Voz: Pérdida de Chance

B., M. E. c. G., L. E. s/daños y perjuicios-ordinario

Comentado por Rubén H. Compagnucci de Caso: Responsabilidad del abogado. Caducidad de la instancia, pérdida de chance y daño moral contractual.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B” para conocer los recursos interpuestos en los autos caratulados: “B, M E c/G L E s/ daños y perjuicios-ordinario” (EXP N°30.922/2014), respecto de la sentencia de fecha 27 de abril de 2022 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dr. ROBERTO PARRILLI – Dra. LORENA FERNANDA MAGGIO – Dr. CLAUDIO RAMOS FEIJÓO.

A la cuestión planteada el Dr. Parrilli, dijo:

I. M E B demandó a la abogada L E G pretendiendo el resarcimiento de los daños que dijo haber sufrido a causa de la mala praxis que le atribuyera a dicha profesional por no haber impulsado el procedimiento en el expediente: “B de B M e. c/ Htal. Militar Campo de Mayo y otros s/daños y perjuicios” en trámite por ante el Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n.7, secretaria n. 13 de la Ciudad de Buenos Aires, donde reclamara daños y perjuicios, derivados de una mala praxis médica que dijo haber sufrido al ser intervenida quirúrgicamente en el Hospital Militar de Campo de Mayo.

Explicó que debido a inactividad procesal de la demandada se decretó la caducidad de la instancia en el referido expediente y, de ese modo, se la privó de percibir “una justa indemnización”. Añadió que, en diversas oportunidades, requirió a la demandada que le informara sobre el estado del referido juicio, sin obtener respuesta y que, mediante carta documento, le exigió que rindiera cuentas de lo actuado con resultado negativo Por otra parte, dijo haber denunciado a su ex abogada ante el Colegio Público de Abogados de Capital Federal, a causa de lo cual el Tribunal de Disciplina de esa entidad multó a la referida, en decisión que luego fue conformada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Reclamó como rubros indemnizatorios derivados de la mala praxis profesional que atribuyera a la demanda la pérdida de chance de obtener la indemnización reclamada en el expediente de mala praxis médica; daño psicológico y moral.

La abogada L E G negó los hechos expuestos en la demanda y sostuvo que fue la inacción de la actora la que frustro el reclamo de mala praxis médica pues, al momento de decretarse la caducidad de la instancia, la acción derivada de la alegada mala praxis médica no se encontraba prescripta y la actora podría haberla iniciado de nuevo, cosa que no hizo y, en cambio, “se embarcó en este litigio”.

II. En la sentencia recurrida, la Sra. Jueza de la anterior instancia encuadró el caso en el ámbito de la responsabilidad contractual; examinó los presupuestos para la procedencia de la pretensión de daños articulada y, con base en las constancias del expediente “B de B M E. c/ Htal. Militar Campo de Mayo y otros s/daños y perjuicios” (Expte. 6408/05) que tramitara por ante el Juzgado Civil y Comercial Federal Nº 7, Secretaría Nº13 y en lo actuado por el Colegio Público de Abogados de Capital Federal a raíz de la denuncia que formulara contra la demandada (expte. Nº48060/2012), consideró probada la responsabilidad atribuida a la abogada G ya que esta no aportó prueba alguna que justificara la ausencia de impulso de la instancia en el expediente mencionado en primer término, donde actuara como patrocinante M E B y que culminó con la resolución del 29-4-2008 que decretó la caducidad de instancia e intimó a la actora a pagar la tasa de justicia, resolución esta última que la aquí demandada no comunicó a la aquí actora, ni fue recurrida.

Con base en lo anterior, la Sra. Jueza hizo lugar a la demanda, aunque en forma parcial, pues consideró –apoyándose en las conclusiones del perito médico designado de oficio, que descartara la existencia de la supuesta mala praxis médica que originara el proceso caduco– que no se había probado la pérdida de chance de cobrar una indemnización que aquí se pretende.

III. Ambas partes se agraviaron de la sentencia, la demandada en el escrito presentado en el sistema lex 100 el día 13 de septiembre de 2002 (ver aquí) contestado por la actora el día 28 del mismo mes y año (ver aquí) y la antes nombrada en su presentación del día 28 de septiembre de 2022 contestada por la demandada el día 13 de octubre de 2022.

IV. Antes de entrar en el examen de los agravios expuestos, debo recordar que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso.(1) Tampoco es obligación del juzgador referir en la decisión todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto(2).

Por otra parte, no está en discusión, como lo aclarara la Sra. Jueza, que este caso “debido a la fecha en la que sucedieron los hechos y tuvo lugar la actuación profesional aludida en el escrito de inicio” debe juzgarse conforme a la normativa del Código Civil, texto según decreto ley 17.711 (cfr. art. 7 del CCyC).

V. Como cuestionó la condena, comenzaré por examinar los agravios que expusiera la demandada porque si estos prosperasen, los demás se tornarían abstractos.

Sustancialmente, la abogada G sostuvo que la sentencia recurrida violó la congruencia “pues se apartó de las pretensiones deducidas”. En tal sentido, explicó que la actora “no pidió en el objeto procesal el juzgamiento de su actuación” en el expediente “B de B M E. c/ Hospital Militar Campo de Mayo y otros s/daños y perjuicios” (Expte.6408/05) que tramitara por ante el Juzgado Civil y Comercial Federal Nº 7, Secretaría Nº 13, sino que “basó el reclamo en la mala praxis médica que dijo haber padecido, y por ende, solicitó la pérdida de chance y como consecuencia daño moral y psicológico, que según afirmó, se vieron frustrados en el juicio indicado, dando por cierto que medió responsabilidad galena”.

A partir de esa premisa, razonó que si el juez descartó –con base en el dictamen pericial médico realizado en este expediente– que la actora hubiera sufrido mala praxis médica y rechazó el reclamo por pérdida de chance no podía, como lo hizo, “reconocer una indemnización por incapacidad psíquica y daño moral” ya que “el origen de todos los daños reclamados en la demanda, reconocen como causa eficiente, única y excluyente, la mala praxis médica”.

Con esa misma línea argumental cuestionó las conclusiones del dictamen que presentara la perito psicóloga designada de oficio y los porcentajes de incapacidad afirmando, sustancialmente, que dicha experta habría incurrido en contradicciones sobre el grado de incapacidad informado y basado la existencia de la lesión psicológica en la existencia de una mala praxis médica que no existió.

En suma, se agravió de la condena porque “el daño moral y el daño psicológico son derivaciones inescindibles del daño médico, siendo este último el tronco del cual nacen los otros infortunios; al no estar acreditado el tronco, menos aún puede justificarse la existencia de los demás déficits; daños que la Señora Juez dio por acreditados de manera errónea y, respetuosamente, infundada” y calificó la sentencia de arbitraria.

Por último, sin perjuicio de insistir con que debía revocarse la condena, sostuvo que, en caso de confirmarse, debía aplicarse “analógicamente el apartado 1) del art. 478 C.P.C.C” y ser eximida de pagar honorarios a los peritos intervinientes ya que el dictamen pericial médico no constituyó un “elemento de convicción para el resultado del pleito” y en cuanto a la pericia psicológica, si bien la sentencia hizo mérito de sus conclusiones debían ponderarse las impugnaciones que realizara a la misma.

Cuando la recurrente afirma que la Sra. Juez violó la congruencia pues la actora “no pidió en el objeto procesal el juzgamiento de su actuación” y la demanda se sustentó en la mala praxis médica que dijo haber sufrido se equivoca y, por consiguiente, las consecuencias que extrae de esa aseveración, en punto a que “el origen de todos los daños reclamados en la demanda, reconocen como causa eficiente, única y excluyente, la mala praxis médica”, deben rechazarse.

Digo lo anterior porque surge de la lectura de la demanda que lo que se atribuyó a la demandada no fue una mala praxis médica, sino el incumplimiento de sus obligaciones contractuales como abogada patrocinante, en razón de la caducidad de la instancia decretada en el expediente donde patrocinara a la actora y la omisión de informar a esta última sobre su actuación (ver además f. 13).

De manera que los daños, cuyo resarcimiento se le reclaman, se derivan de ese incumplimiento contractual (arts.1107, 1143, 512, 520, 522 y 902 del CC) no de la mala praxis médica que dijo haber sufrido la actora en el expediente perimido.

Es cierto que si no se aportaron pruebas que permitan vislumbrar una mala praxis médica no puede reconocerse el resarcimiento por pérdida de la chance que se reclamara y así lo explicaré más adelante, pero de la improcedencia de ese rubro de la cuenta indemnizatoria no se sigue, necesariamente, la inexistencia del daño psicológico y moral reclamados, sin perjuicio, claro está, que esta situación incida sobre la cuantía de aquéllos o que se subsuma uno en el otro.

En suma, al afirmar la demandada que la causa eficiente de todos los daños reclamados reside en la “mala praxis médica” incurre en un sofisma de premisa falsa o “a priori” del cual extrae conclusiones también erróneas, tergiversando la causa petendi que no es otra que el incumplimiento contractual en el que incurriera, inequívocamente probado con las constancias documentales ya referidas y explícitamente expuesto en la sentencia, mediante consideraciones que la recurrente no se ocupa de rebatir debidamente (art. 265 del CPCCN) y que dan suficiente sustento a la condena.

Lo expuesto me lleva a proponer al Acuerdo que se rechace este segmento de los agravios de la demandada, sin perjuicio de subsumir en este caso el daño psicológico dentro del moral por las razones que explicaré más adelante, donde también me ocuparé de rebatir los cuestionamientos de la demandada a las conclusiones del dictamen pericial presentado por la psicóloga designada de oficio.

En cuanto al agravio vinculado a la arbitrariedad de la sentencia se rebate con lo ya explicado.

Por último, no puede la recurrente pretender que se la exima de pagar los honorarios de los peritos médico y psicóloga cuando ha sido sustancialmente vencida en el proceso y, por consiguiente, debe cargar con las costas dentro de las cuales se encuentran dichos honorarios, máxime cuando participó activamente en ambas pericias, respecto de las cuales hizo mérito la sentencia recurrida. Cabe pues rechazar este pretendido agravio lo que así propongo al Acuerdo (arts. 277, 68, 77 y 478 del CPCCN).

VI. Descartados los agravios de la demandada, pasaré ahora a examinar los expuestos por la actora, quien se agravió del rechazo de la indemnización que reclamara por pérdida de la chance.

Como sustento de ese agravio la recurrente cuestionó la fuerza probatoria del dictamen pericial médico y sus conclusiones las cuales minimizó al afirmar que el objetivo de producir esa pericia fue “obtener el posible valor económico del pleito perdido por la mala praxis de la demandada, y así, tener un parámetro para valorar la chance” pero no probar “la existencia misma de la chance” que, según afirmó, se encontraba reconocida por el obrar de la propia demandada al aceptar patrocinarla en el juicio cuya instancia perimió.

Por otra parte, sostuvo que la Sra. Jueza incurrió “en un error al conceptuar que no había posibilidad de indemnización, partiendo de la premisa que una pericia médica no determinó la existencia de mala praxis” pues otros peritos médicos podrían dictaminar en sentido diverso y otros jueces podrían interpretar de modo diferente las conclusiones periciales.

De igual modo expresó que existían otras pruebas como testigos, confesional de los médicos actuantes, etc., que podrían revertir total o parcialmente las conclusiones de la pericia médica y que por otro lado existen otros modos de terminación del proceso, como allanamiento, transacción o conciliación que otorgarían la chance reclamada. Hizo referencia a la actitud evasiva de la demandada con posterioridad a la declaración de caducidad de la instancia.

Finalmente se agravió por los bajos montos reconocidos para resarcir los daños psicológico y moral, afirmando que las sumas en cuestión “no permitirán cumplir el cometido de paliar los daños sufridos y vividos, pretéritos, presentes y futuros, a raíz de la inactividad de la Dra. G y de su posición evasiva, de ocultamiento de los hechos, de desatención a su cliente, de silencio ante sus requerimientos y del intento de transferencia de responsabilidades a la actora misma”.

Antes de entrar en la consideración de los agravios del actor creo necesario precisar que por pérdida de chance debe entenderse “todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero (sea o no contratante con aquél), generando, de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja patrimonial. Ello significa que lo reparable no es el beneficio esperado sino la probabilidad pérdida, probabilidad que es tal en cuanto se basa en otro conocimiento cierto. Por consiguiente, si lo que se indemniza es la pérdida de una ‘chance’, en cuanto daño actual resarcible, su valoración se hace en sí misma y no en relación al eventual beneficio frustrado, y cuyo quantum variará según que la probabilidad haya sido más o menos grande, teniendo cuidado de conceder reparación a perjuicios hipotéticos o eventuales, esto es vagos o muy generales”(3).

En igual sentido, ha dicho la Corte Federal que aún cuando la chance es indemnizable, la indemnización debe reparar un interés actual del interesado, que no existe cuando quien se pretende damnificado no llega a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida.(4)

Sentado lo anterior, debo decir que, contrariamente a lo que sostiene la actora, del simple hecho que la demandada aceptara patrocinarla en los autos: “B de B M E. c/Hospital Militar Campo de Mayo y otros s/daños y perjuicios”, (Expte. 6408/05) que tramitara por ante el Juzgado Civil y Comercial Federal Nº 7, Secretaría Nº 13 no puede inferirse que, efectivamente, contara con chances serias de llegar a un resultado favorable en ese proceso, menos si al asumir la demandada requirió fotocopias del expediente para realizar un examen detenido y “enderezar correctamente la demanda” y ni siquiera se encontraba agregada la historia clínica de la aquí actora (ver f.57/62).

Pero, además, para considerar si existía o no probabilidad hay que aplicar criterios objetivos según lo que normalmente suele suceder y no apreciaciones subjetivas de lo que hipotéticamente podría acontecer y que se desvanecen como las expectativas de “La Lechera” de Jean La Fontaine al tropezar y romperse su cántaro(5).

Es cierto como dice la letrada que podría eventualmente condenarse sin pruebas, si mediara un allanamiento a la pretensión, pero no es lo que suele suceder. Normalmente, nadie se allana a una demanda cuando la actora no aporta pruebas o se producen pruebas desfavorables a la pretensión del demandante y aunque el demandado pueda reconocer todos los hechos y acordar pago en esas condiciones, no es lo que suele suceder, sino una eventualidad bastante remota, máxime si se repara que la actora demandaba al Hospital Militar.

Entonces, no debemos confundir el daño futuro con el eventual, ya que mientras en aquél existe una gran probabilidad de concreción –que lo torna indemnizable– en el segundo –que sólo es conjetural–, de ocurrencia muy problemática(6) se descarta el resarcimiento, pues la falta de producción del perjuicio convertiría en enriquecimiento sin causa a lo obtenido por el presunto damnificado. El daño futuro es cierto; el eventual no lo es.

En esa línea de razonamiento y en punto a determinar si la aquí actora contaba con probabilidad suficiente de obtener un resarcimiento en el proceso perimido, ha dicho esta Sala, con voto del Dr. Ramos Feijóo que “la determinación de la seriedad de las oportunidades perdidas debe realizarse a partir de lo que se ha llamado un “juicio sobre el juicio”, es decir una evaluación a la luz de las constancias documentales del expediente perimido o de la acción frustrada, de cuál era la situación en él de los derechos del actor y cuál su verdadera posibilidad de éxito en la litis”(7) y aquí, realizando esa evaluación sobre las constancias del juicio perimido, la solución no puede ser otra que el rechazo de la pretendida pérdida de la chance.

Digo esto, no solamente porque en el escrito de demanda, que dio origen al expediente perimido, no se indicaron cuáles eran las pruebas sobre las cuales apoyaba la actora su pretensión de obtener una indemnización por mala praxis, (algo que podría soslayarse ponderando que se inició al solo efecto de interrumpir la prescripción), sino porque ninguna de esas pruebas, a las que refiere la recurrente en la expresión de agravios, fueron ofrecidas en este proceso. Más aún, ni siquiera se mencionaron por lo que mal puede afirmarse que se puedan “revertir total o parcialmente las conclusiones de la pericia médica” con supuestas pruebas que no sabemos con precisión cuales serían.

Por otra parte, y esto parece central, ni en aquélla incompleta demanda ni al iniciar este juicio se mencionó quiénes fueron los médicos que incurrieron en la mala praxis médica y cuáles eran las conductas que se les atribuían. Nada se explicó ni se probó.

En ese marco de orfandad e imprecisión sobre cuáles eran las conductas configurativas de la alegada mala praxis médica, pierden toda relevancia los cuestionamientos que la actora realiza a las conclusiones del perito médico designado de oficio con independencia que no están respaldados por dictamen de un consultor.

Claro que otros peritos podrían haber dictaminado de otra manera y que el expediente donde se demandó la mala praxis podría haber concluido de otro modo, incluso se podría haber llegado a un acuerdo judicial o extrajudicial, pero esas son solamente especulaciones sin respaldo alguno porque, insisto, ni siquiera sabemos el nombre de los médicos a quienes se atribuye la mala praxis, ni se ha explicado como aquélla se habría producido (ver la demanda “al sólo efecto de interrumpir prescripción” agregada a f. 7 del expediente 6408/05).

Finalmente, no puedo dejar de observar que en la demanda antes referida donde solamente se identificaron como demandadas el Hospital Militar Campo de Mayo y el Instituto de Obra Social del Ejército (IOSE) al cual la actora dijo ser afiliada la actora expuso que la primera cirugía –de las siete que se le practicaron– se realizó en aquel hospital el día 11 de septiembre de 2002, de manera que para el día 4 de mayo de 2010, cuando la aquí demandante se presentó a denunciar a la letrada demandada ante el Colegio Público de Abogados de Capital Federal (ver f. 1 vta. de la causa disciplinaria n. 25.690) la acción por mala praxis médica todavía no había prescripto (art. 4023 del CC) y la actora contó con la posibilidad de iniciarla nuevamente pese a la caducidad producida en el expediente donde intervino la aquí demandada, ello más allá que aquélla ni siquiera se lo sugirió ni comunicó cuando se produjo la caducidad.

Por lo expuesto propongo al Acuerdo confirmar el rechazo del reclamo que realizara la actora por pérdida de chance.

VII. Expuesto lo anterior, cabe ahora examinar los agravios de ambas partes respecto de la procedencia y cuantía de la incapacidad psíquica reconocida y el daño moral.

En cuanto a los agravios de la demandada respecto a la procedencia de la indemnización por daño psicológico debo decir que asiste razón a la recurrente cuando critica la decisión de la Sra. Jueza de adoptar un porcentaje de incapacidad del 30 %, no solo porque ese porcentaje informado al f.1242/1243 del sistema lex 100 (ver aquí) diez días después fue reducido por la misma experta a un total del 20 % (ver aquí), sino que ese punto de pericia fue introducido extemporáneamente por el apoderado de la actora como se señalara por la aquí recurrente a f. 1234/1236 del sistema lex (ver aquí), mediante impugnación, cuya consideración se difirió por el juzgado para la sentencia.

Si a esa falta de precisión sobre cual resultaría el porcentaje de incapacidad que señala la recurrente, le sumamos que en las conclusiones iniciales de su dictamen la perito psicóloga al referir al nexo causal entre los cuadros de “depresión mayor moderada de características crónicas y fobia específica a la sangre, operaciones y situaciones médicas” que presentaba la actora (ver respuesta 1ª del dictamen agregado a fs. 100/106 del soporte papel) los ligó exclusivamente “tanto a la primera operación, como de las consiguientes para arreglar el problema del intestino (ver respuesta 4ª del dictamen referido), considero que no puede condenarse a la demandada a afrontar el pago de una incapacidad psíquica cuyo grado y vinculación con el incumplimiento contractual no aparece debidamente probada, ello sin perjuicio de que proponer al Acuerdo que lo expresado por la experta al contestar los pedidos de aclaraciones que le formularan por las partes, en punto a que “la pérdida del juicio, representa para la actora, otro evento más que incremente y recrudece los síntomas de depresión” y es un daño concausal “que deja más expuesto al sujeto a su depresión” sea ponderado seguidamente al considerar la existencia del daño moral y su cuantía.

En consecuencia, propongo al Acuerdo rechazar los agravios de la actora, que nada argumenta para incrementar las sumas reconocidas, y admitir, con el alcance indicado, los agravios de la demandada.

VIII. Como ya lo adelantara, la sola circunstancia de que se rechazara el rubro indemnizatorio “pérdida de chance” no conlleva que deba hacerse lo propio con los restantes daños y, en este caso, con el daño moral.

En ese sentido, a lo ya explicado y para rebatir el insistente argumento de la demandada de vincular el daño moral al rechazo de la pérdida de chance, debo agregar que, en caso análogo al que aquí se resuelve, la Sala a la par que desestimó la perdida de la chance reclamada reconoció la indemnización por daño moral, argumentando que si bien en materia contractual “la cuestión del daño moral debe observarse desde una perspectiva diferente en la que juega la libre apreciación del magistrado, de forma tal que no procede automáticamente ante cualquier incumplimiento. Sin embargo, la referida directiva no conlleva a estimar ese rubro excepcional y a exigir en todos los casos la cabal prueba de la lesión espiritual… Es que, más allá de la prueba que haya o no colectado el actor, dicho daño podrá ser presumido por el juez atendiendo a la naturaleza del incumplimiento contractual y la situación por la que atravesó el afectado por dicho motivo” y concluyendo se afirmó que resultaba muy probable que “la conducta inadecuada del profesional emplazado – vale decir su mala praxis profesional que originó la caducidad de la instancia” le hubiera generado al demandante “angustias y padecimientos que con seguridad superaron las meras molestias e incomodidades que nos provoca a todos la vida cotidiana” para concluir sosteniendo que era de suponer que el allí actor –como cliente– “depositó en el letrado toda su confianza y expectativas que terminaron por ser defraudadas de un modo injusto” (cfr. voto del Dr. Mizrahi al cual adhiriera el Dr. Ramos Feijóo in re “Otegui Carlos A v. Lafuente, José M” del 24-11-2010, publicado en TR La Ley 70067218).

Con base en esas consideraciones, que entiendo aplicables al presente, lo ya señalado al examinar la lesión psicológica sobre los efectos coadyuvantes que tuvo en el cuadro depresivo de la actora el resultado adverso del juicio que había emprendido y los demás argumentos expuestos en la sentencia recurrida al examinar la procedencia de esta partida, que no han sido rebatidos por la demandada, considero que cabe incrementar esta partida hasta la suma de $ 400.000 –pesos cuatrocientos mil–. Quiero decir que no cierro los ojos a la difícil situación de salud que atravesara la actora pero entiendo que el daño moral no puede ser una sanción, ni cargar sobre las espaldas de la abogada demandada consecuencias que no le son imputables como las derivadas de una mala praxis médica que no se vislumbra y una chance conjetural, no alcanzando, la angustia causada por la demora en obtener un resultado y la circunstancia de tener que afrontar el pago de la tasa de justicia y multa en el proceso caduco para reconocer una suma mayor a la aquí reconocida.

Por las consideraciones expuestas, propongo al Acuerdo: 1) modificar la sentencia recurrida en la forma que surge de los considerandos por lo que se deja sin efecto la indemnización autónoma del daño psicológico; 2) incrementar la suma reconocida por daño moral hasta la suma de $ 400.000 –pesos cuatrocientos mil– 3) confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y ha sido objeto de agravios y 4) imponer las costas de Alzada a la demandada que resulta vencida al no existir mérito para apartarnos del principio objetivo de la derrota (arts. 68 y 69 del CPCCN); 5) En cuanto al recurso de apelación contra la regulación de honorarios que ha interpuesto el apoderado de la actora en representación de esta última en el punto VI del escrito de expresión de agravios resulta extemporáneo 6) respecto del interpuesto por el letrado en el escrito de fecha 3 de mayo de 2022 (ver aquí), será examinado con los restantes una vez que en la anterior instancia se practique liquidación de intereses y se apruebe la misma (art. 279 del CPCCN).

Así lo voto.

La Dra. Maggio y el Dr. Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Parrilli, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) modificar la sentencia recurrida en la forma que surge de los considerandos por lo que se deja sin efecto la indemnización autónoma del daño psicológico; 2) incrementar la suma reconocida por daño moral hasta la suma de $ 400.000 –pesos cuatrocientos mil– 3) confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y ha sido objeto de agravios y 4) imponer las costas de Alzada a la demandada que resulta vencida al no existir mérito para apartarnos del principio objetivo de la derrota (arts. 68 y 69 del CPCCN); 5) En cuanto al recurso de apelación contra la regulación de honorarios que ha interpuesto el apoderado de la actora en representación de esta última en el punto VI del escrito de expresión de agravios resulta extemporáneo 6) respecto del interpuesto por el letrado en el escrito de fecha 3 de mayo de 2022 (ver aquí), será examinado con los restantes una vez que en la anterior instancia se practique liquidación de intereses y se apruebe la misma (art. 279 del CPCCN).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Roberto Parrilli. – Lorena F. Maggio. – Claudio Ramos Feijóo.

(1) Ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre otros.

(2) Ver art. 386, in fine, del CPCCN; CSJN, “Fallos”: 274:115; 265:252.

(3) Cfr. Mayo, Jorge “La pérdida de la ‘chance’ como daño resarcible”. Publicado en: La Ley 1989-B, 102.

(4) Cfr. Fallos 317:181.

(5) Ver esta Sala, voto del Dr. Claudio Ramos Feijóo in re “A. A. Asesores Legales c/ Aerolíneas Argentinas s/cobro de sumas de dinero” de mayo de 2021.

(6) Ver Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil argentino, Obligaciones”, t. 1, Bs. As., 1967, p. 267.

(7) Cfr. “Bonetti, Miguel Ángel c. Perelman, Liliana Graciela y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. abogados del 12/05/2017 publ. en TR LALEY AR/JUR/37582/2017, con cita de Trigo Represas, F. A. López Mesa, M.J., “Tratado de la Responsabilidad Civil”, T. II, LA LEY, Buenos Aires 2004, pág. 540/1 y sus citas.

L. C., F. J. c. A., S. V. s/ ordinario

Comentado por Mario César Gianfelici: El corretaje inmobiliario frente a la “reserva de compra”.

En Buenos Aires, a los 30 días de marzo de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “L. C., F. J. contra A., S. V. sobre ORDINARIO”, registro nº COM 34967/2019 procedente del JUZGADO Nº 8 del fuero (SECRETARÍA Nº 16), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto.

El señor juez Juan R. Garibotto no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109).

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:

I. La sentencia del 31 de mayo pasado, admitió parcialmente la demanda deducida por F. L. C. contra S. A. a quien condenó a pagar al primero la suma de diez mil dólares más IVA y doscientos noventa y seis pesos. Ello con más intereses, a una tasa del 8% anual sobre el monto en moneda extranjera y tasa activa Banco Nación a la condena expresada en moneda local.

Tal decisión tuvo sustento en el declarado incumplimiento de pago de la comisión por el corretaje inmobiliario que, por encargo de la demandada, el actor desarrolló con éxito. Por ello, y siempre desde la visión de la sentencia en estudio, entendió procedente condenar a la señora A. a pagar al actor la remuneración de ambas partes (vendedora: comisión pactada; y compradora: comisión estimada en tanto la calificó como chance); y cierto gasto en que incurrió (carta documento). Descartó otras pretensiones económicas al considerarlas no probadas.

Por último, le impuso las costas del proceso a la vencida.

Ambas partes apelaron el fallo.

La demandada por haber sido condenada, en tanto propició su absolución. El actor por algunas cuestiones puntuales: a) haber sido rechazados los demás gastos reclamados; b) porque la sentencia calculó erróneamente el quantum de la comisión pactada con la demandada; y c) al haber reducido la comisión pactada con la parte compradora.

II. Entiendo necesario, para otorgar claridad y congruencia al discurso que sigue, describir brevemente los hechos que constituyen la plataforma fáctica del conflicto.

No existe disenso entre las partes en punto a que la demandada encargó al señor L. C. que intermediara en la venta del departamento de la calle Congreso … de su propiedad. Al efecto, la señora A. reconoció haber suscripto la “autorización de venta” que fue acompañada por el actor con su escrito de inicio, pieza que también acercó la demandada.

A su vez, fue admitido en sendos escritos inaugurales, que ambas partes conocían desde el inicio de la relación, que el inmueble se encontraba embargado.

No existe disenso tampoco, en cuanto a que, dentro de los noventa días de vigencia de la autorización de venta, el actor obtuvo una oferta de compra que se plasmó en una “reserva” la que fue garantizada con tres entregas de dinero. Esta reserva fue aceptada por la demandada mediante la firma de otro instrumento, esta vez titulado “aceptación de reserva de compra”.

En este documento quedó sugerido que la compra se haría mediante préstamo del Banco de la Nación Argentina, particularidad que podía inferirse al señalarse allí expresamente que la escritura traslativa de dominio estaría a cargo del escribano público “… a designar por el Banco de la Nación Argentina”.

Por último, tampoco existe discusión en punto a que la escrituración quedó frustrada al no ser levantado el embargo que pesaba sobre la unidad.

Hasta aquí la descripción de hechos relevantes que aparecen indiscutidos en esta etapa del proceso.

El debate finca entonces en determinar quién fue el responsable de ese fracaso. Mientras el corredor y la sentencia de grado sostuvieron que lo fue su contraria, al no levantar el embargo, la señora A. afirmó, en un confuso desarrollo, que lo fue el actor al ofrecer a la venta un inmueble que no se encontraba en condiciones de ser vendido. Además, señaló que el corredor no informó a su parte “…sobre las implicancias del embargo que pesaba sobre mi (su) propiedad y me embarcó en una operación con un Banco prestamista que bien sabía no iba a aceptar dicho título en razón del embargo”.

Comenzaré por el análisis del recurso deducido por la señora A., pues de progresar esta impugnación la restante se podría tornar abstracta.

III. Recurso deducido por la señora S. A.

Entiendo necesario, para dirimir esta apelación, definir inicialmente los alcances del corretaje, a fin de concluir si el señor L. C. cumplió total y eficientemente su función y, con causa en ello, si tiene derecho al pago de su comisión.

La doctrina tradicional definió al corredor como aquel que intermedia entre la oferta y la demandada, siendo su tarea la de poner en contacto o aproximar a quienes tienen interés en realizar un negocio facilitándoles su conclusión (Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio Comentado, T. I, página 130; CNCom. Sala D, 27.10.94, “Mignone S.A. c/ Serantoni, Marcelo T.”, LL 1995-E, 75). No representa, como principio, a ninguno de los interesados y percibe una comisión al concluir exitosamente con su tarea.

Como he dicho, su misión es la de aproximar a las partes con el objetivo de concertar operaciones o contratos comerciales o civiles que concluyen directamente sus titulares. Tarea que se ve facilitada por la organización que habitualmente apoya al corredor y su conocimiento del mercado.

La regulación de este contrato fue tangencialmente contemplada en el Código de Comercio, ordenamiento que en esta materia fue derogado por la ley 20.266/73, norma que reguló específicamente la profesión y el ejercicio del corretaje, disposición que luego parcialmente modificada por la ley 25.028.

Por último, el Código Civil y Comercial de la Nación, también reguló aspectos de este negocio al derogar los artículos 36, 37 y 38 de la ley del año 1973, y sustituirlos en un desarrollo de diez artículos que atienden puntualmente a ciertos aspectos de este negocio (arts. 1345 a 1355).

Y de acuerdo a las fechas en que se produjeron los hechos que derivaron en este litigio (año 2017), cabe concluir que el negocio habido entre las partes estuvo regulado por el plexo de normas apuntadas, las que por consecuencia de ello serán aplicadas para dirimir el presente litigio.

Convalidando lo dicho, el artículo 1355 del código unificado abona esta conclusión al disponer que las reglas contenidas en dicho ordenamiento “no obstan a la aplicación de las disposiciones de leyes y reglamentos especiales”.

Ingresando ya en la regulación legal, el artículo 1345, que sigue la línea conceptual del artículo 34 inc. a) del anexo incorporado a la ley 25.028, contempla una definición del contrato de corretaje que sustancialmente sigue la que brindó la doctrina que transcribí antes.

El código Civil y Comercial estableció que “Hay contrato de corretaje cuando una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes”.

En términos similares la doctrina actual ha señalado que el corretaje tiene lugar cuando el corredor promete desplegar la actividad o el comportamiento necesario para buscar y acercar a la o las personas interesadas en la conclusión del contrato proyectado por el comitente, a cambio de una contraprestación en dinero. Así, para que el contrato se configure, basta con que las partes contactadas acepten y realicen el negocio propuesto aprovechando los consejos, las indicaciones y, principalmente, el resultado de las actividades del intermediario. Negocio que, en principio, será perfeccionado directa y personalmente por las partes (Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado, T. VII, página 138).

De tal manera el corredor concluye sus funciones de mediación cuando se produce el acuerdo de voluntades entre las partes contratantes que él acercó con su gestión profesional. No tiene, por tanto, obligación de intervenir con posterioridad en el tramo de ejecución del contrato (Fernández R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. II, página 377; Lorenzetti, R., obra y tomo citados, página 140).

A la luz de estos principios, cabe reiterar que la señora A. encargó al señor L. C. que intermedie en la venta de un departamento de su propiedad, requerimiento que quedó plasmado en la “autorización de venta” del 14.6.2017 suscripta por la demandada y acompañada por ambas partes en sus escritos iniciales. Congruente con lo anterior, esta contratación fue reconocida por la señora A. al tiempo de contestar demanda.

Tampoco es hoy materia de cuestionamiento que el actor sea un corredor matriculado ya que tal calidad fue confirmada por el Colegio Único de Corredores Inmobiliarios, en el informe que fuera agregado a la causa el 6.10.2021. Registración que lo habilita como corredor y lo autoriza para percibir una comisión por su trabajo.

Por último, la señora A. reconoció también al contestar demanda, haber aceptado una oferta de compra por un total de U$S 204.000 obtenida por la intervención profesional del señor L. C. En este punto admitió haber firmado el instrumento del 7.7.2017 (fs. 22) que también fue acompañado por ambas partes. En este documento la señora A. se comprometió a abonar el 3% del precio total de venta más IVA, por la tarea profesional del señor L. C.

Parecería entonces que efectuada la reserva de compra, garantizada además con sumas de dinero por el pretenso comprador, y aceptada la misma por la vendedora, la tarea del actor aparecería concluida.

En línea con la doctrina nacional dice Garrigues, citado por Alterini, “…el mediador desempeña una pura actividad de aproximación de los futuros contratantes, su finalidad es la conclusión de contratos con terceras personas” (Garrigues, J., Tratado de Derecho Mercantil, T. I-3, página 1444, en Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, T. VI, página 821).

Así, conforme la definición que acabo de transcribir que coincide con las citadas con anterioridad, que definen los límites del contrato de corretaje, entiendo que el señor L. C. concluyó su tarea de mediación al obtener una oferta concreta de compra del inmueble de propiedad de su comitente (que contemplaba un precio superior al acordado en la autorización de venta, y que fue confirmada por el pretenso comprador mediante la entrega de tres remesas de dinero); oferta que fue explícitamente aceptada por la vendedora mediante la firma del documento donde así lo expresó y en el cual se comprometió a remunerar al corredor con un 3% del precio acordado.

Cabe recordar que las diligencias posteriores, orientadas a concretar la transmisión dominial mediante la escritura de práctica, como lo dice la doctrina ya citada, quedaron en principio a cargo de las partes aun cuando, según resulta de la prueba colectada, el intermediario colaboró también en esa etapa instando a la señora A. a levantar el embargo en el plazo fijado para la escrituración.

En este puntual aspecto, el artículo 1347, inciso e) del CNCiv. y C., impone al corredor asistir a la firma de los instrumentos conclusivos referidos a la operación concertada con su intervención sólo “si alguna de las partes lo requiere” (el destacado me pertenece).

Tanto al contestar la demanda cuanto al tiempo de expresar agravios, la demandada destacó que el negocio no se concretó lo cual, en alguna interpretación, podría obstar al derecho a comisión que predica el actor. Va de suyo que el discurso central en ambas presentaciones para justificar la frustración del negocio es la negligente actuación del señor L. C., y no el mero fracaso de la venta.

Si bien la demandada no utilizó los argumentos que siguen, cabe hacer una breve referencia a un principio que recepta el código unificado y que, como dije, podría dar apoyo a lo postulado dogmáticamente por la demandada para negar retribución al corredor.

El artículo 1350 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone que “…el corredor tiene derecho a la comisión estipulada si el negocio se celebra como resultado de su intervención”.

Puede derivarse de ello que para que el corredor pueda reclamar su retribución es necesario que el negocio objeto de intermediación se hubiera concluido y exista una relación de causalidad entre la referida operación y la actividad del intermediario (Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial – Comentado y Anotado, T. V, página 606).

En el caso, si bien el corredor concluyó su tarea de corretaje al acercar a las partes y obtener de ambas su acuerdo para concluir la venta, la escritura traslativa de dominio no pudo ser otorgada frente a la omisión de la vendedora de obtener el levantamiento de embargo que pesaba sobre su propiedad.

El derogado artículo 37, a) del dec.ley 20266/1973, reformado por ley 25028, establecía, en coincidencia con el principio hoy vigente del código civil y comercial, que el corredor tenía derecho a percibir una comisión por los negocios que intervenga habilitando su percepción, como ahora, a partir de la conclusión del negocio.

Sin embargo, a modo de excepción, la apuntada norma disponía que “La remuneración se debe aunque la operación no se realice por culpa de una de las partes, o cuando iniciada la negociación por el corredor, el comitente encargare la conclusión a otra persona o la concluyere por sí mismo”.

En la posición sostenida por el actor, esta sería la situación de autos pues para el señor L. C. la culpa del fracaso de la operación objeto de intermediación recae en la comitente.

Sin embargo, esta norma de excepción ha sido derogada por el código unificado, y sustituida por el artículo 1352 que regula las actuales excepciones a aquella regla, vigentes al tiempo de los hechos de la causa. Las trataré más adelante.

Volviendo a los principios ya reseñados: a) el contrato de corretaje tiene su génesis cuando “…una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes” (art. 1345); b) así, la intervención de aquel se limita a desplegar la actividad o el comportamiento necesario para buscar y acercar a o a las personas interesadas en la conclusión del contrato proyectado por el comitente, a cambio de una contraprestación en dinero; y c) como definí con claridad antes de ahora, al remitir a lo explicado por Lorenzetti, para que el contrato de corretaje concrete su puntual objeto, basta con que las partes contactadas acepten y realicen el negocio propuesto aprovechando los consejos, las indicaciones y, principalmente, el resultado de las actividades del intermediario. Negocio, reitero, que en principio será perfeccionado directa y personalmente por las partes (Lorenzetti, R., Obra y tomo ya citados, T. VII, página 138).

Por ello el corredor concluye sus funciones de intermediación cuando se produce el acuerdo de voluntades entre las partes contratantes que él acercó con su gestión profesional. Su intervención es ajena en el tramo de ejecución del contrato (Fernández R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. II, página 377; Lorenzetti, R., obra y tomo citados, página 140).

Pero aún frente a esta realidad, el ya referido artículo 1350 del código unificado exige que el negocio objeto de intermediación hubiere sido concluido para habilitar el cobro de la comisión, al punto de sostener la actual doctrina que de las dos pautas que prevé la norma en cuestión para remunerar al corredor (que la comisión se encuentre estipulada y que el negocio principal se hubiere celebrado como resultado de su intervención) la segunda condición “…es necesaria y no se suple”, mientras que la primera se suple (Lorenzetti R., obra y tomo citados, página 158).

Este mismo presupuesto es mantenido cuando se establecen las excepciones a la regla prevista en el mentado artículo 1350 ya referido.

Esto nos obliga a definir cuál es el “negocio principal” que debe ser “celebrado como resultado de su intervención”.

Del estudio de la causa resulta claro que el corredor L. C. actuó como intermediario en una compraventa inmobiliaria. Tal fue la causa fuente de lo que luego derivaría en la transmisión dominial.

Pero como ya he destacado, el contrato de corretaje que vinculó a las partes hoy en litigio tiene un claro límite: aproximar a las partes con el objetivo de concertar operaciones o contratos comerciales o civiles. Una vez obtenido el acuerdo de voluntades, los trámites ulteriores deben ser concluidos por sus titulares con independencia a la tarea ya cumplida por el corredor.

Es que una vez concertado el negocio, como en el caso, con la indubitable aceptación de la oferta, el intermediario debe apartarse de los trámites ulteriores, según sea el contrato celebrado, pues es una etapa ajena a su función. Como ya señalé, sólo debe asistir a la firma de los instrumentos conclusivos si alguna de las partes se lo requiere (artículo 1347, inciso e) ya citado).

En el caso, el corredor logró acercar a un interesado en adquirir el departamento de la señora A. a un precio superior al requerido, interés que plasmó en una “reserva de compra” firmada por el señor J. M. C. el 3.6.2017 (fs. 20), interés que luego fue reforzado con tres entregas de dinero. Este documento contenía precisiones en punto al objeto de la compraventa, al precio, forma de pago, toma de posesión, etc.

En su mismo texto se aclaraba que la oferta se recibía “ad referéndum” de la aprobación del propietario. Este tipo de instrumento es mencionado por la doctrina como una reserva-oferta en tanto la equipara con una verdadera oferta de compra que realiza quien está interesado en adquirir a quien está interesado en vender. Así con la aceptación de la oferta por este último se configura un verdadero contrato de compraventa en los términos del artículo 1123 del código civil y comercial (Caudullo, Miriam, La contratación inmobiliaria mediada por un corredor público: una contratación compleja, página 109, en Revista Código Civil y Comercial, LL Nº 1, año 2023).

Recuérdese que la compraventa es un contrato consensual en tanto produce efectos propios desde que las partes hubieren manifestado recíprocamente su consentimiento. A su vez tampoco requiere de formas solemnes lo cual permite que ese acuerdo pueda ser expresado de diversas maneras (Lorenzetti, R., Tratado de los Contratos, T. I, página 210/211; Heredia, P. y Calvo Costa, C., obra citada, T. IV, página 713; Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Contratos, T. I, página 4), como en el caso lo fue la referida oferta y luego su aceptación.

No ignoro que en materia de compraventa inmobiliaria alguna doctrina ha calificado al boleto de compraventa como un contrato preliminar, pues para esos autores el definitivo será instrumentado mediante escritura pública. De seguir este camino, es claro que la reunión de la “reserva de compra” con la “aceptación de la reserva de compra”, podría ser insuficiente para concretar la compraventa.

Frente a tal postura se encuentra otra tesis que se nomina como “aformalista” que postula que la firma de un boleto de compraventa importa la celebración del contrato que, desde el punto de vista de las relaciones creditorias, es ya el contrato obligacional definitivo (Heredia P., Tratado Exegético de Derecho Concursal, T. 5, páginas 183/184).

En esta línea, con base en la definición de compraventa que contemplaba el Código Civil, Lorenzetti postula que el contrato de compraventa no produce la transferencia de dominio sino la mera obligación de hacerlo (Lorenzetti R., Tratado… y tomo ya citados, página 198). Como lo reitera más adelante “…la compraventa tiene un efecto obligacional, es decir causa la obligación de transmitir el dominio; su celebración no produce el efecto jurídico real de la transmisión de la propiedad, sino que es un título que junto al modo produce el efecto traslativo (Lorenzetti R., obra y tomo citados, página 200).

Con base en esta última tesis, entiendo que al suscribir una reserva de compra quien lo hace transmite al vendedor una real y completa oferta que tiene por objeto adquirir el bien inmueble de titularidad de aquel, mientras que con la consiguiente aceptación queda expresado el mutuo acuerdo de voluntades que refleja un vigente contrato de compraventa. Va de suyo que, cuanto menos, la reserva de compra que será luego aceptada, tiene que describir las condiciones básicas de la venta para que la adhesión del vendedor sea sobre una propuesta indubitable.

Pero aún para quienes entienden que el contrato de compraventa de inmuebles se perfecciona mediante escritura pública, “…una oferta de vender aceptada constituye como tal un contrato –o precontrato– en el que las partes se han obligado a hacer escritura pública (CNCiv. Sala F, “Taboada, Leandro A. c/ Pescarmona, Teresa A. s/ daños y perjuicios”; IJ – XXX – 893). Y en este escenario la demandada, según el actor, habría incumplido la obligación asumida al no cumplir su promesa de levantar el embargo a fin de colocar registralmente el inmueble en condiciones de ser escriturado en favor del comprador.

En mi opinión, en el sub judice, con la aceptación sin modificaciones de la oferta de compra por parte de la señora A. quedó perfeccionado el contrato de compraventa, restando sólo a las partes cumplir las prestaciones pendientes. Recuerdo una vez más, que el corredor es ajeno a la etapa de cumplimiento del contrato de compraventa, pues su tarea concluyó al acercar a las partes y obtener de ambas el consentimiento al negocio propuesto.

Y con estas mismas pautas que acabo de reseñar, debe ser interpretada la redacción del actual artículo 1352 del código unificado, que prevé excepciones cuya presencia autoriza al corredor a percibir su remuneración a pesar de ciertas contingencias sufridas por el contrato.

Es que como ya adelanté, tal norma derogó lo que era un supuesto muy habitual que contemplaba el derogado artículo 37 de la ley 20.266 (reformado por la ley 25.028) cual era que el negocio principal no se celebre por culpa de una de las partes (Alterini J., obra y tomo citados, página 845).

Si bien con menos claridad, entiendo que ese supuesto de excepción sigue contemplado en el código actual.

El Código Civil y Comercial, vigente a la fecha de los hechos aquí analizados, contempla hoy las excepciones favorables al corredor en el citado artículo 1352.

Allí establece en tres incisos los casos en los cuales el corredor percibe su comisión, aun frente a específicas contingencias ocurridas respecto de la operación mediada.

Así, establece que la remuneración debe ser abonada si, “concluido el contrato”: “…a) el contrato está sometido a condición resolutoria y ésta no se cumpla; b) el contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distracto; c) el corredor no concluya el contrato, si inicia la negociación y el comitente encarga su conclusión a un tercero, o lo concluye por sí en condiciones sustancialmente similares”.

Es que concluido entre las partes el contrato de compraventa, si una de ellas no cumple con su prestación ulterior, sin intervención o culpa del corredor, este último mantiene su derecho a cobrar la remuneración pactada o la usual en el lugar en que se realizó el corretaje. Como vimos, la eventual contingencia es ajena a la tarea del corredor.

La situación apuntada en este caso, está contemplada entonces en el inciso b) de la norma en tanto el contrato no habría sido cumplido, en la posición mantenida por L. C., por la vendedora.

En este punto la doctrina ha señalado al tratar esas excepciones, particularmente en su inciso b, que esa “previsión legal es razonable ya que, si el corredor cumplió eficazmente su labor y, en virtud de ella, se celebró el contrato pretendido por los negociantes, las vicisitudes que afecten a ese acuerdo, en tanto no estén vinculadas con alguna negligencia o incumplimiento previo del corredor no influyen en el derecho del intermediario a solicitar una retribución económica por su trabajo eficaz” (Heredia, P., y Calvo Costa, C., obra y tomo citados, página 617; el subrayado me pertenece).

A todo evento, de entenderse que la conclusión del contrato mencionado por el código requiere del otorgamiento de la escritura pública, tal interpretación aparecería discordante con la naturaleza del corretaje, que como lo sostuve con reiteración, se limita a acercar a las partes para lograr que, con el consentimiento de estas, se concluya un contrato. Pero, como también se ha destacado, si el corredor es ajeno a las contingencias que pudieran ocurrir en los trámites ulteriores que sólo corresponden a las partes contratantes, se estaría ignorando sin culpa para el intermediario, la tarea por este realizada que fue cumplida sin reproches.

Obviamente si el corredor hubiera incumplido su cometido o provocado por culpa o dolo, el fracaso de la negociación, no podría perseguir el cobro de remuneración alguna.

Tal imputación, en la que parece radicar la defensa de la señora A., será analizada de seguido.

IV. En rigor, ambas partes han invocado incumplimientos de su contrario como sustento, en el caso del actor, de su demanda; y de su defensa, respecto de la señora A.

La demandada imputó al corredor, sustancialmente, haber consentido poner a la venta un inmueble que no se encontraba en condiciones para ello; y, en esta reprochable situación, que su contrario no le informó, como era su obligación profesional, las implicancias que para la venta tenía el embargo.

Como fue dicho al inicio de este voto, no existe controversia en punto a que el actor fue informado por la señora A. de la existencia de un embargo sobre su departamento al momento de autorizarlo para que intermedie en su venta. En el caso ha sido reconocido por ambos que tuvieron noticias de la cautelar en los inicios de su relación. La testigo M. confirmó también este conocimiento (quinta repregunta).

Tal gravamen no impedía a la demandada ponerlo a la venta, como al corredor iniciar sus tareas para cumplir con la manda. Es que en esta situación podían encararse diversas opciones: i) que el comprador asuma el embargo al tiempo de escriturar; ii) que sea retenida por el escribano una suma suficiente para pagar la deuda que justificó el embargo (en este caso habitualmente el acreedor o su representante se encuentran presentes al tiempo de la escritura, perciben los fondos y entregan un recibo y/o un escrito informando el pago y prestando conformidad con el levantamiento de la cautelar); iii) o la vendedora tramitar el desembargo de forma autónoma.

Va de suyo que cualquiera de estas opciones deben operar sea previo a la escrituración, sea en ese momento. Pero en modo alguno impiden que el inmueble sea puesto en venta, bien que con estas prevenciones.

Comparto con la demandada que era obligación del corredor hacerle saber la trascendencia que el embargo tenía para concretar la venta. El artículo 1347 inciso c) del código unificado impone al profesional poner en conocimiento de su cliente todas las circunstancias que sean de su conocimiento y que “…puedan influir en la conclusión o modalidades del negocio”. Y es indudable que la existencia de un embargo sobre la propiedad vigente a la fecha de escrituración, es un escollo cierto para su venta.

Sin embargo no tengo duda que la demandada conocía la trascendencia de la cautelar para el éxito o fracaso de la transmisión dominial.

Como colijo de la prueba testimonial, tengo por acreditado que la señora A. se había comprometido a levantar el embargo que pesaba sobre su propiedad, según derivo lógicamente de la aceptación formal de la oferta y de los múltiples llamados telefónicos que dijo haber realizado la testigo S. que no fueron desconocidos por la demandada. No medió siquiera una simple negativa; menos aun la vendedora observó o dedujo expresa y técnicamente impugnación alguna a la declaración de la señorita S. Ataque que también omitió al tiempo de expresar agravios. Este particular y permanente silencio de la demandada debe ser interpretado entonces, como un reconocimiento de la veracidad de lo declarado por la testigo.

Es claro que si la demandada recibió insistentes llamados para que proceda al levantamiento del embargo fue porque conocía o le habían informado sobre la trascendencia de esta actuación que, en principio, sólo podía ser encarada por ella.

Conclusión esta última que fue admitida tácitamente por la señora A. al admitir haber levantado la cautelar el 27.11.2017, o sea tiempo después de los hechos aquí debatidos. Es evidente que ella era quien se encontraba legitimada para realizar el trámite por sí o por mandatario.

También declaró la testigo S. que al ser aceptada la oferta de compra fue fijado un plazo de 90 días para contar con tiempo suficiente para tramitar el levantamiento del embargo, afirmación algo vidriosa pues en la autorización de venta que la señora A. otorgó al señor L. C. ya habían fijado tal plazo para la escrituración.

De todos modos, de este último aserto puedo derivar dos conclusiones que estimo relevantes: a) nuevamente el silencio de la demandada sobre aquella afirmación (plazo fijado en la aceptación de la oferta con el objetivo de contar con tiempo para procurar el desembargo), permite presumir su veracidad; y b) la señora A., al conocer la fecha de la escrituración y que la misma sería autorizada por un escribano del Banco de la Nación Argentina no sólo supo el plazo en que debía levantar la cautelar sino que el comprador, al designar un notario de una institución bancaria, revelaba con claridad que el precio sería abonado parcial o totalmente mediante un crédito, lo cual imponía que el inmueble a hipotecar como garantía del mutuo (lo usual en estos casos), estuviera libre de gravámenes.

La omisión de tramitar el desembargo fue la causa evidente que imposibilitó la transmisión dominial (ver declaración del escribano P. V., pregunta novena) compromiso que, como he dicho, había asumido la señora A. quien era la interesada y legitimada para tramitar judicialmente tal liberación.

Y no es audible la afirmación que la demandada introduce recién al expresar agravios en punto a que el Banco Nación no había otorgado crédito a los pretensos compradores.

La lectura del escrito de contestación de demanda revela que la accionada sólo dijo que la reserva de compra estaba sujeta a la aprobación del Banco Nación, prestamista de los compradores, extremo que no ha sido probado y menos claramente vinculado como defensa a la esencia de este conflicto.

Pero lo objetivo es que en momento alguno afirmó, como la recurrente lo hace ahora al comparecer en esta Alzada, que el Banco no había concedido el crédito, lo cual, como dije, hace inaudible para la Sala tal aserto e impide su consideración (artículo 277 código procesal).

De todos modos los testigos que comparecieron a la causa, en particular el escribano de nómina del Banco, afirmaron exactamente lo contrario al referir los avances de la operación.

Lo hasta aquí expuesto revela la responsabilidad de la señora A. en la omisión de levantar el embargo y, por consecuencia de ello, en el fracaso de la operación.

También la inexistencia de prueba que revele inconductas relevantes por parte del corredor que le impidan reclamar la comisión (art. 1353, inc. b; CNCiv y Com).

Antes de concluir el tratamiento de este recurso, es necesario recordar, que los jueces solo están obligados a fallar considerando los argumentos que estimen conducentes y suficientes, prescindiendo de aquellos otros tangenciales o sin proyección jurídica alguna (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 287:230; 294:466; id., 16.6.1976, “Filacchione de Cabezón A. c/ ENTEL”, Fallos 295:135; íd., 19.6.1986, “Burger King Corporation c/ Facilven S.A.C.I.C.”, Fallos 308:950; íd. “Rem-Ter S.R.L. c/ Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano”, Fallos 308:2263; íd., 17.4.1975, “Edelberg, Betina c/ Facio, Sara y otros”, Fallos 291:390; íd. “Fernández Avello, Raúl A.”, Fallos 296:445; entre otros; esta Sala, 13.10.2006, “Paramen c/ Rutilex Hidrocarburos S.A. s/ ordinario”).

Por ello los escasos argumentos que no han sido considerados en este voto lo fueron por su irrelevancia en la solución del conflicto actual.

Lo hasta aquí expuesto me convence de proponer al Acuerdo la desestimación del recurso deducido por la señora A.

V. Cabe ahora analizar los puntuales agravios propuestos por el actor que desarrolla en tres agravios.

Para su tratamiento lo haré en el mismo orden que fueron presentados.

a) El actor se agravió de la sentencia en cuanto negó la restitución de gastos y honorarios derivados de la mediación que desarrollaron con motivo del reclamo que los frustrados compradores incoaron contra el corredor.

La sentencia rechazó tal ítem con el argumento de no encontrarse probado el convenio de mediación y los honorarios que de allí habrían derivado.

El recurrente sostuvo que por tratarse de un instrumento público el acta de mediación constituía prueba suficiente de lo allí plasmado.

Resulta dudoso que el acta que instrumenta el acuerdo constituya un instrumento público por la sola firma del mediador. Véase que el artículo 500 del código procesal exige para su ejecutabilidad, que el acta acuerdo contenga la rúbrica del mediador “con la certificación de su firma”. Amén que alguna jurisprudencia los ha calificado como instrumento privado (CN Casación Penal, 13.9.2005, “Gaggero, Manuel y otro s/ recurso de casación”, Id. SAIJ SU33010669).

Sin embargo, aun soslayando tal aspecto, la solución no varía.

Es que el conflicto suscitado entre el corredor y los pretensos compradores fincó, según se desprende del acta y de lo dicho por el actor en su escrito de inicio, en la pertinencia en derecho de restituir a aquellos los fondos entregados al señor L. C. en concepto de reserva, discusión de la cual la aquí demandada es claramente ajena.

El derecho de los frustrados compradores a recuperar lo abonado en tal concepto deriva del fracaso de la operación sin culpa de su parte. Circunstancia que, por el lado del corredor, tampoco justificaría algún derecho del intermediario de retener tales fondos pues, al recibirlos, no lo hizo con causa en alguna acreencia propia, sino en representación de terceros (en el caso la parte vendedora).

De existir algún derecho del corredor, este no superaría del quantum de su comisión. Pero los compradores no son sus deudores, sino que eventualmente lo sería la culpable del fracaso de la venta, por lo cual el actor ha incluido tal pretensión en esta contienda.

De allí que tal agravio debe ser desechado.

b) La sentencia fijó en seis mil dólares la comisión que, como resarcimiento, fue condenada la señora A. a pagar.

Ello con base en el porcentaje que el actor pactó con la vendedora al tiempo de ser autorizado a intermediar en la venta, luego reiterado en el instrumento de aceptación de la reserva de compra.

Sin embargo, el cálculo matemático de tal porcentual (3%) sobre el precio de la reserva de compra (U$S 204.000), arroja un total de U$S 6.120, y no la suma de U$S 6000 que es fijada sin fundamento alguno, luego de señalar que correspondía “reconocer la retribución acordada”.

Será entonces admitido este agravio.

c) El recurrente se queja del quantum otorgado en concepto de pérdida de chance.

La sentencia califica así a la ganancia en expectativa que derivaba para el actor de la comisión pactada con los compradores.

Advierto que en el capítulo en estudio, el recurrente no objeta la calificación que aplica el sentenciante a la retribución que el corredor hubiera percibido de la parte compradora. Tal omisión impide a la Sala ingresar en el análisis de tal encuadre jurídico.

Este Tribunal ha dicho que “…la pérdida de chance representa un daño actual –no hipotético– resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y que puede ser valorado en sí mismo aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad. En definitiva, la indemnización por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo que resulta resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido” (esta Sala, 19.9.2007, “Angelini Fernando G. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario”; íd. Sala D, 15.12.2006, “Mabromata, Daniel J. c/ Lloyds Bank LTD. S.A. s/ sumario”; íd. Sala D, 10.6.2008, “García, Rubén Armando c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; en igual sentido, CNCom Sala B, 7.2.1989, “Muraro, Heriberto c/Eudeba s/ordinario”, LL 1989-D-288; CNCom Sala C, 5.4.1990, “Cherr Hasso Waldemar c/ The Seven Up Compaña”; CNCom Sala E, 11.3.2005, “Oberti, Alejandro c/ Citibank NA”; Llambías J. J. Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, T. I páginas 295/6. número 241, nota 20, ed. 1973; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, T. I, p. 465 y sgtes.).

Como acabo de reseñar, lo que aquí se evalúa no es utilidad dejada de percibir; lo que resulta resarcible es la chance misma.

Síguese de ello que no corresponde mensurar este daño en igual porcentaje que el fijado como comisión de la parte compradora, pues como lo indica la definición anterior, es “una probabilidad suficiente de beneficio económico”, la cual debe ser evaluada por el Juez según sea la posibilidad que tal beneficio económico se produzca.

En este marco, entiendo que el monto otorgado a este rubro por la sentencia es consistente con los hechos de la causa, donde lo que se puso a la venta, a sabiendas del intermediario, fue un inmueble embargado cuya liberación no dependía de la actividad del corredor sino de un tercero. Ello arrojaba claramente cierta incertidumbre sobre la efectiva concreción de la venta.

Así cabrá rechazar este agravio.

VI. Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo si mi ponencia concita la adhesión de mis colegas, confirmar en lo sustancial la sentencia en estudio, modificándola sólo en el quantum del daño emergente correspondiente a la comisión de la parte vendedora que se eleva a seis mil ciento veinte dólares (U$S 6.120).

Las costas de Alzada serán distribuidas en el orden causado, pues ambos recursos no progresaron en lo sustancial (art. 71 código procesal).

El señor Juez de Cámara Dr. Pablo Heredia adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar en lo sustancial la sentencia en estudio, modificándola sólo en el quantum del daño emergente referido a la comisión de la parte vendedora que se eleva a seis mil ciento veinte dólares (U$S 6.120).

(b) Distribuir las costas de Alzada en el orden causado.

(c) Resta ahora ingresar en los recursos deducidos contra la retribución profesional.

En atención a la naturaleza, importancia y extensión de las labores desarrolladas, elévanse los honorarios a 62 UMA, equivalentes a la fecha a $ 773.698 (pesos setecientos setenta y tres mil seiscientos noventa y ocho), para el letrado apoderado de la parte actora, Nicolás E. Cermesoni, y a 40 UMA, equivalentes a la fecha a $ 499.160 (pesos cuatrocientos noventa y nueve mil ciento sesenta), para la letrada patrocinante de la parte demandada, Gabriela María Arroyo (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 y 51, ley 27.423 y Acordada CSJN 3/23).

Se aclara que para establecer la retribución de la mediadora habrá de seguirse el criterio expresado por esta Sala en las causas “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario” (resolución del 20.10.2022); “Medina, Pedro Javier c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario” (sentencia del 29.9.2022) y “Chisap S.A. c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario” (decisorio del 27.9.2022); esto es, considerar que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de expresar en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios; lo que significa que esa unidad de medida debe ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional –al valor vigente a la fecha de la regulación de la anterior instancia–, pero que la retribución será fijada únicamente en moneda de curso legal.

Con tal pauta, y por estar apelado solo por alto, confírmase el estipendio en $ 68.400 (pesos sesenta y ocho mil cuatrocientos) para la mediadora, C. de las M. del P. (decreto 2536/15).

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013) y, oportunamente glósese copia certificada de lo aquí resuelto, y devuélvase la causa tanto en su soporte físico, de corresponder, y en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).

E., I. D. c. T.B.A. y otros s/daños y perjuicios – ordinario

En Buenos Aires, a 23 días del mes de marzo de 2023, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “E. I. D. C/ T.B.A. y otros S/ daños y perjuicios – ordinario”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I. La sentencia obrante a fs. 619/631 de fecha 29 de octubre de 2019, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada CNRT, con costas y acogió favorablemente la demanda promovida por I. D. E. contra Trenes de Buenos Aires S.A. y contra la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, a quienes se condenó –en forma concurrente– a abonarle a la actora la suma de $335.000, más intereses y costas del juicio.

La sentencia fue apelada por la parte actora quien expresó sus quejas con fecha 22 de noviembre de 2022, sin que merecieran respuesta de su contraria.

II. Ante todo debo señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el accidente, habré de coincidir con mi colega de la instancia de grado en cuanto a que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

Según sostuvo la parte actora en su escrito de inicio, el día 14 de abril de 2004, aproximadamente las 16.30 hs, su hijo, quien fuera en vida G. A. P., de 22 años sufrió un accidente. Indicó que el infortunio se suscitó entre las estaciones Carupá y Tigre del Ramal de Ferrocarril Mitre, siendo su concesionaria Trenes de Buenos Aires S.A. y que ese día el joven se retiró de la casa de su otra hija –V. P., quien se domicilia en la Ciudad de Tigre– en horas de la mañana para ir a trabajar a un recreo del delta. Relató que durante la tarde comenzó a preocuparse por no tener noticias de su hijo.

Luego de varios días sin saber nada de él radicó la denuncia por averiguación de paradero con fecha 21 de abril de 2004 en la comisaría de Pacheco, dado que el occiso vivía en dicha zona. En el marco de la denuncia realizada tomó conocimiento de la existencia de la causa IPP nº 63796 caratulada “P. G. A. s/ muerte por astricción ferroviaria”.

Alegó que la empresa concesionaria del servicio de trenes fue sin duda la responsable del fallecimiento del joven dado que fue atropellado por la formación ferroviaria nro. 3127 con dirección Retiro-Tigre, mientras se encontraba en camino hacia el domicilio de la reclamante. Destacó que conforme surge de la causa penal, y se encuentra acreditado con fotografías tomadas en el lugar de los hechos, en ese tramo entre los paso a niveles de las calles Maraboto y Chacabuco, el vallado de alambre que divide la zona de las vías con las arterias laterales se encuentra caído. Independientemente de ello, existe un lugar de paso peatonal habilitado, puesto que los vallados se cortan en un poste que los sostiene, dejando una abertura de unos setenta centímetros de ancho para el paso de los peatones.

Por su parte, la codemandada Trenes de Buenos Aires S.A. sostuvo que en el lugar descripto por la reclamante en su demanda se encuentra en perfecto estado de conservación el cerco perimetral que rodea la zona de las vías y, que a 300 metros existía un paso a nivel perfectamente habilitado sobre la progresiva ferroviaria km. 28 palo 4 y otro a 150 metros sobre la progresiva ferroviaria km. 28 palo 10, es decir que a pocos metros del lugar existían puntos perfectamente habilitados para el paso. En base a ello entendió que el Sr. P. no cruzaba la zona de las vías sino que circulaba dentro de ella, cuestión prohibida para los peatones. Detalló que se trata de un lugar poblado y urbanizado, por ende negó la afirmación de su contraria acerca que no existía visibilidad hacia ambos lados de la vía.

Manifestó que tomó conocimiento del accidente a través del personal de conducción del tren 3127 y en tal sentido indicó que a las 16.51 horas del día del hecho, R. C. informó que al circular por el paso a nivel Rocha accionó la bocina en forma reiterada y a la altura del km. 28 palo 8 se sintió un fuerte golpe, se aplicó freno de emergencia, con luces de poder a pleno. Allí se observó una persona de sexo masculino que se encontraba dentro de la zona de vía, quedando su cuerpo entre ambos rieles. Inmediatamente el personal dio cursó aviso radial a las autoridades competentes de la empresa, quienes pusieron en marcha un dispositivo de emergencia, dando urgente aviso a los bomberos y policía.

Señaló que analizados los elementos a efectos de reconstruir lo sucedido necesariamente ha de reconocerse que el tren 3127 no “embistió” al Sr. P. sino que éste colisionó contra la formación en una presumible actitud suicida que devino exitosa.

Al contestar la demanda, la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (C.N.R.T.) sostuvo que el día del hecho, el joven P. se encontraría deambulando por la zona de las vías, circunstancia que queda corroborada por la documentación fotográfica del lugar del hecho acompañada por la actora. Indicó que el hecho se produjo por exclusiva culpa de la víctima quien cruzó las vías del ferrocarril por un lugar prohibido de suma y extrema peligrosidad.

III. Seguidamente, trataré las quejas de la actora en relación a la atribución de responsabilidad que dispuso el Sr. juez de grado en un 60% a la víctima y el 40% restante a cargo de las demandadas.

Para así decidir, el Sr. Magistrado sostuvo que conforme ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un caso análogo refiriéndose a la responsabilidad objetiva y al deber de seguridad para con los usuarios del servicio de ferrocarriles que los aspectos señalados no impiden aceptar que la víctima haya sido también imprudente…., pero es menester precisar en qué medida las circunstancias que determinaron el accidente pudieron ser evitadas si se hubiese observado la conducta apropiada, pues la responsabilidad sólo puede surgir de la adecuada valoración del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de sus consecuencias (arts. 512 y 902 del Cód. Civil, Fallos: 311:1227…)” (conf. CSJN, Fecha: 05/07/1994; Partes: Viera, Mario R. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos; Publicado en: La Ley Online). Manifestó que la víctima del infortunio debía saber que pretendía cruzar las vías, accediendo por un lugar prohibido, en forma inadecuada, sin respetar el mínimo margen de seguridad (lo hacía por delante del tren, a escasa distancia, conforme a lo informado en la pericia mecánica. Por ello, el mismo –conforme al fallo citado– hubo de tener en vista –previsiblemente– las consecuencias de su obrar desacertado; incidiendo así su conducta, causalmente en la generación del lamentable infortunio. En consecuencia, tal como emerge de lo reseñado hasta el momento considero que se configura –en la especie–, el “hecho de la víctima”, por su obrar imprudente en los términos del art. 512 del C. Civil, como fractura –parcial– del nexo de causalidad. En efecto, el accionar antijurídico de la víctima, en conjunción con el hecho del demandado (referido a la violación de su deber de seguridad), resulta causa adecuada parcial para la generación de los daños que ahora reclaman sus sucesores y ello aliviará –en parte– la responsabilidad del accionado en los términos del art. 1113, segundo párrafo in fine del Código Civil, en orden a la influencia causal de su obrar en la producción del daño. Este último deberá responder –entonces– por los daños cuya reparación persigue la parte actora; pero atendiendo a la incidencia del hecho de la víctima en el resultado dañoso corresponderá endilgarle a ésta el 60% de la responsabilidad y el 40% restante, al demandado. Por ello, la parte accionada, en su condición de guardián del convoy involucrado en el accidente y en virtud de lo previsto en el párrafo aludido del art. 1113 del C. Civil, deberá responder pero sólo por el 40% de los daños admitidos.

La reclamante se agravia por ello. Considera que el paso por la zona de las vías estaba contemplado por la empresa. En tal sentido esgrime que no es que la víctima haya cruzado por un lugar prohibido, sino que éstos son conocidos por la empresa concesionaria del servicio dado que existen, son públicos y notorios. Agrega que conforme surge de las fotografías acompañadas, alguien debió haber realizado el paso intencionalmente, ya que se encuentra entre dos postes, por lo que vuelve a inferir que se encuentra contemplado a tal fin. Destaca que el estado general de las vías era sucio, con pastizales y plantas crecidas, sin ninguna señalización en los mal llamados pasos clandestinos. Cuestiona la convicción que tuvo el anterior sentenciante respecto de la intención suicida de su hijo y por último considera contradictoria la sentencia apelada al establecer la responsabilidad concurrente, sin perjuicio de dejar pasos abiertos permitidos con el agravante que no contaban con señalización alguna (lumínica, auditiva, etc.).

IV. En un accidente en la zona de vías, es indudable que el tren en circulación constituye un claro ejemplo de cosa riesgosa por su forma de utilización.

De ahí que no se encuentre discutido en el caso que el régimen aplicable en materia de accidentes ferroviarios sea el previsto por el art. 1113, párr. 2º, parte 2ª del Cód. Civil. Siendo el factor de atribución objetivo y a tenor de dicha norma, en cuanto regula la responsabilidad por los daños causados por el riesgo o vicio de las cosas, queda consagrada una presunción de responsabilidad que pesa sobre la empresa ferroviaria y la consiguiente inversión del “onus probandi”, de modo que para liberarse total o parcialmente de responsabilidad, deberá demostrar el hecho de la víctima o el hecho de un tercero por el que no debe responder, por lo que el damnificado sólo debe probar la ocurrencia del hecho ilícito, los daños sufridos y la relación de causalidad entre ese hecho y los perjuicios experimentados.

Ahora bien, el peatón del accidente ferroviario presenta ciertas particularidades respecto del transeúnte del accidente de tránsito ordinario, por cuanto se enfrenta con una cosa generadora de riesgos de singulares características, por su porte, la velocidad que se le imprime, por el lugar que recorre, etc. De ahí la corrección de no evaluar su conducta con los mismos parámetros de nivelación del transeúnte de las calles (Conf. Sagarna, Fernando Alfredo, “Responsabilidad civil del ferrocarril por daños causados al peatón”, LL, 1998-F, 1181).

Claramente, quien tiene que ingresar en la calzada para arribar a la acera de enfrente, o a un camino para llegar al sector contrario, debe sin duda adoptar importantes precauciones, mayores o menores, según existan o no semáforos en el cruce, sabe o debe saber que no puede hacerlo cuando la luz roja se lo impide, que no debe atravesar la calzada en diagonal y menos aún, corriendo, y si no hay semáforos, que debe cerciorarse de la inexistencia de la proximidad de vehículos valiéndose de sus sentidos, especialmente, el de la visión.

Por el contrario, cuando una persona debe trasponer las vías, la prudencia debe extremarse, ante todo, respetando las señales instauradas por el ferrocarril y, si no las hay o funcionan deficientemente, debe recurrir ante todo a su instinto de conservación, lo que desgraciadamente no siempre sucede y este caso es un claro ejemplo de ello.

Además, no sólo está obligado a acatar las advertencias de la empresa ferroviaria, sino que jamás debe intentar trasponer las vías fuera de los pasos a nivel especialmente habilitados, aunque por fuerza de la costumbre, como en el caso, la propia víctima y otros tantos vecinos del lugar suelan hacerlo por pasos denominados clandestinos.

Como es sabido, el paso de los trenes genera un peligro de modalidades distintas que el derivado del tránsito automotor, ya que a diferencia de éste, el ámbito de circulación de aquéllos se halla limitado por las vías sobre las cuales se desplazan, y el área riesgosa queda circunscripta a ese lugar y a sus adyacencias inmediatas. Por lo tanto, carecen de aptitud para eludir un obstáculo imprevisto, y su capacidad de frenado es mucho menor, en virtud de la magnitud de su masa, lo que aumenta, por consiguiente, la distancia que debe recorrer antes de detenerse.

Estas características de los ferrocarriles, que no pueden ser ignoradas por nadie –y mucho menos por un adulto–, imponen un acrecentado grado de prudencia a los peatones que cruzan las vías inclusive por un paso a nivel, puesto que de antemano saben de la imposibilidad de maniobra y de la dificultad de frenado de los convoyes ferroviarios, y si se introducen en la delimitada zona de peligro, lo hacen asumiendo el riesgo con plena conciencia del mismo.

En síntesis, toda persona que se propone trasponer un paso a nivel debe adoptar todas las precauciones necesarias para prevenir el riesgo que ese hecho representa, respetando siempre la preeminencia del ferrocarril (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, t. 5, p. 556; Llambías J. J. Obligaciones, t. IV-B, p. 223).

En efecto, el Decreto 747/88, reglamentario de la ley 2.873, texto según ley 22.647, establece que son cruces ferroviales los existentes entre caminos o calles públicas y los ferrocarriles nacionales, actualmente, los ferrocarriles dados en concesión. A su vez, esos cruces ferroviales pueden consistir en pasos a nivel y pasos peatonales: Los primeros pueden construirse a nivel de las vías férreas o a distinto nivel, de manera tal que el camino o calle pase debajo o sobre las vías férreas; los segundos son los cruces que permiten únicamente el tránsito de peatones en relación a las vías férreas.

El art. 414 del Reglamento General de Ferrocarriles establece que se encuentra prohibido transitar por la vía y en las estaciones deberá limitarse el tránsito al lugar destinado a los pasajeros.

Técnicamente, un paso a nivel se define como un punto de cruce común entre la vía férrea y un camino, carretera o calle al mismo nivel. No todos son iguales, pues según la importancia del tránsito de vehículos o peatones que soporten y los sistemas de protección de que dispongan, se distinguen varios tipos: protegidos con personal, con barreras completas o semibarreras automáticas al paso del tren o comandadas desde la estación más próxima, mediante señales luminosas y acústicas automáticas, a través de señales verticales y pasos situados en caminos particulares. Esta información se completa con la destinada para el maquinista de las locomotoras, que cuenta con indicadores en la vía; está obligado a usar las señales acústicas y no puede superar determinadas velocidades.

Sin embargo, en el caso, considero no solo se trata de cruzar por donde no se debe, sino de hacerlo cuando no se debe.

Me explico.

El porte de una locomotora diesel junto al ruido de su funcionamiento puede ser advertido a sesenta metros en horario diurno. En base a ello es fácil es concluir que es imposible no escuchar el sonido provocado por la aproximación de la locomotora, cuando no se padece ninguna deficiencia auditiva, lo que precisamente ocurre en el caso, por lo que sin lugar a dudas G. A. P., debió haber extremado su precaución antes de efectuar el cruce, o, en su caso, no cruzar por un lugar que de por sí es de alto riesgo.

Esta sala, en su anterior composición, en un caso similar al presente con el voto preopinante de mi distinguida colega, la Dra. Liliana E. Abreut de Begher in re “M. C., L. c/ Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emerge y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, Expte. 116.362/2008, del 22 de abril de 2014, sostuvo que “… puede afirmarse que la conducta desplegada por la víctima incidió causalmente en la producción del hecho porque al emprender el cruce de una vía ferroviaria por un lugar no habilitado, no hizo más que poner en riesgo su vida. Esta conclusión revela que el accidente se produjo, en alguna medida, a causa de una conducta de J. B. M. y, por lo tanto, con eficacia para desvirtuar parcialmente la presunción prevista en el artículo 1113 del Código Civil”.

Quien intenta cruzar un paso a nivel debe adoptar todas las precauciones necesarias para prevenir el riesgo, ya que su sola presencia indica el peligro en el cruce. Se trata de un mecanismo de prudencia que comprende tanto a los peatones como a los vehículos que deben respetar la preeminencia del ferrocarril (Mosset Iturraspe, Responsabilidad por Daños T. II-B, p. 73, nº 214; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, T. 5, p. 556; Smith, Juan Carlos, “Límites lógicos del riesgo creado” en LL, 1981-B, 969, esp. p. 977).

No existen dudas en cuanto a que quien fuera en vida G. A. P. transgredió la normativa que dispone la prohibición de transitar por la zona de vías (art. 414 del Reglamento General de Ferrocarriles y Resolución SETOP 7/81), ya que el accidente tuvo lugar en un paso no habilitado (clandestino).

Sin embargo, la empresa tiene el deber de adoptar precauciones mínimas a los fines de evitar este tipo de eventos, instalando un alambrado perimetral o regularizando el paso a nivel clandestino, cuando no puede ignorar que en la zona es usual que los lugareños traspongan las vías arriesgando su vida.

Desde esta perspectiva, debo señalar que la circunstancia de que el paso peatonal fuese de uso habitual para los vecinos del lugar hace recaer un importante grado de culpa sobre la empresa ferroviaria conforme surge de las declaraciones testimoniales de fs. 490/491 y fs. 549/550, que ha aceptado el cruce de las vías en condiciones por demás precarias, sin adoptar los recaudos indispensables para alertar acerca del peligro mediante la colocación de carteles indicadores de prohibición o, en su caso, utilizando sistemas sonoros o lumínicos que protejan la integridad de los transeúntes o, directamente, realizando un cerramiento de la zona.

Lo que exime de responsabilidad es el hecho de la víctima. El hecho –aun no culposo– de la víctima puede romper el nexo de causalidad o incidir en él y eximir total o parcial del deber de reparar (cfr. Kiper, Claudio M., Proceso de Daños, T. II, pág. 173, ed. La Ley, Buenos Aires, 2008) y para que tenga virtualidad como eximente de responsabilidad, no debe ser imputable a la acción u omisión del demandado (Conf. Pizarro, Daniel, “Causalidad adecuada y factores extraños”, en el libro en homenaje a Mosset Iturraspe, “Derecho de daños”, p. 286).

Por lo tanto, si la concurrencia aparece entre el hecho de la víctima y el riesgo, como en este caso, el juez deberá establecer el grado de participación de cada factor de atribución en la producción del daño y distribuir proporcionalmente la indemnización (conf. Bustamante Alsina, Jorge, ob. cit., pág. 411).

En ese contexto, a mi modo de ver, el porcentaje de responsabilidad debe adecuarse a la circunstancia de que ese paso clandestino es conocido por los vecinos del lugar.

Desde esta perspectiva, y siguiendo la línea argumental del fallo de esta sala citado precedentemente, considero que corresponde confirmar la sentencia apelada en respecto de la responsabilidad atribuida como así también en cuanto a los porcentajes establecidos.

V. Seguidamente trataré los agravios deducidos respecto de las partidas indemnizatorias otorgadas en la sentencia de grado, sobre las que deberá aplicarse la proporción determinada precedentemente.

a. Valor vida

La sentencia de grado fijó la suma de $72.000 por este concepto.

La parte actora se agravia al respecto por entender que el monto otorgado es ínfimo en relación al daño producido; a tal fin practicó la liquidación del monto total a la tasa de interés fijada y considera que el resultado que arroja el cálculo es excesivamente reducido.

Al respecto diré que la vida humana no tiene valor económico por sí misma, sino en consideración a lo que produce o puede producir. Por lo tanto, cuando nos encontramos en presencia de la muerte de la víctima, lo que debe resarcirse son los efectos económicos producidos en los damnificados por su fallecimiento, puesto que ellos fueron perjudicados por la falta o disminución de los bienes que proveía la víctima.

Debo señalar que esta indemnización contiene ambas pretensiones, a saber, valor vida y pérdida de chance, pues cuando se trata de indemnizar la pérdida de la vida, lo que se indemniza es la “chance” o probabilidad de que en el futuro los damnificados puedan recibir apoyo del fallecido, tanto en lo material y económico como en los cuidados personales y apoyo espiritual, y si bien esa pérdida constituye una zona gris, intermedia o límite entre el daño cierto o incierto, debe reconocerse que, especialmente con relación a las familias de recursos modestos esa posibilidad encierra una fuerte dosis de probabilidad” (esta cámara, Sala G, 12/06/2006, DJ, 2007-1-107). En estos conceptos claramente se encuentran contenidos los de asistencia y cooperación económica a que los reclamantes hacen referencia dentro de esta partida.

En este orden de ideas, diré que la denominada pérdida de chance constituye un rubro sujeto a un alto grado de incertidumbre, ya que en definitiva resulta imposible establecer con precisión si la persona que alega el perjuicio, habría obtenido o no ciertas ventajas o evitado o no ciertas pérdidas, de no haber mediado el comportamiento antijurídico atribuido a otro sujeto. De todos modos, el daño puede ser resarcible, según el mayor o menor grado de probabilidad de que llegara a acontecer, aunque fuerza es aclarar que lo que habrá de resarcirse no será la totalidad de la pérdida sufrida o la ganancia dejada de percibir, pues el juez debe apreciar la proporción de ese valor que en concreto representa la frustración de la chance (Conf. Highton, Elena, “Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas desde la óptica de los jueces civiles (Justicia Nacional Civil)”, Revista de Derecho de Daños, Nº II, pág. 58).

Se configura, cuando por la comisión de un acto ilícito, la víctima se ve privada de obtener un beneficio probable futuro o evitar un perjuicio probable. La certidumbre en la existencia del daño surge de la “oportunidad”, esto es, la circunstancia cierta que torna indemnizable el perjuicio ocasionado por la pérdida de chance es que la probabilidad existía, y fue perdida por el hecho de un tercero (Bustamente Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, págs. 173, 178/179).

Se ha sostenido que la pérdida de una oportunidad o “chance” constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había posibilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades (Trigo Represas, Félix A., Reparación de daños por mala praxis médica, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pág. 241).

La pérdida de chance no puede identificarse con el lucro cesante, sino que lo resarcible es esa chance, la que debe ser apreciada judicialmente, según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta (Conf. esta cámara, Sala D, 10-9-92, Jurisprudencia de la CNAC, Isis, Sum. Nº 0008460). No se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la “chance” misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (CNCom., sala E, 07/10/2005, Díaz, Gisela T. c. Banco Río de la Plata, LL, 10/01/2006, 3).

En síntesis, para ser indemnizable, debe tener probabilidad suficiente, debiendo valorarse y ponderarse en cada caso en particular, precisamente, de acuerdo con el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, desde que el daño resarcible debe ser cierto y no eventual o hipotético.

También es necesario poner de resalto que el art. 1084 del Código Civil dispone que asiste a la viuda e hijos del muerto, en caso de homicidio, el derecho de reclamar del responsable todo lo que fuere necesario para su subsistencia. Agrega la segunda parte del art. 1085 que esa indemnización sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente y por los herederos necesarios del muerto, siempre que no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo.

Estas dos normas constituyen una excepción al principio de que todo aquel que invoca un daño, debe probarlo, ya que la ley presume un daño cierto respecto de esos damnificados indirectos, consistente en la privación que experimentan de lo que les es necesario para la subsistencia.

Se ha sostenido que crean un régimen de excepción a favor de las personas a quienes acuerda la indemnización, atento el muy estrecho vínculo que los une a la víctima del hecho ilícito, respecto a quienes la ley presume la existencia de un perjuicio cierto, cuya cuantía deja librada a la prudencia de los jueces (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, t. 4, pág. 246 y sgtes.).

Por otro lado, es sabido que la muerte de un hijo importa para los padres la frustración de una legítima esperanza de ayuda económica, es decir, de una chance cierta de ser apoyados en el futuro, en la vejez o en la edad madura, cuando las posibilidades de autoabastecimiento decrecen y los aportes económicos de los hijos se hacen necesarios, máxime cuando se trata de personas de muy humilde condición socioeconómica (Conf. esta cámara, Sala M, 3-5-89, LA LEY, 1990-A, 655; íd., Sala I, 25-9-89, LA LEY, 1990-E, 550, 38.159-S; íd. Sala K, 07/07/2004, DJ 2004-2, 1211; íd. Sala D, 12/04/2002, LA LEY, 2002-E, 592).

También se ha dicho que si la situación económica del grupo familiar es de recursos medianos, es razonable admitir que el hijo muerto significó para la familia la pérdida real y cierta de un elemento que podría esperarse contribuyera con sus aportes; es decir, la frustración de una chance en cuanto a sus posibilidades futuras (Conf. CNCivil, Sala C, 16-6-83, ED, 105-256; íd. Sala B, 25/06/1997, LA LEY, 1998-A, 37).

Asimismo, para mensurar el monto final en caso de muerte de un hijo, corresponde evaluarse que aquél debía sufragar sus gastos propios, y que el aporte a la familia habría de reducirse al casarse o constituir la propia, lo que sucede de ordinario entre los 25 y 30 años según el curso natural de las cosas (arts. 901, 906, Cód. Civil), por lo cual la asistencia actual y la chance de asistencia futura conllevan una detracción de la referida asistencia material (arts. 1066, 1083, 1084, 1089 y concs., Cód. Civil) (Conf. C. Civ. Com. Azul, sala II, 28/03/2000, LLBA, 2000-1047).

Es decir que para determinar la indemnización que corresponde a los padres por muerte de sus hijos no procede tener en cuenta el tiempo de sobrevida de la víctima, sino el de los beneficiarios de la indemnización. Asimismo, la indemnización debe contemplar las contingencias corrientes en la vida de todo ser humano, en particular, que la víctima podría contraer matrimonio y tener hijos, circunstancias que disminuirán su ayuda económica (Conf. esta cámara, Sala E, 31/08/1995, LA LEY, 1996-D, 290).

Dadas las particularidades que presente este reclamo, y en función de lo antes explicado, entiendo que no han de aplicarse fórmulas matemáticas sino que se deben considerar y relacionar las diversas variables relevantes de cada caso en particular, tanto en relación con la víctima –capacidad productiva, cultura, edad, estado físico e intelectual, profesión, ingresos, laboriosidad, posición económica y social, expectativa de vida–, como con los damnificados, tales el grado de parentesco, asistencia recibida, cultura, edad, educación, condición económica y social, entre otras (Conf. CSJN, 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa H. M. y otros c. Provincia de Entre Ríos”, DJ, 2007-1-236).

Así, estimo que con lo relatado por los testigos en el expediente sobre beneficio de litigar sin gastos nro. 26024/2006/1, que tengo a la vista (fs. 4/5), quedó demostrado que I. D. E., de estado civil viuda, analfabeta, vive junto a su nieto y en algunas temporadas con su hijo que tiene problemas de salud –en algunas ocasiones permanece internado o con sus hermanos– y que tiene otros familiares. En cuanto a su situación económica destacaron que es mala, que en distintas oportunidades se dedica al lavado de ropa para ganar dinero y que trabaja como empleada del servicio doméstico, aunque es jubilada. En cuanto a su situación habitacional manifestaron que vive en una casa de chapa y troncos, que el piso es de tierra y no tiene cocina, el baño se encuentra separado de la casa y no cuenta con servicio de agua, gas ni luz. De la lectura del peritaje psicológico surge que quien en vida fuera Gustavo Ariel Paredes “…estaba al lado mío y hacía changas y nos arreglábamos…” (sic fs. 474 vta.); de la presentación inicial surge que el occiso trabajaba los fines de semana haciendo “changas” en los recreos del Delta de Tigre, Provincia de Buenos Aires y ocasionalmente durante la semana limpiando lugares de recreo, ayudando a los turistas, como jardinero y hacía arreglos en las casas de las personas que conocían. Sentado ello, considerando los pocos elementos con los que se cuenta en esta causa, atento a las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, estimo que el monto otorgado por esta partida es reducido, por lo que corresponde elevarlo a la suma de $3.600.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($1.440.000).

b. Daño moral

El anterior sentenciante otorgó la suma de $52.000.

La parte actora se agravia por entender que la suma es reducida.

Sentado ello, y de conformidad con los términos del art. 1078 del Código Civil, considero que se trata de un daño resarcible, que no tiene por objeto sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar el damnificado como consecuencia del accidente, intentando compensarlos. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima, pues sólo ella puede saber cuánto sufrió.

Por ello se ha sostenido que para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 187; Brebbia, Roberto, “El daño moral”, Nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge, “Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad”, en L.L. l978-D-648).

Así las cosas, diré que la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual del damnificado, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquélla (arts. 163, inc. 5º, 165, 386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts. 1078, 1083 y concs., Cód. Civil) (conf. esta sala, 18/10/2002, Suraniti, Juan S. c. Ranz, Mónica A. y otro, DJ 2003-1, 247; íd. 07/11/2007, Conti, María Elvira c. Autopistas del Sol S.A. y otro s/daños y perjuicios, La Ley Online, íd. “Mora de Zabala, Ana c. Lucero, Alberto s/daños y perjuicios”, 18/07/2008, ED Digital, (23/09/2008, nro. 18251; íd. “Martínez, Adriana Edith c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, 23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008, nro. 04/09/2008).

Además, la indemnización por este concepto tiene carácter autónomo y no tiene por qué guardar proporción con los daños materiales (conf. Sala G, 01/03/2000, Zalazar, Mario A. c. Transporte Metropolitanos General Roca S. A.).

Ahora bien, es indiscutible que la muerte de un ser querido causa siempre un profundo dolor, angustia, desconsuelo, máxime en el caso de un padre o de una pareja, que pierde la vida abruptamente y como consecuencia de un hecho ilícito. Pero entiendo que el dolor es aún mayor cuando se trata de un hijo. Creo que, posiblemente, no exista un dolor más grande que la pérdida de un hijo.

Por todo ello, estimo que debe otorgarse a la reclamante la suma de $ 900.000 por este concepto, lo que así habré de proponer al acuerdo (art. 165 CPCCN), de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($360.000).

c. Daño psicológico

En la sentencia apelada se otorgó la suma de $211.000 por tal concepto.

La reclamante se queja por entender que la suma es reducida en atención al porcentaje de incapacidad establecido y el tratamiento psicológico que deberá afrontar.

Se ha sostenido que el resarcimiento por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica (Conf. Esta cámara, Sala C, 15/09/2003, LA LEY 02/09/2004, 7).

El daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97).

Así las cosas, estimo que el daño psíquico de los actores constituye un perjuicio independiente del moral, en tanto produce una disminución en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente valorables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial, lo que en definitiva constituye el daño resarcible y debe ser reparado en forma independiente del daño moral, por lo que el agravio sobre el punto recibirá acogida favorable. Así es que procederé al tratamiento del reclamo por esta partida indemnizatoria.

Sentado ello, he de señalar que sabido es que cuando se trata de una incapacidad provocada por lesiones (físicas o psíquicas), el daño emergente no puede medirse sólo en función de la ineptitud laboral, sino que ello también debe ser ponderado a partir de toda la vida de relación de la víctima, en consideración a sus condiciones personales, como el sexo, la edad y el estado civil, entre otras.

En ese orden de ideas, se decidió que la indemnización por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no sólo en su faz netamente laboral o productiva, sino en toda su vida de relación y, por ello, no pueden establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenerse a circunstancias de hecho, variables en cada caso particular pues, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (esta sala, 01/08/2003, LA LEY 03/09/2004, 7).

En consecuencia, para su valoración no existen pautas fijas, pues para su determinación debe considerarse la persona en su integridad, con su multiforme actividad, debiendo computarse y repararse económicamente todas las facultades propias en la amplia gama de su personalidad en su vida en relación (esta sala, 23/03/2004, LA LEY 2004-C, 1029). Deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias particulares, el sexo, las condiciones socioeconómicas, la actividad laboral anterior y la real incidencia de las lesiones en su actividad actual (esta cámara, Sala J, 03/12/2004, LA LEY 2005-B, 258).

Sin embargo, para cuantificar la magnitud del perjuicio, no debe asignársele un valor absoluto a los porcentajes de incapacidad establecidos por los peritos, como así tampoco es aceptable fijar fórmulas matemáticas que de manera abstracta y genérica establezcan el valor de cada punto de incapacidad, sino que es menester compulsar la efectiva medida en que dicha mengua psíquica –en el caso que nos ocupa– ha repercutido patrimonialmente en la situación particular del lesionado, tanto sea en la disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos de su vida que, de manera indirecta, le han impuesto limitaciones en su vida social y la forma en que esto afectó sus perspectivas de evolución material o en la configuración de un perjuicio (esta cámara, Sala A, 12/08/2004, Lavezzini, Rubén D. c. Ciudad de Buenos Aires, Sup. Adm 2004 (noviembre), 74, La Ley on line).

En función es estos parámetros analizaré las pruebas producidas.

A fs. 474/483 luce agregado el informe pericial psicológico realizado por la Licenciada M. A. G. a la reclamante. De su lectura surge que la profesional detectó en la reclamante una situación grave conflictiva que la invade, manifestándose una desorganización del aparato psíquico y se ve afectada por la severa perturbación del funcionamiento yoico. La vivencia de castración instalada a nivel de su psiquismo (aniquilamiento narcisístico por fallecimiento de su “hijo sano”) le provocan un quantum de tensión y confusión donde la situación traumática no puede ser elaborada y por lo tanto es repetida en actos motores (tendencia a accidentes) o en el discurso verbal (referencias constantes a la muerte). Se producen entonces formas de autoagresión (inhibición, aislamiento, depresión) y formas de heteroagresión (cambios de humor, ansiedad), infirió un monto de ansiedad intenso, que incide en la producción generando fallos de los mecanismos más frecuentes y severos, expresivos de la personalidad menos integrada.

Estableció que padece un cuadro de Depresión reactiva de Código 2.6.9 –severa–, por lo que le otorgó una incapacidad del 30% conforme el Baremo para Daño Neurológico y Psíquico de Castex y Silva.

La codemandada Trenes de Buenos Aires S.A. impugnó el informe a fs. 487/488 en cuanto a que no se habrían acompañado los tests psicodiagnósticos ni protocolos administrativos de los test administrados. Sostuvo que por los antecedentes de la vida de la persona peritada es fácil considerar que el hecho de autos es uno más en la cadena de hechos dramáticos como los que relató entre sus antecedentes personales, a lo que deba agregarse que no existe una descripción del tipo de estructura de base.

Lucen acompañados por la experta a fs. 495/499 los tests administrados a la accionante.

A fs. 501 obra agregada la contestación del traslado de la impugnación efectuada por la profesional, oportunidad en que señaló que durante el proceso psicodiagnóstico no se encontraban presentes los consultores psicólogos de la impugnante y ratificó su informe.

Dispone el art. 477 del Código Procesal, que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

A ello agrego que peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf. Areán Beatriz, Juicio por accidentes de tránsito, T. 3, pág. 903).

Es cierto que según nutrida jurisprudencia señaló que para cuantificar la magnitud del perjuicio, no debe asignársele un valor absoluto a los porcentajes de incapacidad establecidos por los peritos, pero no lo es menos que es menester compulsar la efectiva medida en que dicha mengua física y psíquica ha repercutido patrimonialmente en la situación particular del lesionado, tanto sea en la disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos, de su vida que, de manera indirecta, le han impuesto limitaciones en su vida social y la forma en que esto afectó sus perspectivas de evolución material o en la configuración de un perjuicio (esta cámara, Sala A, 12/08/2004, Lavezzini, Rubén D. c. Ciudad de Buenos Aires, Sup. Adm. 2004 (noviembre), 74, La Ley on line).

Las conclusiones del perito deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba”, pág. 196).

A partir de ello, he de señalar que el dictamen aparece como sólidamente fundado frente a las observaciones de la codemandada, por lo que estaré a sus conclusiones.

Desde esta perspectiva, advierto que la actora es una mujer cuyas condiciones personales he mencionado en el apartado a. Valor Vida, cuyas secuelas desde el plano psicológico resultantes del accidente de autos en el que su hijo perdiera la vida, a mi modo de ver revisten una importancia tal, que ameritan rever el importe indemnizatorio otorgado en la instancia de grado, por lo que atendiendo, además, a sus características personales que fueron apuntadas, estimo que la suma reconocida para indemnizar este rubro es insuficiente, por lo que propondré al acuerdo que se las eleve a la de $1.500.000 (art. 165 CPCCN) de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($600.000).

VI. En la sentencia apelada se estableció que los intereses deberán calcularse desde la fecha indicada en cada rubro a una tasa del 8% anual y hasta la fecha del dictado de la sentencia apelada y, a partir de allí deberá calcularse a la tasa activa prevista en el plenario Samudio.

La reclamante solicita en sus agravios la aplicación de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina hasta el 1 de agosto de 2015 y a partir de allí la doble tasa activa hasta el efectivo pago.

Esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” (“Olivieri, Andrea Verónica c/ Amarilla Luis y otros s/ Daños y Perjuicios” del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán c/ Plaquin, Romina Anabella y otros s/ Daños y Perjuicios” del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/ Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios, y para compensar la devaluación de la moneda.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia en el caso “García Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios” nº 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023, en la que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí asentada.

Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores en grado, lo cierto es que mantener nuestra postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente sea fijada por esta Sala.

En consecuencia, si bien el Tribunal no comparte el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil, corresponde aceptar la postura jurídica que emerge del mencionado fallo, dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo y revocar el cómputo de los intereses para fijar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina para todos los rubros desde el hecho y hasta el efectivo pago.

VII. Ahora bien, de acuerdo al modo en que propondré que se decida la litis, las costas de alzada deben imponerse a la parte condenada en proporción al porcentaje de responsabilidad atribuido, pues la regla por la cual aquéllas integran el resarcimiento, debe dejarse de lado cuando la demanda es parcialmente admitida por atribución de responsabilidad concurrente (art. 68 del Código Procesal).

VIII. Por todo lo expuesto, de ser compartido mi criterio, propongo al acuerdo de mis distinguidos colegas, I. a) que se modifique la sentencia apelada en el sentido que: se eleven las partidas otorgadas a la actora en concepto de valor vida, daño moral y daño psicológico a las sumas de $3.600.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($1.440.000); $900.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($360.000) y $1.500.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($600.000) respectivamente y la tasa de interés se calcule conforme lo establecido en el considerando VI; b) se la confirme en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios, con costas a las condenadas de ambas instancias en los términos del considerando VII.

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede.

Y Visto: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Modificar la sentencia apelada en el sentido de elevar las partidas otorgadas a la actora en concepto de valor vida, daño moral y daño psicológico a las sumas de $3.600.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($1.440.000); $900.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($360.000) y $1.500.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($600.000) respectivamente y calcular la tasa de interés conforme lo establecido en el considerando VI; confirmarla en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios, con costas a las condenadas de ambas instancias en los términos del considerando VII. II. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones efectuadas en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

A tenor del criterio que mantiene esta Sala, los recursos de apelación se resolverán por aplicación de la ley vigente al comienzo de la prestación del servicio cuya retribución es motivo de apelación (cfr. esta Sala, 06/06/2018, “Urgel, Paola Carolina de la Merced c/New 1817 S.A. s/daños y perjuicios”, Expte. 34.870/2014, a cuya íntegra lectura se remite en homenaje a la brevedad), esto es, la ley.

En este sentido, nuestro más Alto Tribunal ha resuelto que “… en el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se practique la regulación (Fallos: 321:146; 328:1381; 329:1066, 3148, entre muchos otros). Por ello, el nuevo régimen legal no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7º del dec. 1077/2017, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y doctrina de Fallos: 268:352; 318:445 –en especial considerando 7º–; 318:1887; 319:1479; 323:2577; 331:1123, entre otros)…” (CSJN, 04-09-2018, “Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa”, cons. 3º; íd. esta Sala, 27/09/2018, “Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/daños y perjuicios”).

Bajo tales parámetros se concluye que las tres etapas del proceso se encuentran regidas por la ley 21.839.

En lo que se refiere específicamente al monto de la retribución, habrá de ponderarse el objeto de las presentes actuaciones, el interés económicamente comprometido comprensivo de capital e intereses, la naturaleza del proceso, su resultado, etapas cumplidas y el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por los arts. 1, 6, 7, 9, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 –t.o. ley 24.432–.

En consecuencia, se regulan los honorarios del Dr. M. P., por su actuación en las tres etapas del proceso en carácter de letrado patrocinante de la parte actora, en la suma de dos millones trescientos mil pesos ($2.300.000). Asimismo, se fijan los honorarios del Dr. R. D. G. en la suma de veinte mil pesos ($20.000) por su actuación en la audiencia preliminar, en igual carácter.

En cuanto a los ex letrados apoderados de TRENES DE BUENOS AIRES S.A, se regulan los honorarios del Dr. M. L. en la suma de seiscientos ochenta y cinco mil pesos ($685.000) y los del Dr. W. A. I. en la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), por sus respectivas actuaciones en la primera etapa del proceso. Asimismo, por sus actuaciones en la segunda etapa se regulan los honorarios del Dr. N. U. T. en la suma de cuatrocientos ochenta y cinco mil pesos ($485.000), los de la Dra. J. A. L. en la suma de ciento veinticinco mil pesos ($125.000) y los de la Dra. M. d. C. C. en ciento veinticinco mil pesos ($125.000).

Por otro lado, respecto de los letrados apoderados de la demandada COMISIÓN NACIONAL DE REGULACIÓN DEL TRANSPORTE (C.N.R.T.), se regulan los honorarios del Dr. M. C. C. por su actuación en la primera etapa en la suma de setecientos cuarenta mil pesos ($740.000). Por sus actuaciones en la segunda etapa del proceso, se regulan los emolumentos del Dr. T. B. en la suma de trescientos cuarenta mil pesos ($340.000), los del Dr. D. S. en la suma de doscientos mil pesos ($200.000) y los del Dr. C. M. D. en la suma de doscientos mil pesos ($200.000). Finalmente, se regulan los honorarios de la Dra. M. B. P., por su actuación en la tercera etapa, en la suma de setecientos cuarenta mil pesos ($740.000).

Respecto de los honorarios de los peritos se tendrá en cuenta el interés económico comprometido, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por el art. 478 del CPCCN.

En consecuencia, se regulan los honorarios de la Lic. M. A. G. en la suma de setecientos setenta y cuatro mil pesos ($774.000) y los del Ing. R. D. en la suma de setecientos setenta y cuatro mil pesos ($774.000).

Por la actuación cumplida ante esta Alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, los honorarios se regularán bajo las disposiciones de la ley 27.423 por ser la vigente al momento que se desarrolló la tarea profesional, aplicándose a tales efectos, lo previsto por los arts. 16, 30 y ccs. del Arancel.

Bajo tales parámetros, se establece el honorario del Dr. M. P. en la suma de setecientos sesenta y cinco mil pesos ($765.000) que equivalen a 61,30 UMA (Ac. 3/2023 de la CSJN). Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper. – Liliana Abreut de Begher.

Fiore S.A. s/quiebra c. C., R. E. y otros s/ ordinario

En Buenos Aires, a los un días del mes de marzo de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “FIORE S.A. sobre quiebra contra C. R. E. Y OTROS sobre ORDINARIO” (Expte nº 33481/2008), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 4 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. El Sr. M. L. Z. se presentó en su carácter de síndico de la quiebra de Fiore S.A. e inició demanda por pérdida de chance (sic. fs. 2) contra R. E. C., J. B. M., M. S. L., Fiat Auto Argentina S.A., y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A, con base en el art. 182 LCQ.

Solicitó que en su condición de autores y coautores o cómplices en la comisión del acto ilícito, se condene solidariamente a los codemandados al pago en concepto de “pérdida de chance” de la suma de dinero que se determine con razonable y sana discrecionalidad de acuerdo con las circunstancias y características del caso y la naturaleza de la indemnización pretendida, con los intereses correspondientes calculados desde la fecha de interposición de demanda hasta la fecha de efectivo pago, y costas.

Señaló que Fiore S.A. inició su actividad comercial en el año 1996 (antes Niza Automotores S.A.), como concesionaria de Fiat Auto Argentina S.A., e indicó que expandió su crecimiento durante los primeros años. Sostuvo que con fecha 07.12.2000, luego de un cambio de políticas y objetivos por parte de Fiat Auto Argentina S.A., esta decidió unilateralmente rescindir el contrato de concesión, lo que produjo el estado de cesación de pagos de Fiore S.A.

Manifestó que con fecha 03.10.2001, Fiore S.A. inició contra Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A., demanda ordinaria por la reparación de los daños y perjuicios sufridos durante la vigencia del contrato de concesión y a causa de la rescisión del mismo, por un monto de $26.323.363,90 y U$S1.370.000, más intereses.

Alegó que sorpresivamente con fecha 19.12.2005 Fiore S.A. desistió de la acción y del derecho del juicio ordinario contra ambas demandadas, y adujo que ello tuvo lugar cuando se hallaba producida casi la totalidad de la prueba y que, según su parecer, tendría una perspectiva favorable para la actora.

Denunció que, conforme una investigación realizada por la propia sindicatura, resultó que dicho desistimiento fue parte de un acuerdo entre el señor R. E. C. –presidente de Fiore S.A.–, su letrada apoderada M. S. L. y el administrador de hecho y controlante de la sociedad, J. B. M., por un lado y por el otro Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A., quienes conocían el estado de cesación de pagos de Fiore S.A.

Explicó que los señores C. y M. se habrían beneficiado personalmente con la no ejecución de una sentencia firme en su contra dictada en un juicio ejecutivo, mientras que Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía S.A. se habrían liberado de una casi segura condena por un monto varias veces millonario; y que todo habría resultado en perjuicio de Fiore S.A. y sus acreedores, quienes habrían perdido el único activo que a esa fecha poseería la sociedad.

Manifestó que frente a ello, reclamó en forma solidaria a quienes participaron en forma dolosa, en calidad de autores y coautores o cómplices de dicho acto ilícito, priorizando su interés individual en perjuicio de la fallida y sus acreedores, a fin de obtener una indemnización por la pérdida de chance sufrida.

Aclaró que obtuvo la conformidad de los acreedores quirografarios para la autorización de la promoción de la presente acción, conforme el artículo 119, tercer párrafo, de la ley 24.522.

Detalló el objeto de la demanda ordinario que inició Fiore en el año 2001 y distinguió los daños producidos durante la vigencia de la concesión –daños a la comercialización de vehículos y pérdida del valor llave, pérdida de utilidades, y otros rubros– y los que habían sido consecuencia de la rescisión de la misma –daño emergente, lucro cesante y daño inmaterial (daño moral y psicológico)–.

Reiteró que al momento del desistimiento de la acción ya se hallaba producida la casi totalidad de la prueba, e indicó que así resultaría de los cuadernos de prueba de las partes.

Agregó que, en forma paralela al proceso ordinario, se encontraba en trámite el expediente “Fiat Auto Argentina S.A. c/ Fiore S.A. y otros s/ ejecutivo”, en el cual existía sentencia condenatoria firme; y que contra los señores C. y M., la accionante contaba con una inhibición general de disponer y gravar los bienes.

Destacó que en el juicio ordinario Fiore S.A. habría desistido de la acción y del derecho contra las demandadas con fecha 19/12/2005. Manifestó que los letrados de las partes: M. S. L., A. S. y C. S. habrían prestado conformidad sin constancias del cobro de honorarios.

Sostuvo que cuando los letrados principales de la demandante M. Z. R. y C. J. Z. R., fueron notificados del desistimiento, habrían formulado serias críticas al mismo, que este se habría producido en el marco de perspectivas favorables al progreso de la acción.

Indicó que las manifestaciones de los letrados restan credibilidad a los dichos de C. en el incidente de investigación sobre que los abogados le habrían recomendado terminar con las acciones.

Aclaró que casi un año después (12/04/2007) ambos letrados Z. R. habrían desistido de la apelación que habrían deducido contra la regulación de honorarios, y denunció que ello –según su parecer– daría lugar a dudas en cuanto a un posible acuerdo y la percepción del mismo, en tanto, agregó, los mismos letrados habrían solicitado el levantamiento de la inhibición trabada en el expediente ejecutivo sobre C.; con el fin de escriturar la compraventa de un inmueble y así cobrar sus honorarios en aquél acto.

Por otro lado alegó, con relación al juicio ejecutivo, que la propia actora solicitó el levantamiento de la inhibición general de bienes trabada sobre C., aclarando que su parte se obligaba de manera irrevocable a no ejecutar la sentencia dictada contra C., tres días antes del desistimiento de la acción ordinaria. Y que también solicitaron el levantamiento de la cautelar contra el Sr. M.

Destacó que el codemandado M., si bien cesó formalmente como administrador y accionista de Fiore S.A., era quien manejaba de facto la voluntad social, conforme información que manifestó haber recabado del incidente de investigación; y que continuó dando instrucciones y asistencia financiera. Denunció que no se puede negar su participación e injerencia en el mencionado acuerdo, ya que resultaba avalista en forma personal de Fiore S.A. por las deudas reclamadas por Fiat.

Enumeró los elementos obtenidos en el incidente de investigación.

Resaltó que de las constancias de las actuaciones mencionadas y de los instrumentos del 15/12/2005 extendidos para finiquitar el juicio ejecutivo y la acción ordinaria y las explicaciones y elementos colectados del incidente de investigación, le habrían permitido concluir que el desistimiento de la acción y del derecho efectuado el 19/12/2005 en el expediente ordinario constituyó un acto ilícito que le habría causado grave daño a la masa falimentaria, ya que importó la pérdida del principal activo.

Recordó que al momento del desistimiento la hoy fallida ya se encontraba en estado de cesación de pagos ya que la fecha estimada como de inicio de cesación de ese estado, indicada en el informe de la LCQ 39 resultaría ser anterior al desistimiento de fecha 19/12/2005.

Adujo que ese estado de cesación de pagos era conocido por todos los aquí codemandados desde antes y al momento de tal desistimiento y que éste habría agravado la insolvencia de Fiore S.A.

Detalló la prueba producida en el beneficio de litigar sin gastos y reiteró que los aquí codemandados conocían el estado de cesación de pagos de Fiore S.A. Agregó que resultaría casi superfluo resaltar a esta altura la importancia del activo del cual se habría dispuesto mediante el desistimiento de la acción y del derecho efectuado por Fiore S.A., ya que, alegó, que la misma lucía evidente y que todos los codemandados tenían conciencia de ello. Recordó que la sociedad carecía de otros activos con los cuales satisfacer a los acreedores.

Resumió que con respecto a los codemandados C., L. y M., el desistimiento de la acción y del derecho, llevado a cabo voluntariamente, habría constituido un acto doloso, ejecutado con pleno conocimiento de la insolvencia que entonces afectaba a Fiore S.A., y que no habría tenido otra virtualidad que la de agravarla.

Indicó que el desistimiento de la acción y del derecho fue una conducta que se subsumiría dentro de las que contempla el primer párrafo del artículo 173 de la ley 24.522. Sostuvo que con el desistimiento se habría agravado la insolvencia de la fallida que ya estaba causada por la rescisión unilateral de la concesión por las empresas accionadas y los pasivos que tenía.

Individualizó la responsabilidad del codemandado C. en su calidad de administrador de la sociedad y por lo tanto agregó que habría quedado alcanzado por la responsabilidad como administrador de la sociedad –tanto desde la óptica concursal (LCQ, 173), como societaria (LGS. 59, 279 y ccdtes, y LCQ. 178). Precisó que el señor M. habría quedado alcanzado en su calidad de administrador de hecho; la Dra. L. con base en la misma disposición, en su calidad de apoderada judicial de la fallida, por cuanto habría participado en un acto que conocía que no reportaba beneficio alguno a Fiore S.A. Agregó que Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A. serían responsables en función de lo normado por la LCQ. 172, segundo párrafo, por haber cooperado con la disminución de la responsabilidad patrimonial del fallido.

Reiteró que la indemnización cuyo pago se reclamó solidariamente a los codemandados, se traduciría en el daño por la “pérdida de chance” de Fiore S.A. de obtener una sentencia favorable en los autos “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, expte. 89491/1, que tramitan por ante el Juzgado del Fuero Nº 11 Secretaria Nº 21, ello producto del desistimiento de la acción y del derecho cuyo carácter de acto dañoso de agravamiento de la insolvencia de la fallida y de disminución de su activo debía tenerse por acreditado con los elementos colectados y analizados, restando una determinación cuantitativa de ese rubro.

Manifestó, a modo de parámetro aproximado, y sin perjuicio de las resultas de una pericial especializada, que el daño material reclamado tenia alta probabilidad de ser acogido por el monto reclamado.

Cito doctrina y jurisprudencia y fundó su postura en derecho. Ofreció prueba.

El 28/8/2008 (ver fs. 47/53) se presentaron Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A., contestaron el traslado de la demanda y solicitaron su rechazo con costas. Opusieron excepción de incompetencia y, sin perjuicio de ello, respondieron demanda. El 29/8/2008 (ver fs. 54) se dio traslado de la excepción opuesta y el 17/9/2008 la sindicatura contestó solicitando su rechazo con costas.

El 10/9/2008 (ver fs. 93/113) se presentó J. B. M., respondió el escrito de inicio y solicitó su rechazo con costas. En subsidio interpuso la prescripción de la acción como defensa de fondo. El 24/2/2009 (fs. 193) se dio traslado de la excepción y el 27/3/2009 (fs. 201/207) la actora contestó el mismo pidiendo su rechazo con costas.

El 23/9/2008 (fs. 122/148) se presentó M. S. L., opuso excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda e incompetencia, y contestó la demanda, solicitando su rechazo con costas. El 5/12/2008 (fs. 165) se dio traslado de la excepción, del pedido de citación de terceros y el 4/2/2009 (fs. 171/181) la sindicatura respondió y solicitó su rechazo con costas.

El 1/12/2009 (fs. 297/312) se presentó el codemandado R. E. C., opuso excepción de defecto legal e incompetencia y, en subsidio, contestó la demanda, requirió su rechazo con costas y solicitó la citación de tercero. El 15/2/2010 (fs. 316/317) C. alegó un hecho nuevo y acompañó un documento firmado por el Sr. M., “Pergamino Automotores”, y por él, mediante el cual avalaron una operación por u$s 800.000 de Fiore S.A., resaltó que dicho documento denotaba y establecía una total comunidad de negocio entre las partes. Ofreció prueba. El 3/12/2009 (ver fs. 313) se dio traslado de las excepciones y del pedido de citación de tercero; y el 16/2/2010 (fs. 318) se corrió traslado del hecho nuevo. El 19/3/2010 la accionante contestó los mismos.

El 10/6/2010 (fs. 338/349) se resolvió el rechazo de las excepciones de incompetencia, de defecto legal y el pedido de suspensión del juicio por falta de mediación previa. Se declaró que en ese momento no había lugar a pronunciamiento en cuanto a la excepción de prescripción, se ordenó la citación de tercero respecto de Pergamino Automotores S.A. y se desestimó idéntico pedido respecto de los acreedores de la quiebra. Se admitió la oposición a la prueba pericial técnica y se desestimó la oposición a la declaración de un hermano del Sr. C. Finalmente se acogió el hecho nuevo y documental acompañado por este último.

El 7/10/2010 se presentó Pergamino Automotores S.A., solicitó que se rechace la demanda y señaló improcedente su citación.

En orden a las restantes cuestiones de hecho que rodearon el trámite del presente, en la medida que fueron pormenorizadamente expuestas en el pronunciamiento recurrido, allí me remito a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones.

II. La sentencia dictada el 10/03/2022 rechazó la demanda e impuso las costas a la parte actora vencida. En lo que hace a las costas relativas a la intervención del tercero “Pergamino Automotores” las impuso al codemandado R. E. C.

Para así resolver, el Sr. Juez a quo consideró que aun cuando la sindicatura justificó su reclamo en que en el pleito precedente se hallaba producida la prueba con perspectiva favorable a la posición de Fiore SA, que entendía que la probabilidad de éxito de la acción intentada era alta y que el daño material reclamado tenía alta probabilidad de ser acogido, lo cierto es que la parte actora omitió explayarse sobre las razones que permitirían llegar a la invocada conclusión.

Explicó que el síndico no expuso los elementos obrantes en la causa desistida que –según su entender– llevarían a Fiore S.A. a una sentencia con resultado favorable.

Entendió que aquella carencia no pudo ser sustituida con la remisión a la mera manifestación de los abogados que habían asistido a Fiore S.A.; ello por cuanto, no suplió la necesaria explicación que omitió esgrimir la parte actora. Y en segundo lugar, juzgó que la aseveración mencionada resultó totalmente dogmática y fue pronunciada en el marco de un escrito donde los profesionales abogaban por sus propios intereses –emolumentos– y exhibían una marcada molestia e indignación por la captación del cliente por una profesional del entorno; pero que no precisaron al fundar el recurso de apelación.

Juzgó que no se cumplió con lo normado por el artículo 330 inciso 4 CPCC, en tanto no se expresaron los fundamentos de la pérdida de chance reclamada.

Agregó que del escrito constitutivo de la litis debió surgir el detalle circunstanciado de los hechos para garantizar a la contraparte su derecho de defensa.

Sentenció que la postura de la sindicatura importaría tener que dictar pronunciamiento en el juicio desistido para que la demanda del presente proceso terminara de contar con andamiaje, lo que, aclaró, es técnicamente inviable.

Para más, detalló los conceptos reclamados en el juicio ordinario desistido e indicó que, en abstracto, de los cuatro rubros, en tres de ellos (daños y perjuicios producidos durante la vigencia de la concesión, daño moral y daño psicológico) no media ab initio una concreta posibilidad de obtener el beneficio económico que se dijo frustrado. Ello por cuanto, indicó que, requerir luego de concluida la concesión la reparación de supuestos daños padecidos durante varios años del curso de la misma aparece reñido con la buena fe.

Por otro lado, señaló que no hubiera sido dable acoger al pedido de la sociedad comercial actora para que se repare el daño moral, pues no resulta admisible reconocer a una persona jurídica perjuicios de esa índole. Por esta última razón, agregó, no podría haberse acogido el resarcimiento por daño psicológico.

III. Contra dicho pronunciamiento se alzó: la parte actora el 16/03/2022, el codemandado R. E. C. el 15/03/2022 y el codemandado J. B. M. el 18/03/2022, pero este último desistió de la apelación y con fecha 05/08/2022 se dejó sin efecto el traslado de la expresión de agravios.

La parte actora expresó agravios el 05/08/2022, que fueron contestados por los codemandados: M. S. L. el 11/08/2022, R. E. C. en la misma fecha, las codemandadas Fiat Auto Argentina SA y Fiat Crédito Compañía Financiera SA con fecha 18/08/2022, quien formuló aclaración; el codemandado J. B. M. contestó con fecha 30/08/2022 y el tercero “Pergamino Automotores” con fecha 30/08/2022.

En su recurso la actora se agravió por cuanto entendió que el sentenciante no consideró la prueba del expediente judicial desistido, como una probabilidad certera que merezca la ponderación suficiente para ser calificado a través de la figura de pérdida de chance. Sostuvo que el juez a quo omitió fallar acerca de cuan procedente hubiera resultado la acción intentada, y se limitó a rechazarla por considerar insuficiente la fundamentación para acreditar tal extremo.

Se quejó de que resultara contradictoria con otra resolución que se encuentra firme en la que se denegó la producción de la pericial técnica ofrecida por su parte, porque entendió que era el juzgador quien debía entender y expedirse acerca de la procedencia de la chance reclamada. Y, finalmente, criticó que omitiera pronunciase respecto de la acción ilícita que terminaría correspondiendo con la pérdida de la presunta ganancia.

Solicitó se declare la nulidad de la sentencia, por considerar que resultó dogmática y arbitraria; y, en subsidio, se revoque el decisorio y se haga lugar íntegramente a la demanda, con costas a la demandada.

El codemandado R. E. C. expresó agravios el 10/08/2022 y fue contestado por el tercero “Pergamino Automotores” con fecha 30/08/2022 y por la sindicatura con fecha 05/09/2022.

Se quejó el señor C. por cuanto se le impusieron las costas de la citación del tercero solicitado por su parte. Indicó que correspondía continuar con el criterio objetivo de la derrota e imponer la totalidad de las costas a cargo de la parte actora.

La Sra. Fiscal General ante esta Cámara emitió su dictamen el 26/10/2022.

IV. Razones de orden metodológico imponen analizar en primer término los agravios esgrimidos por la parte actora, y en caso de corresponder, continuar con aquellos que refieren a la distribución de las costas.

Para comenzar trataré el planteo de nulidad de la sentencia.

Nuestro ordenamiento procesal regula el recurso de nulidad como un remedio implícito en el de apelación, limitando su procedencia a la impugnación de los vicios o defectos de que adolezcan las resoluciones judiciales en sí mismas (arg. CPr 253).

Su finalidad no se dirige a lograr la revisión de una decisión que se conceptúa injusta (error in iudicando) sino a obtener la rescisión o invalidación de un pronunciamiento que adolece de defectos procesales (errores in procedendo). Mientras el recurso de nulidad apunta a rescindir o anular por su forma o contenido una resolución o los actos que la han precedido y de los que esta aparece resultante, la apelación conlleva naturalmente el rescissorium ya que opera sobre la hipótesis de una resolución válida, pero con errores de juzgamiento (conf. De los Santos, Mabel, “El Recurso de Nulidad” en Recursos ordinarios y extraordinarios, pág. 234, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005).

En esta orientación, es correcto afirmar que la nulidad de la sentencia sólo procede cuando la misma adolece de vicios o defectos de forma o construcción que la descalifican como acto jurisdiccional (Cpr: 253), es decir, cuando se ha dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley adjetiva (CPr: 34-4º y 163, Ley 22.434) pero no en hipótesis de errores in iudicando que, de existir, pueden ser reparados por medio del recurso de apelación, también mantenido, y en el que el Tribunal de alzada puede examinar los hechos y el derecho con plena jurisdicción.

Así, de conformidad con el criterio pacíficamente sostenido por la jurisprudencia, juzgo que el recurso de nulidad articulado es improcedente, en tanto a criterio de quien suscribe se trata de vicios o defectos reparables por vía del recurso de apelación. Especialmente por cuanto los defectos que constituyen el fundamento del recurso de nulidad fueron también introducidos como agravios del de apelación, evidenciando aceptación de las propias recurrentes, en el sentido de que los vicios pueden obtener adecuada reparación a través de la revisión (arg. conf. CNCom. esta Sala, in re, “Forescor S.A. c/ Capdevielle, Xavier s/ ordinario” del 19/05/2006; ídem, Sala C, in re, “Penn Controls S.A. c/ Ojas San S.A. s/ ejecución prendaria” del 10/11/1993; Sala A, in re, “Cano, Héctor c/ Menéndez, Mario s/ ordinario” del 05/05/1998; Sala D, in re, “José Morandeira S.A. c/ Nobleza Piccardo S.A. s/ ordinario” del 22/05/2001; entre muchos otros).

Ahora bien, resulta menester liminarmente atender la alegada arbitrariedad del fallo atacado, que –adelanto– en el plano de su análisis formal, contiene una fundamentación de la decisión que estimo suficiente.

Más allá de compartir su solución o no, la sentencia posee una relación coherente entre los antecedentes fácticos y sus consecuencias jurídicas; y una adecuada esquematización de los hechos y normas sobre los cuales el a quo construyó la formulación lógica de la decisión.

Es sabido que en materia probatoria, el hecho de que el sentenciante prefiera una prueba entre otras no configura error ni arbitrariedad (CSJN, in re “Cian S.A.C.I.F.I. C. Ferrocarriles Argentinos s/ cumplimiento de contrato”, del 16/05/1989, entre otros) y, al ser su finalidad producir en el ánimo del Juzgador convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados, no tiene el deber de ponderar cada acreditación de manera singular y exhaustiva, pues basta que lo haga respecto de las que estime conducentes y decisivas para resolver el caso sujeto a decisión (CSJN, 14-03-93, JA, 1994-II, pág. 222; entre otros).

Sintetizando, el magistrado puede optar por determinadas pruebas antes que otras y omitir referencias a las que estima inconducentes (CNCom., Sala C, in re “Ljaskowsky, Uriel c. Guameri, Marcelo y otro”, del 01-03-96; JA, 11/3/1998; cfr. Fenochietto, Carlos E. “Código Procesal Civil y Comercial Comentado”, Ed. Astrea, 1999, pág. 381).

En el sub lite con la denuncia de arbitrariedad solo se puso de manifiesto una inteligencia distinta a la expresada en la sentencia resistida.

Más allá de las circunstancias apuntadas, no parece que la recurrente se haya hecho cargo de los principales argumentos tenidos en cuenta por el magistrado de la anterior instancia al tiempo de resolver la cuestión.

V. En este escenario fáctico corresponde adentrarse, sin más, al examen del agravio relativo al rechazo del reclamo por la pérdida de chance.

En autos, el recurrente criticó que no se haya reconocido la pérdida de chance a partir del desistimiento de la acción y del derecho en el juicio ordinario “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; pues sostuvo que tal decisión habría sido tomada en fraude a la ley por tratarse de una transacción desfavorable a la fallida.

Véase que en la demanda el actor adujo que: “dicho desistimiento fue parte de un acuerdo entre el señor R. E. C. –presidente de Fiore S.A., su letrada apoderada M. S. L. y el administrador de hecho y controlante de la sociedad, J. B. M., por una parte; y por la otra Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A., quienes conocían el estado de cesación de pagos de Fiore S.A.” (Ver fs. 3 del expte. “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Entonces conforme lo expuesto en el escrito inicial, la alegada pérdida de chance resultaría de la imposibilidad de obtener el reconocimiento de un crédito litigioso debido al desistimiento de la acción y del derecho. A esta altura cabe recordar que, un crédito litigioso también se califica como eventual o condicional, en la medida que se halla sujeto a su reconocimiento mediante sentencia firme.

Al respecto, se ha señalado que: “Son acreedores eventuales –conforme Roullión– aquellos que aún tienen una condición pendiente o circunstancia aún no cumplida que impiden el ejercicio actual de su derecho como son, por ejemplo, los créditos bajo condición suspensiva o que dependen de un pronunciamiento judicial previo…” (Derecho Comercial B, ponencia presentada en las XI Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de La República Argentina, ver ref.: Roullión Adolfo N., Régimen de Concursos y Quiebras, ley 24.522, editorial Astrea, Bs. As. 1998, pág. 193). En rigor, siguiendo a Alterini, el derecho eventual se encuentra sujeto a un hecho también futuro pero que existe solo en expectativa. Si el hecho a que está supeditado el nacimiento del derecho llegara a ocurrir, la obligación podrá o no hacerse exigible a partir de entonces (Alterini Atilio, Curso de Obligaciones, T. II, p. 44, Abeledo Perrot, Bs. As. 1966).

Ahora bien, lo cierto es que en autos la pretensión que constituía el crédito litigioso, condicional y eventual, nunca resultó reconocida mediante sentencia judicial; sino que fue desistida y el proceso se declaró extinguido. En consecuencia, a partir de allí, dejó de existir cualquier clase de chance con relación a ese crédito litigioso –que dejó de ser condicional o eventual–, pues nunca fue reconocido aun cuando se decidió respecto de él.

No se puede soslayar que el desistimiento del derecho y de la acción en ese juicio ordinario –que fue oportunamente supeditado a la apreciación que realizó el juez conforme las facultades conferidas por el CPCCN: 305, última parte-una vez homologado, adquirió la eficacia equivalente a la cosa juzgada material (ver Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 5, p. 596).

Curuchet recordó que según Chiovenda: “la cosa juzgada no se refiere a la afirmación de la verdad de los hechos, sino a la existencia de una voluntad de la ley en el caso concreto”, y que la cosa juzgada es entonces “la afirmación indiscutible y obligatoria para los jueces de todos los juicios futuros, de una voluntad concreta de ley (…)”. Sobre esa base ella indicó que: “En virtud de ello, concluye que la autoridad de la cosa juzgada está destinada a obrar con relación a los procesos futuros. En definitiva, ha sostenido que “la cosa juzgada en sentido sustancial consiste en la indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta de la ley afirmada en la sentencia” (Curuchet María, “Los efectos de la cosa juzgada en el proceso de verificación de créditos”; con cita a Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil (Istituzioni Di Diritto Processuale Civile), Volumen I, Conceptos Fundamentales, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, páginas 403 y 404).

La misma autora advirtió que: “…con relación al análisis de los límites subjetivos de la cosa juzgada efectuado por Chiovenda, considera Rivera que es necesario distinguir adecuadamente entre lo que es una sentencia que perjudica a terceros y lo que son los efectos de hecho de la sentencia que pueden repercutir sobre los otros acreedores del condenado en esa sentencia. De esta forma, sostiene que (i) una sentencia que perjudica a terceros es aquella que pretende generar una obligación a ese tercero y ser ejecutada contra ese tercero, hipótesis en la cual obviamente este podrá afirmar la inexistencia de cosa juzgada; (ii) una sentencia que reconoce la existencia de un crédito contra un sujeto no perjudica a los otros acreedores del mismo sujeto (el deudor común) y a lo sumo produce una repercusión de hecho, como cualquier contrato. En virtud de esta distinción, la sentencia que reconoce un crédito contra un sujeto, es oponible a los demás acreedores de ese deudor común. Sin perjuicio de ello, considera Rivera que la sentencia es inoponible cuando ella es el resultado de un proceso colusorio o fraude procesal, de modo que exista cosa juzgada írrita (…)” (Curuchet, ya citada).

Siguiendo ese criterio, en razón de la naturaleza del desistimiento –que se encuentra firme–, la decisión resulta oponible a los acreedores en resguardo de la seguridad jurídica, salvo el supuesto de fraude, extremo que no se acreditó.

Asimismo, se observa que no se solicitó la nulidad de la decisión que homologó el desistimiento de la acción y del derecho en el proceso ordinario.

Resulta dirimente que, mediante la prueba producida en el incidente de investigación y en el proceso ejecutivo que aquí se ofrecieron como prueba, no se acreditó el supuesto acuerdo o transacción fraudulenta que el actor pretendió vincular con el desistimiento de la acción y del derecho en el proceso ordinario. Es más, lo cierto es que tampoco se acreditó la existencia de acuerdo alguno.

Con relación a esta hipótesis cabe mencionar que la existencia de una transacción no tornaría por sí misma en inoponible el acto frente a la masa de acreedores, pues para que tuviera lugar la revocatoria concursal el síndico debería acreditar además de la transacción, la existencia de una desproporción en las prestaciones que ocasionara un perjuicio actual a la masa.

Por el contrario, se advierte que la parte actora acompañó el beneficio de litigar sin gastos (Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ beneficio de litigar sin gastos, nº 95982/2001). De las constancias de ese expediente, surge que el Fisco dictaminó en contra del otorgamiento del beneficio, con fecha 12/11/2004. Ello así por cuanto entendió que: “La actora no se encuentra en la situación de quienes, por verse circunstancialmente privadas de recursos, son merecedoras de una franquicia que le permita litigar en defensa de sus derechos, hasta que la situación cambie…” y que: “…no debe olvidarse que frente a los intereses del solicitante, también se hallan los de su contraria y los del Fisco, que resultan tan legítimos como los suyos.” Por lo que concluyó: “…este Representante del Fisco solicita se rechace el beneficio solicitado por el peticionante” (ver fs. 952 del proceso: “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ beneficio de litigar sin gastos”, nº 95982/2001).

Es decir, que ante el eventual rechazo de la pretensión en el proceso ordinario “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, nº 89491/2001, la fallida habría tenido que soportar el pago de las costas. Estas últimas se vinculan con el monto de la pretensión; y por lo tanto podían gravitar en el incremento del pasivo. A todo evento, cabe mencionar que no resulta ajeno a ningún proceso judicial, la posibilidad del rechazo de la pretensión; el que bien pudo ser ponderado si se toma en consideración el antecedente de la sentencia desfavorable en el proceso ejecutivo: Fiat Auto Argentina SA c/ Fiore SA y otros s/ ejecutivo, expte. Nº 41746.

En consecuencia, no se acreditó que el desistimiento de la acción y del derecho –que según el actor, habría dado lugar a la invocada pérdida de chance–, resultara de una transacción oculta y fraudulenta, y con prestaciones desproporcionadas en perjuicio de la fallida. La posibilidad de que el garante de la fallida hubiera tenido que afrontar el pago de la condena frente a la cesación de pagos de esta última habría importado la exigibilidad de un nuevo crédito por ese monto en contra de la fallida a los fines de repetición del pago. Ello decide la cuestión. A todo evento, agrego que tampoco se invocó ni acreditó que la decisión de desistir de la acción y del derecho derivara de mala praxis.

Entonces, no habiéndose probado el ilícito o el acto lesivo que potencialmente podría haber dado lugar a una indemnización, pierde interés conocer la medida de la chance invocada, es decir, la posibilidad de que el crédito litigioso, condicional y eventual, fuera reconocido en el proceso ordinario; por cuanto no se acreditó que el desistimiento de la acción y del derecho no haya sido legítimo.

No pierdo de vista que el actor pretendía que el Juez a quo analizara la prueba producida en el expediente “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario” y determinara que habría decidido en esa oportunidad.

Sin embargo, véase que mediante la prueba producida en autos se acreditó la existencia de un desistimiento que fue homologado en el proceso ordinario “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario” y que se encuentra firme. En consecuencia, se halla vedada la facultad de ingresar a ponderar la prueba –cuya etapa de producción nunca concluyó en ese expediente–; y menos aún que lo revise otro juez que no es el natural de la causa; todo lo cual iría contra la seguridad jurídica y la garantía de raigambre constitucional de debida defensa en juicio.

Asimismo, cabe mencionar que una vez que se declaró extinguido el proceso ordinario y desistido el derecho del ejercicio de la pretensión con efecto de cosa juzgada material, perdió virtualidad el crédito litigioso invocado.

A esta altura, recuerdo que al tratar el tema de los actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos –LCQ: 119–, en lo relativo a la situación particular de la transacción, se advirtió que a los fines de la revocatoria concursal, la misma debe reflejar un daño actual para los acreedores. Es que el “perjuicio”, según se expresó: “no es concebible como un elemento histórico, del pasado, sino que su virtualidad debe ser presente o actual, ya que la disminución material del activo producida en el momento de la celebración del acto que la originó, no constituye el daño exigido por el régimen de inoponibilidad concursal, si esa disminución no subsiste actualmente (Heredia, Pablo, Tratado Exegético de Derecho Concursal, t. 4, p. 353).

No desconozco que se vinculó el alegado perjuicio con la pretendida indemnización por pérdida de chance; pero cabe recordar que, conforme tiene dicho esta Sala, esta última “…no puede presumirse, dado que no se apoya en una simple posibilidad de ganancia, ni constituye un enriquecimiento sin causa para el acreedor, o una pena para quien debe abonarlo. A los fines de su admisión es necesario que configure un daño cierto y no uno meramente hipotético o eventual; la existencia de las ventajas económicas y justamente esperadas debe ser estrictamente comprobada” (CNCom., esta Sala, in re “Caseres de Odria, Carmen c/ Rivero, Liborio, s/ sumario”, del 07/02/1996; idem in re “Ferraro, Néstor y otro c/ Patrimonio desafectado ley 22.529 s/ ordinario”, del 30/06/2005; idem esta Sala, in re, “Caimi, Gabriela Silvana c/ Banco Santander Río S.A. s/ sumarísimo”, La Ley Online AR/JUR/53473/2019; ídem in re “Frombach Nicolás c/Prisma Medios de Pago SA y otro s/ ordinario”, del 14/07/2021).

Asimismo, se ha destacado que: “…la certeza del daño se relaciona con la consecuencia que genera la acción lesiva y también con la índole del interés lesionado, puesto que un daño puramente eventual o hipotético no es idóneo para generar consecuencias resarcitorias”. Más adelante, se advirtió que debe guardar relación de causalidad adecuada con el hecho ilícito. Al respecto, se aclaró que se busca evitar que: “…se recurra a la figura de la pérdida de chance para resarcir perjuicios cuando, en realidad, existe una incertidumbre respecto del nexo causal…” (Heredia-Calvo Costa, Código Civil y Comercial Comentado, T. VII, p. 84 con citas; y p. 88).

Finalmente, entiendo que si bien el recurrente podría haber ofrecido otros medios probatorios a los fines de acreditar dichos extremos, lo cierto es que no lo ha hecho, debiendo entonces cargar con las consecuencias de esa actitud pasiva, pues es sabido que el propósito de la prueba es llevar convicción al Juzgador sobre la ocurrencia de los hechos en los que las partes fundan sus posiciones y quien no los demuestra, pierde el pleito (CNCom. esta Sala, in re “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Marín Construcciones SA, Coninsa SA y otro” del 14/03/2018; ídem in re “Sorrentino Daniela Priscila c/ Volkswagen Argentina SA”, del 14/12/2017; idem in re “Abregú, Julio O. c/ Figueras, Osvaldo y otros”, del 21/09/2017).

Frente a la carencia probatoria indicada, se confirma el rechazo del recurso.

Las antedichas conclusiones me eximen de considerar los restantes argumentos esbozados por el recurrente (C.N.Com., esta Sala, in re “Perino, Domingo A. c/ Asorte S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 27/8/1989; CSJN, in re “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986; íd. in re “Soñes, Raúl c/ Adm. Nacional de Aduanas”, del 12/2/1987; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). Es que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan sólo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

VI. Resta considerar ahora el recurso introducido por el codemandado R. E. C. El único agravio expresado por el apelante se encuentra destinado a cuestionar la forma en que fueron impuestas las costas por la intervención de la tercera citada en autos “Pergamino Automotores”.

El anterior sentenciante juzgó que éstas debían ser soportadas por el codemandado C. en tanto fue él quien solicitó la citación.

La jurisprudencia es conteste en que las costas devengadas por la participación del tercero en el juicio –conforme ha dicho la jurisprudencia– deben estar a cargo de quien promovió la intervención estéril (esta Sala, in re “Mediterraneo Cargo S.R.L. c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ ordinario” del 14/09/2012; esta Sala, in re “Constructora Copesa SRL c/ Talamonti, Hugo y otro” del 03/10/2012; conf. Sup. Corte Just. Mendoza, Sala 1ª, in re “Quercetti c/ Carubin Danie” del 2/7/1996; en igual sentido CNCom., Sala A, in re “Brañas Publicidad c/ Clan S.A” del 30/6/1986; Sala C, in re “Pisani de Sosa, Elena c/ Rofa S.A” del 26/12/1996;). En consecuencia, el agravio será desestimado.

VII. En relación a las costas de esta Alzada, y en tanto ambos recursos fueron rechazados, se imponen en el orden causado (cpr. 71).

VIII. Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: rechazar los recursos interpuestos por la parte actora y por el codemandado E. R. C. y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida en todo lo que decide, con costas de esta instancia en el orden causado (cpr. 71).

He concluido.

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante, con las siguientes aclaraciones en relación con los fundamentos.

El reconocimiento de pérdida de chance tiene por objeto indemnizar el valor económico de una probabilidad que fue frustrada por la ocurrencia de un comportamiento antijurídico (CNCom., esta Sala, expte. nro. 23375/2016, “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, 23.12.2021). Este rubro requiere: (i) la frustración de obtener un beneficio económico siempre que éste cuente con probabilidad suficiente (Fallos: 330:2748, “Serradilla, Raúl Alberto”); (ii) la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto, no puramente hipotético (arg. doct. Fallos: 320:1361, “Reyes”; Fallos: 323:2930, “Chaves”, entre otros); y (iii) que quien se pretende damnificado llegue a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida (arg. doct. Fallos: 317:181, “Rodríguez Santorum”; Fallos: 326:847, “Mochi”; Fallos: 344:3476, “Coihue”, entre otros y “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, ya citado).

De esta manera, la admisión de este concepto requiere un análisis cuidadoso de las circunstancias del caso. Cuando la posibilidad frustrada es muy general y vaga, no es indemnizable como daño material ya que se trataría de un perjuicio puramente eventual o hipotético. En cambio, cuando la posibilidad de obtener la ganancia o evitar la pérdida es fundada, es decir, cuando más que posibilidad era una probabilidad suficiente, la frustración de ella debe ser indemnizada por el responsable (CNCom, esta Sala, “Frigobar SA c/ Vivayo SA s/ ordinario”, 4.10.2013).

A partir de lo anterior, comparto el entendimiento afirmado en la sentencia de primera instancia de que el síndico de la quiebra no aportó razones sustanciales de hecho y derecho en la demanda para fundar su afirmación de que el desistimiento en el proceso caratulado “Fiore SA c/ Fiat Auto Argentina SA y otro s/ ordinario” (expte. nro. 89491/2001) implicó la pérdida de una probabilidad suficiente.

En relación con esta cuestión, advierto que el síndico determinó el monto de su pretensión “de acuerdo al grado de probabilidad de éxito que tenía el juicio ordinario por daños y perjuicios promovido por FIORE”, “tomando en consideración el estado del juicio y su prueba” (fs. 602, vta. del expte. 33481/2008). A partir de lo anterior, y a los efectos de la subsanación del defecto legal reconocido por resolución del 30.11.2011 de esta Sala (fs. 587/590), cuantificó su reclamo indemnizatorio por pérdida de chance en el 80% del monto de la demanda desistida. Sin embargo, tampoco manifestó en esa instancia los fundamentos concretos de la probabilidad suficiente que tenía que acreditar. Por el contrario, efectuó consideraciones generales en el sentido de que (i) el daño material tenía alta probabilidad de ser acogido por el monto reclamado en atención “al resultado de la pericial contable y arquitectónica y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho relatadas en la demanda y demás prueba producida a su respecto”, y (ii) “la jurisprudencia del fuero se ha pronunciado pacíficamente en forma favorable a este tipo de reclamos”. En adición a esto, señalo que el síndico no ponderó en su análisis las defensas esgrimidas por Fiat Auto Argentina SA en contra de las pretensiones deducidas por Fiore SA (fs. 2039/2051 del expte. nro. 89491/2001), cuando estas también son un elemento relevante a los efectos de la determinación de la probabilidad de éxito de aquella.

Ahora bien, la necesidad de circunstanciar los hechos fundantes se agrava al considerar, por ejemplo, que en la demanda del proceso citado se incluyó un reclamo de indemnización de daño moral y psicológico (fs. 1594 del expte. nro. 89491/2001) cuando la jurisprudencia es conteste en que las personas jurídicas no pueden sufrir esa clase de daños por carecer de subjetividad (Fallos: 298:223, “Industria Maderera Lanin”; Fallos: 313:284, “Kasdorf”; Fallos: 344:3476, “Coihue”; CNCom., esta Sala, expte. nro. 34048/2007, “Altman Construcciones SA c/Muresco SA s/ordinario”, 14.02.2011; expte. nro. 42850/2017, “Kraftwelt Argentina SRL c/ Prosegur SA s/ ordinario”, 10.11.2021; y expte. nro. 32188/2010, “Automaq SA c/ CNH Industrial Argentina SA s/ ordinario”, 27.05.2019). También al ponderar que este pretenso daño inmaterial se invocaba con incidencia en el señor R. E. C. –entonces presidente y accionista de la sociedad– cuando este no era parte del proceso (CNCom., esta Sala, expte. nro. 13343/1999, “Rodríguez y González SRL c/ British American Tobacco Argentina SAICyF s/ sumario”, 9.03.2022).

Si bien otros conceptos –como, por ejemplo, los reclamos por facturas de luz, gas, teléfono, diferencias por malas ventas de bienes muebles, honorarios de contador, despidos de personal, pagos de sueldos, pérdida de rentabilidad (fs. 1592/1593 del expte. nro. 89491/2001)– no presentan, en principio, el mismo nivel de complejidad que el daño inmaterial, correspondía también fundar adecuadamente cómo la sociedad se había emplazado en una situación idónea para que existiera una probabilidad suficiente de lograr el reconocimiento de cada uno de los rubros demandados (arg. doct. Fallos: 317:181, “Rodríguez Santorum”; Fallos: 326:847, “Mochi”; Fallos: 344:3476, “Coihue”, entre otros y “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, ya citado).

En estos términos, entiendo que no se acreditó la pérdida de chance; y, por ello, coincido con la propuesta de mi distinguida colega preopinante de rechazar el recurso interpuesto por la parte actora. Asimismo, adhiero al voto en relación con el rechazo del recurso de R. E. C. por las razones allí expuestas.

He concluido.

Oportunamente, incorpórese la foliatura correspondiente al Libro de Acuerdos Comercial Sala B, al momento de agregar esta sentencia digital en soporte papel.

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: rechazar los recursos interpuestos por la parte actora y por el codemandado E. R. C. y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida en todo lo que decide, con costas de esta instancia en el orden causado (cpr. 71). Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – María Guadalupe Vásquez (Prosec.: Adriana Milovich).

P., J. L. d. C. d. J. y otro c. Fundación para la Lucha de las Enfermedades Neurológicas de la Infancia (FLENI) y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.