para apartarse del eje rector de la materia, en tanto la cuestión debatida no es novedosa, discutible o de singular complejidad. Cita jurisprudencia para apoyar su postura.

4º) Que, por su parte, los cuestionamientos de la parte actora se traducen en los siguientes:

(i) Que, la sentencia de grado yerra en sostener que la sanción primigenia –dispuesta por resolución (MDS) nº 8385/13– fue consentida: Señala que ese acto administrativo fue impugnado en función de los vicios en su notificación, y que ello trasuntó en la ulterior revocación de la disposición (ONC) nº 36/14. Argumenta que, aún si se hubiese consentido la sanción primigenia, “con la propia revocación del acto administrativo, quedaría purgada cualquier falta de impugnación o consentimiento”. Señala, además, que tal circunstancia hace cosa juzgada administrativa y, por ende, carecería de trascendencia los actos previos a aquella.

(ii) Que, el a quo incurre en un error interpretativo sobre las conclusiones del perito contable, en punto a las licitaciones abiertas durante el período de efectiva suspensión: Indica que las fechas referidas por el experto son las de adjudicación, mas no así las de apertura. Por tanto, resultaría errónea la afirmación del a quo en cuanto a que todos los procesos licitatorios compulsados en este punto, fueron iniciados con posterioridad a la concesión de la cautelar. Explica, además, que sin perjuicio de que aquella medida dejó temporalmente sin efecto la sanción de suspensión, lo cierto es que, previo a ello, se vio privada de presentarse a nueve de los procesos de selección referidos en ese punto (a saber, licitaciones nº 72/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14, 89/14).

(iii) Que, en lo atinente a los procedimientos licitatorios “ya adjudicados” que, posteriormente, habrían sido dejados sin efecto (i.e., nº 40/14, 11/14, 49/14, 43/14 y 59/14): Sostiene que –de igual modo que en el acápite anterior–, no se ponderaron las conclusiones del experto contable que darían cuenta de que las propuestas realizadas por AGSA en tales procedimientos, fueron desestimadas como consecuencia de la suspensión establecida por la disposición (ONC) nº 36/14. Reproduce in extenso fragmentos del examen pericial para fundar su postura.

(iv) Que, en cuanto a las licitaciones abiertas con posterioridad al dictado de la cautelar, y de forma previa a la revocación de la disposición (ONC) nº 36/14 (i.e., nº 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15): Argumenta que, si bien se encontraban suspendidos los efectos de la disposición nº 36/14, “no por ello puede afirmarse que hubo ‘orfandad probatoria’ respecto del daño bajo la presunción meramente subjetiva de que no existiendo ya la suspensión la empresa habría recobrado ‘por arte de magia’ su anterior reputación”. Apoya esa premisa, primordialmente, en (i) los testimonios de fs. 275/276vta., 301/vta. y 304/308 que, señala, no fueron objetados por la contraparte y que permitirían tener por acreditadas las penurias personales y comerciales sufridas como consecuencia de la suspensión referida, como así también que la suspensión afectó a la empresa aun cuando se obtuvo la cautelar; y (ii) las constancias de los expedientes administrativos incorporados como prueba documental, de donde se advertiría la interpretación restrictiva de la cautelar.

(v) Que el juez de grado omitió pronunciarse sobre la pérdida de chance y el daño moral: Señala que tales ítems no fueron analizados y que, por ende, el fallo en crisis incurre en una causal de arbitrariedad por violación al principio de congruencia.

(vi) Que se han soslayado los principios de “presunción de legitimidad” y “fuerza ejecutoria” de los actos administrativos: Alega que el magistrado de grado desconoce tales axiomas del derecho administrativo, según los cuales, su participación en las licitaciones se vio afectada hasta el momento en que se revocó –de forma definitiva– la sanción impugnada. Agrega que, aun habiendo sido concedida la tutela precautoria, no pudieron reflotarse las licitaciones de fecha anterior o las que se encontraban en curso y que, prueba de ello, es su presentación realizada en el marco de la licitación nº 40/14 en donde interpuso un recurso jerárquico contra la resolución (MDS) nº 2451/14.

5º) Que, así delimitados los agravios, cabe señalar, ante todo, que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que pongan a consideración del Tribunal, sino a considerar tan solo aquellas invocaciones que sean conducentes y relevantes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 258:308; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970).

6º) Que, como se desprende de los antecedentes reseñados de forma pormenorizada en el considerando 1º, y de los agravios que a ellos se vinculan, las cuestiones traídas a conocimiento de este Tribunal se centran en el análisis de la responsabilidad del Estado que se habría configurado con motivo en el dictado de la sanción de suspensión dispuesta por conducto de la disposición (ONC) nº 36/14, la que fuera reputada como improcedente e injustificada, por la parte actora.

En esos términos, cabe recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Máximo tribunal, la procedencia de la responsabilidad del Estado por su actividad ilegítima requiere la configuración de una falta de servicio, la existencia de un daño cierto, y una relación de causalidad directa entre la conducta u omisión estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (cfr. Fallos: 306:2030; 318:77; 319:2824; 321:1776; 323:3973; 324:1243 y 3699; 327:1780; 330:563; 331:1690; 334:376; 341:1555, entre otros).

Dichas pautas han sido receptadas por la ley 26.944 –ya vigente al momento de los hechos– que, en su artículo 3º, exige como requisitos de la responsabilidad del Estado por su actividad e inactividad ilegítima, la existencia de: (i) un daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; (ii) la imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; (iii) una relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuyo resarcimiento se pretende; y (iv) una “falta de servicio”, consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado.

7º) Que, en lo que refiere al elemento “daño” –presupuesto que examinaré, en primer lugar, en función de sus implicancias en el modo de resolución de la contienda–, el Máximo Tribunal ha sostenido, como premisa insoslayable en esta materia, que la indemnización de los daños lleva implícita la realidad de los mismos y su determinación requiere la comprobación judicial de tal extremo (Fallos: 312:1599; 273:269; 302:1339; entre otros), excluyendo de las consecuencias resarcibles a los daños meramente eventuales o conjeturales en la medida en que la indemnización no puede representar un enriquecimiento sin causa para quien invoca ser damnificado (Fallos: 307:169, 320:1361; 330:2748; entre otros).

8º) Que, en esos términos, a fin de dilucidar si efectivamente se encuentra acreditado en autos –tanto en su existencia cierta como imputabilidad– el perjuicio invocado por AGSA como consecuencia del dictado de la disposición (ONC) nº 36/14, corresponde reparar, primeramente, en los términos del escrito inicial. De dicha pieza procesal se desprende que el reclamo actoral se articula, concretamente, sobre tres puntos:

(a) La pérdida de chance derivada de su imposibilidad de participar de las licitaciones abiertas entre el 25.06.14 y julio del 2015; es decir, desde que produjo efectos el acto administrativo de suspensión, hasta que fuera revocado por disposición (ONC) nº 51/15 (v.gr., licitaciones nº 72/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14, 89/14, 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15).

En ese aspecto, funda y cuantifica su reclamo en base al porcentaje de capital que le fuera adjudicado en el promedio de los tres periodos anuales anteriores a la suspensión –v.gr., periodos 2011, 2012 y 2013–, tomando como base de cálculo el total de presupuestos licitados; y, transpola ese porcentaje de éxito –del 7,17% anual–, a los procedimientos de selección supra referenciados (v. pto. VI, del escrito de inicio de fs. 2/17vta.).

(b) El perjuicio económico derivado de las licitaciones que le habrían sido “ya adjudicadas” y, posteriormente, “revertidas” como consecuencia del dictado de la disposición en crisis (v.gr., licitaciones nº 11/14, 40/14, 43/14, 49/14 y 59/14). En ese sentido, reclama (b.i) “las sumas que se han dejado de percibir como ‘ganancia’” (fs. 11/vta.) –lucro cesante–, calculadas sobre el margen de utilidad estimado por la Unión Argentina de Proveedores del Estado (“UAPE”), comprensivo del 25% del monto total adjudicado; y (b.ii) los gastos efectuados en tales procesos de selección –daño emergente– relativos a “seguros de caución” y “gastos para la presentación de documental en las licitaciones” (v. pto. VII, del escrito de inicio de fs. 2/17vta.).

(c) El daño moral sobre (c.i) el Sr. J. B., en su condición de presidente de la empresa, por el detrimento personal y emocional ocasionado con motivo en la suspensión; y (c.ii) la misma persona jurídica, en función de la pérdida de prestigio comercial, profesional y de buen nombre, que se traduciría en una lesión al honor que debiera ser igualmente resarcida (v. pto. VIII, del escrito de inicio de fs. 2/17vta.).

9º) Que, con relación a los daños invocados en el punto (a), del considerando precedente, es dable advertir, de modo preliminar, que asiste razón a la accionante en cuanto a que las fechas aludidas por el a quo –referenciadas en el Anexo D de la pericia de fs. 453/460vta.–, son las de adjudicación de los procesos licitatorios.

En efecto, en el primer informe pericial de fs. 420/433, el experto indicó que los datos volcados en el pto. VI, ap. A, de la demanda –relativos a las licitaciones abiertas entre el 25.06.14 y julio del 2015 (y sus fechas de apertura)–, eran coincidentes con los obrantes en poder de AGSA. Posteriormente, ratificó esta premisa en base al segundo examen realizado –de fs. 453/460vta.–, al inspeccionar la restante documentación obrante en el Ministerio de Desarrollo (v. esp. pto. 5º, de los respectivos informes).

En definitiva, se advierte que AGSA se vio efectivamente suspendida para presentarse en nueve de las licitaciones a las que se aluden en el punto (a) ya aludido; a saber, las licitaciones nº 74/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14 y 89/14.

Sin perjuicio de la circunstancia supra apuntada, no considero que se encuentre debidamente verificado en autos, el detrimento patrimonial invocado como “pérdida de chance”, respecto de tales procesos licitatorios.

En ese sentido, cabe recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Máximo Tribunal, la chance –como factor indemnizable derivado de la ocurrencia de un comportamiento antijurídico–, requiere, en cualquier caso, la configuración de i) una frustración de obtener un beneficio económico siempre que este cuente con probabilidad suficiente (Fallos: 330:2748, 311:2683; 312:316); ii) la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto, no puramente hipotético (Fallos: 320:1361; 321:3437; 323:2930), y iii) que quien se pretende damnificado, llegue a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida (Fallos: 317:181; 326:847).

En la especie, es dable destacar, por un lado, que la actora siquiera llegó a colocarse en una situación potencialmente idónea de resultar acreedora de ganancias, en la medida en que no alcanzó a revestir el carácter de “oferente” (y, mucho menos, el de “adjudicataria”) en las licitaciones nº 74/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14 y 89/14. Esta ausencia de ligazón alguna con la Administración, impediría, en principio, inferir que ostentaba una chance cierta sobre tales procedimientos.

Y, por otro lado, el análisis comparativo del porcentaje de licitaciones en las que habría resultado adjudicataria en los periodos 2011, 2012 y 2013 –que fuera posteriormente ratificado por el experto a fs. 427/vta. y 453/vta.–, tampoco resulta suficiente para colegir lo contrario; esto es, que, de no haber mediado el acto de suspensión, poseía efectivamente una probabilidad suficiente de resultar adjudicataria en esas nueve licitaciones.

Es que, lo que la accionante soslaya a partir de ese análisis es que, en este tipo de procedimientos de selección –que, recordemos, por su naturaleza, se encuentran dirigidos a un número indeterminado de interesados– confluyen una infinidad de variantes o factores, como ser: cantidad de proponentes, calidad y cantidad de productos ofrecidos, idoneidad de los postulantes, adecuación del oferente al pliego de bases y condiciones particulares, voluntad de la Administración en la elección de la oferta más conveniente, entre muchos otros, que hacen que cada uno de ellos resulte distinto a los anteriores y, por tanto, incomparables.

De modo que, admitir una postura contraria a la aquí propiciada sobre la base de los argumentos de la actora, importaría caer en el rigorismo de tener por cierto que, en esos nueve procesos licitatorios, se hubiesen replicado de una forma, cuanto menos similar, las condiciones dadas en los periodos 2011, 2012 y 2013; circunstancia que, por lo demás, tampoco se encuentra demostrada con los restantes elementos de prueba incorporados a la causa (repárese, solo a título ilustrativo, que siquiera se tienen a la vista los pliegos de bases y condiciones particulares de tales procesos).

Así pues, las defensas del accionante en este punto resultan insuficientes para tener por probada la existencia de un daño que supere el carácter de meramente hipotético o eventual y, por lo tanto, no es resarcible.

A tenor de lo expuesto, se desestima su pretensión sobre las licitaciones nº 74/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14 y 89/14.

10) Que, las circunstancias supra apuntadas permiten sellar, bajo el mismo razonamiento lógico –y frente a la ausencia de elementos de prueba que permitan concluir lo contrario–, la suerte adversa del planteo actoral sobre las restantes licitaciones englobadas en el punto (a), esto es, las iniciadas con posterioridad al dictado de la cautelar (licitaciones nº 72/14, 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15).

Es que, en adición a lo indicado en el considerando precedente, no puede perderse de vista que la firma actora no se vio efectivamente impedida de presentarse en aquellas, ya que, como se advierte del relato efectuado en el considerando 1º, pto viii –y tampoco se encuentra controvertido por las partes–, ya se hallaba inscripta en el Sistema de Proveedores del Estado.

Por lo demás, sus afirmaciones en punto a que luego del dictado de la cautelar subsistía “una situación de desconfianza para con la empresa por parte de la Administración” (fs. 10), tampoco se encuentran debidamente acreditadas. Ello es así, por la clara circunstancia de que, al no haberse presentado en ninguna de ellas, no puede determinarse a ciencia cierta la postura que hubiese adoptado la Administración a su respecto. Por ende, sus afirmaciones en este punto –incluyendo las relativas a procedimientos licitatorios nº 59/14 y 40/14 (que se iniciaron con anterioridad al dictado de la cautelar)– carecen de virtualidad para enervar este temperamento.

Idéntica suerte corre la prueba testimonial aludida en el memorial de agravios, ya que siquiera se orienta, en rigor, a acreditar la alegada postura reticente de la Administración para contratar con la firma actora con posterioridad al dictado de la cautelar (cfr. testimonios de fs. 275/276vta., 301/vta. y 304/308).

En definitiva, frente a la orfandad probatoria y argumentativa descripta, considero que el detrimento patrimonial invocado en este punto tampoco supera el test de daño eventual o conjetural aludido precedentemente, por lo que cabe también su rechazo.

11) Que, sentado lo anterior, corresponde abordar la procedencia del reclamo resarcitorio del punto (b).

A efectos de un adecuado abordaje de esta cuestión, resulta primordial dilucidar, previo a todo, la situación jurídica de la firma actora respecto de tales licitaciones. Ello, en función de su implicancia a efectos de determinar la debida configuración del perjuicio reclamado.

A tales fines, debe repararse en los elementos probatorios relevantes que se tienen a la vista.

– Por un lado, de la prueba documental, se desprende la siguiente información:

(a) respecto de la licitación nº 49/14: obra copia de la decisión administrativa (MDS) nº 1178/14, de donde surge, en lo que aquí interesa, que sin perjuicio de que la actora fue excluida del procedimiento con motivo en el acto de suspensión, no llegó a resultar adjudicataria sino que, por el contrario, su oferta fue declarada inadmisible (art. 3º) (cfr. fs. 1/9 del expediente CUDAP: EXP-JGM:0004152/2015; incorporado a fs. 223 del expediente administrativo EXP S01:0001232/18);

(b) en relación con la licitación nº 43/14: copia de la resolución (MDS) nº 3478/14, en la que se vislumbra, en lo que aquí es relevante, el rechazo del recurso de reconsideración de AGSA contra la resolución (MDS) nº 2182 por la que se había declarado inadmisible su oferta con motivo de la suspensión aludida (art. 1º) (cfr. fs. 11/24 del expediente CUDAP: EXP-JGM:0004152/2015; incorporado a fs. 223 del expediente administrativo EXP S01:0001232/18); y

(c) en lo relativo a las licitaciones nº 40/14, 11/14 y 59/14: no se halla incorporada en las actuaciones administrativas, constancia alguna sobre tales procedimientos, como así tampoco, en la documental ofrecida por la actora (incorporada a fs. 130 del expediente judicial, en caja azul).

– Por otro lado, de la prueba pericial contable se desprende la siguiente información:

(a) del primer informe –sustentado en la compulsa de los Libros de Llamados a Contrataciones Directas y Licitaciones Privadas y Públicas de 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 y Libros de Órdenes de Compra de 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, exhibidos por el MDS; y documental proporcionada por AGSA–, se observa que la firma actora no llegó a revestir la calidad de adjudicataria en tales licitaciones sino que, en línea con lo dispuesto en los Dictámenes de Evaluación allí individualizados –nº 310/14, 173/14, 318/14, 312/14 y 472/14– su oferta en todos los procesos licitatorios fue desestimada a causa de la suspensión establecida por conducto de la disposición (ONC) nº 36/14 (v. pto. 6º, ap. 1º, 2º, 3º, 4º y 5º, de la pericia de fs. 420/433);

(b) del segundo informe –apoyado en la compulsa de la restante documentación en poder del MDS sobre cada una de las licitaciones referenciadas en la demanda– se vislumbra que en los procesos licitatorios nº 40/14, 49/14, 43/14 y 59/14, AGSA no llegó a resultar adjudicataria en tanto su oferta fue declarada inadmisible. Sin embargo, respecto del procedimiento licitatorio nº 11/14 se indicó –en el pto. 6º, ap. b, fs. 454vta.– que por resolución (MDS) nº 1497, se le habría otorgado el renglón 4 y que, posteriormente, mediante resolución (MDS) nº 1806 este habría sido dado de baja.

Ahora bien, no puede pasarse por alto que estas últimas afirmaciones guardan contradicción (i) con lo indicado en el primer informe pericial (esp. fs. 430, pto. 6º, ap. 2º); y (ii) con lo sostenido en ese segundo informe, en donde el profesional expuso “[r]atifico lo informado en el informe pericial previo y que no ha merecido objeciones de las partes (…) [a]grego al mismo un detalle (…) sobre las adjudicaciones no otorgadas reclamadas por AGSA” (cfr. fs. 453/460vta., pto. 6º, primer párrafo; énfasis añadido).

En ese contexto, frente a la coexistencia de dictámenes contrapuestos –e, incluso, contradicciones dentro del mismo dictamen–, no puede perderse de vista que tales discordancias deben ser justipreciadas en atención a la regla de la sana crítica, y sobre esa base sentar los fundamentos de la valoración. En otros términos, corresponde su confrontación –de consuno con las previsiones del art. 477 del CPCCN– con los restantes elementos de convicción que la causa ofrezca (cfr., mutatis mutandi, causa 5.041/2014“Ruiz Díaz, Mariana Verónica c/ E.N. – Min. Economía y Finanzas Públicas s/ Empleo Público”, sentencia del 22.03.22, considerando 23).

Así pues, teniendo en cuenta que las afirmaciones volcadas en el punto 6º, ap. b, fs. 454vta., se contradicen no solo con lo expuesto en el primer examen pericial, sino también con las consideraciones volcadas en ese segundo examen, no corresponde asignarle valor convictivo alguno a ese punto; máxime cuando los restantes elementos de prueba que se tienen a la vista, tampoco permiten arribar a una conclusión distinta.

12) Que, sobre dicha base, la falta de acreditación de la calidad de “adjudicataria” que fuera posteriormente “revertida” en tales procedimientos –y, por tanto, la inexistencia de ligazón contractual alguna con la Administración–, no permite tener por acreditado, en el caso, el detrimento patrimonial invocado en el punto (b.i).

Es que, en primer lugar, no puede perderse de vista que en este tipo de procedimientos recién la adjudicación “definitiva” o la “aprobación” del contrato, crean un derecho en favor del oferente elegido o seleccionado, quien entonces podrá exigir la realización o formalización del contrato (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, 2ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1978, pág. 244, y sus citas). De modo que, bajo esa lógica, la firma actora podría haber tenido, en rigor, una frustración efectiva de una ganancia dejada de percibir, recién con el perfeccionamiento del negocio con la Administración –esto es, con la notificación de la orden de compra (arg. art. 96, decreto 893/13)–; circunstancia que, como se indicó, no se encuentra acreditada.

Y, por otro lado, el hecho de que el experto haya indicado que la exclusión de la actora se debió al acto de suspensión cuestionado, no se revela como causal suficiente, per se, para tener por acreditado el detrimento invocado; esto es, que de no haber mediado ese acto administrativo, AGSA hubiese efectivamente resultado adjudicataria (premisa sobre la cual, en definitiva, cimenta su pretensión resarcitoria en este punto).

Es que, no puede perderse de vista, en rigor, que “como regla, en el proceso licitatorio los oferentes [situación revestida por AGSA en tales procesos] tienen expectativas fácticas que consisten en una posibilidad abstracta de adquirir algún derecho si concurren, simultáneamente o sucesivamente, varios acontecimientos; y es totalmente inseguro que el proceso de formación del derecho se realice, máxime si ello depende de la voluntad del licitante” (Fallos: 312:343, “Cadesa”, considerando 8º, voto de los Dres. Petracchi y Bacqué; énfasis añadido).

Por lo demás, las consideraciones del perito contable –de fs. 430/vta. y 454/455vta.–, sobre las que se apoya la argumentativa actoral, tampoco permiten enervar ese temperamento.

Ello es así, porque, más allá de que tales afirmaciones se encuentran apoyadas en premisas conjeturales (ya que apuntan a escenarios hipotéticos de lo que pudiera haber ocurrido de no haber mediado el acto de suspensión), lo cierto es que (i) exceden la competencia del profesional contable interviniente en la materia; y (ii) remiten a un análisis que, en principio, se encuentra reservado a la Administración Pública.

En efecto, la determinación de la oferta “más conveniente” –en los términos del art. 15, decreto 1023/01–, comprende una potestad discrecional de la Administración en cuanto a la decisión de valorar el ajuste de una oferta al requerimiento del pliego (cfr., en sentido similar, Sala V, “Coacisa y otro c/ Gas del Estado s/ contrato de obra pública”, sentencia del 26.02.96), sin perjuicio, lógicamente, de la razonabilidad y motivación que operan como límite al juicio del órgano administrativo.

Es que, justamente, esa locución –“oferta más conveniente”– no comprende un concepto jurídico indeterminado, en el sentido de que no alberga, en su ámbito, una solución justa, porque cuando la Administración decide elegir de entre las propuestas presentadas la más conveniente, no realiza un proceso intelectivo o de conocimiento sino, antes bien, una actividad estrictamente volitiva en virtud de la cual escoge, esto es, valora a la luz de parámetros extrajurídicos, que dependerán, en cada caso de la materia de que se trate (cfr. Comadira, J. R., Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 2017, pág. 852).

Es por eso, que, las afirmaciones del perito contable resultan insuficientes, per se, para tener por probado el perjuicio invocado.

Al respecto, resulta importante dejar en claro que no se trata de descalificar el dictamen producido en la causa, pero lo cierto es que, admitir una posición contraria a la aquí propiciada, conllevaría a sostener que, el juicio técnico de la Administración en la apreciación de la oferta más conveniente, resultaría sustituible en el ámbito judicial con el simple apoyo del dictamen pericial (ya que no obran constancias administrativas sobre tales licitaciones, más allá de las indicadas en el considerando precedente); posición que, a mi modo de ver, no resultaría razonable en el presente caso teniendo en cuenta que, como se ha indicado, por la propia naturaleza de esa potestad, es de alcance limitada su revisión judicial ulterior.

A tenor de lo expuesto, y más allá de que las circunstancias del caso distan de enclavarse en lo resuelto en el plenario “Petracca e Hijos S.A.” –en la medida en que, en esta oportunidad, la propia Administración declaró la nulidad del acto de suspensión por requerimiento del administrado–, lo cierto es que no se advierten fundamentos suficientes para demostrar un adecuado nexo de causalidad entre la conducta estatal impugnada y el detrimento patrimonial invocado; presupuesto insoslayable para la procedencia de este tipo de reclamos (cfr. Fallos: 312:343; 332:1367).

Por tanto, frente a la falta de acreditación del perjuicio patrimonial invocado (arg. art. 377 del CPCCN), no cabe sino desestimar la pretensión actoral del punto (b.i) aludido.

13) Que, por lo demás, tampoco resulta atendible la pretensión actoral sobre daño emergente –punto (b.ii)–. Ello se desprende de la circunstancia de que, ante la expresa negativa acerca de su configuración (fs. 148vta.), la parte accionante debió haber producido algún tipo de prueba tendiente a su comprobación (cfr. doctrina de Fallos 330:2748; y sus citas). Máxime, cuando, en lo que refiere a los seguros de caución reclamados, no se encuentra demostrado que aquellos hayan sido ya solicitados a la Administración, en los términos dispuestos por el art. 104 del decreto 893/2012; o, incluso, que la firma actora no haya incurrido en la causal de renuncia tácita prevista en el art. 105, de ese mismo ordenamiento.

En tales términos, resulta oportuno recordar que, quien invoca ciertos hechos como fundamento de su pretensión, tiene la carga de acreditarlos (arg. art. 377, del CPCCN) de modo que, si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio, corre con el riesgo de que su reclamo sea denegado (cfr. Fallos: 318:2555 y 331:881; entre muchos otros).

En sustancia, frente a la falta de demostración mínima del detrimento patrimonial invocado en este aspecto, no cabe sino, determinar su improcedencia.

14) Que, finalmente, resta abordar la configuración del daño señalado en el punto (c), el cual, se anticipa, tampoco podrá tener favorable acogida. En efecto, en lo que refiere al de daño moral sobre el Sr. B. –(c.i)–, sin perjuicio de los padecimientos espirituales invocados en el escrito inaugural –v. gr., pérdida de estima y confianza de sus colegas, reclamos de los trabajadores de la empresa y asociaciones laborales que los representan, entre muchos otros–, no se ha comprobado, en el caso, un daño que, por su magnitud y trascendencia, reúna las condiciones necesarias para su resarcimiento.

Tal como fuera reputado por este Tribunal en otras oportunidades, el daño moral –como menoscabo en los sentimientos– consiste en el desmedro o desconsideración que el agravio pueda causar en la persona afectada o los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualquier otra dificultad o molestia que pueda ser consecuencia de un hecho perjudicial. Empero, esos padecimientos deben guardar cierta entidad para poder ser resarcibles, pues cualquier inquietud o perturbación no justifica la reparación del daño moral, debiendo, en consecuencia, revestir de una entidad gravitante que requiera su reparación (cfr. esta Sala, causa 15.878/2008 “Seiro, Pablo Omar c/ EN-Mº Defensa –FAA– resol 552/98 s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg”, sentencia del 13.05.14; “Fassino, Emiliano c/ INCAA – resol. 2021/08 y otros s/ empleo público”, sentencia del 05.03.15; 37.554/2011 “Salatino, Sergio Darío c/ EN-Mº Economía – INDEC y otro s/ empleo público”, sentencia del 05.04.16; entre otros).

En esa inteligencia, es dable advertir que la parte actora se limitó a invocar la serie de detrimentos que la suspensión dispuesta por conducto de la disposición nº 36/14, le habrían ocasionado al Sr. B. en su esfera personal, pero lo cierto es que no acredito mínimamente tales consecuencias dañosas. En efecto, basta observar los puntos de prueba ofrecidos en el líbelo inicial, para dar cuenta que ninguno de ellos se orientó, específicamente, a acreditar tales extremos (v. punto “X.-.-PRUEBA”, fs. 13/15vta.).

En tal sentido, las testimoniales obrantes fs. 304/308 –únicos elementos aportados para sustentar las penurias invocadas–, no revisten entidad suficiente, por sí solos, para acreditar el detrimento espiritual invocado, en tanto corresponden a declaraciones de dos apoderados de la misma empresa de la que el Sr. B. es director. Sobre el particular, debe recordarse que corresponde aplicar una mayor rigurosidad en la valoración de los dichos de aquellos testigos que, por tener cierta cercanía con la parte interesada, puedan generar cierta desconfianza respecto de su imparcialidad (Sala I, causa “Cohen, Cecilia c/ EN-AFIP-DGI s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 17.02.22, “Marchese, Claudia Marcela c/ Mº J y DDHH – art. 3 ley 24.043- resol. 1.159/06 (ex. 455.786/98)”, sentencia del 05.08.14; esta Sala, “Dirección Nacional de Migraciones c/ Torales Zorrilla, Esteban s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 31.10.00; entre otras).

Es por ello que, ante la ausencia de prueba que dé certeza suficiente acerca de la efectiva configuración de un daño resarcible, corresponde desestimar los agravios esgrimidos (cfr. en sentido similar, esta Sala, causa 5.917/1993 “Díaz, César Rodolfo c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación y otro s/ empleo público”, sentencia del 04.10.16, y 33.613/2012 “Morales, Alejandro c/ UTN y otro s/ empleo público”, sentencia del 21.03.17).

Por lo demás, tampoco procede la reparación del alegado detrimento espiritual de la empresa, por la pérdida de prestigio comercial, profesional y de buen nombre de la firma –punto (c.ii)–, en la medida en que, tal como fuera señalado de forma invariable por la doctrina del Máximo Tribunal, no corresponde reconocer a las personas jurídicas un daño extra patrimonial que pueda ser indemnizado bajo la categoría de daño moral (cfr., a título ejemplificativo, Fallos: 325:1761, “Santa Fe, Provincia de”, considerando 19; 344:3476, “Coihue S.R.L.”, considerando 13, in fine; entre muchos otros).

15) Que, de consuno con lo indicado en los considerandos precedentes –y, en particular, ante la falta de acreditación de un daño cierto y resarcible en los términos reseñados–, se torna inoficioso el tratamiento de los restantes presupuestos de configuración de la responsabilidad del Estado (e.g., falta de servicio), como así también las excepciones previas que fueran deducidas en la instancia anterior. En definitiva, se desestima la pretensión actoral en todos sus términos.

16) Que, por último, en lo atinente a los agravios del demandado sobre las costas de grado, resulta oportuno recordar que, el eje rector en la materia, es el principio objetivo de la derrota, que implica que ellas se imponen al vencido sin efectuar valoración alguna respecto de su conducta. Esto no quiere decir que la carga en cuestión deba interpretarse como un resarcimiento o una reparación de daños fundada en una atribución o presunción de culpabilidad, sino que a través suyo se persigue que quien se vea constreñido a recurrir a un proceso judicial para salvaguardar un derecho no se encuentre perjudicado al tener que afrontar los desembolsos que implica el funcionamiento de la vía judicial. Asimismo, en relación con la excepción que faculta la eximición del pago de los gastos causídicos, cabe destacar que la norma acuerda a los magistrados la facultad de interpretarla con un grado de flexibilidad que queda librado a su prudente arbitrio, valorándose en cada caso en particular (cfr. causa 4.389/2013 “Severino Ismael Darío c/ EN y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 12.04.22; 20.240/2014 “Aliandre, Marcelo Javier c/ EN-PJN- s/daños y perjuicios”, sentencia del 27.10.22; entre muchos otros).

Sobre esa base, advierto que, teniendo en cuenta las circunstancias especiales que rodearon el caso, así como la naturaleza de las cuestiones y derechos involucrados pudieron haberle brindado a la parte actora razones suficientes para creerse con derecho a promover la presente acción, corresponde rechazar el planteo del demandado en este aspecto y, en consecuencia, disponer los gastos causídicos de ambas instancias en el orden causado (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Por ello, voto por: Rechazar los recursos de las partes, con costas por su orden (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Los señores jueces de Cámara Marcelo Daniel Duffy y Rogelio W. Vincenti adhieren sustancialmente al voto precedente.

En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: Rechazar los recursos de las partes, con costas por su orden (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse. – Jorge E. Morán. – Marcelo D. Duffy. – Rogelio W. Vincenti.

Voz: Pérdida de Chance