Voz: Personas Físicas

Comentario al fallo que decidió habilitar la feria en el marco de un proceso adoptivo

Comentario al fallo que decidió habilitar la feria en el marco de un proceso adoptivo

por Lucía Guastavino

Universidad Austral

Resumen: Un juez de familia resuelve habilitar el servicio judicial de urgencias y autorizar la circulación de un matrimonio de pretensos padres adoptivos para concretar la vinculación con una niña, en virtud del interés superior del niño.

Abstract: A judge decides to enable the emergency judicial service and authorize the circulation of a marriage of adoptive parents in order to make possible the relationship with a girl, by virtue of the best interests of the child.

##I. Introducción##

La idea del presente trabajo es comentar el fallo dictado el pasado 24 de abril, en los autos B.X.S/ Declaración judicial de adoptabilidad, Expte. Nº 1328/19 por el Juzgado de Niñez, Adolescencia y Familia, de la VI Circ. Judicial de Juan José Castelli, Provincia de Chaco. En este primer apartado me propongo tratar los temas en el siguiente orden: (1) los hechos de autos para poner en órbita a los lectores — haciendo especial hincapié en la situación epidemiológica en la que fue dictada la sentencia —; y (2) normativa vigente y aplicable al caso en análisis y su interpretación por parte del magistrado.

I.1. Los hechos. El contexto epidemiológico. El magistrado, Dr. Gonzalo Leandro García Veritá, debe resolverla situación de vinculación entre pretensos adoptivos con una niña, en el marco de una declaración de adoptabilidad. Ahora bien, el fallo en comentario se da un contexto especial, ya que se encuentra especialmente afectado por la situación epidemiológica surgida por el brote del virus COVID-19 y las normativas dictadas en consecuencia, como el Decreto Nro. 297 de fecha19.03.2020 que dispone el aislamiento social, preventivo y obligatorio a fin de evitar la propagación del virus COVID-19 y salvaguardarla salud pública. En dicho contexto, el juez debe analizar si autoriza o no la circulación de los pretensos adoptivos y de la niña para concretar el proceso de vinculación, apartándose del aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el DNU. Es así que se presenta para él un conflicto de intereses ya que debe ponderar por un lado la prohibición de circulación de las personas decretada por el DNU y por el otro la promoción del instituto adoptivo en haras del superior interés de la niña, principio fundamental este último para un juez de familia. De los antecedentes surge que se había celebrado audiencia por vías digitales el 21.04.2020 en la que el magistrado decidió iniciar el proceso de vinculación. El primer encuentro con la niña fue llevado a cabo el día 23.04, y a propuesta de los postulantes y de la Subsecretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, la vinculación debía realizarse en varios encuentros.

Ese único encuentro fue llevado a cabo tomando los especiales cuidados que la situación epidemiológica exige, más el juez debe analizar si autoriza o no la circulación de los postulantes para concretar los siguientes encuentros propuestos en beneficio de la niña. Luego de hacer mención de la normativa aplicable al caso, decide habilitar el servicio judicial de urgencias autorizando la circulación de los pretensos adoptivos para concretar la vinculación de los mismos con la niña, interpretando la normativa de manera integral a la luz del principio del interés superior del niño. El juez para así fallar también tiene como eje la promoción del instituto adoptivo y la temprana edad de la niña — poco más de año y medio de vida a la fecha de la sentencia — y la importancia que posee esta etapa por la que atraviesa la niña en donde los vínculos se construyen y afianzan.

I.2. Las normas y su interpretación en el caso.

En las siguientes líneas trataré de hacer un repaso de las disposiciones que rigen el caso bajo estudio, que tal como lo hizo el magistrado en su sentencia, serán complementadas e interpretadas a la luz de principios contenidos en tratados internacionales con rango constitucional por ser un tema que involucra la infancia.

I.2.I. El DNU Nro., 297/2020. El 19 de marzo de 2020el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto Nro.297 que establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” por un plazo determinado que, en atención a la situación epidemiológica local mediante el decreto Nro.459/2020se prorrogó hasta el 24 de mayo próximo. En su art. 2, decreta la prohibición de circulación con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19, estableciendo así que las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren al momento de inicio de la medida dispuesta, que “deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos”. Aquí se encuentra una de las normas pilares que el magistrado de autos debió considerara la hora de analizar la vinculación de los postulantes con la niña en cuestión.

Seguidamente el art. 6 contiene una serie de incisos y pasa a enumerar las personas exceptuadas del mencionado aislamiento social, preventivo y obligatorio, y precisamente en el inc. 5 se nombra a las “personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes. ” El magistrado que interviene en el caso sometido en análisis entiende que dicho inciso contiene la norma suficiente para que se autorice la circulación de los pretensos adoptivos a fines de concretar el proceso de vinculación con la niña. Es dable en este punto mencionar que el DNU 297/2020 mediante el inc. 5º del art. 6ºespecialmente destaca la necesidad de personas en situación de mayor nivel de dependencia, en relación a las cuales no se exige el cumplimiento del aislamiento dispuesto. Tal el caso en cuestión. Aquí es útil remitirse al trabajo recientemente publicado de la Dra. Graciela Medina1que en ocasión de considerar el impacto del COVID-19 sobre las relaciones de familia destina uno de sus párrafos al deber de asistencia. En lo que atañe al caso bajo análisis, distingue la asistencia que surge del matrimonio y la que surge de los nexos familiares, y destaca que el contenido del deber de asistencia es amplio, y se extiende a la esfera personal y patrimonial. Dicha autora destaca que el deber de asistencia filial surge de la responsabilidad parental y se desprende del texto del art. 638 CCyCN, y puntualmente destaca que “desde el punto de vista personal genera la obligación de ayudar y auxiliar al otro en las dificultades de la vida; y nunca, como en momentos de pandemia, este deber se ha puesto más de relevancia. Tan así es que el propio DNU 297/2020 cuando establece las excepciones al aislamiento en el art. 6º, inc. ?ºincluye a las “Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes”.

I.2. II. La interpretación de las normas a la luz del principio del interés superior del niño.

De los considerandos claramente surge que ante el aparente conflicto de intereses que se produce en el caso, el magistrado opta por ponderar la circulación de los postulantes y la promoción del proceso de vinculación adoptivo. Se deduce así que el magistrado efectúa una lectura integral de las normas dictadas. En los considerandos del fallo menciona su obligación constitucional de integrar el Decreto Nro. 297 a la luz de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que lo lleva a realizar el análisis del caso bajo la perspectiva del interés superior del niño. En tal sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por Argentina por ley 23.849 y de rango constitucional (conf. art. 75 inc. 22 CN), en su art. 20 establece: “1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.2. Los Estados Parte garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores (…).” Seguidamente en el art. 21 se establece “los Estados Parte que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial”. Por su parte, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, fue ratificada por Argentina mediante la promulgación de la Ley 23.054 y establece en su art. 19 el derecho del niño: “Todo niño tiene un derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia de la sociedad y del Estado.” De las disposiciones mencionadas ut supra se observa que el ordenamiento argentino desde la reforma constitucional de 1994 al otorgarle rango constitucional a los tratados internacionales mencionados más arriba ha reconocido un orden de prelación normativo a partir del cual se exige realizar un análisis del caso e interpretación de las normas a aplicar desde la perspectiva del derecho del niño. Y ello no sólo para el derecho de familia, sino que tal como sabiamente admite la Dra. Méndez Costa, es un principio que rige para todas las relaciones del niño con el mundo adulto, lo que abarca otras ramas del derecho. El magistrado considera “que no se dan los supuestos prohibitivos del Decreto 297/20, toda vez que el inc. 5 del art. 6 de dicho instrumento, prevé este supuesto de forma general”. Tras una lectura integral de las normas y analizando el caso desde la perspectiva del interés superior del niño, decide autorizar la circulación de los postulantes para concretar el proceso de vinculación con la niña entendiendo que se encuentran dentro de los casos enumerados en el art. 6 inc. 5del DNU, como personas exceptuadas de cumplir el aislamiento social, preventivo y obligatorio. Se puede observar de las pautas de interpretación de la sentencia el esmero del magistrado de coordinar de forma equilibrada los intereses individuales, familiares y comunitarios implicados en el caso, de los postulantes y la niña en cuestión. La pauta de interpretación de las normas de manera integral también ha sido reiterada e incluida en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que en el art. 1 del título preliminar aclara: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la Republica sea parte.(…)Asimismo, en el art. 2se establece: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. Sostiene Lorenzetti que de esta manera el Código recepta disposiciones contempladas en la Constitución y en los tratados internacionales, e incluye no solo las reglas determinadas, sino también los principios y los valores. Méndez Costa, Josefa. “Los principios jurídicos en las relaciones de familia”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2006. LORENZETTI, Ricardo L. (Dir.) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2014.

Dicha pauta hermenéutica se enmarca en el cambio de paradigma que surge del Título Preliminar del nuevo Código Civil y Comercial que consagra el denominado “diálogo de fuentes “y la constitucionalización del derecho privado, que establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado. El interés superior del niño es ampliamente receptado no sólo por la Constitución nacional y los tratados internacionales con rango constitucional sino también por el Código Civil y Comercial de la Nación cuando regula la adopción el art. 595establece que dicho instituto se regirá por principios, dentro de los cuales enumera en primer lugar al interés superior del niño. En el mismo sentido, la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las niñas. niños y adolescentes, menciona en su art. 2 que dichos derechos serán sustentados en el principio del interés superior del niño. Asimismo, se puede citar a la ley que regula el procedimiento de adopción para la Provincia de Chaco Nro. 2198, citada por el propio magistrado en el fallo en estudio, que en su art. 2 también menciona el principio de interés superior del niño como principio que rige dicho procedimiento.

##II. Ideas finales##

Es útil considerar en este punto los principales tópicos desarrollados en la sentencia, para luego reflexionar sobre el alcance de los derechos de niñas, niñas y adolescentes y la posibilidad de que sean vulnerados bajo pretexto de una emergencia. Tal como mencioné, la sentencia es dictada en el marco de una situación epidemiológica sin precedentes. Frente a este contexto, surge el DNU Nro. 297/2020 y demás normas que más allá de que comparten un loable fin–como el de evitar la propagación del brote del COVID-19 y proteger la salud pública-en muchos casos puede implicar la afectación de derechos. Es en este punto donde se hace necesario procurar sentencias que sepan tutelar de manera idónea los intereses implicados, efectuando un justo balance entre los mismos. En el fallo bajo análisis el juez ante los hechos decide aplicar la norma dictada en el marco de la epidemia, el DNU 297/2020, de forma integral y complementándola con principios constitucionales fundamentales, obteniendo así una sentencia que equilibra perfectamente los intereses implicados en el caso.

De dicha pauta hermenéutica deduce que la normativa que dispone el aislamiento social, preventivo y obligatorio debe ponderarse a la luz del interés superior de la niña, principio que utiliza como eje para resolver y fundar su sentencia. Al detectar un conflicto de intereses, opta por favorecer la circulación de los postulantes y promover el proceso de vinculación adoptivo. El juez atinadamente acude al principio del interés superior del niño, y decide habilitar el servicio judicial de urgencias considerando que la excepción prevista por el art. 6 inc.5 del citado decreto puede invocarse en el caso y es suficiente para apartar a los involucrados del aislamiento dispuesto. El mencionado decreto, de no haberse integrado a la luz del principio del interés superior del niño, pudo haber afectado el derecho del niño, al implicar una restricción para el derecho de la niña en cuestión y de los pretensos adoptivos de concretar el proceso de vinculación. Afortunadamente no es el caso, ya que el magistrado adopta las medidas necesarias para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos implicados en el caso y ampliamente reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional, como el interés superior del niño y en concreto el derecho a continuar el proceso de vinculación de los pretensos adoptivos y la niña en cuestión. El magistrado expresamente recuerda su rol de juez de familia, en el sentido de acompañar la vinculación entre los postulantes y la niña en cuestión, y ejerce su función en medio de la situación epidemiológica. A la hora de interpretar las medidas sanitarias, lo hace complementariamente a la luz de las normas que protegen el derecho de la niña en cuestión y considerando especialmente el interés superior del niño. Realiza una justa ponderación de los derechos en juego y pese al contexto de crisis epidemiológica refuerza la vigencia que tienen los derechos de niñas, niños y adolescentes.

VOCES: FAMILIA – MENORES – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – PERSONA – DERECHOS HUMANOS – SALUD PÚBLICA – ADOPCIÓN – MATRIMONIO – PODER JUDICIAL – TRATADOS INTERNACIONALES – ORGANISMOS INTERNACIONALES.

“No escatimo en audiencias para las partes, pero soy más cuidadosa con los niños, niñas y adolescentes”. Elisabeth Inés Kiczka (Juez, Misiones)

“No escatimo en audiencias para las partes, pero soy más cuidadosa con los niños, niñas y adolescentes”

Elisabeth Inés Kiczka (Juez, Misiones)

por Cuaderno Jurídico de Familia

EDFA: Muchas gracias por su colaboración.

VOCES: CONSTITUCIÓN NACIONAL – DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – PERSONA – JUSTICIA – DERECHOS HUMANOS – PROCESO JUDICIAL – TRATADOS INTERNACIONALES – MENORES – FAMILIA – ABOGADO – VIOLENCIA FAMILIAR – VIOLENCIA DE GÉNERO – JUECES – ACCESO A LA JUSTICIA -RESPONSABILIDAD PARENTAL – LEGITIMACIÓN PROCESAL – MEDIDAS CAUTELARES – PATRIA POTESTAD – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – PODER JUDICIAL – TECNOLOGÍA – INFORMÁTICA.

“La cantidad de ‘oídos’ es escasa y las situaciones de familia atraviesan a las personas que los oyen. Nadie sale indemne luego de oír las mayores atrocidades que se les ocurran. Es imposible tomar decenas de audiencias de familia por día, para cualquier persona”. Gonzalo Gallo Quintian (Juez, Buenos Aires)

“La cantidad de ‘oídos’ es escasa y las situaciones de familia atraviesan a las personas que los oyen. Nadie sale indemne luego de oír las mayores atrocidades que se les ocurran. Es imposible tomar decenas de audiencias de familia por día, para cualquier persona”

Gonzalo Gallo Quintian (Juez, Buenos Aires)

por Cuaderno Jurídico de Familia

EDFA: Muchas gracias por su colaboración.

VOCES: CONSTITUCIÓN NACIONAL – DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – PERSONA – JUSTICIA – DERECHOS HUMANOS – PROCESO JUDICIAL – TRATADOS INTERNACIONALES – MENORES – FAMILIA – ABOGADO – VIOLENCIA FAMILIAR – VIOLENCIA DE GÉNERO – JUECES – ACCESO A LA JUSTICIA – RESPONSABILIDAD PARENTAL – LEGITIMACIÓN PROCESAL – MEDIDAS CAUTELARES – PATRIA POTESTAD – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – PODER JUDICIAL – TECNOLOGÍA – INFORMÁTICA

El desarrollo del Derecho Administrativo en Inglaterra

El desarrollo del Derecho Administrativo en Inglaterra(*)

Nota introductoria y traducción de José Sebastián Kurlat Aimar(**)

por Albert Venn Dicey

Nota del traductor

01. El common law se distingue nítidamente del denominado derecho común de los sistemas de derecho continental europeo, tradición en que se inscribe nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, no se trata de una síntesis de las costumbres locales sino, por el contrario, el common law representó en sus orígenes un intento por erradicar las divergencias locales. Históricamente, aquel estaba constituido por la justicia del rey. En la Edad Media, él ejercía su jurisdicción de manera limitada, puesto que los barones gozaban de una autonomía para nada desdeñable. Ocurrió que poderosos reyes ofrecieron, por intermedio de los tribunales reales, una justicia común a todo el reino que se demostraba más equitativa y respetuosa que la justicia de los barones. Con la consolidación paulatina de la justicia real, la competencia de estos tribunales se fue extendiendo hasta que los tribunales de los barones desaparecieron.

02. Antiguamente, esta “justicia del rey” era la orden del rey sitting in justice (sentado para hacer justicia). Cuando se fue desarrollando el common law, los custodios del derecho comenzaron a ser los jueces reales que viajaban por el reino dispensing justice (administrando justicia). Ellos eran depositarios de un perfecto, inmutable y eterno derecho que, poco a poco, era visualizable a través de sus sentencias. Evitando que este derecho se difundiese de manera demasiado rápida, se infirió que solo la parte resolutiva del fallo, y no el resto de la sentencia, se considerase emanación del common law. Así, lo que se suele denominar obiter dicta carece de relevancia. El juez solamente resolviendo un diferendo representaba la encarnación y la voz del derecho.

03. Evidentemente, esto trajo como consecuencia que, en la elaboración del fallo, el juez se encontrase vinculado por las sentencias anteriores que no eran otra cosa que el common law mismo. Como fuentes del derecho, estas sentencias se llaman precedents (precedentes) y son las únicas descubiertas al vulgo de este derecho perfecto, aunque imperfectamente conocido. El principio que otorga valor vinculante al precedente se denomina stare decisis. Este es, sin embargo, dejado sin efecto en caso de apelación. Las decisiones del tribunal superior son consideradas como las verdaderas emanaciones del common law cuando el asunto es apelado.

04. Una segunda fuente del derecho debe ser mencionada por su importancia: la equity (equidad). A pesar de que el common law tenía pretensiones de universalidad, ocurría en ocasiones que no tutelaba correctamente todos los intereses privados que merecían protección. Las posibilidades del particular se encontraban limitadas a una serie de writs (mandamientos u órdenes judiciales) que podían requerirse ante los magistrados. Así se fue gestando, cuando no era posible arribar a una solución justa por la vía del common law, la costumbre de solicitar justicia “en equidad”. Primeramente tal requerimiento se efectuaba ante el rey mismo y, luego, ante el Lord Chancellor. Estas sentencias en equidad, con el correr de los siglos, conformaron un segundo grupo de precedentes que vinculan a los jueces en relación con los casos cuya justa solución se sitúe por fuera del common law. El procedimiento ante el Lord Chancellor tenía la particularidad de ser escrito, dejando de lado la oralidad propia del common law y forjando así una sistematización de los principios aplicables mucho más tangible. La equidad devino un verdadero sistema con procedimientos y materias propios. El más célebre es el trust mediante el cual se crea y protege un fondo por una de las partes en beneficio de otra.

05. Ahora bien, el régimen británico se caracterizó históricamente por un rechazo del derecho administrativo y de la justicia administrativa con un fuerte énfasis en la unidad de jurisdicción. En el moderno derecho británico Dicey ejerció una influencia notable con su crítica, hacia fines del siglo XIX, dirigida al sistema del derecho administrativo francés plasmada en su obra de 1885 Introduction to the Study of the Law of the Constitution. Allí entiende que el régimen del rule of law implica que todos los sujetos de derecho están sometidos al mismo juez. El rule of law excluye, para Dicey, los privilegios de una jurisdicción especial para la materia administrativa, a diferencia del caso francés en que el Consejo de Estado formaba parte, en esa época, de la Administración.

06. Sin embargo, viéndolo en retrospectiva, podemos decir que Dicey omitió que, incluso en esos tiempos, en el derecho británico el funcionario condenado a título personal por responsabilidad civil podía solicitar a la Corona una medida de gracia para que aquella enfrente la condena. La inmunidad del soberano no sería dejada sin efecto sino en 1947 (The Crown Proceedings Act, c. 44).

07. Un punto interesante a destacar es que el derecho de este país dispuso desde antiguo ciertos procedimientos especiales para los actos de las autoridades públicas. Estos prerogatives remedies aparecieron hacia el siglo XIV imprimiendo la presencia de una suerte de precario derecho administrativo. En efecto, el primer remedio, el mandamus, constituyó un mecanismo mediante el cual se solicitaba al juez que ordenase a una autoridad pública la emisión de un acto que jurídicamente debía efectuar. El segundo remedio era el llamado prohibition, a través del cual se solicitaba al magistrado que prohíba a una autoridad pública efectuar un acto que aquella tenía intención de llevar a cabo. El tercer remedio, certiorari, era el que el justiciable utilizaba para que el juez anule un acto de las autoridades públicas. La noción de autoridad pública se diluyó bastante, a tal punto que fue necesario esperar a la Human Rights Act de 1998 para saber con precisión qué es una autoridad pública.

08. Ciertos aspectos tuvieron consecuencias indirectas en la lenta implantación de un derecho administrativo propio al Reino Unido. Justamente, la victoria del liberalismo sobre el absolutismo con la afirmación, hacia fines del siglo XVII, de la supremacía del Parlamento constituye un ejemplo de ello. Según la fórmula harto conocida, la soberanía se ejerce por “el rey o la reina en su Parlamento”. Esta concepción provocó que los jueces adquirieran una actitud de deferencia hacia las autoridades públicas erigidas como tales por ley. Dicho de otra manera, ellos manifestaban reservas de cara a los recursos dirigidos contra la Administración.

09. En el siglo XIX las erogaciones de los fondos públicos no aumentaron en el Reino Unido, contrariamente a otros países que aceleraron su industria militar próximos a la Primera Guerra Mundial. Seguidamente, durante el primer gobierno laborista, en 1928, William A. Robson escribió Justice and Administrative Law. Su tesis es que el desarrollo de un derecho administrativo británico era inevitable. Concluye que el sistema judicial vigente no era capaz de responder a todas las necesidades y que debían establecerse verdaderos tribunales administrativos con un procedimiento especial. Hasta nuestros días subsiste el debate sobre la organización jurisdiccional en Gran Bretaña. No obstante, hacia fines del siglo XIX y principios del XX se instituyeron mecanismos especiales en ciertas materias como en lo relativo a las tarifas de transportes ferroviarios en 1921 (The Railways Act, c. 55) o en lo tocante a los seguros de salud en 1924 (National Health Insurance Act 1924, c. 38). Ulteriormente, adentrado el siglo XX, la resolución de conflictos en sede administrativa no cesó de multiplicarse gracias a la creación de una variedad de órganos, que se denominaron tribunals, mediante leyes.

10. El problema del estatus de los tribunals se planteaba desde el inicio de sus actividades porque absorbían gran cantidad del contencioso en materia social. El gobierno laborista, por su parte, desconfiaba de los jueces por su conservadurismo y ello tuvo como resultado que se mostrasen favorables a la inexistencia de recurso ante el juez. En 1957 los conservadores ganaron las elecciones. Como efecto de ello, una ley constituyó un Consejo de los tribunals (Tribunals and Inquiries Act, c. 66 de 1958).

11. En lo que concierne a la organización judicial de este país, comencemos por decir que su historia sigue una continuidad desde la Edad Media, curiosamente. Debe destacarse que hasta fines del siglo XIX había varias cortes reales que, en 1875, fueron todas fusionadas en la High Court. De hecho, antes de 1875 existía una confusión entre las funciones gubernamentales y las judiciales. La reforma “Gladstone” implicó la supresión de la función judicial de la House of Lords y creó la Supreme Court con dos subdivisiones: la High Court y la Court of Appeal (Supreme Court of Judicature Act, 1875, c. 77). En el ideario liberal, la decisión de la Corte debía ser final. Sin embargo, los conservadores, al ganar la elección, reutilizaron la House of Lords judicialmente hasta su último fallo ordinario que data de 1935.

12. En el año 2005 se produjo una reforma mayor: doce miembros componen la Supreme Court manteniendo las dos jurisdicciones de la reforma “Gladstone” (Constitutional Reform Act, c 4). Este sistema se caracteriza actualmente por la presencia indudable de una jurisdicción suprema. Sin embargo, la centralización de la justicia no significa, para nada, que todos los litigios administrativos se juzguen en Londres, ni siquiera por la High Court. De hecho, existen jurisdicciones en todos los territorios. Sin ir más lejos, el noventa y nueve por ciento de los asuntos no son juzgados en la capital.

13. De esta manera, desde el punto de vista jusadministrativista, el derecho anglo presenta una evolución en todo distinta a la que estamos acostumbrados a vislumbrar en el derecho continental. La mencionada reforma judicial y constitucional llevada a cabo en 2005 testimonia ello.

14. Recapitulemos, a grandes rasgos, durante buena parte del siglo XX el recurso se encontraba abierto mediante los mecanismos heredados de la Edad Media. ¿Qué controlaba el juez británico? La autoridad administrativa competente. Comenzó, efectivamente, a controlarse tímidamente la competencia de la que emanaba el acto. No obstante, la base del reducido control se fundaba, lo hemos dicho, en el principio simple de que ninguna autoridad podía cuestionar un acto del Parlamento en tanto expresión de soberanía. El fallo iniciático en la materia es el precedente “Associated Provincial Picture Houses Ltd. v. Wednesbury Corporation” (1 KB 223) de 1948. Allí se consideró que la base del criterio fundante del carácter irrazonable de la decisión administrativa (unreasonableness) era que la autoridad había actuado sin competencia o, en sus términos, “ultra vires”. Como hemos dicho, la autoridad del precedente resultaba aplicable puesto que no existían leyes que definan el procedimiento ni el proceso administrativo. Ello favoreció, naturalmente, cierto rol creador de los magistrados cuya intención fue, progresivamente, alimentar la noción de ultra vires.

15. Un precedente de referencia lo constituye el fallo “O’Reilly v. Mackman” (UKHL, 1) de 1983. Aquí el recurso fue presentado por detenidos luego de un motín. La House of Lords señaló que se utilizaron indebidamente los ordinary remedies, indicando que se trataba de derechos individuales protegidos por el derecho público cuya exclusividad la detentaba la senda del derecho administrativo.

16. La situación fue perfeccionada en 1998 a partir del momento en que la Human Rights Act (c. 42) impuso obligaciones específicas a las autoridades públicas y el derecho del Reino Unido se vio en la obligación de indicar cuáles actos corresponden a esta categoría. No debe descuidarse que este orden jurídico es dualista, de manera que fue necesaria una norma de derecho interno –transposición– para que el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales sea invocable ante los jueces por los justiciables. Ahora bien, la generalización del recurso individual ante la Corte Europea de Derechos Humanos impuso un cambio de mentalidad introduciendo este segmento del derecho internacional en el derecho interno. El nuevo paradigma constituye una reforma muy importante porque redefine el objeto del judicial review de cara al control de la legalidad de una decisión, o de una falta de decisión, en el marco de la función pública. Es esta idea de función pública que será retomada por la sección nº 6 de este texto, según su incorporación al sistema británico interno.

17. Finalmente, la ley denominada Tribunals, Courts and Enforcement Act (c. 15) de 2007 merece algunas palabras. Ella tiene como dato preliminar la enorme cantidad de tribunals y su presencia en todo tipo de contenciosos, contando no menos de setenta organismos. Algunos de ellos con pocos asuntos y jueces y otros con demasiados. Incluso las reglas de organización variaban de un tribunal a otro. La reforma otorgó a los funcionarios que deciden el diferendo el estatus pleno de jueces con todas sus garantías inherentes. Se previó también un esquema de doble instancia con reglas uniformes de apelación: Tribunal y Upper Tribunal. Si el derecho fue correctamente interpretado, a criterio del Upper Tribunal, la apelación será rechazada incluso cuando existan vías posibles judicial review. Globalmente, en la hora actual, la Supreme Court es la garante de la unidad del common law mediante vías procesales de acceso a ella.

18. Pero volvamos, luego de este derrotero, a 1915 para situarnos ante un clásico del derecho administrativo del Reino Unido de la mano del agudo intelecto del profesor Albert Venn Dicey.

José Sebastián Kurlat Aimar

***

The development of Administrative Law in England

Dicey, Albert Venn, Law Quarterly Review, 31 (2), 1915, págs. 148-153.

El desarrollo del Derecho Administrativo en Inglaterra

Los fallos “Board of Education v. Rice” (1911) A.C. 179, 80 L.J.K.B. 796 y “Local Government Board v. Arlidge” (1915) A.C. 120, 84 L.J.K.B.72, deben ser leídos simultáneamente. Cada uno merece la más cuidadosa atención de todos los estudiantes interesados en el desarrollo del sistema inglés de gobierno o en el crecimiento de la opinión legislativa que, en efecto, gobierna el régimen parlamentario. Cada uno de estos casos establece, finalmente, en lo que concierne a las Cortes de Inglaterra, un principio claro y distinto mediante el cual cualquier departamento del Gobierno, por ejemplo la Junta de Educación, debe ser vigilado en el ejercicio de las competencias atribuidas por ley. El fallo “Board of Education v. Rice” establece, o más bien ilustra en su aplicación en circunstancias particulares, el principio de que cualquier competencia conferida hacia un departamento del Gobierno por ley debe ser ejercida en estricta conformidad con los términos de la ley y que cualquier accionar de tal departamento que no sea ejercido de tal manera debe ser tratado por una Corte como inválido. Esto es todo lo que el pronunciamiento de la House of Lords decidió en realidad. Debe ser notado, en “Board of Education v. Rice” se sugiere, y en cierto sentido se plantea, una cuestión de interés más popular, a saber, si bajo la Education Act, 1902 s. 7, una autoridad educativa local está llamada a tratar todos los asuntos de la educación básica sujetos a su control con estricta igualdad o si, legalmente, puede, debida y eficientemente, manteniendo cada escuela bajo su control, otorgar ventajas a una clase y no a otra. A esta consulta, el pronunciamiento de la House of Lords no brinda respuesta.

El caso “Local Government Board v. Arlidge”, en rigor, establece el principio que abrió dudas razonables (como lo demuestra la revocación de la House of Lords al pronunciamiento en este asunto por la Corte de Apelación(1)), que cuando una ley confiere a un departamento gubernamental jurisdicción judicial o cuasijudicial –en las materias en las que el departamento se encuentra concernido– y no establece ninguna regla sobre cómo esta jurisdicción debe ser ejercida, el departamento no está obligado a seguir las reglas de procedimiento establecidas para las Cortes inglesas. Sin embargo, esta libertad cierta, y probablemente este fue el cometido del Parlamento, debe ejercerse jurisdiccionalmente de acuerdo con las reglas inherentes al departamento en la conducción de sus asuntos usuales. Tal principio puede ser formulado de una manera ligeramente diferente: un departamento del Gobierno, cuando ejerce función jurisdiccional o cuasijurisdiccional bajo una competencia legal, está obligado a actuar con justicia y equidad, pero de ninguna manera sujeto a seguir las reglas de procedimiento que prevalecen en las Cortes inglesas(2).

Los principios enunciados en estos dos pronunciamientos de la House of Lords son de altísima importancia. Indudablemente, ellos forman parte actualmente del derecho local que solo puede ser modificado por una ley del Parlamento. Ellos plantean también la pregunta general siguiente: ¿la legislación reciente, según la actual interpretación de las Cortes inglesas, ha introducido o intentado introducir en el derecho inglés un cuerpo de derecho administrativo similar en su espíritu, aunque ciertamente por diferentes medios que el droit administratif, al de Francia, conocido por centurias, y durante los últimos cien años cuidadosamente desarrollado por los juristas y legisladores franceses? Esta es una indagación que no tolera una respuesta improvisada. La respuesta correcta no está dada directamente pero se encuentra sugerida por las consideraciones siguientes.

Primero. Durante los últimos cincuenta años, y notablemente desde principios del siglo XX, la Nación, representada en el Parlamento, emprendió un gran número de tareas de las que antes de la Reform Act de 1832 ningún Gobierno inglés se había ocupado. Esta afirmación es tan obvia y verdadera que no es prácticamente necesario producir evidencia en su apoyo. Si alguna duda critica su veracidad debería estudiarse la larga lista de las Elementary Education Acts de 1870, la Old Age Pensions Acts de 1908 y 1911 y la National Insurance Acts de 1911 y 1913. Incluso un examen superficial de estas tres leyes por separado eliminará ciertamente tal escepticismo.

Segundo. La imposición en el Gobierno de nuevas tareas requirió necesariamente la adquisición por su parte de una autoridad más extendida. No obstante, esta extensión de autoridad casi implica, y ciertamente de hecho promovió, la transferencia hacia departamentos del Gobierno central (por ejemplo, la Junta de Educación o la Junta de Gobierno Local) de funciones judiciales o cuasijudiciales. Por supuesto, es concebible que un país como Inglaterra, en el que el estricto rule of law fue aceptado durante generaciones por el pueblo, que un gran número de cuestiones administrativas hayan quedado en el siglo XIX e incluso en el XX totalmente depuestas para su delimitación en manos de las Cortes. Algo de este tipo fue en realidad el método perseguido por la Workmen’s Compensation Act de 1906 que, en efecto, promulga que los reclamos por compensación bajo esta ley deban ser tratados mediante un arbitraje en el seno del órgano o, si alguna parte lo objeta, ante el juez del condado. Resulta suficientemente obvio que existe una gran conveniencia en dejar a un departamento gubernamental, que trata con asuntos en los que un gran número de personas se encuentran interesadas –como, por ejemplo, el pago de pensiones a personas mayores, lo relativo al seguro nacional de salud o el seguro de desempleo–, la competencia de decidir cuestiones de carácter relativamente judicial. En otras palabras, deviene casi inevitable que la jurisdicción deba ser otorgada a un departamento del Gobierno o a oficiales cercanamente conectados con tales departamentos. La objeción del otorgamiento al Gobierno de turno, o a los que sirven a la Corona, quienes detentan el control o la influencia en el Gabinete, de funciones que por su naturaleza corresponden a las Cortes, es obvia. Esta transferencia de autoridad mina las bases del rule of law que fue por generaciones un principio cardinal de la Constitución inglesa. Pero debemos recordar que, cuando el Estado se compromete en el manejo de asuntos apropiadamente, negocios que hasta ahora fueron llevados adelante por cada ciudadano individual con una visión simplista de su propio interés, el Gobierno o, en palabras del derecho inglés, los servidores de la Corona se encontraron con la necesidad de la libertad de acción ineludible que posee cada persona particular en el manejo de sus propios intereses personales. Si un hombre de negocios intentara conducir sus asuntos de acuerdo con las reglas que, bastante apropiadamente, guían a nuestros jueces en la administración de justicia, descubriría que al final del día no obtuvo réditos y que se encuentra en una situación cercana a la bancarrota. ¿Cómo podría un comercio prosperar si estuviese en las manos de un hombre imposibilitado de despedir a un empleado hasta que el empleador encuentre pruebas concluyentes de fraude o inconducta por parte del subordinado o si no se aceptara evidencia hacia un presunto delincuente a menos que hubiese lo que los abogados llaman “plena prueba”? El manejo de los negocios, en resumen, no es equivalente a la conducción de un juicio. Ambas cosas deben, en varios aspectos, ser gobernadas por reglas enteramente diferentes.

Tercero. Cuando las funciones judiciales, lo que implica jurisdicciones, son transferidas por leyes de una Corte hacia un departamento gubernamental, por ejemplo, a la Junta de Gobierno Local, es posible tener una o dos diferentes visiones opuestas a propósito de esta transferencia. La Junta de Gobierno Local, debe decirse por un lado, está llamada a ejercer función judicial o, en otras palabras, jurisdicción; así se sigue de ello que la Junta de Gobierno Local debe, cuando actúa como juez, cumplir con las reglas del procedimiento judicial. Esta fue la conclusión a la que arribó la Corte de Apelación en “Local Government Board v. Arlidge”. Pero, por otra parte, debe decirse que la transferencia de jurisdicción de una Corte hacia la Junta de Gobierno Local es en sí misma y prima facie prueba de que el Parlamento entiende que tal jurisdicción debe ejercerse de acuerdo no a las reglas que gobiernan el procedimiento judicial, sino con las reglas que gobiernan las justas transacciones de los negocios en el seno de la Junta de Gobierno Local. Esta es la conclusión a la que arribaron la King’s Bench Division y la House of Lords. Hay mucho importante que decir a favor de cada postura. Una conjetura puede ser arriesgada si sostenemos que, bajo cualquier ley del Parlamento, la cuestión decidida en “Local Government Board v. Arlidge” podría, en 1860, al haber sido presentada ante la House of Lords, ser resuelta por las señorías con la misma visión que la mantenida por la Corte de Apelación. Debe también sugerirse que la conclusión a la que arribó la House of Lords se encuentra en armonía con la opinión legislativa dominante en 1915. Un observador cuidadoso puede, sin embargo, no cerrar sus ojos ante el hecho de que la decisión de la House of Lords en “Local Government v. Arlidge” tiene consecuencias de gran alcance. Ella puede conducir al resultado de que cualquier departamento gubernamental autorizado por ley a ejercer funciones judiciales o cuasijudiciales podría, o incluso debería, ejercerlas no con el procedimiento legal de las Cortes sino mediante las reglas de justicia y conveniencia en las transacciones de los negocios en los que el departamento se encuentra oficialmente concernido.

Cuarto. Quedan pendientes dos evaluaciones sobre el abuso de las competencias judiciales o cuasijudiciales de un departamento gubernamental. En primer lugar, cada departamento en ejercicio de alguna competencia debe adecuarse al lenguaje de la ley mediante la cual la competencia es otorgada y, si algún departamento desobedece esta regla, la Corte de justicia debe tratar este accionar como nulo. Este es el efecto del fallo “Board of Education v. Rice”. En segundo lugar, un departamento gubernamental debe ejercer cualquier competencia que posea, y sobre todo cualquier competencia judicial, en el espíritu de la justicia y la equidad, incluso cuando no esté obligado a adoptar las reglas del procedimiento legal de las Cortes. Este deber de cumplimiento de las reglas del justo proceder es marcado con insistencia por la House of Lords en “Local Government Board v. Arlidge” y es probable que, de alguna u otra manera, las Cortes inglesas siempre encontrarán los medios para corregir la injusticia si esta se encuentra demostrada, en el ejercicio, por parte del departamento gubernamental, de su autoridad judicial o cuasijudicial.

El Lord Chancellor, debe observarse, cuando emitió juicio en “Local Government Board v. Arlidge” se refiere al hecho de que “el ministro en cabeza de la Junta es directamente responsable ante el Parlamento como los otros ministros” y declara que “por más que la tarea se haya efectuado judicialmente y justamente (…) la única autoridad que puede revisar lo hecho es el Parlamento ante quien el ministro competente es responsable”. Esta referencia a la así llamada responsabilidad ministerial es en cierta medida desafortunada. Prevalece la creencia de que tal responsabilidad ministerial es un balance real en el accionar de un ministro o de un Gabinete cuando están tentados de evadir o anular el derecho local. No obstante, cualquiera que observe detenida y frontalmente estos hechos verá en algún momento que la responsabilidad ministerial hacia la censura, no de hecho por parte del Parlamento, ni siquiera por la House of Commons, sino por la mayoría partidaria que mantiene al Gobierno en pie, es de hecho una garantía debilísima hacia la acción que evade la autoridad de las leyes de las Cortes. Un Gabinete se encuentra efectivamente tentado raramente de desafiar los deseos de la House of Commons a partir del momento en que es el apoyo de esa mayoría lo que lo mantiene en su sitio. Si un ministro del Gobierno se ve tentado de evadir de alguna u otra manera la autoridad de la ley, la tentación debe surgir del hecho de que su acción es deseada, o al menos de que no será censurada, por la mayoría de la House of Commons. Sería una exageración decir que la responsabilidad ministerial es un término sin sentido. Significa, sí, la necesidad de conformarse a los deseos del partido del cual se forma parte de la mayoría en la House of Commons, lo que mantiene al ministro en el poder. Sin perjuicio de ello, no hay seguridad de que un Gabinete obedecerá escrupulosamente la rule of law y debe verse forzado, como mucho, por el poder de las leyes de las Cortes.

Si alguien quiere hacer un balance de las consideraciones efectuadas anteriormente deberá ser capaz de responder, incluso con cierta dubitación, la inquietud elevada en este artículo. La moderna opinión legislativa dominante que en realidad controla la acción del Parlamento confirió indudablemente hacia el Gabinete, o hacia los servidores de la Corona que hubieren sido influenciados o guiados por el Gabinete, una cantidad considerable de autoridad judicial o cuasijudicial. Este es un paso considerable hacia la introducción, entre nosotros, de algo como el droit administratif en Francia. Sin embargo, el hecho de que las Cortes ordinarias puedan tratar cualquier incumplimiento de la ley, actual o probable, cometido por cualquier servidor de la Corona preserva esa rule of law que resulta fatal para la existencia de un verdadero droit administratif. En un período de rápido y revolucionario cambio, no obstante, en general, no acompañado de violencia, no es inútil tener en cuenta que el proceso de destitución sigue siendo parte del derecho de Inglaterra y que tal proceso destitutorio es la acción legal de la High Court del Parlamento.

(*) Dicey, Albert V., The development of administrative law in England, Law Quarterly Review, 31 (2), 1915, págs. 148-153.

(**) Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires y Paris 1 Panthéon-Sorbonne.

(1) V. (1914) 1 K.B. 160, 83 L.J.K.B. 86.

(2) V. sentencia a Lord Haldane, & c. (1915) A. C., págs. 132, 133.

VOCES: DERECHO ADMINISTRATIVO – JUSTICIA – DERECHO – ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – ESTADO EXTRANJERO – ESTADO – PERSONA – ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS – DIVISIÓN DE PODERES – DERECHO COMPARADO – DERECHO CONSTITUCIONAL – HISTORIA DEL DERECHO – FILOSOFÍA DEL DERECHO.

Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: Los principios generales en el Derecho Administrativo, por Juan C. Cassagne, ED, 230-963; Los principios generales del Derecho Administrativo en la jurisprudencia administrativa española, por Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, EDA, 2009-369; El derecho administrativo como garante de la ética pública, por Carlos E. Delpiazzo, EDA, 2011-499; La discrecionalidad administrativa en función del contexto interno y externo, por Martín Bartra, EDA, 2012-449; Una introducción iusnaturalista al derecho administrativo, por Pedro José Jorge Coviello, EDA, 2011-553; La construcción de un derecho administrativo común interamericano. Reformulación de las fuentes del derecho administrativo con la constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos, por Ernesto Jinesta L., EDA, 2012-453; Precisiones introductorias en torno a las bases del proceso administrativo en el Estado constitucional social de derecho, por Patricio Marcelo E. Sammartino, EDA, 2015-777; La justicia social. Crecimiento y desarrollo, por Julio Chiappini, EDLA, 2016-A-765; Razonabilidad y legitimidad en el derecho administrativo, por Carlos E. Guariglia, ED, 273-853; El control judicial de la actividad administrativa: extensión y límites, por Carmen Chinchilla Marín, EDA, 2018-413; Ejercicio de facultades discrecionales por parte de la Administración Pública y su control judicial, por Estefanía Victoria Ruiu, EDA, 2018-536; La metodología de la ciencia del derecho administrativo, por Carlos E. Guariglia, EDA, 2018-437; Buena administración y solidaridad social, por Augusto Durán Martínez, EDA, 2019-539. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderechodigital.com.ar.

G., J. A. c. P. B., F. E. s/delegación del ejercicio de responsabilidad parental

Buenos Aires, 18 de julio de 2025

Y Vistos y Considerando:

I. Vienen las presentes actuaciones ante el Tribunal para conocer de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (fs. 25) y por el Ministerio Pupilar (fs. 34) contra la resolución dictada el 09 de abril de 2025 (fs. 24) mediante la cual la Sra. Jueza a quo se declara incompetente para continuar entendiendo en las presentes actuaciones.

Para así decidirlo, la magistrada de grado ameritó que en tanto el centro de vida de M. C. G. P. se halla fuera de esta jurisdicción, ante la pretensión del progenitor, es el magistrado con competencia en la Ciudad de Madrid, Reino de España, quien mejor puede satisfacer el mejor interés de la menor, por resulta imperiosa la inmediación y el contacto directo de los operadores de justicia con niñas y niños, de modo de garantizar que las medidas o decisiones que se adopten sean contemplativas de su interés superior.

II. El accionante da fundamentos a su recurso en la memoria que digitaliza el 27/04/2025 (fs. 92/93). Se agravia de que la resolución apelada omite considerar al foro de necesidad normado por el art. 2602 del CCyCN, y la competencia establecida en el art. 2603 del mismo cuerpo legal, aseverando que los tribunales nacionales conservan competencia en cuestiones de responsabilidad parental cuando, como en el caso, el progenitor solicitante reside habitualmente en el país y la intervención resulta necesaria para proteger el interés superior del niño.

Sostiene que no se ha tenido en cuenta que el pedido del progenitor responde a necesidades concretas de protección de la menor, conformadas por la Defensora de Menores. Reprocha que al declararse incompetente, se desatiende la prioridad absoluta que hace al interés de superior de la menor involucrada en autos. Sostiene la competencia de la a quo ante la existencia de vínculos jurídicos y afectivos relevantes. Finalmente, se queja de la falta de fundamentos que respaldan el apartarse de los dictámenes de los Ministerios Públicos de la Defensa y Fiscal ante la primera instancia.

A su turno, la Sra. Defensora de Menores por ante esta Cámara, mantiene y funda el recurso de apelación interpuesto por su colega ante el grado. Comparte los argumentos esgrimidos por la actora en su memorial y solicita la revocación de la decisión recurrida, en tanto no se ajusta a derecho y no tiene en cuenta el interés superior de la menor que asiste y representa, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3, inciso 1º, de la Convención sobre los Derechos del Niño, y la ley 26.061.

La cuestión se integra con el dictamen precedente del Sr. Fiscal ante esta Cámara, quien opina que corresponde confirmar la resolución apelada, en razón de resultar competente para entender en la acción promovida, el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida.

III. En el caso de autos, el Sr. J. A. G. promueve la presente acción a efectos de que se otorgue autorización para la delegación del ejercicio de su responsabilidad parental a la Sra. F. E. B., con relación a la hija en común, M. C. G. P.

Indicó que se encuentra separado de hecho con la Sra. B. desde el año 2014 y que la niña convivió con él hasta diciembre de 2020, momento en el que la nombrada viajó desde España hacia Argentina a buscar a M. C. para llevarla a vivir con ella, con la conformidad del peticionante.

IV. Delimitada en tales términos la cuestión, a tenor de lo postulado por los recurrentes, en primer término cabe destacar que el artículo 2639 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. De manera que esta localización (o relocalización) resulta sumamente necesaria de tener en cuenta.

A renglón seguido la norma flexibiliza el criterio en aras del interés superior del menor, pues prevé una especie de cláusula de excepción o escapatoria, coherente con la cláusula general del artículo 2597, ya que puede considerarse la aplicación del derecho de otro Estado con el que la causa tenga vínculos relevantes.

En este contexto y teniendo en cuenta que las relaciones de familia son dinámicas, cualquier cambio que sea necesario realizar respecto de alguna cuestión vinculada a la responsabilidad parental, debe estar sujeto al nuevo domicilio. La doctrina es crítica en cuanto a que el Código no haya incorporado, como lo hace en casi todas las demás relaciones jurídicas de la materia (familia), una norma expresa de jurisdicción, pues más allá de que la fuente interna (art. 716 CCyCN) contiene normas que atribuyen jurisdicción al juez del centro de vida del menor y que el mismo criterio se ha sostenido jurisprudencialmente, resultaría útil dejar explícitamente la cuestión (conf. Flavia Medina, coment. al art. 2639, “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Concordado. Análisis Jurisprudencial”, Oscar Ameal [director], tomo 9, págs. 220/221).

Ante la carencia acerca de la regulación de la jurisdicción internacional en materia de responsabilidad parental, se ha propuesto la aplicación de lo preceptuado en la Convención Relativa a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, suscripta en la ciudad de La Haya, Reino de los Países Bajos, el 19 de octubre de 1996, y aprobada por ley 27.237 (vigente a la fecha), que establece que la jurisdicción internacional corresponde a las autoridades, tanto judiciales como administrativa, del Estado Contratante de residencia habitual del niño (Alterini, Jorge H., “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”, 3ra. Edición actualizada y aumentada, Tomo XI, pág. 1044/1045, Ed. La Ley; Lorenzetti, Ricardo Luis “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo XI, págs. 607 y 608, Rubinzal Culzoni Editores).

Como lo sostiene con acierto el Sr. Fiscal en su dictamen, la doctrina elaborada a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial, se ha expresado indicando que la norma contiene una disposición expresa en materia de ley aplicable –el derecho del lugar de residencia del menor– y que si bien se omitió contemplar de manera concreta la jurisdicción competente, para llenar ese vacío cabe seguir el mismo criterio, esto es, el centro de vida del menor, cuando la conexión elegida por la norma tiene como fundamento su proximidad; solución adoptada en la fuente internacional en la materia también para responder al interrogante de la jurisdicción internacional (Convenios de La Haya de 1980 y de 1996). Por lo que debe interpretarse que el juez argentino será competente para entender en estos asuntos si la residencia habitual del niño estuviera en el país; concurrentemente con la posibilidad de que se encuentre en el país el domicilio o la residencia habitual del demandado, conforme el artículo 2608 CCyCN (conf. “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Marisa Herrera – Gustavo Caramelo – Sebastián Picasso [Directores], coment. al art. 2639, Tomo VI, pág. 400, Ed. Infojus).

A tenor de lo explicitado, hemos de estar a lo sostenido, con criterio que compartimos, en punto a que la finalidad tuitiva del instituto, lo dispuesto por la ley 26.061, la fuente inspiradora de la norma y la inmediatez basada en el centro de vida del sujeto cuya protección y tutela se persiguen que aseguran rapidez y efectividad, se propone considerar habilitada la jurisdicción internacional de la residencia habitual del niño, niña o adolescente, siendo esta la solución adoptada por las tendencias en el derecho comparado (conf. Bueres, Alberto J., “Código Civil y Comercial Comentado de la Nación y normas complementarias”, Tomo 6, págs. 538/539, Ed. Hammurabi).

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha resuelto que corresponde atribuir la competencia al juez del domicilio actual del niño, a los fines de priorizar el principio de la tutela judicial efectiva para satisfacer el interés superior del niño. Al respecto, se señaló lo imperioso que resulta en estos casos la inmediación y el contacto directo de los operadores de la justicia con los niños, para garantizar que las medidas o decisiones que se adopten realmente sean contemplativas de su interés superior (CSJN, 332:238; 323:2021). Se trata de priorizar el principio de tutela judicial efectiva que suele exigir la inmediación y el contacto directo de los operadores de la justicia con los niños, de modo de garantizar que las medidas o decisiones que se adopten realmente sean contemplativas de su interés superior (conf. Mizrahi Mauricio, “El niño y las cuestiones de competencia”, LL 2012-E, 1183).

Se recuerda que la competencia en materia de familia, cuando involucra el interés de menores, cuenta con una regla fundamental a tener en cuenta, consistente en la prevalencia del centro de vida del menor para la determinación del tribunal que debe conocer en la cuestión. Se trata de priorizar el principio de tutela judicial efectiva, que suele exigir la inmediación y el contacto directo de los operadores de la justicia con los menores, de modo de garantizar que las medidas y decisiones que se adopten sean realmente contemplativas de su interés superior (CSJN, 27/10/2015, “D., L. a. y otro s/Guarda”, RCCyC 2015 (dic) (CNCiv., esta Sala J, Expte. nº 79.727/2019, “O., M. S. c/R., S. A. s/Medidas provisionales art. 721 CCCN-Familia”, del 23/09/2020).

El principio expuesto ha sido plasmado en el Código Civil y Comercial de la Nación, que en el artículo 716 establece que “… En los procesos referidos a la responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida”. La normativa de fondo se establece en favor de las niñas, niños y adolescentes, para resguardar sus derechos, haciendo primar el “favor minoris”, que marca propender a la solución más favorable a la tutela efectiva del niño/adolescente (conf. Marisa Herrera, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Ricardo Luis Lorenzetti [Dirección], Rubinzal Culzoni Editores, Tomo IV, págs. 621/622).

Asimismo, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, al referirse al Interés Superior del Niño, destaca en particular que se atenderá a su “centro de vida” (inc. f del art. 3º), punto este que representa un eje esencial en la estructura actual del régimen de la niñez y debe observarse tanto en los aspectos sustanciales como en los formales. La residencia habitual o centro de vida se configura por la residencia principal o permanente de ese niño, ideas que suponen los conceptos de estabilidad y permanencia por hallarse allí el centro de gravedad de su vida y el núcleo de sus vínculos parentales y afectivos (CNCiv., esta Sala J, Expte. nº 49.298/2022, “B., S. A. c/F., S. M. s/Cuidado personal de los hijos”, del 13/10/2022; íd. Sala B, “P. B., E. G. c/B., K. E. s/Medidas precautorias”, del 13/11/2015).

V. En cuanto al “foro de necesidad” cuya aplicación ha invocado el recurrente, cuadra destacar que sólo en situaciones particulares y singulares los tribunales de un país pueden abrir su jurisdicción, de modo excepcional pero nunca como regla, a partir del denominado “foro de necesidad” (elaborado a partir del caso “Vlasov” de la CSJN –Fallos 246:87–, y hoy regulado en el art. 2602 CCyCN) a fin que los derechos sustanciales del actor no queden privados de tutela ante la posibilidad de que se produzca una denegación internacional de justicia, dicho “forum actoris” debe justificarse en la imposibilidad de iniciar el reclamo en el extranjero y que los contactos jurisdiccionales lógicos, próximos y razonables estén en el extranjero pero que aquel juez no se declare competente –extremos aquí no acreditados– ya que el concepto de privación de justicia puede ser referido a las circunstancias en que se lo invoca, en cuanto de ellas resulte que lo decidido y apelado prive al ejercicio del derecho en debate, de toda razonable utilidad (v. arg. CNCiv., Sala K, Expte. nº 68.610/2019, “A. M., T. N. c/L. G., P. Y. s/Divorcio”, del 11/10/2023; Scotti, Luciana y Baltar, Leandro, “El forum actoris en el Derecho Internacional Privado argentino”, Facultad de Derecho, UBA, Depto. de Publicaciones, 2020, Repositorio Digital Institucional de la UBA, http://repositoriouba.sisbi.uba.ar; ver Rodríguez, Mónica, comentario art. 2602 del CCyCN en Código Civil y Comercial de la Nación).

VI. Si bien es cierto que ha sostenido la C.S.J.N., “…Que el interés superior del niño no puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho sino en la medida de las circunstancias comprobadas en cada asunto, en consecuencia, su configuración exigirá examinar en concreto, por un lado, las particularidades del caso para privilegiar, frente a las alternativas posibles de solución, aquella que contemple del mejor modo la situación real del infante, y por el otro, cómo se ven o se verán afectados sus derechos por la decisión cuestionada y por la que corresponda adoptar” (CSJN, in re “D., H.C. y otros s/ Guarda con fines de adopción–Declaración de adoptabilidad”, 20/04/2023, CSJ 001645/2019/RH001, Fallos: 346:287; íd. “C. G., A. c/EN–DNM s/Recurso directo DNM”, del 06/09/2022, CAF 059609/ 2017/2/RH001, Fallos: 345:905); en el caso concreto de autos, no puede pasarse por alto que se encuentra determinado que la residencia habitual y centro de vida de la menor involucrada, se encuentra en jurisdicción territorial del Reino de España, cuando el propio peticionario ha denunciado que el cambio de lugar de residencia de la M. C. tuvo lugar en el mes de Enero de 2021, luego de que su madre viajara a esta ciudad para buscarla y llevarla a vivir junto a ella, con la autorización del progenitor accionante.

En definitiva, en tanto que lo que se pretende en autos con relación al ejercicio de la responsabilidad parental contempla aspectos concernientes a la menor, quien desde hace años se encuentra residiendo en el extranjero junto a su progenitora, en virtud de un traslado que contó con la conformidad del peticionante, y por tanto tiene su centro de vida en aquella jurisdicción, cabe concluir en la incompetencia de la Sra. Jueza a quo para intervenir en el caso.

En mérito a las consideraciones precedentes, oída que fuera la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, en concordancia con lo dictaminado por Sr. Fiscal ante esta Cámara, se resuelve: Confirmar la resolución apelada, en todo cuanto decide y fuera materia de apelación y agravios. Con costas de alzada en el orden causado (arts. 68, 2do. párrafo, y 69 del C.P.C.C.N.). Regístrese. Notifíquese por Secretaría a la parte y a los Ministerios Públicos. Publíquese en los términos de la Acordada nº 10/2025 de la C.S.J.N., y devuélvase a la instancia de grado.

La Dra. Beatriz A. Verón no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109, R.J.N.). – Gabriela M. Scolarici. – Maximiliano L. Caia.

P., J. M. c. P., C. M. y otro s/ simulación

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 24 días del mes de Junio del año dos mil veinticinco, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados “P., J. M. c/ P., C. M. y otro s/ Simulación” (EXPTE. Nº 93.732/2021), respecto de la sentencia dictada, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que el orden de votación debía realizarse de la siguiente manera: señora jueza de Cámara doctora Beatriz Alicia Verón, señor juez de Cámara doctor Maximiliano Luis Caia, y doctora jueza de Cámara doctora Gabriela Mariel Scolarici.

A la cuestión propuesta, la Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.1. Contra la sentencia definitiva de primera instancia que rechazó la demanda entablada, se alza la parte actora y expresa numerosos agravios que merecieron respuesta de su contraparte.

1.2. J. M. P. demanda la nulidad por “simulación” del acto jurídico plasmado en la escritura de compraventa del inmueble sito en la calle O’Higgins … piso 4º “A” de esta Ciudad Autónoma (operación del 31/03/2017 por U$D185.000), a fin que se ordene su inscripción a nombre de B. S. C. (su madre) y se condene a C. M. P. y a C. I. L. (su hermano y cuñada) al pago de los frutos civiles por el uso y goce de dicha propiedad (cfr. pág. Nº 1 de la demanda agregada a fs. 2/12).

1.3. Sintetizaré los agravios formulados por el actor apelante para su mejor tratamiento posterior.

Primero rechaza que debiera integrar la litis con el vendedor del inmueble pues éste actuó de buena fe al desconocer el entramado oculto sobre el origen fraudulento de los fondos utilizados por los demandados pertenecientes a C.

Afirma que demostró la “interposición de personas” del art. 333 CCyCom. en el acuerdo simulatorio entre los esposos accionados; reclama primero que el inmueble adquirido se inscriba a nombre de la sucesión y luego que se incorpore a dichos autos el dinero de su compra (cita lo resuelto en los autos sobre “rendición de cuentas”).

Considera que corresponde analizar la “trazabilidad del dinero” y que el rechazo de su pretensión equivale a premiar la captación de voluntad de una adulta mayor con fines espurios y la mala fe del heredero administrador de los bienes, consumándose una defraudación en su perjuicio (agrega que sufre una discapacidad neurológica degenerativa).

Explica que también debió demandar a C. L. porque ésta, como esposa de su hermano, no podía desconocer el verdadero origen de los fondos utilizados en la compra, y además porque en definitiva incorporó dicho bien en su patrimonio.

A todo evento reclama que las costas del proceso se fijen por su orden pues litigó con razones fundadas (cita el resultado obtenido en la “rendición” y acusa una eventual contradicción ante soluciones disímiles).

1.4. Los demandados, por su parte –en lo pertinente– ponen de resalto el reconocimiento efectuado por la actora de que en autos persiguieron transparentar el origen de los fondos usados para la compra, y razonan que el alegado “desvío de fondos” o “apropiación” no puede en derecho configurar un acto simulado.

Niegan que el acusado “acuerdo simulatorio” pueda producirse por una sola de las partes del negocio (parte compradora) y no se encuentra en debate que el vendedor no participó del supuesto “engaño”, y explican que se trató simplemente de la decisión de un matrimonio de adquirir una vivienda en conjunto.

Afirman que se incumplió la carga de acreditar la falta de capacidad económica para adquirir el inmueble, enfatizan que la presente acción fue promovida bajo la figura de la “simulación” y no del “fraude”, sin que resulte viable reconducir el objeto del proceso hacia una discusión sobre la licitud u origen de los fondos empleados en la operación.

En otro orden sostienen que la codemandada C. L. no es parte del sucesorio, ni de la rendición de cuentas, por lo que su porción indivisa en el inmueble adquirido no puede ser atacada por la vía pretendida por el actor.

Por lo demás y a todo evento señalan que en caso de considerarse configurado el acto simulado, igualmente corresponde rechazar la acción entablada por encontrarse prescripta la acción.

1.5. En el marco de las Acordadas 13/20 y 14/20, 16/20 y 25/20 de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme (del 28/5/2025, fs. 341), quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

2.1. Adelanto que seguiré al recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama “jurídicamente relevantes” (Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527), o “singularmente trascendentes” como los denomina Calamandrei (“La génesis lógica de la sentencia civil”, en Estudios sobre el proceso civil, págs. 369 y ss.).

2.2. Recuerdo además que en el proceso civil dispositivo se sirve y opera, en términos generales y con relación a las partes procesales, un imperativo en base a la idea de la carga procesal, que se estructura a partir del propio interés de aquéllos a cuya iniciativa el legislador confía entonces la apertura de la instancia, la confirmación material del objeto del proceso, su desarrollo y conclusión (esta Sala in re “Ballesteros, Mauro c/ Línea de Microómnibus 47 s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 49.602/2018, del 23/11/2021, entre muchos otros).

No parece dudoso que la carga procesal, en definitiva, aparejaría antes que una facultad un imperativo, es más algo que se “debe” hacer que algo que se “puede” hacer, desde que no se la establece para garantizar o procurar sencillamente el ejercicio de un derecho, prerrogativa o potestad procesal, sino el cumplimiento de una conducta fijada, cierto que en interés de la propia parte gravada con ella, pero también de la propia administración de justicia (Kielmanovich, Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, págs. 107/109; esta Sala in re “Carlino, Gonzalo c/ Kleiman, Darío Mario y otro s/ Nulidad de Acto Jurídico”, Expte. Nº 83.592/2015, del 07/12/2022; ídem, “Dembovich, Pedro c/ Chornogubsky Clerici, Andrés s/ Nulidad de escritura”, Expte. Nº 58.124/2.010, del 08/8/2019; ídem, “Nasta, Luis c/ GCBA s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 1.314/2.010, del 08/6/2.017, entre muchos otros).

En esta línea analizaré las probanzas producidas a la luz del “principio de la sana crítica”, pues sirven para ilustrar al órgano jurisdiccional acerca del significado de los hechos individuales que importan al proceso, saber cuáles se han producido, qué consecuencias jurídicas derivan de ellos y arribar así a la decisión final acerca de tales fundamentos. Las reglas de la sana crítica son reglas del correcto entendimiento humano: contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia (Couture, Eduardo, JA 71-80 y ss.); tales principios deben además adecuarse con las circunstancias de hecho, el derecho del caso y las máximas de la experiencia que, al decir de Wilhelm Kisch, es el “conocimiento que tiene el juez de la vida y de las personas” (Elementos de Derecho Procesal Civil, trad. L. Prieto Castro, 1º ed., Madrid, pág. 189).

2.3. Desde otra perspectiva confluyente, tengo presente que el apelante manifiesta sufrir una discapacidad neurológica degenerativa (“Parkinson precoz”) que estima revelador de una situación de particular vulnerabilidad, situación que también cabe contemplar en orden a resguardar los derechos fundamentales y principios constitucionales involucrados para no afectar el derecho a una tutela judicial efectiva (doct. art. 75, inc. 23 C.N).

3.1. Sentado lo expuesto, en grado de adelanto y por las razones que paso a desarrollar, considero que la compraventa cuya nulidad se procura en autos no ha sido “simulada” y que por tanto la desestimación de los agravios formulados se impone.

3.2. En efecto, el apelante no cuestiona el encuadre jurídico aplicado por el juez de grado en cuanto tal sino estrictamente la interpretación de los hechos y de su consecuente calificación, por lo que me limitaré a recordar que según el art. 333 del CCyCom. La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.

El acto reputado “simulado” esconde una realidad subyacente, un negocio oculto, constituye una máscara para encubrir un negocio distinto, por lo que se verifica un contraste entre la forma externa y la realidad querida por las partes.

Por esta vía se procura transparentar el verdadero carácter del acto atacado, siendo la causa simulandi el móvil del caso concreto, el fin específico, la razón última del negocio simulado orientado a perjudicar a terceros en violación del principio cardinal alterum non laedere (Tobías, José, Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, La Ley t. II, pág. 862; esta Sala in re “Maranca, Cecilia c/ Maranca, Samanta y otros s/ Simulación”, Expte. Nº 8.734/2017, del 29/10/2021, entre otros).

En el caso de autos estamos ante un contrato bilateral que requiere un acuerdo entre las partes contratantes, es decir entre el declarante y el destinatario de la declaración (el llamado acuerdo simulatorio o acuerdo simulandi), paso esencial pues para engañar se requiere de tratos o entendimientos entre los protagonistas de tales maniobras (cfr. esta Sala en autos “Suarez Gallo, María Gabriela c/ Korin, Marcelo A. s/ Liquidación de régimen de comunidad de bienes”, Expte. Nº 58.915/2020, del 26/02/2024, entre otros; Tobías, ob. cit., pág. 845).

Por lo demás y en este marco, tengo también en cuenta que la presente acción de simulación al ser ejercida por un tercero reviste el carácter de “acción conservatoria”, por lo que en los hechos constituye un instrumento legal de defensa de la intangibilidad de un patrimonio que opera como garantía (Tobías, ob. cit., págs. 873/4).

3.3. El caso sub examine presenta particularidades que cabe atender debidamente, pues no sólo es preciso determinar la naturaleza y alcance de la pretensión de “simulación” entablada sino a la par entender que ésta se inserta en un marco relacional ya existente entre los litigantes y con incidencia directa en el perímetro de su abordaje y decisión consecuente, todo lo cual pone en evidencia la gravedad de un conflicto familiar de larga data.

En este mismo sentido, el juez de grado bien razonó cuando al referirse al tenor de la misma pretensión formulada en autos sostuvo que “… el déficit se halla en su mismo origen, por cuanto ni la causa, ni el objeto de la pretensión revestían idoneidad ni reunían los recaudos para lograr los efectos jurídicos perseguidos evidenciándose –tal como fuera planteada– la improponibilidad objetiva de la acción intentada para alcanzar el fallo que se pretendió” (sic) (pág. Nº 11).

4.1. La demanda de estos autos por “simulación” fue iniciada por J. M. P. el día 14/12/2021 (cfr. fs. 2/53) en la que acusó a su hermano C. M. P. de haber comprado el citado departamento con dinero perteneciente a la madre de ambos (S. C.), y hete aquí estrictamente el alegado “engaño” en el que se cimenta la pretensión, la razón que constituye basamento para entablar la demanda de autos.

En efecto, el actor sostuvo que dicha maniobra fue posible porque su hermano era el apoderado que gestionaba la administración de las propiedades de su madre, y por tanto el inmueble debió haberse inscripto a nombre de C. para oportunamente integrar el acervo hereditario (pág. Nº 2, fs. 2/12) (cabe aquí señalar que las actuaciones sucesorias son las emergentes del Expte. Nº 19.985/2017 que tengo a la vista).

Explicó la operatoria desplegada para lograr la “captación de fondos”, afirmó que el demandado le ocultó la existencia del poder de administración, modificó o sustituyó paulatinamente el domicilio de pago de los inquilinos y/o desnaturalizó los contratos de locación para convertirlos en préstamos, todo en su detrimento patrimonial (pág. Nº 2/7).

4.2. En dicho marco cabe observar entonces que los accionados acusaron “inexistencia de objeto”, explicaron que con el mismo basamento e intenciones el demandante de autos había iniciado anteriormente una “rendición de cuentas” y que el inicio del segundo proceso obedeció a la posibilidad de un desenlace desfavorable en el primero, lo que cabe juzgar verosímil (cfr. pieza agregada a fs. 71/74, págs. Nº 5 y 2 respectivamente).

En efecto, así respecto a la cuestionada compra (aspecto central de la queja en análisis) afirmaron que la realizaron en estricto cumplimiento de las previsiones legales, punto sobre el que parece coincidir el apelante pues reconoce que la compraventa fue celebrada con la buena fe del vendedor a quien -por tanto- no demandó en autos (cfr. acáp. Nº 1.3).

Asimismo el apelante también reconoce que el objeto de este proceso se orientó a la identificación del origen de los fondos con los que se adquirió el inmueble, es decir para comprobar que el dinero fue desviado por Carlos Perazzolo de la administración de las propiedades que pertenecían a su madre (ver pág. Nº 7 de sus agravios).

Al respecto, siguiendo aquí al maestro José Tobías, diré que en el caso de autos promedió una interposición real de personas y no ficticia, lo que por tanto no puede conferir basamento a un acuerdo simulatorio, el mandatario adquirió la propiedad inmueble para sí y es por tanto la parte del negocio celebrado, desconociendo la otra parte que se actúa en interés de otro (ver ob. cit., págs. 849/850).

En la misma línea y como bien explica Jorge Mayo, aquí promedió un propósito unilateral de simulación y no una verdadera simulación (aut. cit., “La inscripción de bienes a nombre de otra persona no es un supuesto de simulación”, ED 176-988), por lo que el acto es válido y eficaz para trasladar los derechos del transmitente que pasan a existir en cabeza del único adquirente que ha contratado, quien luego debe transferir al mandante todo lo recibido, sin que sean las normas de simulación las que resuelven la contienda en caso de no cumplir (cfr. Tobías, ob. cit., pág. 850), por lo que corresponde desestimar la acusada “interposición de personas” entre los propios cónyuges codemandados que actuaron como compradores del inmueble.

Como bien razonara el juez de grado, si el actor en tanto tercero ajeno al negocio pretendió por vía de simulación la nulidad del acto bilateral, la declaración de su invalidez no puede decretarse respecto de uno sólo de sus otorgantes, debió enderezar su petición respecto de todos los otorgantes del acto e integrar el proceso con todos los legitimados pasivos.

No se demandó por fraude o enriquecimiento sin causa, la simulación es una categoría jurídica que requiere la demostración de un acuerdo entre partes de aparentar el acto que se oculta de un contenido distinto o directamente inexistente (arts. 333/334 CCyCom.), sin que resulte viable como se pretende “… incorporar al sucesorio, no el dinero de la rendición de cuentas, sino el inmueble que los demandados adquirieron con él” (sic), sin vulneración por ello de derecho hereditario alguno.

Del fallo apelado también surge –con criterio que comparto– que “… quien compró adquirió para sí y quien vendió enajenó lo que era suyo e incluso, destaco, si el transmitente hubiera ignorado o se encontrare al margen de una real interposición de persona –cosa que se descarta atento a la data del deceso de la Sra. C. (5/2/17)– el acto igualmente habría devenido válido y exento de todo vicio, de modo que los derechos se transmiten efectivamente a quien contrató con el vendedor” (sic).

En otro orden y a mayor abundamiento, tampoco se acreditó en autos el cuestionado origen de los fondos de la compra, es decir que no se aportaron elementos como constancias bancarias, transferencias, registros contables, etc., para desvirtuar la capacidad económica de los demandados (art. 377 del rito) (ver también la resolución del 28/12/2022 de fs. 85/86, la del 27/4/2023 de fs. 87 que desestimó abundante prueba –no cuestionada– y el tenor de los informes de pericia contable obrantes a fs. 105/107 y fs. 182/183).

5.1. Sin perjuicio que lo desarrollado hasta aquí resulte suficiente para proponer la confirmación del fallo atacado, otras razones de peso robustecen la solución propuesta y por tanto me persuaden más aún a proponer su confirmación.

5.2. Ahora me refiero a que lo discutido en estas actuaciones sobre “simulación” iniciadas el 14/12/2021 (fs. 2/53) se superpone parcialmente en su objeto con la “rendición de cuentas” reclamada contra C. P. sólo cuatro meses antes (cfr. Expte. Nº 56.463/2021 que también tengo a la vista), extremo que surge sin hesitación del tenor o alcance de la pretensión formulada en tales actuaciones.

En efecto, de la presentación de inicio glosada a fs. 2/88, en lo pertinente surge que el accionante solicitó (cito textualmente) “… que se rinda cuenta de todos aquellos montos recaudados en nombre de Sra. B. C. y que no se encontraran prescriptos al momento de fallecimiento de la causante en febrero de 2017…. a fin de que… aporte detalle de todas las sumas percibidas en nombre de la Causante (ya sea en concepto de alquileres, montos en concepto de garantía, etc.), denuncie las cajas de ahorro, cuentas corrientes, depósitos a plazo fijo en las que se depositaron los fondos percibidos así como cualquier otro tipo de inversión bancaria o bursátil a nombre de la causante; compras de moneda extranjera, asimismo detalle de todas las salidas de dinero con su correspondiente comprobante que lo justifique” (sic) (ver págs. 2/3 de la presentación de inicio).

En igual línea el escrito de inicio continuó en los siguientes términos: “Asimismo se solicita que explique el destino de los montos producidos por la venta de los inmuebles de San Martín …, 4 N de la Ciudad de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires y del de la calle Larrea 1393, de la ciudad de Buenos Aires. Todo esto con el propósito de determinar la existencia de un saldo a favor del acervo pendiente de acreditar en estos autos…” (sic) (ver págs. 2/3), para –finalmente, subrayo– reclamar el depósito en autos de los fondos remanentes debidamente actualizados (cfr. acáp. X, Nº 5, pág. 17).

5.3. Respecto al trámite de su desarrollo, este Tribunal ya admitió la pretensión entablada al considerar que C. M. P. estaba obligado a rendir las cuentas correspondientes a las gestiones que realizara a favor de su extinta madre (cfr. resoluciones de fs. 146 del 22/6/2022, la de fs. 160 del 24/10/2022 y finalmente la del 05/12/2022 de fs. 167).

En este marco cabe observar que finalmente se aprobó la liquidación practicada por el actor a fs. 249/252 por $2.718.215,2, siendo dicha suma representativa de los “valores” correspondientes a la fecha de los períodos comprendidos (cfr. resolución del 05/8/2024 de fs. 265 que quedó firme en virtud de lo decidido por este Tribunal el 24/9/2024 a fs. 284).

5.4. Corrobora la interpretación del caso diversas manifestaciones del apelante quien en lo pertinente afirmó que “nunca fue intención de esta parte ejecutar ambos litigios sino de constituir la prueba…” (pág. Nº 25 de sus agravios), que tenía que “demostrar que el inmueble adquirido a escasos días del fallecimiento de su madre se realizó con fondos del sucesorio” (sic) (ídem), que “… la única forma de demostrar que la verdadera titular de los fondos era la Sra. B. C. era solicitar al demandado que concretara la rendición de cuentas obligatoria por ley en caso de fallecimiento del mandante y que a pesar de los años transcurridos seguía negándose a incorporar en el acervo sucesorio” (sic) (pág. Nº 26).

6. Como surge del desarrollo precedente, la declaración de voluntad emergente del título atacada plasmó la compra del inmueble de conformidad con la intención efectiva de los sujetos intervinientes, de allí por tanto que en atención a las circunstancias de hecho relatadas y las razones de derecho desarrolladas, considero que la desestimación de las quejas formuladas se impone, con imposición de costas pues no encuentro mérito suficiente para apartarme del “principio objetivo de la derrota en juicio” ínsito en el art. 68 del CPCCN.

7. En virtud de lo expuesto, doy mi voto para:

a) Confirmar el fallo apelado en todo cuanto ha sido objeto de apelación y agravio;

b) Imponer las costas de Alzada a la actora vencida (art. 68 del rito).

La Dra. Gabriela M. Scolarici y el Dr. Maximiliano Luis Caia adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, firmando los Sres. vocales en los términos de las Acordadas 12/20, 31/20 CSJN.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

a) Confirmar el fallo apelado en todo cuanto ha sido objeto de apelación y agravio;

b) Imponer las costas de Alzada a la actora vencida (art. 68 del rito).

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y devuélvase. – Beatriz A. Verón. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici.

T., H. L. c. B., O. y otros s/ejecutivo

Buenos Aires, …

Y Vistos:

I. El ejecutante apeló en forma subsidiaria la resolución obrante a fs. 47 mediante la cual el magistrado de primera instancia declaró la nulidad de todo lo actuado respecto del coejecutado O. B. Sus agravios corren a fs. 51/53.

II. La nulidad decretada respecto del proceso iniciado contra un demandado fallecido antes de la promoción del litigio, trasciende el ámbito de la nulidad procesal –cfr. arts. 169 y 170 Cpcc.– y se inserta en la órbita de las nulidades absolutas de actos jurídicos, cuya convalidación no se encuentra legalmente prevista (arg. artículo 387 Código Civil y Comercial de la Nación T.O. Ley 26.994).

La muerte produce la extinción de la persona física (arg. art. 93 Código Civil y Comercial de la Nación T.O. Ley 26.994), quien a partir de ese momento pierde su condición de sujeto de derecho.

En ese contexto, el hecho de haberse iniciado una demanda contra una persona fallecida implicó accionar contra un sujeto inexistente (CNCom. esta Sala in re “Basf Argentina SA. c/Mule Manuel s/ejecutivo” del 31.05.00; ídem esta Sala in re: “Rowing SA c/Samanna Gustavo Emilio s/ejecutivo” del 11.11.22) lo que impide considerar válido el cuestionado acto, con prescindencia de la fecha en que el apelante haya tomado conocimiento del fallecimiento, desde que tales nulidades –las absolutas– pueden y deben ser declaradas por el juez aun sin petición de parte (cfr. arg. art. 387 citado –anteriormente art. 1047 Cód. Civ.–).

Desde tal perspectiva, la convalidación pretendida por el recurrente a través de la solicitada integración de la litis con los herederos resulta improcedente porque no puede aplicarse el procedimiento que prevé el artículo 34:5 del Código Ritual en tanto ello resulta procedente cuando una persona fallece durante el proceso, mas no cuadra trasladarlo al caso de autos en que se encontraba fallecida antes de iniciarse el juicio.

No obsta a esta solución el hecho de que el magistrado de grado haya despachado la ejecución y ordenado la intimación de pago en estas actuaciones, pues dichos actos se encuentran alcanzados por idéntico vicio al señalado respecto de la totalidad de las actuaciones cumplidas y debe ser nulificado al tomarse razón de su existencia (arg. artículo 387 CCyC citado).

Con tales alcances corresponde desestimar el recurso en examen.

III. Se rechaza la apelación subsidiaria, sin costas de Alzada por no haber mediado contradictor.

IV. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Acordadas nº 31/11 y 38/13 CSJN.

V. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nº 15/13 CSJN, y remítase el presente a la anterior instancia, dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en formato digital.

VI. Firman las suscriptas por encontrarse vacante la vocalía nº 6 (conf. artículo 109 RJN). – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Sec.: Ruth C. Ovadia).

S., J. M. c. Google Inc. s/hábeas data (art. 43, CN)

Comentado por Rodolfo Sebastián Zotto: Comentario a un fallo que (…autocompletar…).

Buenos Aires, 10 de abril de 2025

Y Vistos:

El recurso de apelación interpuesto y fundado por el actor a fs. 238/258 –contestado a fs. 287/293– contra la sentencia dictada el 2-10 -2024 (fs. 230), y

Considerando:

1. El actor inició una acción de hábeas data contra Google Inc. a fin de que en forma inmediata suprimiera de sus archivos, registros, bases o bancos de datos los datos personales relacionados con él que describió.

En esa línea también solicitó que, como medida cautelar, se ordenara a la demandada eliminar de todos sus archivos, registros, bases o bancos de datos los resultados de búsqueda donde se difundía información falsa sobre la existencia de juicios o denuncias sobre mala praxis médica que surge de la URLs denunciada o cualquier otra que se denunciara relacionada con el caso, alojada en el sitio de Internet www.google.com.ar en sus resultados de búsqueda y en sus búsquedas sugeridas y relacionadas, como así también que se ordene eliminar de sus búsquedas relacionadas la información falsa alojada en el sitio www.google.com.ar que hace referencia a supuestos e inexistentes juicios o denuncias de mala praxis médica en su contra.

Alegó que se trata de información manifiestamente falsa que atenta contra su honor y le ocasiona perjuicios irreparables en la faceta personal, familiar y profesional. Destacó que nunca había sido denunciado en el ámbito administrativo o judicial por ese motivo. Adujo que en las “búsquedas relacionadas”, creadas por el propio buscador, se afirma y se induce a la búsqueda de juicios y denuncias de mala praxis en su contra que no existen, pero al ingresar a los resultados no se hace referencia a su persona por el motivo apuntado.

Enfatizó la importancia de la confianza, la seriedad, el prestigio y la ética que requiere la especialidad de cirujano plástico que ejerce, por lo que es evidente el daño irreparable que le ocasiona la referida vinculación.

Indicó que al colocar “dr s” o “j ms” en el buscador www.google.com.ar, de modo automático aparece “dr. s mala praxis” como búsqueda sugerida. Describió el funcionamiento del buscador y manifestó que no hizo lugar al reclamo extrajudicial que le formuló (cfr. fs. 2/27).

La resolución del 15-7-2022 rechazó la medida precautoria, decisión que fue revocada por la Sala el 22-9-2022; allí se ordenó a Google cesar de sugerir o asociar la expresión “mala praxis” en las “Búsquedas relacionadas” cuando se realiza una búsqueda con el nombre y apellido del actor o con la abreviatura “dr” seguida de su apellido, hasta que se dictara sentencia.

2. Al presentar el informe previsto en el art. 39 de la ley 25.326, Google LLC describió el funcionamiento del buscador. Alegó que el titular de cada página tiene exclusivo control sobre lo que publica. Explicó que las herramientas “autocompletar” y de “búsquedas relacionadas” son predicciones automáticas elaboradas algorítmicamente con base en búsquedas anteriores de otros usuarios y otros parámetros como el lenguaje y la ubicación geográfica. Sostuvo que una búsqueda de resultados es una consulta, y no una afirmación, por lo que jamás puede constituir un hecho lesivo. Destacó la protección constitucional del servicio de búsqueda de información en internet. Explicó su postura ante la intimación extrajudicial en función de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “Rodríguez” y “Gimbutas”. Manifestó haber cumplido con la medida precautoria y alegó que no se había acreditado daño alguno (cfr. fs. 107/120).

A fs. 132 la actora manifestó que la herramienta “autocompletar” “nada tiene que ver con la cuestión debatida en estas actuaciones” sino que se trata de “búsquedas relacionadas”.

3. La sentencia rechazó la acción interpuesta, distribuyó las costas en el orden causado y los honorarios de la perito licenciada en sistemas de información en un 50% a cada parte.

Para así resolver, el señor juez describió la naturaleza, finalidad y los requisitos del hábeas data.

Precisó que el dato o información que el actor requiere suprimir es la expresión “mala praxis” que surge al ingresar su nombre y apellido en los métodos de búsqueda (“búsquedas relacionadas” y “autocompletar”) provistos por la demandada. Consideró que los datos cuestionados no se encuentran almacenados para ser objeto de tratamiento o procesamiento, sino que son el resultado de una interacción dinámica entre el algoritmo de la demandada y las acciones de los usuarios y que al tratarse de datos generados de manera interactiva y temporal, no es posible someterlos a los estándares de veracidad que la ley 25.326 exige. En función del limitado marco probatorio que impide corroborar la modificación, eliminación o permanencia de ciertos datos y la naturaleza dinámica de los algoritmos, estimó que si se ordenara la supresión, no sería posible garantizar que los datos no aparecieran en futuro lo que podría dificultar el cumplimiento integral de la sentencia. Concluyó que el reclamo excedía la vía intentada.

Sin perjuicio de ello, añadió que la complejidad intrínseca de las herramientas de “búsquedas relacionadas” y “autocompletar”, se debe a que el tratamiento de contenidos responde a la demanda de cada uno de los usuarios con un perfil específico y en un momento determinado. Expuso que “la función de predicción de texto dentro, del campo de búsquedas, resulta en sí misma neutral, pero quizás contextualizada puede generar diversos efectos colaterales como acontece en el caso de marras. El análisis de ponderación de la función considerada y de sus efectos mediatos, remotos o casuales excede ampliamente los alcances de la vía intentada, máxime en un caso donde los propios resultados de la búsqueda realizada a través del mecanismo predictivo contiene resultados que la propia actora no considera incorrectas, ni injuriantes o lesivas a sus intereses legítimos”. Agregó que “el resultado devuelto por la función algorítmica impugnada, en el caso, no luce como manifiestamente arbitrario, toda vez que la consulta sobre un médico cirujano estético en un buscador razonablemente puede ser vinculada a su desempeño en la profesión, comentarios de pacientes y demás problemáticas asociadas, extremos que resultan alimentados en la función algorítmica por la experiencia propia de los usuarios”.

4. El actor se agravia de que la sentencia se aparte de lo decidido por la Sala en la medida cautelar en cuanto a la búsqueda sugerida sin un contexto que la justifique. Destaca que de la prueba producida surge que jamás fue objeto de denuncia administrativa o penal de cualquier tipo, menos aún por mala praxis.

Sostiene que la elección de la vía es adecuada. Alega que más allá de que se trate de datos generados de manera interactiva y temporal el funcionamiento del buscador constituye tratamiento de datos para la ley 25.236. Añade que contraviene el dictamen del Sr. Fiscal Federal, lo decidido en otra causa análoga por el magistrado y la jurisprudencia que cita.

Cuestiona la “neutralidad algorítmica” atribuida porque se trata de “una herramienta que elije lo que resulta más convenientes y relevantes (sic) para el usuario y para las búsquedas de la firma Google Inc. afectando de dicho modo los derechos personalísimos de terceros” con apoyo en los dichos de la demandada en la audiencia pública en la causa “Denegri”. Afirma que cualquier búsqueda, aún predictiva y sugerida recolecta datos y los procesa en un banco de datos –el buscador–. Aduce que la fluidez de los datos, que resulten interactivos o temporales como todos los datos de internet no los hace ajenos a la aplicación de la ley 25.326 y que la complejidad y el dinamismo de los algoritmos no pueden justificar la violación de los derechos de los usuarios ni exime a la demandada de la responsabilidad de minimizar el daño. Reproduce los puntos del peritaje informático que abonan su postura.

Hace hincapié en que el hecho de que los usuarios busquen “mala praxis médica” no es una justificación para que el algoritmo creado por los ingenieros informáticos de la demandada lo relacionen de modo predictivo y sugerido con casos de mala praxis, máxime cuando la información que devuelve el buscador como sugerencia es falsa, como se acreditó en la causa.

Manifiesta que esa relación efectuada por el buscador al practicar una búsqueda con su nombre y apellido permite tener una percepción distorsionada de su actividad como cirujano plástico ocasionándole un grave daño a sus derechos personalísimos. Destaca que la información dañosa está alojada en el buscador de www.google.com.ar y no en las páginas sugeridas.

Solicita que se revoque la sentencia y se convierta la medida cautelar dictada por la Sala en definitiva.

5. Google LLC aclara, en primer término, que el objeto de la acción está agotado porque al ingresar el nombre del actor en el buscador no aparece entre las sugerencias de búsqueda la expresión “mala praxis”, situación que se mantiene desde que acreditó el cumplimiento de la medida cautelar. Agrega que los eventuales perjuicios derivados de la aparición de dicha frase durante un tiempo exceden el objeto de la acción y podrán ser examinados –en su caso– en otro proceso.

Describe la función de “autocompletar” cuyo objetivo sería “ahorrar tiempo a los usuarios a través de términos de búsqueda más habituales” y la herramienta de “búsquedas relacionadas” que “muestra predicciones para otras consultas de búsqueda relacionadas con la que el usuario ha ingresado”. Manifiesta que se trata de una solicitud de información y que Google proporcionará como resultado una lista de enlaces a sitios web de terceros. Expone que ninguna de estas funciones es una afirmación o “dato” verdadero o falso, respecto del contenido de la búsqueda y, como es una consulta, no puede generar un perjuicio. Afirma que Google puede quitar manualmente ciertos términos de autocompletar, si son manifiestamente ilícitos o, como en el caso, frente a una orden judicial, según la doctrina “Rodríguez, María Belén”.

Añade que si bien durante el trámite cautelar no se encontraron URLs de terceros cuyo contenido se refiera a casos de mala praxis vinculados al actor, posteriormente y fuera del expediente, éste denunció una URL que conecta ambos términos de búsqueda (“j Ps” y “mala praxis”) y reclamó su desindexación. Adiciona que aunque el contenido de esta URL de un tercero no pudo verificarse porque ya se había eliminado, tanto el nombre del actor como la expresión “mala praxis” se encuentran en la propia URL.

6. En primer lugar, cabe señalar que habida cuenta del dinamismo de internet, el hecho de que al ingresar el nombre del actor en el buscador no aparezca entre las sugerencias de búsqueda la expresión “mala praxis”, no implica que ello no pueda volver a suceder. Así, contrariamente a lo que afirma Google, el objeto de la acción no está agotado con el acatamiento de la medida precautoria, máxime teniendo en cuenta que se estableció su alcance hasta el dictado de la sentencia definitiva.

7. En cuanto a la vía intentada –que no fue objetada por la demandada–, lo cierto es que más allá del nomen iuris asignado por el demandante, es clara su pretensión dirigida a que se suprima el contenido que identifica –la sugerencia ante la introducción de su nombre de su vinculación con casos de mala praxis– en razón de su carácter inexacto, lo que a su juicio vulnera sus derechos personalísimos. En este contexto, ambas partes han ejercido con amplitud sus derechos y la vía procesal escogida no los ha afectado. En esa dirección, se asignó a la causa el trámite sumarísimo (cfr. fs. 86), se abrió a prueba y se produjo prueba de informes, pericial informática y testifical (cfr. fs. 133, 134/140; informes incorporados el 1-12-22, 19-12-22, 10-4-23, 26-4-23, 19-5-23 y acta agregada el 30-6-23). Asimismo, la propia demandada afirma la posibilidad de cumplimiento de lo requerido, ante una orden judicial; es más, sobre esa base aduce que el objeto de la acción está agotado. Por lo tanto, no se advierte la eventual dificultad de cumplimiento de la sentencia y que el reclamo exceda la vía intentada.

8. Ello sentado, no está cuestionada en la especie la vinculación con casos de mala praxis en la sugerencia de búsqueda entre las “búsquedas relacionadas” ante la introducción del nombre del actor –dr. S JM S– (cfr. listados de resultados de búsqueda con el nombre del actor y acta de constatación notarial que obran entre fs. 28/45) con anterioridad a la medida precautoria.

En el ordenamiento jurídico nacional el reconocimiento y la protección del derecho al honor encuentran fundamento en el art. 33 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales (Pacto de San José de Costa Rica y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) que cuentan con jerarquía constitucional desde su reforma en 1994, que a su vez también los contemplan como una restricción legítima al ejercicio de otro derecho fundamental como la libertad de expresión (conf. arts. 11 y 13.2.a del Pacto de San José de Costa Rica; 17 y 19.3.a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; V y XXIX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos); a nivel infraconstitucional encuentran fundamento en el art. 52 del Código Civil y Comercial de la Nación (cfr. CSJN, Fallos: 343:2211).

Así, el honor, en tanto derecho personalísimo que tiene todo individuo, ampara a las personas frente a expresiones o mensajes que la hagan desmerecedora en la consideración ajena al ir en su descrédito (cfr. CSJN, Fallos: 345:482).

El actor funda la vulneración de sus derechos en la falsedad de la sugerencia descripta. Por un lado, no está discutido que ninguno de los contenidos de los resultados del listado a los que dirigía la sugerencia “dr. smala praxis” entre las “Búsquedas relacionadas” mencionaba que el actor hubiera sido denunciado o vinculado con hechos de mala praxis médica, tal como el señor juez expuso en la resolución del 15-7-2022 (fs. 54) como resultado de la constatación efectuada por secretaría (ver considerando III, noveno párrafo).

Por otro, el actor produjo prueba a fin de acreditar la inexistencia de denuncias por mala praxis a su respecto en el ámbito penal y administrativo (cfr. certificado de antecedentes penales incorporado el 22-11-222; informe de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas agregado el 28-11-22; informe de Noble Compañía de Seguros S.A. incorporado el 1-12-22 e informes del Ministerio de Salud agregados el 19-12-22 y el 10-4-23).

Sobre esa base, como se dijo en la resolución de la Sala del 22-9-2022, la vinculación del nombre del actor con la expresión “mala praxis” en el primer lugar de las “búsquedas relacionadas”, sin un contexto que la justifique, es susceptible de afectar sus derechos personalísimos, pues importa un menoscabo de su reputación profesional (cfr. Sala III, doctr. causa 1165/2015/1/ del 18-5-2015). Y es precisamente la falta de información o contenido referido a casos de mala praxis relacionados con el actor en los links a los que remite el buscador lo que priva de sustento a la sugerencia, a la par que determina que en la especie no esté involucrada la libertad de expresión.

Con relación a la URL cuya desindexación reclamó el actor extrajudicialmente –con anterioridad al dictado de la sentencia– que menciona la demandada en la contestación del memorial, más allá de que no se pudo verificar el contenido porque había sido eliminado –materia en la que las partes coinciden–, el tema no es susceptible de ser examinado por el Tribunal, habida cuenta de que no fue sometido a la decisión del juez de primera instancia, extremo que veda su juzgamiento en la Alzada (arts. 271 y 277 del Código Procesal).

9. Por otra parte, frente a la admisión de la demandada respecto de la posibilidad de cumplir con lo requerido (en la misma dirección ver puntos 19 y k del informe pericial informático agregado el 10-4-23) el hecho de que la sugerencia de búsqueda objetada sea el resultado de la interacción del algoritmo con las búsquedas previas de los usuarios, no implica que el afectado deba soportar inerte las consecuencias que de ello se derivan, cuando está al alcance de la demandada impedir la continuación del daño mediante la supresión de la sugerencia lesiva (arg. art. 1710 del Código Civil y Comercial, texto aprobado por la ley 26.994).

10. En tales condiciones, corresponde hacer lugar a la acción incoada y condenar a la demandada a cesar de sugerir o asociar la expresión “mala praxis” en las “Búsquedas relacionadas” cuando se realiza una búsqueda con el nombre y apellido del actor o con la abreviatura “dr” seguida de su apellido.

La decisión que se adopta se toma sobre la base de las circunstancias específicas de la causa, como que no se ha demostrado que existan contenidos que vinculen al actor con casos de mala praxis.

A tal efecto se pondera especialmente que lo pretendido no afecta la libertad de expresión porque no impide encontrar a través de la herramienta de búsqueda información de cualquier naturaleza sobre el actor que pudiera existir en internet, en los términos del art. 1º de la ley 26.032 que considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión a la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet.

Por los fundamentos expuestos el Tribunal resuelve: revocar la sentencia dictada el 2-10-2024, hacer lugar a la acción incoada y condenar a la demandada a cesar de sugerir o asociar la expresión “mala praxis” en las “Búsquedas relacionadas” cuando se realiza una búsqueda con el nombre y apellido del actor o con la abreviatura “dr” seguida de su apellido. Las costas se imponen a la vencida en ambas instancias (art. 68 del Código Procesal).

En atención a lo dispuesto en el art. 279 del Código Procesal, ponderando la extensión y calidad jurídica de la labor profesional desarrollada en primera instancia, la naturaleza y resultado del litigio, se fijan los honorarios del letrado patrocinante del actor, Dr. A. M. L. P., en 20 UMA (equivalente a la fecha a $ 1.352.640) y los de los letrados apoderados de la demandada, Dres. A. C. y G. N. E. –por su actuación agregada el 30-6-2023– en 26 UMA (equivalente a la fecha a $ 1.758.432) y 2 UMA (equivalente a la fecha a $ 135.264), respectivamente; arts. 16, 20, 29, 48 y 51 de la ley 27.423 y Res. SGA CSJN 237/25).

Por idénticas razones y teniendo en cuenta la adecuada proporción que los honorarios de los peritos debe tener con los que les corresponden a los profesionales de las partes (art. 478, primer párrafo, del Código Procesal; Corte Suprema, Fallos: 300:70, 303:1569, entre otros), se confirman los honorarios de la perito en sistemas, Lic. M. A. D. S.; art. 60 de la ley 27.423.

Por los trabajos de Alzada, considerando las pautas anteriores, se regulan los honorarios del Dr. L. P. en 7 UMA (equivalente a la fecha a $ 473.424) y los del Dr. C. en 8,4 UMA (equivalente a la fecha a $ 568.108,80); art. 30 y cit. de la ley 27.423 y Res. SGA CSJN 237/25).

Regístrese, notifíquese –también– a la Agencia de Acceso a la Información Pública (art. 43, inc. 4, de la ley 25.326; art. 2º del decreto 899/2017) y devuélvase. – Florencia Nallar. – Juan Perozziello Vizier. – Fernando A. Uriarte.

D., E. s/ determinación de la capacidad jurídica.

Pehuajó, fecha según art. 7 del Anexo Único del Ac. 3975/20.

Autos y Vistos:

Los presentes caratulados “D. E. S/ DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD JURÍDICA”, que tramitan por ante el Juzgado de Familia nº 1 de Trenque Lauquen sede Pehuajó, a mi cargo, traídos a despacho a fin de resolver el pedido de determinación la capacidad jurídica, con dictamen del Asesor y,

Resulta:

1 – El 18/9/2023 se presentó S. H. C., con debida asistencia letrada, incoando la acción de determinación de la capacidad jurídica de su hijo E. D.

En tal sentido, alega que su hijo, en la actualidad y desde su nacimiento sufre la enfermedad crónica Síndrome de West y encefalopatía crónica no evolutiva. Expresa que tal síndrome, no le permite vivir solo, debiendo estar en permanente compañía de alguien, como así también se ve imposibilitado de realizar tareas laborales, viviendo actualmente junto a ella.

Resalta que desde el nacimiento de E. se ha encargado en forma exclusiva de su atención, ya que su progenitor nunca se ocupó de él.

Asimismo, manifiesta que su hijo no posee la aptitud necesaria para dirigir su persona y/o administrar bienes, aclarando que carece de bienes registrables.

Por todo ello, es que finalmente solicita, se declare la restricción a la capacidad de E. D.

Con la demanda se adjuntó el certificado de nacimiento del causante de autos, que acredita el vínculo invocado.

Asimismo, se agregó un certificado de discapacidad expedido por el Ministerio de Salud, del que surge el diagnóstico de E., determinando que padece retraso mental, no especificado, parálisis cerebral infantil y epilepsia.

También, obra adjunto un certificado médico, expedido por M. J. P., Lic. en Medicina física y rehabilitación, del que se desprende que E. tiene discapacidad intelectual y disparesia espática con dependencia de terceros para satisfacer sus necesidades básicas.

2 – El Sr. E. D. fue notificado del inicio de esta demanda y, ante la falta de presentación en autos con patrocinio letrado, con fecha 6/10/23, tomó intervención la Sra. Defensora Oficial en representación del causante.

3 – El 4/10/23 se agregó la respuesta al oficio librado al Registro de Actos de Autoprotección de la Provincia de Buenos Aires y en el Centro Nacional de Información de Registros de Actos de Última Voluntad, quienes certifican que no consta a la fecha inscripta minuta alguna de Actos de Autoprotección con el nombre de E. D., DNI. Nº xx.xxx.xxx.

4 – El informe del Registro de Juicios Universales se encuentra agregado el 18/10/23, donde consta que no existen otros juicios similares iniciados a nombre del causante.

5 – El 4/1/24 obra agregado el informe de las peritos psicóloga y trabajadora social del Juzgado del que se concluye que: “…a partir de la entrevista realizada quienes suscriben consideran que el Sr. E. padece un cuadro caracterizado por un deterioro cognitivo progresivo, con déficit en sus funciones ejecutivas y en su motricidad (Retraso mental no especificado, parálisis cerebral infantil con epilepsia). Dado su diagnóstico, su alteración es permanente, requiriendo acompañamiento y apoyo para la gran mayoría de actividades de la vida cotidiana”.

Entre ellos, las peritos mencionan la necesidad de contar con un sistema de apoyo en lo concerniente a los hábitos de cuidado personal (alimentación, higiene, controles médicos, etc.). Concluyendo que “… en lo inherente al ejercicio de su capacidad jurídica se considera necesario que su madre, la Sra. S., continúe representándolo en sus circunstancias y necesidades concretas que se le presenten”.

6 – La médica psiquiatra, Dra. C. C., de la Oficina Pericial departamental, acompañó informe el 8/8/24, indicando en relación al estado actual del causante: “Ante la evaluación realizada se arriba a la conclusión de que se trata de una persona con déficit intelectual de grado grave, codificado en CIE-10 como F72. Esta alteración tiene relación directa con su diagnóstico de parálisis infantil, es de inicio temprano (en la primera infancia) ya que se trata de un trastorno del neurodesarrollo y persistente a lo largo del tiempo. No presenta la capacidad de leer ni escribir ni la capacidad para el cálculo matemático de operaciones simples (suma y resta). Lenguaje acotado con emisión de palabras sueltas, comprensibles entre su entorno cercano. Necesidad de asistencia para su aseo personal y para vestirse. Control de esfínteres. Limitada interacción social. No presenta marcadas alteraciones conductuales. Dificultades en la adquisición de conocimientos sobre objetos, sucesos y experiencias. Requiere de ayuda y apoyo constante para actividades de la vida cotidiana como su aseo personal y para vestirse, la organización doméstica y cuidado personal o asistir a controles médicos”.

7 – Habiéndose conferido traslado a las partes y vista al Asesor de los informes presentados el 4/1/24 y 8/8/24, se presenta la Dra. M. d. l. M. E., Titular de la Unidad de Defensa Oficial Departamental nº1 con competencia en los fueros Civil, Comercial y de Familia, requiriendo que se aclare el informe acompañado por la perito psiquiatra, respecto a los puntos de pericia.

Dicha aclaración obra agregada con fecha 28/8/24, y en la misma se aclara que: “el encausado E. D., no se encuentra en condiciones de expresar su voluntad en cuestiones que atañen a contraer matrimonio o sufragar con total capacidad ponderativa”.

8 – De las testimoniales del 9/9/24, se desprende que los testigos son coincidentes en cuanto a los cuidados que brinda la Sra. S. H. C. a su hijo, con la colaboración de su hija A., quien vive junto a ellos, los que dan cuenta de la idoneidad para ejercer el cargo que pretende.

Dichas actas fueron ratificadas por los testigos en audiencia del 15/10/24.

9 – El 17/10/24, se celebró con el causante la audiencia prevista por el art. 35 del CCCN, ante el suscripto; el Dr. R. R. A. y la Dra. J. M., por la Asesoría de Incapaces; la Sra. S. H. C. –progenitora–; la Dra. M. d. l. M. E., Titular de la Unidad de Defensa Oficial Departamental Nº 1 departamental, y por el equipo técnico del Juzgado, la Lic. E. C., Trabajadora Social y la Lic. L. J., Psicóloga.

10 – El 12/11/24 a las 21:57 se acompañaron: i) las dos actas suscriptas por las hermanas del causante, E. G. y Á. A. G., ambas manifestando su conformidad para asumir el rol de apoyo; y ii) copias de DNI y partidas de nacimiento.

11 – El 26/11/24, obra dictamen del Asesor de Incapaces, estimando que se puede dictar sentencia restringiendo la capacidad de E. D., de acuerdo a lo dictaminado por los peritos en los informes de autos, designando como apoyo del mismo a S. H. C., progenitora, y a las hermanas E. G. y Á. A. G.; y aclarando que, como lo indicara en dictamen del 26/08/24, para el caso que se considere que la figura que mejor se adapta a la situación del E. D. es la establecida en el último párrafo del art. 32 del CCC, esto es la declaración de incapacidad y designación de curador, manifiesta que no existirán objeciones de parte del Ministerio al respecto.

12 – Encontrándose firme el autos para sentencia, la causa se encuentra en estado para resolver.

Considerando:

1. Cabe señalar que todos los seres humanos son personas, y tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica y dignidad intrínseca, más allá de cualidades o condiciones, como la pauta de la autonomía del sujeto, ya que la personalidad se funda en la realidad perenne de humanidad del sujeto y manifestación de su ser (Preámbulo y arts. 1, 14, 15, 33, 75 inc. 22 y 23 CN; y Preámbulo y arts. 1, 2, 4 y 6 DUDH; Andorno, Roberto, ¿Todos los seres humanos son personas? El derecho ante un debate emergente, ED 176-766).

De lo contrario, al asumir parámetros de eficacia y rendimiento, ignorando el encanto, la gratitud, lo sagrado y, especialmente, la vulnerabilidad y el sufrimiento, se puede decir que se cayó en la peor barbarie (cf. Marcel, Gabriel, El misterio del ser, en Obras Selectas, Madrid, BAC, Tomo I, 2002, pp. 194/195).

Cuestión que se reconoció desde los albores de nuestra tradición latinoamericana, con sus orígenes en la escuela del derecho natural tomista, señalando la humanidad común de todas las personas, desde fray Montesinos y su predica “¿éstos, no son hombres?” hasta su influjo benéfico en las declaraciones internacionales de derechos humanos sobre la amplitud del derecho a la vida, protección del interés familiar y derechos sociales (cf. Glendon, Mary Ann, El crisol olvidado. La influencia latinoamericana en la idea de derechos humanos universales, en la obra Un mundo nuevo, FCE, México 2011, pp. 338-355).

El denominado darwinismo social sobre las personas con discapacidad, con una valoración funcional y material de los individuos, que sólo ve ineptos para eliminar, cargas, vidas que no merecen ser vividas y obstáculos al progreso, y despierta transformaciones bestiales de eugenesia y racismo, carece de legitimidad jurídica en nuestro bloque de constitucionalidad y sus bases de justicia (cf. arts. 15, 19, 33, 43, 75 inc. 19, 22 y 23 CN; arts. 1, 2, 10, 12 y cc. CDPD; Rabinovich-Berkman, Ricardo D., La ley 26.378: Un feliz golpe a los delirios eugenésicos, LL 2008-F, 1195). Recuérdese que nuestro orden constitucional resulta personalista en el sentido de reconocer al hombre derechos anteriores al estado, de los que éste no puede privarlo (cf. CSJN, Fallos 179:113 “Quinteros”), ya que el hombre es centro y eje de todo nuestro sistema jurídico, y en tanto fin en sí mismo, más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable (cf. CSJN Fallos 316:479 “Bahamondez”, voto de los Dres. Barra y Fayt).

En otros términos, “Lo más importante no es lo que hagamos, sino nacer y dejarse amar” (Chiara Corbella Petrillo, en la obra de Troisi, S. y Paccini, C., Nacemos para no morir nunca, Palabra, 5ª edición, Madrid 2021, p. 73).

Ese es el horizonte humano del caso traído a la judicatura.

2. La capacidad jurídica de ejercicio de las personas se presume, debiendo las limitaciones ser impuestas en beneficio de la misma (cf. art. 23 CCCN).

Además, las limitaciones son de carácter excepcional, se imponen siempre en beneficio de la persona, y cuando la persona se encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad, se puede declarar judicialmente su incapacidad y designar un curador para que la cuide y administre sus bienes (cf. art. 32 y 138 CCCN).

La mencionada presunción es acorde con el artículo 5 de la ley 26.657 de Salud Mental y con la garantía de igualdad que establecen los artículos 2, 8 y 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, tratado internacional de derechos humanos al que se le otorgó jerarquía constitucional (cf. art. 1 ley 27.044).

De esa manera, reitérese, que la capacidad jurídica de ejercicio de las personas solo puede ser restringida de manera excepcional y sujeta a los principios generales que establece el artículo 31 del CCCN, en los supuestos de la persona con capacidad restringida o con incapacidad.

En el primer supuesto la persona conserva su capacidad la cual se restringe solo para determinados actos, mientras que la incapacidad se da cuando la misma está absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo o formato adecuado y el sistema de apoyos resulta ineficaz (art. 32 CCCN).

En definitiva, en nuestro orden jurídico no se puede ubicar a la discapacidad como una “minusvalía de la persona” ni catalogarla a partir de su deficiencia física o reducirla a una temática de salud pública, por el contrario, se la debe tratar a partir del eje de los derechos humanos, los factores sociales involucrados y su dignidad como sujeto de derechos.

De igual modo, debe evitarse en las situaciones de vulnerabilidad vital las respuestas universales, abstractas, con sesgos discrecionales y con centralidad en la disfunción, el “no lugar” y la marginalidad, para darle prioridad a sus vínculos, la equidad del caso y el enfoque en su dignidad personal, derechos y autonomía (cf. Santagati, Claudio J., Las personas con discapacidad como sujetos políticos. De la invisibilidad del colectivo social al sujeto de derecho, ED 28/8/2013 pp. 1-6).

Es decir, en los casos como el presente, se deben analizar relaciones jurídicas para la satisfacción de los derechos involucrados, donde la naturaleza del asunto requiere de la ponderación de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de lo peticionado, no solamente a partir de las prestaciones requeridas, sino también de la defensa de la dignidad humana implicada (cf. Cayuso, Susana, Los derechos económicos, sociales y culturales y el principio de razonabilidad como garantía constitucional, EDCO 2014-336).

Además, debe tenerse en cuenta al momento de juzgar, que la vejez y la discapacidad resultan causas determinantes de vulnerabilidad, que obligan al involucrado a contar con ayudas sociales y mayores recursos para no ver comprometida su existencia, calidad de vida y el consecuente ejercicio de sus derechos fundamentales (cf. CSJN, Fallos 342:411 “García, María Isabel”).

Recuérdese que la sociedad y el Estado deben una atención especial a las personas con discapacidad en razón de su particular vulnerabilidad, para satisfacer las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos, sin que alcance la abstención de violar los derechos, sino con la imperativa necesidad de adoptar medidas positivas, en función de las condiciones personales y situación específica en que se encuentre (cf. CIDH, caso “Ximenes Lopes c. Brasil”, del 4/7/2006).

Cabe destacar que se impone al judicante la observancia de las disposiciones contenidas en los artículos 37, 38, 39 y 43 en pos de decidir un régimen en el que se tienda a incentivar la autonomía de la persona en cuyo favor se promueve el proceso, en cuanto resulte posible. Ello así, toda vez que siguiendo las previsiones de la Ley de Salud Mental, en cuanto busca evitar generar mayores dependencias o restricciones de las que el padecimiento pueda generarle a la persona y, así, lograr mantener o incrementar la autonomía personal, si es que la tiene, incentivando su desarrollo. Es decir, que cualquier restricción excepcional al ejercicio de la capacidad debe atenerse al criterio del “beneficio de la persona”.

En ese orden de conceptos, el artículo 43 del CCCN establece que la función del apoyo es la de “promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos”. Mientras que la Observación General Nº 1 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, del 19 de Mayo de 2014, prevé que “El apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca debe consistir en decidir por ellas”.

Esto significa que la persona con capacidad restringida conserva su capacidad, aunque requiera de apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica.

3. El caso que nos ocupa, el análisis transitará en determinar qué medida o apoyo necesita E., en su beneficio, para que lo asistan a ejercer su capacidad jurídica respecto de determinados tipos de decisiones, es decir, se trata de configurar una red de contención a la medida de sus necesidades.

Al efecto debe analizarse la prueba obrante en autos (art. 384 del CPC), a la luz de los principios que rigen en los procesos de familia, es decir de inmediación, contacto directo y personal, y tutela judicial efectiva, cuyas normas deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia y proteger los derechos de la persona con presunta discapacidad (cf. arts. 35, 36 y 706 del CCCN; SCJBA, causa C. 109.819 “N., N.E. s/ insania”, del 17.8.11, votos del Dr. Negri y Genoud).

El fundamento por el cual este punto de contacto tiene una relevancia importante es que, debe buscarse proteger a la persona que se encuentra en estado de vulnerabilidad, invocando para ello el principio de inmediación. El contacto directo con el juez es una garantía que debe ser provista sea cual fuere el órgano competente, y la inmediación es un deber del Juez que debe resolver el conflicto.

De la audiencia celebrada en los términos del artículo 35 del CCCN, con la presencia del Asesor interviniente y la Titular de la Unidad de Defensa Oficial Departamental nº1 departamental, surgió con nitidez: i) la posibilidad de expresarse sobre sus intereses, datos familiares y amigos con la ayuda de su progenitora; ii) la necesidad de contar con representación frente a actos de disposición; iii) la posibilidad de expresar sus gustos en relación a la música; iv) la posibilidad de expresarse sobre sus derechos personalísimos, como respecto al derecho a la salud, sus intereses, datos familiares y amigos, con el apoyo de su progenitora.

Asimismo, en el marco de dicha audiencia, la progenitora refiere que se encuentra de acuerdo con que sus hijas puedan también cumplir con la figura de apoyos para su hijo. Asimismo, E. manifiesta que E. y A. pueden ser sus apoyos. A lo que adhiere la Asesoría de Incapaces.

Además, se han realizado los informes a través de las profesionales peritos trabajadora social y psicóloga del Juzgado, y perito psiquiatra perteneciente a la Asesoría pericial, respecto del titular de autos. Así del informe realizado por las peritos Trabajadora Social y Psicóloga de este Juzgado de Familia del 4/1/24, se desprende que i) no alcanzó la lectoescritura, aunque conoce ciertos números y algunas letras; ii) no conoce ni comprende el valor nominal del dinero, por lo que no maneja plata; iii) en cuanto al lenguaje; logra pedir aquello que quiere cuando esta calmo. Tiende a copiar y repetir acciones de los otros; iv) en lo que refiere a su comprensión, la Sra. S. explica que entiende órdenes simples no encadenadas (…) No realiza trámites administrativos (…), No posee conocimiento de su diagnóstico, ni de la medicación que requiere; v) su interés principal es la música; vi) en cuanto a la socialización, el causante socializa en el ámbito familiar, con su madre y sus hermanas, con quienes mantiene una muy buena relación. Suele levantarse e ir a visitar a una de ellas que vive atrás de su casa con su andador. Sus abuelos y tíos maternos viven en la localidad de Carlos Casares por lo que, si bien poseen vínculo, no se visitan a diario. No tiene contacto con pares ni con otras personas por fuera de ese entorno. Con su progenitor, mantuvo trato hasta los 7/8 años; vii) logra manejarse relativamente bien en su domicilio, con mediana autonomía. A los 14 años de vida dejo de usar pañales, pide para ir al baño, teniéndolo que ayudar y luego asistirlo en el limpiado. Se procura alimentos básicos, debiendo su madre realizar el cortado de los mismos. No se baña ni se viste solo, requiere ayuda aunque es activo y colaborador en el proceso ix) requiere de un sistema de apoyo en lo concerniente a los hábitos de cuidado personal (alimentación, higiene, controles médicos, etc.), por lo que en lo inherente al ejercicio de su capacidad jurídica se considera necesario que su madre, continúe representándolo en sus circunstancias y necesidades concretas que se le presenten.

Por otro lado, en fecha 8/8/24 y 28/8/24, obra informe de la Dra. C. C., médica psiquiatra, quien arriba a la siguiente conclusión respecto del causante: “… se trata de una persona con déficit intelectual de grado grave, codificado en CIE-10 como F72. Esta alteración tiene relación directa con su diagnóstico de parálisis infantil, es de inicio temprano (en la primera infancia) ya que se trata de un trastorno del neurodesarrollo y persistente a lo largo del tiempo. No presenta la capacidad de leer ni escribir ni la capacidad para el cálculo matemático de operaciones simples (suma y resta). Lenguaje acotado con emisión de palabras sueltas, comprensibles entre su entorno cercano. Necesidad de asistencia para su aseo personal y para vestirse. Control de esfínteres. Limitada interacción social. No presenta marcadas alteraciones conductuales. Dificultades en la adquisición de conocimientos sobre objetos, sucesos y experiencias. Requiere de ayuda y apoyo constante para actividades de la vida cotidiana como su aseo personal y para vestirse, la organización doméstica y cuidado personal o asistir a controles médicos”. Asimismo, aclara en el informe del 28/8/24 que “el encausado E. D., no se encuentra en condiciones de expresar su voluntad en cuestiones que atañen a contraer matrimonio o sufragar con total capacidad ponderativa”.

Finalmente, de las actas testimoniales y posterior ratificación de las mismas (v. tramite del 9/9/24 y 15/10/24), se desprende que los testigos han sido coincidentes en cuanto a que es la progenitora S. y su hermana A. quienes se ocupan de los cuidados y asistencia de E., a quienes consideran idóneas para ocuparse de la asistencia del causante.

4. Del análisis de la prueba obrante en autos surge entonces que, tal como se dijo supra, se acreditó que el titular de autos presenta retraso mental no especificado, parálisis cerebral infantil, epilepsia, Dx de síndrome de West con secuela neurológica con discapacidad intelectual diparesia espástica, déficit.

Conforme la prueba aportada, E. requiere de apoyos para realizar actos de la vida diaria que le permitan dirigir su persona y/o administrar sus bienes, ya que necesita de asistencia de terceros para su cuidado personal y aseo, no comprende el valor nominal del dinero, y cuenta con limitada interacción social. Asimismo, del informe de la perito psiquiatra se desprende que no se encuentra en condiciones de expresar su voluntad en cuestiones que atañen a contraer matrimonio o sufragar con total capacidad ponderativa.

En el caso de marras, teniendo en cuenta las consideraciones antes expuestas y constancias de autos, me lleva a decidir restringir la capacidad de ejercicio del causante para disponer de sus bienes por actos entre vivos, realizar trámites y gestiones administrativas; intervención en los procesos judiciales y/o administrativos en los que sea parte; celebración de contratos sin la representación de su progenitora y/o hermanas, de conformidad con el dictamen del Asesor de Incapaces, atento sus circunstancias personales de vulnerabilidad presentadas, lo cual motiva nombrarle un apoyo que actúe como representante de su persona y su actuación en los actos anteriormente mencionados; entendiendo que la designación de curadores queda limitada únicamente a los casos excepcionales de incapacidad previstos en el último párrafo del art. 32 del CCCN y solo cuando se demuestra la ineficacia de los apoyos (cf. art. 101 inc c) CCCN; SCBA, LP C 122930 S, 08/05/2019, “C. ,M. E. A. s/ Determinación de la capacidad jurídica”).

Por otro lado, los apoyos designados deberán brindar el asesoramiento y asistencia que consideren más beneficioso integrando su voluntad, previo o en forma concomitante, a fin de favorecer la comprensión de E., para derechos y actos personalísimos, como ser actos ordinarios de la vida común de alimentación cuidado e higiene, como su aseo personal, para vestirse, la organización doméstica y cuidado personal, o todo lo relacionado a actos médicos, tratamientos clínicos, directivas anticipadas, tratamientos no invasivos o invasivos, asistencia al establecimiento escolar o, en su caso, participar de centros de día, elección de actividades o talleres a desarrollar en el marco de la promoción de su capacidad; contraer matrimonio y ejercer su derecho al voto (cf. art. 51 CCCN; CNCiv., sala J, causa “G., N. T. y C., A. E.”, del 12/5/11, voto de las Dras. Mattera y Verón, ED 244-204).

Los derechos fundamentales se encuentran especialmente protegidos en la legislación supranacional.

A modo ejemplo, podemos citar a la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuando dice que considera esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión.

En el mismo sentido, el Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 1 declara que “Todos los estados partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a todas las personas”.

De ahí la importancia y el límite establecido para declarar la incapacidad o restringir la capacidad jurídica de las personas, la que únicamente queda habilitada para aquellas situaciones de excepción, previéndose la representación como forma de sustitución de la voluntad pero, en forma también excepcional y, a la par, un sistema amplio y general de asistencia, que debe ser adaptado con los apoyos que para el caso determine el juez (cf. CCC Sala II, Mar del Plata, Buenos Aires; 26/05/2022; Rubinzal Online; RC J,3303/22).

Obsérvese que en este último caso la principal función del apoyo, es la de “promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos” (art. 43 CCCN), propiciando la autonomía en la ejecución de sus actividades principales y regulares, debiendo ser proporcionales a la extensión de la limitación a la capacidad.

Sin embargo, en determinados casos, la normativa actual habilita al juez la designación de la figura de apoyo para realizar actos de representación, resultando esta circunstancia totalmente excepcional y determinada para actos específicos en beneficio del causante, como son en el presente, los actos de administración y disposición de bienes (ver acta de audiencia ante el suscripto y los informes periciales de autos).

Siguiendo esta línea rectora, serán la progenitora y las hermanas del causante, quienes se constituyan como figura de apoyo, previa aceptación del cargo, mediante presentación electrónica, quienes estarán facultadas para representar y asistir de manera indistinta a E. conforme lo dispuesto supra, de manera conjunta o separada.

5. Sin perjuicio de todo lo analizado precedentemente, se debe procurar la revisión de la presente sentencia, en un plazo no mayor de tres años, de acuerdo a la oportunidad prevista en el artículo 40 CCCN (cf. ley 26.657), para lo cual se debe instar al Ministerio Público a fiscalizar su efectivo cumplimiento, lo que no resulta óbice para que se revea en cualquier momento, a instancias de la propia interesada.

Ergo, habiéndose dado cumplimiento a las disposiciones procesales pertinentes, atento lo peticionado, teniendo en cuenta el dictamen favorable de la Asesoría interviniente y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1, 3, 4, 5, 12, 26, 33 y cc. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; art. 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 1 Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1, 2, 22, 23, 24 inc “c”, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 39, 40, 100 inc. “c” y ccs. del Código Civil y Comercial de la Nación y 618, 626, 627, 814 y cc. del CPCC, conforme lo dispuesto por Ley 26.657 y dec. reglamentario;

Resuelvo:

1. Hacer lugar a la acción de determinación de la capacidad promovida respecto de E. D., D.N.I. Nº (…), quien padece Retraso mental no especificado, Parálisis cerebral infantil, Epilepsia, Dx de síndrome de West con secuela neurológica con discapacidad intelectual diparesia espástica, encontrándose comprendido en la situación prevista por el articulo 32 primer párrafo del Código Civil y Comercial de la Nación.

2. Restringir la capacidad de ejercicio de E. D., D.N.I Nº (…), para realizar actos de disposición de bienes inmuebles o muebles registrales, bajo cualquier causa o título, como así también para suscribir contratos de alquiler o de administración de sus bienes y/o para contraer obligaciones cambiarias o del tipo o naturaleza que fueren y que comprometan su patrimonio, para asumir y celebrar actos que se vinculen con la toma de decisiones para administrar sus bienes, incluido el uso y administración del dinero, así como para celebrar actor jurídicos en general (art. 32 último párrafo y cc. CCCN).

3. Consecuentemente designar como apoyo a S. H. C., D.N.I. Nº (…) –progenitora del causante– y/o a E. G. DNI Nº (…) y Á. A. G. DNI Nº (…) –hermanas del causante–, quienes podrán actuar de manera conjunta o separada, y quienes previa aceptación mediante presentación electrónica en autos y discernimiento del cargo deberá ajustar su ejercicio conforme la normativa vigente (art. 32 y 43 CCCN).

En el marco de la presente resolución se desplegará el siguiente sistema de ajustes en beneficio del causante:

a. La Sra. S. H. C. –progenitora del causante–, E. G. y Á. A. G. –hermanas del causante–, deberán en forma indistinta y de manera conjunta o separada, representar a E. D., en cuestiones atinentes a los actos jurídicos de disposición de bienes inmuebles o muebles registrales, bajo cualquier causa o título, como así también para suscribir contratos de alquiler o de administración de sus bienes y/o para contraer obligaciones cambiarias o del tipo o naturaleza que fueren y que comprometan su patrimonio, para asumir y celebrar actos que se vinculen con la toma de decisiones para administrar sus bienes, incluido el uso y administración del dinero, así como para celebrar actor jurídicos en general.

b. Representar al titular de autos para la tramitación y administración de cualquier beneficio social y/o asistencial que le pudiere corresponder, ante las autoridades administrativas y/o sociales que correspondan, quedando autorizadas a ello una vez firme la presente y aceptado y discernido dicho cargo.

c. Asistirlo, brindando el asesoramiento que consideren más beneficioso e integrando su voluntad, previo o de manera concomitante, a fin de favorecer su comprensión en relación a sus derechos y actos personalísimos, como ser actos ordinarios de la vida común de alimentación cuidado e higiene, como su aseo personal, para vestirse, la organización doméstica y cuidado personal, o todo lo relacionado a actos médicos, tratamientos clínicos, directivas anticipadas, tratamientos no invasivos o invasivos, asistencia al establecimiento escolar o, en su caso, participar de centros de día, elección de actividades o talleres a desarrollar en el marco de la promoción de su capacidad; contraer matrimonio y ejercer su derecho al voto.

d. Los actos realizados por el titular de autos que no contaran con la asistencia o representación de los apoyos designados serán considerados nulos (art. 38 del CCCN).

4. A modo de salvaguarda, ordeno la revisión de la sentencia dentro de un plazo máximo de tres años (cf. art. 12 CDPD, art. 40 del CCCN), donde se deberá evaluar nuevamente al titular de autos, en orden al ejercicio de su capacidad jurídica, para lo cual se insta a la Asesoría de Incapaces interviniente a fiscalizar su efectivo cumplimiento y, en su caso, peticionar el pronunciamiento pertinente, sin perjuicio de quedar expedita la vía, en cualquier momento, a instancias de parte interesada.

5. Hágase saber a los apoyos que deberán dar cumplimiento con la pertinente rendición de cuentas documentada dispuesta oportunamente, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 130 y 138 del CCCN, bajo apercibimiento de remoción de su cargo (cf. arts.32, 101, 130 y 138 CCCN).

6. Imponer las costas del proceso al causante, en beneficio de quien se instó el presente juicio (art. 628 y cc. CPCC).

7. Teniendo en cuenta la labor desarrollada por el letrado interviniente, regular los honorarios al Dr. M. R. P., abogado, Tº xx Fº xxx CATL, en xx JUS, con más los aportes de Ley (Arts.1, 9.I.1 inc. “n”, 10, 16, 22, 24, 54 y 57 de la ley 14.967), e IVA pertinente, en caso de corresponder conforme la situación tributaria del letrado.

8. Consentida o ejecutoriada la presente, comuníquese, mediante oficio al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a los diferentes Registros de la Propiedad y Cámara Nacional Electoral, a fin que tomen razón de la interdicción dispuesta (art. 627 del C.P.C.C.), y expídase testimonio.

9. Comuníquese al Registro Público de Juicios Universales, Internaciones y sobre la Capacidad de las Personas (art. 95 y concs. Ac.2212/87 SCBA); al Ministerios Público y a la Defensora Oficial, quedando la confección y diligenciamiento de las cédulas a cargo de la parte interesada.

Regístrese. Notifíquese al causante por cédula (art. 135 CPCC) y a los apoyos y Asesor en los términos de la Ac. 4039/21 SCBA. – Ezequiel Caride.

E., F. I. otro/a c. C., M. R. s/comunicación con los hijos

Comentado por Silvina Basso y Ada Beatriz Fragoza: Las relaciones personales de niñas, niños y adolescentes derivadas del parentesco y de la socioafectividad, a la luz de su interés superior.

En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires.

Autos y Vistos

1. El asunto juzgado

Ante el pedido de la recurrente efectuado en forma cautelar el día 19/04/23, la colega de grado resolvió no hacer lugar por el momento al pedido de fijación cautelar de un régimen de comunicación provisorio en relación a su sobrino G.

2. La actividad recursiva

Viene la causa a conocimiento del Tribunal merced al recurso de apelación deducido el día 08/11/23 por la Sra. F. I. E., tía materna del niño G. C., de 9 años de edad en la actualidad. Concedido el remedio en fecha 10/11/23, el día 21/11/23 la actora procedió a expresar agravios.

La memoria mereció réplica por parte del Sr. C., conforme su presentación efectuada el día 03/12/23.

Por su parte, el día 15/12/23 se expidió la Sra. Asesora de Menores e Incapaces.

3. Los agravios

La apelante recriminó, en primer lugar, que la jueza a quo ha omitido que en el ámbito de familia no se requiere de una prueba fehaciente, sino que basta la comprobación de que se encuentren cumplidos los requisitos de admisibilidad propios de las medidas cautelares.

A su vez, cuestionó que la sentencia recurrida también se desentiende de lo normado en el art. 555 del CCyC, articulado que impone a los progenitores la obligación de garantizar la comunicación con sus familiares directos.

En otro aspecto, señaló que no existe prueba alguna que evidencie que su parte haya pretendido ejercer la responsabilidad parental de G. Tocante a ello, explicó que so pretexto de que ella querría invadir la responsabilidad parental ejercida por el Sr. C., fue alejada de la vida de su sobrino.

Agregó que son falsas las denuncias efectuadas por el progenitor del niño, en tanto ella jamás hostigó ni a G. ni a su terapeuta. Sobre ese andar, también brindó su versión respecto de los sucesos acaecidos durante el mes de agosto de 2022, relativos a la falta de suministro de medicación de G., explicando que todo se debió a una confusión y falta de comunicación con el padre del niño.

Por otro lado, manifestó que lo que mejor representa el interés y el derecho del niño es que se establezca un vínculo mediante un régimen de modalidad asistida.

Desde otra arista, a su entender, la Sra. Magistrada de Grado efectuó un análisis desvirtuado de la realidad y las peticiones realizadas por su parte. Reforzó que no es su deseo inmiscuirse en las decisiones del progenitor (propias del ejercicio de la responsabilidad parental), sino que sólo desea restablecer el contacto con su sobrino.

Se quejó también, en razón de que la colega de grado no contempló al momento de resolver que ella ya se encontraba concurriendo a un espacio terapéutico, lo que le genera un gravamen, en tanto la magistrada jamás se interesó por conocer si lo estaba cumpliendo o no.

A modo de corolario, afirmó que las probanzas de autos denotan en forma indubitable que el Sr. C. decidió cortar todo vínculo con la familia materna, al cambiar al niño de colegio y sustraerlo de la terapia psicológica a la que originariamente asistía.

Por todo lo expuesto, solicitó que se revoque el decisorio apelado, y en consecuencia, se fije un régimen de comunicación en relación a su sobrino.

En su conteste, el demandado solicitó liminarmente que se declare la deserción del recurso de apelación interpuesto por la actora, en tanto el memorial no cumple con los recaudos indispensables para constituir una verdadera expresión de agravios.

No obstante ello, en forma subsidiaria se dedicó a refutar los argumentos vertidos por la Sra. E.

Así, en primer término, destacó que nunca se omitió el vínculo entre la actora y G., que se analizaron todos los informes de autos junto a la propia declaración de G. y que en relación al riesgo latente, se ha establecido que por el momento no es conveniente incluir a la tía materna. Todo ello, basado no en meras opiniones sino en la evolución del tratamiento del menor.

Subrayó que lo que debe prevalecer es el interés superior de G., lo cual aconseja una ponderación seria y cuidadosa acerca de las circunstancias que informan cada caso concreto. Sobre este postulado, indicó que el régimen de visitas a parientes no convivientes no es absoluto, dado que el mismo puede encontrarse limitado si resulta nocivo para el menor.

Adicionalmente, remarcó que se encuentra ampliamente probado que la Sra. F. E. no ocupa el rol de tía en relación a su hijo G., que ha tomado decisiones que no son propias de una tía y que ha puesto en peligro la salud psicofísica del niño.

Asimismo, dijo que con los informes de la Lic. R. y del colegio actual, juntamente con la propia declaración de G. en el expediente conexo, se desprende que el niño está mejor, que ha podido revincularse con sus amigos en el colegio, que se encuentra correctamente procesando la muerte de su mamá, que hoy no está medicado y que es un niño que ha recuperado la tranquilidad y el vínculo familiar.

Hizo énfasis en el informe de la Lic. R. adjuntado en fecha 27/09/23, en el cual la profesional expuso que: “dado el trabajo psíquico y emocional que implican estos procesos, por el momento, no es aconsejable incorporar personas o circunstancias que puedan ser emocionalmente movilizantes, que podrían desestabilizar a G., impidiendo la resolución de dichos procesos”. En este sentido, dejó asentado que la Sra. E. en la actualidad representa una persona movilizante para su hijo.

Por otro lado, explicó que la intervención del Instituto Fleni fue con motivo de los problemas de conducta reiteradas de G. en el colegio y en la casa, con el fin de obtener un diagnóstico certero de lo que le sucedía y así poder ayudarlo. Y que fue el propio colegio y la Lic. B., terapeuta del niño, quienes le recomendaron recurrir a los profesionales del Instituto Fleni. Al respecto, indicó que se le diagnosticó Déficit de conducta, por lo que fue tratado por un período corto con medicación. Sostuvo que la actora estaba al tanto del informe del Instituto Fleni y del tratamiento, pero que el problema era que no estaba de acuerdo.

En cuanto a la suspensión de tratamiento alegada por la Sra. E., refirió que la Lic. G.B. dejó de tratar a G. en octubre del 2022 y que al mes siguiente comenzó terapia con la Lic. R., poniendo de relieve que el cambio se debió a que esta última es especialista en tratamiento de personas que han perdido un familiar.

Para finalizar, expuso que durante todo el proceso tanto en este expediente como en la medida cautelar conexa le fue solicitado a la actora la realización de un tratamiento psicológico, y que en ningún momento la misma mencionó ni presentó documentación alguna al respecto. Señaló que el informe respectivo fue estratégicamente presentado por la Sra. E. en forma anterior a la interposición de la expresión de agravios, por lo que pone en duda su autenticidad.

En base a los argumentos vertidos, solicitó que se rechacen los agravios entablados por la actora y se confirme el decisorio apelado.

4. Los antecedentes

4.1. Las presentes actuaciones fueron iniciadas el día 05/10/22 por la Sra. F. I. E. y la Sra. G. M. I. E., en su carácter de tías maternas, a los fines de establecer un régimen de comunicación con el menor G. C. En el escrito liminar relataron que el contacto con el niño se suspendió el día 8 de agosto de 2022, a causa de una discusión mantenida con el padre de G. y su actual pareja. Y que sólo se le ha permitido a la Sra. I. T., la abuela materna de G., mantener alguna que otra comunicación telefónica con su nieto.

Habiendo impreso a las actuaciones trámite de etapa previa, en oportunidad de la audiencia celebrada el día 01/02/23, las partes convinieron un régimen de comunicación provisorio, por el cual el progenitor se comprometía a llevar a G. fin de semana por medio a la casa de la abuela materna para retirarlo los días domingos a las 18 hs. Sin embargo, se pactó que por el momento no participaría de los encuentros la tía materna, Sra. F. E., ni en forma presencial, ni telefónica ni por video llamada.

Dicho acuerdo mereció homologación judicial el día 14/03/23.

En fecha 20/03/23 y 27/03/23 obran agregados los respectivos informes confeccionados por la terapeuta del niño, Lic. P.G.B., y por las autoridades del Colegio San Ramón.

Por otro lado, cabe destacar que el día 11/04/23 ha sido entrevistada la Sra. E. por el Equipo Técnico en el marco de las actuaciones homónimas sobre medidas precautorias (expte. Nº TG-8489-2022). En base a las conclusiones allí obtenidas, la aquí apelante solicitó el día 19/04/23 que en forma urgente se establezca un régimen de comunicación provisorio entre aquella y G. Ello, teniendo en miras el interés superior del niño y la importancia afectiva que reviste para G. su tía. Manifestó que de la conclusiones vertidas por el Equipo Técnico surgió que “se evidencia un vínculo de G. respecto a su tía materna estrecho, amoroso y de contención. Es por ello relevante para la salud emocional del niño reanudarlo dentro de la función que le corresponde”.

De su lado, en la presentación del 30/04/23 el Sr. C. se opuso a lo peticionado por la actora. Entre sus motivos, sostuvo básicamente que la actora –principalmente en el año 2022– se extralimitó en su rol de tía, arrogándose funciones como si fuera la madre de G., y tomando decisiones inconsultas relativas a la salud y bienestar del niño. Hizo pie también en el estado de angustia de su hijo tras los encuentros llevados a cabo con su tía, que luego derivó en ciertos problemas de conducta y rendimiento en el ámbito escolar. Atribuyó ello, entre otras cosas, a que la Sra. E. habría hostigado a G. en torno al fallecimiento de su madre.

Explicó que a causa de esta situación, tanto la institución educativa (Colegio San Ramón) como su terapeuta (Lic. G.B.) le recomendaron que G. sea evaluado en el Instituto Fleni por un posible déficit de atención, lo que condujo a un tratamiento con “metilfedinato”. Expuso que la Sra. E. fue anoticiada de la cuestión referida. Sin embargo, se quejó de que ante su ausencia en el mes de agosto de 2022 por cuestiones laborales, la actora decidió unilateralmente no suministrarle la medicación a su sobrino, poniendo en riesgo su salud.

Dejó aclarado pues, que fue esta circunstancia el génesis de la suspensión del contacto de G. con su tía materna.

Tocante al cambio de colegio, indicó que ello se debió a que las autoridades del mismo no supieron contener a su hijo en relación a la problemática suscitada en autos, por lo que estimó apropiado buscar un mejor gabinete psicopedagógico. En ese orden, destacó que G. actualmente no se encuentra medicado, y que está feliz e integrado en su nuevo colegio, Nuestra Señora de la Unidad, del partido de San Isidro.

Corrido un nuevo traslado de la presentación efectuada por el progenitor, en fecha 21/05/23 la Sra. E. se dedicó a aclarar el asunto relativo a la falta de suministro de medicación para G. Al respecto, acusó al demandado de no informarle acerca de la compra del medicamento, y menos aún, acerca de su forma de administración. A su vez, reiteró que la negativa a que el niño tenga contacto con ella resulta a todas luces arbitraria e injustificada.

Los planteos y desavenencias resultantes entre ambas partes derivaron en fecha 08/08/24 en el cierre de la etapa previa.

Acto seguido, y a petición de la Sra. Asesora de Menores, el día 27/09/23 la Lic. R., terapeuta del menor, se expidió acerca de la viabilidad de la fijación del régimen de comunicación provisorio requerido oportunamente por la Sra. E. Sobre este postulado, esgrimió que G. se encontraba realizando un proceso de revisión de su duelo. Agregó que por el momento, no resultaba aconsejable incorporar personas o circunstancias que pudieran ser emocionalmente movilizantes, ya que podrían desestabilizar a G., impidiendo la resolución de dicho proceso.

Así pues, y de conformidad con las constancias agregadas en autos, el día 02/11/23 la Sra. Magistrada de Grado rechazó el pedido de fijación de un régimen de comunicación provisorio, resolutorio que viene apelado a esta Alzada.

4.2. Paralelamente, cabe poner de resalto que la agraviada impulsó en fecha 28/12/22 las correspondientes acciones sobre medidas precautorias (Nº TG-84892022), con el objeto de que se adopten las medidas pertinentes a los efectos de evaluar una posible vulneración de derechos del niño G., propiciada por parte de su progenitor.

Los informes acompañados por la Lic. G.B. y el Colegio San Ramón reseñados en el punto anterior también formaron parte del plexo probatorio de dichos actuados. Asimismo, el día 11/04/23 surgen sendos informes del Equipo Interdisciplinario del juzgado, producto de las entrevistas llevadas a cabo con ambas partes.

A su vez, vale agregar que el día 07/06/23 G. fue oído por la jueza a quo, en el marco de una audiencia del art. 12 de la CDN. De su parte, en fecha 29/05/23 la Sra. Asesora de Menores emitió el respectivo dictamen.

En ese contexto, la judicante resolvió el día 14/06/23 no hacer lugar las medidas requeridas por la actora en su demanda, y disponer que la profundización de la problemática familiar planteada se continúe en el marco de las presentes actuaciones sobre comunicación.

4.3. En última instancia, también resulta menester dejar asentadas las incidencias suscitadas en autos en forma posterior a la actividad recursiva que diera lugar a la intervención de este Tribunal.

Así las cosas, cabe destacar que esta Alzada en primer término, fijó audiencia con fines conciliatorios para el día 04/04/24. En aquella oportunidad, no fue posible arribar a acuerdo alguno.

En ese orden, y a los fines de contar con mayores herramientas, el 08/04/24 se dispuso con carácter de medida para mejor proveer que el Sr. C. y la Sra. E. sean entrevistados por la Asesoría Pericial Departamental. Ello, a los efectos de dar cuenta de la situación actual de cada una de las partes intervinientes y de las condiciones necesarias que garanticen el correcto desarrollo del niño involucrado en la causa.

A modo ampliatorio, el 11/04/24 se dispuso que los profesionales debían expedirse, por un lado, acerca de la capacidad de la Sra. E. y del Sr. C. para establecer un vínculo acorde a las necesidades de la etapa vital de G., y por otro, informar si existe algún rasgo en la personalidad de cada una de las partes que pudiera resultar perjudicial para el bienestar general del niño.

Ahora bien, en relación a G. C. se encomendó al Cuerpo Técnico Auxiliar del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil a que realice una evaluación de la situación actual del niño, indagando en el vínculo de la relación con su progenitor y su tía materna.

En ese estado de cosas, el día 14/05/24 fue elevado a estas actuaciones el informe relativo al menor. Por su parte, en fecha 31/01/25 fueron agregados las respectivas evaluaciones tocantes al progenitor y tía materna del niño.

5. La solución

5.1. Plexo probatorio: de las conclusiones de los informes acompañados en autos

– Informe de la Lic. P. G.B. (terapeuta del menor): En fecha 20/03/23 es agregado el respectivo informe de la psicóloga tratante del menor. Allí, la profesional relató que, a principios de 2022, G. comenzó a manifestar una conducta disruptiva, molestando a sus compañeros y sin poder mantenerse quieto, focalizado y atento en clase. Deslizó también que las sesiones comenzaron a ser discontinuas, y que el niño no recibió su alta, en tanto en octubre de 2022 se le informó que G. no iba a continuar el tratamiento por el momento.

– Informe del Colegio San Ramón: El 27/03/23 la institución educativa puso en conocimiento que si bien G. es un niño con gran potencial en sus aprendizajes, su conducta interfiere en su desempeño educativo y en los vínculos con sus pares. Informaron que el acompañamiento psicológico se interrumpió en octubre de 2022, en tanto según lo informado por el Sr. C., G. iniciaría tratamiento con otra profesional.

– Entrevistas individuales con ambas partes ante Equipo Técnico (11/04/23 en Expte. Nº TG-8489-22):

El equipo interdisciplinario apuntó que en el desarrollo del relato de las partes se evidencia un vínculo de G. respecto a su tía materna estrecho, amoroso y de contención. En este sentido, estimó relevante para la salud emocional del niño reanudarlo dentro de la función que le corresponde. Asimismo, destacó que G. necesita un marco de referencia de crianza constante y firme a los fines de un crecimiento saludable y seguro. Para finalizar, mencionó que la dirección en la forma de crianza debe procurarse de manera responsable, sujetas a las necesidades subjetivas del niño y sin antagonismos.

– Informe de la Lic. M. G. R. del 26/08/23 y ampliatorio del 27/09/23: La profesional compartió opinión con la Lic. G.B., en el sentido que G. se encuentra trabajando en un proceso de duelo, a partir de la pérdida de su madre. Agregó que se trata de un proceso paulatino, no invasivo y respetuoso de los tiempos del menor. En el informe ampliatorio, la psicopedagoga destacó que G. está contento con sus avances, que se ven reflejados en la relación con su familia y en el colegio. Para finalizar, remató que por el momento, no es aconsejable incorporar personas o circunstancias que puedan ser emocionalmente movilizantes, ya que podrían desestabilizar a G., impidiendo la resolución de dichos procesos.

– Informe elaborado por el Cuerpo Técnico Auxiliar Departamental: El día 14/05/24 obra agregado el de la evaluación llevada a cabo luego de la entrevista realizada con G. C., de la que surge que el menor se mostró alegre, dado y respetuoso. Dijo que se siente cuidado, contenido y protegido por su grupo familiar conviviente. Agregó que concurre al colegio Nuestra Señora de la Unidad, donde posee amigos y un buen desempeño escolar.

En lo que aquí compete, esto es, en cuanto a su tía F., expresó espontáneamente que era “metida”, que se metía en cosas que eran de su papá y de su mamá, no debiendo hacerlo. Que entiende que habría estado mal, por lo que actualmente no la ve. Manifestó que eso lo entristece, ya que la quiere y extraña. Expresó que le gustaría se arreglasen las cosas y poder ver a su tía, así como lo hace con el resto de su familia materna.

A modo de corolario, los profesionales indicaron que G. es un niño dado, alegre, sociable e inteligente, que se encuentra a gusto con su actual situación de vida, pero que, a la vez, sabe y entiende, con las limitaciones propias de su edad y poco conocimiento del tema, que se encuentra inmerso en una disputa de adultos.

– Informe de la Asesoría Pericial Departamental respecto del Sr. C. (31/01/25): Tras las entrevistas realizadas los días 28, 29 y 30 de octubre de 2024, y habiendo efectuado una batería de tests psicológicos, la Lic. C. M. S. arribó a las conclusiones a que continuación se transcriben:

“Al momento de efectuada la presente evaluación el examinado no presenta signos de desestructuración psicótica ni se advierte productividad patológica que deteriore el juicio de realidad. Su inteligencia comprensión y discernimiento son normales.

El Sr. M. R. C. posee una estructura yoica que funciona a predominio del principio de realidad y del proceso secundario de pensamiento, con capacidad para diferenciar estímulos internos de externos (fantasía y realidad) y controlar cognitivamente impulsos y emociones.

Se observa una estructura de personalidad integrada con adecuado grado de diferenciación de sus componentes internos y fortaleza yoica, como para lograr distinguir fantasía y realidad.

Posee un adecuado maneja de su vida afectiva e impulsiva.

Posee recursos empáticos (capacidad para reconocer lo que le sucede y lo que le sucede a los demás de forma discriminada).

Exhibe recursos de flexibilidad y capacidad introspectiva (insight)”.

– Informe de la Asesoría Pericial Departamental respecto de la Sra. E. (31/01/25): Por su parte, y luego de mantener encuentros con la tía materna de G. los días 21, 22 y 23 de octubre del año pasado, la profesional integrante de dicho organismo, dictaminó:

“Su discurso impresiona estar teñido por su subjetividad, en tanto que aparecen contradicciones y apreciaciones que denotan una lógica peculiar propia, subjetiva y alejada de aspectos comunes y formales. Se evidencia un uso del lenguaje dirigido a provocar efectos dramáticos en el interlocutor. El mismo se despliega con delegación de los conflictos y escasa capacidad de autorreflexión.

La evaluada presenta una estructura de personalidad extremadamente rígida, estereotipada y de connotaciones esquizoides, que habilita una modalidad sobreadaptada a la realidad y carente de plasticidad, utilizando recursos disociativos extremos.

Predominan mecanismos de defensa de bajo valor evolutivo (negación, proyección, disociación extrema).

Recurre a un tipo de pensamiento y enfoque con la realidad donde surgen aspectos de tipo paranoide, determinando dificultades para discriminar claramente entre aspectos provenientes de su interior y aquellos provenientes del mundo externo, es decir percibe cierta distorsión (subjetiva) de la realidad sin que ello forme parte de un proceso delirante o psicótico.

Recurre a mecanismos de proyección extrema transformando su entorno y la interpretación del mismo en función de sus necesidades (percepción selectiva).

A nivel vincular, posee dificultades en reconocer las necesidades ajenas y tomar en consideración impresiones diferentes a las suyas determinando una clara posición oposicionista hasta querulante. Esto determina dificultades a nivel vínculos profundos”.

En base a todo lo expuesto, la Perito Psicóloga Oficial concluyó de la siguiente manera:

“Al momento de efectuada la presente evaluación la examinada no presenta signos de desestructuración psicótica ni se advierte productividad patológica que deteriore el juicio de realidad. Su inteligencia comprensión y discernimiento son normales.

La Sra. F. E. detenta una estructura de personalidad de connotaciones esquizoides con predominio de disociación extrema como mecanismo de defensa.

Exhibe rasgos paranoides y oposicionistas hasta querulantes en cuestiones que atañen a sus intereses.

Su semblante es sobreadaptado y controlado, gracias a los recursos disociativos que implementa.

Posee limitaciones en integrar las emociones afectivas y disfóricas.

No posee reconocimiento de sus conflictos internos (impulsos, agresión, etc.).

Carece de capacidad introspectiva.

Carece de recursos empáticos, el otro es ubicado para satisfacción de sus propias necesidades.

Su identidad resulta egocéntrica y con característica de inmadurez”.

5.2. Interés superior del niño

El Código Civil y Comercial de la Nación –aplicable al sub lite–, ha introducido importantes modificaciones en materia de familia, incorporando –entre otras cuestiones–, el derecho de comunicación de los niños con sus padres y demás referentes afectivos. El objetivo de ello, no sólo es garantizar las relaciones personales derivadas del parentesco, sino también aquellas que pudieren surgir del entorno social y afectivo en el que transcurre la vida de los menores, lo cual obviamente–, se integra con una multiplicidad de vínculos que desbordan lo que se conoce como “familia nuclear”.

Ahora bien, en este tipo de procesos, no puede dejar de considerarse el interés superior del niño como algo primordial. Ello implica –en la práctica–, no sólo evaluar cada situación particular en concreto, omitiendo toda consideración de carácter dogmático, sino también, valorar los riesgos y las posibles consecuencias que la decisión judicial pueda tener en la seguridad e integridad psicofísica del niño.

Rige también en la materia el principio “favor minoris”, según el cual, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los menores, en oposición a otros derechos e intereses igualmente legítimos –como en este caso el de la tía materna–, han de prevalecer los primeros (art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los arts. 2, 3, 5, 19, 24 y 27 de la Ley Nacional Nº 26.061 y los arts. 26, 113, 639 y 707 del Código Civil y Comercial).

Así pues, en el caso traído a juzgamiento, resulta un deber y una obligación para esta Alzada examinar las conclusiones arribadas en los diferentes informes arrimados a esto autos, a la luz de este principio rector en materia de familia.

5.3. Autonomía progresiva del menor

Tiene dicho esta Sala que el principio de autonomía progresiva conduce a admitir que, a mayor madurez de los hijos, se va reduciendo paulatinamente el ámbito de las decisiones sobre su vida personal en las que puede obrarse de manera abiertamente contraria o prescindente de su opinión (art. 639 inc. b; arg. art. 26 CCyC; 5 CDNNA) (D., F. R. C/ G. C., J. A. S/ MEDIDAS PRECAUTORIAS (ART. 232 DEL CPCC); SI-8162-2021; RR 214-23; Sala II).

Señalan los autores que “el derecho a ser oído se emparenta con otro principio estructural de esta concepción, que es el reconocimiento de la capacidad progresiva (art. 5 Convención Derechos del Niño) el cual no hace más que reconocer una realidad incuestionable y es que, a mayor edad, mayor comprensión y mayor posibilidad de tomar decisiones de manera autónoma” (conf. Del Mazo Carlos Gabriel, “Revinculación de una adolescente con su progenitora. Derecho a ser oída y que su opinión sea debidamente tenida en cuenta”, cita online AR/DOC/3471/2015) (CC0002 QL 24562 RR-489-2022 I 15/12/2022; Carátula: R. D. V. C/ C. D. S. S/EJECUCION DE SENTENCIA).

Ahora bien, el oír al menor no significa aceptar incondicionalmente su deseo; la palabra del menor no conforma la decisión misma… En la ‘lectura’ de los dichos del menor el juez deberá desentrañar cuál es la voluntad real, más allá de lo declarado sobre base de eventuales adoctrinamientos e interferencias (CC0103 MP 164189 366 I 18/10/2017; Carátula: J., D. A. c/ A., S. s/ cuidado personal de hijos).

La minoría de edad no es una causa de incapacidad, sino una circunstancia modificativa de la capacidad de obrar fundada en circunstancias subjetivas de las personas. El menor de edad no es un incapaz, sino que tiene una capacidad de obrar limitada (ASENSIO SÁNCHEZ, Miguel Ángel, “La patria potestad y la libertad de conciencia del menor”, Tecnos, Madrid, 2006, ps. 36; 38 y 39).

A saber, G. cuenta al día de la fecha con 9 años de edad. En oportunidad de la evaluación efectuada el día 07/05/24 por el Cuerpo Técnico Auxiliar del Fuero de Responsabilidad Juvenil, el niño refirió que “… actualmente no ve a su tía materna, lo que lo entristece, dado que la quiere y la extraña”. Ahora bien, en modo alguno pretende este Tribunal poner en duda los sentimientos expresados por G. ante los profesionales del organismo referido. Sin embargo, teniendo en consideración la complejidad que reviste la cuestión traída a juzgamiento, se estima que la misma no puede ser decidida –por el momento– en forma autónoma por el menor, sino que el asunto debe ser analizado en forma integral, conjuntamente con la totalidad de la prueba producida en autos.

En ese entendimiento, las conclusiones obtenidas por el Equipo Técnico del juzgado de origen el día 11/04/23 en el expediente sobre medidas precautorias (en el que estimaron relevante que se reanude el vínculo dentro de las funciones correspondientes) y sobre las que se apoya la apelante para que se revoque el decisorio apelado, no resultan suficiente para doblegar el criterio de la colega de grado.

Es que las consideraciones expuestas por la Perito Psicóloga Lic. S. en el informe agregado el 31/01/25 no permiten a esta Alzada merituar la cuestión de manera diversa a lo resuelto en la instancia de grado, más allá de los deseos invocados por G. ante el Cuerpo Técnico Auxiliar Departamental, por las razones expuestas en los párrafos precedentes. De todo ello se infiere que por el momento no resultaría adecuado establecer un régimen de comunicación provisorio con carácter cautelar –tal como pretende la recurrente–, sin un abordaje integral previo que permita su correcta implementación.

En definitiva, teniendo en cuenta que desde el dictado del decisorio que viene apelado el menor se encuentra sosteniendo un buen desempeño escolar, sin suministro de medicación alguna y además, manteniendo contacto con la familia materna (abuela, tía y primos), por lo que se encuentra garantizada la comunicación con la misma –conforme el acuerdo homologado y vigente arribado en fecha 01/02/23– resulta conveniente, en aras de la armonía familiar, confirmar la decisión cuestionada.

En definitiva, se trata de una salvaguarda orientada a la prevención del daño y a mantener el estado actual de situación mientras se continúa abordando la problemática planteada (arts. 1708 y 1710 del CCyC).

Por todo lo expuesto, corresponderá desechar los agravios entablados por la apelante en su parcela, confirmando el resolutorio apelado de fecha 02/11/23. Deberá pues la apelante continuar con las acciones de fondo –tal como ha ordenado la a quo en el punto II de la resolución dictada el día 14/06/23 en el marco de las actuaciones conexas sobre medidas precautorias (Expte. Nº TG-8489-22)–, por lo que el presente no implica pronunciamiento definitivo alguno.

5. [sic] Las costas de Alzada

El art. 68 del C.P.C.C. adopta –como principio general– la teoría del hecho objetivo de la derrota para la imposición de las costas causadas en el juicio, prescindiendo de la conducta procesal observada por las partes, de su buena o mala fe y del concepto de culpa. La intención del precepto es que el vencido cargue con todos los gastos que debió realizar el vencedor para obtener el reconocimiento de su derecho, “quien debe salir incólume del proceso”. Sólo excepcionalmente la norma permite al juez apreciar aspectos subjetivos para exonerar total o parcialmente del pago de los gastos causídicos a quien ha perdido el juicio (causas de esta Sala nº 107.915, 109.629, entre otras).

En este sentido, debe contemplarse que su imposición no es un premio ni una pena, sino la indemnización debida al litigante por los gastos que, al obligarlo a reclamar, le ocasionó el oponente (causa de esta Sala nº 108.001). La condena en costas es la regla y la exención, la excepción, de modo que ésta debe apreciarse con criterio restrictivo. Deberá tratarse de alguno de los supuestos de los arts. 70 y sgtes. del C.P.C.C. o fundarse en motivos objetivos suficientemente serios que tornen manifiestamente injusta su imposición al perdedor (causas de esta Sala nº 109.629, 110.453, 111.058, 111.197, 7280/2010).

Así, pues, siendo que, en la especie, no se advierten motivos que justifiquen apartarse del referido principio general del art. 68 primer párrafo del C.P.C.C. y ccdes. (causa SI-26.722-2016 r.i. 12/2017 de esta Sala IIa), y habida cuenta la forma en que se resuelve la cuestión, corresponderá imponer las costas de esta instancia a la recurrente vencida (arts. 68 y 69 del CPCC).

Por todo lo expuesto, de conformidad con lo establecido por los arts. 68, 69, 175 y 384 del CPCC, 18, 28 y 75 inc. 22 de la CN, 15 de la CP, 555, 638, 1708 y 1710 del CCyC, y 3 de la CDN; el Tribunal resuelve: Confirmar el decisorio apelado de fecha 02/11/23 en cuanto ha sido materia de agravio, con costas de Alzada a la recurrente vencida.

Regístrese. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. – María Fernanda Nuevo. – Jorge L. Zunino (Sec.: Valeria Arazi).