Voz: Proceso Penal

G., M. C. y otra s/recurso de casación

Recurre la defensa el rechazo de otorgarles la suspensión de juicio a prueba a sus pupilos, imputados de los delitos de defraudación a la administración pública nacional, falsificación de documentos privados y recetas médicas en concurso ideal, fundado su agravio en su interpretación del séptimo párrafo del art. 76 bis del C.P., solicitando se trate su pedido de inconstitucionalidad de la norma y alegando no se aplica a sus pupilos que considera no son funcionarios públicos sino empleados públicos en el INSSJP-PAMI, planteo que por unanimidad se rechaza en relación a quien detentaba el cargo y se acepta por mayoría para su consorte de causa quien no se desempeñaba en el organismo.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 9 días del mes de febrero del año dos mil veintitrés, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el señor juez Guillermo J. Yacobucci como Presidente y la señora jueza Angela E. Ledesma y el señor juez Carlos Alberto Mahiques como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora M. Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver en la causa nº FSM 24005231/2009/TO1/7/CFC1, caratulada: “G., M. C. y otro s/ recurso de casación”. Representa en la instancia al Ministerio Público Fiscal, el señor Fiscal General, doctor Mario A. Villar, a la querella INSSJP – PAMI, el doctor Jorge Andrés Lavayen y a la defensa oficial de M. C. G. y N. E. S., el doctor Enrique M. Comellas.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designada para hacerlo en primer término la Dra. Ledesma y en segundo y tercer lugar los Dres. Mahiques y Yacobucci respectivamente.

La señora jueza Angela Ester Ledesma dijo:

-I-

Llega la causa a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de casación interpuesto por la defensa, contra la decisión de fecha 14/12/21, dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 5 de San Martín, que dispuso “NO HACER LUGAR al planteo de inconstitucionalidad del art. 76 bis del CP efectuado por el defensor público coadyuvante, Dr. Carlos Galleta y, en consecuencia, RECHAZAR el pedido de suspensión de juicio a prueba incoado en favor de M. C. G. y N. E. S. (art. 76 bis del CP)”.

Contra dicha decisión interpuso recurso de casación la defensa oficial de los imputados G. y S.

El tribunal de origen concedió el remedio impetrado y la asistencia técnica de los acusados se presentó en esta instancia a mantener el recurso.

Finalmente, superada la etapa procesal prevista por el art. 468 del ordenamiento ritual, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

-II-

a. La defensa sostuvo que la decisión impugnada resulta arbitraria pues, “por un lado omite la valoración de elementos de análisis que hacen a la cuestión tratada y por otro, […] se basa en afirmaciones dogmáticas que no se aplican al caso concreto de [sus] asistidos”.

En segundo orden, se agravió de que “tampoco ha dado real tratamiento al planteo de inconstitucionalidad postulado por esta parte de modo subsidiario en el marco de la audiencia realizada en los términos del art. 293 del C.P.P.N. y sólo se ha limitado a abordar de modo genérico la cuestión de la exclusión de los funcionarios públicos del beneficio”.

Tras efectuar una breve síntesis de los hechos del caso, afirmó el “dictamen denegatorio brindado por el MPF no fue debidamente motivado de acuerdo con lo normado en el artículo 69 del Código Procesal Penal de la Nación” y, entonces, al haber rechazado el instituto proclamado por esa parte, con motivo exclusivo, en la posición del acusador público, el pronunciamiento se convierte en arbitrario.

Por otra parte, sostuvo que, una correcta interpretación del art. 76 bis del CP, en base a los principios de legalidad y pro homine, conforme la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Acosta”, permite verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia.

En otro orden de ideas, alegó la inobservancia de la ley, dado que sus defendidos “no son ni fueron jamás funcionarios públicos ni se desempeñaba como tal dentro de la estructura burocrática en la que trabajaba”.

Argumentó que “si bien el servicio público concurre a formar la función, en el contenido esencial, para que exista función pública, es necesario además otro elemento: el encargo o delegatio, que se instituye en principio por ley y se atribuye por un órgano superior en ejercicio de sus facultades”.

Agregó que “el art. 77 del C.P. no define al funcionario público únicamente por su participación accidental o permanente en ellas, sino que además requiere determinados mecanismos de designación elección popular o nombramiento de autoridad competente que no se presentan para el caso de los empleados pu?blicos”.

Destacó que “[sus] defendidos no fueron elegidos ni designados por ninguna clase de mecanismo de elección popular ni desarrollaron ninguna tarea sobre la que tuviera alguna clase de poder decisorio”.

Finalmente, se agravió de la falta de tratamiento del pedido de inconstitucionalidad del 7mo párrafo del art. 76 bis del CP, formulado de modo subsidiario, por resultar violatorio, la norma en cuestión, al principio de igualdad contenido en el art. 16 del CN.

Citó jurisprudencia del Cimero Tribunal sobre el alcance que le ha conferido a ese principio.

Por todo ello, requirió que se haga lugar al recurso incoado, se declare la nulidad de la resolución recurrida y se conceda la suspensión del juicio a prueba respecto a N. E. S. y Sr. M. C. G., durante el término y bajo las condiciones que correspondan.

Hizo reserva del caso federal.

b. En el término de oficina, se presentó el apoderado letrado de la querella Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP-PAMI), que requirió que el recurso de la defensa sea rechazado, pues constituye “una mera opinión discrepante con el decisorio del Tribunal Oral, y no logra rebatir con fundamentos el temperamento adoptado, respecto a los planteos realizados”.

Tras reseñar los aspectos fácticos del caso y la función del instituto al cual representa, sostuvo que “el hecho reprochado habría estado involucrado un organismo estatal de la magnitud del órgano federal y habría ocasionado un ingente perjuicio económico al erario público”.

Asimismo, aseveró que, dado que “los motivos expuestos por el Ministerio Público Fiscal, en el momento de la celebración de la audiencia prevista en el artículo 293 del ritual, para oponerse a la concesión del instituto (suspensión del juicio a prueba), satisfacen las exigencias de logicidad y motivación” conforme a la doctrina del plenario “Kosuta” de esta Cámara lo que “impide que se haga lugar a la suspensión peticionada”.

En razón de ello, argumentó que el tribunal se hallaba limitado a la pretensión del fiscal y por eso, debe ser desestimada la pretensión de la defensa.

Por su lado, se presentó la asistencia letrada de los aquí imputados, oportunidad en la cual insistió en los agravios oportunamente vertidos en el remedio casatorio.

Remarcó, en este tipo de casos, debe primar el principio pro homine.

A su vez, luego de transcribir los motivos dados por la fiscal auxiliar, afirmó que su negativa “no responde a cuestiones de política criminal, sino que se basa en un requisito que debía ser verificado por el tribunal de juicio”, conforme al criterio sentado por esta Sala “en la causa CPF 013411/2012/TO01/2/CFC002 ‘Carrazana, Rodrigo Adrián s/recurso de casación’, resuelta el 9 de marzo de 2020, registro 134/20”.

Agregó que “la fiscalía no realizó un análisis de los argumentos vertidos por la defensa respecto de la inconstitucionalidad planteada o la diferencia entre el ‘empleado público’ y el ‘funcionario público’”.

En razón de ello, concluyó que “la oposición formulada por la acusación pública no se encuentra debidamente fundada y, a la luz de la doctrina de la Corte Suprema, el tribunal se debía inclinar por considerar que aquella no era vinculante y por suspender el proceso a prueba en estas actuaciones”.

No obstante ello, consideró que el sentenciante tampoco dio respuesta al planteo que formuló sobre ese aspecto.

Argumentó que, para categorizar al imputado como funcionario público, “es necesario que el fallo explique qué cargo revestía, cómo había sido su designación y las funciones que concretamente cumplía”, lo cual no sucedió en el caso.

En esa línea de pensamiento, razonó que “como no hubo un análisis específico de la calidad de funcionario público del señor G., cuestión controvertida por la defensa y que la fiscalía no abordó, se debía considerar que se trataba tan sólo de un empleado público”.

Por todo ello, solicitó que se hiciera lugar al remedio impetrado, se dejara sin efecto el pronunciamiento en crisis y se conceda la suspensión del juicio a prueba respecto de N. E. S. y M. C. G.

c. En la oportunidad prevista por el art. 465 del CPPN –de conformidad con las previsiones del 468 del mismo texto legal–, el doctor Jorge Lavayen, letrado apoderado por la querella (INSSJP), presentó escrito de breves notas, manteniendo en esencia los argumentos dados en su anterior presentación y solicitando que el recurso de la defensa sea rechazado, para poder llevarse a cabo el debate oral y público en estos actuados.

Hizo reserva del caso federal.

-III-

d. Previo a todo, y teniendo en cuenta lo adelantado por mis colegas en la deliberación, habré de hacer reserva de opinión en cuanto a que, en el presente caso, se verifica un supuesto de intervención de juez unipersonal en virtud de lo establecido en el art. 30 bis, 2º párrafo, inc. 2º del CPPN (cfr. ley 27.384) y de conformidad con lo dispuesto en el art. 54, séptimo párrafo, del CPPF (implementado por el art. 1o de la resolución 2/19 de la Comisión de Monitoreo e Implementación de ese código –B.O: 13/11/19–).

-IV-

e. Sentado ello, y antes de ingresar al fondo del asunto, corresponde puntualizar que en el marco de la causa Nº FSM 24005231/2009/TO1 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 5 de San Martín, se le imputa a M. C. G. y N. E. S. “los delitos de defraudación contra la administración pública nacional, falsificación de documentos privados y recetas médicas en concurso ideal, […] en calidad de coautores (arts. 174 inc. 5 en función del 172, 292 del CP y 29 de la ley 23.737)”.

f. Ahora bien, compete efectuar una breve reseña de los aspectos relevantes del caso para poder abordar correctamente la cuestión arrimada por la parte recurrente.

La defensa oficial de M. C. G. y N. E. S. solicitó la suspensión del juicio a prueba de conformidad con lo estipulado en el art. 76 bis –3º y 4º párrafo– del Código Penal.

Celebrada la audiencia prevista en el art. 293 del CPPN, la defensa ratificó su pretensión e informó que sus asistidos “se comprometen a realizar tareas comunitarias en la Parroquia Jesús del Huerto de la localidad de Olivos y, por otra parte, teniendo en cuenta las circunstancias personales de sus defendidos, ofreció el monto de $5.000 por cada uno de ellos en concepto de reparación del daño”.

Por su parte, el representante de la querella INSSJP, en aquella oportunidad, se opuso a la concesión del instituto en cuestión, en virtud de la cláusula prevista en el 7mo párrafo del art. 76 bis del CP, dado que “al momento del hecho G. se desempeñaba como jefe de la sede Villa Ballester de la INSSJP, más precisamente la Unidad Gestión Local VII, por lo que, [se trataba] de un funcionario público en ejercicio de sus funciones”.

También refirió que “el monto de reparación del daño ofrecido resultaba insuficiente por ser notoriamente inferior al perjuicio patrimonial ocasionado, el cual rondaba en $288.041,67 (dos cientos ochenta y ocho mil cuarenta pesos argentinos con sesenta y siete centavos) al momento del hecho y actualizado a la fecha se estimaba en $7.400.000 (siete millones cuatrocientos mil pesos argentinos)”.

Por último, destacó que “el INSSJP era financiado con fondos públicos y aportes de los trabajadores –conforme lo establecido por el art. 8 de la ley 19.032– y que la defraudación achacada a G. y S. habría perjudicado a una parte de la sociedad especialmente vulnerable como son los jubilados, pensionados y discapacitados”.

Luego, la auxiliar fiscal, compartiendo lo señalado por la querella, se expidió también en sentido negativo sobre la procedencia del instituto en cuestión, y remarcó “el impedimento legal de conceder la suspensión de juicio a prueba en los casos en que un funcionario público en ejercicio de sus funciones hubiese participado del delito, conforme lo establecido por el art. 76 bis, párrafo 7 del CP, situación que también alcanza a la imputada S. ya que se aplica a la totalidad de los involucrados, encontrándose así en igualdad de condiciones con G.”.

Por último, la defensa afirmó que resultaba procedente el instituto, “ya que G. fue empleado de la INSSJP y no funcionario público”, dado que “el art. 77 del C.P. no define al funcionario público únicamente por su participación accidental o permanente en ellas, sino que además requiere determinados mecanismos de designación elección popular o nombramiento de autoridad competente que no existen en el caso de los empleados públicos”.

Sin perjuicio de ello, solicitó, en forma subsidiaria, la declaración de inconstitucionalidad del art. 76 bis, 7mo párrafo del CP, bajo el argumento de que su asistido se “haya desempeñado como agente público no implica por sí solo que se vea excluido de la posibilidad de aplicación a su respecto de la suspensión del juicio a prueba, ya que ello importaría un trato legal discriminatorio que viola el principio de igualdad”.

Finalmente, el tribunal denegó la suspensión del juicio a prueba, por considerar que la oposición fiscal era vinculante, dado que “los motivos expuestos por la auxiliar fiscal para oponerse a la concesión del instituto satisfacen las exigencias de logicidad y motivación que impone la vigente doctrina del plenario ‘Kosuta’ de la Cámara Nacional de Casación Penal”.

Por otro lado, descartó que la previsión del 7mo párrafo del art. 76 bis del CP, “importe la vulneración del art. 16 de la Constitución Nacional pues, por un lado, el principio allí proclamado se refiere a la desigualdad de trato de personas que se encuentren en idéntica situación y, por otro, no resulta irrazonable que por cuestiones de política criminal –ajenas al ámbito jurisdiccional– se excluya la aplicación del instituto cuando en el delito investigado haya intervenido un funcionario público, habida cuenta la función de garantía que le cabe en el desempeño de la función pública”.

-V-

g. Descripta la secuencia del caso, en primer lugar, corresponde dar respuesta a los agravios expresados por el recurrente en relación con la interpretación del artículo 76 bis, párrafo séptimo, del Código Penal.

En torno a esta cuestión, adelanto que habré de rechazar el planteo defensista efectuado en favor de M. C. G., pues considero que la referida norma ha sido correctamente aplicada en su caso, y no así, tal como abordaré en el siguiente acápite, en lo que atañe a N. E. S.

Al respecto, corresponde memorar que el séptimo párrafo del artículo 76 bis del CP tiene como doble condición operativa que se trate de supuestos en los cuales el acusado revista la calidad de funcionario público y que el hecho delictivo haya sido cometido “en el ejercicio de sus funciones”.

En el caso que nos ocupa, S. habría incurrido en conductas presuntamente delictivas en ocasión de desempeñarse como Jefe de la Unidad Gestión Local del INSSJP –sede Villa Ballester–.

En efecto del requerimiento de juicio, se le imputa a M. O. G. haber participado en “la Agencia de Villa Ballester del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –INSSJP–, desde el 1o de octubre de 2006 al 7 de septiembre de 2009, de un sistema para la obtención indebida de medicamentos con una cobertura del 100% en virtud de lo dispuesto en la resolución administrativa nro. 337/05, mediante el cual defraudaron al referido Instituto por la cifra de doscientos ochenta y ocho mil cuarenta y un pesos con sesenta y siete centavos ($288.041,67)”.

“Asimismo se le reprocha a M. O. G. el haber intervenido en la falsificación de las firmas de A. L., y del Doctor A. L. C., insertas en el recetario nro. 0008758256144 y la orden de autorización nro. 0700033989098, ambos de fecha 13 de julio de 2009, expedidos a nombre de A. L. y presentados en la farmacia S. ubicada en la calle San Lorenzo … de San Andrés, partido de San Martín, provincia de Buenos Aires, a raíz de lo cual se obtuvo fraudulentamente, dos unidades de Redoxon de un gramo por 30 y dos unidades de Ibuevanol por 20 comprimidos, provocando la disposición patrimonial indebida en perjuicio del INSSJP”.

Por último, “se le atribuye al nombrado G. el haber falsificado las firmas del Doctor A. L. C., insertas en los recetarios nro. 000890594331 y nro. 0008957579532, ambas de fecha 29 de julio de 2009, expedidos a nombre de R. C., a raíz de lo cual se obtuvo gratuitamente y fraudulentamente dos unidades de Ibupirac suspensión al 2% por 200 ml, dos unidades de ácido fólico 5 mg, dos unidades de Ibupirac fem por 40 comprimidos y una crema Dermaglós línea facial limpieza de 200 ml, provocando una disposición patrimonial indebida por parte del INSSJP”.

En segundo lugar, la misma letra del séptimo párrafo del artículo 76 bis del CP indica que la mayor exigencia normativa es de carácter funcional, por cuanto requiere que la comisión del delito haya sido en ocasión del cumplimiento de las tareas propias del cargo, de modo que esté directamente vinculada al desempeño profesional del agente público en cuestión.

En este sentido, Alberto Bovino expresó que “…ello no significa que el acto delictivo deba ser un acto que caiga dentro de la competencia funcional del sujeto activo, pues difícilmente esa competencia comprenda la realización de hechos punibles. El carácter funcional exige, por el contrario, que el ilícito pueda ser considerado como un acto de abuso de poder en el desempeño de las legítimas funciones atribuidas” (Alberto Bovino, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, Editores del Puerto, Primera reimpresión, 2005, p. 86).

En el supuesto bajo examen, el accionar delictivo provisoriamente endilgado –defraudación a la administración pública a través de la falsificación de documentos privados y recetas médicas– habría sido realizado mediante el desempeño de la función que detentaba el nombrado G., en su carácter de Jefe de la sede de Villa Ballester del INSSJP, cuestión esta que no fue discutida por la defensa.

De este modo, y en virtud de los fundamentos desarrollados en los precedentes nro. 16.731 caratulado “Arrieta, Claudia s/ recurso de casación”, rta. 6/11/2013, reg. nro. 1862/13 y 152/2013 “Castiglione, José Eugenio s/ recurso de casación”, rta. 6/2/2014, reg. nro. 8/14 de esta Sala, a cuyas consideraciones me remito mutatis mutandis por razones de brevedad, considero que la situación de G. encuadra en las previsiones del artículo 76 bis, séptimo párrafo, del CP.

Solo me interesa puntualizar que la disposición en cuestión remite al artículo 77 del mismo cuerpo legal y que –a los fines allí previstos– suele definirse al funcionario público como aquel que “…en virtud de designación especial y legal –sea por decreto ejecutivo, sea por elección–, de manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia, constituye o concurre a ‘constituir’ y a ‘expresar o ejecutar’ la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público, ya sea actividad jurídica o actividad social” (Gustavo E. Aboso y Sandro F. Abraldes, “Sobre el concepto de “funcionario público” en el Código Penal”, en La Ley, 1996-B, pp. 650/657, con cita de Rafael Bielsa).

Del mismo modo, tiene dicho la doctrina que “el Estado expresa su voluntad a través de personas físicas que lo integran, de tal forma que esa expresión le es imputable” y que “los funcionarios y los empleados públicos son esos órganos– persona de los cuales el Estado se vale para el cumplimiento de sus funciones esenciales y específicas –salud, seguridad, educación y justicia– es decir, de los fines públicos que le son propios” (Gustavo Aboso y Sandro Abraldes, ibídem).

En el caso analizado, como ya se dijo, las conductas reprochadas a G. habrían sido cometidas en abuso de las funciones públicas que se hallaban en cabeza del nombrado, como Jefe de la unidad del INSSJP. En este sentido cabe destacar que dicha institución reviste el carácter de “ente público no estatal”. Es por ello, interpreto que, a diferencia de lo postulado por la defensa, el poder de decisión que emanaba del cargo que detentaba al momento de la presunta comisión de los aquí hechos endilgados, da cuenta, de acuerdo a los criterios sentados con anterioridad, de su potestad para llevar a cabo la finalidad pública del INSSJP: “otorgar […] las prestaciones sanitarias y sociales, integrales, integradas y equitativas, tendientes a la promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, organizadas en un modelo prestacional que se base en criterios de solidaridad, eficacia y eficiencia (art. 2º de la ley 19.032 –reformada por ley 25.615–).

Todo ello según la provisoria imputación de los sucesos investigados y sin que esta apreciación implique prejuzgamiento alguno, ya que tiene como único objetivo resolver la procedencia del instituto bajo examen, a partir del planteo realizado por el impugnante.

Por ello, compete rechazar este agravio.

h. Asimismo, tampoco habrán de prosperar los cuestionamientos del impugnante, respecto a G., en torno al carácter vinculante de la oposición fiscal. Ello por cuanto el consentimiento del titular de la acción penal emana como claro requisito de procedencia del mismo texto legal (artículo 76 bis, cuarto párrafo, del CP).

Su ausencia, en el caso, en virtud del dictamen negativo emitido por la representante de dicho Ministerio –que se haya suficientemente fundado a la luz de todo lo expuesto precedentemente– conduce a responder en sentido desfavorable a la pretensión del recurrente.

Tal es el criterio que vengo sosteniendo en las causas no 7095, “Yañez, Carlos Alberto s/ recurso de casación”, registro 1550/06, resuelta el 20 de diciembre 2006; 12.341, “Franco, Eduardo Héctor s/recurso de casación”, registro 1162/10, resuelta el 11 de agosto de 2010; 12.965, caratulada “Myburg, Ricardo Antonio s/ recurso de casación”, registro 215bis/11, del 17 de marzo de 2011, todas de la Sala III de esta Cámara, y no 15.352, “Acosta Jung s/recurso de casación”, resuelta el 3/10/2012, registro no 20.499 de esta Sala II, entre muchas otras, a las que remito por razón de brevedad.

i. Por otra parte, y en respuesta al agravio incoado por el impugnante en orden a la inconstitucionalidad del 7º párrafo del artículo 76 del CP, bajo la alegación de que dicha norma afectaría el principio de igualdad, he de remitirme en un todo a los lineamientos que senté al votar en la causa 10.192, caratulada: “Chovancek, Héctor Esteban y otro s/ recurso de casación”, de la Sala III y, más recientemente, en la causa CFP 8215/2011/PL2/14/CFC6, caratulada: “Rotella, Adalberto y otros s/ recurso de casación”, reg. no 1199/18, rta. el 22/08/2018, de la Sala II; entre muchas otras, por lo que corresponde rechazar el agravio intentado.

-VI-

j. Por último, observo que, en lo referente a S., el planteo de la defensa tendrá acogida favorable, por no resultar procedente en su caso, el impedimento reglado en el 7mo párrafo del art. 76 bis del CP.

Al respecto, he sostenido en reiteradas oportunidades que esa limitación no alcanza a los partícipes que no revistan calidad de funcionario público, por cuanto la suspensión del juicio a prueba es un mecanismo de aplicación individual que “…produce el efecto de suspender el proceso respecto de un imputado concreto, sin afectar el procedimiento en el cual subsisten otros imputados sometidos a persecución. Por este motivo la restricción [de la norma citada] no se aplica al ‘proceso’ sino, exclusivamente, al partícipe que revista calidad de funcionario público” (Alberto Bovino, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 91).

Sobre esta cuestión, resulta de aplicación mutatis mutandi la doctrina fijada al votar en la causa Nº 15722, caratulada: “Rascovan, Gabriel Eduardo s/ recurso de casación”. Reg. Nº 676/13 del 28/05/13 de esta Sala, entre otras, a cuyas consideraciones me remito en honor a la brevedad.

En consecuencia, S., en su carácter de particular –extremo no controvertido por las partes–, no se encuentra alcanzada por esta restricción normativa.

En virtud de lo expuesto, teniendo en cuenta que la opinión del representante del Ministerio Público Fiscal en cuanto a la viabilidad de la suspensión del juicio a prueba estuvo condicionada únicamente a la concurrencia de un requisito legal –no aplicable en el caso de S.–, interpreto que su opinión no resultaba vinculante para el órgano jurisdiccional, de acuerdo a la doctrina supra citada.

Por último es menester recordar que, en aplicación del principio pro homine, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha consagrado la tesis amplia sobre la interpretación que cabe efectuar del artículo 76 bis del Código Penal (“Acosta”, Fallos 331:858 y “Lorenzo Amalia s/ infracción art. 292, CP –causa 1505–“, L.90.XLII, ambas del 23 de abril de 2008), extremo que fue oportunamente alegado por la defensa y que refuerza la necesidad de acoger favorablemente al planteo formulado por esa parte.

Por todo ello, corresponde hacer lugar al planteo de la defensa de S., anular la decisión recurrida –con ese alcance– y remitir al tribunal para que dicte un nuevo pronunciamiento, conforme a la doctrina señalada con anterioridad.

-VII-

k. En virtud de los argumentos expuestos, propicio al acuerdo: 1) Rechazar el recurso incoado en favor de M. C. G., sin costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu y 530 y cc. del CPPN y 76 bis inc. 7mo del CP); 2) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto en favor de N. E. S., anular parcialmente el decisorio impugnado con el alcance referido y reenviar las actuaciones al tribunal origen para que, en los términos señalados, dicte un nuevo pronunciamiento, conforme la doctrina aquí sentada, sin costas (art. 456 inc. 1, 470, 530 y cc., CPPN, y 76 bis del CP).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

La resolución recurrida se encuentra debidamente fundada, en tanto el tribunal valoró razonadamente el dictamen emitido por la representante del Ministerio Público Fiscal en el marco de las previsiones de los arts. 76 y siguientes del código de fondo.

En ocasión de emitir su dictamen, la titular de la acción pública coincidió con la parte querellante en lo relativo a que el imputado G. era funcionario público, puntualmente, jefe de la sede Villa Ballester de la INSSJP y que el hecho investigado habría sido cometido en el ejercicio de sus funciones, circunstancia, que impedía la aplicación del instituto que pretendía la defensa. Ponderó también que este impedimento se hacía extensivo a S., por resultar aplicable a la totalidad de los involucrados en los hechos.

Como lo he sostenido en diversos precedentes el carácter vinculante que algunos otorgan a la oposición fiscal, contenida en el cuarto párrafo del art. 76 bis CP, requiere para su correcta interpretación y aplicación, que se verifique que los fundamentos de la oposición tomen en cuenta aquellas razones que la propia ley contempla para la procedencia del instituto de suspensión de juicio a prueba, a saber: por un lado, relativa levedad del hecho imputado y, por el otro, ciertas condiciones personales del imputado (cfr. mi voto en causa “Pardo, Néstor Fabián s/recurso de casación”, Sala III Causa Nº FMP 32005344/2008/8/1/CFC1, Reg. 1770/17. Rta. 29/12/17 y Legajo de Casación de Nardelli Mira, Juan Carlos en autos “Nardelli Mira Juan Carlos s/ estafa” de la Cámara Nacional de Casación Penal, 61360/2006/T01/20/CNC2, rta.: 3/11/2015, reg. no 629/2015 de la Sala III).

En esa senda discursiva, la opinión de la fiscalía, supera a mi ver, la criba de legalidad, razonabilidad y logicidad exigida para que resulte vinculante respecto de la decisión de la jurisdicción. Ello es así, en virtud de la aplicación del principio republicano de gobierno que obliga a motivar racionalmente las decisiones estatales, de acuerdo a lo normado en los arts. 69 y 123 del C.P.P.N. A idéntica conclusión llegó el a quo, por lo que el agravio del impugnante deberá ser rechazado.

Puntualmente, no se advierte que la oposición del titular de la acción penal haya sido arbitraria, sino que por el contrario se fundó en una interpretación razonable de la ley penal. Sobre el punto se dieron motivos debidamente fundados que, más allá del desacuerdo del recurrente, resultan suficientes para ser consideradas vinculantes para la jurisdicción, quedando de esa forma, descartada, la alegada arbitrariedad (cfr. mi voto en causa CCC 63872/2013/TO1/CNC1, Setton, Gustavo Adrián s/suspensión de juicio a prueba, rta.: 07/04/2015, reg. nº 5/2015 y causa CCC 60800/2013/TO1/CNC1, Menchaca, Diego Rubén s/ suspensión de juicio a prueba, rta.: 07/04/2015, reg. nº 4/2015, ambos como juez integrante de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, entre muchos otros).

En el caso que aquí se estudia, la calidad de jefe de sede que ostentaba G. al momento de los hechos lo convierte en pasible de la limitación prevista en el séptimo párrafo del artículo 76 bis del C.P. que dispone “No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito”.

La jurisprudencia de la Corte indica que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos 302:973) y que la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos 299:167), debe evitarse darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como valedero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 1:297, considerando 3o; 312:1614; 321:562; 324:876, entre otros).

En la misma dirección, puede afirmarse que esta restricción resulta extensiva a S. En efecto, la imposibilidad de optar por este instituto no solo se aplica a los funcionarios públicos que hubiesen participado del delito, sino también a aquellos que, sin revestir ese carácter, hayan participado del hecho delictivo. En este mismo sentido, se ha expedido esta Cámara en los precedentes Nº 907/13 Micoli, Juan Adrián s/ recurso de casación, rta. el 30 de octubre de 2013, reg. 22.411, Nº CFP 6310/2004/TO1/7/CFC2 AULETTA, Héctor s/recurso de casación, rta. el 29 de diciembre de 2016, reg. 2610/16.1, ambas de la Sala I; Nº FCB 59236/2017/TO1/2/CFC1, FERRANDO, Carlos María s/ recurso de casación, rta. el 23 de marzo de 2022, reg. 313/22.4 de la Sala IV, entre otros. Este es también el criterio que sostuve al votar en la causa Nº FMP 32005344/2008/8/1/CFC1, Pardo, Néstor Fabián y otros s/recurso de casación, rta. el 29 de diciembre de 2017, reg. 1770/2017 de la Sala III.

A idéntica conclusión se arriba respecto del rechazo del planteo de inconstitucionalidad propiciado por el impugnante, pues el tribunal de mérito efectuó un pormenorizado análisis de los motivos que permiten afirmar que la limitación dispuesta por el art. 76 bis del C.P. no afecta de ninguna manera al principio de igualdad ante la ley consagrado por nuestra Constitución Nacional.

Repárese sobre este punto que nada obsta a que el legislador contemple de diferente manera situaciones que considere distintas, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de ellas, aunque su fundamento sea opinable (Conf. C.S. Fallos: 299:146; 300:1049 y 1087; 301:1185; 302:192 y 457).

En conclusión, constituye la resolución recurrida una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas en la especie (Fallos: 295:316;298:21; 300:712; 305:373; 320:2597; 325:1731; 327:2273;331:1090 y sus citas), y no se advierte –ni así tampoco el recurrente lo demostró– un apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso, o una decisiva ausencia de fundamentación (Fallos 277:144 y 295:356; entre otros), por lo que propongo al acuerdo, rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial, sin costas (art. 76 bis del C.P. y 470 y 471 –ambos a contrario sensu– y 530 y 531 del C.P.P.N.).

El señor juez Guillermo J. Yacobucci dijo:

En las particulares circunstancias de la causa, adelanto que habré de adherir a la propuesta de la colega que inaugura el acuerdo, Dra. Angela E. Ledesma.

En efecto, en cuanto al requisito del consentimiento para proceder a la suspensión del juicio a prueba, llevo asumida la postura que sostiene que la exigencia contenida en el art. 76 bis, cuarto párrafo del CP, impide que la jurisdicción bloquee el progreso de la acción si no hay de parte de su titular público un pronunciamiento expreso favorable a la petición del imputado (cfr., entre otros, “Rolón, Luis Alberto s/ recurso de casación”, causa no 9516, reg. 13.323, rta. el 16 de octubre de 2008, de esta Sala II).

Ese consentimiento está sujeto al control de legalidad básico que es parte de la competencia de la jurisdicción respecto de los actos que se desenvuelven en las causas que tramitan ante sus estrados. Sin embargo, el análisis de la legalidad del pronunciamiento no implica la confusión de competencias ni la necesaria coincidencia argumentativa o decisoria entre la jurisdicción y el Ministerio Público Fiscal. Por el contrario, se trata de una inspección que tiende a constatar que se ha actuado dentro del margen de atribuciones legales de las partes.

En consecuencia, la revisión de los tribunales en punto a la falta de consentimiento fiscal remite a evaluar si éste ha sido motivado y no a considerar si se está de acuerdo con su pronunciamiento o fundamentación. Repárese que una decisión como la que implica la suspensión del juicio a prueba supone la limitación de la persecución penal que se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal –“La acción penal pública se ejercerá por el ministerio fiscal, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley…”, art. 5 del C.P.P.N– que es en última instancia quien puede disponer de ella dentro de los términos de la legalidad –art. 71 C.P.–.

Por eso, la imposición de esa medida por parte de la jurisdicción contrariando la oposición fundada de la fiscalía no encuentra sostén dentro de la lógica del art. 76 bis del CP. Una hermenéutica de ese tipo deja sin sentido normativo al pronunciamiento del Ministerio Público y entra en colisión con la consistencia y coherencia del sistema.

En el caso de autos, la representante del Ministerio Público Fiscal se opuso al pedido de suspensión de juicio a prueba respecto de los dos recurrentes, en tanto la manda legal veda de tal posibilidad “…en los casos en que un funcionario público en ejercicio de sus funciones hubiese participado del delito, conforme lo establecido por el art. 76 bis, párrafo 7 del CP”. Entendió que S. se encontraba alcanzada por esa prohibición “…ya que se aplica a la totalidad de los involucrados, encontrándose así en igualdad de condiciones con G.”.

Sobre esos presupuestos, en el caso de G., comparto el análisis que sobre el particular han realizado mis colegas. Su negativa aparece debidamente fundada y su carácter vinculante para el tribunal no ofrece dudas.

Por el contrario, en lo que respecta a S., mi temperamento será favorable a la crítica de la defensa, en tanto la opinión de la fiscalía supuso una consecuencia uniforme para todos los involucrados en la maniobra delictiva –sean funcionarios públicos o particulares, como es el caso de la nombrada–, cuando ello no surge de la norma que regula el instituto. Tampoco advierto que su decisión adversa se halle justificada por una cuestión de política criminal o conveniencia particular para el caso concreto.

De esta forma, como ya adelantara, con respecto a la nombrada, el planteo tendrá favorable acogida en tanto la oposición del Ministerio Público no alcanzó para sujetar su dictamen a criterios de razonabilidad que obliguen a la jurisdicción bajo los presupuestos del principio acusatorio.

Por lo demás, referido al planteo de inconstitucionalidad del séptimo párrafo del art. 76 bis, solo habré de agregar que el a quo efectuó un correcto análisis de los motivos que permiten desechar la afectación a la garantía de igualdad ante la ley.

Vale recordar simplemente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación de forma inveterada ha sostenido que la garantía de igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyen a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos: 16:118). De forma tal que son procedentes tratos disímiles en situaciones que resultan distintas, tal como ocurre en el caso.

Asimismo, el acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre lo que al poder judicial quepa pronunciarse, salvo en aquellos casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 313:410, 318:1256, entre otros), aspectos que en modo alguno surgen del análisis, ni la parte ha demostrado.

Por lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto en favor de G. (arts. 470 y 471 –ambos a contrario sensu– y 530 y cc. del CPPN) y hacer lugar al incoado en favor de S., anulando parcialmente el decisorio impugnado con el alcance referido en el voto y reenviando las actuaciones al tribunal origen para que, en los términos señalados, dicte un nuevo pronunciamiento, conforme la doctrina aquí sentada, ambos sin costas en la instancia (art. 456 inc. 1, 470, 530 y cc., CPPN, y 76 bis del CP).

Así voto.

Por ello, en mérito al resultado habido en la votación que antecede el Tribunal, RESUELVE:

I. RECHAZAR, por unanimidad, el recurso incoado en favor de M. C. G., sin costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu y 530 y cc. del CPPN y 76 bis inc. 7mo del CP).

II. HACER LUGAR, por mayoría, al recurso de casación interpuesto en favor de N. E. S., ANULAR parcialmente el decisorio impugnado con el alcance referido y reenviar las actuaciones al tribunal origen para que, en los términos señalados, dicte un nuevo pronunciamiento, conforme la doctrina aquí sentada, sin costas (art. 456 inc. 1, 470, 530 y cc., CPPN, y 76 bis del CP).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y cúmplase con la remisión dispuesta, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Angela E. Ledesma. – Carlos A. Mahiques (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suárez).

T., Á. R. s/recurso de casación (declinatoria de competencia)

G., M. C. y otra s/recurso de casación

G., R. D. s/recurso de casación

Recurre el Ministerio público Fiscal, al que adhirió la representante legal de la víctima, el extrañamiento decretado respecto de un condenado por secuestro extorsivo agravado, de nacionalidad paraguaya pero de treinta y cinco años de edad, residente aquí desde los cinco, con pareja e hija argentinas, entendiendo posee familia y arraigo, residiendo también aquí su madre, lo que conduciría a desvirtuar el espíritu e inteligencia de la ley 25.871, atento a que funcionaría como una forma de elusión del cumplimiento de la pena privativa de la libertad sin atender el propósito de reunificación familiar, al tiempo que desnaturalizaría las finalidades preventivo especiales en que se enmarca la condena en esta etapa del tratamiento penitenciario, distinguiendo extrañamiento de expulsión, considerando arbitraria la resolución, que se confirma por unanimidad.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los siete días del mes de febrero de dos mil veintitrés, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el señor juez Guillermo J. Yacobucci como Presidente, y los doctores Ángela E. Ledesma y Carlos Alberto Mahiques como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara doctora Mariana Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa FSM 30144/2016/TO1/8/2/CFC4 del registro de esta Sala, caratulada: “G., R. D. s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal el señor Fiscal General doctor Mario Alberto Villar y asiste técnicamente a R. D. G. el Defensor Público Oficial, doctor Enrique María Comellas.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó establecido el siguiente orden: Ángela E. Ledesma, Carlos A. Mahiques y Guillermo J. Yacobucci.

La señora jueza Ángela E. Ledesma dijo:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 de San Martín, con fecha 14 de octubre de 2022, resolvió: “I. DECRETAR EL EXTRAÑAMIENTO DE R. D. G. (art. 64 inc. “a” ley 25.871, en función del art. 17 inc. I y II de la ley 24.660). II. DISPONER la expulsión de R. D. G. en forma inmediata y su PROHIBICIÓN de reingreso al país con carácter PERMANENTE (art. 63, inc. “b”, de la ley 25.871). III. HACER SABER a R. D. G. que corresponderá dar por cumplida la pena privativa de la libertad impuesta una vez que sea ejecutada la expulsión, y siempre que cumpla con su prohibición de reingreso al país hasta el día en que le vencería la pena impuesta por este Tribunal, esto es, hasta el 5 de junio de 2028”.

Contra dicha decisión interpuso recurso de casación el representante del Ministerio Público Fiscal, que fue concedido por el tribunal de origen y mantenido en esta instancia.

II. El recurrente motivó su presentación de conformidad con lo previsto en el artículo 456 y cc CPPN.

Sostuvo que “Esta fiscalía mantendrá la postura manifestada en su dictamen del 17 de agosto del corriente, teniendo en cuenta que al momento de llevarse a cabo la entrevista el día 8 de septiembre del corriente, el encartado explicó que ‘hace 30 años se encuentra viviendo en la Argentina, habiendo llegado a este país a los 5 años de edad’, hizo saber que su familia está compuesta por sus padres, su mujer y su hija de 8 años. Su madre se domicilia en el partido de Merlo de la provincia de Buenos Aires, mientras que su mujer con su hija, se domicilian en la localidad de Moreno, provincia de Buenos Aires (…) su mujer trabaja hace un año y medio aproximadamente, como empleada doméstica y (…) su hija concurre a una escuela pública a 20 metros de su casa, cursando el tercer grado de escolaridad primaria. Manifestó en dicho acto su intención de querer volver a su país de origen, haciendo saber que, en el caso de concederse el extrañamiento, su esposa e hija se irían con él a la República de Paraguay”.

Indicó que “De lo expuesto, podemos reforzar la postura de este Ministerio, teniendo en cuenta la temprana edad en la que el encartado arribo al país, siendo estos más de treinta años, demostrando de este modo el arraigo que el condenado posee, pese a ser extranjero de origen, en tanto, ha vivido la mayor parte de su vida en la República Argentina, posee a su madre en el país y ha formado su propio núcleo en la Argentina, conformado por su pareja, C. N. R., por su hija menor, (…) nacida en el país, con las que mantiene permanente contacto, conforme lo manifestado por el encartado, como también el registro de visitas al penal”.

Agregó que “(…) la voluntad de que su mujer y su hija se irían con él a la República del Paraguay, surge solamente de las manifestaciones del mismo, sin contar en el presente expediente con entrevista o expresión de las mismas, que indiquen tal circunstancia”.

Alegó que “(…) la aplicación de las disposiciones del art. 64, inciso “a”, de la ley 25.871, en función del artículo 17, apartado I, de la ley 24.660 –en su redacción original–, en el presente caso, conducirían a desvirtuar el espíritu e inteligencia de la ley, atento a que funcionaría como una forma de elusión del cumplimiento de la pena privativa de la libertad sin atender el propósito de reunificación familiar, al tiempo que desnaturalizaría las finalidades preventivo especiales en que se enmarca la condena en esta etapa del tratamiento penitenciario”.

Afirmó que “(…) el condenado no ha sufrido un desarraigo al ser encarcelado en un país ajeno al propio, sino que ha sido condenado y cumple pena en el país en el que vive desde que tiene 5 años y ha formado su núcleo familiar”.

Manifestó que “(…)la pretensión de la defensa solo apunta a asimilar un mecanismo previsto en la Ley Migratoria para acceder de manera anticipada a una libertad definitiva, desvirtuando los fines que regula el artículo 64 de la ley 25.871, por cuanto es utilizada para acceder a la libertad pero que, de ningún modo se vincula con su intención de retomar su vida en su país de origen –ya que debería comenzar de cero en Paraguay–, ni con no retornar a Argentina, pues –como ya se dijo– su proceder solo demuestra la utilización de un artilugio legal”.

Alegó que “[e]s la propia letra de la ley la que determina que una cosa es la ejecución de la expulsión y otra distinta es la ejecución del extrañamiento”.

Sostuvo que “(…) la pena impuesta por el tribunal debe ser cumplida por el condenado de conformidad con las reglas impuestas por la ley 24.660, y eventualmente más allá que su permanencia dentro del territorio nacional fue declarada irregular, (…) merced a su permanencia superior a 30 años y el hecho de tener descendencia nacida en el país, dicha situación puede ser revertida”.

Asimismo, se agravió por cuanto “(…) el tribunal estima que la expulsión opera de manera automática desoyendo el inciso c) del art. 64 del Decreto 616/2010 –Reglamentación de la Ley de Migraciones Nº 25.871 y sus modificatorias– que determina que ‘La expulsión sólo se hará efectiva en los casos en que el juez de la causa exprese su falta de interés sobre la permanencia del extranjero en el territorio argentino’. No puede perderse de vista que, si bien al verificarse una infracción al orden migratorio que importe la declaración de irregular permanencia en el territorio nacional, se procurará la expulsión del extranjero a su país de origen, pero esta no puede ser automática, sino que debe estar condicionada a determinados requisitos legales cuya interpretación debe efectuar la justicia penal para el caso concreto, en este, que no perviva el interés judicial en el cumplimiento de la pena”.

Por otra parte, cuestionó que el tribunal dé por cumplida la pena impuesta una vez ejecutado el extrañamiento por la autoridad migratoria.

Al respecto, adujo que “Ello no puede avalarse por cuanto el extrañamiento es un acto complejo, que requiere de varios pasos y que adquirirá ejecutoriedad en el momento en que el extranjero condenado abandone el país y se completará y perfeccionará jurídicamente cuando se agote el tiempo de permanencia en el exterior previsto ex ante por la autoridad competente”.

De esa manera sostuvo que “(…) el extrañamiento como causa de la extinción de la pena será operativo recién al momento en que opere el vencimiento de la pena y no al ser concedido por cuanto de esa manera accedería de manera anticipada a una libertad definitiva, sin condiciones.”

Expresó que ninguna duda cabe que G. debe ser expulsado, sino que el problema central es determinar cuándo debe llevarse a cabo, lo cual, adujo, debe ocurrir cuando el condenado cumpla la pena que le fue impuesta por el delito de secuestro extorsivo agravado.

Añadió que “(…) la resolución recurrida adolece de arbitrariedad, por cuanto el a quo efectuó una fundamentación aparente basada en afirmaciones abstractas y erróneas que la descalifican como acto jurisdiccional válido por falta de motivación suficiente, implicando por ello la nulidad absoluta de la misma (art. 123 y 404, inc. 2 del C.P.P.N.)”.

Manifestó que “(…) la arbitrariedad de la resolución radicó en haber interpretado erróneamente el instituto del extrañamiento en cuanto a su aplicación y procedimiento regulado en el inciso ‘c’ del art. 64 del Decreto 616/2010 –Reglamentación de la Ley de Migraciones Nº 25.871 y sus modificatorias–, imposibilitando la intervención judicial, entendiendo que la jurisdicción está limitada a la verificación de las normativas del art. 64 inc. ‘a’ de la citada ley”.

Y que “(…) asemejar el instituto en juego a la expulsión trajo aparejado un error en su aplicación por cuanto como se dijo anteriormente, si bien el extrañamiento requiere de la expulsión del territorio de un condenado a la mitad de la condena, la expulsión no necesariamente deriva de un extrañamiento. Este error ocasionó a esta parte un gravamen irreparable por cuanto es otorgado en absoluta contradicción con el espíritu de la norma, lo que provoca que la pena dictada no sea cumplida en su totalidad generando una arbitraria decisión”.

En base a dichas consideraciones, el representante del Ministerio Público Fiscal solicitó que se case la resolución impugnada y se rechace el extrañamiento de G.; en su defecto, se la declare nula y se reenvíen las actuaciones para que se dicte un nuevo pronunciamiento.

III. Con fecha 31 de octubre de 2022 se presentó S.C, en representación de su hija C. C., con el patrocinio letrado de la Dra. Gabriela Amanda Potenza, en los términos del art. 5 inc. “k” de la ley no 27.372 y adhirió a las consideraciones que efectuó el representante del Ministerio Público Fiscal en el recurso de casación.

Asimismo, sostuvo que la resolución del tribunal no solo perjudica a dicha víctima, sino también a la hija menor de G., a quien se decidió expulsar.

Al respecto, expresó que G. tiene 30 años de edad y hace 25 años que vive en Argentina junto con su pareja e hija, ambas de nacionalidad argentina, quienes lo visitan en su lugar de detención en forma constante; a su vez, afirmó que la pareja de G. trabaja y que la hija del nombrado concurre al colegio.

Expresó que la magistrada no ha considerado el interés superior de la hija de G. toda vez que con la medida dispuesta la niña perdería su arraigo en este país, la escolaridad y sus compañeros de colegio; por ello solicitó que se le confiera traslado al Defensor Público de Menores e Incapaces a fin de que se expida conforme los derechos de le asisten a la hija menor de G.

Además, expuso que al momento de resolver se considere la gravedad del delito y que la víctima, una niña al momento del hecho, aún sufre las consecuencias.

Por último, solicitó que case la resolución recurrida y que G. cumpla la totalidad de su condena en Argentina y que con posterioridad se lo expulse a su país de origen.

IV. En la oportunidad prevista en el art. 465 primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación el representante del Ministerio Público Fiscal mantuvo en lo sustancial los argumentos expuestos en el recurso de casación.

Por su parte, la defensa sostuvo que la impugnación presentada por el Ministerio Público Fiscal debe ser rechazada toda vez que “(…) tan sólo evidencia una discrepancia con lo resuelto por el Tribunal Oral Federal Nº 4 de San Marti?n, sin que los planteos recursivos logren evidenciar una arbitrariedad o errónea aplicación de la ley sustantiva en la resolución cuestionada”.

Expresó que “(…) de ninguna manera puede afirmarse que el espíritu de la ley tiene como propósito la reunificación familiar, sino que la expulsión del país (de una persona extranjera) constituye una medida que –al margen de los correspondientes ribetes de política migratoria ejercida por la potestad soberana de este país– también conlleva una característica innegablemente punitiva”.

Alegó que “(…) el extrañamiento dispuesto por un juez de ejecución penal no se trata de un acto humanitario, destinado a la reunificación del penado con su familia residente en el extranjero. Por el contrario, posee una naturaleza punitiva, que además conlleva otra coerción adicional: la prohibición de reingreso al país”.

Añadió que “(…) si el instituto bajo análisis se limitase a los casos de desarraigo o con familiares en el exterior, entonces se arribaría al absurdo de que los penados sin familia quedarían exentos de ser expulsados”.

Y expuso que “(…) no puede exigirse un requisito que esté por fuera de la ley, como es la necesidad de contar con familiares en el extranjero. Máxime cuando el a quo, al resolver el punto, citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la que se asentó que ‘…la pauta hermenéutica que indica que no corresponde dar a las leyes un alcance que, sin un asiento textual, las desvirtúe o vuelva inoperantes’ (cfr. CCC 91829/2019/TO1/3/1/1/RH3, rta. el 20/09/2022; del dictamen del Procurador General, al que la Corte se remitió)”.

Sostuvo que “(…) el planteo recursivo atinente a que dicha pretensión se trataría de un obrar fraudulento o ‘una artimaña legal’ (…), simultáneamente omite que G. expresó que toda su familia se radicaría nuevamente en Paraguay. Con lo cual, el supuesto sentido teleológico invocado por el propio recurrente (la alegada ‘reunificación familiar’ ) también propiciaría la efectivización de su expulsión”.

Adujo que “(…) el recurrente también omite que mi defendido consintió y no apeló la declaración de residencia irregular y su consecuente expulsión, para luego solicitar el extrañamiento ante sede judicial. Es decir, en palabras simples, mi defendido solicitó al órgano jurisdiccional que dé cumplimiento con lo establecido por las autoridades migratorias”.

Finalmente, refirio? que “(…) de ninguna manera se consideró que la expulsión administrativa oportunamente dispuesta por la Dirección Nacional de Migraciones (decisión firme y consentida) fue la única causa, determinante, del extrañamiento judicial aquí cuestionado. Adviértase que la magistrada claramente señaló que, además de ello, mi defendido ‘…cumplió en detención más de la mitad de la pena impuesta, no registra causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente’”.

V. En la oportunidad prevista por el art. 465 del CPPN –de conformidad con las previsiones del art. 468 del mismo texto legal– las partes no hicieron presentaciones.

VI. a. Antes de ingresar al estudio de los agravios formulados por el recurrente habré de hacer una breve reseña de lo sucedido en el marco de este incidente.

El 12 de julio de 2018, R. D. G. fue condenado a la pena de doce (12) años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautor penalmente responsable del delito de secuestro extorsivo agravado por haberse logrado el propósito del cobro del rescate y por haberse perpetrado contra una menor de 18 años, en concurso ideal con el delito de robo agravado por el uso de arma de fuego, cuya aptitud para el disparo no pudo acreditarse por ningún medio (arts. 45, 54, 166, inc. 2, y 170, primer párrafo, in fine, e inc. 1o del C.P.).

Conforme surge del cómputo de pena, G. se encuentra detenido en el marco de la presente causa, de manera ininterrumpida, desde el 6 de junio de 2016. Como consecuencia, la pena impuesta vencerá el día 5 de febrero de 2028.

La Dirección Nacional de Migraciones, el 19 de enero de 2018, mediante la disposición DNM No 14188 resolvió en el marco del expediente Nº 81572-2017: “…ARTICULO 1o.- Declárase irregular la permanencia en el Territorio de la República Argentina de la persona cuyos datos se consignan a continuación y/o quien en definitiva resultare ser: APELLIDO: G. NOMBRE: R. D. NACIONALIDAD: PARAGUAYA FECHA DE NACIMIENTO: 12-071987 TIPO Y No DE DOCUMENTO:CI Nº … ARTICULO 2o.- Ordénese su expulsión del Territorio Nacional, la cual se hará efectiva una vez cumplida la pena impuesta o cesado el interés judicial de la permanencia del extranjero en la REPÚBLICA ARGENTINA o por encuadrar en las previsiones del Artículo 64 de la Ley Nº 25.871, modificada por Decreto Nº 70/2017. ARTICULO 3o.- Prohíbese el reingreso a la República Argentina con carácter PERMANENTE, conforme lo previsto por el artículo 63 de la Ley No 25.871, modificado por el Decreto Nº 70/2017(…)”.

Con fecha 27 de abril de 2022, el Defensor Público Oficial solicitó el extrañamiento de G. por encontrarse reunidos los requisitos del art. 64, inc. a, de la ley 25.872, en función del art. 17, apartados I y II, de la ley 24.660, conforme su redacción previa a la ley 27.375.

El 12 de junio de 2022, la Dirección Nacional de Migraciones informó que la resolución administrativa había adquirido firmeza y que la misma se encontraba consentida, solicitando al tribunal que informara si interesaba la permanencia del nombrado en el país, y que, en caso contrario, se decretara su extrañamiento.

El 15 de junio del corriente, se corrió traslado a la parte querellante con el objeto de que se expidiera con relación a la solicitud de expulsión del condenado, no habiendo efectuado manifestación alguna.

El 27 de junio se confirió traslado al representante del Ministerio Público Fiscal, quien solicitó la confección de un amplio informe socio ambiental respecto de R. D. G. a efectos de conocer cuál es su situación familiar en la República Argentina, como así también al Servicio Penitenciario Federal II, lugar de alojamiento del nombrado, la nómina de personas que realizaron visitas al penal desde su ingreso al mismo y su relación con el interno.

Recepcionados dichos informes, se corrió vista a las partes. El representante del Ministerio Público Fiscal consideró que se debía rechazar la solicitud de extrañamiento. Al respecto, dictaminó que, pese a que en el caso se cumplen los requisitos exigidos por el art. 64, inc. “a”, de la ley 25871, conforme el informe social no se configura ninguna necesidad de reunificación familiar en el país de origen, toda vez que posee arraigo y vínculos familiares en el país, pues tanto su pareja como su hija viven en el territorio nacional y mantiene asiduo contacto. Además, afirmó que, del registro de visitas al penal, surgen numerosos ingresos de su pareja como así también de diversos amigos.

Añadió que importaría una vulneración al principio de igualdad ante la ley frente a detenidos nacionales cuando no se dan las condiciones que motivan dicho instituto.

Por su parte, la defensa sostuvo que se encuentran reunidas las exigencias del art. 64 de la ley 25.871 que permiten al magistrado autorizar el extrañamiento de G. y que los requisitos exigidos por el representante del Ministerio Público Fiscal no se encuentran previstos en la norma.

Asimismo, solicitó una audiencia con la presencia de todas las partes con el objeto de poner en conocimiento los proyectos familiares de G.

Con fecha 8 de septiembre de 2022 se llevó a cabo la audiencia a través de la plataforma “ZOOM”. En aquella oportunidad G. explicó que “(…) hace 30 años que se encuentra viviendo en la Argentina, habiendo llegado a este país a los 5 años de edad (…) su familia está compuesta por sus padres, su mujer y su hija de 8 años. Su padre, es el único que se encuentra viviendo en su país de origen, Paraguay. Su madre vive en el país, en el partido de Merlo, provincia de Buenos Aires, mientras que su mujer con su hija, se domicilian en la localidad de Moreno, provincia de Buenos Aires por lo que las mismas no tienen mucho contacto. (…) su mujer (…) trabaja hace un año y medio aproximadamente, como empleada doméstica. Su hija, concurre a una escuela pública a 20 metros de su casa, cursando el tercer grado de escolaridad primaria. No cuentan con obra social, por ello asisten a hospitales públicos. Asimismo, el nombrado manifestó “(…) querer volver a su país de origen, donde (…) vive su padre y cuentan con una casa propiedad de su progenitor” y que “(…) en dicho país vive el resto de su familia, abuelos y hermanos”. Por último, hizo saber que “(…) en el caso de que V.E conceda el extrañamiento solicitado, su esposa e hija se irían con él a la República del Paraguay”.

Con fecha 15 de septiembre de 2022 se notificó a las víctimas –C.C y P.L.P– en los términos del art. 5º inc. “K” de la ley 27.372 a fin de que expresen ante el tribunal su opinión con relación al extrañamiento de G. hacia su país de origen, Paraguay, y todo cuanto estimen conveniente.

En el caso de C.C, su padre S.C a través de su abogada querellante, Dra. Potenza, se opuso a la expulsión del condenado, adhiriéndose a lo expuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal en su planteo y agregó que del informe social incorporado G. había comunicado no conocer los datos de su progenitor. Por ello consideró que, el extrañamiento del nombrado era una forma de evadir la condena impuesta por la justicia argentina y, violaría el principio de igualdad ante la ley de los condenados nacionales y extranjeros.

Por su parte P.L.P no efectuó manifestación alguna.

Con fecha 23 de septiembre de 2022 el tribunal, en atención a lo manifestado por querella y, advirtiendo que del informe social remitido por el Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz R. D. G. desconocería los datos de su progenitor, cuando al momento de realizarse la videoconferencia solicitada por dicha parte el nombrado expresó su deseo de volver a su país natal donde reside su padre y habitar la propiedad que éste posee en dicho país, corrió traslado a la defensa oficial de G. a fin de que aclare tal extremo.

Al respecto, la defensa de G. expresó que la información consignada en el informe social remitido por el Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz, respecto del padre del nombrado, era errónea.

Sostuvo que se entabló comunicación telefónica con G., “(…) quien aclaró que (…) no desconoce datos de su progenitor, de nombre R. F., quien se encuentra fallecido, conforme habría indicado en la audiencia mantenida con V.E. (…) que tuvo trato con su padre hasta que se separó de su madre (alrededor del año 1992), ocasión en la que (…) con su progenitora y hermanas se trasladaron a nuestro país, quedando en Paraguay su padre, sus tías paternas y abuelas (maternas y paternas), las que aún viven”.

Y que “(…) a partir de la llegada a Argentina, mantuvo contacto periódicamente con su padre e incluso lo recibió a él y a sus tías en el país cuando viajaron a visitarlo, de manera que mantuvo la relación afectiva hasta su deceso”.

Asimismo, sostuvo que el nombrado indicó que “(…)el padre dejó como herencia para él y sus hermanas una vivienda en la capital del país, Asunción, la que hoy se encuentra habitada por un primo, a efectos de no dejar el vacío el domicilio y así evitar intrusiones. Las hermanas del asistido –que figuran en el informe social de referencia C. y M. L. G.–, podrían corroborar esta circunstancia (…)”.

Por último, expuso que, en el caso de que continúen las dudas sobre tal extremo podría ordenarse la confección de un informe ampliatorio.

Frente a ello, se confeccionó un nuevo informe, del cual se desprende que “(…) el interno actualmente es asistido intramuros por su concubina, con quien mantiene una relación desde hace aproximadamente 16 años e hija, como también por un amigo. En entrevista mantenida con el interno, al ser consultado por su grupo familiar, refiere que cuenta con familiares de parte de su progenitor, quienes residen en Asunción Paraguay. Expresa que posee una propiedad (no recuerda el domicilio), la cual heredó junto a sus hermanos, actualmente se encuentra residiendo el ciudadano J. F., con quien mantiene el vínculo de hermano. Asimismo comenta que no se vincula con él desde que se encuentra detenido”.

Por su parte, el 8 de septiembre de 2022 el Registro Nacional de Reincidencia informó que G. no registra otra causa abierta donde interese su detención.

Finalmente, la jueza de ejecución resolvió decretar el extrañamiento de R. D. G.. Para así decidir, sostuvo que “(…) su situación procesal se adecua al supuesto previsto en el artículo 64, inc. a) de la ley de migraciones nro. 25.871, toda vez que se trata de un interno extranjero, cuya permanencia en nuestro territorio nacional fue declarada irregular y ordenada su expulsión permanente –decisión que adquirió firmeza–, quien cumplió en detención más de la mitad de la pena impuesta, no registra causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente (art. 17, incs. I y II de la ley 24.660)”.

Expuso que “Respecto del arraigo cuestionado por el señor fiscal y la parte querellante, más allá de las aclaraciones realizadas por la defensa oficial del nombrado, el mismo no resulta ser un requisito exigido por la Ley para poder otorgarse el extrañamiento”

Añadió que “La CSJN ha dejado en claro, al compartir los fundamentos y conclusiones expresados por el señor Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo ‘Sánchez, Cristian Gabriel y otros/ incidente de recurso extraordinario’ (CCC 91829/2019/TO1/3/1/1/RH3) la existencia de ‘…la pauta hermenéutica que indica que no corresponde dar a las leyes un alcance que, sin un asiento textual, las desvirtúe o vuelva inoperantes’”.

Con relación a la trasgresión al principio de igualdad sostenido por la parte querellante y el Fiscal General señaló que “(…) el extrañamiento como instituto, no se trata de una distinción arbitraria entre extranjeros- nacionales, sino que la normativa ‘… resuelve, en base a criterios estratégicos de política criminal y migratoria propios de la esfera de reserva del ámbito legislativo, un supuesto concreto y determinado, produciendo la decisión que allí quedó plasmada (arts. 75, incs. 12, 22 y 32 de la C.N.) (…)”.

Por otro lado, respecto del cumplimiento de la pena, señaló que “(…) el extrañamiento es un acto complejo y se debe tener por ejecutado cuando se configuran dos elementos. Estos son: a) el egreso del condenado extranjero de nuestro país (art. 64 inciso “a” de la ley 25.871) y b) la prohibición de reingreso a éste por el término fijado por la Dirección Nacional de Migraciones (art. 63 inciso “b” de la ley 25.871)”.

Así, sostuvo que “(…) la extinción de la pena no se produce al momento del egreso del extranjero del territorio nacional, sino a partir del cumplimiento por parte de aquél de la prohibición de retorno impuesta. En este caso, la prohibición de regreso es de carácter permanente, por lo que considero que, a los fines del cumplimiento de la pena, dicha prohibición no puede ser superior al tiempo de vencimiento fijado en el cómputo de pena”.

En consecuencia, concluyó que “(…) corresponderá dar por cumplida la pena privativa de la libertad impuesta al nombrado en la presente causa una vez que sea ejecutada la expulsión, y siempre que cumpla con su prohibición de reingreso al país hasta el día en que le vencería la pena impuesta por este Tribunal (…)” (énfasis original).

b. Expuestos los argumentos sustanciales de la resolución cuestionada, se advierte que la magistrada expuso de modo suficiente las razones por las cuales estimó procedente el pedido formulado por la defensa al haber exteriorizado los elementos fácticos y jurídicos necesarios para el tratamiento del planteo concreto.

Al respecto, cabe destacar que el art. 64 de la ley 25.871, en lo que aquí interesa, establece que “[l]os actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular, se ejecutarán en forma inmediata cuando se trate de: a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuando se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de la ley 24.660 que correspondieren para cada circunstancia (…)”.

Por su parte, el art. 17 de la ley 24.660, al cual se remite, en lo que aquí interesa prevé que “[p]ara la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad se requiere: I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la condena; (…). II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente (…)”.

En efecto, la situación de G. se ajusta a las previsiones de la normativa mencionada, pues la Dirección Nacional de Migraciones declaró irregular su permanencia en el país y dispuso su expulsión de manera permanente –resolución que se encuentra firme y consentida– (ver fs. 83/85 del sistema Lex 100, expte. FSM 30144/2016/TO1/8); fue condenado a una pena privativa de la libertad (ver fs. 1/3; 94 y 99 del sistema Lex 100, expte. FSM 30144/2016/TO1/8); cumplió en detención la mitad de la pena impuesta (ver fs. 94 y 99 del sistema Lex 100, expte. FSM 30144/2016/TO1/8); y no registra causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente (ver Informe Registro Nacional de Reincidencia).

Asimismo, cabe señalar que ninguna de las circunstancias esgrimidas por el recurrente como por la parte querellante –la permanencia de G. en el país desde hace más de treinta años, su arraigo familiar y la omisión del juez de expresar su falta de interés sobre la permanencia del extranjero en el territorio argentino– pueden llevar a denegar lo solicitado desde que la ley no las prevé como aspectos a valorar para acceder al extrañamiento.

Por lo demás, contrariamente a cuanto afirma el recurrente al cuestionar la extinción de la pena la magistrada también sostuvo que corresponderá dar por cumplida la pena privativa de la libertad impuesta a G. una vez que sea ejecutada la expulsión y siempre que cumpla con la prohibición de reingreso al país hasta el día en que vencería la pena impuesta, es decir el 5 de junio de 2028; de modo que no se advierte ni el fiscal explica –más allá de la mera mención– cuál es el agravio concreto que le ocasiona.

Finalmente, cabe señalar que lo solicitado por la querella en esta instancia en punto a que se escuche a la hija menor de G. resulta infundado toda vez que no explica cuál es la razón por la cual lo plantea recién ahora –una vez concedido el extrañamiento respecto de G.– y no con anterioridad, cuando fue notificada en cada oportunidad por la magistrada de ejecución y se garantizó la contradicción entre las partes.

Nótese, tal como se desprende de la reseña efectuada en el punto “a”, la magistrada notificó a la querella de la solicitud de expulsión presentada por la defensa de G. para que se expida al respecto (ver fs. 87 del sistema Lex 100) –no habiéndose efectuado manifestación alguna–; como así también previo a resolver y una vez incorporado tanto el informe socio ambiental que da cuenta de la situación familiar de G. como el acta de audiencia celebrada con el nombrado donde expuso su proyecto familiar –oportunidad en la cual adhirió a lo dictaminado por el representante del Ministerio Público Fiscal y expresó que existía una discordancia sobre los datos aportados por G. respecto de su progenitor–; visto este contexto, lo solicitado por la querella se avizora como una estrategia dilatoria más que como un interés real de proteger a la niña, por lo que no habrá de tener favorable acogida.

En definitiva, conforme surge de la lectura del recurso y de los argumentos expuestos por la magistrada se advierte que el acusador no ha logrado rebatir los fundamentos de la resolución que se impugna, de modo de demostrar en qué consistiría el defecto de esa decisión amparada en el principio de legalidad ejecutivo emanado de nuestra Constitución Nacional (arts. 18 y 75. Inc. 22 CN, art. 11.2 DUDH, art. 9 CADH y art. 15.1 PIDCP), circunstancia que impide admitir la vía intentada.

En estas condiciones, cabe concluir que el pronunciamiento impugnado ha sido sustentado razonablemente y el recurso sólo evidencia una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta (Fallos: 302:284; 304:415; entre tantos otros).

Así las cosas, la decisión cuenta con los fundamentos jurídicos necesarios y suficientes, que impiden su descalificación como acto judicial válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre muchos otros).

En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 456, 470, 471 a contrario sensu, 530 y 532 del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

Teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso, por compartir el análisis y conclusiones expresadas por la doctora Ledesma, adhiero a su propuesta de rechazar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, sin costas en la instancia (arts. 456, 465, 470 y 471 –ambos a contrario sensu–, 530 y 531 del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

Que, en las particulares circunstancias del caso, y por compartir en lo sustancial las consideraciones efectuadas en el voto de la colega que lidera el Acuerdo, doctora Ángela E. Ledesma, adhiero a la solución propuesta de rechazar el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, sin costas en la instancia (arts. 456, 470, 471 a contrario sensu, 530 y 532 del CPPN).

Así voto.

Por ello, en mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

RECHAZAR el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 456, 470, 471 a contrario sensu, 530 y 532 del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/19 CSJN) y remítase al Tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Ángela E. Ledesma. – Carlos A. Mahiques (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suárez).

G., R. D. s/recurso de casación

V. V., J. J. s/legajo de apelación

Confirma por resolución unánime la Cámara Federal la resolución que dispuso convertir su detención en prisión preventiva, ante el recurso interpuesto por la defensa del imputado de delitos previstos en los artículos 277 y 239 del Código Penal, además de ser partícipe necesario del previsto en el artículo 292 los que concurren en forma real.

Buenos Aires, 2 de febrero de 2023

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal en virtud del recurso interpuesto por el Sr. Defensor Público Oficial, Dr. Gustavo E. Kollman, en representación de J. J. V. V., contra la resolución del 23 de enero del corriente año, en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva la detención que venía sufriendo el nombrado, al decretar su procesamiento por encontrarlo “prima facie” autor de los delitos previstos en los artículos 277, inc. 1º “c”, agravado por el inc. 3 “a” y 239 del Código Penal, como así también partícipe necesario del delito previsto y reprimido en el art. 292 del C.P., todos los cuales concurren en forma real entre sí (arts. 306 y 312 del C.P.P.N.).

Al fundar la decisión recurrida, el magistrado de primera instancia consideró que existen factores objetivos que permiten suponer que V. V. podría intentar fugarse en caso de recuperar su libertad.

Ello así, por una parte, en virtud de que el imputado intentó evadir el accionar de la autoridad durante el procedimiento que dio origen a estos autos –el día 12 de enero ppdo.–, ocasión en la cual V. fue parte de una persecución que duró varios minutos y en la que provocó daños materiales y agresiones físicas a miembros de la Policía de la Ciudad, lo cual permite suponer, a criterio del a quo, que podría intentar nuevamente fugarse en caso de recuperar su libertad.

Por otra parte, tuvo en consideración que el nombrado registra antecedentes y que poseía dentro del vehículo siete municiones de bala calibre .22 que podrían ser utilizadas para llevar a cabo algún otro delito. Finalmente, y en relación a esto último, señaló que el automotor que conducía el encartado al momento de su detención había sido objeto de un robo agravado por uso de arma de fuego, no pudiendo descartarse aún que V. haya tenido algún grado de participación en ese hecho.

Por todo ello, el a quo consideró que los peligros procesales invocados no pueden ser neutralizados a través de otros medios menos lesivos que el encierro preventivo del nombrado.

II. Por su parte, el recurrente abrevió plazos y consideró que la resolución en crisis violenta el principio de inocencia y el derecho a la libertad personal, de raigambre constitucional, señalando que, a su entender, no se habían logrado acreditar los riesgos procesales aludidos por el juez de grado.

En este sentido, hizo hincapié en las condiciones personales de su pupilo, entre las que resaltó que se encuentra debidamente identificado y que tiene domicilio constatado. Asimismo, consideró que las circunstancias que rodearon su detención no pueden tomarse como un indicador de riesgo de fuga ya que resultan anteriores al inicio del proceso.

Finalmente, agregó que las medidas de prueba se han desarrollado y que aquellas que se encuentran pendientes pueden efectuarse sin riesgo alguno, descartando cualquier posibilidad de entorpecimiento de la investigación por parte de su asistido.

Por todo ello, solicitó que se revoque la medida de coerción personal dispuesta y se otorgue al encausado su libertad caucionada.

III. Los Dres. Leopoldo Bruglia y Pablo D. Bertuzzi dijeron:

Adelantamos que, a nuestro criterio, la decisión de convertir en prisión preventiva la actual detención que viene sufriendo el encausado V. V. resulta acertada y correctamente fundada por el a quo, no poseyendo los agravios de la defensa la virtualidad necesaria para modificar la base sobre la cual se asentó tal temperamento.

Dicho ello, con el fin de analizar los posibles riesgos que podría implicar la liberación del imputado, valoraremos las pautas previstas por el legislador en los artículos 221 y 222 del C.P.P.F., aprobado por ley 27.063 (ver resolución de la Comisión Bicameral de Monitoreo e implementación del C.P.P.F. de fecha 13/11/19, publicada en el BO el 19/11/19).

En primer lugar, debe señalarse que de acuerdo con la calificación legal asignada por el juez de grado a las conductas desplegadas por V. V., se evidencia una elevada expectativa de pena. Pero, a la par de ese factor, corresponde destacar que el encartado registra antecedentes condenatorios que no permitirían la imposición de una pena en suspenso (art. 27 del C.P.).

En concreto, el imputado fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 5 de Morón, el día 19 de noviembre de 2019 –en el marco de la causa Nro. 3734– a la pena de un año y seis meses de prisión en suspenso por haber sido hallado coautor material del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no puede tenerse de ningún modo acreditada, en grado de tentativa (arts. 5, 9, 29 inc. 3, 40, 41, 42, 44, 45, 55 y 166 inc. 2, tercer párrafo, del C.P.)

Asimismo, y tal como ha señalado el a quo, no puede soslayarse que en estas actuaciones V. V. fue interceptado mientras conducía un rodado que había sido robado cuatro días antes (el 8 de enero del corriente año) por dos sujetos que, exhibiendo armas de fuego, obligaron a su titular a hacer entrega de las llaves (suceso que está siendo investigado en la IPP Nro. 05-00-1369-23/00 del registro de la UFIyJ Nº 1 del Departamento Judicial de La Matanza), como así también que fueron secuestradas en poder del nombrado siete municiones de bala calibre .22

Estas circunstancias deben ser evaluadas teniendo en cuenta asimismo el comportamiento desplegado por el imputado, todo lo cual incide negativamente en la ponderación de la conducta que podría adoptar en caso de recuperar su libertad.

En virtud de lo expuesto, y en tanto nos encontramos frente a un escenario que devela la existencia de peligros procesales que, de momento, no pueden ser neutralizados a través de otros medios menos lesivos para los derechos del imputado (art. 319 CPPN), el planteo de su defensa no será receptado favorablemente.

Tal es nuestro voto.

IV. El Dr. Mariano Llorens dijo:

Coincido en lo sustancial con lo resuelto por mis colegas preopinantes en cuanto a la procedencia del rechazo del planteo defensista.

No obstante, quiero reiterar que, en materia de libertades durante el proceso, he sostenido que debe ponderarse como presupuestos de análisis, la escala de sanción de la conducta endilgada, las cualidades particulares de la persona sometida al proceso y por último, la evaluación de riesgos procesales. En extenso he explicado mi posición al decidir en la causa CFP 9886/18/12/CA3 en autos: “Soto DáV., Carlos Vicente y otros”, resuelta el 20/03/19, por lo que me remito en un todo a lo que allí sostuve.

Sin perjuicio de ello, a mi modo de ver, las pautas previstas por el legislador en los arts. 221 y 222 del Código Procesal Penal Federal –aprobado por Ley 27.063–, que han sido anunciadas como puestas en vigor por la resolución adoptada con fecha 13 de noviembre de 2019 por la Comisión Bicameral de implementación de dicho Código (B.O. 19/11/19)- y más allá de la discutida posición acerca de la vigencia de esas normas por fuera del sistema donde fueron estructuradas, nada agregan al análisis de riesgos procesales que siempre se ponderan conglobando todos los antecedentes del caso adunados a la causa. Y tampoco resulta novedoso. Ya desde antiguo, la jurisprudencia viene tratando estas cuestiones (solo a modo de ejemplo tengo presentes: el precedente “Chaban” de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal (el voto del Dr. Bruzzone) y el Plenario convocado en la causa “Díaz Bessone” de la Cámara Federal de Casación Penal) que destacan la tensión entre el derecho a la libertad y las medidas cautelares que la restringen durante el proceso, los jueces pacíficamente analizamos en cada supuesto todos los extremos de la encuesta para descartar riesgos de fuga y/o entorpecimiento de las investigaciones.

Ahora bien, de acuerdo a la calificación provisoria de los hechos investigados y por los cuales se halla procesado el imputado con prisión preventiva, la pena en expectativa se erige como impedimento para considerar procedente la pretensión efectuada por la defensa. Ello, aunado a las circunstancias particulares del caso, me lleva a afirmar, en consonancia con el a quo, la existencia de aquellos riesgos que impiden la soltura del imputado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 319 del ordenamiento ritual vigente.

A la vez, también sigo considerando relevante, en punto a la verificación de riesgo procesal, el resto de las circunstancias valoradas por mis colegas en su voto, que ya han sido reseñadas y a las cuales me remito.

Por lo tanto, en virtud de lo expuesto, voto por confirmar el decisorio apelado.

Por lo expuesto, el tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la resolución de fecha 23 de enero del corriente año en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva la actual detención de J. J. V. V.

Regístrese, notifíquese, hágase saber y devuélvase a la anterior instancia vía sistema informático.

Sirva la presente de atenta nota de envío. – Leopoldo Oscar Bruglia. – Pablo Daniel Bertuzzi. – Mariano Llorens (Sec.: María Victoria Talarico).

Arpenta S.A. y otros s/infr. art. 303 C.P.

Recurre la querella la resolución que extinguió la acción penal y sobreseyó a los imputados del delito previsto en el artículo 303 inciso 1º del Código Penal, no pudiendo descartarse la adecuación de los hechos a la figura agravada del inciso 2º de la norma, por lo que se revoca por prematura.

Buenos Aires, 2 de febrero de 2023.

VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto por la parte querellante (B.C.R.A.) contra la resolución por la cual el juzgado “a quo” resolvió “…I.- DECLARAR EXTINGUIDA POR PRESCRIPCIÓN LA ACCIÓN PENAL, emergente del hecho investigado en autos respecto de H. L. S. y de M. E. I. con relación a la realización por parte de ARPENTA S.A. de operaciones de compra, venta transferencia, pases activos y pases activos de bonos en el ámbito del Mercado Abierto Electrónico y liquidadas a través de ARGENCLEAR S.A., durante el período comprendido entre [el] 1/09/2011 y el 31/08/2012, por el monto total de $ 28.783.759. II.-SOBRESEER TOTALMENTE EN LAS ACTUACIONES y respecto de H. L. S. y M. E. I. con relación a la imputación consignada en el punto I….” (se prescinde del resaltado del original).

Los memoriales presentados por la defensa de H. L. S. y de M. E. I. y por la representación de la querella (B.C.R.A.) en la oportunidad prevista por el art. 454 del C.P.P.N.

Y CONSIDERANDO:

1º) Que, los autos principales a los cuales corresponde este incidente se iniciaron en función de la denuncia formulada a fs. 108/110 vta. por la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos (PROCELAC) contra ARPENTA S.A., ARPENTA SOCIEDAD DE BOLSA S.A. (actualmente ARPENTA VALORES S.A.) y ARPENTA CAMBIOS S.A., por la comisión posible del delito previsto por el art. 303, inc. 3, del Código Penal, en orden al hecho consistente en la presunta receptación de fondos de origen ilícito para ser aplicados a operaciones de legitimación de activos, respecto del dinero hallado los días 22/10/2014 y 23/10/2014, en el inmueble sito en la calle San Martín …, piso 28, de esta ciudad, en el marco del allanamiento ordenado en la causa Nº 1455/2014, caratulada “N.N. s/medidas precautorias”, del registro del Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 3 (confr. fs. 93/103 de los autos principales).

2º) Que, por otra parte, a fs. 514/517 vta. del mismo legajo, la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos realizó una presentación por la cual postuló la ampliación del objeto procesal del legajo principal respecto de la comisión presunta del delito de legitimación de activos de origen delictivo, previsto por el art. 303 del Código Penal, con relación a:

a) la realización por parte de ARPENTA SOCIEDAD DE BOLSA S.A. de operaciones de inversiones de portfolio en el exterior durante el período comprendido entre el 29/11/2005 y el 22/06/2009, por el monto total de $ 84.372.851;

b) las operaciones realizadas por parte de la sociedad uruguaya COMPAÑÍA PRIVADA DE FINANZAS Y MANDATOS S.A. en la cuenta comitente que aquélla habría poseído en ARPENTA SOCIEDAD DE BOLSA S.A. (actualmente ARPENTA VALORES S.A.), durante el período comprendido entre el 21/09/2011 y el 20/03/2012, por la suma de $,54.500.000, teniendo en cuenta que ambas sociedades tendrían el mismo presidente (H. L. S.) y vicepresidente (M. E. I.); y

c) la realización por parte de ARPENTA S.A. de operaciones de compra, venta, transferencia, pases activos y pases pasivos de bonos en el ámbito del Mercado Abierto Electrónico S.A. y liquidadas a través de Argenclear S.A., durante el período comprendido entre el 1/09/2011 y el 31/08/2012, por el monto total de $ 28.783.759.

Por la presentación mencionada, la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos indicó que “…resulta revelador el sistema promiscuo montado por el Grupo Arpenta, conforme se vislumbra de la situación generada a partir de las operaciones por $54.000.000 realizadas por CPFM [COMPAÑÍA PRIVADA DE FINANZAS Y MANDATOS S.A.] en Arpenta S.B.S.A., en donde, ambas personas jurídicas, tienen a S. e I., como Presidente y Vicepresidente…permitiendo que se canalicen fondos a través del Grupo Arpenta, sin ningún tipo de control, lo que posibilita el movimiento financiero de fondos procedentes de actividades ilícitas. Ello mismo se vislumbra en los $ 84.372.851 de ‘Inversiones de Portafolio en el Exterior’ efectuados por el Grupo Arpenta, careciendo de capacidad económica y fiscal para realizar dichas operaciones, lo que permite inferir que, mediante este accionar, se ha buscado mantener en la opacidad a los reales titulares de dichos fondos, manteniendo a resguardo del conocimiento estatal en caso de encontrarse originados en actividades ilícitas. Esta misma situación…se profundiza en los movimientos registrados a través de Argenclear S.A., por parte del Grupo Arpenta…ya que se carece de información respecto de los motivos, origen y titulares de estos movimientos económicos…”.

Asimismo, agregó que “…resulta…necesario enfatizar que … Grupo Arpenta son sujetos obligados, en los términos del artículo 20 de la ley 25.246…, ello implica que…deben llevar una identificación plena de los clientes con los que operan y de los fondos por ellos canalizados…”, e indicó que “…[e]s, a partir de ello, que deben valorarse, los mecanismos de ilegalidad montados por el Grupo Arpenta que, por un lado, han permitido encubrir la identidad de sus clientes frente a los organismos de control…y, por el otro, evitar comprobar el origen de los fondos…En estos actuados, se ha comprobado que…han dispuesto todo el abanico de sus actividades con la finalidad de actuar antagónicamente a como la ley 25.246 se los exige, ya que no identificaron a sus clientes y, mucho menos, los fondos encontrados; resultando palmario en el caso de la sociedad uruguaya CPFM…lo que muestra a las claras que los $ 54.000.000 allí canalizados han carecido de todo tipo de control…”.

3º) Que, por un pronunciamiento anterior dictado por este Tribunal en esta misma causa (CPE 1523/2014/2/CA3, res. del 19/03/2021, Reg. Interno Nº 164/21), se resolvió confirmar la decisión del juzgado de la instancia previa de declarar extinguida, por prescripción, la acción penal y de dictar un auto de sobreseimiento respecto de H. L. S. y de M. E. I. con relación a los hechos aludidos por el considerando 1º de la presente y por los sucesos identificados por el apartado a) del considerando anterior.

Asimismo, con posterioridad, por el pronunciamiento dictado en CPE 1523/2014/CA4, res. del 20/08/2021, Reg. Interno Nº 534/21, esta Sala “B” resolvió revocar la decisión del juzgado de la instancia previa de dictar el auto de sobreseimiento de H. L. S. y de M. E. I. con relación a los hechos restantes investigados, que fueron aludidos por el considerando 2º de la presente, apartados b) y c).

4º) Que, por la resolución que viene apelada, el juzgado “a quo” resolvió declarar extinguida, por prescripción, la acción penal y dictar un auto de sobreseimiento respecto de H. L. S. y de M. E. I. con relación a los sucesos aludidos por el considerando 2º de la presente, apartado c), consistentes en la realización por parte de ARPENTA S.A. de operaciones de compra, venta, transferencia y pase de bonos en el ámbito del Mercado Abierto Electrónico S.A., durante el período comprendido entre 1/09/2011 y el 31/08/2012, por el monto total de $ 28.783.759, con dinero que podría tener un origen ilícito.

Para resolver en el sentido mencionado, consideró que desde la fecha de comisión de los sucesos mencionados transcurrió el plazo de diez años establecido para la extinción de la acción penal por prescripción respecto del delito tipificado por el art. 303, inc. 1, del Código Penal, con el cual calificó a aquellos hechos, sin que se verifiquen en la causa actos con entidad para interrumpir el plazo referido.

5º) Que, por el recurso de apelación interpuesto, la parte querellante se agravió de la resolución recurrida por considerar que “…aún restan realizar múltiples medidas probatorias pertinentes y útiles que podrían acreditar una calificación legal dentro del marco del art. 303, inciso 2, acápite a) del CP que prevé una forma agravada si se detecta habitualidad o que operó una asociación/banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza…”. En este sentido, refirió que “…aún no se incorporó el resultado de la pericia informática ordenada…, no se investigó a las sociedades vinculadas, no se citó a una persona del Banco Macro para que explique en calidad de agente de la operatoria realizada en el MAE SA, no se reiteró el pedido de información a la UIF de Uruguay…Entonces, no sería procedente analizar la prescripción bajo una mirada sesgada por una figura penal cuya tipificación se sustenta en una investigación sumamente limitada e incipiente.”.

Por otra parte, se agravió por considerar que “…VS parece haber desoído las indicaciones realizadas en diferentes oportunidades por la Sala B…, también el tiempo que le llevó a VS disponer la producción de medidas probatorias y…no ordenó otra como para entender agotado el marco requerido por la compleja maniobra aquí investigada.”.

Por último, invocó que “…VS resolvió declarar la extinción por prescripción de la acción penal sin antes actualizar los informes oportunamente solicitados al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria y a la Policía Federal Argentina…”, los cuales datan del día 15/04/2022.

6º) Que, por el art 62, inciso segundo, del Código Penal, se establece que la acción penal prescribe “Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito…”.

Asimismo, por numerosas decisiones anteriores, este Tribunal ha expresado que para establecer el término de la prescripción de la acción en un proceso penal debe estarse a la sanción del delito más severamente penado de los atribuidos al inculpado y a la posible calificación más gravosa que razonablemente pueda corresponder (confr. en lo pertinente Regs. Nos. 380/07, 500/07, 564/07, 187/08, 746/09, 219/11, CPE 1130/2004/2/CA2, res. del 16/06/16, Reg. Interno Nº 287/16, CPE 1652/2014/33/2/CA29, res. del 22/03/17, Reg. Interno Nº 163/17 y CPE 1652/2014/49/4/CA40, res. del 8/11/2017, Reg. Interno Nº 759/17, entre otros, de esta Sala “B”).

7º) Que, en igual sentido se pronunciaron la totalidad de las salas de la Cámara Federal de Casación Penal. En efecto, se sostuvo: “…para establecer el término de la prescripción de la acción en un proceso penal debe estarse a la pena del delito más severamente reprimido de los atribuidos al inculpado y a la posible calificación más gravosa que razonablemente pueda corresponderle” (C.F.C.P., Sala I, “Lezcano José Guillermo s/rec. de casación”, Reg. Nº 11297, rta. el 16/11/2007); “…Si la acción imputada puede configurar un delito u otro, debe estarse al de mayor gravedad para resolver el incidente de prescripción, sin perjuicio que una vez finalizado el juicio oral se concluya que corresponde al hecho una calificación más benigna, declarándose entonces la prescripción de la acción. No aplicar éste criterio podría llevar a declarar la prescripción de una causa por un hecho que posteriormente resulte un delito más grave a cuyo respecto no había corrido el término…” (C.F.C.P., Sala II, “Parravicini, Rubén Edgardo s/recurso de casación”, Reg. Nº 7585.2, rta. el 06/05/2005); “…En el caso de autos, el a quo aplicó la nueva ley 25.990 y declaró la prescripción de la acción penal respecto de los imputados tomando como base la figura de insolvencia fraudulenta art. 179, segundo párrafo del C.P.-, calificación legal escogida por el Ministerio Público Fiscal al requerir la elevación de la causa a juicio, cuya pena máxima es de tres años de prisión. Sin embargo, en la resolución puesta en crisis no se consideró que la parte querellante en aquella oportunidad –art. 346 del C.P.P.N.– y al ofrecer prueba de conformidad con lo dispuesto en el art. 354 del mismo cuerpo legal, entendió que la significación jurídica que corresponde darle a los hechos es la de defraudación, insolvencia fraudulenta y falsedad ideológica de documentos públicos –arts. 172, 173 incs. 7º y 11. 179, 292, 300 y 301 del C.P.–, cuya pena mayor asciende a los seis años de prisión. Si la parte querellante se encuentra legitimada para acusar y recurrir autónomamente en el juicio oral, se extrae como lógica consecuencia que también se halla habilitada para proponer una calificación de los hechos diferente a la escogida por la fiscalía al requerir la elevación de la causa a juicio…” (C.F.C.P., Sala II, “Chammah, Sergio Mauricio y otro s/ recurso de casación”, Reg. Nº 8560.2, rta. el 02/05/2006); “…para establecer el término de la prescripción de la acción en un proceso penal ha de estarse a la pena del delito más severamente reprimido de los atribuidos al justiciable y a la posible calificación más gravosa que razonablemente pueda corresponderle…” (C.F.C.P., Sala III, “Rohor, Marta Gabriela o Marta Graciela s/rec. de casación”, Reg. Nº 1748/10, rta. el 10/11/2010 –sin perjuicio que, en aquel caso, se estimó extinguida la acción penal por prescripción en virtud de la calificación menos gravosa pues la condición agravante invocada “…carecía en absoluto de una base fáctica que la sustente”–; “…Al resolverse el incidente de prescripción respectivo debe estarse a las calificaciones provisionales que rigen en ese momento. El magistrado debe atender a si la acción imputada puede configurar prima facie un delito u otro, debiendo en tal caso estarse al de mayor gravedad, sin perjuicio de que al tiempo del pronunciamiento definitivo, en los autos principales, se concluya en una significación jurídica más benigna, declarándose entonces la prescripción…” (C.F.C.P., Sala IV, voto de la señora juez de cámara Dra. Ana María CAPOLUPO de DURAÑONA y VEDIA, “Danzinger, Danilo y otros s/ recurso de casación”, Reg. Nº 7315.4, rta. el 17/03/2006); y, “…No debe olvidarse que el sobreseimiento, incluso cuando se dicta en virtud de la extinción de la acción penal, se resuelve en relación al hecho que ha resultado objeto de imputación en el proceso. De manera entonces que es ese sustrato fáctico mantenido con respecto al principio de congruencia, el que debe poder ser alcanzado por la calificación legal más gravosa si la acción imputada puede configurar prima facie un delito u otro, debe estarse al de mayor gravedad en el incidente de prescripción, sin perjuicio de que al tiempo del pronunciamiento definitivo, en el principal, se concluya en una significación jurídica más benigna, declarándose entonces la prescripción…” (C.F.C.P., Sala IV, “Correa Gustavo Adrián s/ recurso de casación”, Reg. Nº 7417.4, rta. el 26/04/2006).

8º) Que, en el caso, con respecto a los sucesos individualizados por el apartado c), del considerando 2º de la presente, se advierte que, al menos por el momento, no puede descartarse que los mismos puedan encontrar adecuación típica en la modalidad agravada prevista por el art. 303, inc. 2, del Código Penal, por el cual se prevé una pena máxima superior a los diez (10) años de prisión.

En este sentido, por la norma mencionada se establece: “Art. 303…2) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos: a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza…”.

9º) Que, en efecto, en atención al lapso durante el cual se indicó que habrían tenido lugar los sucesos individualizados por el apartado c), del considerando 2º de la presente (durante el período comprendido entre el 1/09/2011 y el 31/08/2012), así como a la magnitud de las operaciones realizadas (por un monto total de $ 28.783.759), no es posible descartar, en el estado actual de la investigación –la cual deberá ser necesariamente profundizada por el señor juez interviniente con la celeridad que la situación procesal impone y en la cual se encuentra pendiente, entre otras medidas que puedan estimarse de utilidad, la realización del peritaje informático ordenado por el “a quo” cuya producción había sido encomendada por este Tribunal por el pronunciamiento dictado el 20/08/2021–, que los hechos mencionados puedan encontrar subsunción legal en las previsiones del art. 303, inc. 2, apartado a), del código fondo, por el cual se reprime con mayor severidad a las conductas de legitimación de activos de origen delictivo llevadas a cabo con habitualidad.

En consecuencia, la resolución apelada resulta cuanto menos prematura, toda vez que por la decisión del tribunal de la instancia previa de calificar los sucesos de los que se trata exclusivamente desde la perspectiva del inc. 1 del art. 303 del Código Penal se soslayaron los aspectos mencionados por el párrafo anterior.

10º) Que, en atención a la forma en la que se resolverá por la presente, deviene innecesario ingresar en el análisis de los agravios restantes esgrimidos por la parte recurrente.

Por ello, SE RESUELVE:

I. REVOCAR la resolución apelada, por la cual se declaró extinguida, por prescripción, la acción penal emergente de los sucesos aludidos por el apartado c), del considerando 2º de la presente respecto de H. L. S. y de M. E. I., y se dispuso el auto de sobreseimiento de los nombrados con relación a los mismos.

II. ENCOMENDAR al juzgado “a quo” en los términos que surgen del considerando 9º de la presente.

III. SIN COSTAS (arts. 530, 531, 532 y ccs. del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de conformidad con lo dispuesto por la resolución Nº 96/2013 de superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase.

La Dra. Carolina L.I. ROBIGLIO no firma la presente por haberse aceptado la inhibición formulada por la señora juez de cámara mencionada para intervenir en autos (confr. fs. 1027 de los autos principales y el art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). – Roberto Enrique Hornos. – Juan Carlos Bonzón (Sec.: Maria Constanza De Oyarbide Castillo).

S., J. A. s/infracción Ley nº 22.415

La defensa del procesado por encubrimiento de contrabando apela el procesamiento de su pupilo, quien fuera habido en poder de una caja conteniendo treinta y seis cajas con diez pantallas para celular cada una, auriculares y partes de placas de alimentación, todo de procedencia extranjera y sin documentación, que justifique la tenencia o acredite su origen legal, por considerarlo inmotivado, prematuro y sin sustento normativo, habiendo el a quo invertido la carga de la prueba, pudiendo constituir en todo caso una infracción aduanera, siendo confirmado.

Buenos Aires, 2 de febrero de 2023.

VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto por la defensa de J. A. S. con fecha 10/07/2022 contra la resolución de fecha 6/07/2022, por la cual el juzgado “a quo” dictó el auto de procesamiento, sin prisión preventiva, respecto del nombrado, por considerarlo, “prima facie”, autor del delito de encubrimiento de contrabando previsto por el inc. “d”, del apartado 1, del art. 874 del Código Aduanero y dispuso trabar un embargo sobre los bienes del nombrado hasta alcanzar la suma de $ 6.000.000.

El memorial presentado digitalmente por la defensa oficial de J. A. S. en la oportunidad prevista por el art. 454 del C.P.P.N.

Y CONSIDERANDO:

1º) Que, por la resolución recurrida, el juzgado “a quo” dictó el auto de procesamiento de J. A. S., por considerar que en la causa principal existen elementos de convicción suficientes por los cuales se permitiría acreditar, “prima facie”, que la mercadería secuestrada en poder del nombrado sería de origen extranjero, que la misma habría ingresado ilegalmente al país y que el nombrado habría intervenido en la adquisición y en la recepción de aquélla debiendo presumir que era mercadería proveniente de un hecho de contrabando.

El hecho mencionado por el párrafo anterior fue calificado con las previsiones del art. 874, apartado 1, inciso “d”, del Código Aduanero.

2º) Que, por el recurso de apelación interpuesto y por el memorial presentado digitalmente, la defensa de J. A. S. se agravió de la resolución recurrida por considerar que aquélla está desprovista de motivación, lo que resulta contrario a lo dispuesto por el art 123 del Código Procesal Penal de la Nación en cuanto establece que las sentencias y los autos deberán ser motivados, bajo pena de nulidad.

Por otro lado, sostuvo que el auto de procesamiento dictado por el juzgado de la instancia anterior es prematuro, dado que no se ha acreditado, ni siquiera con el grado de certeza exigible para esta etapa del proceso, la tipicidad del hecho que se atribuye a J. A. S.

En aquel sentido aquella parte afirma que del acta de aforo obrante en los autos principales no se puede establecer el origen de la mercadería o que la misma sea producto de contrabando, ya que sólo indica que la misma es extranjera a los fines del aforo y resguardo de renta fiscal, lo cual resulta insuficiente para el dictado de un auto de procesamiento.

Por otra parte, sostuvo que la resolución recurrida no indicó cuál es la normativa que deba darse a la mercadería importada si se desconoce su procedencia, y que para despejar aquella incertidumbre el juzgado “a quo” debería haber requerido un informe a la División Evaluación y Desarrollo Normativo del Departamento Técnica de Importación de la A.F.I.P., medida de prueba que no se dispuso en los autos principales.

Asimismo, la defensa de J. A. S. afirmó que a su criterio la conducta atribuida al nombrado no sería constitutiva del delito de encubrimiento de contrabando sino que eventualmente, podría tratarse de una infracción aduanera de contrabando menor.

Por último sostuvo que se ha invertido la carga de la prueba, dado que, el juzgado de la instancia anterior en lugar de “…haber destruido mi estado de inocencia, como debe ocurrir en todo proceso penal, se ha presumido mi responsabilidad por ‘un conjunto de pruebas indiciarias’… en oposición al principio que dimana del art 3 CPPN…”.

Finalmente, la defensa de J. A. S. cuestionó el monto del embargo dispuesto por el juzgado “a quo” por considerarlo excesivo.

3º) Que, dado que constituye un cuestionamiento que, de prosperar, tornaría innecesario ingresar al examen de los agravios relacionados con el fondo del asunto, corresponde tratar con antelación la argumentación de la defensa de J. A. S., tendiente a descalificar el auto de procesamiento recurrido como acto jurisdiccional válido, con sustento en la doctrina de la arbitrariedad y/o por el incumplimiento supuesto de lo establecido por los arts. 123 y 308 del C.P.P.N.

En este sentido, en primer lugar, corresponde expresar para que la nulidad de una resolución se produzca por causa de vicios en la fundamentación, aquélla debe contener omisiones sustanciales de motivación, o resultar autocontradictoria, o arbitraria por apartamiento de las reglas de la sana crítica, de la lógica, de la experiencia o del sentido común, o estar basada en apreciaciones meramente dogmáticas. Estos defectos no se advierten en la resolución recurrida, que ofrece una motivación suficiente de lo decidido.

4º) Que, por lo demás, el postulado rector en lo que hace al sistema de las nulidades es el de la conservación de los actos. La interpretación de la existencia de aquéllas es restrictiva (confr. art. 2º del C.P.P.N.) y sólo procede la declaración cuando por la violación de las formalidades resulta un perjuicio real, actual y concreto para la parte que las invoca, y no cuando se plantean en el único interés de la ley o para satisfacer formalidades desprovistas de aquel efecto perjudicial (confr. Regs. Nos. 367/00, 671/00, 682/00, 1170/00, 533/07, CPE 556/2010/3/CA1, res. del 11/12/2015, Reg. Interno Nº 602/15 y CPE 2027/2011/1/CA1, res. del 4/03/2016, Reg. Interno Nº 72/16, entre muchos otros, de esta Sala “B”).

5º) Que, asimismo, este Tribunal ha establecido con anterioridad que, sin perjuicio de la exigencia genérica de fundamentación de los autos que se dispone por el art. 123 del C.P.P.N., por el art. 308 del mismo cuerpo legal se establecen, específicamente, las formas que deben observarse para la validez de un auto de procesamiento (confr. Reg. Nº 379/11, 63/12 y 712/13, entre otros, de esta Sala “B”).

Por lo tanto, es útil poner de relieve que, por el pronunciamiento cuestionado, se consignaron los datos personales de J. A. S., se realizó una mención de lo manifestado por aquél al prestar la declaración indagatoria, se efectuó una descripción detallada del hecho investigado y de la intervención del nombrado, se indicó la calificación legal del delito “prima facie” atribuido, con cita de las disposiciones legales que se consideraron aplicables. En consecuencia, por la resolución recurrida se observaron las previsiones del art. 308 del C.P.P.N., por lo que el agravio de la defensa relativo a la falta de fundamentación de aquélla no tendrá una recepción favorable.

6º) Que, por lo tanto, se advierte que la carencia de una motivación adecuada, invocada sólo constituyen discrepancias de parte de la defensa de J. A. S. con los criterios vinculados con la cuestión de fondo debatida en los autos principales y con las conclusiones a las cuales se arribó por la resolución apelada, sin que por aquella circunstancia se encuentre mérito suficiente para declarar la invalidez del auto de procesamiento examinado.

7º) Que, contrariamente a lo argumentado por el recurrente, los elementos de prueba existentes en la causa principal, constituyen un cuadro probatorio idóneo y suficiente para sustentar, con el alcance exigido por el art. 306 del C.P.P.N., la estimación provisoria efectuada por la resolución apelada acerca de la concurrencia, en el comportamiento de J. A. S., de los elementos objetivos y subjetivos correspondientes al tipo penal por el cual el juzgado “a quo” asignó significación jurídica al hecho investigado.

En este sentido, los elementos de prueba existentes en la causa conforman un cuadro probatorio idóneo y suficiente para establecer, en principio, con el grado de probabilidad exigido en esta etapa de la investigación, la intervención en principio culpable de J. A. S. en el hecho presuntamente ilícito aludido por el considerando 1º de este pronunciamiento.

8º) Que, por el art. 874, apartado 1, inc. “d”, del Código Aduanero, se establece: “…1. Incurre en encubrimiento de contrabando el que, sin promesa anterior al delito de contrabando, después de su ejecución: …d) adquiriere, recibiere o interviniere de algún modo en la adquisición o recepción de cualquier mercadería que de acuerdo a las circunstancias debía presumir proveniente de contrabando”.

Con relación a este delito, por pronunciamientos anteriores de este Tribunal se ha establecido que por el tipo penal mencionado no se exige “…que se haya individualizado al responsable o las precisas particularidades del hecho, sino que resulta suficiente que se determine el contrabando en sus circunstancias generales…” (confr. Regs. Nos. 472/03 y 1073/04, 455/11 y CPE 1588/2014/6/CA1, res. del 9/03/17, Reg. Interno Nº 124/17, de esta Sala “B”, CPE 44/2019/3/CA1, res. del 4/08/20 y CPE 1152/2016/7/CA2, del 3/12/21, Reg. Interno Nº 550/21, de la Sala “A”).

Asimismo, se ha establecido que: “…a los fines de la imputación del delito de encubrimiento de contrabando, corresponde examinar anticipadamente el grado de acreditación del delito que se ha encubierto, la inexistencia de una promesa previa a la ejecución de aquel hecho, como así también, la acreditación de –por lo menos– el dolo eventual con que habría actuado el agente con respecto a la recepción y a la presunción del ingreso delictuoso de la mercadería al territorio aduanero…” (confr. Reg. Nº 83/02 y CPE 145/2019/1/CA2, res del 30/12/21, Reg. Interno Nº 838/21, de esta Sala “B” y CPE 44/2019/3/CA1, res. del 4/08/20, Reg. Interno Nº 237/20, de la Sala “A”).

9º) Que, del acta labrada como consecuencia del procedimiento policial por el cual se dio inicio a las actuaciones principales surge que el principal de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires Lucas Rubén GEREZ: “…En circunstancias de hallarse recorriendo el éjido jurisdiccional, más precisamente en proximidad a la intersección de las calles Monasterio y Uspallata, pudo observar que del interior de un inmueble tipo depósito salía un rodado marca Chevrolet, modelo Meriva, color negro, dominio colocado …, el cual estaba siendo conducido por un masculino, tomando dicho rodado por la calle Monasterio a gran velocidad, llamando así la atención de quien declara. Por tal motivo se dio alcance al rodado, solicitando al conductor que detenga su marcha mediante el uso de señales lumínicas y sonoras, deteniéndose finalmente en la intersección de Alberdi y Rondeau. Posteriormente el deponente procedió a identificar al conductor del rodado, quien resulto ser J. A. S….Que al ser consultado por el motivo de la velocidad al conducir, el mismo manifestó que se dirigía a su domicilio ya que había ido a retirar un pedido de repuestos a un lugar, agregando que se trataba de repuestos de celulares. Que al solicitarle la correspondiente documentación el mismo refirió que no le entregaron ningún tipo de factura. Seguidamente se le consultó si existe la posibilidad de observar qué tipos de repuestos transporta, a lo que el Sr. S. procedió a realizar la apertura de una caja de cartón de color marrón, siendo que en su interior contenía cajas de menor porte de color blanco, con la inscripción ‘Made in China’, las que en su interior contenían diez (10) módulos pantalla de teléfono celular, contabilizando en dicha caja marrón un total de treinta y seis (36) cajas de color blanco. Que al solicitarle al Sr. S. la correspondiente documentación, el mismo refirió no poseerla…” (la transcripción es copia textual, el resaltado es de la presente).

Con relación a la validez del procedimiento policial aludido, este Tribunal por el pronunciamiento recaído en el expediente CPE 695/2021/3/CA2, res. del 1/02/2023, Reg. Interno Nº 9/23, confirmó la resolución por la cual el juzgado de la instancia anterior rechazó un planteo de nulidad formulado por la defensa de J. A. S.

10º) Que, conforme surge del acta transcripta parcialmente por el considerando anterior, J. A. S. fue interceptado cuando circulaba en un vehículo marca Chevrolet Meriva – Dominio …, con la mercadería cuyo detalle surge del Acta lote 21622ALOT000214X.

En el presente caso, contrariamente a lo argumentado por la defensa de J. A. S. el origen extranjero de la mercadería secuestrada se encuentra en principio acreditado por la verificación efectuada por el personal de la A.F.I.P.-D.G.A, cuyo resultado fue plasmado en el acta de verificación y aforo de fecha 20/07/2021 y del informe del 22/02/2022 por los cuales surge que se trataba de mercadería consistente en “Pantallas para teléfono celular”, “Auriculares con inscripción I poods 12”, “Partes de placa para alimentación” y “Pantallas para teléfono celular” y que aquéllos se trata de objetos nuevos, sin uso, e importados. Asimismo, con relación a los auriculares secuestrados, del acta de aforo referida surge que los mismos son de origen chino, y el resto de la mercadería “no acredita origen”.

Asimismo, en oportunidad de efectuarse el aforo de la misma, se determinó que el valor en plaza de toda la mercadería secuestrada en poder de S. arrojó un total de $ 1.385.195,70.

11º) Que, la introducción irregular al territorio aduanero de la mercadería secuestrada se estima acreditada suficientemente, para esta etapa del proceso, a partir de las circunstancias en que aquélla fue secuestrada, del carácter de importada y de la falta de documentación aduanera por la cual se ampare el ingreso legal de la misma al país o de la factura que acredite su legítima adquisición o receptación en plaza.

Por otra parte, la adquisición y la recepción por parte de J. A. S. de aquella mercadería no fue cuestionada por el nombrado.

En efecto, la intervención de J. A. S. en el ilícito investigado en los autos principales se considera acreditada a partir del secuestro de la mercadería en oportunidad de efectuarse el procedimiento al cual se hizo referencia por el considerando 9º de la presente. A lo que corresponde agregar que ni en aquella oportunidad ni en forma posterior, el nombrado ha aportado ni invocado los datos de la documentación aduanera que acredite el ingreso legal al país de los efectos importados secuestrados, como tampoco factura de compra en plaza de las que surja la vía de importación ni la titularidad de los mismos.

12º) Que, por otro lado, por la información brindada por la A.F.I.P. surge que J. A. S. se encuentra inscripto como Importador/Exportador desde el 3/11/2020 e integraría HIANIMPORTACIONES S.A., como socio y presidente, desde el 3/05/2021, circunstancias que no fueron desconocidas ni cuestionadas por el nombrado (conf. los informes de la División Registros Especiales Aduaneros y de la A.F.I.P.-D.G.I. del 15/09/2021). En consecuencia, es posible afirmar que el nombrado conocía, o por lo menos debió presumir, que la mercadería de origen extranjero que se encontraba bajo el ámbito de disposición de aquél sin ningún tipo de documentación que ampare la adquisición o la importación de la misma, habría ingresado irregularmente al territorio nacional.

13º) Que, con relación a los agravios de la defensa vinculados a que la conducta imputada constituiría una infracción aduanera y no un delito cabe señalar que, por pronunciamientos anteriores de este Tribunal se ha establecido que “…en materia aduanera la legitimidad de la tenencia de mercadería extranjera requiere documentación habilitante, por lo tanto su ausencia sin justificación genera una presunción de su ingreso ilegal. Se asimila, pues, a los bienes registrables, en los que la ausencia o la irregularidad de sus títulos hacen presumir el origen ilícito. Para que tal presunción, que emerge de la operativa general aduanera, ceda y de paso a una transgresión menor que también contempla el sistema, se debe demostrar, también aunque sea presuncionalmente, que la introducción o extracción se cumplió por otro régimen especial (vgr. pacotilla, equipaje, etc.) o que medió alguna otra circunstancia que desvirtúe la presunción que emerge del acontecer común. No basta neutralizar un cuadro presuncional delictivo con la mera posibilidad o la invocación que los hechos ocurrieron en forma distinta…’ (Hector Guillermo VIDAL ALBARRACIN, ‘Delitos Aduaneros’, segunda edición actualizada, Mario A. Viera Editor, 2006, pag. 413)…” (confr. CPE 1588/2014/6/CA1, res. del 9/03/17, Reg. Interno Nº 124/17, CPE 857/2016/5/CA3, res. del 10/04/2018, Reg. Interno Nº 185/18, CPE 844/2016/3/CA1, res. del 28/05/2018, Reg. Interno Nº 347/2018, y CPE 145/2019/1/CA2, res del 30/12/21, Reg. Interno Nº 838/21, de esta Sala “B”).

14º) Que, por lo demás, sin perjuicio de la eventual necesidad de producir alguna prueba, y por los resultados que aquélla pudiera traer aparejada en el futuro, no puede soslayarse la conclusión expresada por los considerandos anteriores –que se basa en las constancias que actualmente se encuentran incorporadas al legajo–, ni se impide adoptar el temperamento que se establece por el art. 306 del ordenamiento adjetivo, pues por aquel ordenamiento se prevé el carácter provisorio, revocable y reformable del auto de procesamiento (art. 311 del C.P.P.N.), precisamente para que el juez pueda meritar aquellas circunstancias futuras en el supuesto en que se produjesen (confr. Regs. Nº 311/01, 126/04, de esta Sala “B”; entre muchos otros).

Para el dictado del auto de procesamiento se requieren elementos de prueba por los cuales, al menos, se permita comprobar la existencia de un estado de probabilidad con respecto a la comisión del delito investigado, y a la participación culpable del indagado en aquel hecho (confr. Regs. Nos. 553/99, y 1125/04, de esta Sala “B”).

15º) Que, por lo expresado precedentemente, corresponde concluir que el auto de procesamiento dictado respecto de J. A. S. resulta ajustado a derecho y a las constancias incorporadas actualmente al expediente.

16º) Que, con relación a la impugnación vinculada al monto excesivo del embargo dispuesto por la resolución recurrida, corresponde expresar que por el decisorio apelado se indicaron los motivos por los cuales se estableció el monto dispuesto, y la parte recurrente no logró demostrar la improcedencia concreta de la medida cautelar ordenada ni el desajuste de aquélla de acuerdo con las eventuales y diversas obligaciones previstas por el art. 518 del C.P.P.N. y el art. 876 del Código Aduanero. En consecuencia, aquella impugnación aludida, tampoco puede prosperar.

En el sentido indicado precedentemente, cabe recordar que esta Sala “B” ha establecido: “…por el art. 876, apartado 1, inc. c), del Código Aduanero se prevé que ‘En los supuestos previstos en los arts. 863, 864, 865, 866, 871, 873 y 874, además de las penas privativas de la libertad, se aplicarán las siguientes sanciones: …Una multa de 4 a 20 veces el valor en plaza de la mercadería objeto del delito, que se impondrá en forma solidaria…” (confr. Regs. Nos. 92/05, 164/07 y 458/14 de esta Sala “B”, entre muchos otros), y que “…mediante el embargo dispuesto se debe procurar garantizar la eventual sanción pecuniaria mencionada […] independientemente de cuál es la autoridad competente para la aplicación de aquella pena (art. 1026 inc. b) del C.A.)… ” (confr. Regs. Nos. 204/07, 52/12, 296/12 y CPE 145/2019/1/CA2, res del 30/12/21, Reg. Interno Nº 838/21, de esta Sala “B”).

Asimismo, este Tribunal ha expresado: “…no se exige del juzgado ‘a quo’ el cálculo exacto de la suma que eventualmente correspondería ingresar en concepto de multas, sino que basta efectuar [como se hizo por la resolución en examen] una evaluación aproximada de aquella suma teniendo en consideración las constancias de la causa…” (confr. CPE 1906/2017/3/CA2, res. del 25/04/19, Reg. Interno Nº 250/19; y CPE 1596/2010/4/CA2, res. del 05/05/21, Reg. Interno Nº 261/21, de esta Sala “B”), y que “…la capacidad del imputado de cubrir el monto de los conceptos previstos por el art. 518 del C.P.P.N. y el artículo 876 del Código Aduanero, no constituye un elemento que condicione la determinación del importe del embargo que se dispone (confr. en sentido similar, Reg, Nº 321/16 de esta Sala ‘B’)…” (confr. CPE 51/2015/2/CA1, res. del 14/10/16, Reg. Interno Nº 580/16; y CPE 81005023/2010/2/CA2, res. del 24/08/18, Reg. Interno Nº 675/18, también de esta Sala “B”).

Por ello, SE RESUELVE:

I. CONFIRMAR la resolución apelada.

II. CON COSTAS (arts. 530, 531 y stes. del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de conformidad con lo dispuesto por la resolución Nº 96/2013 de Superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase.

Firman sólo los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía restante de esta Sala. – Roberto Enrique Hornos. – Carolina Robiglio (Prosec.: Rosana Maria Cannella),

Espósito Valenti, Magdalena y Páez, Abigail s/homicidio calificado

V. V., J. J. s/legajo de apelación