Voz: Proceso Penal

A., L I s/incidente de nulidad

Plantea la defensa del encausado la nulidad del procesamiento dictado al incluir el Juez, según entiende, elementos que no fueron objeto del requerimiento de instrucción elaborado por el Ministerio Público Fiscal, lo que es rechazado en la instancia y confirmado ello al analizarse el recurso de apelación interpuesto ante la Cámara Federal. 

CFed. de San Martín, Sec. Penal nº 3, diciembre 27-2023. – A., L I s/incidente de nulidad – Causa nº FSM 6950/2022/4/CA3.

San Martín, 27 de diciembre de 2023.

Vistos y Considerando:

I. Llegan la presente incidencia a conocimiento de la Sala, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la asistencia técnica de L. I. Á., contra el auto que no hizo lugar a la nulidad del auto de procesamiento del nombrado.

II. El recurrente postuló la invalidez de dicha decisión, por entender que se extralimitó el objeto procesal delimitado por el agente fiscal mediante el requerimiento de instrucción, luego ampliado a las causas conexas pero siempre manteniendo idéntico objeto procesal, según entendió, consistente en determinar el autor de robo de cables de cobre.

Así, sostuvo que las baterías secuestradas en poder de su asistido no estaban incluidas dentro del objeto procesal determinado por el Ministerio público Fiscal, por lo que el magistrado se había excedido en sus prerrogativas, extremo que derivaba en la nulidad del auto atacado.

III. Liminarmente, debe señalarse que la nulidad es una sanción legal que debe adoptarse restrictivamente, cuando se comprueba que el acto procesal presenta defectos formales, en contraste con las condiciones que demanda la ley para su realización, siempre y cuando, sus inobservancias estén conminadas con la declaración de ineficacia (artículo 166 del C.P.P.N.) o, cuando impliquen menoscabos de los derechos y garantías que se encuentran instaurados en la Constitución Nacional o en los tratados internacionales con jerarquía constitucional, tal como lo establecen los artículos 167 y 168 del C.P.P.N. (JAUCHEN, Eduardo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, t. II, págs. 78-81).

En sintonía con ello, es criterio de esta Sala que la regla general es la estabilidad de los actos, en los supuestos que no se comprueben las causales limitadas para la declaración de ineficacia antes expuestas o que se demuestre que no media un perjuicio concreto para alguna de las partes, ni se vean menoscabados ninguno de sus derechos y garantías con jerarquía constitucional, con la finalidad de evitar declarar la nulidad en razón del sólo interés de la vigencia de la ley, cuando no se demuestran desmedros de las prerrogativas fundamentales (Secretaría Penal Nro. 1, FSM 151892/2018/5/CA004 (13.040), “Incidente Nº 5: Kolln, Matías Nahuel s/incidente de nulidad”, resuelta el 3/1/2019; y FSM 439/2013/33/CA6 (12.825), “Incidente Nro. 33. Querellante: Ferrecio Altube, Enrique Carlos. Imputado: Schwartz, Adrián Gabriel y otros s/incidente de nulidad”, registro Nro. 11.746, resuelta el 13/11/2018; entre muchos otros).

IV. Sentado ello, cabe indicar que el requerimiento fiscal normado en el Art. 188 del catálogo instrumental tiene por finalidad esencial poner en movimiento la acción penal, atendiendo al principio ne procedat judex ex oficio, habilitando la instrucción en forma amplia.

Al respecto se debe tener presente que al tiempo de formularlo suele existir una relativa indeterminación acerca de los aspectos a investigar, ya que se está ante una “hipótesis sobre la existencia de un delito” que el Tribunal, precisamente, deberá verificar en su fundamento fáctico y jurídico mediante la investigación y, en su caso, individualizar al autor o autores, partícipes, etc., completando el elemento subjetivo de la imputación. No puede exigirse, entonces, que en el requerimiento de instrucción se describan en detalle elementos de la imputación que aún no se conocen (CFCP, S. IV, c. Nº 1166, “LARRAUDE, María s /recurso de casación”, Reg. Nº 2454.4, del 3/3/00).

Ahora bien, surge del legajo que frente a las notitias criminis recogidas a raíz de las sucesivas denuncias formuladas por Telecom Argentina S.A., por distintos hechos cometidos en los Partidos de Zárate y Campana, la fiscalía instó válidamente la acción penal dentro de los lineamientos pautados en el citado precedente, tras lo cual se dispusieron las medidas sugeridas con arreglo a la norma ritual implicada.

En dichos dictámenes, el señor Ffiscal no dirigió imputación alguna al recurrente, limitando su actuación a habilitar la instancia instructora y postular las diligencias probatorias que estimó útiles a la averiguación de la verdad.

Así las cosas, las tareas no permitieron determinar quiénes habrían sido los autores de los robos de cables denunciados, en virtud de lo cual se ordenó investigar las chatarrerías aledañas –donde se vendería el material denunciado– mediante la instalación de domos y/o cámaras de seguridad y la realización de tareas de campo.

Tras observar la concurrencia de individuos que ingresaban a los negocios investigados portando bultos, para luego egresar sin ellos, se ordenó el allanamiento de diversos domicilios, entre los cuales se encontraba el local perteneciente al encausado Á.

El resultado de tales diligencias permitió, en definitiva, incorporar nuevos elementos a la pesquisa, en el caso del nombrado, se incautaron las baterías que podrían ser provenientes del ilícito inicialmente investigado.

Tal secuestro, en definitiva, goza de plena legitimidad, al presentarse como una derivación razonada de la denominada doctrina del “plain view” –CS Fallos 310:85–, más aún cuando se trataba de material posiblemente incriminatorio relacionado con los diversos episodios delictivos puestos en conocimiento por el denunciante.

Nótese que al ejercer su defensa material, se intimó penalmente a L. I. Á. por el hecho de “haber adquirido, recibido u ocultado, en fecha incierta pero con anterioridad al 1 de noviembre de 2022, nueve baterías de radio base de torres comunicaciones pertenecientes a la empresa prestataria de servicios públicos Telecom Argentina S.A. cuya sustracción habría ocasionado la interrupción de los servicios de telecomunicaciones, a sabiendas de su procedencia ilícita y con fines de lucro y que fueran secuestradas en su órbita de disposición, más precisamente en el interior de una de las construcciones que se encuentran en su propiedad…” (Cfr. acta de indagatoria del 10/11/22), pudiendo ejercer debidamente su derecho de defensa.

En virtud de todo lo expuesto, compartiendo los fundamentos volcados por el señor juez a quo en la resolución apelada, cabe concluir que el planteo no habrá de ser favorablemente atendido, al estar ausentes los extremos para la procedencia de la sanción propiciada y no advertirse, además, menoscabo alguno a garantías superiores (Art. 18 de la Constitución Nacional).

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR el auto apelado en todo cuanto fuera materia de recurso.

Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (Acordada 15/13 y Ley Nº 26.856) y devuélvase. – Marcos Morán. – Juan Pablo Salas. – Marcelo Darío Fernández (Sec.: Matías Alejandro Latino).

***

F., J. L. s/infracción ley nº 24.769

Habiendo sido condenado el imputado por la comisión de un delito y acumulada jurídicamente a dichos actuados otra causa seguida a su respecto relacionada a los mismos hechos, se corre traslado por parte del Tribunal Oral en lo Criminal Federal a las partes para que se expidan sobre su situación procesal, manifestando el Fiscal General que el hecho es el mismo que componía la imputación en la que ya posee sentencia firme, indicando corresponde dictar su sobreseimiento, no efectuando presentación alguna la defensa, mientras que el querellante AFIP consideró corresponde proseguir con la presente causa salvo que el Tribunal determinase que se se encuentra reunida la triple identidad requerida en el instituto ne bis in idem, por lo que atento lo postulado por el Fiscal General se declara extinguida la acción penal por cosa juzgada disponiéndose su archivo.

Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4, diciembre 26-2023. – F., J. L. s/infracción ley nº 24.769 – causa nº FLP 32037862/2013/TO1.

Buenos Aires, 26 de diciembre de 2023.

Autos y Vistos:

Para resolver en la presente causa Nº 32037862/2013/To1, caratulada: “F., J. L. S/ INF. LEY 24.769”, del registro de este Tribunal;

Y Considerando:

I. Que en el marco de la presente causa, con fecha 30 de noviembre de 2017, el Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 1 resolvió: “CONDENAR a J. L. F., COMO AUTOR penalmente responsable del delito previsto en el art. 2 inc. “a” de la ley 24.769, por la evasión del pago de la suma de $ 4.620.000, correspondiente al impuesto al Valor Agregado del ejercicio anual 2010 y por la evasión del pago del Impuesto a las Ganancias de la suma de $ 7.700.000 del período fiscal 2010, ambos en concurso real; a la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN (ARTÍCULOS 40, 41, 45 y 55 del Código Penal)”.

Sin embargo, con fecha 6 de septiembre de 2019, la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal hizo lugar al recurso de casación deducido por la defensa de F. contra aquella condena, anuló el juicio oral y la resolución recurrida, y remitió las actuaciones a este Tribunal para ordenar que se acumulen a la causa Nº 3017/2013 y se esté a lo que allí definitivamente se resuelva.

Para así decidir, dicha Sala consideró que: “En efecto, la decisión de llevar a cabo el juicio oral y dictar la sentencia de condena en estas actuaciones, estrechamente vinculadas con otra causa iniciada con anterioridad, donde se investigaban maniobras de mayor complejidad y envergadura, bajo una calificación legal más grave e incompatible con la aquí investigada, vulneró el debido proceso legal, afectó la buena administración de justicia y el principio de investigación integral, condujo ciertamente a la posibilidad de que recaigan sentencias contradictorias y puso en serio peligro de afectación al principio del ne bis in ídem (arts. 8, apartado 4, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 1 in fine del Código Procesal Penal). Si bien como se dijo, aquí el imputado F. fue investigado y condenado por el delito de evasión de impuestos y en la causa nº 3017/13 fue procesado por el delito de lavado de activos de origen ilícito –figuras penales que protegen diferentes bienes jurídicos y exigen diferentes elementos típicos para su configuración–, ambas calificaciones jurídicas se sustentaron en la adquisición de las fracciones de los campos de la provincia de Mendoza en el año 2010” (El resaltado es de la presente).

Asimismo, se agregó que: “Es decir, a partir de la comprobación de que F. intervino en la operación de compra de esos inmuebles, se sostuvo en estas actuaciones que ello implicó la verificación de un incremento patrimonial no justificado que hacía presumir que los fondos utilizados provenían de la actividad gravada de F., que no había sido declarada ante el Fisco para así evadir el pago de sus obligaciones tributarias. En la causa nº 3017/13 esa misma operación de compraventa y cesión de los campos, es investigada como una maniobra llevada a cabo por F., tendiente a lavar activos provenientes de actividad ilícita de L. B. y otros, por haberse probado la inexistencia de una actividad económica o comercial legal de F., su conexión con personas relacionadas a actividades delictivas y la anomalía de la operación realizada”.

Finalmente, se indicó también que: “Toda vez que el fallo debe suceder directa y necesariamente a la realización del debate, no puede considerarse que ni siquiera con su dictado haya precluído la etapa de debate que fue realizada sin respetar el debido proceso, por lo tanto también el debate debe ser anulado”.

II. En tales condiciones fue recibida la presente causa en este Tribunal, siendo que, una vez firme la resolución referida de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, se dispuso su acumulación jurídica a la causa Nº 3017/2013/TO2 y se ordenó estar a lo que se resolviese en el marco del debate oral y público que se venía sustanciando en dichas actuaciones.

Que en esta última causa finalmente por sentencia firme se condenó a J. L. F. a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de tres veces el monto de las operaciones, accesorias legales y costas, por considerarlo penalmente responsable del delito de lavado de activos agravado, en calidad de coautor por los hechos “A” –circuito de expatriación y reingreso de fondos– y “B” –adquisición de la estancia “El Carrizalejo” en la provincia de Mendoza– y en carácter de autor por el hecho “N” –adquisición del departamento ubicado en la Av. del Libertador …, piso 23, de esta ciudad–, todos los cuales concurrían materialmente entre sí (ver sentencias del TOF4 del 26 de abril de 2021y la Sala IV CFCP de fecha 28 de febrero de 2023).

De tal modo, el pasado 12 de octubre, considerando que la sentencia dictada en la causa Nº 3017/2013/To2 respecto del encausado J. L. F. había adquirido firmeza, se corrió traslado a las partes acusadoras a fin de que se expidiesen respecto de la situación procesal del nombrado en estas actuaciones.

III. Así las cosas, el Sr. Fiscal General interviniente manifestó que el hecho denominado “B” por el que fuera condenado F. en la causa Nº 3017/2013/To2 era el mismo que componía la imputación en la presente causa, la cual había sido acumulada a la espera de las resultas del juicio.

Por lo tanto, entendió que toda vez que el evento relacionado con la compra/venta de los campos se trataba de un mismo acontecimiento histórico, cuyo juzgamiento había resultado en una condena, ya firme, mediante las resoluciones recaídas en el marco de la causa nº 3017/2013/TO2, es que correspondía sobreseer a J. L. F. en la presente causa, lo que así solicitó.

IV. Por su parte, debemos resaltar que, con fecha 26 de octubre del corriente año, se corrió vista a la defensa de F., a los mismos fines, siendo que esa parte no realizó presentación alguna.

V. Asimismo, debemos mencionar que, con fecha 31 de octubre pasado –fuera del término legal–, los representantes de la AFIP, en su rol de querellantes, realizaron una presentación en contestación a la vista oportunamente dispuesta.

En la misma, refirieron que correspondía mantener incólume la determinación de que la imputación efectuada en el presente expediente resultaba más compleja y divergente de la mera aplicación de fondos de origen ilícito por la cual el imputado F. fuera condenado en la causa nº 3017/2013, ya que la particular modalidad de evasión imputada abarcó a su respecto, el despliegue no solo de conductas activas sino de omisiones voluntarias que afectaron a la Hacienda Pública.

Así, expusieron que si bien ambas imputaciones tenían puntos de contacto, la de evasión resultaba más compleja, y podría no identificarse plenamente con los hechos que se le habían imputado en la causa nº 3017/2013, toda vez que antes, durante y después de la compra/venta de los campos se desplegaron una serie de conductas con la finalidad de no ingresar los gravámenes nacionales derivados de tal operatoria económica, las que eran parte integral y constituyente de los delitos de evasión tributaria imputados.

Por ello, entendieron que correspondía proseguir con la presente imputación, salvo que este Tribunal determinase, en base a lo sustanciado en el debate de la causa nº 3017/2013 –respecto del que indicaron que esa representación no había participado–, que se encontraba reunida la triple identidad requerida por el instituto del ne bis in idem.

VI. Los Dres. Néstor Guillermo Costabel y Jorge Luciano Gorini dijeron:

Ahora bien, puestos a resolver la situación de J. L. F. en la presente causa, debemos resaltar que, conforme se desprende del requerimiento fiscal de elevación a juicio, se le imputó al nombrado la “evasión del pago de la suma de $4.620.000, correspondiente al Impuesto al Valor Agregado del ejercicio anual 2010, y por la evasión de pago del Impuesto a las Ganancias de la suma de $7.700.000, del período fiscal 2010, a cuyo ingreso se habría encontrado obligado el mencionado contribuyente [artículo 2 inciso a) de la ley 24.769]; a título de autor penalmente responsable (artículo 45 del Código Penal)”.

En cuanto al modo de ejecución de tal ilícito, la acusación fiscal sostuvo que: “Durante la inspección, la AFIP advirtió la existencia de contratos de compraventa y cesión de derechos, del 16 de diciembre de 2010, mediante los cuales el señor F. presentaba la calidad de adquirente en comisión de fracciones de campo ubicadas en la Provincia de Mendoza, por un monto de do?lares estadounidenses 5.000.000, abonados en efectivo (…) El 21 de diciembre de 2012, el señor F. procede a realizar escrituras traslativas de dominio en su favor sobre los mismos inmuebles (documentación obrante a fs. 250/268). El mismo día, ante el mismo notario, F. enajena a su vez tales bienes al señor R. J. E., por un monto de U$S 1.800.000. Los inmuebles se encuentran inscriptos en el Registro de la Propiedad de la Provincia de Mendoza bajo matrículas 380888/14; 325582/15; 383715/15; 380885/15 y 325581/15”.

Agregó que: “La circunstancia de no identificarse ningún comitente al tiempo de celebrarse los primeros contratos (16/12/2010), y el hecho de que luego se escrituraran los bienes directamente a nombre de F. (21/12/2012), en forma previa a la transmisión en favor de E., permite concluir que las adquisiciones fueron realizadas por F. por su propia cuenta, habiéndosele otorgado la posesión material y efectiva de los bienes. Así las cosas, la AFIP advirtió la falta de justificación al incremento patrimonial que significó para el imputado F. la adquisición de los cinco inmuebles mencionados, por lo cual infirió, en los términos del artículo 18 inciso f) de la ley 11.683, que los fondos con los cuales efectuó esas adquisiciones provenían de ingresos no declarados por el nombrado. Por este motivo, determinó de oficio la deuda de F. con relación al Impuesto a las Ganancias y del Impuesto al Valor Agregado derivado de los ingresos no declarados con los cuales el nombrado adquirió los inmuebles mencionados”

Así, concluyó la acusación que: “los ajustes mencionados, evaluados a la luz de la prueba reunida durante la instrucción de la presente causa permiten concluir que F. omitió declarar en relación con el Impuesto a las Ganancias del período fiscal 2010 los ingresos aludidos y el débito fiscal en el Impuesto al Valor Agregado de los períodos fiscales integrantes del ejercicio anual 2010 generado a través de los servicios de asesoramiento con cuya contraprestación habría adquirido los mencionados inmuebles”.

VII. Por su parte, debemos indicar que en el marco de la causa Nº 3017/2013/To2, F. fue condenado –en lo que aquí interesa– por el denominado hecho “B”, en virtud del que se tuvo por acreditado que: “… con fecha 16 de diciembre de 2010 L. A. B. y J. L. F. aplicaron fondos de origen ilícito provistos por el primero de los nombrados, para llevar a cabo una compleja operatoria inmobiliaria consistente en la adquisición de cinco bienes inmuebles ubicados en el departamento de Tunuyán, provincia de Mendoza, que en su conjunto forman una estancia denominada “El Carrizalejo”, con un total aproximado de 3.600 hectáreas, la cual era propiedad de J. C. S. de A. y de la firma “La Casa del Bermejo S.A.” –la que a su vez pertenecía al mismo S. de A.–. La operación en cuestión se llevó a cabo por la suma de cinco millones de dólares estadounidenses, los que fueron pagados en efectivo por J. L. F. en el acto de escrituración. En este sentido, F. llevó a cabo la compra en comisión a efectos de que el real adquiriente de la propiedad –L. A. B.– permanezca oculto. Finalmente, dicho inmueble fue enajenado por J. L. F. a R. E. en el mes de diciembre de 2012 por una suma muchísimo menor”.

VIII. En este contexto, corresponde mencionar que si bien la garantía de prohibición de persecución penal múltiple no fue prevista originariamente en forma expresa por nuestra Constitución Nacional, con arreglo a su artículo 33, se la ha reconocido como una de las garantías no enumeradas, pero que surgen del sistema republicano y del Estado de Derecho (conf. Maier, Julio, “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, primera edición, Ad-Hoc, pág. 560).

Sin embargo, a partir de la incorporación de los diversos instrumentos internacional de derecho humanos incorporados en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, dicha garantía ha quedado expresamente prevista en el art. 8, inc. 4 de la Convención Americana de Derecho Humanos y en el art. 14, inc. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Por su parte, el art. 1º del Código Procesal Penal de la Nación dispone que: “Nadie podrá ser (…) perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho”.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que: “… la garantía constitucional examinada protege a los individuos contra la doble persecución por un mismo hecho sin importar los diversos encuadramientos que se pueden efectuar respecto de aquél” (Fallos: 319:43).

En esa misma línea, se ha expuesto que: “La garantía del ne bis in idem se dirige a respetar al individuo que ya ha sufrido la persecución del Estado contra la reiteración del ejercicio de la pretensión punitiva ya sea en un proceso concluido o en trámite. Una interpretación amplia del principio de ne bis in idem conduce no sólo a la inadmisibilidad de imponer una nueva pena por el mismo delito, sino a la prohibición de un proceso por el mismo hecho, sea que el acusado haya sufrido pena o no la haya sufrido (Fallos: 321:2826; 330:1016 y 1049). Así es que la Corte afirmó que resultaba evidente la violación a esta garantía cuando se pretendió mantener la vigencia del mismo hecho –toma de una dependencia policial con la finalidad de concretar el robo a un banco– so pretexto de un diverso encuadramiento legal (Fallos: 330:1016). (…) Se ha señalado que las garantías constitucionales de la cosa juzgada y del ne bis in idem se encuentran íntimamente relacionadas y se ha basado la garantía de la cosa juzgada en dos fundamentos: “lograr la plena efectividad de la prohibición de la doble persecución penal” y conformar “uno de los principios esenciales en que se funda la seguridad jurídica” (Fallos: 345:440). En el caso, la prohibición se encuentra configurada porque concurren las tres identidades clásicas: eadem persona (identidad de la persona perseguida), eadem res (identidad de objeto de persecución) y eadem causa petendi (identidad de la causa de persecución) (Fallos: 345:440; voto de los jueces Fayt y López en Fallos: 326:2805). La inmunidad del ne bis in ídem atiende a la identidad del hecho de la persecución, antes que a la identidad de delitos, porque un modo frecuente de intentar eludir la prohibición lo constituyen las variaciones sucesivas de las subsunciones jurídicas de un mismo hecho como objeto del proceso” (Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, Causa FCB 5650/2014/TO2/12/CFC7, Registro 809/23, de fecha 13 de julio de 2023. Los destacados son de la presente).

IX. Ahora bien, bajo tales premisas, corresponde analizar la situación procesal de J. L. F. en el marco de las presentes actuaciones.

En primer lugar, cabe destacar que no existe ningún tipo de duda respecto de la concurrencia de las identidades en la persona y en la causa, ya que tanto la presente como el expediente Nº 3017/2013/To2, son procesos con pretensión punitiva respecto del nombrado F.

Con respecto a la concurrencia de la identidad en el objeto, habremos de compartir la postura expuesta tanto por el Sr. Fiscal General interviniente, como también, por parte de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal en su resolución de fecha 6 de septiembre de 2019.

En este sentido, de lo desarrollado en los puntos que preceden, se vislumbra que tanto la presente causa como el denominado hecho “B” de la causa Nº 3017/2013/To2 se centraron en el mismo suceso fáctico, esto es, la adquisición del campo “El Carrizalejo” por parte del encausado F.

Así las cosas, en la presente causa, la AFIP advirtió la falta de justificación al incremento patrimonial que significó para el imputado F. la adquisición de los cinco inmuebles que conformaban el campo mencionado, y por ese motivo, determinó de oficio la deuda de F. con relación al Impuesto a las Ganancias y del Impuesto al Valor Agregado derivado de los ingresos no declarados con los cuales el nombrado adquirió los inmuebles mencionados.

Por su parte, esa misma adquisición del campo en cuestión, fue imputada en la causa Nº 3017/2013/To2 como la aplicación de fondos de origen delictivo que habían sido provistos por L. A. B., a fin de ingresarlos en el mercado bajo apariencia de licitud.

Es decir, a partir de la adquisición, con fecha 16 de diciembre de 2010, de los cinco bienes inmuebles ubicados en el departamento de Tunuyán, provincia de Mendoza, que en su conjunto formaban la estancia denominada “El Carrizalejo”, a F. se le imputó, por un lado, un aumento patrimonial injustificado que llevó a que se le reclamara una deuda tributaria derivada de esos ingresos no declarados, y por otro, una maniobra de canalización de fondos ilícitos de un tercero.

De hecho, tal como lo destacó la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, dicha imputaciones no sólo versan sobre el mismo suceso fáctico, sino que, incluso, son contradictorias entre sí.

En este sentido, debemos referir que, sin perjuicio de haber hecho su presentación en forma extemporáneamente, los representantes de la AFIP no aportan ningún elemento novedoso que controvierta las consideraciones expuestas por la acusación pública y tampoco aquellas consideraciones efectuadas por la propia Cámara Federal de Casación Penal, destacándose, además, que ese mismo organismo (AFIP) intervino como parte querellante en la causa Nº 3017/2013/To2 y formuló acusación por el hecho mencionado.

Es que la inmunidad del ne bis in ídem atiende a la identidad del hecho de la persecución, antes que a la identidad de delitos, porque un modo frecuente de intentar eludir la prohibición lo constituyen las variaciones sucesivas de las subsunciones jurídicas de un mismo hecho como objeto del proceso.

En definitiva, habiendo sido juzgado el encartado F. por dicha adquisición en el marco de un juicio oral y público celebrado en la causa Nº 3017/2013/To2, a partir del cual fuera condenado por ser considerado penalmente responsable, y toda vez que dicha sentencia adquirió firmeza a su respecto, es que el reproche penal por tal suceso ha obtenido la calidad de cosa juzgada y, por tanto, impide que el imputado vuelva a ser sometido a la posibilidad de obtener un nuevo reproche penal por ese mismo hecho.

Por ende, es que habrá de declararse extinguida la acción penal por cosa juzgada, en virtud de su promoción por el mismo suceso fáctico en el marco de la causa Nº 3017/2013/To2, y en resguardo de la garantía constitucional que impide la persecución penal múltiple por un mismo hecho, conforme los parámetros desarrollados en el punto VIII, y, en consecuencia, se dispondrá el archivo de las presentes actuaciones, debiendo estarse a la ejecución de la condena dispuesta en aquél expediente.

En relación con este modo de conclusio?n cabe mencionar que: “A los motivos de extinción de la persecución penal regulados en el CP, sólo es posible agregarles la cosa juzgada –motivo no mencionado por la ley–, debido al principio constitucional ne bis in ídem, que lo implica” (Maier, Julio, “Derecho Procesal Penal”, Tomo III, primera edición, Editorial Ad-hoc, 2015).

Tal es nuestro voto.

X. La Dra. María Gabriela López Iñiguez dijo:

Que adhiero, en lo sustancial, a lo expuesto por mis colegas preopinantes y coincido en la solución propuesta.

Sin perjuicio de lo cual, para mayor claridad, dejo asentado que esta postura de mi parte se ciñe exclusivamente a este tramo (TO1) de la causa 32037862/2013, en tanto se circunscribe a la comisión del delito de defraudación tributaria por parte de J. L. F. al haber adquirido en diciembre de 2010 las fracciones de campo que conforman la estancia “El Carrizalejo”.

Lo expuesto cobra especial relevancia al advertir que esta misma causa 32037862/2013 contiene otro tramo (TO 3), vinculado con la comisión también por parte del imputado F. del delito de insolvencia fiscal fraudulenta, tras la venta de dicha estancia en favor de R. J. E. en el mes de diciembre de 2012, que, eventualmente, exigirá un análisis sustancialmente diverso de mi parte.

Tal es mi voto.

Por todo ello, es que de conformidad con lo postulado por el Sr. Fiscal General, es que el Tribunal RESUELVE:

DECLARAR EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL POR COSA JUZGADA, en virtud de su promoción por el mismo suceso fáctico en el marco de la causa Nº 3017/2013/To2, en base a las consideraciones expuestas precedentemente y, en consecuencia, DISPONER EL ARCHIVO de las presentes actuaciones, debiendo estarse a la ejecución de la condena dispuesta en aquél expediente (art. 59 del C.P., art. 1 del C.P.P.N. y art. 8, inc. 4 de la Convención Americana de Derecho Humanos y en el art. 14, inc. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Regístrese, notifíquese y, firme que sea, archívese. – Jorge Luciano Gorini. – Néstor Guillermo Costabel. – María Gabriela López Iñiguez (por su voto) (Sec.: Ignacio Canero).

A. A., M. B. c. EN-PJN s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, a los 19 días del mes de diciembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en los autos “A. A., M. B. c/EN–PJN s/Daños y Perjuicios”, Causa Nº 12.031/2020/CA1, planteado al efecto como tema a decidir si se ajusta a derecho la sentencia apelada, el Señor Juez de Cámara, Doctor Sergio Gustavo Fernández dice:

I. Por sentencia del 14 de julio de 2023, el Sr. juez de grado resolvió rechazar la acción de daños y perjuicios interpuesta por la Sra. M. B. A. A. contra el Estado Nacional –Poder Judicial de la Nación–, por la suma de $23.500.000 en virtud de los daños presuntamente sufridos por la actividad lícita e ilícita incurrida por el Estado durante el transcurso de una investigación penal a la que se vio sometida.

Para resolver en tal sentido, luego de reseñar las posiciones adoptadas por las partes contendientes en sus respectivas presentaciones, puntualizó que la acción incoada por la actora tenía por objeto que “…se la indemnice por los daños y perjuicios ocasionados por el actuar de funcionarios judiciales en el marco de una investigación penal de la que formo parte…”.

Explicó que la acción interpuesta apuntaba a una doble responsabilidad estatal: por un lado la derivada de la actuación licita del órgano jurisdiccional al disponer una medida precautoria a su respecto –orden de detención– que consideró injusta dado su posterior sobreseimiento y, por otro, la devenida por un accionar estatal ilícito –falta de servicio– con fundamento en la prolongación del proceso.

Consideró que, a los efectos de determinar la plataforma fáctica del caso, debía estarse a la secuencia de actos que habían quedado plasmados en el decisorio recaído en el Expte. Nro. 12919/2011, in re “Kraitz, José Ramón y Otros s/ Delito de Acción Pública”, sentencia del 29/05/2018, señalando –en lo que aquí interesa– que la accionante estuvo detenida 48 hs. previo a su indagatoria y 16 días más con posterioridad a dicho acto –lo que a criterio de la actora le generó un daño que puede encuadrarse en la denominada responsabilidad licita del Estado– y el plazo de duración del proceso penal el cual fue iniciado en 2011 y concluido en 2018 –extensión ilegítima e irrazonable según la actora, lo cual configuraría la alegada responsabilidad estatal ilícita por falta de servicio–, circunstancias que no se encontraban cuestionadas (cfr. considerando III).

Por otro lado, precisó que sin perjuicio de la entrada en vigencia de la ley 26.944 de Responsabilidad del Estado, los hechos –y la consecuente obligación de reparar– habían acaecido durante la vigencia del derogado Código Civil, por lo que esa resultaba ser la ley aplicable para resolver la contienda (cfr. considerando IV).

Sentado todo ello –en primer lugar– trató la aludida responsabilidad estatal por actividad lícita, configurada –a criterio de la actora– por la restricción personal ordenada en el marco de la investigación penal.

Así las cosas, señaló que la pretendida responsabilidad no podía tener lugar –ni ser examinada– en el terreno de la responsabilidad licita del Estado en tanto la misma no podía ser pregonada respecto de los actos emanados de los órganos permanentes del Poder Judicial –en la medida en que no derivasen de un ejercicio irregular del servicio de justicia– puesto que estos deben ser soportados por los particulares, como consecuencia de una inevitable administración de justicia – conforme doctrina del Máximo Tribunal, receptada posteriormente en la Ley de Responsabilidad del Estado–.

Sin perjuicio de ello, analizó los presupuestos de la responsabilidad por actividad lícita del Estado, señalando que, a los efectos de la indemnización pretendida, debía acreditarse la ausencia de un deber jurídico de soportar el daño y la existencia de un sacrificio especial por parte del afectado.

Así las cosas consideró que, en el caso concreto, ninguno de los dos presupuestos se encontraban configurados, atento a que i) la detención sufrida por la actora en el marco de la investigación penal durante 16 días –desde la detención y hasta el dictado de su procesamiento sin prisión preventiva– no constituía una carga desproporcionada, desigualitaria e irrazonable, y que ii) la accionante no había tenido que soportar un sacrificio especial –sin tener el deber jurídico de tolerarlo–, dado que todos los ciudadanos se encuentran obligados a someterse a juicio, en cumplimiento del deber de actuar en defensa de la seguridad y la paz pública, –lo cual incluye las restricciones a la libertad con el objetivo de permitir el ejercicio de facultades estatales de investigación, que pueden ser dispuestas por los magistrados durante la etapa de instrucción–, máxime cuando –según sostuvo– no se había acreditado el perjuicio real material y concreto sufrido –más allá de la pericia psicológica presentada– (ver, in extenso Considerando V.a).

En segundo lugar, abordó la pretendida responsabilidad por actividad ilícita del Estado, fundada en la presunta indebida, injustificada e irrazonable dilación del proceso al que se vio sometida.

En este punto, remarcó que a los efectos de la procedencia de la aludida responsabilidad el Alto Tribunal había establecido que se debía cumplir con los siguientes recaudos generales: i) que se haya incurrido en una falta de servicio; ii) que la accionante hubiese sufrido un daño cierto; y iii) que exista una causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue; quedando en cabeza de quien solicita la reparación el deber de acreditar los referidos extremos, so pena de que su pretensión sea denegada.

Así las cosas, estimó que en el caso de marras la actora no había logrado acreditar “…la falta de servicio, o en otras palabras, en que consistió el retardo injustificado del proceso…” puesto que se había limitado a hacer hincapié en la duración del proceso –desde su primera detención hasta su sobreseimiento– sin ponderar como la investigación penal –con una hipótesis delictual compleja por la multiplicidad de participes y hechos, sumado a la acumulación de expedientes– podría haberse llevado a cabo en un plazo menor y que a su entender fuera razonable. A mayor abundamiento, enumeró los diversos actos procesales que tuvieron lugar durante el transcurso de la instrucción y concluyó que, en el caso concreto, no se podía tener por configurada la falta de servicio atribuible a funcionarios del Poder Judicial, por lo que no se estaba ante una hipótesis de actividad ilegitima del Estado (ver, in extenso, Considerando V.b).

Finalmente, en punto a las costas, las impuso a la actora vencida, por no encontrar méritos para apartarse del principio general de la derrota sentado en el artículo 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

II. Contra dicha decisión se alza la parte actora, interponiendo recurso de apelación el 15/06/2023 [20:09 hs], expresando sus agravios en fecha 30/07/2023 [21:34 hs.], los que fueron replicados por la contraria el 07/08/2023 [11:13 hs.].

Tres son los agravios en torno a los cuales la accionante articula su memorial:

En primer lugar, asevera que el magistrado de grado incurrió en una errónea valoración de la prueba toda vez que al dictar sentencia no tuvo en cuenta las conclusiones arribadas por la perito psicóloga.

Esgrime que del informe pericial presentado surge claramente que, como consecuencia de las circunstancias ventiladas en autos, la accionante desarrolló trastorno de estrés postraumático, crónico, moderado, presentando una incapacidad del 11% –conforme baremo de Castex y Silva– sin perjuicio de lo cual, el sentenciante sostuvo que “…si bien se ha producido la pericial psicológica, la interesada no ha acreditado el perjuicio real, material y concreto…”.

Alega que el magistrado no explicó los motivos por los cuales se apartó de las conclusiones arribadas por la experta –circunstancia que tuvo que haber hecho incluso con independencia de la ausencia de acreditación del daño–, no habiendo mencionado si la misma resultaba “…procedente, improcedente, desacertada o innecesaria, ni intenta rebatir los argumentos de la profesional…”.

Puntualiza que conforme surge del informe presentado, el daño psicológico sufrido es única y exclusivamente imputable a la demandada y como consecuencia del hecho ocurrido en autos.

En virtud de lo expuesto solicita se haga lugar al monto reclamado respecto del daño psicológico el cual se eleva a la suma de pesos diez millones.

En segundo lugar, sostiene que el magistrado niega la realidad al considerar que soportar 16 días detenidas hasta el dictado de su procesamiento sin prisión preventiva no constituye una carga desproporcionada desigualitaria e irrazonable, ni que tal acto hubiere configurado un sacrificio especial que debió soportar, sin tener el deber jurídico de hacerlo.

Esgrime que, de existir un deber jurídico de soportar una situación de detención, al quedar satisfecho el interés social en virtud de su posterior sobreseimiento, el paso siguiente es el de la indemnización.

Manifiesta que su detención puso en juego la vida y la dignidad de su persona, utilizándosela como un “…experimento a fin de satisfacer un interés social…” y que –como corolario del derecho a la libertad personal y la vida– “…al momento de privar a una persona de su libertad, incluso con prisión preventiva, no tiene que caber la más mínima duda de que esa persona es culpable…”.

Por otro lado, remarca que el hecho de haber permanecido en prisión por varios días si implicó un sacrificio especial, debiendo soportar “…la vergüenza, humillación, el que dirán…” así como la imposibilidad de ver a sus hijas menores quienes también sufrieron la vergüenza y decepción por haber visto a su madre en dichas condiciones, así como las burlas de sus compañeras y amigas, por lo que considera que el daño que a ella particularmente se le provocó si implicó un sacrificio especial –por su intensidad y magnitud– sin existir una obligación de soportarlo.

Finalmente, afirma que ni las condiciones en las que fue realizada su detención –allanamiento en su morada presenciado por sus hijas menores de edad–, ni su condición de mujer y único sostén familiar –con la consecuente afectación de sus hijas– o las condiciones carcelarias a las que se vio sometida, fueron valoradas por el magistrado al momento de dictar sentencia.

En tercer lugar, sostiene que los requisitos ponderados por el sentenciante a los fines de otorgar la reparación solicitada resultan –conforme el entendimiento que este les da– de imposible cumplimiento.

Con respecto a la responsabilidad estatal por actividad lícita, en punto a la “ausencia del deber jurídico de soportar el daño” manifiesta que le sería imposible acreditar dicha ausencia si para el a quo, en casos como los de autos, constituye un imperativo procesal presente en todos los ciudadanos toda vez que “…resulta un avatar propio de un proceso judicial que debe ser soportado como carga por todos los habitantes del país…”.

Sostiene que la noción de “deber jurídico de soportar un daño” es acertada siempre y cuando dicho deber sea necesario y no exista otra alternativa más idónea, circunstancia que no concurren en el sub-examine, donde ocurrió “…una detención de más de 16 días en las peores condiciones carcelarias y a partir de un allanamiento violento que irrumpe con cualquier garantía constitucional…” siendo dicha detención “…arbitraria, infundada y sin razón…” dando por ello lugar a una indemnización pecuniaria por el daño sufrido.

En cuanto a la “existencia de un sacrificio especial por parte del afectado” reitera que el daño por ella sufrida lo fue con mayor intensidad en virtud de ser el único sostén de sus hijas menores de edad y su padre adulto mayor teniendo que sobrevivir de la venta de pan casero como consecuencia del estigma ocasionado por su condición de procesada –al no ser recibida en ningún trabajo posterior–, circunstancias que acreditarían –a su entender– la existencia de un sacrificio especial soportado por su parte que amerita la indemnización aquí reclamada.

Por otro lado, en lo atinente a la responsabilidad estatal por actividad ilícita, argumenta que, contrario a lo afirmado por el sentenciante en su decisorio, cumple con todos los requisitos necesarios.

Aduce que existe un daño cierto sufrido por su parte y que se encuentra acreditada la relación de causalidad entre la conducta estatal impugnada y el aludido daño –daño a su buen nombre como consecuencia de la medida de coerción emitida por uno de los órganos del Estado–.

En otro orden de ideas, se agravia por el hecho de que el sentenciante haya asimilado el concepto de “sacrificio” con el de “daño” cuando los mismos son autónomos habida cuenta de que no existe inconvenientes en aceptar el sacrificio que la actuación legitima del Estado genera, mas no resulta tolerable soportar el daño ocasionado.

En virtud de todo lo expuesto solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se haga lugar a la demanda interpuesta.

III. Previo a ingresar al tratamiento de los agravios introducidos por la parte demandada es importante destacar que no me encuentro obligado a seguir a la apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone a consideración de esta Alzada, sino tan sólo aquéllas que son conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, in rebus: “ACIJ c/ EN- ley 24240- Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/2008; “Multicanal S.A. y otro c/ EN- SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc Civil c/ EN- Dto. 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/2010; “CPACF- Inc Med (2-III-11) c/ BCRA- Comunicación “A” 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN- DNM Disp. 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/11, “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/14, “Laham, Alberto Elías c/ DGI s/Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/15; “Araujo Medina Alexander Javier c/ EN –M Interior OP y V-DNM s/ recurso directo DNM”, del 27/4/18, “Caratelli, Stolano c/ EN -AFIP- s/ Proceso de Conocimiento”, del 08/03/22¸ “Construmex SA c/ EN -DNV- s/ Proceso de Conocimiento”, del 08/11/22, entre otros).

IV. Por otro lado, cabe advertir que el escrito de expresión de agravios apenas satisface el recaudo del art. 265 del código procesal, que impone al recurrente el deber de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que estima equivocadas; ello es así, toda vez que no resulta idónea para controvertir útilmente los fundamentos del fallo apelado, la afirmación de que la sentencia ha equivocado el enfoque jurídico u omitido apreciar las pruebas arrimadas a la causa, si ello no va acompañado de una refutación concreta de los argumentos que fundan la sentencia. Sin embargo, en atención al criterio amplio que la Sala postula en cuanto al cumplimiento del mencionado requisito, a continuación se efectuarán las correspondientes consideraciones para dar respuesta a aquellas manifestaciones que muestran cierta entidad como para constituir un agravio.

V. Sentado todo ello, estimo oportuno reiterar que frente a la imprecisión con que fue planteada la demanda, el señor juez de grado se ocupó de determinar –en base a la secuencia de actos plasmados en la sentencia penal recaída en la causa “Kraitz”, ya citada– los hechos relevantes sobre los cuales la accionante fundó su pretensión (cfr. Considerando III).

En esta línea, y siguiendo el correcto análisis efectuado por el a quo, he de destacar que la peticionante fundó su pretensión indemnizatoria en torno a una presunta doble responsabilidad estatal:

i) Responsabilidad licita en virtud de la detención por el plazo de 18 días –48 hs. aprehendida previo a su indagatoria y 16 días con posterioridad a dicho acto, y hasta su procesamiento sin prisión preventiva– que considera injusta e irrazonable como consecuencia de su posterior sobreseimiento en sede penal.

ii) Responsabilidad ilícita por el plazo de duración del proceso penal al que se vio sometida –iniciado en 2011 y extendiéndose hasta 2018– el cual reputa de indebido, injustificado e irrazonable.

En esta tónica, y a los efectos de mantener un correcto orden expositivo, seguidamente analizaré la responsabilidad del Estado Nacional –Poder Judicial de la Nación– siguiendo el orden previamente expuesto, adelantando desde ahora que los planteos vertidos por la accionante no tendrán favorable acogida.

VI. Con respecto a la responsabilidad por actividad lícita, tiene dicho el Máximo Tribunal que las sentencias y actos emanados del Poder Judicial de la Nación, no pueden generar –como principio– responsabilidad del Estado, ya que no se trata de decisiones de naturaleza política para el cumplimiento de fines comunitarios, sino de actos que resuelven una situación en particular, motivo por el cual, los daños que puedan resultar del procedimiento empleado para resolver una contienda –si no son producto del ejercicio irregular del servicio– deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administración de justicia (CSJN, Fallos: 317:1233; 318:1990 y 321:1712). Es de destacar que la referida doctrina ha sido receptada por el art. 5 –in fine– de la ley Nro. 26.944 de Responsabilidad del Estado actualmente vigente.

Sobre esta base, el Alto Tribunal ha señalado que el Estado sólo puede ser responsabilizado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta una decisión firme o ejecutoriada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error, pues lo contrario importaría un atentado contra el orden social y la seguridad jurídica, ya que la acción de daños y perjuicios constituiría un recurso contra el pronunciamiento firme no previsto ni admitido por la ley (CSJN, Fallos: 311:1107; 318:1990 y 321:1712).

En el caso concreto, si bien es cierto que en sede penal las declaraciones indagatorias de los encartados –entre los que se encontraba la accionante–, así como los actos posteriores, fueron declarados nulos por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional –cfr. fs. 1953/1958 del expediente Kraitz, ya citado– lo cierto es que la detención a la que se vio sometida la actora previo a dicho acto impugnado, no mereció reproche alguno por lo que su validez y razonabilidad no fue puesta en tela de juicio.

Sin perjuicio de que lo previamente expuesto resulte suficiente para descartar los argumentos vertidos por la apelante, compartiendo el análisis efectuado por el a quo, estimo que en el caso de autos tampoco se encuentran reunidos los presupuestos –deber jurídico de soportar un perjuicio y existencia de un sacrificio especial por parte del afectado– necesarios para responsabilizar al Estado por su actividad lícita, pese a que a través de una decisión judicial –en principio– legitima, objetivamente se haya dispuesto la detención de una persona que posteriormente fue declarada inocente.

Ante todo, no puedo dejar de recordar que si bien en el caso concreto no hubo un procesamiento con prisión preventiva –encontrándose cuestionada la responsabilidad del Estado por los días de detención entre la declaración indagatoria y el auto de procesamiento, sin prisión preventiva– el Alto Tribunal ha considerado que la absolución o sobreseimiento posterior del procesado no convierte en ilegítima la prisión preventiva dispuesta en el curso de un proceso, pues sólo puede constituir error judicial aquella sentencia que resulta contradictoria con los hechos probados en la causa y las disposiciones legales aplicables al caso (Fallos: 330:2112). De tal modo, la indemnización por la privación de la libertad durante el proceso no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia de la absolución (Fallos: 314:1668) sino sólo cuando el auto de prisión preventiva se revele como incuestionablemente infundado o arbitrario, mas no cuando elementos objetivos hayan llevado a los juzgadores al convencimiento –relativo, naturalmente, dada la etapa del proceso en que aquel se dicta– de que se ha cometido un delito y de que existe la probabilidad cierta de que el imputado sea su autor o tenga algún grado de participación (Fallos: 328:2780 y 4175) observaciones que mutatis mutandi resultan aplicables al sub-discussio.

Sentado ello, y como bien ha señalado el magistrado a quo en su decisorio, cualquier individuo puede ser sometido a una detención provisional durante el marco de una investigación penal a los fines de llevar a cabo la correcta instrucción de la misma –conforme las facultades conferidas al juez de instrucción y los lineamientos procesales sentados en el propio Código de Rito Penal– debiendo ceder tal premisa ante una indebida prolongación de la medida coercitiva y el probado estado de inocencia de la persona que deba soportarla –circunstancias no acreditadas durante el breve lapso que la accionante debió soportar la detención–, pues en ese supuesto podría configurarse un perjuicio anormal y grave.

En este sentido, y pese a las afirmaciones vertidas por la peticionante en su memorial, considero que en el sub-examine no se encuentran acreditados los presupuestos –deber jurídico de soportar un perjuicio y existencia de un sacrificio especial por parte del afectado– requeridos para que resulte procedente una indemnización como consecuencia de la actividad lícita del Estado.

Finalmente, considero relevante agregar que, conforme reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema –criterio que se impone seguir–, la admisión de la doctrina de la responsabilidad estatal por los daños derivados de su actividad lícita, no ha de ser entendida como dirigida a instituir en este ámbito un régimen de responsabilidad de naturaleza objetiva, de conformidad con el cual bastaría la mera acreditación de la existencia de nexo causal suficiente entre la actividad legítima de los órganos estatales y los perjuicios –de cualquier orden– que experimentasen los particulares, para suscitar la obligación de indemnizarlos (CSJN, Fallos: 317:1233; asimismo, esta Sala, Expte. Nro. 31.510/05, in re “Abeiro, Claudio Alejandro c/EN – Mº Justicia s/daños y perjuicios”, del 08/03/12; Sala II, in rebus: “Cabana, Diego Gaspar y otro c/ E.N.- P.J.N. s/ daños y perjuicios”, Expte. Nro. 34.080/00, “Solíz Miguel Ángel c/ EN – Mº Justicia y DD.HH. y otros s/daños y perjuicios”, del 17/12/2013) circunstancia que a todas luces se contrasta con las afirmaciones vertidas por la accionante en su escrito de inicio –y que reitera erróneamente en el memorial de agravios–.

VII. Con respecto a la responsabilidad por actividad ilícita, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la pretensión indemnizatoria sustentada en dicha responsabilidad tiene como presupuestos ineludibles para su procedencia: a) la ejecución irregular del servicio, b) la existencia de un daño cierto y c) la relación de causalidad directa entre la conducta y el daño cuya reparación se persigue (Fallos: 328:2546).

Con respecto al primero de los recaudos, el Alto Tribunal ha expresado que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y debe afrontar las consecuencias de su incumplimiento o ejecución irregular (Fallos: 306:2030; 312:1656; 315:1892, 1902; 316:2136; 320:266; 325:1277; 328:4175; 329:3065).

Esta idea objetiva de la falta de servicio –por acción u omisión– encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil y traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público (Fallos: 330:3447) que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Código Civil (Fallos: 306:2030). En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos: 312:1656; 317:1921; 318:193; 321:1124; 330:2748, 331:1690).

Asimismo, y en lo pertinente para el caso de autos, el Supremo Tribunal ha considerado procedente el resarcimiento para este tipo de situaciones cuando se hubiera producido un retardo judicial de tal magnitud que pueda ser asimilado a un supuesto de denegación de justicia pues, de ser así, se configuraría la responsabilidad del Estado por falta de servicio del órgano judicial; a tal fin, debe examinarse la complejidad de la causa, el comportamiento de la defensa del procesado y de las autoridades judiciales. Como pauta de apreciación relevante, la Corte ha explicado que la denegación de justicia se verifica, también, cuando la conducta negligente en la conducción de la causa impide el dictado de una sentencia definitiva en tiempo útil y, puntualmente, que “…existirá un obrar antijurídico que comprometa la responsabilidad estatal cuando se verifique que el plazo empleado por el órgano judicial para poner un final al pleito resulte, de acuerdo con las características particulares del proceso, excesivo o irrazonable…” (CSJN, Fallos 334:1302).

Sin embargo, también ha establecido el Alto Tribunal que la pretensión de ser indemnizado sobre tales bases requiere dar cumplimiento a la carga de individualizar del modo más claro y concreto que las circunstancias del caso hicieran posible, cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular, vale decir, describir de manera objetiva en qué ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor causal en la producción de los perjuicios, como en lo atinente a su falta de legitimidad (Fallos: 317:1233; 318:77; 319:2824; 321:1776; 323:3973, 329: 3168 y 3966; 331:1730, entre otros).

Realizadas dichas consideraciones, y en consonancia con lo expuesto en el Considerando IV del presente, observo que la apelante no ha rebatido –siquiera cuestionado– el principal argumento utilizado por el Sr. juez de grado para ponderar que no se encontraba acreditada en el sub-examine la falta de servicio –y por ello, rechazar la pretensión incoada en este sentido–.

Asimismo, observo que tras efectuar una pormenorizada reseña de los actos procesales que tuvieron lugar durante el transcurso de la instrucción, el sentenciante concluyó que la actora no había logrado demostrar “…de qué manera una investigación penal, cuya hipótesis delictual resulta compleja por la multiplicidad de participes y diversidad de hechos ilícitos acontecidos, a la que se han acumulado otras dos investigaciones de igual magnitud y complejidad, podría llevarse a cabo en un plazo menor o que a su entender resulte razonable…”, conclusión que no ha merecido reproche alguno por parte de la peticionante, quien respecto a este punto se limitó a señalar que se encontraría acreditado –a su criterio– el daño y el nexo de causalidad entre la conducta estatal y el perjuicio sufrido, sin efectuar una crítica concreta y razonada –conforme lo requiere el art. 265 del C.P.C.C.N.–, de porque en la presente se estaría ante una “falta de servicio”, todo lo cual me lleva a rechazar la apelación interpuesta en este sentido.

Finalmente, considero oportuno remarcar que aunque pueda servir como elemento de prueba a fin de su determinación, la apreciación efectuada por los jueces intervinientes en el proceso penal acerca de la duración de dicha causa o del grado de afectación de las garantías de los acusados no resultan vinculantes a fin de apreciar si, en el caso concreto, se configura un retardo injustificado de la decisión judicial que ponga fin al proceso que amerite admitir la acción de daños con fundamento en su duración, extremo cuya determinación es de resorte exclusivo del juez competente para estimar el grado de responsabilidad que le cabe al Estado Nacional por la actuación del Poder Judicial en la prestación del servicio de justicia (cfr. CNACAF, Sala I Expte. Nro. 22638/2010, in re, “Temer Pablo Fabián c/ EN-PJN y otro s/Daños y Perjuicios”, voto del Dr. Carlos Manuel Grecco, sentencia del 30/12/2015).

VIII. En punto a las costas, atento al resultado del recurso y teniendo en cuenta que no existen razones que ameriten apartarme del principio objetivo de la derrota, corresponde imponerlas a la parte actora vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En orden a todo lo expuesto, si mi voto es compartido por mi distinguido colega de Sala, corresponderá rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada. Las costas de Alzada se imponen a la actora vencida (cfr. art. 68, primer párrafo, del CPCCN).

El Dr. Carlos Manuel Grecco adhiere al voto del vocal preopinante.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, con costas.

Se hace saber a las partes que podrán consultar copia de los precedentes citados en el sitio web http://www.cij.gov.ar/.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia que suscriben la presente dos vocales por hallarse vacante el tercer cargo.

Regístrese, notifíquese y –oportunamente– devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Carlos M. Grecco.

Grupo Picasso S.R.L. c. P., H. L. M. y otros s/ordinario

En Buenos Aires, a 15 de diciembre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “GRUPO PICASSO S.R.L. c/ P., H. L. M. Y OTROS s/ ORDINARIO” (registro nº 17.266/2011), procedente del JUZGADO Nº 1 del fuero (SECRETARÍA Nº 2), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) Grupo Picasso S.R.L., representada por su socio gerente A. M. S., e invocando la condición de constructora, financista y única habilitada para enajenar las unidades funcionales correspondientes a un edificio situado en la localidad de Caseros, Provincia de Buenos Aires, promovió la presente demanda por indemnización de daños y perjuicios contra el señor H. L. P. (socio de Grupo Picasso S.R.L. y titular de la inmobiliaria “H. P. Propiedades”), la señora G. R. A. (propietaria del terreno donde fue construido el referido edificio), el señor C. E. C. (cónyuge de la anterior) y el señor R. D. C. (arquitecto y director de obra de la construcción).

En concreto, la sociedad actora atribuyó a los demandados diversas conductas que, a su juicio, los responsabilizaba civilmente. Así, con relación a H. L. P., le imputó una conducta defraudatoria de los derechos que correspondían a Grupo Picasso S.R.L. como empresa encargada de la construcción y beneficiaria de la comercialización de las unidades funcionales del mencionado edificio, pues concretó, mediante diversos artificios, usurpaciones de venta sin rendición de cuenta alguna. De su lado, a los cónyuges G. R. A. y C. E. C. les reprochó que faltasen a su obligación “…dejarle en sus manos la Construcción y Enajenación, a cambio de la entrega de un número determinado de activos del inmueble…” y rendir cuentas, pese a haber conocido que la construcción y posterior comercialización de las unidades no era de incumbencia del señor P. a título personal, sino exclusivamente de Grupo Picasso S.R.L., obteniendo de ese modo un enriquecimiento sin causa. Y, en fin, respecto del señor R. D. C., por haber sido funcional, con su actuación y firma, a las actitudes de los restantes codemandados orientadas a la exclusión de Grupo Picasso S.A. del negocio inmobiliario de que se trataba.

Los perjuicios reclamados fueron: daño emergente; lucro cesante; pérdida de chance; daños derivados de la posible ejecución deficiente de la obra; e intereses (fs. 194/218).

2º) El fallo de primera instancia –dictado el 29/4/2022– acogió parcialmente la demanda de Grupo Picasso S.A. y, en consecuencia, condenó a H. L. P., G- R. A. y R. D. C. al pago de ciertas cantidades en él fijadas y de otras a determinar en la etapa de ejecución de sentencia, con más intereses y costas. En cambio, rechazó la demanda respecto del señor C. E. C., con costas a cargo de la demandante.

Para así concluir, examinó el pronunciamiento, en primer lugar, las excepciones de falta de legitimación pasiva que opusieron, por separado, los cónyuges G. R. A. y C. E. C. Al respecto, rechazó la opuesta por la señora A. ya que su legitimación para ser demandada surgía del hecho de haber firmado diversos boletos de compraventa a favor de adquirentes de unidades funcionales del edificio construido sobre el terreno de su propiedad, y de que era inverosímil que no supiera de la existencia de Grupo Picasso S.R.L., de su intervención como constructora y de su derecho la comercialización de las unidades funcionales. En cambio, acogió la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por el señor C. E. C. al entender que ninguna responsabilidad podía serle atribuida por la circunstancia de haber prestado en los referidos boletos el asentimiento previsto por el art. 1277 del Código Civil de 1869.

Asimismo, el fallo entendió indisputable la responsabilidad civil del señor H. L. M. P. en razón de la condena penal que recibiera por comisión del delito de administración fraudulenta, más allá de no haber tampoco contestado la demanda de autos y, por ello, haber sido declarado rebelde.

En cuando al codemandado C., el pronunciamiento de la anterior instancia ponderó que su confesión ficta en los términos del art. 417 del Código Procesal, así como lo concluido a su respecto en la causa penal seguida contra H. L. P., constituían elementos de juicio bastantes para extraer la convicción de que había tomado partido en perjuicio de Grupo Picasso S.R.L. al permitir a este último un manejo discrecional de la operatoria.

Pasando al examen de los resarcimientos pedidos, la sentencia de primera instancia admitió parcialmente lo reclamado en concepto de daño emergente, íntegramente la pretensión referente al lucro cesante, pero negó la reparación de chance perdida en la obtención de una renta financiera e igualmente por su carácter incierto el rubro “perjuicios derivados de la posible ejecución deficiente de la obra”.

3º) Contra la reseñada decisión apelaron la parte actora, la codemandada G. R. A. y el codemandado R. D. C.

Grupo Picasso S.A. expresó sus agravios valiéndose de un memorial presentado el 2/11/2022, cuyo traslado fue resistido por G. R. A. y C. E. C. mediante escrito del 3/9/2023.

La señora A. fundó su recurso con un escrito presentado el día 2/11/2022, que mereció una respuesta de la sociedad actora incorporada al expediente digital el 14/11/2022.

El recurso de apelación del codemandado C. fue declarado desierto el día 17/8/2023 por no haber fundado su recurso en la ocasión prevista por el art. 259 del Código Procesal.

Se llamó autos para sentencia el 24/10/2023.

4º) Llegan los autos a conocimiento de esta alzada sin discusión acerca de que, como lo resolvió el fallo recurrido, los diferentes planteos de las partes deben ser decididos con arreglo al derecho privado en vigencia con anterioridad al 1/8/2015 en que comenzó a regir el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994 (art. 7, CCyC).

Por lo tanto, el presente voto hará referencia a dicho derecho privado anterior, sin perjuicio de citar en cuanto sea pertinente las normas concordantes del citado cuerpo legal hoy en vigor.

En otro orden de cosas, se aclara que los agravios serán examinados en su totalidad, pero sin sujeción al orden propuesto por las partes, respetando en cambio el que se considera más apropiado a los fines expositivos; que no hay queja respecto del rubro “perjuicios derivados de la posible ejecución deficiente de la obra”; y que la deserción del recurso articulado por el codemandado C. permite considerar firme la condena dictada en su contra en términos que, bien entendidos, implicaron afirmar su complicidad respecto del codemandado P. (art. 1081 del Código Civil de 1869).

5º) Por razones de orden lógico en la exposición, corresponde comenzar con el examen de la apelación de G. R. A. en cuanto controvierte el rechazo de la excepción de legitimación pasiva que opuso. Asimismo, simultáneamente será examinada la apelación de la actora referente al rechazo de la demanda respecto del cónyuge de aquella, señor C. E. C. Veamos.

(a) Cabe tener como indiscutido que la señora G. R. A. facilitó un terreno de su propiedad (véase la copia de la respectiva escritura de adquisición en fs. 171/172, reservadas) para que en él se construyera un edificio, a cambio de oportunamente recibir cuatro unidades funcionales y una cochera.

Así se inferirse de la lectura de las respectivas descripciones de hechos volcadas en los escritos constitutivos del proceso.

(b) Teniendo ello en cuenta, como primera aproximación, puede entonces decirse que ese indiscutido evento se corresponde, en sustancia, con una modalidad negocial bastante difundida en nuestro medio, según la cual el propietario de un terreno conviene con un tercero (generalmente una empresa constructora) el aporte de un inmueble para que se construya sobre él un edificio destinado a la división por el sistema de propiedad horizontal. Quien se vincula con el aportante del terreno se compromete, a su vez, a reunir las inversiones necesarias para la edificación y a entregarle oportunamente, en compensación, determinadas unidades del edificio. Para el aportante del terreno es una forma de obtener un beneficio superior al precio de venta del terreno que podría lograr en el mercado inmobiliario; y, para su cocontratante, es una manera de reducir las inversiones y de asegurar la colocación de las unidades (conf. Moreira, L., Contratos sobre departamentos en construcción, Buenos Aires, 1985, p. 21).

Suele denominarse al indicado negocio como “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”.

Pero la referencia a una “permuta” puede acaso ser cuestionable pues la obligación principal del constructor consiste en un “hacer” y no en el “dar” característico de la permuta. Por esta razón, un sector de la doctrina evita identificar el contrato con una permuta y se pronuncia por su carácter innominado o atípico, haciendo aplicables las normas relativas a la permuta respecto del dueño del terreno y las de la locación de obra para el constructor (conf. D’alessio, M., Teoría y técnica de los contratos, instrumentos públicos y privados II, Buenos Aires, 2015, p. 1588 y ss., Cerávolo, F., Transmisión de terreno a cambio de sectores de propiedad autónoma en edificio a construir sobre aquel, Revista del Notariado, nº 710, p. 494 y ss.; Acquarone, M. y Rodríguez Acquarone, P., Aplicaciones actuales de las normas del contrato de permuta, Revista del Notariado, nº 902, p. 225 y ss.).

Otro sector no propone, sin embargo, una objeción como la precedentemente reseñada pues afirma que se está en presencia de la obligación de intercambiar una cosa presente por una futura, lo cual no desnaturaliza la condición de “permuta” según la definición del art. 1485 del Código Civil de 1869 (actual art. 1172, CCyC), ya que es lícita la contratación sobre cosas futuras en la compraventa, cuyas normas son aplicables subsidiariamente a la permuta (arts. 1168, 1327 y 1492, cit. Cód. Civ.; actuales arts. 1007, 1131 y 1175, CCyC; conf. Hoz, M. de, Transferencia de inmueble por unidades a construir, Revista Notarial, La Plata, año 99, nº 915, p. 898 y ss.; Blanco Lara, R., Garbarino, E. y Gonzalía, M., Transferencia de inmuebles por unidades a construir, Revista del Notariado, nº 905, p. 83 y ss.; Cám. Apel. Civ. Com. Azul, Sala I, 28/8/2018, “Souto, Rubén José c/ Fernández, Carlos Matías s/ resolución contrato compraventa inmuebles”, expte. nº 1-63114-2018, citado por Stoppani, M., Acuerdo de transmisión de dominio de terreno a cambio de unidad a construir: ¿synallagma innominado?, en la obra coordinada por Velázquez Arroyo, L. y Adame Goddard, J., “Estudios de derecho romano y derecho civil desde una perspectiva histórica, comparativa y práctica”, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2022, p. 393).

Sin que sea necesario tomar partido por una u otra posición, a los fines del presente voto se seguirá identificando al negocio tratado en estas actuaciones como una “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”, máxime ponderando que incluso quienes participan de la idea de estar en presencia de un contrato innominado y atípico, admiten útil conservar el difundido nombre de “permuta” para esta figura, en razón de su tipicidad social y de que se trata del contrato más afín (conf. Sóligo Schuler, N., Boletos de permuta de inmuebles por unidades a construir, Revista del Notariado, nº 893, p. 253).

Aclarado lo anterior, interesa observar que la formulación técnica de tal negocio depende principalmente de la determinación de cuál de las partes será el propietario del inmueble durante la etapa de la construcción.

En tal sentido, pueden darse dos modalidades:

I. Esquema basado en la transferencia del dominio del terreno al constructor: en este caso, en virtud de la tradición efectuada en base a un título suficiente, el constructor adquiere el dominio del terreno, pero se trata de un dominio revocable ya que está sujeto a la condición resolutoria de que cumpla las obligaciones a su cargo, de suerte que si así no lo hiciere el transmitente puede recuperar el inmueble; y

II. Esquema basado en que el dominio del terreno permanezca en cabeza de quien lo aporta, hipótesis que, valga desde ya señalarlo, es la propia del caso de autos, toda vez que, en palabras del propio representante legal de la sociedad actora, la propiedad del terrero correspondía a la señora A. hasta la finalización de la obra (véase las expresiones del señor S., como particular damnificado querellante, en fs. 11 vta. y 222 de la causa nº 701/2013 “P., H. L. M. s/ estafa Grupo Picasso S.R.L.”, en trámite por ante el Juzgado en lo Correccional nº 3 de la localidad de San Martín, Provincia de Buenos Aires).

Pues bien, en cuanto aquí interesa destacar, cuando el dominio del terreno permanece en cabeza de quien lo aporta (hipótesis que es, como acaba de decirse, la del sub lite), la propiedad de lo edificado le corresponde a dicho aportante en virtud del principio de la accesión (art. 2315, Cód. Civ. de 1869 –actual art. 230, primer párrafo, CCyC–; Zannoni, E. y Kemelmajer de Carlucci, A., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 2005, t. 10, ps. 73/74), lo cual determina para el constructor la asunción de un riesgo, cual es realizar la obra sobre inmueble ajeno, sin perjuicio de su derecho personal a que se le transfiera la propiedad del inmueble a la finalización de la obra, debiendo cumplir a esa fecha con la obligación de dividir horizontalmente el edificio y de efectuar la tradición del dominio horizontal de las unidades prometidas al otro contratante. Claro está, antes de ello, corrientemente se entrega la posesión del terreno al constructor desde la celebración del contrato, para que cumpla con la empresa constructiva (conf. Moreira, L., Boletos sobre terrenos a cambio de departamentos por construir, Revista del Notariado, nº 781, p. 277).

(c) Ahora bien, aunque indiscutida es la presencia de un contrato de las características precedentemente expuestas, lo controvertido es si ese contrato, que indudablemente tenía como parte a la señora A. en tanto propietaria del terreno, también reconocía como parte contractual a Grupo Picasso S.R.L. en la posición de empresa constructora.

Al respecto, Grupo Picasso S.R.L. ha afirmado que el negocio no tuvo como parte contractual al codemandado H. L. M. P. a título personal, sino que quien asumió ese papel fue dicha sociedad, la cual fue constituida por el mismo P. y por el señor A. M. S. para, precisamente, encargarse de la edificación y, además, para encabezar ulteriormente la comercialización de las unidades funcionales con la intermediación de la inmobiliaria “H. P. Propiedades” (fs. 195 vta. y ss.; véase el contrato de sociedad y las constancias de su inscripción a fs. 6/15).

Semejante escenario, empero, fue negado por la señora A. al oponer, por vía de excepción, su falta de legitimación pasiva afirmando específicamente que “…nunca autoricé al señor S. ni la supuesta sociedad que dice representar, para realizar ninguna gestión relacionada con la obra, toda vez que la misma estaba a cargo del señor P. …” (fs. 731 vta.).

En tales condiciones, negada por dicha codemandada su condición de cocontratante respecto de Grupo Picasso S.R.L., corría a cargo de esta última persona jurídica, como imperativo de su propio interés, acreditar la falsedad de esa negativa o, lo que es lo mismo decir, que la señora A. era efectivamente su contraparte en la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”.

Es que la carga de la prueba de la excepción de falta de legitimación para obrar no depende de la posición del actor o del demandado, sino de la situación que cada uno adquiere en el juicio conforme a los hechos; en consecuencia, la parte actora se halla habilitada para arrimar al juicio las pruebas tendientes a desvirtuar afirmaciones efectuadas por la parte demandada en el responde para fundar la defensa (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1994, t. 7, ps. 358/359), siendo por ello claro, en una situación como la examinada, que no correspondía a la accionada acreditar su carencia de legitimación pasiva, sino a la actora demostrar que aquella revestía la calidad vinculatoria que le imputaba (conf. Morello, A. y otros, Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1990, t. IV-B, ps. 260/261).

(d) Sobre el particular observo, ante todo, que el negocio de que se trata, no fue instrumentado por escrito y es tal informalidad la que, en primer lugar, conspira contra la posición defensiva de la sociedad actora frente a la excepción de falta de legitimación pasiva.

Por otra parte, no puedo dejar de destacar que el señor A. M. S. fue completamente contradictorio en cuanto a sus afirmaciones referentes a la condición de la señora A. como cocontratante de Grupo Picasso S.R.L. En efecto, en sede penal, al presentarse como querellante, el nombrado afirmó haber tomado contacto directo con los cónyuges demandados y que “…seguidamente acordamos con ellos la construcción por parte del Grupo Picasso S.R.L…” (fs. 11 vta. de la citada causa criminal nº 701/2013). En cambio, al proponer la presente demanda civil como representante de Grupo Picasso S.R.L., el señor S. ya no afirmó haber tenido contacto directo con la señora A. y su esposo, sino que sostuvo que el proyecto le “…fue presentado por el Sr. H. L. M. P. …” (fs. 194 vta.).

Al margen de lo anterior, inexistente un contrato escrito de “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”, la calidad de contratante de la señora A. frente a Grupo Picasso S.R.L. ha pretendido ser demostrada por tal persona jurídica con fundamento en la suscripción que aquella hiciera –conjuntamente con su esposo– de ciertos boletos de compraventa de unidades funcionales (fs. 747 y vta.), así como a tenor de la presunción derivada del art. 388 del Código Procesal por haber los demandados omitido acompañarlos al sub lite.

Sin embargo, a mi modo de ver, nada de lo anterior es admisible.

(e) Comencemos por lo último.

En efecto, la parte actora ofreció al demandar como prueba documental en poder de terceros (rectius, en poder de una de las partes) que se intime al señor P., a la codemandada A. y a su cónyuge, para que acompañen la totalidad de los boletos de compraventa que suscribieron “…excluyendo a Grupo Picasso S.R.L…” en la venta de las unidades funcionales del edificio (fs. 209 vta.).

Tal ofrecimiento de prueba fue proveído favorablemente a fs. 1279, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 388 del Código Procesal y, en orden a su cumplimiento, seguido de la expresión “Notifíquese”.

Esta última manda jurisdiccional fue indicativa de que la correspondiente intimación debía cumplirse por cédula pues, como regla, basta como comprensiva de la voluntad judicial de exigir ese modo de notificación la enunciación “notifíquese” (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 398, nº 939, texto y jurisp. cit. en nota nº 5; Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 762 y sus citas; CNCom. Sala D, 3/4/2014, “Monsanto Argentina S.A. C/ Abel Anibal Bruno S.A. c/ ejecutivo”; CNCiv. Sala C, 27/9/1976, LL 1976-D, p. 590; CNCiv. Sala D, 30/8/1978, Rep. ED 13-618; CNCiv. Sala C, 24/6/1980, ED 89-661).

Sin embargo, no hay constancia de que la parte actora haya cursado la cédula respectiva, como tampoco de una notificación personal de codemandado alguno.

Al parecer, Grupo Picasso S.R.L. entendió que el requerimiento fue operativo con su sola postulación en la demanda (en tal sentido, en su cuarto agravio ante esta alzada dicha parte expresa que “…se intimó a los codemandados bajo apercibimiento de ley a acompañar en autos la totalidad de la documentación vinculada con el negocio que pudiera existir en su poder. Eso fue ofrecido en el escrito de demanda, en los términos del Art. 388 CPCCN, sin que ninguno de ellos diera cumplimiento con lo requerido, con lo cual, se tornó operativo el apercibimiento contenido en dicha norma…”). Sin embargo, es ello un claro error interpretativo de la parte actora al desentenderse de lo expresamente ordenado en fs. 1279.

Con lo que va dicho que, incumplida la notificación del apercibimiento en juego, no es posible extraer presunción alguna contra la demandada A. o contra su esposo en los términos del citado art. 388 de la ley de rito.

(f) Como se dijo, Grupo Picasso S.R.L. afirma que debe reconocerse como su cocontratante a la señora A. por haber suscripto, conjuntamente con su esposo, ciertos boletos de compraventa de unidades funcionales.

Al respecto, cabe recordar que al oponer la excepción de falta de legitimación y contestar la demanda, fue la propia codemandada A. la que reconoció haber suscripto cuatro boletos de compraventa, aclarando que ello fue “…por disposición del señor P. quien hizo las ventas, dejando constancia que nunca recibí sumas de dinero por tales ventas …” (fs. 734 vta., cap. 7).

Corresponde, pues, indagar cuál es, en el contexto de los restantes elementos de juicio reunidos, la significación jurídica de la suscripción por la señora A. (y por su esposo) de tales boletos y, en su caso, si ello puede ser entendido como demostrativo de que su cocontratante no fue el señor P., sino Grupo Picasso S.R.L. como esta última lo pretende.

(g) Aunque los referidos boletos no fueron incorporados al sub lite, obra copia de ellos en la causa penal nº 701/2013 (fs. 329/332 y complemento de fs. 333; fs. 335/338 y complementos de fs. 339 y 340; fs. 359/361).

La lectura de tales instrumentos, sin embargo, no permite constatar la presencia de una declaración de voluntad expresa o tácita de la señora A. (o de su esposo) en el sentido de reconocer a Grupo Picasso S.R.L. como su contraparte directa en la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir” y no, por caso, solamente como la empresa ejecutora de la obra por virtud de un encargo recibido al efecto del codemandado P. y con relación al cual era ajena la señora A. y su cónyuge. Aporta un dato concordante con tal impresión el hecho de que, frente a la solicitud de A. M. S. de que los citados cónyuges fueran penalmente citados en el carácter de imputados, se opuso a ello Ministerio Público Fiscal actuante en la referida causa nº 701/2013, bajo el argumento de que “…no se advierte participación de aquellos en la exclusión del negocio efectuado por P. …” y, teniendo indudablemente a la vista los referidos boletos, porque “…no se cuenta con documentos que acrediten los términos, condiciones y alcance de la asociación entre C. y A. y Grupo Picasso S.R.L. como para imputarles fraude en perjuicio de dicha sociedad…” (fs. 487 y 489 de la causa nº 701/2013).

(h) Todo parece indicar que tanto la señora A. (como su esposo) al firmar tales boletos de compraventa, antes que cómplices del señor P. en una maniobra en perjuicio de Grupo Picasso S.R.L., fueron también víctimas de dicho codemandado rebelde y condenado criminalmente.

Al respecto, cabe observar que, si bien en la sentencia que atribuyó al señor P. la comisión del delito de administración fraudulenta hubo una especial mención a los boletos firmados por la codemandada A. y por su esposo, lo cierto es que el decisorio no levantó sospecha alguna contra estos últimos sino que, por el contrario, los mencionó para señalar que actuaron “…a requerimiento…” de P. (véase en la sentencia condenatoria del 12/2/2016, los puntos 5 y 6 de la enumeración hecha al tratarse la primera y segunda cuestión, así como la valoración de la prueba; fs. 3 y 5 del legajo nº 619/3) y, acoto yo, evidentemente engañados por él.

En tal orden de ideas, además, la señora A., a diferencia de su adversaria en autos, siempre fue consistente en su versión de haber sido ajena a cualquier relación con Grupo Picasso S.R.L. En efecto, lo mismo que en autos, ya en sede penal declaró aquella como testigo que “… nosotros solo aportamos el terreno…”; y que P. “…se encargaba de construir y comercializar. Para nosotros P. hacía solo toda esa tarea, sin ninguna sociedad…” (fs. 254 vta., de la causa penal nº 701/2013).

Su esposo, valga señalarlo, prestó en sede penal un testimonio de análogo tenor (fs. 248/250, de la causa penal nº 701/2013), y es significativo señalar que en las audiencias testimoniales respectivas estuvieron presentes los apoderados del señor A. M. S., sin que ninguno repreguntase a los declarantes ni tachase de falsos sus dichos (fs. 250 y 255 vta., cit. causa nº 701/2013).

(i) A esta altura, no es ocioso señalar que fue el propio señor A. M. S. quien, en una presentación suya posterior a los referidos testimonios, reconoció en sede penal que el accionar de P. perjudicó notoriamente a la señora A. y su esposo, y que la confianza que estos últimos depositaron en aquél fue defraudada lo mismo que la suya (fs. 257 y vta. cit. causa nº 701/2013).

Es más: con relación a si la codemandada A. y su esposo conocían o no a Grupo Picasso S.R.L., el señor A. M. S. en la misma ocasión expresamente afirmó que “…P. les ocultó la existencia de Grupo Picasso S.R.L., lo cual parecería creíble, toda vez que C. y A. mostraron una total distancia y desconocimiento del devenir del negocio, el cual dejaron totalmente a la voluntad del imputado P. …” (fs. 259 vta., causa penal nº 701/2013).

Ciertamente, los posteriores dichos y escritos de A. M. S. en sede penal intentaron relativizar tales expresiones propias, pero evidentemente todo ello fue fútil para descartar la idea de que los cónyuges demandados fueron también víctimas del engaño de P., máxime ponderando las distintas decisiones adoptadas con posterioridad en sede penal –que se han reseñado– que desvincularon de responsabilidad a los citados cónyuges con relación a la defraudación cometida en perjuicio de Grupo Picasso S.R.L.

(j) En suma, la participación por la actora y su cónyuge en el otorgamiento de los apuntados boletos, más allá del carácter indeliberado o no que se le atribuya, resulta insuficiente para establecer que haya sido la primera (y no el codemandado P. ) la contraparte de Grupo Picasso S.R.L. en la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir” o, dicho de otro modo, que su responsabilidad civil estuviera comprometida por haber faltado a la obligación de dejar en manos de la actora la construcción y enajenación de las unidades funcionales, como esta última lo postuló en su demanda. Y mucho menos que tuvieran que rendir cuentas, como también se propuso al inicio.

Antes bien, ni siquiera esa participación en el otorgamiento de los aludidos boletos puede ser entendida como un acto de complicidad en la defraudación llevada a cabo por P. en perjuicio de la sociedad que integraba. Ello fue descartado en sede penal y debe serlo también en esta sede comercial pues en autos tampoco ha sido acreditada la colaboración indirecta que, como regla, califica a la complicidad (conf. Bueres, A. y Highton, E., Código Civl y normas complementarias – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. 3-A, p. 236; CNCom. Sala B, 16/2/1982, JA 1982-II, p. 433; CNCom. Sala D, 29/7/2009, “Gasulla, Eduardo y otro s/ Altos Los Polvorines S.A. y otros s/ sumario”).

(k) Me importa todavía señalar, en respuesta a los argumentos planteados por la actora en su escrito de contestación de agravios del 14/11/2022, lo siguiente: I) en esta sede comercial no es posible negar valor probatorio al documento del 30/10/2011 por el cual el codemandado P. descartó una relación contractual entre Grupo Picasso S.R.L. y la señora A. (o su esposo), cuando el mismo documento sí fue ponderado en sede penal como recognoscitivo de que la operación fue hecha “por su exclusiva cuenta y responsabilidad” (citada sentencia condenatoria del 12/2/2016, fs. 5 del legajo nº 619/3), ya que por el principio de indivisibilidad no puede asignársele a los varios reconocimientos efectuados en un documento valor de confesión extrajudicial en un caso, pero no en otro (conf. Devis Echandía, H., Teoría de la prueba judicial, Buenos Aires, 1976, t. 2, ps. 573/574); II) la circunstancia de que P. no haya tenido por sí capacidad económica o conocimiento científico para construir un edificio, no sirve de suyo para tener por acreditado que Grupo Picasso S.R.L. fuera cocontratante de la señora A. (o de su esposo) y no de dicho codemandado por cuyo encargo o permiso bien pudo haber la actora asumido, entre otros, el trámite de excepción a las normas del Código de Planeamiento Urbano, o aun colocado su cartel en el obrador; III) el silencio observado por la señora A. y su esposo a cartas documento remitidas por Grupo Picasso S.R.L. en las que se hacía referencia al papel jugado por tal persona jurídica en la construcción, tampoco alcanza para legitimar pasivamente a dichos codemandados pues, como lo tiene observado el tribunal, el silencio guardado frente a misivas no puede entenderse como una aceptación de lo que en ellas pudiera indicarse, máxime si proponen aseveraciones unilaterales del remitente que el destinatario no está obligado a rebatir (conf. CNCom. Sala D, 15/5/2007, causa nº 79.918/2003 “López Méndez, Osvaldo Horacio c/ Pallotti, Ricardo y otro”; íd. Sala D, 22/10/2007, causa nº 84.808 “Sirolli, Nélida Dora c/ Fernández Alberto y otro”; íd. Sala D, 4/2/2008, causa nº 19.994/2001 “Diseños y Construcciones S.A. c/ Banco Sudameris Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCiv. Sala K, 13/10/92, “Quintana de García, Tarsilia c/ Bordoli, Ida”, LL 1994-B, p. 312, con nota de Compagnucci de Caso, R., El silencio como manifestación omisiva de la voluntad; Méndez Sierra, E., El silencio frente a la buena fe y a los requerimientos privados, LL 1994-A, p. 670; etc.); y si bien lo anterior puede tener cuando lo que resulta de las misivas se encuentra corroborado por otras probanzas (conf. CNCom. Sala D, 2/9/2010, “La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. c/ Orrequia, Graciela Julia s/ ordinario”), el material probatorio colectado en la causa no permite lo propio; y IV) la confesión ficta de los recordados codemandados tampoco tiene el valor pretendido de legitimarlos pasivamente frente a la actora, toda vez que, como es sabido, dicha confesión no tiene un carácter absoluto y su eficacia se desvirtúa cuando hay elementos de juicio contrarios a ella (conf. Fassi, S., ob. cit., t. II, p. 369, nº 2422; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 8, p. 302).

(l) Lo expuesto hasta aquí conduce a revocar la sentencia apelada en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la señora A. y, a la vez, confirmar la absolución de la demanda dictada a favor del señor C. E. C., no sin antes dejar de señalar la coincidencia que se tiene con el fallo apelado en cuanto a que el asentimiento dado por este último codemandado –en los términos del art. 1277 del Código Civil de 1869– con ocasión del otorgamiento de los recordados boletos de compraventa, no lo convirtió en parte de acto de disposición alguno, ni dejó de ser por ello un tercero (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1986, t. 6, p. 173, nº 16).

6º) La anticipada suerte adversa de la demanda respecto del codemandado C. E. C. no se ve alterada, desde ya, por el tenor del tercer agravio de la parte actora.

Denuncia esta última que la sentencia apelada fue incongruente y arbitraria porque las razones que invocó para condenar al codemandado C. debieron también llevar a la condena del nombrado C.

A mi modo de ver, el fallo no fue incongruente, ni arbitrario.

(a) Afecta el principio de congruencia procesal la sentencia que decide: I) ultra petitum, otorgando al actor más de lo que pidió; II) citra petitum, dejando sin resolver pretensiones que deben ser objeto de fallo; o III) extra petitum, alterando o modificando, en aspectos esenciales, las pretensiones formuladas por las partes (conf. Colombo, C. y Kiper, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 191, nº 7).

Lo postulado en el agravio, empero, no se compadece con ninguna de las alternativas precedentemente descriptas.

Consiguientemente, no cabe hablar de sentencia incongruente.

(b) Y tampoco, así lo entiendo, de sentencia arbitraria.

Es que, en rigor, lo arbitrario es querer transpolar el negativo juicio de valor hecho respecto de la conducta de un codemandado (C.) a otro codemandado por actos diferentes (C.), bajo el argumento, supuestamente común a ambos, de haber tomado partido a favor del codemandado P. en el conflicto societario que este último mantenía con Grupo Picasso S.R.L.

A todo evento, la presencia de esta última conducta tampoco resulta comprobada respecto de C. E. C. por las circunstancias mencionadas por la recurrente en su memorial, toda vez que: I) habiendo entendido los cónyuges demandados que su vínculo contractual lo era exclusivamente con P., ninguna obligación tenía C. (o su esposa) de exigirle a aquél los documentos que acreditaban una actuación suya en nombre de Grupo Picasso S.R.L., pues para ellos esta persona jurídica era res inter alios; II) la significación jurídica que tuvo la firma de C. (y de su esposa) en diversos boletos de compraventa, ya fue examinada con anterioridad para destacar, precisamente, su condición de tercero; III) el carácter profesional y el hecho de que C. enga un nivel de preparación intelectual superior al promedio, no es razón apreciable para su condena, desde que se trata de juzgar objetivamente la implicancia de actos o conductas y no condiciones personales subjetivas; y IV) la exclusión de A. M. S. del obrador que, según lo declaró P., fue consensuada con C. (fs. 478 de la causa penal nº 619/3; la apelación cita por error a la foja 680 de tal causa), no propone argumento alguno desfavorable a este último pues bien puede ser entendida la indicada como una actitud suya congruente con el hecho de no haber reconocido como cocontratista de su esposa sino personal y exclusivamente al señor P. (véase en este sentido lo declarado por C. a fs. 250 de la causa penal nº 619/3).

7º) El segundo agravio de Grupo Picasso S.A., aunque expuesto respecto del codemandado C., resulta común a la cónyuge de este último y así cabe resolverlo.

En su mérito, pretende la actora una condena favorable fundada en la doctrina del enriquecimiento sin causa, perspectiva esta última que fue invocada en la demanda y que Grupo Picasso S.R.L. reitera respecto de A. el resistir su apelación (escrito del 14/11/2022), manteniéndola, como se dijo, especialmente respecto de C. en el segundo agravio del memorial presentado el día 3/11/2022.

Al respecto, lo que en sustancial síntesis se plantea es que, aun descartada toda responsabilidad contractual de A. o extracontractual de C., no podrían ellos enriquecerse merced al trabajo e inversión de un tercero como lo sería Grupo Picasso S.R.L., debiendo por tanto ser condenados al pago del valor de las unidades funcionales y cochera que quedarían en su patrimonio como producto de esa labor e inversión (fs. 202 vta., fs. 749 vta. y 753; segundo agravio citado in fine).

La acción por enriquecimiento incausado no procede cuando la ley otorga al empobrecido otros medios para ser indemnizado (conf. Alterini, A., Ameal, O. y López Cabana, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires, 2000, p. 745, nº 1768; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 203); y hete aquí que en el caso de autos se encuentra firme la sentencia de condena dictada contra los codemandados P. y C. por indemnización de daños sufridos por Grupo Picasso S.R.L., razón por la cual esta última cuenta con otra vía para la reparación que pretende por parte de quienes sí fueron sus legitimados pasivos. Sentando lo cual, no puede dejar de ser estimado que la condena perseguida respecto de los codemandados A. y C. bajo el pretexto de un enriquecimiento ilícito, no es más que un subterfugio para ampliar respecto de ellos una legitimación pasiva en el proceso de daños que no se ha tenido por existente en el ámbito de la responsabilidad contractual y/o extracontractual que se les endilgó.

Por otra parte, queda en claro que a tenor de la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir” los citados codemandados no han de quedarse con cuatro departamentos y una cochera sin transmisión alguna del terreno donde se asienta el edificio construido. Por el contrario, el plan de ejecución del negocio supone la transmisión del dominio de tal terreno, y esa transmisión es la causa de la adjudicación de tales departamentos y cochera a ellos, por lo cual de ninguna manera puede decirse que se enriquecen “sin causa”.

De lo que se trata, a todo evento, es también de observar que si las restantes unidades fueron vendidas sin recibir Grupo Picasso S.R.L. la contraprestación retributiva que esperaba por su trabajo e inversiones, ello es el resultado de la maniobra defraudatoria del codemandado P. tal como ha sido resuelto en sede penal y reconocido por este voto, pero no de la actuación de los cónyuges codemandados a quienes, lógicamente, no puede trasladárseles las consecuencias patrimoniales del ilícito cometido por aquel.

Así pues, el rechazo de la demanda respecto de los cónyuges codemandados resulta innegable incluso bajo la perspectiva de la doctrina del enriquecimiento incausado.

8º) Cuestiona la parte actora –dando ello lugar a su cuarto agravio– el rechazo de la reparación reclamada, como parte del daño emergente, en concepto de préstamos de capital de trabajo efectuados por los socios.

La sentencia recurrida desestimó el rubro por la falta de contabilización de los mutuos, lo cual es criticado por Grupo Picasso S.R.L. por entender que los aportes surgen de la documentación que acompañó con la demanda y que cabe tener por reconocida en función de la rebeldía de P. y de la confesión ficta de los codemandados, correspondiendo asimismo tener en cuenta la omisión de estos en acompañar la totalidad de la documentación vinculada al negocio que tuvieran en su poder, así como la razonabilidad de la existencia de tales aportes en función del trabajo desarrollado y las características del caso.

Juzgo que el agravio es inadmisible respecto del codemandado C., pero admisible respecto del señor P.

Tanto C. como P. fueron declarados rebeldes (fs. 782 y 774, respectivamente), aunque el memorial de la actora hace referencia, en este punto, solamente a la rebeldía del segundo.

Ahora bien, la mera rebeldía no determina la suerte favorable de la acción intentada (conf. Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 30; CNCom. Sala B, 23/2/1999, “Rodolfo Alonso Editor S.H. c/ Latinexport S.A. s/ ordinario”). La rebeldía, ciertamente, no conlleva ipso iure al acogimiento de la acción intentada, pues el tácito reconocimiento que la actitud omisiva del rebelde comporta no releva al tribunal de dictar sentencia “…según el mérito de la causa…”, tal como lo prescribe el art. 60 del Código Procesal (conf. CNCom. Sala A, 16/10/1985, “Guillermo Ameijeiras S.A. c/ La Vascongada S.A.”; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 3, ps. 41/42). Dicho con otras palabras, en ningún caso la rebeldía impone al juez una decisión favorable a las pretensiones de la parte actora, sino que lo autoriza para acceder a ellas sólo si fueran justas, debiendo el magistrado establecer los efectos jurídicos pertinentes con relación a las circunstancias particulares de la causa y demás elementos que obren en el proceso (conf. CNCom. Sala B, 24/04/81, “Argentina Televisora Color c/ Globopharm s/ ordinario”; íd., Sala D, 17/10/2012, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Fontana, Ernesto Luis s/ ordinario”; íd., 25/6/2015, “Colorantes Industriales Argentina S.A. c/ International Leather Group S.A. s/ ordinario”).

En tales condiciones, la rebeldía del codemandado C. no es bastante para condenarlo por el concepto de que se trata, menos con fundamento en su confesión ficta, pues lo atinente a la existencia o no de “préstamos destinados a capital de trabajo” efectuados por los socios de Grupo Picasso S.R.L. (tal el concepto que fue individualizado en fs. 204 vta.), no se refiere a un hecho personal suyo (conf. Morello, A. y otros, ob. cit., t. V-B, p. 92); y menos con fundamento en su silencio frente al requerimiento de acompañamiento de documentación en poder de terceros –rectius, en poder de las partes– que, ordenado a fs. 1279 bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 388 del Código Procesal, nunca fue notificado, como ya se ha visto.

Diferente es, en cambio, la situación del codemandado P. En efecto, a la rebeldía suya se sumó, posteriormente, su confesión ficta que, entre otros aspectos, sí aprehendía hechos que podían ser de su conocimiento personal. Y, en tal sentido, precisamente ese codemandado aceptó fictamente como un hecho cierto que Grupo Picasso S.R.L. recibió las cantidades de U$S 220.000 y $ 17.000 referidas en fs. 204 vta. como “prestamos” (fs. 1676, posiciones 9ª y 10ª).

Pues bien, tales fondos razonablemente fueron invertidos en la construcción del edificio por parte de Grupo Picasso S.R.L. pesando sobre esta última, lógicamente, la oportuna devolución de lo recibido e invertido con utilización de las cantidades que se cobraran en concepto de venta de las unidades funcionales a terceros. Empero, frustrado esto último por la defraudación atribuida al señor P. en sede penal (que, como lo dijo la sentencia que lo condenó criminalmente, incluyó el desvió de las sumas cobradas por ventas a su propio patrimonio), claro es que se produjo un daño emergente para la sociedad actora que, consiguientemente, debe mensurarse en la cantidad de divisas indicadas, pues esa es, precisamente, la medida de la exposición que tiene Grupo Picasso S.R.L. al eventual reclamo de reintegro de quienes concedieron los préstamos, entre ellos el propio P.

Con lo que va dicho, entonces, que respecto a H. L. P. debe ampliarse su condena al pago de U$S 237.000 o su equivalente en moneda de curso legal de acuerdo a lo previsto por el art. 765, CCyC.

9º) La demanda aprehendió también el resarcimiento de la “pérdida de chance” u oportunidades de inversión por parte de Grupo Picasso S.R.L. de las sumas correspondientes a ventas de las unidades funcionales, de no haber sido apropiadas por el codemandado P. (fs. 208/209).

Las oportunidades de negocios, se ha dicho, son verdaderos activos de la sociedad y, por ello, tiene el derecho de recuperarlas para sí o ser compensada por daños que pueda haber sufrido por privación de ellas (conf. Junyent Bas, F., Sociedad y empresa – Las reglas del buen gobierno, tendencias en orden a la sociedad informal, intervención y responsabilidad, acciones societarias y concursales, Buenos Aires, 2006, p. 38, nº 3.4.2). Por lo demás, parece adecuado pensar que la indemnización por la frustración de una oportunidad de negocio no puede ser justipreciada sino a título de chance perdida, pues el supuesto aprehende la certeza de que de no haber mediado el desvío podría la actora haber mantenido la esperanza de concretar la inversión, pero a la par la incertidumbre, definitiva ya, de si no habiéndose producido el desvío, hubiera obtenido dicha parte una ganancia (conf. CNCom. Sala D, 20/12/2016, “Vireyes Agropecuaria S.A. c/ Stein, Alberto y otros s/ordinario” y su cita de Zannoni, E., El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, ps. 50/51, nº 19).

Generalmente, la cuestión de la pérdida de oportunidades de negocios es examinada con relación a la responsabilidad de los administradores societarios por violación al deber de lealtad (conf. Llebot Majo, J., Los deberes de los administradores de la sociedad anónima, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1996, ps. 119/122, nº 6.5; Díaz Echegaray, J., Deberes y responsabilidades de los administradores de sociedades de capital, Thompson-Aranzadi, Navarra, 2006, ps. 169/174). Sin embargo, es claro que también la responsabilidad de un socio puede quedar comprometida cuando la pérdida de la oportunidad de un negocio beneficioso para la sociedad, la frustración de sus chances o razonables expectativas, es la consecuencia de una actuación suya como la descripta por el art. 54 de la ley 19.550 (conf. Manóvil, R., Grupos de sociedades en el derecho comparado, Buenos Aires, 1998, p. 685, nº 7.5.2, texto y nota nº 400).

La cuestión, valga aclararlo, debe ponderarse teniendo en consideración la presencia de un negocio presentado u ofrecido y su relación con el objeto social (conf. Dobson, J., Interés societario, Buenos Aires, 2010, p. 159, nº 37); y que la oportunidad hubiera entrado en el dominio de la actividad de la sociedad o que esta hubiera tenido un interés objetivamente relevante en ella, sea porque manifestó ya su interés en el negocio, sea porque recibió una propuesta contractual o está en negociaciones para la conclusión de un contrato (conf. Coutinho de Abreu, J., Responsabilidade civil dos administradores de sociedades, Almedina, Coimbra, 2010, p. 31; véase también: Pérez Carrillo, E., La administración de la sociedad anónima – obligaciones, responsabilidad y aseguramiento, Marcial Pons Ediciones, Madrid-Barcelona, 1999, p. 104, nota nº 114). Cabe insistir en lo último: para derivar del aprovechamiento una imputación se requiere que la oportunidad de negocio hubiera sido ofrecida a la sociedad o que la sociedad tuviera interés en la operación o inversión de que se trate. Es que cualquier otra oportunidad de negocio, aunque resulte conveniente para la consecución de los fines sociales, no constituye una “corporate opportunity”, es decir, una oportunidad de negocios para la sociedad (conf. CNCom. Sala D, 20/12/2016, “Vireyes Agropecuaria S.A. c/ Stein, Alberto y otros s/ordinario”).

Pues bien, por lo que toca al sub examine, la sociedad actora no identificó ningún negocio presentado u ofrecido que hubiera suscitado su interés, sino que aludió genéricamente a la pérdida de la oportunidad de “colocar a valores de mercado” en “inversiones a corto plazo en el mercado financiero”, v. gr. plazos fijos, las sumas correspondientes a ventas de unidades funcionales (fs. 206 vta.).

Pero, al lado de ello, como lo destacó el juez a quo sin recibir una crítica concreta ante esta alzada, la propia actora indicó en fs. 205 vta. que de haberse ingresado esas sumas a su patrimonio las habría orientado a la satisfacción de gastos y distribución de dividendos, extremo que descarta, entonces, por contradictorio, la pérdida de la oportunidad de inversión específicamente mencionada como sustento del reclamo.

En tal marco, parece juicioso confirmar lo decidido en la anterior instancia, máxime ponderando que ni aun a título de pérdida de “chance” son resarcibles los daños puramente eventuales, cuya producción depende de una condición aún no realizada y en sí de incierta realización (conf. CNCom. Sala D, 27/12/2012, “LC Acción Producciones S.A. c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR) s/ ordinario”).

Esto debe ser así, además, porque tampoco ha sido rebatida ante esta alzada la afirmación del juez a quo, concurrentemente orientada al rechazo del reclamo, de que el daño derivado de la privación de la percepción de las sumas referidas ha de considerarse atendido con la reparación del lucro cesante.

10º) Siguiendo un orden expositivo lógico, el agravio que toca considerar es el séptimo de la actora.

Sostiene dicha parte como errónea la decisión adoptada por el fallo de primera instancia en hacer correr los intereses correspondientes a todos los resarcimientos admitidos a partir de la fecha de interposición de la demanda, entendiendo que deben devengarse desde que cada perjuicio se produjo.

Ciertamente, resulta inaceptable la respuesta jurisdiccional de la sentencia apelada y mucho más bajo el pretexto de que al haber reclamado la actora “…el precio de esas unidades funcionales, su conducta ratificó la actuación del mencionado P. …” consintiendo “…un mandato tácito…” o, en su caso, una gestión de negocios que también luce ratificada.

Es que semejante fundamento del fallo pierde de vista que, en cuanto aquí interesa, no fue demandado en autos ningún precio, sino daños y perjuicios sufridos por la sociedad actora derivados de la actuación ilícita de uno de sus socios (P.) en complicidad con terceros, lo que coloca las cosas en el plano de la responsabilidad extracontractual (conf. Manovil, R. ob. cit., p. 686) y fuera de cualquier relación representativa o de gestión susceptible de ratificación.

Así las cosas, procede aplicar la solución general correspondiente a tal escenario, a saber, que los intereses corren desde que se produce cada perjuicio, solución ampliamente aceptada en el derecho anterior que es el aplicable al sub lite (véase por todos: Pizarro, R. y Vallespinos, C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 424, nº 2) y que actualmente es la recogida por el art. 1748, CCyC.

De tal suerte: I) los intereses sobre los gastos que fueron admitidos por al fallo apelado como resarcibles en concepto de daño emergente, deberán correr a la tasa bancaria fijada en dicho pronunciamiento a partir de la fecha de cada uno; II) los intereses correspondientes al lucro cesante admitido en la instancia anterior (U$S 546.400), por ser accesorios de un daño derivado de la defraudatoria comercialización de las unidades funcionales llevada a cabo por P., deben correr desde el 7/7/2010, fecha en que Grupo Picasso S.R.L. remitió a ese codemandado una carta documento reclamándole por la referida comercialización (fs. 30, reservada); y III) los intereses correspondientes al rubro –también calificado como daño emergente– relacionado a “préstamos de capital de trabajo” efectuados por los socios (rubro que este voto admite por un capital de U$S 237.000) deben correr a la tasa del 7% anual –que es la fijada con carácter firme para el lucro cesante fijado también en la citada divisa extranjera– con devengo a partir de la fecha en que quedó notificada la demanda respecto de P. (22/3/2012, fs. 766/767), ya que en ella cabe estimar producida la mora respectiva (arg. art. 886, CCyC).

Con tal alcance se admite el agravio.

11º) Las modificaciones que propone esta ponencia obligan a una adecuación del régimen de las costas adoptado en la instancia anterior (art. 279 del Código Procesal), aspecto que, además, es el concernido por el sexto agravio de la parte actora, y por el punto 5 del memorial presentado por la codemandada A.

Sobre el particular, juzgo adecuado resolver lo siguiente: I) Deben correr en el orden causado las expensas devengadas en las relaciones procesales “actora-A.” y “actora-C.”, habida cuenta que la participación de los cónyuges demandados –engañados por P.– en la suscripción de boletos, pudo hacer pensar a Grupo Picasso S.R.L. en la complicidad de ellos respecto de la maniobra defraudatoria investigada y sancionada en sede penal. En otras palabras, la distribución de las expensas se justicia en ambas relaciones procesales, porque la parte actora pudo creerse con derecho para demandar a los citados cónyuges (conf. Palacio, L., y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 3, ps. 97/98; Fenochietto, E. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 284; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, ps. 67/68; etc.).

II) En cambio, no hay razón para alterar la decisión adoptada por el fallo apelado en lo concerniente a las costas devengadas en las relaciones procesales “actora-P.” y “actora-C.” habida cuenta, en ambos casos, del principio objetivo de la derrota (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

12º) Con relación a las costas de alzada, corresponde establecer que en el recurso de la codemandada G. R. A., se distribuyan en el orden causado por idéntica razón a la expuesta en el considerando anterior respecto de la creencia que pudo asistir a la actora acerca de su derecho contra aquella; y en la apelación de Grupo Picasso S.R.L. también por su orden pues el recurso respectivo solo fue resistido por los cónyuges demandados cuya inocencia postula este voto (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).

13º) Cierro el voto destacando que la absolución de la demanda que, de acuerdo a esta ponencia, corresponde a la señora G. A. A., torna de innecesaria consideración los agravios por ella expresados en los puntos 2, 3 y 4 de su memorial.

14º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por G. R. A. y la condenó; confirmar la absolución del codemandado C. E. C.; modificar el fallo con el efecto de ampliar la condena respecto del codemandado H. L. P. con el alcance definido en el considerando 8º; disponer que los intereses tengan devengo de acuerdo a lo explicitado en el considerando 10º; y que el régimen de las costas de primera y segunda instancia sea el indicado en los considerandos 11º y 12º.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I. Revocar la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por G. R. A. y la condenó;

II. Confirmar la absolución del codemandado C. E. C.;

III. Modificar el fallo con el efecto de ampliar la condena respecto del codemandado H. L. P. con el alcance definido en el considerando 8º del voto que abrió el acuerdo;

IV. Disponer que los intereses tengan devengo de acuerdo a lo explicitado en el considerando 10º del voto que abrió el acuerdo;

V. Establecer el régimen de las costas de primera y segunda instancia de acuerdo a lo indicado en los considerandos 11º y 12º del voto que abrió el acuerdo.

VI. Diferir la fijación de los emolumentos de segunda instancia para cuando esté determinada la base regulatoria y cuantificados los honorarios devengados en la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

F., J. H. s/incidente de recurso extraordinario

Habiendo solicitado se le conceda la prisión domiciliaria el condenado por graves delitos, cumpliendo el requisito etario y presentando diversas patologías, se rechaza en la instancia por lo que recurre ante la C.F.C.P. donde por mayoría se le concede, recurriendo el Fiscal General ante la C.S.J.N. que, en el recurso de queja presentado le hace lugar, declara procedente el recurso extraordinario y deja sin efecto la sentencia apelada debiéndose dictar un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo ahora expuesto, en los fundamentos del señor Procurador General de la Nación interino que comparte y hace suyos. 

Buenos Aires, 14 de diciembre de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal en la causa F., J. H. s/ incidente de recurso extraordinario”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos -en lo pertinente- los fundamentos expuestos por el señor Procurador General de la Nación interino, a los que se remite en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Remítase digitalmente la queja al tribunal de origen a sus efectos y para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Notifíquese y cúmplase.

Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación motivó esta queja, resulta inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y, oportunamente, archívese. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

Dictamen de la Procuración General de la Nación

Suprema Corte:

I

La Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal hizo lugar, por mayoría, al recurso interpuesto por J. H. F., condenado a la pena de veintidós años de prisión por delitos calificados como de lesa humanidad, y le concedió la detención domiciliaria.

En los votos que integraron la mayoría, se señala que el condenado cumple con el requisito etario previsto en el artículo 32, letra “d”, de la ley 24.660, y que presenta ciertas patologías, como hipertrofia leve del ventrículo izquierdo, hiperplasia prostática benigna y dislipemia con hígado graso, que permiten considerar su caso como abarcado también por la letra “a” del artículo citado, en particular al tener en cuenta que en la prisión donde se encuentra detenido se han verificado diversos casos de internos contagiados del virus denominado COVID-19, algunos con resultado fatal. Tal situación, al entender de aquella mayoría, configura un riesgo concreto para la salud del interesado, que es necesario aventar mediante la medida concedida (cf. págs. 6/10 de la copia digitalizada).

Contra esa decisión, el señor fiscal general dedujo recurso extraordinario, en el que sostiene que lo resuelto por el a quo se basa en argumentos dogmáticos que lo descalifican como acto jurisdiccional válido. Con cita de varias sentencias de V.E., afirma que la detención domiciliaria se justifica en tanto el encarcelamiento del condenado constituya un trato cruel, inhumano o degradante, o afecte alguno de los derechos fundamentales que la prisión no debe afectar, por lo que tal circunstancia debe demostrarse aun cuando el interesado sea mayor de setenta años. Sin embargo, entiende que en el sub examine no hay ninguna razón sobre la cual se pueda fundamentar su existencia. En efecto, si bien admite que F sufre las patologías señaladas por la mayoría de la sala y que en su lugar de detención se verificaron casos de internos contagiados con el virus mencionado, considera que aquellas patologías pueden ser tratadas adecuadamente en aquel penal, y que no hay ninguna constancia en la causa que permita afirmar que allí no se cumple con las medidas sanitarias necesarias para evitar que el condenado contraiga dicho virus. Por otro lado, objeta que se omitió ponderar los riesgos procesales que implican la concesión de la medida cuestionada, a pesar de la jurisprudencia de V.E., que cita en apoyo de su pretensión, según la cual, en su opinión, tal ponderación resulta necesaria antes de adoptar aquel temperamento (cf., en particular, págs. 24/37 del documento digitalizado del escrito de interposición del recurso extraordinario).

Ese recurso fue declarado inadmisible por el a quo, lo que motivó la queja de la cual V.E. corre vista a esta Procuración General.

II

En lo que respecta a la admisibilidad formal del recurso extraordinario deducido, observo circunstancias análogas a las analizadas por V.E. en el precedente publicado en Fallos: 336:2392, y las causas C. 902, XLVIII, “Comes, César Miguel s/recurso extraordinario”, sentencia del 27 de diciembre de 2013, y C. 129, XLIX, “Caggiano Tedesco, Carlos Humberto s/causa nº 14569”, sentencia del 4 de febrero de 2014, por lo que me remito, en beneficio de la brevedad, a los votos de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda emitidos en esos casos, y opino, en consecuencia, que la queja resulta procedente.

III

En cuanto al fondo de la cuestión planteada, aprecio que lleva la razón el recurrente.

En efecto, por un lado, la mayoría del a quo no ha puesto en discusión que el requisito etario no es insuficiente para conceder la detención domiciliaria (cf. págs. 6/7 de la copia digitalizada de la decisión citada).

Por otro lado, tal como se sostiene en el recurso federal (cf. supra, punto I), no advierto que en el caso existan las razones humanitarias que justifican la concesión de la medida. La mayoría del a quo se ha limitado a señalar cuáles son las patologías que sufre el condenado, sin demostrar que no han recibido la atención médica necesaria por parte del Servicio Penitenciario Federal, ni explicar por qué serían mejor atendidas en el domicilio de aquél. Además, de acuerdo con lo que surge del voto en disidencia emitido en la decisión apelada (cf. págs. 13/14 de la copia citada), en la misma línea de lo afirmado por el recurrente (cf. supra, punto I), en el establecimiento en el que se encuentra detenido F. están vigentes todas las medidas de higiene y prevención requeridas por los protocolos elaborados por las autoridades competentes, y el sector en particular en el que aquél está alojado presenta una situación de subocupación que aumenta significativamente, en relación con otros encarcelados, la eficacia de las medidas de protección de su salud.

Tal déficit de argumentación en el voto de la mayoría de la sala resulta especialmente criticable si se recuerda la jurisprudencia de V.E. según la cual –salvo una mejor interpretación que de sus fallos pueda hacer el Tribunal– al pronunciarse sobre la procedencia de la detención domiciliaria los jueces deben ponderar tanto si, en función de las particulares circunstancias de salud que registra el interesado, además de su avanzada edad, la privación de libertad en un establecimiento penitenciario puede comprometer o agravar su estado, como también si la unidad carcelaria correspondiente resulta apta para alojarlo, resguardarlo y tratarlo de forma adecuada (considerando 24 del voto que lidera el acuerdo en el precedente de Fallos: 340:493).

En síntesis, entiendo que la decisión impugnada mediante recurso federal carece de fundamento idóneo y, en esas condiciones, no constituye derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa, por lo que debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido (Fallos: 325:2202 y sus citas).

IV

Por todo lo expuesto, y los demás argumentos y conclusiones desarrollados por el señor fiscal general, mantengo la presente queja.

Buenos Aires, 13 de septiembre de 2021. – Eduardo Ezequiel Casal.

B., M. J. y otros s/legajo de apelación

La C.S.J.N. haciendo suyo el dictamen del señor Procurador General de la Nación interino (dos votos y uno concurrente, una disidencia) deja sin efecto la sentencia apelada por el Fiscal General ante la C.F.C.P. que presentó queja ante la inadmisibilidad del recurso extraordinario, contra la resolución que había confirmado el sobreseimiento de varios imputados de haber integrado una asociación ilícita por hechos calificados como delitos de lesa humanidad, debiendo el tribunal de origen dictar un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo que se expone.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal en la causa B., M. J. y otros s/ legajo de apelación”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos, en lo pertinente, los fundamentos y conclusiones expresados por el señor Procurador General de la Nación interino, en oportunidad de mantener en esta instancia el recurso del Fiscal General, cuyos términos se dan por reproducidos en razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Remítase al tribunal de origen para su agregación a los autos principales, y para que, por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Notifíquese y cúmplase.

Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

1º) Que en lo que aquí interesa, la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal confirmó el sobreseimiento de R. C. F. L., P. E. G., M. J. B., L. O. C. y H. J. R. dictado por la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, con respecto a la imputación de haber integrado una asociación ilícita, por hechos calificados como delitos de lesa humanidad.

Contra esa decisión del a quo, el señor Fiscal General dedujo recurso extraordinario, cuya declaración de inadmisibilidad motivó la presente queja, que fue mantenida por el señor Procurador General de la Nación interino.

2º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible ya que se interpone contra la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa y si bien los agravios vertidos en el remedio federal remiten al examen de cuestiones fácticas y de aplicación de normas de derecho común, materias –en principio– ajenas a la vía del artículo 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a esa regla con base en la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 319:2959; 321:1909; 326:1877) cuando con esta se procura asegurar las garantías constitucionales del debido proceso, que también amparan al Ministerio Público (doctrina de Fallos: 199:617; 237:158; 299:17; 308:1557), al exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las constancias efectivamente comprobadas en la causa (Fallos: 311:948; 311:2547; 313:559 y 321:1909).

Tal es la situación que se ha configurado en el presente caso toda vez que, con fundamentos aparentes y conclusiones dogmáticas (Fallos: 312:2507; 314:833; 316:937; 320:1551; 324:1289; 343:2255, entre otros), se excluye de manera definitiva y prematura, la imputación por el delito de asociación ilícita respecto de los aquí encartados.

3º) Que en efecto, la sala de casación confirmó el sobreseimiento de los imputados previamente identificados, por entender que el personal militar subalterno que intervino en el plan sistemático de “lucha contra la subversión” ejecutado en nuestro país durante el último gobierno de facto, no habría actuado en base a un acuerdo previo de voluntades configurativo del tipo penal de asociación ilícita, sino que sus acciones constituyeron el cumplimiento de órdenes que, alegó, pueden ser consideradas ilegales pero, en cualquier caso, emanadas del derrocado gobierno constitucional.

En palabras de la sala de casación: “No advertimos que, a partir del golpe militar, las fuerzas armadas se hayan convertido por arte de magia en una asociación ilícita con las exigencias previstas en el precepto legal (art. 210 cit.); sino por el contrario, fue el Estado como sujeto de derecho políticamente organizado quien, incluso durante el gobierno democrático, edificó un sistema binario normativo afines a los designios y necesidades imperantes (ver para el caso el decreto de María Estela Martínez de Perón –que da inicio al “Operativo Independencia”, y a los tres decretos de Ítalo Argentino Luder, a través de los cuales, se amplía a todo el país la política represiva antisubversiva asignada a las fuerzas armadas–). Ese escenario previo y concomitante al 24 de marzo de 1976 da luz respecto a que las Fuerzas Armadas no contaron con la participación del Estado, ni con su tolerancia, sino que fue el Estado en esa fecha –en el ejercicio de sus poderes soberanos– quien orquestó todo lo concerniente a la lucha contra la subversión, lo que descarta por completo, la idea de la existencia de una organización subinstitucional, una asociación criminal dentro de las “armas” del Estado. Debemos significarlo de una vez por todas, el terrorismo de Estado comenzó cuando el propio Estado utilizó a sus Fuerzas Armadas en contra de sus ciudadanos, violando sus derechos fundamentales…” (fs. 14/15).

Acertado o no, el argumento esgrimido por el a quo para descartar la existencia del acuerdo asociativo típico presta solo fundamentos aparentes y carece de sustento suficiente para justificar la definitiva eliminación de la acusación de estos imputados respecto del delito de asociación ilícita. Así lo sostiene el señor Procurador General cuando refiere que “la cámara desconoce, infundadamente, que el 24 de marzo de 1976, las fuerzas armadas asumieron la suma del poder público, tras derrocar a aquel gobierno constitucional” y “los jueces no se hicieron cargo de explicar cómo puede conciliarse tal circunstancia fáctica incuestionable, con su tesis de que los militares responsables de los crímenes de lesa humanidad cometidos durante el último gobierno de facto actuaron, en rigor, siguiendo las órdenes del gobierno constitucional que ellos mismos habían derrocado” (presentación del señor Procurador General de la Nación interino del 8 de septiembre de 2020).

Por ello y sin ingresar a ponderar la tesis esgrimida por el a quo, cabe concluir que los argumentos mencionados no alcanzan a fundar con suficiencia el sobreseimiento dictado en estas actuaciones.

4º) Que por otra parte, corresponde señalar que –en principio– le asiste razón a la sala de casación cuando asevera que nada impide que una asociación ilícita se configure dentro de una organización legítima e inclusive dentro de la estructura del Estado o entre agentes estatales y particulares. También acierta al señalar que la actuación de los imputados en el marco de una institución con fines lícitos –como la Armada Argentina– no permite descartar, por sí sola, la asociación ilícita entre alguno de sus integrantes, pues lo central en este delito reside en los fines de la asociación, independientemente de la estructura en la que opere o pueda encontrarse enquistada. Por eso, así como la mera acreditación de pertenencia de los encartados a las fuerzas armadas no alcanza para sostener la acusación por asociación ilícita, esta no queda excluida con solo verificar que aquellos dependían de una estructura militar jerárquica o cadena de mandos, porque esto último no veda, necesariamente, la configuración de un acuerdo asociativo criminal.

A partir de estas precisiones, resulta pertinente señalar que, en el presente caso, el a quo ha reconocido que, hasta el momento, no se ha logrado demostrar la configuración de una resolución asociativa dirigida a vincularse con otros sujetos para constituir un grupo con el específico destino de cometer un sinnúmero de delitos indeterminados.

Ahora bien, no obstante ello y teniendo en cuenta las constancias comprobadas de la causa, lo cierto es que aquí tampoco se ha alcanzado un grado necesario de certeza negativa que permita descartar en forma definitiva la configuración de este acuerdo de voluntades y, en su caso, la participación de los encartados. De hecho, en atención a que el proceso transita la etapa de instrucción, cabe estimar prematura la decisión de excluir definitivamente la configuración del citado tipo penal, circunstancia que impone la descalificación del pronunciamiento apelado como acto jurisdiccional.

Por todo lo expuesto y con el alcance de lo aquí tratado, cabe concluir que la sentencia apelada no constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas en la causa (Fallos: 311:948 y 311:2402, entre otros).

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación interino, se declara admisible la queja, procedente el recurso extraordinario interpuesto y, con el alcance indicado, se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento. Notifíquese y devuélvase.

Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación motivó esta queja, resulta inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación interino, se desestima la presentación directa. Notifíquese y, oportunamente, archívese. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

Dictamen de la Procuración General de la Nación

Suprema Corte:

I

La Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal confirmó el sobreseimiento de R. C. F. L., P. E. G., M. J. B., L. O. C. y H. J. R. con respecto a la imputación de haber integrado una asociación ilícita (fs. 2/23 vta.).

Contra esa decisión del a quo, el señor fiscal general dedujo recurso extraordinario (fs. 24/35 vta.), cuya declaración de inadmisibilidad (fs. 39/40 vta.) motivó la presente queja (fs. 41/43 vta.).

II

Si bien, por vía de principio, las cuestiones que se suscitan acerca de la apreciación de las pruebas, la calificación de la imputación y la aplicación de normas de derecho común constituyen facultad de los jueces de la causa y no son susceptibles de revisión en la instancia extraordinaria, la Corte puede conocer en los casos cuyas particularidades hacen excepción a esa regla con base en la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 319:2959; 321:1909; 326:1877), toda vez que con ésta se procura asegurar las garantías constitucionales del debido proceso, que también amparan a este Ministerio Público (doctrina de Fallos: 199:617; 237:158; 299:17; 308:1557), al exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las constancias efectivamente comprobadas en la causa (Fallos: 311:948 y 2547; 313:559 y 321:1909).

A mi modo de ver, el sub examine es uno de esos supuestos de excepción, dado que el recurrente ha sostenido, con argumentos suficientes, que la decisión apelada se basa en fundamentos aparentes, por lo que debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido, de acuerdo con la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias elaborada por la Corte (Fallos: 312:2507; 314:833; 316:937; 320:1551; entre otros).

Desde esa perspectiva, aprecio que la queja es procedente.

III

En relación con el fondo de la cuestión que el recurrente lleva a consideración de V.E., cabe recordar que los imputados fueron procesados, mediante decisión que se encuentra firme, por su presunta intervención en varias privaciones ilegales de la libertad y tormentos agravados que se habrían cometido como parte del plan de represión ilegal ejecutado en nuestro país durante el último gobierno de facto (fs. 2 vta./7).

En particular, se sostuvo que en ese período la Armada se encontraba dividida en once fuerzas de tareas en todo el país, bajo el comando operacional del Comando Operaciones Navales, con asiento en la Base Naval de Puerto Belgrano. En esas fuerzas se conformaron grupos de efectivos encargados de secuestrar y trasladar a quienes eran considerados “subversivos”, de acuerdo con los resultados de acciones de inteligencia previas, a centros de detención y tortura, dos de los cuales se encontraban, respectivamente, en aquella base naval y en la Base Infantería de Marina Baterías, donde los secuestrados eran interrogados bajo tortura y, luego de un cierto período de detención variable, podían ser asesinados, puestos a disposición del Poder Ejecutivo o liberados (fs. 5/6).

Los imputados habrían intervenido en esos hechos en su calidad de efectivos de la Armada. En efecto, según la acusación, L. se desempeñaba en ese momento, con el grado de Capitán de Navío, como jefe del Departamento de Operaciones del Comando de Operaciones Navales, del que dependían, como se ha dicho, todos los grupos de tareas de la fuerza encargados de los actos de ejecución del plan aludido en el territorio nacional. G. era por entonces Teniente de Corbeta, y cumplía la función de jefe de Personal y Logística, y Ayudante del Comandante del Batallón Comando de la Brigada de Infantería de Marina nº 1. B. y R. se desempeñaron sucesivamente como jefes de la Compañía Pitón, cuya sede operacional se encontraba en la Base Naval Puerto Belgrano, mientras que C. actuaba en el Centro de Instrucción y Adiestramiento en Máquinas y Electricidad de la misma base, en el ámbito de la denominada Fuerza de Tareas nº 2 (fs. 6/7).

El a quo, empero, confirmó el sobreseimiento de los imputados por el delito de asociación ilícita, dictado por la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, al entender que no se había comprobado en la causa, tal como lo sostuviera esa cámara, la asociación de tres o más personas con carácter permanente, en base a un acuerdo previo de sus integrantes, dirigida a la comisión de un número indeterminado de delitos de la índole de los atribuidos a aquéllos en el procesamiento aludido (fs. 9/23 vta.).

Con remisión a la resolución de la cámara de apelaciones, el a quo consideró que el recurrente no había logrado refutar que los hechos comprobados fueron cometidos al seguir órdenes superiores –en particular, decretos del Poder Ejecutivo de la Nación–, por lo cual, a pesar de que los agentes de las fuerzas armadas violaron normas constitucionales en su actuación, no lo habrían hecho con base en un acuerdo previo entre ellos, lo que sería necesario para la consumación de la asociación ilícita. Por otro lado, se sostuvo que no bastaría con señalar que los imputados eran efectivos de la Armada, la que existía, como el resto de las fuerzas militares, antes de que el gobierno constitucional les ordenara aniquilar a la “subversión”, por lo que no podría decirse que se constituyó como asociación ilícita con ese fin. Tampoco se pudo determinar, según el a quo, quiénes habrían conformado la supuesta asociación, a partir de qué momento los miembros de las fuerzas armadas habrían comenzado a formar parte de ella, ni quiénes habrían sido sus jefes u organizadores (fs. 9/23 vta.).

En mi opinión, lleva la razón el recurrente al tildar de arbitraria la decisión del a quo, en cuanto sólo fue posible merced a un claro apartamiento de las constancias comprobadas de la causa, dado que ellas no permiten descartar en el estado actual del proceso que los imputados hayan integrado una asociación ilícita, tal como lo afirmara la fiscalía y el juez de instrucción (cf. fs. 2 vta./7).

En efecto, no se encuentra en discusión que la asociación ilícita debe tener una estructura organizada y un número mínimo de tres integrantes con vocación de permanencia, ligados por un acuerdo previo y colectivo de cometer una cantidad indeterminada de delitos.

Tampoco está en discusión que las privaciones ilegales de la libertad y las torturas en las que habrían intervenido los imputados se cometieron como parte del plan de represión ilegal sistemática que se ejecutó en nuestro país durante el último gobierno de facto. De acuerdo con ese plan, el país se dividió en áreas geográficas, una de las cuales abarcó a la provincia de Buenos Aires, en la cual existían, entre otros, los dos centros de detención ilegal ya citados.

Como es notorio, la finalidad del plan era la denominada “lucha contra la subversión”, en el marco de la cual se otorgó a los cuadros inferiores de las fuerzas armadas una gran discrecionalidad para privar de la libertad a quienes aparecieran como vinculados a ese fenómeno criminal; se dispuso que se los interrogara bajo tormentos y que se los sometiera a regímenes inhumanos de vida, mientras se los mantenía en cautiverio; y se concedió, por fin, una gran libertad para apreciar el destino final de cada víctima, el ingreso al sistema legal, la libertad o, simplemente, la eliminación física.

Si se consideran probadas esas circunstancias, por lo menos provisoriamente, tal como se lo ha hecho en esta causa al confirmarse el auto de procesamiento de los imputados, resulta incoherente negar que en el caso se haya demostrado la existencia de un grupo integrado por más de tres personas, vinculadas por el objetivo común de ejecutar el citado plan de represión ilegal, lo que implicaba la comisión de un número indeterminado de delitos mediante el aporte previamente determinado de cada miembro, y que ese vínculo tenía carácter estable y permanente, de modo tal que la estructura predispuesta para alcanzar aquel objetivo se mantuvo activa por años. Esas circunstancias satisfacen plena e indiscutiblemente la descripción del tipo del artículo 210 del Código Penal, lo que impide descartar la imputación a esta altura del proceso.

Sin embargo, con total desapego por el texto de la ley aplicable al caso, la cámara de apelaciones sostuvo, con la posterior aprobación del a quo, que cabía descartar la asociación ilícita en la medida en que los militares que intervinieron en los delitos cometidos en la ejecución de aquel plan, habrían actuado en cumplimiento de una orden dictada por un gobierno constitucional, por lo que no habrían sido ellos quienes se pusieron ese objetivo de común acuerdo, conformando entonces una asociación ilícita para perseguirlo.

Al sostener esa tesis, la cámara desconoce, infundadamente, que el 24 de marzo de 1976 las fuerzas armadas asumieron la suma del poder público, tras derrocar a aquel gobierno constitucional. En otras palabras, los jueces no se hicieron cargo de explicar cómo puede conciliarse tal circunstancia fáctica incuestionable, con su tesis de que los militares responsables de los crímenes de lesa humanidad cometidos durante el último gobierno de facto actuaron, en rigor, siguiendo las órdenes del gobierno constitucional que ellos mismos habían derrocado.

Por otro lado, el plan de represión ejecutado, como lo recuerda el recurrente (fs. 31 vta.), importaba la utilización de la estructura orgánica de las fuerzas armadas y de sus recursos materiales, y la asignación a sus efectivos, como los imputados en esta causa, de roles específicos para la ejecución de los hechos conducentes a la obtención del objetivo que se habían propuesto.

Por supuesto que, para sostener la acusación de integrar esa asociación ilícita, no basta con el señalamiento de que los imputados eran efectivos de la Armada. En rigor, como se ha dicho, la acusación también se basó en su intervención en varios hechos con las características propias de aquellos que conformaron el objetivo de la asociación.

En cuanto al elemento subjetivo del delito, creo que también lleva la razón el recurrente al afirmar que carece de todo fundamento la exigencia de que el acuerdo de voluntades requerido para la asociación ilícita deba ser únicamente expreso. No hay ninguna razón para que éste no pueda ser tácito, tal como en el caso de quienes llevaran a cabo, como habría ocurrido en el sub examine, comportamientos inequívocamente dirigidos a brindar un aporte a la asociación (fs. 32). Lo decisivo es que el autor, en ese caso, exteriorice mediante su conducta la intención de someterse a la voluntad del grupo.

Es por lo demás indiferente, desde el punto de vista de la subsunción típica, la forma en que los miembros de la asociación llegaron a ponerse de acuerdo. En efecto, no importa si algunos llevaron la iniciativa y sellaron el pacto asociativo expresamente, y otros adhirieron más tarde incluso de manera tácita, como se sostiene en el recurso federal (fs. 32).

Por lo tanto, tampoco se puede admitir que se descarte que los imputados integraron una asociación ilícita con la sola afirmación de que ellos eran “dependientes de una estructura militar, lo que incide en la necesaria convergencia de voluntades” (fs. 23 vta.); ello equivaldría a sostener que, en rigor, con su conducta funcional a la ejecución del plan criminal no brindaron tácitamente su acuerdo con ese plan, sino que obraron bajo coacción. Sin embargo, no se advierte cuáles serían las pruebas, ni el a quo las ha señalado, de esa supuesta causa de inculpabilidad.

Finalmente, no es un requisito típico la identificación de todos los miembros de la asociación, sino que basta con tres, así como tampoco se requiere determinar la identidad del jefe u organizador, ni siquiera que exista uno, pues la norma del artículo 210 no prevé esa figura como elemento necesario del tipo, ni es imprescindible para tenerlo por consumado el esclarecimiento de la fecha de constitución de la asociación o del momento en que sus integrantes asumieron esta calidad. La prueba de la existencia de una asociación es independiente de la prueba de aquellas circunstancias.

En conclusión, entiendo que la decisión impugnada mediante recurso federal se basa en una consideración parcial de las circunstancias comprobadas de la causa y en una interpretación y aplicación de la ley que la desvirtúa, lo cual presta al fallo fundamentos sólo aparentes y, por consiguiente, lo descalifica como acto jurisdiccional válido (Fallos: 315:2969; 316:937; 320:1551; 321:1909 y 339:459, entre otros).

IV

Por todo lo expuesto, y los demás argumentos y conclusiones desarrollados por el señor fiscal general, mantengo la presente queja.

Buenos Aires, 4 de septiembre de 2020. – Eduardo Ezequiel Casal.

S., A. E. y otro s/recurso de inconstitucionalidad

Llega en queja ante la C.S.J.N. por rechazo del recurso extraordinario por parte del Tribunal Superior provincial, la sentencia por la que se confirmó la de la anterior instancia del primer órgano revisor, que dejó sin efecto la absolución del imputado y lo condenó a una pena perpetua, en relación a hechos gravísimos que derivaron en el homicidio de dos turistas francesas, calificados como robo con arma de fuego y doble abuso sexual agravado y homicidios calificados, declarándose procedente el recurso extraordinario, dejándose sin efecto la sentencia por arbitrariedad al no haberse respetado la normativa procesal vigente en aquella provincia, y ordenando vuelvan los autos al origen para que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente.

Buenos Aires, 7 de diciembre de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa de S. C. V. en la causa S., A. E. y otros s/ recurso de inconstitucionalidad”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Sala II del Tribunal de Juicio de Salta absolvió a S. C. V. de los delitos de robo con arma de fuego, dos hechos de abuso sexual agravado y dos homicidios calificados, por los que fuera oportunamente acusado.

Esa decisión fue recurrida ante la Sala III del Tribunal de Impugnación por el Fiscal y por uno de los acusadores particulares. Mientras que el primero requirió la anulación de la absolución y el reenvío para un nuevo juicio, el segundo solicitó su revocación y el dictado de una condena. La Sala III revocó la absolución de V. y lo condenó a la pena de prisión perpetua como coautor de los mencionados delitos. Para ello sostuvo que se habían valorado indebidamente diversas pruebas, como la pericial, el alcance de lo declarado por los peritos en el debate, la credibilidad que correspondía otorgarle a los testigos de descargo de V., así como también las declaraciones incriminatorias del coimputado L. y la fuerza convictiva que cabía predicar de los gestos y expresiones adoptados en el careo practicado entre este y V. Al respecto, concluyó que “es ajustado a la sana crítica racional afirmar la participación material del referido acusado en los hechos investigados, en tanto concurren un conjunto de elementos de convicción de distinta naturaleza que han sido verificados”.

La defensa de V. recurrió ese pronunciamiento ante la Corte de Justicia de la Provincia de Salta. Entre otros agravios, y en lo que aquí interesa, afirmó que el Tribunal de Impugnación carecía de competencia a los fines de dictar una sentencia condenatoria. En tal sentido sostuvo que, a tenor de sus fundamentos y de conformidad con la ley procesal local, debió haber anulado la sentencia absolutoria y devuelto el expediente al tribunal oral para la sustanciación de un nuevo juicio. Por su parte, el supremo local no hizo lugar al recurso de la defensa y confirmó la sentencia condenatoria. Afirmó que la intervención del Tribunal de Impugnación se fundaba en un “vicio in iudicando”, y no en uno “in procedendo”, circunstancia que lo habilitaba a casar la sentencia y aplicar directamente la ley (fs. 16/16 vta., del legajo del recurso de queja). Agregó que, por ese motivo, no correspondía reenvío alguno, ya que el caso no estaba alcanzado por lo previsto en el art. 551 –inobservancia de normas procesales– del Código Procesal Penal provincial (ley 7690).

2º) Que la defensa del condenado interpuso un recurso extraordinario federal contra esa sentencia, cuya denegación dio lugar a la respectiva queja. El apelante sostuvo, entre otros agravios, que el Tribunal de Impugnación se había arrogado facultades propias del tribunal de juicio para resolver sobre la culpabilidad del acusado, las que fueron arbitrariamente homologadas por el supremo local. Entendió que mediaba un apartamiento expreso del texto de la ley procesal, la que establece sus potestades y competencias. Señaló que, como consecuencia de lo resuelto, se lo privó injustificadamente de la realización de un nuevo juicio que asegure tanto la inmediación y la oralidad como la posibilidad de ser oído, lo que ocasionó una lesión a las garantías constitucionales del debido proceso y la del juicio previo.

3º) Que los argumentos para desestimar el fundado agravio de la defensa –relacionados con el exceso de jurisdicción en que habría incurrido el tribunal revisor al atribuirse la facultad de condenar al acusado, contrariando las normas locales de procedimiento– resultan dogmáticos y aparentes, afectando de modo directo el debido proceso y el derecho de defensa en juicio.

En ese sentido, el a quo omitió analizar exhaustivamente las normas locales de procedimiento que regulaban la cuestión, así como las consecuencias que acarreaba su interpretación frente a los agravios de la parte, eludiendo el asunto sin más fundamento que una descontextualizada cita doctrinaria y la invocación de jurisprudencia local que tampoco daba respuesta a la cuestión planteada.

En efecto, el art. 550 del Código Procesal Penal local –donde el a quo parece fundar la competencia del Tribunal de Impugnación para revocar una absolución y dictar una sentencia condenatoria– regula los casos de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva y dispone que, aun en esos casos, y siempre que se revoque una absolución, procederá el reenvío. Por su parte, el art. 551 del citado código contempla los casos de inobservancia de las normas procesales, y determina que anulada la sentencia deberá reenviarse el expediente para una nueva sustanciación. Como se desprende de lo anterior, no solo debía justificarse por qué motivo este era un caso de “violación de la ley sustantiva”, sino que la indicación del legislador provincial resultaba clara: aun en ese caso, y al revocarse una absolución, procedía el reenvío.

4º) Que, por otro lado, tampoco puede desprenderse la competencia en cuestión de los términos de Fallos: 328:3399 “Casal” –tal como parece surgir de uno de los fallos citados en la sentencia apelada–, ya que tal precedente se limitó a precisar los alcances del derecho del imputado a la revisión amplia de la sentencia condenatoria.

Es oportuno citar que esta Corte tiene dicho que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra, y cuando esta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma, ya que de otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal equivaliese a prescindir de su texto (Fallos: 313:1007; 321:1434; 323:3139; 326:4909, entre otros).

Se sigue de lo expuesto que los argumentos de la sentencia apelada para desestimar un agravio conducente a la solución del caso –como es la alegada falta de competencia del tribunal revisor para revocar la absolución y dictar una sentencia condenatoria– resultan aparentes, por lo que tal resolución, en tanto se apoya en conclusiones dogmáticas e inferencias sin sostén jurídico o fáctico, debe ser dejada sin efecto (conf. doctrina de Fallos: 322:2880; 330:4983; 339:1483, entre muchos otros).

5º) Que si bien es cierto que, como regla, las decisiones de índole procesal y de derecho público local que declaran la improcedencia de los recursos deducidos por ante los tribunales provinciales no justifican el otorgamiento de la apelación extraordinaria –en virtud del debido respeto a las atribuciones de las provincias de darse sus propias instituciones y regirse por ellas (art. 122 de la Constitución Nacional; Fallos: 324:2672, entre muchos)– cabe hacer excepción a este principio cuando el pronunciamiento apelado no constituye derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa, y frustra la vía utilizada por el justiciable sin fundamentación idónea o suficiente, lo que se traduce en una violación de la garantía del debido proceso y la defensa en juicio consagrados en el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 315:2757; 316:3013; 327:608; 329:2897; 329:3673; 329:5628; 330:4049; 330:4841; 330:4930; 331:1090; 333:1273; 340:1283; 342:1203 y 343:625, entre otros), tal como se ha constatado en el caso.

Por lo dicho, no debe verse en el sentido de este pronunciamiento una injerencia indebida de esta Corte en una cuestión de índole local, pues en realidad lo que se está decidiendo es que se respete la normativa procesal vigente, dictada por la propia provincia en ejercicio de sus facultades constitucionales.

6º) Que de conformidad con lo hasta aquí desarrollado, habiendo tratado en primer lugar los agravios que atañen a la arbitrariedad y constatado su ocurrencia, resulta inoficioso pronunciarse respecto de los demás agravios formulados por el recurrente (Fallos: 312:1034; 318:189; 319:2264; 330:4706 y 339:683, entre otros).

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

I., M. y otros s/legajo de apelación

Es apelada por el representante del Ministerio Público Fiscal la resolución del a quo que rechazó decretar la inhibición general de bienes de los imputados en varias causas acumuladas en las que se investigan diversos hechos con aspecto económico que se enmarcarían en delitos de corrupción, quienes aún no han sido legitimados pasivamente ni intimados en relación a delito alguno, resolviendo la Cámara Federal revocar la resolución apelada y disponer la medida precautoria respecto de los tres imputados.

.La Plata, 30 de noviembre de 2023.

Visto: Este legajo FLP 38935/2023/2/CA1 “I., M. y otros s/ legajo de apelación” procedente del Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal nº 2, Secretaría nº 4, de Lomas de Zamora;

Y Considerando que:

I. La resolución recurrida y los agravios.

Contra la resolución del 12 de octubre del corriente año en cuanto rechaza, por el momento, las medidas cautelares solicitadas por el representante del Ministerio Público Fiscal dicha parte interpuso recurso de apelación.

El recurrente en su presentación, luego de describir el inicio de la causa, abordó el marco normativo de la inhibición general de bienes, que es, según aclaró, la medida cuyo rechazo motivó la impugnación en trato –descartó, así, que la vía abarque el rechazo de la prohibición de salida del país que también se solicitó y fue objeto del fallo–.

Recordó que en un proceso penal donde se investigan hechos con aspecto económico –como en el caso de autos, según indicó– un veredicto condenatorio implica la eventual aplicación de una pena y el recupero de los respectivos activos ilícitamente detraídos.

Con respecto a esto último y a las medidas orientadas en esa dirección trajo a colación lo normado en el art. 31 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción –ley 26.097 del 9/6/2006– y en el art. XV de la Convención Interamericana contra la Corrupción –ratificada por ley 24.759–. También hizo hincapié en las recomendaciones emitidas en el año 2003 por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).

Afirmó, luego, que los hechos de corrupción atentan contra el sistema democrático y se refirió al art. 36 de la Constitución Nacional, centrándose en los perjuicios que produce al Estado el desvío de dinero que resulta consecuencia de maniobras de aquellas características.

En lo que hace al plano infraconstitucional focalizó en los actuales párrafos 9º y 10º del art. 23 del Código Penal –incorporados por medio de la ley 25.815– que permitirían adoptar medidas cautelares desde el inicio de las actuaciones, “para asegurar los instrumentos del delito como su producto o provecho”.

En el orden procesal citó el art. 518 como norma en sintonía con la anterior y en el institucional aludió a la “Guía de medidas cautelares para el recupero de activos” del Ministerio Público Fiscal.

Señaló, así, que las medidas cautelares tienen un fin inmediato, que son de carácter preliminar y preventivo, que no exigen certeza del derecho –solamente verosimilitud–, y que apuntan a evitar que la persona sometida a proceso busque su insolvencia –peligro en la demora–.

Desde esta perspectiva, indicó que las circunstancias comprobadas en el caso respaldan la inhibición de bienes solicitada respecto de los imputados M. I., S. C. y J. C.

En ese sentido, describió un escenario nutrido de una compleja e intensa investigación patrimonial donde se identifica a los nombrados incurriendo en consumos –de viajes y bienes de lujo– que consideró incompatibles con los ingresos propios de las actividades que se les atribuye.

Dijo que la metodología empleada para llevar adelante algunos de esos consumos apuntaba a “mantener la situación oculta” y “evitar las alarmas”.

Y sostuvo que lo que va develándose con el correr de la pesquisa acerca cada vez más a las hipótesis de enriquecimiento ilícito y corrupción esgrimidas desde un inicio por la parte que representa.

II. El trámite ante esta Alzada.

1. Ante esta Sala, los representantes del Ministerio Público Fiscal mantuvieron el recurso de apelación interpuesto en primera instancia y presentaron memorial donde se expresaron en línea con el recurrente –arts. 453 y 454 del C.P.P.N.–.

Dijeron que la resolución del a quo resulta arbitraria y pone en riesgo el éxito de la investigación.

Sostuvieron que la inmediata adopción de medidas cautelares provisionales como la solicitada aparece conducente.

Abordaron las funciones de las mismas en el juicio penal y se centraron en los presupuestos para su dictado: la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.

Hicieron referencia a circunstancias que valoraron como configurativas de tales presupuestos, destacando –entre otras cosas– la contundencia de las imágenes que adquirieron trascendencia pública, las funciones y actividades de los denunciados, el cúmulo de prueba que obra en la causa, los allanamientos dispuestos con base en el cuadro conformado y los resultados de estos últimos.

También se enfocaron en la probable prolongada duración del proceso, en las características de los hechos investigados y en las posibles conexiones internacionales de los denunciados.

Finalmente, indicaron que el criterio que esgrimen halla respaldo en legislación interna –art. 36 C.N., arts. 23 y 305 del C.P.N., y art. 518 C.P.P.N.– y en instrumentos internacionales por medio de los cuales la Nación argentina se comprometió frente a la comunidad internacional a llevar adelante medidas tendientes a asegurar el recupero de activos en casos de corrupción –Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y Convención Interamericana contra la Corrupción–.

2. Los doctores Fernando Enrique Pinto y Nicolás Hilario Maciel, por la defensa de M. I., presentaron escrito.

Dijeron que toda persona sometida a proceso penal goza de presunción de inocencia y que I. no fue intimido por cargos que se ajusten a lo que indica el fiscal.

Señalaron que no se da en el caso el presupuesto de verosimilitud para la aplicación de la medida solicitada y que la urgencia queda desvirtuada frente a la precariedad de la prueba.

También indicaron que la verdad objetiva hasta ahora establecida no supera el estándar que justifica poner el interés del proceso por sobre el derecho de defensa en juicio del imputado.

III. Antecedentes.

La cuestión traída a estudio impone hacer un repaso de los antecedentes de esta causa y sus acumuladas.

1. Causa FLP 38935/2023 –la presente–.

Se inició con la denuncia interpuesta por R. H. L. M. y M. E. T. contra M. I., J. W. J. C. y S. C.

Refiriéndose a I., los denunciantes sostuvieron que el modo de vivir que exhibe no guarda relación con los ingresos públicos percibidos, y plantearon la hipótesis de que el nombrado habría experimentado un enriquecimiento ilícito. Con respecto a C. y C. entendieron que podrían haber colaborado en el ocultamiento o disimulación del patrimonio de aquel.

La titular de la Fiscalía Federal nº 2 de Lomas de Zamora, corrida la vista que prevé el art. 180 del C.P.P.N., formuló requerimiento de instrucción e impulsó la acción contra los denunciados encuadrando los hechos en los delitos de enriquecimiento ilícito –art. 269, parr. 2º, C.P.– y lavado de dinero –art. 303 C.P.– en relación a I. y a C., y en el delito de encubrimiento –art. 277, incs. 3.a. y 3.b., C.P.– respecto de C.. En el mismo escrito la presentante solicitó la producción de una serie de medidas de prueba.

2. Causa FLP 38774/2023.

La causa FLP 38774/2023 inició en el Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal nº 1 de Lomas de Zamora con la denuncia del doctor Gastón Matías Marano y su ampliatoria.

Sostuvo el denunciante que el viaje realizado por M. I. que fuera publicado en distintos portales de noticias nacionales no se condice con los ingresos declarados por el nombrado, que el yate que aparece en los registros podría estar a nombre de terceros en calidad de testaferros y que la posición fiscal que surge de sus declaraciones no se compadece ni con el viaje aludido ni con la posesión de la referida embarcación.

Al ampliar su denuncia el doctor Marano se enfocó en la conducta de S. C., vinculada, según los términos de la presentación, con la supuesta recepción de regalos suntuosos –que habría entregado I.– con conocimiento de la procedencia ilícita de los mismos.

El fiscal a cargo de la Fiscalía Federal nº 1 de Lomas de Zamora presentó requerimiento de instrucción por medio del cual impulsó la acción penal respecto de los mencionados por el denunciante y sugirió medidas de prueba para avanzar con la investigación, que centró en la determinación del origen de los activos empleados para adquirir los bienes aludidos en las denuncias y materializar las contrataciones que allí se mencionaron.

Refirió también que era necesario establecer si se habían realizado operaciones tendientes a poner en circulación en el mercado activos provenientes de supuestos actos de corrupción y si el patrimonio de los denunciados se condice con los ingresos propios de las actividades declaradas.

Con posterioridad, el juez a cargo del sumario se excusó de seguir interviniendo y lo remitió al Juzgado Federal nº 2 de Lomas de Zamora, donde se acogió la tesitura acumulándose al presente –FLP 38935/2023–.

3. Causa FLP 38853/2023.

En el Juzgado Criminal y Correccional Federal nº 3 de esta ciudad presentaron denuncia los doctores Yamil Darío Santoro, José Lucas Magioncalda, Juan Martín Fazio y Juan Manuel Otegui, integrantes de “Republicanos Unidos – C.A.B.A.”, contra M. I. y S. C. Los hechos objeto de la misma se alinean con los que fueron denunciados en las causas antes mencionadas.

Por una cuestión territorial y sin perder de vista la identidad de sucesos e imputados que existe entre la causa FLP 38853/2023 y la 38774/2023 el titular del juzgado platense resolvió, con anuencia de la fiscalía, la remisión de aquel expediente al Juzgado Federal nº 1 de Lomas de Zamora para su acumulación al FLP 38774/2023 –que, como ya se dijo, se acumuló a la presente causa FLP 38935/2023–.

4. Las medidas probatorias producidas.

4.1. Antes de la acumulación de los expedientes y luego de ello los jueces intervinientes, a instancia de los representantes de la vindicta pública, fueron disponiendo medidas focalizadas en los últimos diez años, tendientes a establecer distintos aspectos de los hechos denunciados, en particular, aquellos de índole patrimonial.

Se han solicitado, entre otras cosas, informes al Gobernador de la Provincia de Buenos Aires y a la Intendenta del Municipio de Lomas de Zamora sobre los haberes percibidos por M. I. con motivo de las funciones que desempeñó en esas dependencias, y también sobre sus viajes oficiales al exterior.

Se dispuso el levantamiento del secreto bancario, financiero, fiscal, bursátil y el que rige para la Unidad de Información Financiera respecto del nombrado, de J. W. J. C. y de S. C., y respecto de ellos se requirió a la Administración Federal de Ingresos Públicos –A.F.I.P.– constancias de los rubros de la base informática E-FISCO referentes a distintos ítems: padrón, declaraciones juradas y pagos, grupos de interés, bienes registrables, regímenes de facturación, establecidos por resoluciones generales, entre otros.

Se solicitó información tributaria al Sistema de Identificación Nacional Tributario y Social –S.I.N.T. y S.–, a la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos –A.G.I.P.– y a la Agencia de Recaudación de la provincia de Buenos Aires –A.R.B.A.–. Se requirió información bursátil a la Caja de Valores S.A. y a la Comisión Nacional de Valores. Se consultó sobre la relación de los denunciados con las firmas American Express Argentina S.A., Visa Argentina S.A. y MasterCard S.A. y se solicitó, en su caso, copias de los respectivos resúmenes de cuentas.

Se cursó solicitud de información sobre bienes a nombre de aquellos a la Dirección Nacional de la Propiedad Automotor, a los Registros de la Propiedad Inmueble de todo el país, al Registro Nacional de Buques y al Registro Nacional de Aeronaves.

Se requirieron legajos de estados contables a la Inspección General de Justicia – I.G.J.– y a la Dirección de Personas Jurídicas de la provincia de Buenos Aires –D.P.P.J–. A la Unidad de Información Financiera –U.I.F.– se le solicitó toda la información vinculada con los nombrados que surja en sus bases de datos internas (reportes, antecedentes, colaboraciones, solicitudes, etc.). También, por intermedio de la U.I.F. –sistema EGMONT–, se solicitó la consulta sobre actividades sospechosas en España y Uruguay.

Al Stud Book Argentino del Jockey Club se solicitó que informe sobre si los investigados son o han sido titulares de equinos y al presidente del Hipódromo de San Isidro si son o han sido titulares de stud o boxes. Al director del Banco Central de la República Argentina –B.C.R.A.– se requirió que por su intermedio se solicite a las entidades financieras y crediticias bajo su órbita información sobre operaciones activas que registren o hayan registrado. También se pidió la remisión del “Listado Stock a Disposición” y, en el caso de cajas de seguridad, se informe sobre apoderados y/o autorizados a su acceso.

A la Oficina Anticorrupción del Poder Ejecutivo Nacional –O.A.– se le requirió las Declaraciones Juradas Patrimoniales Integrales de carácter público y privado de M. I., desde su ingreso a prestar funciones como intendente del Municipio de Lomas de Zamora.

Se pidió información respecto de todos los denunciados a la Organización Veraz, a Western Unión S.A., a Metrogas S.A., Edenor S.A. y Edesur S.A., y respecto del expediente por el divorcio vincular y separación de bienes de I. y C. se cursó solicitud de informe al encargado de la Receptoría de Expedientes Departamental de Lomas de Zamora.

Se solicitó información a las autoridades del Reino de España, en el marco de la ley 23.708, Tratado de Extradición y Asistencia Judicial en Materia Penal, sobre los itinerarios –incluidos eventuales vuelos de cabotaje realizados, alojamientos y medios de pago utilizados– de M. I. y S. C. desde su arribo a ese país –el 15 de septiembre de 2023, el primero, y el 7 del mismo mes y año, C.–.

También se les requirió información vinculada con la embarcación “Bandido”, que indiquen si los nombrados navegaron a bordo de ella durante su estadía en España, si existió alguna contratación para eso y, en su caso, datos sobre la misma, valores y medios de pago empleados.

Los resultados obtenidos fueron motivo de nuevas medidas. Así, a partir de lo que hizo saber la Dirección Nacional de Migraciones –D.N.M.– sobre los movimientos que registran I. y C., el magistrado a cargo de la instrucción requirió a la Administración Nacional de Aviación Civil (A.N.A.C.) los planes de vuelo de distintas aeronaves particulares, datos de sus titulares, de su contratación y modo de afrontar el pago correspondiente, entre otras cosas.

Se requirió a las autoridades de la República Oriental del Uruguay, en el marco del Convenio sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortos aprobado por ley 24.410, que informen a través de quien corresponda si alguna entidad bancaria, financiera o de cambio que opere en ese país recibió un giro de veinte millones de dólares estadounidenses –U$S 20.000.000– cuya beneficiaria resultaría ser la nombrada C.

También, que indiquen si la Secretaría Nacional para la Lucha contra el Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo u otro organismo administrativo o judicial investiga a M. I. –u a otra persona que haya actuado por su orden– por la transferencia aludida, y si el nombrado, C. y/o cualquier sociedad comercial relacionada con ellos poseen en su territorio cuentas bancarias.

Con posterioridad se incluyó en el requerimiento a las autoridades de la República Oriental del Uruguay un pedido de informe sobre la firma uruguaya “Pro Capital” y sobre si habría intervenido en la referida transferencia de dólares.

A las autoridades de los Estados Unidos de América con competencia en la ciudad de Miami, en el marco del Tratado de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales, aprobado por ley 24.034, les requirió que indiquen si la firma “J&M Twins” pertenece a los denunciados y que informen sobre la adquisición de un condominio en ese país.

Además, se les solicitó a dichas autoridades –y a la firma American Express– que hagan saber los datos del titular de una tarjeta de crédito con la que se adquirieron pasajes a nombre de I.

4.2. Considerando que la información que fue incorporada como consecuencia de las diligencias dispuestas develaba indicios que robustecían la hipótesis delictual oportunamente denunciada –cfr. II.1., II.2. y II.3.–, y que el registro de los domicilios identificados a partir de las tareas de campo realizadas revestía interés para la causa, el juez a quo ordenó sus allanamientos con el objeto de secuestrar todos los elementos relacionados con los ilícitos que constituyen el objeto procesal de la pesquisa.

En el mismo acto también ordenó la requisa personal de los ocupantes de los domicilios, la requisa de vehículos y la presentación de documentación a las administraciones de los distintos inmuebles.

4.3. Una vez realizados los allanamientos se dispuso el análisis técnico de los dispositivos electrónicos secuestrados y se solicitaron informes a los representantes de las firmas Rolex Argentina y Loui Vuitton Argentina S.R.L. sobre los compradores de los bienes de esas marcas que fueron incautados en los procedimientos.

IV. Tratamiento de los agravios.

1. A juicio del Tribunal no existe ningún obstáculo legal que impida disponer las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Público. Disposiciones procesales, de fondo y convenciones internacionales, dan sólido fundamento a esta pretensión.

2. En efecto, el art. 518 del C.P.P.N., establece como regla que la oportunidad para disponer la inhibición general de bienes o el embargo de los acusados es al dictar su procesamiento. No obstante, esa decisión puede anticiparse en circunstancias excepcionales. Para expresarlo con las palabras de la ley, el artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación dice así: “Al dictar el auto de procesamiento, el juez ordenará el embargo de bienes del imputado o, en su caso, del civilmente demandado, en cantidad suficiente para garantizar la pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas. Si el imputado o el civilmente demandado no tuvieren bienes, o lo embargado fuere insuficiente, se podrá decretar su inhibición”. Y finaliza: “Sin embargo, las medidas cautelares podrán dictarse antes del auto de procesamiento, cuando hubiere peligro en la demora y elementos de convicción suficientes que las justifiquen”.

3. En este expediente se está impulsando la acción penal respecto de hechos que prima facie podrían constituir los delitos de enriquecimiento ilícito de funcionario público y lavado de activos provenientes de delito.

4. Dos disposiciones del Código Penal son singularmente gravitantes para la resolución del caso. La primera, es el art. 23. Este extenso artículo, en su parte final dispone: “El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer”. Y cierra en estos términos: “El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes”.

El art. 305, a su turno, dice en su primera parte: “El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar la custodia, administración, conservación, ejecución y disposición del o de los bienes que sean instrumentos, producto, provecho o efectos relacionados con los delitos previstos en los artículos precedentes”. Éstos se refieren a los delitos contra el orden económico y financiero.

5. Estos delitos, además de su clásico marco legislativo en el Código Penal y leyes especiales, no pueden examinarse con prescindencia de otros cuerpos normativos. Las obligaciones convencionales asumidas por el Estado implican que éste debe investigar, juzgar y sancionar a los culpables de tales delitos, conforme señala el preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción –aprobada por la ley 26.097– “por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley”.

En términos más cercanos a la cuestión aquí planteada, dicha Convención obliga a cada Estado, “en el mayor grado en que lo permita su ordenamiento jurídico interno” a adoptar “las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso”, entre otras “la identificación, la localización, el embargo preventivo o la incautación de cualquier bien”.

6. En este cuadro, pese al incipiente desarrollo de la investigación, se configuran los elementos de convicción suficientes exigidos por el citado art. 518 y que surgen de la causa. El magistrado de la instancia de origen ha dispuesto el registro domiciliario de los investigados y para hacerlo ha debido tener por satisfechos los requisitos impuestos por el art. 224 del C.P.P.N., esto es, que existía “motivo para presumir que en determinado lugar existen cosas vinculadas a la investigación del delito”. Dispuesta y ejecutada esta decisión, no resulta razonable sostener que no se hallan configurados los elementos para disponer una inmovilización transitoria sobre el derecho de propiedad.

Más aún, si se tiene en cuenta que el mismo juez al disponer los procedimientos aludidos consideró que el cúmulo de pruebas reunido robustecía “la hipótesis delictual oportunamente denunciada y que, con el correr de la investigación, han permitido ir avanzando en diferentes extremos de su plataforma fáctica”.

Esto, a poco que se tenga en cuenta que las medidas cautelares como las requeridas, por su propia naturaleza, actúan sobre el patrimonio y de acuerdo a una consolidada jurisprudencia de la Corte Suprema, las normas procesales vigentes en el ámbito federal disponen que aquéllas tienen carácter provisorio, son esencialmente mutables y acceden a un proceso principal (“Fallos” 269:131, consid. 7º; 289:181, consid. 5º; 327:261; 327:845; 327:4773, entre muchos). Es decir, que una vez trabadas, si el avance de la investigación lo justificara, podrá disponerse el levantamiento o sustitución, según fuera el caso.

7. En síntesis, el marco normativo mencionado –el art. 518 del C.P.P.N.; los arts. 23 y 305 del C.P. y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada por la ley 26.097–, la naturaleza de los hechos investigados y no obstante el incipiente estado de la investigación, justifican el dictado de las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Público.

Por ello, el Tribunal resuelve: Revocar la resolución apelada y disponer la inhibición general de bienes solicitada respecto de M. I., S. C. y J. W. J. C., la que deberá hacer efectiva el magistrado cursando los oficios de rigor.

Regístrese. Notifíquese. Devuélvase. – Carlos Alberto Vallefin. – Roberto Agustín Lemos Arias (Sec.: María Alejandra Martín).

Se deja constancia de que la presente resolución se dicta conforme a lo previsto por el artículo 31 bis, último párrafo, in fine del CPPN (art. 109, RJN).

***

L., E. E. M. s/recurso de inconstitucionalidad

Llega en queja ante la C.S.J.N. la defensa del imputado del delito de enriquecimiento ilícito cuando era intendente en una localidad provincial entre los años 1996 y 1999, por hechos por los que había sido sobreseído por extinción de la acción penal por prescripción, resolución que las distintas instancias de la justicia provincial declararon nula con variados argumentos (ser funcionario público, cosa juzgada írrita, error de derecho en el sobreseimiento, etc.), declarando procedente el recurso extraordinario, dejando sin efecto la sentencia apelada y devolviendo los autos al origen para el dictado de un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo que se expone.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa L., E. E. M. s/ recurso de inconstitucionalidad”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que con fecha 10 de agosto de 2020, el Tribunal en lo Criminal nº 2 de San Salvador de Jujuy hizo lugar a una acción de nulidad por cosa juzgada írrita –promovida en 2013– y descalificó la sentencia dictada el 30 de marzo de 2007, en la que se había declarado la extinción de la acción penal por prescripción y se había sobreseído a E. E. M. L. en orden al delito de enriquecimiento ilícito, por hechos presuntamente ocurridos entre los años 1996 y 1999, cuando el mencionado se desempeñaba como Intendente de Libertador General San Martín, Provincia de Jujuy.

El tribunal de casación provincial rechazó el recurso articulado por la defensa de L., por considerar que la resolución impugnada no era definitiva ni podía ser equiparable a tal, con cita de normas procesales locales que reglan la instancia revisora.

A su turno, la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia jujeño rechazó el recurso de inconstitucionalidad también interpuesto por la defensa, por entender: 1) que la sentencia que había anulado el sobreseimiento constituía “una derivación razonada del derecho vigente conforme a los hechos acreditados en el expediente”; 2) que la cosa juzgada, por ser de orden público, no es pétrea y admite flexibilización bajo circunstancias excepcionales “como ocurre en la especie donde aparece palmario el error de derecho de la sentencia de sobreseimiento”, en tanto se había omitido ponderar que la calidad de funcionario público que ostentaba el imputado constituía un obstáculo para que opere la prescripción de la acción penal, en atención a lo previsto en el artículo 67 párrafo 2º del Código Penal; 3) que la anulación del sobreseimiento implicaba la continuación del proceso y la obligación de quedar sometido a él, sin definirlo ni establecer la presunta participación de L. en los hechos investigados; y 4) que a pesar de haber transcurrido muchos años desde el dictado del sobreseimiento firme, la acción de nulidad de sentencia por cosa juzgada írrita había sido promovida dentro del plazo de prescripción de diez (10) años previsto en el Código Civil entonces vigente- (artículo 4023).

Contra esta resolución, la defensa interpuso recurso extraordinario federal, cuya denegación motivó la presente queja. Entre otras cuestiones, se agravia por la afectación de la prohibición de persecución penal múltiple, de la estabilidad de una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada y del derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

2º) Que si bien las decisiones cuya consecuencia sea la obligación de seguir sometido a proceso criminal no resultan, por regla, revisables en la instancia extraordinaria, pues no configuran sentencia definitiva –desde que no ponen fin al proceso ni impiden su continuación–, corresponde hacer excepción a esta regla en aquellos casos en los que el recurso se dirige a lograr la plena efectividad de la prohibición de la doble persecución penal –estrechamente vinculada con el instituto de la cosa juzgada en materia penal–, así como la tutela inmediata de la garantía a ser juzgado en un plazo razonable y la resolución impugnada sea susceptible de provocar un gravamen de insuficiente, imposible o tardía reparación ulterior (Fallos: 314:377; 327:4815; 330:2265; 331:1744; 345:440, entre otros).

Sentado ello, el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente procedente ya que proviene del tribunal superior de la causa y suscita cuestión federal suficiente con sustento en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. Al respecto, esta Corte tiene dicho que aun cuando la apreciación de la tacha de arbitrariedad es particularmente restringida respecto de pronunciamientos de superiores tribunales provinciales, cabe hacer excepción a dicho principio cuando median graves defectos de fundamentación que descalifican el fallo como acto jurisdiccional válido (Fallos: 327:608; 329:2897; 330:3092; 330:4049; 330:4841 y 343:625, entre otros), en la inteligencia de que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las constancias efectivamente comprobadas en la causa, en salvaguarda de las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio (Fallos: 315:1658; 320:2937; 321:1909; 338:1504; 339:408 y 340:1283, entre otros).

3º) Que tal es el supuesto del presente caso y, por ende, la decisión de la corte provincial debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido en tanto se sustenta en fundamentos dogmáticos y omite el adecuado tratamiento de cuestiones oportunamente planteadas ante esa instancia, conducentes para la correcta resolución del caso, en detrimento de los derechos de defensa en juicio y debido proceso.

Por un lado, el pronunciamiento apelado omite expresar los argumentos por los que concluye que la resolución que había anulado el sobreseimiento de L. constituía “una derivación razonada del derecho vigente conforme a los hechos acreditados en el expediente”, tiñendo de dogmatismo esa apreciación que, inmotivada, termina emanando exclusivamente de la voluntad del juzgador. Tampoco justifica adecuadamente de qué manera el “palmario (…) error de derecho” mencionado en el fallo, habilitaba la anulación de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y/o permitía descartar la afectación de la garantía de ne bis in idem planteada por el recurrente. También evita explicar de qué manera el caso se correspondería con la doctrina de esta Corte sobre cosa juzgada írrita en materia penal en perjuicio del inculpado (Fallos: 308:84; 315:2680; 327:4916; 330:4909, entre otros).

Una adecuada fundamentación en torno a estos planteos debe atender a que la autoridad de la cosa juzgada constituye uno de los principios esenciales en que se funda la seguridad jurídica y debe respetarse salvo los casos en que no ha existido un auténtico y verdadero proceso judicial, puesto que aquella supone la existencia de un juicio regular donde se haya garantizado el contradictorio y fallado libremente por los jueces (Fallos: 308:84; 330:4909, entre otros).

Por otro lado, la sentencia impugnada prescinde de abordar adecuadamente el agravio relativo a la afectación del derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable, soslayando una cuestión susceptible de incidir en la correcta solución del caso (Fallos: 327:5970, y su cita), cuya consideración también se imponía para, en todo caso, dejar expedita la vía federal.

4º) Que por todo lo expuesto, el pronunciamiento recurrido carece de la debida fundamentación, se funda en afirmaciones dogmáticas y omite el tratamiento de temas oportunamente propuestos y conducentes para una adecuada dilucidación del asunto (Fallos: 312:1150; 323:3196; 330:4983, entre otros), todo lo cual redunda en menoscabo de los ya citados derechos de defensa en juicio y debido proceso e impone su descalificación como acto jurisdiccional válido, sin que ello implique abrir juicio sobre la solución que, en definitiva, deba adoptarse sobre el fondo de las cuestiones planteadas.

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Reintégrese el depósito efectuado. Notifíquese, devuélvanse digitalmente los autos principales y remítase la queja a sus efectos.

Voto del Señor Vicepresidente Doctor Don Carlos Fernando Rosenkrantz y del señor Ministro Doctor Don Ricardo Luis Lorenzetti

Considerando:

1º) Que la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy rechazó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa de E. E. M. L. contra la sentencia de la Cámara de Casación Penal que declaró inadmisible la impugnación de la sentencia del Tribunal en lo Criminal nº 2 que, el 10 de agosto de 2020, hizo lugar a la acción de nulidad por cosa juzgada írrita promovida en el año 2013. De este modo, se confirmó la decisión que declaró nula la sentencia del 30 de marzo de 2007 de este último tribunal, por la cual se había dictado el sobreseimiento del nombrado por prescripción de la acción penal respecto del presunto delito de enriquecimiento ilícito que habría sido cometido entre 1996 y 1999.

La corte provincial señaló que el recurrente, ex intendente de Libertador General San Martín de la Provincia de Jujuy, había alegado que la decisión cuestionada afectó las garantías de ne bis in idem, cosa juzgada y de ser juzgado dentro de un plazo razonable.

El a quo consideró que la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nº 2 “constituye una derivación razonada del derecho vigente conforme a los hechos acreditados en el expediente”.

Afirmò que “la cosa juzgada pertenece al ámbito del orden público y por esa razón no es pétrea sino que admite flexibilización cuando medien circunstancias excepcionales que lo justifiquen, como ocurre en la especie donde aparece palmario el error de derecho de la sentencia de sobreseimiento: se omitió ponderar que la calidad de funcionario público que ostentaba el imputado constituía un obstáculo para el andamiento de la prescripción de la acción penal, conforme a la letra expresa del artículo 67, 2º párrafo, del Código Penal” (sic).

Agregó que la decisión que se confirmaba, en tanto implicaba la continuación de la causa en la que se había dictado el sobreseimiento anulado, no definía la suerte del proceso ni la participación de L. en los hechos.

Por último, destacó que, sin perjuicio de que hubiesen transcurrido trece años desde el dictado del sobreseimiento, la acción de nulidad de la sentencia por cosa juzgada írrita se había interpuesto dentro del plazo de diez años previsto para ello por el artículo 4023 del Código Civil.

2º) Que el imputado interpuso recurso extraordinario federal, el cual fue denegado, lo que motivó la presentación de la queja bajo examen.

En su remedio federal adujo que la sentencia afectaba sus derechos a ser juzgado dentro de un plazo razonable y a la estabilidad del sobreseimiento pasado en autoridad de cosa juzgada, así como también que violaba la prohibición de la persecución penal múltiple.

Alego? que la sentencia apelada adolecía de fundamentación aparente, omitía tratar debidamente sus agravios con sustento en tales derechos de jerarquía constitucional, prescindía de forma arbitraria de las normas que consagran los derechos invocados sin brindar fundamento alguno y se apartaba de la jurisprudencia de este Tribunal sobre la cosa juzgada írrita.

Sostuvo que la resolución recurrida dejaba arbitrariamente sin efecto una sentencia absolutoria firme y consentida, dictada más de catorce años atrás. Criticó que se hubiese justificado tal decisión sobre la base de una interpretación expansiva del artículo 67 del Código Penal que consideró violatoria del principio pro homine, en tanto alegó que “los cargos de Intendente Municipal, concejal, etc. de una comunidad del interior de la Provincia de Jujuy carecen de relevancia funcional para poder entorpecer o evitar el esclarecimiento de un hecho”.

Finalmente, citó jurisprudencia de este Tribunal sobre la cosa juzgada írrita y alegó que “[e]l supuesto error de derecho invocado como pábulo de la anulación de sentencia no [le] resulta achacable”.

3º) Que si bien las resoluciones cuya consecuencia sea la obligación de seguir sometido proceso penal no constituyen sentencia definitiva, cabe hacer excepción a dicha regla cuando los agravios del recurrente se dirigen a lograr la plena efectividad de la prohibición de la doble persecución penal a la que se encuentra íntimamente ligada el respeto de la cosa juzgada en materia penal , así como la tutela del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable (Fallos: 314:377; 323:982; 327:327; 327:4815; 330:2265; 331:1744;335:58; 338:875; 345:440).

Asimismo, el recurso suscita cuestión federal suficiente de conformidad con la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, por lo que su tratamiento resulta pertinente por la vía establecida en el artículo 14 de la ley 48 cuando, como en el caso, se invoca que la decisión impugnada adolece de fundamentación aparente y omite el tratamiento de una cuestión conducente planteada, con menoscabo de los derechos de defensa en juicio y debido proceso del recurrente (Fallos: 311:2548; 315:1658; 320:2937; 330:4399; 338:1504; 339:408). Corresponde analizar tales agravios en primer término puesto que, de existir, no habría sentencia propiamente dicha (Fallos: 323:2562, entre muchos otros).

4º) Que la sentencia apelada no constituye una derivación razonada de derecho vigente de conformidad con las circunstancias comprobadas de la causa en tanto se sustenta en fundamentos meramente dogmáticos, por lo que no constituye, en rigor, un acto jurisdiccional válido.

En efecto, el a quo no explicó por qué la sentencia del Tribunal en lo Criminal nº 2 que anuló la sentencia que dispuso el sobreseimiento del recurrente constituye una derivación razonada del derecho vigente conforme a los hechos acreditados en el expediente”, de modo que tal afirmación se asienta exclusivamente en la voluntad del juzgador y reviste, por ello, carácter puramente dogmático.

A ello se agrega que tampoco justificó adecuadamente por qué el "palmario […] error de derecho de la sentencia de sobreseimiento" justificaría declarar la nulidad de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, cuestión federal adecuadamente planteada en el recurso local junto con la alegada violación de la garantía de ne bis in idem. Tampoco explicó el a quo de qué manera tal conclusión se ajusta a la doctrina de esta Corte respecto de la cosa juzgada írrita en materia penal en perjuicio del inculpado teniendo en cuenta los dos fundamentos del respeto de la cosa juzgada señalados por este Tribunal: "lograr la plena efectividad de la prohibición de la doble persecución penal" y conformar "uno de los principios esenciales en que se funda la seguridad jurídica" Fallos: 308:84; 315:2680; 345:440).

5º) Que, además, el a quo omitió toda consideración respecto del agravio referido a la violación del derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable, pese a que lo mencionó al reseñar los fundamentos de su recurso. Por consiguiente, el tribunal local omitió tratar una cuestión que era conducente para la correcta solución de la causa, lo que descalifica a la sentencia como acto jurisdiccional válido (Fallos: 330:4399; 338:1504; 339:408, entre muchos otros).

Por lo demás, cabe destacar que, más allá de las referencias a la aplicación del plazo de prescripción del artículo 4023 del Código Civil al efecto de la interposición de la acción de nulidad de la sentencia, nada dijo el a quo respecto de las demoras verificadas en autos. En particular, no explicó cómo se justifica que recién en el año 2020 se haya resuelto la pretensión de nulidad articulada en el año 2013 respecto de una sentencia del año 2007, ni cuáles son los motivos de las demoras verificadas en la etapa recursiva local, máxime teniendo en cuenta que había cesado la causal de suspensión del curso de la prescripción invocada, por lo que la acción penal se encontraba próxima a prescribir al denegarse el recurso extraordinario federal bajo examen.

6º) Que, en consecuencia, la sentencia debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido de conformidad con la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, puesto que el a quo desestimó mediante fundamentos dogmáticos los agravios referidos a la violación de la cosa juzgada y de la garantía que veda la persecución penal múltiple, además de que omitió el tratamiento de un agravio relativo al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable que era conducente para la solución del litigio. De esta manera, lo decidido guarda relación directa e inmediata con las garantías que se invocan como vulneradas (Fallos: 315:1658; 320:2937; 339:408).

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nacio?n interino, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Reintégrese el depósito efectuado. Notifíquese, devuélvanse digitalmente los autos principales y remítase la queja a sus efectos. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

S., J. D. s/recurso de casación

Funda la defensa el recurso in pauperis interpuesto por el condenado en un procedimiento regido por el artículo 431 bis del CPPN en cuyo transcurso se dio cumplimiento al trámite allí legalmente exigido, agraviándose por el monto de pena y declaración de reincidencia impuestos, rechazándose el recurso y confirmándose la sentencia que se pretendió impugnar.

Buenos Aires, 22 de noviembre de 2023

Vistos:

Para resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa de J. D. S. en esta causa nº CCC 44876/2022/TO1/CNC1.

Y Considerando:

El juez Pablo Jantus dijo:

I. El 7 de agosto de 2023 el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 16 de esta Ciudad, integrado de manera unipersonal por la jueza Inés Cantisani y mediante el trámite de juicio abreviado, resolvió: “I.­ CONDENAR a J. D. S. de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la PENA de CINCO (5) AÑOS y DOS (2) MESES DE PRISIÓN y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido con un arma de fuego, en grado de tentativa, en concurso ideal con portación ilegítima de arma de fuego de uso civil, en calidad de autor (arts. 42, 45 166, inciso 2º, párrafo 1º, en función del 164 y 189 bis, inciso 2º, párrafo 3º del Código Penal de la Nación y 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación). II.­ DECLARAR REINCIDENTE a J. D. S., de conformidad con lo establecido por el artículo 50 del Código Penal de la Nación. III.­ FIJAR EL VENCIMIENTO de la pena de prisión impuesta a J. D. S. en el punto I del presente decisorio para el veintidós de octubre de dos mil veintisiete (22/10/2027) a las veinticuatro horas”.

Contra esa decisión el imputado interpuso recurso in pauperis, que fue fundado por la defensa y cuyo rechazo por parte del Tribunal de juicio dio lugar una queja a la que hice lugar parcialmente, concediéndola en lo referente a la determinación de la pena y a la aplicación del instituto previsto en el art. 50 del Código Penal; mientras que se declaró inadmisible el planteo de inconstitucionalidad de dicha norma (reg. nº S.T. 1501/23).

La impugnación fue entonces mantenida, y en el término establecido en los arts. 465, cuarto párrafo, y 466, del mismo ordenamiento, se presentó la misma parte por escrito. Superada la etapa contemplada en el quinto párrafo, las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

II. En su impugnación, la defensa se agravió por arbitrariedad en la determinación de la pena, sosteniendo que la colega que dictó el fallo “no brindó fundamentos suficientes para alejar el monto (…) más allá del mínimo de la escala punitiva en abstracto que correspondía tener como referencia”; y que no consideró adecuadamente las condiciones personales de S. –“más allá de su genérica referencia”–, en la medida en que se trata de una persona joven, de bajos recursos, padre de un niño de siete años, que convivía con su pareja y ayudaba al sostén económico de aquellos y de los hijos de ésta.

Entendió, en definitiva, que la sanción discernida en el caso es contraria a los principios de culpabilidad y proporcionalidad.

Por otro lado, se agravió por errónea interpretación del art. 50 del Código Penal, observando que la afirmación de la magistrada acerca de que su requisito se ciñe al hecho de haber cumplido pena como condenado, sin que sean necesarios los dos tercios de aquella, es contraria al principio de resocialización de la pena privativa de la libertad que debe integrar un correcto análisis de la cuestión –de lo que derivó, adicionalmente, la necesidad de haber alcanzado el período de prueba de la progresividad del régimen penitenciario–.

En su presentación ante esta instancia, hizo hincapié en la muy corta duración de la sanción previa, a la que se refirió la colega de la instancia anterior para aplicar el instituto, poniendo de relieve no sólo que “no se estableció siquiera cuándo habría recuperado mi defendido S. la libertad en dicha condena de un mes y quince días de prisión (…) ni de qué manera”, sino que “la sentencia se dictó el 29 de abril de 2022, pero se informó al Registro de Reincidencia el 3 de mayo de 2022, con intervención del JEP 3, por lo que desde esa fecha en adelante habría cumplido como condenado. Sin embargo, en esas actuaciones, nunca estuvo detenido en una unidad penitenciaria, en tanto recobró su libertad desde la Comisaría Vecinal 8­B, por lo que resulta evidente que no recibió ningún tipo de tratamiento carcelario”.

Citó el criterio del suscripto al respecto, así como también de colegas de este Colegio y añadió que la mayoría de los antecedentes condenatorios presentan las mis características de corta duración, mientras que la sanción única de tres años y seis meses de prisión impuesta el 30 de agosto de 2016 por el Tribunal nº 18 del fuero se comunicó el 26 de septiembre del mismo año, con lo que no habría cumplido en detención la mitad.

III. La resolución recurrida reconoce como antecedente el acuerdo presentado por el Ministerio Público Fiscal y el imputado, asistido por su defensa, en el que en términos del procedimiento citado se pactó la imposición de la pena señalada, así como también la declaración de reincidencia “en virtud de haber cumplido pena como condenado en el marco de la causa nro. 20982/2022 del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 25 (art. 50 del Código Penal)”.

La presentación fue ratificada por escrito por la defensa, y por S. en la audiencia de correspondiente.

IV. Al momento de fallar, el Tribunal tuvo por acreditado que S. “sustrajo ­mediante la exhibición de un arma de fuego y violencia física en las personas­ los objetos de valor que tenía en su poder T. R. S. C. M.

El hecho tuvo lugar el 23 de agosto de 2022, alrededor de las 18.45hs, en la puerta del local comercial ‘ARGENPER’, sito en la calle Maure … de esta ciudad.

Asimismo, se le imputa la portación, sin la debida autorización legal, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar antes detalladas, del revólver calibre .22 largo, numeración ‘4424’, marca ‘PEHUEN’, color gris con la inscripción ‘INDUSTRIA ARGENTINA’ de funcionamiento de doble y simple acción la cual, conforme surge del peritaje efectuado por el armero de la dependencia policial se encontraba inutilizada para ser usada con el doble acción, aunque funcionaba con el simple acción siendo apta para el disparo, la que fue secuestrada por personal policial en el lugar de los hechos junto a dos municiones en su interior (una de punta hueca construida en latón militar calibre .22 marca OA en su culote y otra de punta hueca construida en zinc calibre .22 marca C en su culote)­.

En efecto, en las circunstancias anteriormente descriptas, C. M. mientras llevaba a su bebé de 3 meses y se encontraba cerrando el comercio en el que trabaja, fue sorprendida por S., quien violentamente intentó ingresar al hall del comercio, esgrimiendo un arma de fuego que utilizó para propinarle un golpe en la cabeza ­en el cuero cabelludo­, provocándole una lesión cortante que requirió de seis puntos de sutura. Además, debido a la violencia ejercida sobre la víctima, ésta perdió el equilibrio y cayó pesadamente al suelo golpeándose sus rodillas y también el rostro de su hija ­más precisamente el pómulo­

Sin embargo, el imputado no logró consumar el desapoderamiento, pues en ese mismo momento, el esposo de C. M., M. A. B. H., que se hallaba también en el lugar, intentó detener el accionar de S., forcejeando con él y trasladarlo hacia el exterior del comercio. Durante la disputa, el arma de fuego cayó en la vereda, y S. fue demorado a pocos metros por dos ocasionales transeúntes hasta el arribo de personal policial, que formalizó su detención y al secuestro de un revólver calibre .22 largo, numeración ‘4424’, marca ‘PEHUEN’, dos municiones que se hallaban en su interior marca REHUAN, un celular marca LG, y una mochila de “Pedidos YA” que llevaba colocada”.

Luego, para establecer el monto sancionatorio reseñado, se señaló que “como agravante se tiene en cuenta la víctima escogida por el imputado, pues abordó violentamente a una mujer que en sus brazos llevaba una niña de tres meses de edad, a lo que se suma el aprovechamiento del momento en que ésta se encontraba cerrando un local comercial.

En contraposición a ello, como atenuantes, se atiende a las condiciones personales del imputado, las que surgen del informe socioambiental practicado a su respecto y fueron ampliadas durante la audiencia de conocimiento personal mantenida.

A lo anterior, se agrega la confesión, en tanto ésta última ha contribuido a la total dilucidación del caso, tal como tiene decidido el Tribunal en casos análogos, con cita de la causa …”.

Por último, para aplicar el instituto previsto en el art. 50 del CP, la doctora Cantisani tuvo en cuenta que S. “cumplió pena como detenido en calidad de condenado en el marco de ejecución de la condena que le fuera impuesta en la causa 20982/2022 del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 25, cuyo vencimiento operó el día 10 de junio de 2022”, y consideró suficiente “el cumplimiento efectivo de al menos una parte de la condena anterior” (cita del caso “Sanchez”, CSJN, causa 91829/2019/TO1/3/1/1/RH3), precedente del que derivó que “no exige haber cumplido los dos tercios de la pena de prisión para que se encuentre habilitada la declaración de reincidencia”

V. Pues bien, como se ha expresado reiteradamente (cf., por todas, causa “Sánchez Villar”, reg. nº 1399/2019 y citas: L. Ferrajoli, Derecho y razón, teoría del garantismo penal, 3ª edición, Trotta, Madrid, 1998, pp. 155/156 y 158/161; P. Ziffer, Lineamientos de la determinación de la pena, 2ª edición, 2ª reimpresión, Ad Hoc, Bs. As., 2013, y C. Creus, Derecho penal, parte general, 3ª ed., Astrea, Bs. As., 1992, p. 492. Asimismo, P. Ziffer, comentario a los arts. 40 y 41 CP en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, dirigido por R. E. Zaffaroni, 3ª edición, Bs. As., Hammurabi, 2019, vol. 2, pp. 111/112), es función exclusiva del juez que conoce en el caso adecuar al hecho concreto y sus circunstancias en particular la pena prevista en abstracto para el delito o concurso de delitos del que se trata.

Ello así pues forma parte del poder de connotación la comprensión de los elementos específicos del suceso del que se trata en cada caso para dosificar en medida justa la sanción por el evento.

En esa tarea, el juez debe adecuarse a las pautas objetivas y subjetivas previstas en los arts. 40 y 41 del CP –relacionadas con el hecho y con el autor y sus circunstancias–, respetar la pretensión punitiva estatal expresada por el representante del Ministerio Público Fiscal –pues rige el sistema de enjuiciamiento acusatorio, según el desarrollo efectuado en los casos “Sirota” (Reg. nº 540/2015) y Vera (Reg. nº 1417/2018), de esta Cámara– y contener suficiente fundamentación para permitir su control.

En consecuencia, no es posible, en función del recurso de casación, avanzar sobre el poder discrecional aludido; con lo que el examen en esta instancia deberá concentrarse en determinar si en la sentencia se han dado fundamentos suficientes que justifiquen el monto que se ha discernido.

Adicionalmente, corresponder tener en cuenta que nos encontramos ante un caso en el que la voluntad de quien resultó condenado no se encontró viciada; y en el que tampoco existió un desfasaje entre lo pactado y lo resuelto por el Tribunal; con lo que, al momento de dictar sentencia, éste no se apartó de las condiciones del acuerdo suscripto en los términos del art. 431 bis del CPPN.

Luego, si bien es cierto que en el inc. 6 de esa norma se establece específicamente que las partes pueden recurrir en casación lo decidido por el tribunal, no lo es menos que el inc. 1 exige que el fiscal concrete su petición punitiva y que la defensa y el imputado presten su conformidad sobre la existencia del hecho, la participación del acusado y la calificación legal. Ello supone, ciertamente, que éstos tengan conocimiento de esa pretensión.

Es que la especial preocupación de la ley por la presencia y asesoramiento permanente del defensor en el trámite de juicio abreviado tiene por objeto asegurar que el consentimiento que presta el imputado sea libre, lo que presupone una amplia información de sus consecuencias y de las alternativas que tiene frente al proceso. Ello incluye, ciertamente, una ponderación acerca de la razonabilidad de la sanción penal que pretende la fiscalía.

Obviamente, esta estructura exige una severa evaluación de la situación por parte del defensor, que es quien, en definitiva, debe asesorar al interesado acerca de la conveniencia de firmar el pacto con esa pena, que privará al encartado de la discusión sobre la acusación en el debate. Por ende, si suscriben el acuerdo es porque han evaluado que la sanción resulta proporcional con la naturaleza del hecho atribuido y las condiciones personales del imputado, y conveniente para los intereses del encausado.

De tal forma, cuando lo que se cuestiona es la sanción adoptada por el tribunal, a pesar de que es la misma que la defensa y el imputado habían ponderado como adecuada a la hora de suscribir el juicio abreviado, en el recurso de casación deben aportarse argumentos serios y contundentes para demostrar que ese monto es arbitrario, puesto que no puede pasarse por alto el esfuerzo de evaluación previa que realizaron las partes y que el tribunal receptó al aceptar el acuerdo presentado (v. casos de esta Sala “Venditti”, Reg. nº 651/2018, y “Maggi”, Reg. nº 1123/2017).

En función de tales parámetros, considero que eso no ha ocurrido en el caso, pues del confronte de los argumentos de la impugnación con los fundamentos del fallo, surge claro que en aquella pieza no se han brindado razones suficientes para sostener la ausencia de motivación que se invoca.

Observo al respecto que, al realizar el análisis del que se trata, la colega efectivamente tomó en cuenta las condiciones personales del acusado –refiriéndose específicamente a las que relevó en la audiencia de conocimiento y a las que se consignaron en el informe social–; y que ponderó además razonables circunstancias objetivas que operan como agravantes en términos de las normas citadas, vinculadas a la naturaleza de la acción.

En ese sentido, la referencia a la calidad de la víctima –una mujer que cargaba a su hija que transitaba la primera infancia– y sus circunstancias –en la medida en que cerraba su local comercial– resultan muy relevantes en ese sentido.

La defensa, por su parte –en una crítica genérica que no trasciende la mera disconformidad con lo resuelto, pese al acuerdo que efectuó con su contra parte, con anuencia del imputado– no toma a su cargo en qué medida la sanción de cinco años y dos meses de prisión discernida en el caso (de una escala que va de los tres años y cuatro meses a los dieciséis años y ocho meses) resulta desajustada a la culpabilidad por el hecho.

Sobre todo frente a un suceso que se cometió en horas de oscuridad y que tuvo por víctimas a quienes merecen especial protección en función de su género y minoridad de edad (cf. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer; Ley nº 26.485, de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales; Convención sobre los Derechos del Niño; Observaciones Generales no 7 y 14 del Comité de los Derechos del Niño, y Ley nº 26.061); y respecto de quienes, en el caso, se ejerció no sólo la intimidación propia de la exhibición de un arma de fuego, sino, adicionalmente, violencia física, que causó lesiones.

De tal forma, la argumentación de la defensa es insuficiente para acreditar el defecto de motivación que invoca y no logra demostrar los motivos que deberían haber determinado la imposición de una sanción de menor cuantía; esfuerzo concreto de demostración que es tanto más exigible frente a un dispositivo dictado a raíz de la conformidad dada por el imputado, con su asistencia, que al prestarla conocía la pretensión de la fiscalía respecto de dicho aspecto.

En consecuencia, corresponde rechazar este agravio (art. 471 –a contrario sensu– del CPPN).

VI. Luego, con relación a la solución que corresponde adoptar respecto de la aplicación del instituto previsto en el art. 50 del CP, deben efectuarse las siguientes consideraciones.

Como se señaló en el caso “Ullua” de esta Sala (Reg. nº 605/2016), la decisión acerca del alcance y significado del tiempo de cumplimiento de una pena anterior que requiere el art. 50 CP debe fundarse en la interpretación armónica de esa norma y del régimen de ejecución de la pena (Ley nº 24.660), lo que sólo puede conducir a la conclusión de que para ser reincidente es necesario haber cumplido al menos la mitad de la condena anterior y haber sido sometido al sistema de progresividad que prevé la citada ley.

Dicha norma dio sustento legal a la tesis en cuestión, modificó sustancialmente el panorama que se consideró al resolver el caso “Guzmán” (Cámara Nacional de Apelaciones del fuero en pleno, Rto. 8/8/89, LL 1989E, p. 65 –ver en particular voto de los jueces Elbert, Tozini y Ouviña–), y permite sostener esa interpretación como la más equitativa en tanto relaciona adecuadamente las pautas a considerar: la aplicación del art. 50 CP requiere que el imputado haya sido sometido previamente a un régimen progresivo que procure su reinserción social, puesto que conforme la interpretación del instituto formulada en el punto anterior, la declaración de reincidencia se hace efectiva ante el incumplimiento de las expectativas derivadas de ese proceso que el Estado debe haberle brindado –más allá de su avance o efectividad, que depende del comportamiento del imputado– y que establece, para las penas temporales, la mitad de la condena para acceder al primer beneficio (art. 15 Ley nº 24.660).

En consecuencia, es cierto que, como advierte la parte recurrente, el exiguo tiempo de detención sufrido en el caso invocado como antecedente en el fallo impugnado (en un proceso –causa nº 20982/2022 del Juzgado nº 25 del fuero– que se inició el 27 de abril de 2022, en el que se dictó condena de un mes y quince días de prisión el día 29 del mismo; y en el que S. recuperó la libertad al agotarla el 10 de junio del mismo año, cf. certificados de antecedentes penales de fechas 21 de septiembre y 28 de diciembre de 2022), resulta insuficiente para abastecer los parámetros a los que hice referencia previa; concretamente, para dar lugar a la realización de un tratamiento penitenciario progresivo que procure la reinserción social del condenado.

Sin embargo, no puede soslayarse que el imputado registra condenas que sí son hábiles para la aplicación del instituto de la reincidencia –en los términos del art. 50 del CP según la interpretación que sostengo–, por el monto sancionatorio y por encontrarse dentro del plazo previsto en dicha norma.

Se trata de la pena de tres años y seis meses de prisión impuesta el 30 de agosto de 2016 por el Tribunal nº 18 del fuero (que se inició el 31 de enero de 2015) pues, en la medida en que se comunicó el 26 de septiembre del mismo año 2016 –aclarándose que S. se encontraba detenido– y estableció su vencimiento para el 24 de marzo de 2018, es evidente que ha cumplido en detención el lapso al que me referí precedentemente.

Ahora bien, en la medida en que tales alternativas sí satisfacen los parámetros inherentes a la interpretación del requisito temporal de la norma en cuestión, no debe perderse de vista que la declaración de reincidencia fue pactada libremente por el imputado y su defensa con el Ministerio Público Fiscal.

Con lo que, en definitiva, la defensa no explica por qué razón, en el caso particular, resulta incorrecta su aplicación al caso; si se tiene en cuenta, reitero, que fue acordada por las partes y que los antecedentes del imputado resultan suficientes, en definitiva, para su declaración de reincidencia.

Por tales motivos corresponde rechazar también este agravio.

Por ello, de conformidad con lo previsto en el art. 21 del Reglamento de esta Cámara –según Acordada no 11/2021–, RESUELVO:

RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de J. D. S. y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia impugnada; sin costas (arts. 470, 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Por intermedio de la Oficina Judicial de esta Cámara, regístrese, infórmese mediante oficio electrónico al tribunal correspondiente de lo aquí decidido el cual deberá notificar personalmente al imputado, notifíquese y comuníquese (Acordada 15/13 CSJN; LEX 100). – Pablo Jantus (Prosec.: Martín Petrazzini).