Voz: Probation

G., M. C. y otra s/recurso de casación

Recurre la defensa el rechazo de otorgarles la suspensión de juicio a prueba a sus pupilos, imputados de los delitos de defraudación a la administración pública nacional, falsificación de documentos privados y recetas médicas en concurso ideal, fundado su agravio en su interpretación del séptimo párrafo del art. 76 bis del C.P., solicitando se trate su pedido de inconstitucionalidad de la norma y alegando no se aplica a sus pupilos que considera no son funcionarios públicos sino empleados públicos en el INSSJP-PAMI, planteo que por unanimidad se rechaza en relación a quien detentaba el cargo y se acepta por mayoría para su consorte de causa quien no se desempeñaba en el organismo.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 9 días del mes de febrero del año dos mil veintitrés, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el señor juez Guillermo J. Yacobucci como Presidente y la señora jueza Angela E. Ledesma y el señor juez Carlos Alberto Mahiques como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora M. Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver en la causa nº FSM 24005231/2009/TO1/7/CFC1, caratulada: “G., M. C. y otro s/ recurso de casación”. Representa en la instancia al Ministerio Público Fiscal, el señor Fiscal General, doctor Mario A. Villar, a la querella INSSJP – PAMI, el doctor Jorge Andrés Lavayen y a la defensa oficial de M. C. G. y N. E. S., el doctor Enrique M. Comellas.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designada para hacerlo en primer término la Dra. Ledesma y en segundo y tercer lugar los Dres. Mahiques y Yacobucci respectivamente.

La señora jueza Angela Ester Ledesma dijo:

-I-

Llega la causa a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de casación interpuesto por la defensa, contra la decisión de fecha 14/12/21, dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 5 de San Martín, que dispuso “NO HACER LUGAR al planteo de inconstitucionalidad del art. 76 bis del CP efectuado por el defensor público coadyuvante, Dr. Carlos Galleta y, en consecuencia, RECHAZAR el pedido de suspensión de juicio a prueba incoado en favor de M. C. G. y N. E. S. (art. 76 bis del CP)”.

Contra dicha decisión interpuso recurso de casación la defensa oficial de los imputados G. y S.

El tribunal de origen concedió el remedio impetrado y la asistencia técnica de los acusados se presentó en esta instancia a mantener el recurso.

Finalmente, superada la etapa procesal prevista por el art. 468 del ordenamiento ritual, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

-II-

a. La defensa sostuvo que la decisión impugnada resulta arbitraria pues, “por un lado omite la valoración de elementos de análisis que hacen a la cuestión tratada y por otro, […] se basa en afirmaciones dogmáticas que no se aplican al caso concreto de [sus] asistidos”.

En segundo orden, se agravió de que “tampoco ha dado real tratamiento al planteo de inconstitucionalidad postulado por esta parte de modo subsidiario en el marco de la audiencia realizada en los términos del art. 293 del C.P.P.N. y sólo se ha limitado a abordar de modo genérico la cuestión de la exclusión de los funcionarios públicos del beneficio”.

Tras efectuar una breve síntesis de los hechos del caso, afirmó el “dictamen denegatorio brindado por el MPF no fue debidamente motivado de acuerdo con lo normado en el artículo 69 del Código Procesal Penal de la Nación” y, entonces, al haber rechazado el instituto proclamado por esa parte, con motivo exclusivo, en la posición del acusador público, el pronunciamiento se convierte en arbitrario.

Por otra parte, sostuvo que, una correcta interpretación del art. 76 bis del CP, en base a los principios de legalidad y pro homine, conforme la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Acosta”, permite verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia.

En otro orden de ideas, alegó la inobservancia de la ley, dado que sus defendidos “no son ni fueron jamás funcionarios públicos ni se desempeñaba como tal dentro de la estructura burocrática en la que trabajaba”.

Argumentó que “si bien el servicio público concurre a formar la función, en el contenido esencial, para que exista función pública, es necesario además otro elemento: el encargo o delegatio, que se instituye en principio por ley y se atribuye por un órgano superior en ejercicio de sus facultades”.

Agregó que “el art. 77 del C.P. no define al funcionario público únicamente por su participación accidental o permanente en ellas, sino que además requiere determinados mecanismos de designación elección popular o nombramiento de autoridad competente que no se presentan para el caso de los empleados pu?blicos”.

Destacó que “[sus] defendidos no fueron elegidos ni designados por ninguna clase de mecanismo de elección popular ni desarrollaron ninguna tarea sobre la que tuviera alguna clase de poder decisorio”.

Finalmente, se agravió de la falta de tratamiento del pedido de inconstitucionalidad del 7mo párrafo del art. 76 bis del CP, formulado de modo subsidiario, por resultar violatorio, la norma en cuestión, al principio de igualdad contenido en el art. 16 del CN.

Citó jurisprudencia del Cimero Tribunal sobre el alcance que le ha conferido a ese principio.

Por todo ello, requirió que se haga lugar al recurso incoado, se declare la nulidad de la resolución recurrida y se conceda la suspensión del juicio a prueba respecto a N. E. S. y Sr. M. C. G., durante el término y bajo las condiciones que correspondan.

Hizo reserva del caso federal.

b. En el término de oficina, se presentó el apoderado letrado de la querella Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP-PAMI), que requirió que el recurso de la defensa sea rechazado, pues constituye “una mera opinión discrepante con el decisorio del Tribunal Oral, y no logra rebatir con fundamentos el temperamento adoptado, respecto a los planteos realizados”.

Tras reseñar los aspectos fácticos del caso y la función del instituto al cual representa, sostuvo que “el hecho reprochado habría estado involucrado un organismo estatal de la magnitud del órgano federal y habría ocasionado un ingente perjuicio económico al erario público”.

Asimismo, aseveró que, dado que “los motivos expuestos por el Ministerio Público Fiscal, en el momento de la celebración de la audiencia prevista en el artículo 293 del ritual, para oponerse a la concesión del instituto (suspensión del juicio a prueba), satisfacen las exigencias de logicidad y motivación” conforme a la doctrina del plenario “Kosuta” de esta Cámara lo que “impide que se haga lugar a la suspensión peticionada”.

En razón de ello, argumentó que el tribunal se hallaba limitado a la pretensión del fiscal y por eso, debe ser desestimada la pretensión de la defensa.

Por su lado, se presentó la asistencia letrada de los aquí imputados, oportunidad en la cual insistió en los agravios oportunamente vertidos en el remedio casatorio.

Remarcó, en este tipo de casos, debe primar el principio pro homine.

A su vez, luego de transcribir los motivos dados por la fiscal auxiliar, afirmó que su negativa “no responde a cuestiones de política criminal, sino que se basa en un requisito que debía ser verificado por el tribunal de juicio”, conforme al criterio sentado por esta Sala “en la causa CPF 013411/2012/TO01/2/CFC002 ‘Carrazana, Rodrigo Adrián s/recurso de casación’, resuelta el 9 de marzo de 2020, registro 134/20”.

Agregó que “la fiscalía no realizó un análisis de los argumentos vertidos por la defensa respecto de la inconstitucionalidad planteada o la diferencia entre el ‘empleado público’ y el ‘funcionario público’”.

En razón de ello, concluyó que “la oposición formulada por la acusación pública no se encuentra debidamente fundada y, a la luz de la doctrina de la Corte Suprema, el tribunal se debía inclinar por considerar que aquella no era vinculante y por suspender el proceso a prueba en estas actuaciones”.

No obstante ello, consideró que el sentenciante tampoco dio respuesta al planteo que formuló sobre ese aspecto.

Argumentó que, para categorizar al imputado como funcionario público, “es necesario que el fallo explique qué cargo revestía, cómo había sido su designación y las funciones que concretamente cumplía”, lo cual no sucedió en el caso.

En esa línea de pensamiento, razonó que “como no hubo un análisis específico de la calidad de funcionario público del señor G., cuestión controvertida por la defensa y que la fiscalía no abordó, se debía considerar que se trataba tan sólo de un empleado público”.

Por todo ello, solicitó que se hiciera lugar al remedio impetrado, se dejara sin efecto el pronunciamiento en crisis y se conceda la suspensión del juicio a prueba respecto de N. E. S. y M. C. G.

c. En la oportunidad prevista por el art. 465 del CPPN –de conformidad con las previsiones del 468 del mismo texto legal–, el doctor Jorge Lavayen, letrado apoderado por la querella (INSSJP), presentó escrito de breves notas, manteniendo en esencia los argumentos dados en su anterior presentación y solicitando que el recurso de la defensa sea rechazado, para poder llevarse a cabo el debate oral y público en estos actuados.

Hizo reserva del caso federal.

-III-

d. Previo a todo, y teniendo en cuenta lo adelantado por mis colegas en la deliberación, habré de hacer reserva de opinión en cuanto a que, en el presente caso, se verifica un supuesto de intervención de juez unipersonal en virtud de lo establecido en el art. 30 bis, 2º párrafo, inc. 2º del CPPN (cfr. ley 27.384) y de conformidad con lo dispuesto en el art. 54, séptimo párrafo, del CPPF (implementado por el art. 1o de la resolución 2/19 de la Comisión de Monitoreo e Implementación de ese código –B.O: 13/11/19–).

-IV-

e. Sentado ello, y antes de ingresar al fondo del asunto, corresponde puntualizar que en el marco de la causa Nº FSM 24005231/2009/TO1 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 5 de San Martín, se le imputa a M. C. G. y N. E. S. “los delitos de defraudación contra la administración pública nacional, falsificación de documentos privados y recetas médicas en concurso ideal, […] en calidad de coautores (arts. 174 inc. 5 en función del 172, 292 del CP y 29 de la ley 23.737)”.

f. Ahora bien, compete efectuar una breve reseña de los aspectos relevantes del caso para poder abordar correctamente la cuestión arrimada por la parte recurrente.

La defensa oficial de M. C. G. y N. E. S. solicitó la suspensión del juicio a prueba de conformidad con lo estipulado en el art. 76 bis –3º y 4º párrafo– del Código Penal.

Celebrada la audiencia prevista en el art. 293 del CPPN, la defensa ratificó su pretensión e informó que sus asistidos “se comprometen a realizar tareas comunitarias en la Parroquia Jesús del Huerto de la localidad de Olivos y, por otra parte, teniendo en cuenta las circunstancias personales de sus defendidos, ofreció el monto de $5.000 por cada uno de ellos en concepto de reparación del daño”.

Por su parte, el representante de la querella INSSJP, en aquella oportunidad, se opuso a la concesión del instituto en cuestión, en virtud de la cláusula prevista en el 7mo párrafo del art. 76 bis del CP, dado que “al momento del hecho G. se desempeñaba como jefe de la sede Villa Ballester de la INSSJP, más precisamente la Unidad Gestión Local VII, por lo que, [se trataba] de un funcionario público en ejercicio de sus funciones”.

También refirió que “el monto de reparación del daño ofrecido resultaba insuficiente por ser notoriamente inferior al perjuicio patrimonial ocasionado, el cual rondaba en $288.041,67 (dos cientos ochenta y ocho mil cuarenta pesos argentinos con sesenta y siete centavos) al momento del hecho y actualizado a la fecha se estimaba en $7.400.000 (siete millones cuatrocientos mil pesos argentinos)”.

Por último, destacó que “el INSSJP era financiado con fondos públicos y aportes de los trabajadores –conforme lo establecido por el art. 8 de la ley 19.032– y que la defraudación achacada a G. y S. habría perjudicado a una parte de la sociedad especialmente vulnerable como son los jubilados, pensionados y discapacitados”.

Luego, la auxiliar fiscal, compartiendo lo señalado por la querella, se expidió también en sentido negativo sobre la procedencia del instituto en cuestión, y remarcó “el impedimento legal de conceder la suspensión de juicio a prueba en los casos en que un funcionario público en ejercicio de sus funciones hubiese participado del delito, conforme lo establecido por el art. 76 bis, párrafo 7 del CP, situación que también alcanza a la imputada S. ya que se aplica a la totalidad de los involucrados, encontrándose así en igualdad de condiciones con G.”.

Por último, la defensa afirmó que resultaba procedente el instituto, “ya que G. fue empleado de la INSSJP y no funcionario público”, dado que “el art. 77 del C.P. no define al funcionario público únicamente por su participación accidental o permanente en ellas, sino que además requiere determinados mecanismos de designación elección popular o nombramiento de autoridad competente que no existen en el caso de los empleados públicos”.

Sin perjuicio de ello, solicitó, en forma subsidiaria, la declaración de inconstitucionalidad del art. 76 bis, 7mo párrafo del CP, bajo el argumento de que su asistido se “haya desempeñado como agente público no implica por sí solo que se vea excluido de la posibilidad de aplicación a su respecto de la suspensión del juicio a prueba, ya que ello importaría un trato legal discriminatorio que viola el principio de igualdad”.

Finalmente, el tribunal denegó la suspensión del juicio a prueba, por considerar que la oposición fiscal era vinculante, dado que “los motivos expuestos por la auxiliar fiscal para oponerse a la concesión del instituto satisfacen las exigencias de logicidad y motivación que impone la vigente doctrina del plenario ‘Kosuta’ de la Cámara Nacional de Casación Penal”.

Por otro lado, descartó que la previsión del 7mo párrafo del art. 76 bis del CP, “importe la vulneración del art. 16 de la Constitución Nacional pues, por un lado, el principio allí proclamado se refiere a la desigualdad de trato de personas que se encuentren en idéntica situación y, por otro, no resulta irrazonable que por cuestiones de política criminal –ajenas al ámbito jurisdiccional– se excluya la aplicación del instituto cuando en el delito investigado haya intervenido un funcionario público, habida cuenta la función de garantía que le cabe en el desempeño de la función pública”.

-V-

g. Descripta la secuencia del caso, en primer lugar, corresponde dar respuesta a los agravios expresados por el recurrente en relación con la interpretación del artículo 76 bis, párrafo séptimo, del Código Penal.

En torno a esta cuestión, adelanto que habré de rechazar el planteo defensista efectuado en favor de M. C. G., pues considero que la referida norma ha sido correctamente aplicada en su caso, y no así, tal como abordaré en el siguiente acápite, en lo que atañe a N. E. S.

Al respecto, corresponde memorar que el séptimo párrafo del artículo 76 bis del CP tiene como doble condición operativa que se trate de supuestos en los cuales el acusado revista la calidad de funcionario público y que el hecho delictivo haya sido cometido “en el ejercicio de sus funciones”.

En el caso que nos ocupa, S. habría incurrido en conductas presuntamente delictivas en ocasión de desempeñarse como Jefe de la Unidad Gestión Local del INSSJP –sede Villa Ballester–.

En efecto del requerimiento de juicio, se le imputa a M. O. G. haber participado en “la Agencia de Villa Ballester del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –INSSJP–, desde el 1o de octubre de 2006 al 7 de septiembre de 2009, de un sistema para la obtención indebida de medicamentos con una cobertura del 100% en virtud de lo dispuesto en la resolución administrativa nro. 337/05, mediante el cual defraudaron al referido Instituto por la cifra de doscientos ochenta y ocho mil cuarenta y un pesos con sesenta y siete centavos ($288.041,67)”.

“Asimismo se le reprocha a M. O. G. el haber intervenido en la falsificación de las firmas de A. L., y del Doctor A. L. C., insertas en el recetario nro. 0008758256144 y la orden de autorización nro. 0700033989098, ambos de fecha 13 de julio de 2009, expedidos a nombre de A. L. y presentados en la farmacia S. ubicada en la calle San Lorenzo … de San Andrés, partido de San Martín, provincia de Buenos Aires, a raíz de lo cual se obtuvo fraudulentamente, dos unidades de Redoxon de un gramo por 30 y dos unidades de Ibuevanol por 20 comprimidos, provocando la disposición patrimonial indebida en perjuicio del INSSJP”.

Por último, “se le atribuye al nombrado G. el haber falsificado las firmas del Doctor A. L. C., insertas en los recetarios nro. 000890594331 y nro. 0008957579532, ambas de fecha 29 de julio de 2009, expedidos a nombre de R. C., a raíz de lo cual se obtuvo gratuitamente y fraudulentamente dos unidades de Ibupirac suspensión al 2% por 200 ml, dos unidades de ácido fólico 5 mg, dos unidades de Ibupirac fem por 40 comprimidos y una crema Dermaglós línea facial limpieza de 200 ml, provocando una disposición patrimonial indebida por parte del INSSJP”.

En segundo lugar, la misma letra del séptimo párrafo del artículo 76 bis del CP indica que la mayor exigencia normativa es de carácter funcional, por cuanto requiere que la comisión del delito haya sido en ocasión del cumplimiento de las tareas propias del cargo, de modo que esté directamente vinculada al desempeño profesional del agente público en cuestión.

En este sentido, Alberto Bovino expresó que “…ello no significa que el acto delictivo deba ser un acto que caiga dentro de la competencia funcional del sujeto activo, pues difícilmente esa competencia comprenda la realización de hechos punibles. El carácter funcional exige, por el contrario, que el ilícito pueda ser considerado como un acto de abuso de poder en el desempeño de las legítimas funciones atribuidas” (Alberto Bovino, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, Editores del Puerto, Primera reimpresión, 2005, p. 86).

En el supuesto bajo examen, el accionar delictivo provisoriamente endilgado –defraudación a la administración pública a través de la falsificación de documentos privados y recetas médicas– habría sido realizado mediante el desempeño de la función que detentaba el nombrado G., en su carácter de Jefe de la sede de Villa Ballester del INSSJP, cuestión esta que no fue discutida por la defensa.

De este modo, y en virtud de los fundamentos desarrollados en los precedentes nro. 16.731 caratulado “Arrieta, Claudia s/ recurso de casación”, rta. 6/11/2013, reg. nro. 1862/13 y 152/2013 “Castiglione, José Eugenio s/ recurso de casación”, rta. 6/2/2014, reg. nro. 8/14 de esta Sala, a cuyas consideraciones me remito mutatis mutandis por razones de brevedad, considero que la situación de G. encuadra en las previsiones del artículo 76 bis, séptimo párrafo, del CP.

Solo me interesa puntualizar que la disposición en cuestión remite al artículo 77 del mismo cuerpo legal y que –a los fines allí previstos– suele definirse al funcionario público como aquel que “…en virtud de designación especial y legal –sea por decreto ejecutivo, sea por elección–, de manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia, constituye o concurre a ‘constituir’ y a ‘expresar o ejecutar’ la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público, ya sea actividad jurídica o actividad social” (Gustavo E. Aboso y Sandro F. Abraldes, “Sobre el concepto de “funcionario público” en el Código Penal”, en La Ley, 1996-B, pp. 650/657, con cita de Rafael Bielsa).

Del mismo modo, tiene dicho la doctrina que “el Estado expresa su voluntad a través de personas físicas que lo integran, de tal forma que esa expresión le es imputable” y que “los funcionarios y los empleados públicos son esos órganos– persona de los cuales el Estado se vale para el cumplimiento de sus funciones esenciales y específicas –salud, seguridad, educación y justicia– es decir, de los fines públicos que le son propios” (Gustavo Aboso y Sandro Abraldes, ibídem).

En el caso analizado, como ya se dijo, las conductas reprochadas a G. habrían sido cometidas en abuso de las funciones públicas que se hallaban en cabeza del nombrado, como Jefe de la unidad del INSSJP. En este sentido cabe destacar que dicha institución reviste el carácter de “ente público no estatal”. Es por ello, interpreto que, a diferencia de lo postulado por la defensa, el poder de decisión que emanaba del cargo que detentaba al momento de la presunta comisión de los aquí hechos endilgados, da cuenta, de acuerdo a los criterios sentados con anterioridad, de su potestad para llevar a cabo la finalidad pública del INSSJP: “otorgar […] las prestaciones sanitarias y sociales, integrales, integradas y equitativas, tendientes a la promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, organizadas en un modelo prestacional que se base en criterios de solidaridad, eficacia y eficiencia (art. 2º de la ley 19.032 –reformada por ley 25.615–).

Todo ello según la provisoria imputación de los sucesos investigados y sin que esta apreciación implique prejuzgamiento alguno, ya que tiene como único objetivo resolver la procedencia del instituto bajo examen, a partir del planteo realizado por el impugnante.

Por ello, compete rechazar este agravio.

h. Asimismo, tampoco habrán de prosperar los cuestionamientos del impugnante, respecto a G., en torno al carácter vinculante de la oposición fiscal. Ello por cuanto el consentimiento del titular de la acción penal emana como claro requisito de procedencia del mismo texto legal (artículo 76 bis, cuarto párrafo, del CP).

Su ausencia, en el caso, en virtud del dictamen negativo emitido por la representante de dicho Ministerio –que se haya suficientemente fundado a la luz de todo lo expuesto precedentemente– conduce a responder en sentido desfavorable a la pretensión del recurrente.

Tal es el criterio que vengo sosteniendo en las causas no 7095, “Yañez, Carlos Alberto s/ recurso de casación”, registro 1550/06, resuelta el 20 de diciembre 2006; 12.341, “Franco, Eduardo Héctor s/recurso de casación”, registro 1162/10, resuelta el 11 de agosto de 2010; 12.965, caratulada “Myburg, Ricardo Antonio s/ recurso de casación”, registro 215bis/11, del 17 de marzo de 2011, todas de la Sala III de esta Cámara, y no 15.352, “Acosta Jung s/recurso de casación”, resuelta el 3/10/2012, registro no 20.499 de esta Sala II, entre muchas otras, a las que remito por razón de brevedad.

i. Por otra parte, y en respuesta al agravio incoado por el impugnante en orden a la inconstitucionalidad del 7º párrafo del artículo 76 del CP, bajo la alegación de que dicha norma afectaría el principio de igualdad, he de remitirme en un todo a los lineamientos que senté al votar en la causa 10.192, caratulada: “Chovancek, Héctor Esteban y otro s/ recurso de casación”, de la Sala III y, más recientemente, en la causa CFP 8215/2011/PL2/14/CFC6, caratulada: “Rotella, Adalberto y otros s/ recurso de casación”, reg. no 1199/18, rta. el 22/08/2018, de la Sala II; entre muchas otras, por lo que corresponde rechazar el agravio intentado.

-VI-

j. Por último, observo que, en lo referente a S., el planteo de la defensa tendrá acogida favorable, por no resultar procedente en su caso, el impedimento reglado en el 7mo párrafo del art. 76 bis del CP.

Al respecto, he sostenido en reiteradas oportunidades que esa limitación no alcanza a los partícipes que no revistan calidad de funcionario público, por cuanto la suspensión del juicio a prueba es un mecanismo de aplicación individual que “…produce el efecto de suspender el proceso respecto de un imputado concreto, sin afectar el procedimiento en el cual subsisten otros imputados sometidos a persecución. Por este motivo la restricción [de la norma citada] no se aplica al ‘proceso’ sino, exclusivamente, al partícipe que revista calidad de funcionario público” (Alberto Bovino, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 91).

Sobre esta cuestión, resulta de aplicación mutatis mutandi la doctrina fijada al votar en la causa Nº 15722, caratulada: “Rascovan, Gabriel Eduardo s/ recurso de casación”. Reg. Nº 676/13 del 28/05/13 de esta Sala, entre otras, a cuyas consideraciones me remito en honor a la brevedad.

En consecuencia, S., en su carácter de particular –extremo no controvertido por las partes–, no se encuentra alcanzada por esta restricción normativa.

En virtud de lo expuesto, teniendo en cuenta que la opinión del representante del Ministerio Público Fiscal en cuanto a la viabilidad de la suspensión del juicio a prueba estuvo condicionada únicamente a la concurrencia de un requisito legal –no aplicable en el caso de S.–, interpreto que su opinión no resultaba vinculante para el órgano jurisdiccional, de acuerdo a la doctrina supra citada.

Por último es menester recordar que, en aplicación del principio pro homine, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha consagrado la tesis amplia sobre la interpretación que cabe efectuar del artículo 76 bis del Código Penal (“Acosta”, Fallos 331:858 y “Lorenzo Amalia s/ infracción art. 292, CP –causa 1505–“, L.90.XLII, ambas del 23 de abril de 2008), extremo que fue oportunamente alegado por la defensa y que refuerza la necesidad de acoger favorablemente al planteo formulado por esa parte.

Por todo ello, corresponde hacer lugar al planteo de la defensa de S., anular la decisión recurrida –con ese alcance– y remitir al tribunal para que dicte un nuevo pronunciamiento, conforme a la doctrina señalada con anterioridad.

-VII-

k. En virtud de los argumentos expuestos, propicio al acuerdo: 1) Rechazar el recurso incoado en favor de M. C. G., sin costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu y 530 y cc. del CPPN y 76 bis inc. 7mo del CP); 2) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto en favor de N. E. S., anular parcialmente el decisorio impugnado con el alcance referido y reenviar las actuaciones al tribunal origen para que, en los términos señalados, dicte un nuevo pronunciamiento, conforme la doctrina aquí sentada, sin costas (art. 456 inc. 1, 470, 530 y cc., CPPN, y 76 bis del CP).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

La resolución recurrida se encuentra debidamente fundada, en tanto el tribunal valoró razonadamente el dictamen emitido por la representante del Ministerio Público Fiscal en el marco de las previsiones de los arts. 76 y siguientes del código de fondo.

En ocasión de emitir su dictamen, la titular de la acción pública coincidió con la parte querellante en lo relativo a que el imputado G. era funcionario público, puntualmente, jefe de la sede Villa Ballester de la INSSJP y que el hecho investigado habría sido cometido en el ejercicio de sus funciones, circunstancia, que impedía la aplicación del instituto que pretendía la defensa. Ponderó también que este impedimento se hacía extensivo a S., por resultar aplicable a la totalidad de los involucrados en los hechos.

Como lo he sostenido en diversos precedentes el carácter vinculante que algunos otorgan a la oposición fiscal, contenida en el cuarto párrafo del art. 76 bis CP, requiere para su correcta interpretación y aplicación, que se verifique que los fundamentos de la oposición tomen en cuenta aquellas razones que la propia ley contempla para la procedencia del instituto de suspensión de juicio a prueba, a saber: por un lado, relativa levedad del hecho imputado y, por el otro, ciertas condiciones personales del imputado (cfr. mi voto en causa “Pardo, Néstor Fabián s/recurso de casación”, Sala III Causa Nº FMP 32005344/2008/8/1/CFC1, Reg. 1770/17. Rta. 29/12/17 y Legajo de Casación de Nardelli Mira, Juan Carlos en autos “Nardelli Mira Juan Carlos s/ estafa” de la Cámara Nacional de Casación Penal, 61360/2006/T01/20/CNC2, rta.: 3/11/2015, reg. no 629/2015 de la Sala III).

En esa senda discursiva, la opinión de la fiscalía, supera a mi ver, la criba de legalidad, razonabilidad y logicidad exigida para que resulte vinculante respecto de la decisión de la jurisdicción. Ello es así, en virtud de la aplicación del principio republicano de gobierno que obliga a motivar racionalmente las decisiones estatales, de acuerdo a lo normado en los arts. 69 y 123 del C.P.P.N. A idéntica conclusión llegó el a quo, por lo que el agravio del impugnante deberá ser rechazado.

Puntualmente, no se advierte que la oposición del titular de la acción penal haya sido arbitraria, sino que por el contrario se fundó en una interpretación razonable de la ley penal. Sobre el punto se dieron motivos debidamente fundados que, más allá del desacuerdo del recurrente, resultan suficientes para ser consideradas vinculantes para la jurisdicción, quedando de esa forma, descartada, la alegada arbitrariedad (cfr. mi voto en causa CCC 63872/2013/TO1/CNC1, Setton, Gustavo Adrián s/suspensión de juicio a prueba, rta.: 07/04/2015, reg. nº 5/2015 y causa CCC 60800/2013/TO1/CNC1, Menchaca, Diego Rubén s/ suspensión de juicio a prueba, rta.: 07/04/2015, reg. nº 4/2015, ambos como juez integrante de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, entre muchos otros).

En el caso que aquí se estudia, la calidad de jefe de sede que ostentaba G. al momento de los hechos lo convierte en pasible de la limitación prevista en el séptimo párrafo del artículo 76 bis del C.P. que dispone “No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito”.

La jurisprudencia de la Corte indica que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos 302:973) y que la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos 299:167), debe evitarse darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como valedero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 1:297, considerando 3o; 312:1614; 321:562; 324:876, entre otros).

En la misma dirección, puede afirmarse que esta restricción resulta extensiva a S. En efecto, la imposibilidad de optar por este instituto no solo se aplica a los funcionarios públicos que hubiesen participado del delito, sino también a aquellos que, sin revestir ese carácter, hayan participado del hecho delictivo. En este mismo sentido, se ha expedido esta Cámara en los precedentes Nº 907/13 Micoli, Juan Adrián s/ recurso de casación, rta. el 30 de octubre de 2013, reg. 22.411, Nº CFP 6310/2004/TO1/7/CFC2 AULETTA, Héctor s/recurso de casación, rta. el 29 de diciembre de 2016, reg. 2610/16.1, ambas de la Sala I; Nº FCB 59236/2017/TO1/2/CFC1, FERRANDO, Carlos María s/ recurso de casación, rta. el 23 de marzo de 2022, reg. 313/22.4 de la Sala IV, entre otros. Este es también el criterio que sostuve al votar en la causa Nº FMP 32005344/2008/8/1/CFC1, Pardo, Néstor Fabián y otros s/recurso de casación, rta. el 29 de diciembre de 2017, reg. 1770/2017 de la Sala III.

A idéntica conclusión se arriba respecto del rechazo del planteo de inconstitucionalidad propiciado por el impugnante, pues el tribunal de mérito efectuó un pormenorizado análisis de los motivos que permiten afirmar que la limitación dispuesta por el art. 76 bis del C.P. no afecta de ninguna manera al principio de igualdad ante la ley consagrado por nuestra Constitución Nacional.

Repárese sobre este punto que nada obsta a que el legislador contemple de diferente manera situaciones que considere distintas, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de ellas, aunque su fundamento sea opinable (Conf. C.S. Fallos: 299:146; 300:1049 y 1087; 301:1185; 302:192 y 457).

En conclusión, constituye la resolución recurrida una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas en la especie (Fallos: 295:316;298:21; 300:712; 305:373; 320:2597; 325:1731; 327:2273;331:1090 y sus citas), y no se advierte –ni así tampoco el recurrente lo demostró– un apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso, o una decisiva ausencia de fundamentación (Fallos 277:144 y 295:356; entre otros), por lo que propongo al acuerdo, rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial, sin costas (art. 76 bis del C.P. y 470 y 471 –ambos a contrario sensu– y 530 y 531 del C.P.P.N.).

El señor juez Guillermo J. Yacobucci dijo:

En las particulares circunstancias de la causa, adelanto que habré de adherir a la propuesta de la colega que inaugura el acuerdo, Dra. Angela E. Ledesma.

En efecto, en cuanto al requisito del consentimiento para proceder a la suspensión del juicio a prueba, llevo asumida la postura que sostiene que la exigencia contenida en el art. 76 bis, cuarto párrafo del CP, impide que la jurisdicción bloquee el progreso de la acción si no hay de parte de su titular público un pronunciamiento expreso favorable a la petición del imputado (cfr., entre otros, “Rolón, Luis Alberto s/ recurso de casación”, causa no 9516, reg. 13.323, rta. el 16 de octubre de 2008, de esta Sala II).

Ese consentimiento está sujeto al control de legalidad básico que es parte de la competencia de la jurisdicción respecto de los actos que se desenvuelven en las causas que tramitan ante sus estrados. Sin embargo, el análisis de la legalidad del pronunciamiento no implica la confusión de competencias ni la necesaria coincidencia argumentativa o decisoria entre la jurisdicción y el Ministerio Público Fiscal. Por el contrario, se trata de una inspección que tiende a constatar que se ha actuado dentro del margen de atribuciones legales de las partes.

En consecuencia, la revisión de los tribunales en punto a la falta de consentimiento fiscal remite a evaluar si éste ha sido motivado y no a considerar si se está de acuerdo con su pronunciamiento o fundamentación. Repárese que una decisión como la que implica la suspensión del juicio a prueba supone la limitación de la persecución penal que se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal –“La acción penal pública se ejercerá por el ministerio fiscal, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley…”, art. 5 del C.P.P.N– que es en última instancia quien puede disponer de ella dentro de los términos de la legalidad –art. 71 C.P.–.

Por eso, la imposición de esa medida por parte de la jurisdicción contrariando la oposición fundada de la fiscalía no encuentra sostén dentro de la lógica del art. 76 bis del CP. Una hermenéutica de ese tipo deja sin sentido normativo al pronunciamiento del Ministerio Público y entra en colisión con la consistencia y coherencia del sistema.

En el caso de autos, la representante del Ministerio Público Fiscal se opuso al pedido de suspensión de juicio a prueba respecto de los dos recurrentes, en tanto la manda legal veda de tal posibilidad “…en los casos en que un funcionario público en ejercicio de sus funciones hubiese participado del delito, conforme lo establecido por el art. 76 bis, párrafo 7 del CP”. Entendió que S. se encontraba alcanzada por esa prohibición “…ya que se aplica a la totalidad de los involucrados, encontrándose así en igualdad de condiciones con G.”.

Sobre esos presupuestos, en el caso de G., comparto el análisis que sobre el particular han realizado mis colegas. Su negativa aparece debidamente fundada y su carácter vinculante para el tribunal no ofrece dudas.

Por el contrario, en lo que respecta a S., mi temperamento será favorable a la crítica de la defensa, en tanto la opinión de la fiscalía supuso una consecuencia uniforme para todos los involucrados en la maniobra delictiva –sean funcionarios públicos o particulares, como es el caso de la nombrada–, cuando ello no surge de la norma que regula el instituto. Tampoco advierto que su decisión adversa se halle justificada por una cuestión de política criminal o conveniencia particular para el caso concreto.

De esta forma, como ya adelantara, con respecto a la nombrada, el planteo tendrá favorable acogida en tanto la oposición del Ministerio Público no alcanzó para sujetar su dictamen a criterios de razonabilidad que obliguen a la jurisdicción bajo los presupuestos del principio acusatorio.

Por lo demás, referido al planteo de inconstitucionalidad del séptimo párrafo del art. 76 bis, solo habré de agregar que el a quo efectuó un correcto análisis de los motivos que permiten desechar la afectación a la garantía de igualdad ante la ley.

Vale recordar simplemente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación de forma inveterada ha sostenido que la garantía de igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyen a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos: 16:118). De forma tal que son procedentes tratos disímiles en situaciones que resultan distintas, tal como ocurre en el caso.

Asimismo, el acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre lo que al poder judicial quepa pronunciarse, salvo en aquellos casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 313:410, 318:1256, entre otros), aspectos que en modo alguno surgen del análisis, ni la parte ha demostrado.

Por lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto en favor de G. (arts. 470 y 471 –ambos a contrario sensu– y 530 y cc. del CPPN) y hacer lugar al incoado en favor de S., anulando parcialmente el decisorio impugnado con el alcance referido en el voto y reenviando las actuaciones al tribunal origen para que, en los términos señalados, dicte un nuevo pronunciamiento, conforme la doctrina aquí sentada, ambos sin costas en la instancia (art. 456 inc. 1, 470, 530 y cc., CPPN, y 76 bis del CP).

Así voto.

Por ello, en mérito al resultado habido en la votación que antecede el Tribunal, RESUELVE:

I. RECHAZAR, por unanimidad, el recurso incoado en favor de M. C. G., sin costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu y 530 y cc. del CPPN y 76 bis inc. 7mo del CP).

II. HACER LUGAR, por mayoría, al recurso de casación interpuesto en favor de N. E. S., ANULAR parcialmente el decisorio impugnado con el alcance referido y reenviar las actuaciones al tribunal origen para que, en los términos señalados, dicte un nuevo pronunciamiento, conforme la doctrina aquí sentada, sin costas (art. 456 inc. 1, 470, 530 y cc., CPPN, y 76 bis del CP).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y cúmplase con la remisión dispuesta, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Angela E. Ledesma. – Carlos A. Mahiques (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suárez).

G., M. C. y otra s/recurso de casación

D., R. W. y otros s/infracción ley 22.415

Solicitan los defensores de los imputados del delito de asociación ilícita tipificada en el art. 210 párrafo 1º primera parte, que integraron para cometer delitos en infracción a la Ley 22.415, la aplicación del instituto de la suspensión de juicio a prueba ofreciendo reparar el daño en la medida de sus posibilidades, habiéndose opuesto el Ministerio Público Fiscal a una anterior petición pero, habiendo variado las circunstancias y considerando el paso del tiempo desde los hechos, entre 2004 y 2008, y lo ahora normado por el art. 22 del C.P.P.F., consiente en su otorgamiento, siendo además que hubo un acogimiento al régimen de blanqueo de capitales pagándose íntegramente la deuda entonces liquidada, que no debe confundirse con la reparación ahora ofrecida y que el TOCF valora como un indicador de resocialización de los imputados.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “D., R. W. Y OTROS S/ INFRACCION LEY 22.415 QUERELLANTE: DGA”, (Expte. FCB 12000140/2006/TO02), llegados a Despacho para resolver la procedencia de la suspensión a juicio a prueba solicitada.

Y CONSIDERANDO:

I. Hechos imputados:

Conforme el requerimiento de elevación a juicio de fs. 2760/2762, a los imputados se le atribuyen los siguientes hechos: “Desde fecha no determinada con exactitud, pero ubicable aproximadamente en el año 2004 y el año 2008, R. W. D. organizó una asociación ilícita con la finalidad de obtener ganancias extraordinarias en el marco de su actividad comercial, para lo cual dispuso el accionar de la asociación hacia la comisión de ilícitos contemplados en el Código Aduanero y en la Ley Penal Tributaria. Para la actividad referida, la asociación dirigida por R. W. D., utilizo? las firmas exportadoras MIRO ARGENTINA S.R.L. y ABIMAR S.A., dedicadas a la importación de artículos para bebés y niños (cochecitos, andadores, cunas, triciclos, ropa, etc.), las cuales adquirieron mercaderías a las siguientes firmas del extranjero: ZHEJIANG HEALTHYBABY CO. LTD; FREEDA MOORE INDUSTRIAL CO. LTD; CALLIDA INT’LCO. LTD; TECHWAY INTERNACIONAL INC. y SHINYLAND ENTERPRISE CO. LTD. Los artículos referidos, una vez arribados a la Argentina, eran comercializados al por mayor, principalmente en infracción a las leyes tributarias vigentes, por la firma TALISA S.A. en distintos comercios del país, como asimismo a consumidores finales en negocios ubicados en esta ciudad. De dicha organización y a fin de consumar los ilícitos aludidos, formaban parte las siguientes personas: ­I. R. P., quien era esposa de D. y estaba a cargo de controlar la comercialización de la mercadería importada en infracción al Código Aduanero en los distintos comercios que la firma Talisa S.A. utilizaba en la ciudad de Córdoba; Y. L. D. y M. R. D., hijas de R. W. D., quienes eran representantes de la firma MIRO ARGENTINA, la cual importaba la mercadería en infracción al Código Aduanero a través de la Aduana de Buenos Aires; ­P. C. D., hija de R. W. D., quien era representante, junto a su hermana M. R. D., de la firma ABIMAR, que importaba la mercadería en infracción al Código Aduanero a través de la Aduana Buenos Aires; ­J. R. B. y L. A. T., alias “G.”, quienes representaban a la firma BenBar S.R.L. (B., Barbieri y Asociados S.R.L.), siendo el primero quien actuó como despachante de aduana en las operaciones documentadas ante la Aduana de Buenos Aires de las firmas MIRO ARGENTINA y ABIMAR, y el segundo, apoderado de B., quien estaba a cargo de la logística de las destinaciones realizadas por D. y sus hijas. Asimismo, tanto B. como T. conocían que R. W. D. no podía importar y exportar en atención a los antecedentes que registraba con la aduana y que el valor declarado de las mercaderías importadas era inferior al efectivamente abonado en el extranjero. ­N. M. V., primo de R. W. D., y “operador” y “responsable” del depósito de la firma MIRO ARGENTINA y ABIMAR, sito en calle Balbín Nro. 4043 de la Localidad de San Martín, Provincia de Buenos Aires, donde se recibía la mercadería en infracción y se comercializaba al por mayor y menor, llevando en dicho lugar una doble contabilidad de los productos comercializados tanto en “blanco” como en “negro” de cada una de las firmas aludidas; ­y L. E. S., quien era empleada en los locales comerciales pertenecientes a la firma TALISA en Córdoba y aceptó figurar como titular de la misma, habiendo prestado su nombre a R. W. D. con la finalidad de que tanto él como su esposa e hijas no figuren como responsables”.

II. Calificación legal:

Conforme los hechos descriptos en el apartado anterior de este resolutorio, las conductas enrostradas a los imputados I. R. P., L. E. S., N. M. V., P. C. D., Y. L. D., M. R. D., L. A. T. y J. R. B. han sido calificadas como asociación ilícita, figura prevista y reprimida por el art. 210, 1er. párr. 1a parte, del C.P., todos en calidad de coautores.

En lo correspondiente a R. W. D., quien no forma parte del elenco de solicitantes del beneficio, su comportamiento ha sido calificado como asociación ilícita agravada –por su condición de jefe– art. 210, 1er. párr., 2ª parte, del C.P., en calidad de autor.

III. Solicitud de Suspensión de juicio a prueba:

Que con fechas 28 de noviembre y 6 de diciembre del corriente año, comparecen, respectivamente, los Dres. Jorge Perano y María Fernanda Medina y proponen que se les aplique a sus asistidos M. R. D., P. C. D., Y. L. D., L. E. S., I. R. P., N. M. V., L. A. T. y J. R. B., últimos dos sindicados representados por la referida letrada, el instituto de la suspensión de juicio a prueba en los términos de los arts. 76 bis del C.P. y 293 del C.P.P.N., ofreciendo llevar adelante la reparación del daño en los siguientes términos: a) en lo que respecta a la propuesta presentada por el Dr. Perano en beneficio de sus asistidos, la donación de un inmueble sito en calle Donosa, Nº 6275, de Barrio Sachi, de esta ciudad de Córdoba, a la Asociación Civil Vínculos en Red (resolución de la IPJ Nº 467 “A” / 10); b) por su parte los encartados T. y B., asistidos por la Dra. Medina, proponen satisfacer los requerimientos de este rubro, exigido por la ley, aportando la suma de PESOS DOS MILLONES QUINIENTOS MIL ($ 2.500.000), los que se destinarían de la siguiente manera: La suma de PESOS UN MILLON NOVECIENTOS CINCUENTA MIL ($ 1.950.000), para la realización de mejoras edilicias del inmueble sito en calle La Donosa Nº 6275, inmueble que ya se ha transferido a la asociación civil “Vínculos en Red”, y la suma de PESOS QUINIENTOS CINCUENTA MIL ($ 550.000) a destinarse a la fundación “Hogar de Cristo”, a los fines de posibilitar la concreción de la transferencia del automóvil, Citröen, Jumper 440, Minibus, Modelo 2022, Dominio ….

Ambos defensores, para el hipotético caso en que no sea acogida favorablemente las solicitudes, hacen la reserva del caso Federal.

IV. Audiencia “de visu”:

En ocasión de celebrarse la audiencia prevista en el art. 293 del C.P.P.N., el Dr. Jorge Perano, Defensor de los imputados M. R., P. C., Y. L., las tres de apellido D., L. E. S., I. R. P. y N. M. V., conforme las constancias del acta obrante en estos autos de fecha 19 de diciembre del corriente, a cuyas manifestaciones se remite por razones de brevedad, se mantuvo en los términos de su pedido de suspensión de juicio a prueba, por los motivos y en las condiciones propuestas en su escrito de solicitud.

Concedida la palabra a la Dra. Medina, en representación de sus ahijados procesales L. A. T. y J. R. B., sostuvo los términos de su presentación escrita de solicitud de suspensión de juicio a prueba afirmando que sus defendidos ofrecen la reparación del daño ocasionado a través de donaciones en favor de la asociación civil “Vínculos en red” y la fundación “Hogar de Cristo” por las sumas ya mencionas en el escrito de solicitud en la oportunidad pertinente por lo que a ello se remitía, aclarando que este último aporte dinerario, los mencionados $ 550.000, será concretado una vez que el Tribunal conceda la suspensión de Juicio a Prueba.

Arribado el turno y otorgada la palabra a las Dras. Lucini y Domínguez, en representación de la Dirección General de Aduanas –Parte querellante–, expresaron su oposición a la concesión del beneficio fundando sus afirmaciones en la gravedad de los hechos atribuidos, la cuantía de los montos supuestamente evadidos, el hecho que pedidos anteriores del instituto ya habían sido rechazados por este Tribunal y agregando la Dra. Domínguez que, si el fin de la aplicación del instituto de suspensión de juicio a prueba es el descongestionamiento de población carcelaria y la desconcentración de expedientes en tribunales para delitos de pena menor, dichos propósitos no se verían realizados en este proceso en particular, debido a que el juicio oral de todas maneras se realizaría con relación al imputado R. W. D. como jefe y organizador de la banda de asociación ilícita.

Por su parte, el Señor Fiscal General Dr. Carlos Gonella expresó, en este caso, su opinión favorable a la concesión del beneficio solicitado por los imputados, declarando que el cuadro de circunstancias había variado desde su primera manifestación contraria, en función de ponderar el paso del tiempo desde la realización de los hechos denunciados, entendiendo, a su vez que los fondos ofrecidos y destinados por los imputados a instituciones de bien común, como son “Hogar de Cristo” y “Vínculos en red”, no solamente propenderían a reparar el daño, sino también a la canalización del conflicto que implica la violación de la ley penal en virtud los términos preceptuados por el artículo 22 del C.P.P.F. vigente, que deposita dicha obligación en el Ministerio Público Fiscal, como así también en los órganos jurisdiccionales.

V. Análisis jurídico de la propuesta.

La requisitoria fiscal de elevación de la causa a juicio obrante, como ya se ha referido, imputa a los sindicados la figura de asociación ilícita, delito contemplado y reprimido por el artículo 210 del Código Penal de la Nación, el que prevé una escala penal de 3 a 10 años de prisión. De aquí deriva que se trata de una figura a la que el mismo legislador, conforme el texto del artículo 26 del mismo citado cuerpo legal, le ha adjudicado la aptitud, en caso de recaer condena, de que esta última pueda ser dispuesta en la modalidad de ejecución condicional.

En lo que hace a la aplicabilidad del instituto de la suspensión del juicio a prueba en casos como el de autos, la C.S.J.N. consagró el marco de aplicación de la llamada “tesis amplia” en el pronunciamiento dictado en autos “Acosta, Alejandro Esteban S/Infracción art. 14 1er Párrafo Ley 23.737”.

En la referida oportunidad el Alto Tribunal sostuvo: “…6º) Que para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicación racional (Fallos: 306:940; 312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484). Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal. 7º) Que, en tales condiciones, cabe concluir que el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supere los tres años se funda en una exégesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante….”.

A su vez, cabe dejar sentado que las resoluciones denegatorias relativas a la concesión de este mismo beneficio dictadas en esta misma causa con anterioridad y que, como señaló la Parte querellante, se encuentran firmes, encontraron su más sólido fundamento en la opinión contraria expresada por el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal, criterio que, por disposición de la misma ley y por las características del instituto analizado, resulta vinculante para los tribunales.

Una vez sorteado este insuperable escollo, nada se opone a que este Tribunal unipersonal manifieste su criterio sobre la procedencia y oportunidad de la aplicación del beneficio solicitado la que, adelanto, ha de resultar favorable en todos los casos aquí solicitados, por los motivos que pasaré a exponer.

En primer orden, cabe tener presente que, en lo que respecta a la reparación del daño, el segundo párrafo del artículo 76 bis del Código Penal de la Nación reza: “Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.”.

A partir del principio sentado por el legislador y teniendo en cuenta las constancias de la causa, según las cuales surge que hubo acogimiento al régimen de blanqueo de capitales, pagándose íntegramente la deuda entonces liquidada, corresponde partir de la base que dicho acto ya por sí mismo representa un principio de reparación que satisface los estándares de razonabilidad requeridos por la normativa citada, por lo que los montos ofrecidos más que destinados al rubro “razonable reparación del daño”, que en ningún modo debe confundirse con la solución “integral” del perjuicio que regula el artículo 59, inc. 6º C.P., han de ser vistos como verdaderos indicadores de resocialización de los imputados, que han de incidir, no solamente en los fundamentos de la favorable acogida del beneficio solicitado, sino que, a su vez, habrá de gravitar sobre el régimen dispuesto en la parte resolutiva.

Tal cual se anticipó, entiendo que corresponde hacer lugar al planteo, coincidiendo en este caso con los argumentos presentados por el Sr. Fiscal General en cuanto a que en este caso, además del mínimo de la escala penal de la figura comprometida, que admite la posibilidad de la concesión del beneficio, debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde la supuesta comisión de los hechos denunciados, elemento que representa un ingrediente insoslayable del contexto de análisis de la causa.

El transcurso del tiempo no debe solamente representarse en relación a la denunciada perpetración de los hechos, sino también en lo referente a las circunstancias de que ninguno de los sindicados ha cometido delitos desde entonces, realizando una vida normal, con respectivos proyectos e historias de vida construidos y configurados en el marco productivo de la juridicidad, lo que comporta, a su vez, un elemento importante para valorar y fundar la ausencia, ante la hipótesis de resultar necesario el dictado de una sanción de pena privativa de la libertad, como prevé la ley, en todos los casos sujetos a análisis, aplicable en la modalidad condicional que autoriza el régimen del artículo 26 C.P. y sus concordantes.

Más aún abona la tesis de la seria probabilidad de apelación al régimen de ejecución condicional para todos los casos analizados, el ofrecimiento de las donaciones a entidades de objetivo filantrópico que, por otra parte, han de satisfacer los requerimientos exigidos por los artículos 76 ter. y 27 bis. C.P., excepto, en lo referente al inciso primero de esta última norma que hace referencia a la fijación de residencia y sometimiento al cuidado del Patronato de Presos y Liberados, disposición que, dicho sea de paso, resulta razonable con las exigencias de control y seguimiento de la conducta que implica el instituto de la suspensión de juicio a prueba cuya aplicación se solicita.

Sumadas todas estas consideraciones, con más el hecho de que la figura imputada no se encuentra vedada por ninguna de las previsiones del artículo 76 bis del C.P., ni por las normas rituales en vigor y la opinión favorable del Ministerio Público Fiscal, como organismo titular de la acción pública penal, considero que debe hacerse lugar a los beneficios oportuna e individualmente solicitados por los imputado, a saber:

A la hora de establecer el tiempo de suspensión del proceso estimo prudente fijarlo en el término de un año, que se considera suficiente para garantizar la sujeción de los encartados a las condiciones propias del instituto.

En dicho período los imputados I. R. P., L. E. S., N. M. V., P. C. D., Y. L. D. y M. R. D., deberán: a) Residir respectivamente en los domicilios denunciados en estos autos, comprometiéndose a informar a este Tribunal cualquier variación de los mismos y b) Someterse al control del Patronato de Presos y Liberados de esta Provincia, durante el término de la suspensión (art. 27 bis, inc. 1º del C.P.), como así también la donación del inmueble sito en calle Donosa, Nº 6275, de Barrio Sachi, de esta ciudad de Córdoba, a la Asociación Civil Vínculos en Red (resolución de la IPJ Nº 467 “A” /10).

Por su parte los sindicados J. R. B. y L. A. T., deberán durante ese mismo período sujetarse a las siguientes obligaciones: a) Residir respectivamente en los domicilios denunciados en estos autos, comprometiéndose a informar a este Tribunal cualquier variación de los mismos; b) someterse al control del Patronato de Presos y Liberados de esta Provincia, durante el término de la suspensión (art. 27 bis, inc 1º del C.P.); c) Donar y acreditar en el plazo de diez (10) días, de quedar firme esta resolución, la suma de pesos 550.000 a destinarse a la fundación “Hogar de Cristo”, a los fines de posibilitar la concreción de la transferencia del automóvil, Citröen, Jumper 440, Minibus, Modelo 2022, Dominio AF 567 PB; y la de $ 1.950.000, para la realización de mejoras edilicias del inmueble sito en calle La Donosa Nº 6275, finca perteneciente a la asociación civil “Vínculos en Red” (resolución de la IPJ Nº 467 “A” /10) y d) A los fines de dar cumplimiento a la regla de conducta señalada, los imputados deberán denunciar a este Tribunal número de cuenta bancaria perteneciente a la fundación “Hogar de Cristo”, acreditando, una vez vencido el plazo estipulado en el resolutorio, el depósito ordenado del monto aquí referido.

Por lo expuesto;

SE RESUELVE:

1.- HACER LUGAR a la suspensión del juicio a prueba solicitado en favor de I. R. P., L. E. S., N. M. V., P. C. D., Y. L. D., M. R. D., L. A. T. y J. R. B., por el término de un año a partir de la fecha (art. 76 bis del Código Penal).-

2.- DISPONER que los imputados I. R. P., L. E. S., N. M. V., P. C. D., Y. L. D. y M. R. D., cada uno por su parte, cumplan con las siguientes reglas de conducta:

a) Residir respectivamente en los domicilios denunciados en estos autos, comprometiéndose a informar a este Tribunal cualquier variación de los mismos.

b) Someterse al control del Patronato de Presos y Liberados de esta Provincia, durante el término de la suspensión (art. 27 bis, inc 1º del C.P.).

c) Donar el inmueble sito en calle Donosa, Nº 6275, de Barrio Sachi, de esta ciudad de Córdoba, a la Asociación Civil Vínculos en Red (resolución de la IPJ Nº 467 “A” /10).

3.- DISPONER que los imputados J. R. B. y L. A. T. cumplan, cada uno por su parte, con las siguientes reglas de conducta:

a) Residir respectivamente en los domicilios denunciados en estos autos, comprometiéndose a informar a este Tribunal cualquier variación de los mismos.

b) Someterse al control del Patronato de Presos y Liberados de esta Provincia, durante el término de la suspensión (art. 27 bis, inc 1º del C.P.).

c) Donar y acreditar en el plazo de diez (10) días, de quedar firme esta resolución, la suma de pesos 550.000 a destinarse a la fundación “Hogar de Cristo”, a los fines de posibilitar la concreción de la transferencia del automóvil, Citröen, Jumper 440, Minibus, Modelo 2022, Dominio AF 567 PB y la suma de $ 1.950.000, para la realización de mejoras edilicias del inmueble sito en calle La Donosa Nº 6275, finca perteneciente a la asociación civil “Vínculos en Red” (resolución de la IPJ Nº 467 “A” / 10).

d) A los fines de dar cumplimiento a la regla fijada en el apartado “3.c” de este resolutorio, los imputados deberán denunciar a este Tribunal número de cuenta bancaria perteneciente a la fundación “Hogar de Cristo”, acreditando, una vez vencido el plazo aquí fijado, el depósito ordenado del monto aquí referido.

4.- PROTOCOLÍCESE, COMUNÍQUESE la presente a la Secretaría de Ejecución de este Tribunal, a sus efectos y HÁGASE SABER. – Julián Falcucci (Sec.: Tristán López Villagra).

D., R. W. y otros s/infracción ley 22.415

S., A. J. c. D. P. S., T. M. s/daños y perjuicios

Eliarco S.R.L. y otros s/recurso de casación – Causa nº CPE 166/2016/TO2/8/CFC1

En causa seguida por evasión del IVA rechaza el TOPE los planteos favorables de la fiscal general y de la defensa en orden a la aplicación al caso del instituto de la suspensión del juicio a prueba, no haciendo lugar al mismo, recurriéndose ante la Cámara Federal de Casación Penal donde luego de establecer la vigencia del artículo 76 bis último párrafo del C.P. en función de las reformas de las leyes 26.735 y 27.430 se rechaza el recurso interpuesto.

Buenos Aires, 24 de septiembre de 2020.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa, en la presente causa CPE 166/2016/TO2/8/CFC1, caratulada “ELIARCO S.R.L. y otros s/recurso de casación” del registro de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, de la que RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 1 de esta ciudad, actuando uno de sus jueces en forma unipersonal, el 27 de diciembre del 2019, resolvió –en lo que aquí interesa–: “I. RECHAZAR el planteo formulado por la Sra. Fiscal General en cuanto consideró que, al presente caso, no resulta aplicable el último párrafo del art. 76 bis del Código Penal (con la modificación efectuada por el art. 19 de la ley 26.735). II. NO HACER LUGAR al planteo de inconstitucionalidad del art. 19 de la ley 26.735 (que reformó el último párrafo del art. 76 bis del Código Penal), efectuado por la defensa. III. NO HACER LUGAR a la suspensión del juicio a prueba solicitada por los imputados M. R. K., F. Á. V. C., V. E. V. C. y la persona jurídica “ELIARCO S.R.L.” (art. 76 bis –último párrafo– del Código Penal, según ley 26.735)”.

II. Contra dicha resolución, la defensa particular de los imputados interpuso recurso de casación, el que fue concedido por el a quo –en cuanto a su admisibilidad formal– el 21 de febrero de 2020.

III. La parte recurrente invocó los dos supuestos casatorios previstos en el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación.

Afirmó, en primer lugar, que la decisión puesta en crisis resulta arbitraria y postuló que el fallo omitió dar cabal respuesta al principal argumento de esa defensa, a saber: que la ley 27.430 del año 2017 –que no prevé la prohibición de la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba para los delitos tributarios– es la ley aplicable al caso en estudio por ser ley penal más benigna, posterior al hecho investigado.

En esta dirección, sostuvo que la mentada norma crea una estructura integral que expresa un cambio en la valoración de la clase de delitos, en particular, la desincriminación de ciertas conductas y la mayor benignidad en el tratamiento de determinados institutos tal como resulta la probation.

En segundo término, enfatizó el carácter vinculante del dictamen de la fiscal de grado respecto de la procedencia de la salida alternativa. Apuntó que se hallaba suficientemente fundado y reseñó jurisprudencia sobre el punto que consideró aplicable al prsente caso.

De otro lado, rememoró los argumentos expuestos por el Máximo Tribunal en el precedente “Acosta” e indicó que debía aplicarse para la adecuada resolución del pedido oportunamente efectuado, aduciendo que el tribunal se apartó de tales lineamientos.

Destacó que no se atendió debidamente el planteo subsidiario de inconstitucionalidad del art. 76 bis del C.P.

Reiteró las consideraciones expuestas en la anterior instancia en relación con la vulneración del principio constitucional de igualdad y expuso que no se advertían razones válidas que justificasen una distinción entre quienes cometen un delito aduanero o tributario y quienes cometen otro tipo de ilícitos a los efectos de acceder a una vía alternativa del proceso.

En efecto, señaló que existían otras maniobras delictivas que afectaban el patrimonio público, con escalas penales más gravosas que, pese a ello, podían ser encauzadas y resueltas mediante la aplicación del instituto pretendido.

De otro lado, indicó que la regla que excluye la suspensión del proceso a prueba también vulnera los principios de razonabilidad y proporcionalidad derivados del art. 28 de la C.N.

Aditó que la aplicación de la prohibición desatiende los fundamentos que impulsaron al legislador a su sanción e indicó que, en el caso, a diferencia de lo expuesto por el juez, se encontraban reunidos todos los requisitos para la procedencia de la probation.

Enfatizó que los imputados no registran condenas ni suspensiones del juicio a prueba previas, no son ni fueron funcionarios públicos, el delito que se les imputa no prevé penas de inhabilitación, ni su calificación impide la procedencia del instituto.

Por último, formuló reserva del caso federal.

IV. Conforme surge del sistema Lex 100, he sido desinsaculado por sorteo para resolver la presente causa en virtud de verificarse un supuesto de intervención unipersonal, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 bis, segundo párrafo, inciso 5, del Código Procesal Penal de la Nación.

V. En la oportunidad prevista en el art. 465 bis en función de los arts. 454 y 455 del C.P.P.N. (según ley 26.374), el recurrente presentó por escrito breves notas sustitutivas de la audiencia prevista por dicha normativa, de conformidad con lo proveído con fecha 10 de septiembre del corriente, en las que reeditó los argumentos desarrollados en su pieza recursiva.

Superada la etapa prevista en el art. 465 bis, en función de los arts. 454 y 455 del C.P.P.N. (modif. ley 26.374), la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

Y CONSIDERANDO:

I. El recurso de casación interpuesto resulta formalmente admisible, toda vez que la resolución recurrida es de aquellas consideradas definitivas (art. 457 del C.P.P.N.), la recurrente se encuentra legitimada para impugnarla (art. 459 del C.P.P.N.), los planteos efectuados se enmarcan en los motivos previstos por el art. 456 del C.P.P.N. y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y de fundamentación exigidos por el art. 463 del citado código ritual.

II. Previo a resolver vale destacar que las presentes actuaciones se requirieron a juicio contra M. R. K., F. Á. V. C., V. E. V. C. y ELIARCO S.R.L. en relación con la presunta evasión de pago de $ 1.959.586,83 en concepto de Impuesto al Valor Agregado correspondiente al ejercicio anual 2013 (períodos fiscales mensuales 2/2012 a 1/2013), a la que se encontraría obligada la contribuyente “Eliarco S.R.L.” (C.U.I.T. 33-71092450-9).

En lo que aquí interesa, al momento de resolver el pedido incoado por las partes, el a quo postuló que el instituto de la suspensión del juicio a prueba constituye una excepción al principio de persecución pública contenido en el art. 71 del Código Penal.

Destacó que se trata de un supuesto que responde al principio de oportunidad reglado y, en consecuencia, no puede escapar al control de legalidad del tribunal.

En ese orden, señaló que si bien el legislador confió al Ministerio Público Fiscal –como titular de la acción penal pública– el juicio de oportunidad político criminal en orden a la aplicación de aquel instituto, su dictamen se encuentra sujeto al control del órgano judicial, pues la decisión del acusador debe respetar las condiciones legales de la alternativa al juicio y las pautas básicas de razonabilidad y fundamentación.

Así, observó que la cuestión a examinar no era otra que el alcance que debe dársele al último párrafo del artículo 76 bis del Código Penal según lo dispuesto en la ley 26.735.

Al respecto, se apartó del examen jurídico-legal llevado adelante por la representante del Ministerio Público Fiscal y la defensa de los imputados.

Sobre el punto, explicó que la decisión de los legisladores, al momento de sancionar la norma cuestionada, tuvo el inequívoco propósito de prohibir en forma expresa la suspensión del juicio a prueba para los delitos reprimidos por la ley penal tributaria, superando así las diversas interpretaciones existentes del artículo 10 de la ley 24.316.

Citando reconocida doctrina, puntualizó que “la voluntad del legislador” como pauta hermenéutica además de ser un concepto impreciso y de dudosa legitimidad, no desplaza la exigencia de respetar la decisión efectivamente plasmada en el texto legal.

Por ende, desechó la posición de las partes relacionada con la escasa significación económica del hecho como regla de juicio a los efectos de proceder a la aplicación de la probation en casos de delitos penales tributarios, por cuanto contradice el expreso texto legal que no efectúa distinción alguna al respecto.

Sobre el punto, recordó que la declaración de inconstitucionalidad de una ley funciona como una solución de extrema gravedad, de aplicación excepcional y restrictiva.

Frente a este panorama, destacó que la defensa omitió considerar que el régimen penal tributario cuenta con una vía alternativa al juicio, pues se encontraba habilitada, según la ley del hecho, la regularización espontánea como medio para evitar el proceso penal.

Más aún, observó que los imputados también contaron con la posibilidad de acceder a los beneficios de la “Regularización excepcional de obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduaneras” dispuestas posteriormente por la ley 27.260.

Señaló que aquel régimen como contrapartida del acogimiento a la moratoria, suspendía el proceso penal y, de cancelarse la totalidad de la deuda regularizada, extinguía la acción penal.

Así, concluyó que el legislador contempló, para el caso de los delitos tributarios, diferentes regímenes tendientes a obturar la punibilidad de los hechos delictivos aun con posterioridad a su consumación, circunstancia que legitima la exclusión dispuesta respecto de la probation.

Consecuentemente, el divergente tratamiento que se verifica en relación con el régimen penal tributario no vulnera el principio constitucional de igualdad.

Finalmente, el a quo rechazó el planteo de la defensa en punto al alcance que pretendió darle a la ley 27.430 como régimen nuevo que derogó el anterior reglado por la ley 24.769 y sus modificatorias.

Al respecto, sostuvo que la restricción contenida en el último párrafo del artículo 76 bis del Código Penal no se vio modificada por la nueva norma, que sólo proyectó sus efectos respecto del régimen penal tributario.

En segundo lugar, explicó que aquella disposición establece la imposibilidad de aplicar la suspensión del proceso a prueba a los ilícitos del régimen penal tributario, sin efectuar distinción alguna.

Así, encontró inviable la procedencia del beneficio procurado por la defensa, pues, aun cuando contara con el consentimiento fiscal, la mentada regla constituye un obstáculo insoslayable impuesto por el legislador.

En cuanto al consentimiento prestado por la fiscal, consideró que no resultaba necesario acudir a la nulidad ya que la interpretación hecha por esa parte sobre la concurrencia de los requisitos legales no vinculaba al Tribunal ni integraba el consentimiento y, por ende, no resultaba equiparable a la falta de impulso de la acción penal.

III. Llegado el momento de resolver, observo que la decisión que rechazó la suspensión del proceso a prueba se encuentra suficientemente sustentada y los agravios expuestos por el recurrente sólo evidencian una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta (C.S.J.N. Fallos; 302:284; 304:415).

De otra parte, se advierte que el recurso carece de una crítica pormenorizada del razonamiento expuesto por el a quo.

En efecto, el alegado carácter de derecho que se le asigna a la suspensión del proceso a prueba, la peculiar interpretación que pretende otorgársele a la derogación dispuesta por la ley 27.430 y los genéricos agravios esbozados en punto a la vulneración de los principios constitucionales de igualdad y razonabilidad no demuestran el yerro del análisis llevado adelante en la decisión.

Es que el recurrente no da cuenta del carácter restrictivo y excepcional propio de la declaración de inconstitucionalidad, según la consolidada doctrina del Máximo Tribunal.

Tampoco rebate las consideraciones efectuadas en punto al particular tratamiento dispensado por el legislador al régimen penal tributario, a tenor del principio de especialidad, ni efectúa examen alguno en relación con las salidas alternativas específicamente previstas para estos delitos, tanto aquellas de orden general –como la prevista en el art. 16 de la LPT vigente al momento de los hechos– o bien de carácter excepcional mediante el régimen de regularización dispuesto por la ley 27.260.

Amén de ello, no expone de qué modo el principio acusatorio deslegitima la expresa prohibición contenida en el último párrafo del art. 76 bis del C.P., tal como expresamente fue advertido por el juez a quo.

Es que, en el procedimiento penal, el Ministerio Público Fiscal está llamado a promover o impulsar la acción y a activarla –con las formas debidas– hasta su formulación final con la acusación, o bien, a dejar de hacerlo, según la hipótesis prevista para el caso.

A la par, se encuentra el imputado, quien, con pleno reconocimiento y amplitud del ejercicio de su derecho de defensa en juicio, resiste ese embate y trata de contrarrestar la acusación que se dirige contra su persona, también según su propia teoría del caso.

Y como garante, en la liza del proceso, se encuentra el juez, con el poder de decidir la controversia planteada, observando y garantizando que ese poder bipolar no se rompa ni se agriete, y custodiando que el proceso sea tramitado en la forma debida, tanto en lo normológico (irregular) cuanto en lo axiológico (injusto). Sólo así podrá ser legitimado como debido el juicio jurisdiccional de mérito en orden a la consecuencia esencial que acarrea: la aplicación (o liberación de ella) de una pena o medida de seguridad (cfr. ley 27.146 y, en doctrina, Bertolino, P. J., El debido proceso penal, Librería Editora Platense, La Plata, Buenos Aires, 2011, 2da. edición, ps. 56/7).

Tal ha sido, por lo demás, el criterio seguido en este aspecto por esta Sala IV –con integración parcialmente diferente– en anteriores oportunidades (v.gr. CFP 12390/2009/TO1/16/CFC1, “BASIMIANI, Rodolfo s/recurso de casación”, Reg. 146/16, del 02/03/16; FGR 12000379/2009/3/1/CFC1, “ALMENDRA, José Segundo s/recurso de inconstitucionalidad”, Reg. 186/16, del 03/03/16; CFP 10365/2012/T01/CFC1, “CORNEJO, Ana María Elvira s/ recurso de casación”, Reg. 353/16, del 30/03/16, entre otras).

Desde esa perspectiva, estimo que no se evidencian argumentos novedosos que justifiquen apartarme de la posición ya sostenida en oportunidad de emitir opinión en FSM 59211/2015/TO1/5/CFC2 “CASIRAGHI, Guillermo Enrique y otros s/recurso de casación”, Reg. 191/20, del 27/2/2020.

En ese sentido, señalé, respecto de la falta de aplicación del principio de ley más benigna a partir de la derogación efectuada por la ley 27.430, que la derogación de la ley 24.769 no importó la supresión de la regla contenida en el último párrafo del art. 76 bis, pues esta última fue incorporada a la parte general del Código Penal por el art. 19 de la ley 26.735, resultando entonces una regulación diferenciada de la ley 24.769.

Por otra parte, justiprecié que, si bien la ley 27.430 derogó su homónima 24.769, no por eso debe descartarse que se trate de una modificación del régimen legal específico.

En efecto, la ley 27.430 partió de un proyecto enviado por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nación, resultando útil entonces atender al mensaje de elevación MEN-2017-126-A PNPTE, que ya en sus inicios expresa que “El proyecto que se remite propone modificaciones respecto del Impuesto a las Ganancias, del Impuesto a la Transferencia de Inmuebles, del Impuesto al Valor Agregado, de Impuestos Internos, del Impuesto a los Combustibles Líquidos y Gas Natural, y del Monotributo, así como también a la Ley de Procedimiento Fiscal, a la Ley Penal Tributaria, al Código Aduanero y a normas vinculadas con la Seguridad Social”.

Desde tal perspectiva, memorando la letra del art. 76 bis del C.P., cuya parte pertinente establece que “Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por las Leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones”, el agravio de la defensa no puede tener acogida favorable, pues la regulación citada se encuentra vigente, no habiendo operado una abrogación o supresión por efecto de la sucesión legislativa, siendo además temporalmente aplicable al caso, toda vez que los hechos imputados habrían acaecido con posterioridad a su entrada en vigencia.

Por otra parte, la defensa planteó la inconstitucionalidad del art. 19 de la ley 26.735, por estimarlo en pugna con los principios de igualdad ante la ley y pro homine.

Al respecto, tal como señaló el a quo, la verificación de la constitucionalidad de una norma emanada de otro poder del Estado debe realizarse de acuerdo al criterio indicado por la Corte Suprema de la Nación, según el cual “…la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad o última ratio del orden jurídico, al que sólo debe acudirse cuando se advierte una clara, concreta y manifiesta afectación de una garantía consagrada por la Constitución Nacional que torna a la norma cuestionada en evidentemente irrazonable; no existiendo, además, la posibilidad de una solución adecuada del caso sin su correspondiente pronunciamiento y sin olvidar que no corresponda a los jueces un examen de la mera conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador…” (Fallos: 328:2567, 328:4542, 330:2255, 330:3853).

De seguido y en cuanto a la invocada afectación al art. 16 de la Carta Magna, es clásica la formulación sentada por el Alto Tribunal en el antiguo precedente “Criminal s/Olivar, Guillermo” (Fallos: 16:118), al sostener que “el principio de igualdad de todas las personas ante la ley, según la ciencia y el espíritu de nuestra Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos”. De tal suerte –se agregó en Fallos: 321:3630– que no se trata de una igualdad absoluta o rígida, sino de la igualdad para todos los casos idénticos.

En esta inteligencia, advierto que en el sub lite el recurrente se ha limitado a cuestionar la legitimidad sustancial de la norma a partir de consideraciones genéricas respecto del principio de igualdad ante la ley sin demostrar, mediante un desarrollo argumentativo claro y preciso, cómo en el caso concreto la mentada regulación, supone un ejercicio legislativo irrazonable o que obedezca a un motivo injusto de diferenciación.

No huelga señalar que tal tesitura, en lo referente a la validez del último párrafo del art. 76 bis del Código Penal, resulta coincidente con la sostenida por esta Sala IV –con integración parcialmente diferente– in re CPE 1229/2014/TO1/CFC1, “RUANI, Luis María, VISCARRET, Graciela Elena y MUKOWOZ, Alejandra Elena s/recursos de casación”, Reg. 126/17, del 24/2/17; como también por la Sala I de esta Cámara in re FBB 22000093/2012/TO1/9/CFC1, “PIPKIN, Walter Alberto y otra s/recurso de casación”, Reg. 2139/19, del 9/12/19 y CPE 449/2015/TO2/6/CFC1 “GELBARD, Flavio s/ recurso de casación”, Reg. 760/18, del 16/8/18.

En ese marco, siendo que “… las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable…” (Fallos: 226:688; 314:424 y 327:5147, entre otros), estimo que las críticas realizadas por la defensa resultan insuficientes para descalificar la norma cuestionada por estar en conflicto con las mandas de la Constitución Nacional, correspondiendo su rechazo.

Por otra parte, y retomando la cuestión en punto al consentimiento prestado por la representante del Ministerio Público Fiscal a la postura de la defensa, observo que éste no puede ir en desmedro de la expresa prohibición dispuesta por el legislador, pues tal circunstancia aparece como un caso de política criminal específicamente reglado por tal poder, en uso de las facultades constitucionales que le asisten.

En ese sentido, más allá de la evidente disconformidad del recurrente, cierto es que la situación de sus asistidos no encuentra sustento en ninguna de las causales legalmente establecidas para acceder al instituto requerido y, en esa misma línea, el fallo puesto en crisis se encuentra razonablemente sustentado.

De esta manera, observo que la decisión impugnada ha sido dictada con ajuste a las normas, que no exhibe vicios de fundamentación, ni presenta defectos de logicidad, ni transgresiones al correcto razonamiento y que los agravios sólo evidencian una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta (C.S.J.N. Fallos: 328:3922; 329:3979; entre otros); extremos que provocan la convalidación del criterio allí sostenido.

En virtud de ello, RESUELVO:

RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de M. R. K., F. Á. V. C., V. E. V. C. y a ELIARCO S.R.L., con costas en la instancia (arts. 470, 530 y ccdtes. del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial -CIJ (Acordada 5/19 de la CSJN), remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Firmado: Javier Carbajo.

Ante mí: Marcos Fernández Ocampo, Prosecretario de Cámara.