Voz: Prueba Testimonial

M., L. A. c. F., C. A. s/repetición

En Buenos Aires, a 17 días del mes de marzo del año 2025, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “M., L. A. c/ F., C. A. s/ Repetición”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I. Vienen los autos a esta Alzada con motivo de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de grado fechada el 2/12/2024 que hizo lugar a la demanda de repetición y la reconvención.

La parte actora se agravia por el monto fijado en concepto de daño moral y el rechazo de la pérdida de chance; y cuestiona la aplicación de un interés puro del 8% para el daño moral. Respecto de la reconvención acogida favorablemente por la suma de $ 69.053,18 sostiene una serie de planteos atinentes a esa cifra sujeta a repetición, y dice que conforme la información de fs. 264/7 “…no se encuentra probado por el demandado reconviniente que, haya efectuado pagos de expensas y/o gastos por encima de los efectuados por esta parte, es decir que en todo caso existió compensación con lo abonado por uno y otra parte en os meses posteriores al inicio de demanda”. A continuación hace un detalle que trataré en los considerandos, por lo que pide el rechazo de la reconvención.

El demandado reconviniente se agravia por la recepción y cuantía del rubro daño moral establecida por el a quo. Alega que existió una espera tácita consentida por el actor (conf. arts. 887, 888, 1719 y 1729 CCC), y que ante el primer reclamo formal consignó el capital adeudado, por lo que no se meritó su conducta (conf. art. 1725 CCC). Se queja también por el rechazo del reclamo por fondo operativo de expensas y alajamiento del edificio de $ 21.218 y U$S 1.280 conforme el recibo de pago de fs.189/204 agregado al expediente el 2/12/2022 respecto de las unidades funcionales 1C y 2A; no siendo óbice a ello que no se hubiera acreditado su autenticidad. En cuanto a la repetición reclamada por el actor, aduce que no debe aplicarse el índice de la Construcción sobre las sumas abonadas por el actor a favor del accionado, en atención a las directivas de los arts. 914, 915 inc. b, 918, 919 inc. a y cctes. CCC. Pide que los intereses corran a partir del reclamo del actor, es decir, la citación a mediación, y no desde la fecha en que se abonaron las sumas objetos de repetición; y respecto de las costas sostiene que debe ser ponderado su allanamiento.

Ambas piezas procesales fueron contestadas por los contendientes el 18/2/2025 (v. aquí y aquí [sic]).

II. Antecedentes

No se encuentra discutido en esta instancia que ambas partes firmaron en su calidad de cofiduciantes con la empresa MP Fiduciarios SRL, ésta como fiduciario, dos actas de adhesión al fideicomiso Inmobiliario nº 1901, asumiendo en forma solidaria todas las obligaciones y derechos emergentes a la adjudicación del domino de dos unidades funcionales correspondientes al Piso 1 Dpto. C y Piso 2 Dpto. A. También se encuentra reconocido por el accionado, conforme su allanamiento, que el actor canceló la deuda contraída frente a la falta de pago del codeudor, por lo que el juez hizo lugar a la demanda y lo condenó al pago $ 4.236.213,50, e hizo lugar a la indemnización por daño moral que cuantificó en $ 1.000.000, y rechazó la pérdida de chance.

En cuanto a la reconvención, hizo lugar a la repetición de las sumas abonadas por el demandado hasta la suma de$ 69.053,22.

Respecto de las sumas adeudadas por el demandado, relacionadas con la repetición por el pago de las cuotas efectuadas al fideicomiso, dispuso el Juez que se le aplique el índice de la construcción (CAC) calculado desde cada desembolso, más intereses conforme la tasa activa. Respecto del daño moral, dispuso la aplicación de un interés puro del 8% desde la fecha de la mora hasta la del pronunciamiento de grado, y en cuanto a las expensas reclamadas en la repetición fijó la tasa activa del BN Argentina desde cada desembolso hasta el efectivo pago.

III. A continuación, trataré las apelaciones referidas a los rubros reclamados en la demanda, y luego los de la repetición de la reconvención.

a. Daño moral

El demandado reconviniente se agravia por la recepción y cuantía del rubro daño moral establecido a favor del actor; mientras que éste se agravia por entenderlo escaso.

Es cierto que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual existe un criterio restrictivo en material de reparación del daño moral; pero en el presente caso, advierto que se impone su procedencia. Esta postura coincide con la nueva legislación –que en este conflicto se recurre como doctrina aplicable– que no hace diferenciación entre responsabilidad contractual y extracontractual, en tanto la existencia de un daño extrapatrimonial justifica su aceptación (conf. art. 1737; art. 1740; art. 1741; ver Alterini, Jorge, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, Ed. La Ley, 2015, T. VIII, pág. 243; Lorenzetti, Ricardo L.; Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal Culzoni, 2015, T. VIII, pág. 500).

Nuestro máximo Tribunal ha dicho que para la valoración del daño moral debe tenerse en cuenta el estado de incertidumbre y preocupación que produjo el hecho, la lesión a los sentimientos afectivos, la entidad del sufrimiento, su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad, y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (conf. CSJN, Fallos 321:1117; 325:1156; entre otros).

En esa línea se observa, conforme las declaraciones testimoniales, el grado de inquietud y zozobra que provocó al actor tener que hace frente a la deuda contraída en un 100%, en vez del 50% según lo convenido en el acta de adhesión al fideicomiso, donde claramente se dispuso que la deuda era solidaria.

Considero que la procedencia de la indemnización se impone, y su justipreciación es adecuada, en tanto no medió justificación alguna por parte del incumplidor, sino tan solo allanamiento al reclamo originario.

b. Pérdida de chance

Se agravia el actor por el rechazo de este rubro indemnizatorio. Sostiene que se vio privado injustificadamente de reinvertir sus ahorros en nuevos negocios, dado que tuvo que hacerse cargo de una deuda que no le era propia.

Observo las declaraciones testimoniales de los testigos propuestos por el actor, pero sus dichos resultan insuficientes a los fines pretendidos.

En efecto, en la esfera civil para la procedencia de la acción indemnizatoria se requiere que medie relación de causalidad entre el hecho que se le atribuye al demandado y el daño padecido por quien reclama la indemnización. Por ello, si el juzgador no puede arribar a un razonable grado de convicción respecto de la existencia de un adecuado nexo causal entre ambos extremos, la pretensión del actor no hallará favorable acogida.

No puede ignorarse que todos los fenómenos del mundo jurídico, como los del mundo físico, están sujetos al principio de causalidad. Todo lo que acontece con alguna relevancia en el derecho, responde a un hecho anterior que le sirve de causa o antecedente e influye en otro u otros hechos concomitantes o consecuentes.

Llambías al detenerse en el examen de los requisitos del daño resarcible, señala entre ellos a la circunstancia de que aquel reconozca su causa adecuada en el hecho imputado al responsable, extremo que también califica como presupuesto de la responsabilidad civil (Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, tº I, 366, 367 y ss.).

Al tratarse de chances, el actor no puede reclamar sino un resarcimiento en razón de haberse frustrado una probabilidad cierta de obtener una ganancia o evitar una pérdida, aunque se prescinda del resultado final incierto. De esta manera, lo que corresponde resarcir es la mayor o menor probabilidad que existía, valorada en concreto, de obtener éxito (conf. CNCivil sala F, expte. 48.631/2006. L. 501.650 – “Z. L., A. M. c./ P., S. M. s./ Daños y perjuicios. Resp. prof. abogados” del 24/06/2008, elDial.com – AA4A27).

Recordemos que con la expresión pérdida de “chance” (palabra francesa que significa ocasión, oportunidad) se indican todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero, generando, de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de ventaja patrimonial (Jorge Mayo, Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales, Parte General, dir. Félix Trigo Represas, La Ley, T. II, pág. 1413; Orgaz, El daño resarcible, 1967, Depalma, pág. 70). Para la procedencia de una indemnización se tendrá en cuenta que no hay certeza total del daño, sino una verdadera chance de ganancia perdida; es un juicio de probabilidad (Marcelo López Mesa, Presupuestos de la responsabilidad civil, Astrea, 2013, pág. 169).

Es cierto que el actor se vio privado de parte de su dinero por un tiempo, pero la probabilidad de su nueva inversión no fue probada adecuadamente. Además, no puede obviarse que el dinero sujeto a repetición lo será con intereses.

c. Reconvención. Apelación del actor por el monto receptado de $ 69.053,18

El actor se agravia por la procedencia del monto fijado en concepto de repetición a favor del demandado. Indica que no se probó que el accionado hubiera realizado pagos de expensas o gastos más allá de los realizados por el mismo.

La juez de grado hizo lugar a la reconvención por la suma de $ 69.053 en concepto de repetición por pago de expensas conforme la contestación del liquidador de gastos comunes del fideicomiso, Sr. L.; y rechazó el reclamo en concepto de fondo operativo de expensas y alajamiento por $ 21.218 y U$S 1.280 por no obrar constancia que acredite la autenticidad de los pagos emanada por el fiduciario.

Debo señalar que el cuestionamiento del demandado-reconviniente luce endeble, y no acierta en modo suficiente para modificar la decisión de la Magistrado de grado. La autenticidad del pago no fue acreditada, y no puedo en este caso, basarme en indicios, en tanto existieron distintos pagos efectuados por ambas partes, algunos compensados y otros no reclamados.

IV. Intereses

El demandado se agravia por la fijación del índice de la construcción para la aplicación sobre las sumas sujetas a reembolso a favor del actor en concepto de cuotas de aporte al fideicomiso. Dice que no corresponde utilizar ese índice, en tanto resultaría solo aplicable frente a la deuda contraída con el fiduciario, y no en el supuesto de la condena de reembolso contra el cofiduciante. Hace hincapié en el art. 919 inc. a CCC que fija límites al pago por subrogación al valor de lo pagado. Por ello pide que se fije un interés conforme lo indica el art. 765 y 768 CCC.

Considero que la aplicación del índice tal como dispuso la a quo conforme los antecedentes negociales es lo más adecuado para las partes. Si así fue pactado en el contrato que los vinculaba con el fiduciario, mal puede ahora cuestionar su aplicación (conf. teoría de los actos propios).

La regla venire contra factum propium nulle conceditur, expresión latina que define sintéticamente la denominada “teoría de los actos propios”, se funda en la inadmisibilidad de una postura que contradiga una conducta anterior válidamente asumida por el litigante. Se sustenta en el principio de buena fe.

Si el actor no hubiera cancelado la deuda del demandado, a ésta se le hubiera aplicado el índice de la construcción conforme las actas de adhesión al fideicomiso, por lo que no veo óbice para que se aplique en este caso de repetición a los montos correspondientes a las cuotas.

Además, considero que no corresponde aplicar una tasa activa o pasiva del BN o Banco Central sobre las sumas de condena por reintegro de cuotas, sin perjuicio de disponer que sobre esas cifras corresponde aplicar un interés puro del 8% anual desde la fecha de la audiencia de mediación y hasta el efectivo pago, por cuanto de aplicarse un interés diferente se estaría cubriendo doblemente los efectos del proceso inflacionario que sufrió el país en esos años hasta la fecha.

Por el contrario, es atendible la queja del actor respecto de los intereses sobre el rubro daño moral, por lo que corresponde modificar el interés puro establecido por la sentenciante, y aplicar la tasa activa del BNA conforme la doctrina del plenario “Samudio” por todo el periodo fijado en la sentencia de grado, o sea, desde la mora –fecha de la audiencia de mediación– hasta el efectivo pago.

V. Costas

El demandado se agravia por la condena en costas dispuesta en primera instancia por entender que se omitió considerar el allanamiento efectuado al contestar la demanda conf. art. 70 CPCC.

Siempre se ha dicho que el principio objetivo de la derrota puede ceder frente al examen de la conducta de las partes, la que debe ser analizada por el juez según su arbitrio –bajo el tamiz de la sana crítica–, y ejercido en forma restrictiva (conf. Elena Highton – Beatriz Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Análisis doctrinario y jurisprudencial, 2004, Hammurabi, T. 2, pág. 66, comentario art. 68).

Es evidente que existió una razón fundada para litigar y que el allanamiento del demandado a la pretensión actora fue tardío, motivo más que suficiente para confirmar la imposición de costas al accionado.

VI. Colofón

Por los argumentos precedentes propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: I. Modificar los intereses dispuestos sobre el capital de repetición en concepto de cuotas sobre los que se aplicará el índice del CAC desde cada desembolso efectuado por el actor hasta el efectivo pago, con más un interés puro del 8% anual desde la fecha de la audiencia de mediación y hasta el efectivo pago. II. Modificar los intereses dispuestos sobre el rubro daño moral, y establecer la aplicación de la tasa activa del BNA conforme la doctrina del plenario “Samudio” por todo el periodo fijado en la sentencia de grado, o sea, desde la mora –fecha de la audiencia de mediación– hasta el efectivo pago. III. Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravio. IV. Imponer las costas de Alzada por su orden, dada la forma de resolución del presente (conf. art. 68 CPCC).

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Modificar los intereses dispuestos sobre el capital de repetición en concepto de cuotas sobre los que se aplicará el índice del CAC desde cada desembolso efectuado por el actor hasta el efectivo pago, con más un interés puro del 8% anual desde la fecha de la audiencia de mediación y hasta el efectivo pago. II. Modificar los intereses dispuestos sobre el rubro daño moral, y establecer la aplicación de la tasa activa del BNA conforme la doctrina del plenario “Samudio” por todo el periodo fijado en la sentencia de grado, o sea, desde la mora –fecha de la audiencia de mediación– hasta el efectivo pago. III. Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravio. IV. Imponer las costas de Alzada por su orden, dada la forma de resolución del presente (conf. art. 68 CPCC).

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Liliana E. Abreut de Begher. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper.

P., I. H. c. La Holando Sudamericana Compañía de Seguros S.A. s/ sumarísimo

Comentado por Guido Gabriel Prieto: Actividad extraexpediente o privada ¿interruptiva de la caducidad de instancia? Su ratio decidendi.

Buenos Aires, 16 de agosto de 2024

Y Vistos:

1. Viene apelada por la actora la resolución de fecha que decretó operada la caducidad de la instancia en las presentes actuaciones.

Para así decidir, el magistrado de grado consideró que desde la última actuación del 16.08.2023 y hasta el pedido de fecha 21.03.2024 había transcurrido el plazo previsto por el art. 310 inc. 2 CPr. sin que se hubiera verificado actividad impulsoria alguna dentro el expediente.

2. En el memorial de agravios obrante en fs. 205/207 la accionante solicitó se revoque la caducidad de instancia decretada con fundamento en la actividad extrajudicial desplegada, tendiente a materializar las audiencias testimoniales autorizadas a realizarse de manera privada.

El traslado del memorial dispuesto en fs. 208 no fue contestado por la demandada.

3. El instituto previsto por el art. 310 del Cód. Procesal es uno de los modos de terminación anormal del proceso que tiene lugar cuando el litigante que tiene a su cargo urgir el desenvolvimiento del proceso, no cumple con este deber dentro de los plazos establecidos por el ordenamiento procesal.

El fundamento del instituto reside, por un lado, en la presunción de abandono de la instancia que configura el hecho de la inactividad procesal prolongada y, por otro, en la conveniencia de que en tales circunstancias, el órgano judicial quede liberado de los deberes que le impone la subsistencia indefinida de la instancia (Conf. Carlo Carli, La demanda Civil, La Plata, Ed. Lex, 1980 p. 115 D-A).

Si bien es cierto que no hay registro de actuaciones dentro del SGJ desde el 16.08.2023, concurren circunstancias en el caso que autorizan la revocación del temperamento adoptado en el grado.

En efecto, cobra relevancia para decidir la circunstancia de haberse ordenado llevar a cabo la prueba testimonial fuera de las dependencias del Juzgado (v. fs. 175). Por tal motivo, los correos electrónicos acompañados por la actora en fs. 196/20 —que no fueron desconocidos por la demandada— ilustran que las partes coordinaron su realización el 04.12.2023. Sin embargo, el día fijado la actora avisó a su contraria sobre la situación de salud de uno de los testigos, el cual había sufrido un ACV. Tal episodio motivó que, de común acuerdo, resolvieran suspender la audiencia y llevarla a cabo cuando ambos testigos estuvieran en condiciones de participar.

Dicha situación no merece ser soslayada en el análisis. Si bien es cierto que —como regla— la actividad impulsoria debe quedar evidenciada en las constancias físicas del expediente (cfr. esta Sala, 15/12 /2009, “Gran Cooperativa de Crédito Vivienda y Consumo y Serv. Soc. Ltda c/ Benitez Raúl Eduardo s/ejec.”; íd. 15/3/2011, “Silvente, Juan Manuel c/ Obra Social Bancaria Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 019108/09) la renuncia consciente a la virtualidad jurídica que las piezas de fs. 196/20 proyectan sobre el diferendo implicarían contravenir la misma lógica que las justificó. Puesto en otros términos, si se ordenó la realización de cierto acto procesal fuera del trámite, entonces, toda constancia que ilustre sobre el despliegue efectuado para su concreción debe ser tenida en cuenta desde que, inequívocamente, trasluce un interés de la parte en la prosecusión del proceso.

En esta línea de pensamiento, ha sido sostenido inveteradamente por el Alto Tribunal que por ser la caducidad de instancia un modo anormal de terminación del proceso cuyo fundamento reside en la presunción de abandono de aquél, merece interpretación restrictiva. De ahí que la aplicación que de ella se realice debe adecuarse a esas características, sin extender con excesivo ritualismo el criterio que la preside más allá de su ámbito propio (Fallos 310:1009; 315:1647, entre muchos otros).

4. En virtud de lo expuesto, se resuelve: admitir el recurso de apelación y revocar la decisión en crisis. Con costas (art. 68/9 CPCC).

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3 /2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.

Firman solo los suscriptos por hallarse vacante la Vocalía Nº 18 (art. 109 RJN). –Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

L., V. A. c. Arcos Dorados Argentina S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de julio de 2024, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente, resultó el siguiente orden de votación: Dr. Ramos Feijóo – Dra. Scolarici.

A la cuestión propuesta el Dr. Ramos Feijóo dijo:

I. La sentencia dictada con fecha 10/4/24 hizo lugar a la demanda entablada por V. A. L. En consecuencia, condenó a “Arcos Dorados Argentina S.A.” a abonar a la actora la suma de pesos seis millones ochocientos setenta mil ($6.870.000) más intereses y las costas del proceso.

Hizo extensiva la condena a “Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A.” en los términos del seguro (art. 118 de la ley 17.418).

II. Contra lo decidido se alzó la parte actora por los fundamentos expuestos a fs. 346/351, Arcos Dorados SA por los esgrimidos a fs. 331/344, y la citada en garantía por los esbozados a fs. 362/370.

Los agravios de la accionante fueron respondidos a fs. 362/365 por Arcos Dorados SA y a fs. 372/375 por “Zurich”.

A fs. 353/360 la reclamante respondió el traslado conferido respecto de la presentación de la demandada y a fs. 377/381 lo hizo respecto de la expresión de agravios de la aseguradora.

III. La parte actora se queja, en primer término, de que el anterior sentenciante haya ponderado las cicatrices que posee en su miembro inferior en la partida por daño moral por cuanto sostiene que la lesión estética debe ser tratada autónomamente.

Critica también el rechazo del daño psíquico y del tratamiento psicológico y solicita la elevación de las partidas otorgadas en concepto de “daño moral” y “gastos médicos, de farmacia y traslados”.

Asimismo, peticiona la admisión del daño punitivo reclamado en la demanda y la modificación de la tasa de interés dispuesta (activa desde el hecho hasta el efectivo pago) por entender que corresponde la aplicación de la doble tasa activa.

“Arcos Dorados SA.” se queja de la atribución de responsabilidad y las partidas indemnizatorias concedidas.

Su primer agravio versa sobre la falta de fundamentación del anterior sentenciante al considerar probado que el accidente aconteció en momentos en que la Sra. L. se disponía a trasladarse a una mesa del local explotado por la sociedad demandada.

En este sentido, sostiene que el informe remitido por la Municipalidad de San Martin –Sistema de Emergencias Municipal– da cuenta de que la actora fue asistida en la vía pública, más precisamente en la calle Ruta 8 y 3 de Febrero, y no en el local, por lo que el “a quo” decidió como lo hizo en base a una imagen de “Google Maps” en la que puede visualizarse que la dirección … de la calle Ricardo Balbín (RUTA PROVINCIAL 8) se encuentra a mitad de la calle y no en la intersección con la calle 3 de febrero.

En su segundo agravio cuestiona la argumentación del decisorio en torno a que la existencia del hecho obedecería a la negligente actitud de la demandada respecto de no tener en condiciones de limpieza óptimas las instalaciones del local, omitiendo el juez de grado describir a qué falta de condiciones de limpieza se refería.

Además, señala la contradicción que surge de confrontar el relato de la demanda donde la actora endilgó responsabilidad a la accionada por no tener en condiciones de limpieza óptimas las instalaciones del local, con el testimonio de la Sra. C., quien refirió que previo a la caída de la Sra. L. habían limpiado.

El tercer agravio se relaciona con la validez otorgada a la declaración testimonial de la testigo mencionada y el menosprecio del testimonio del Sr. G. R. por el hecho de ser un dependiente.

Por último, en lo tocante a la responsabilidad que discute, sostiene que para el supuesto de que la actora se haya caído en el local, no existe manera de demostrar que la caída fue por su propia torpeza y que incumbía a la damnificada arrimar elementos que prueben la configuración del riesgo o vicio de la cosa.

Culmina su pieza recursiva discutiendo los montos otorgados para los distintos ítems resarcitorios por considerarlos desproporcionados y excesivos y solicita la aplicación del art. 730 del CPCCN.

“Zurich Argentina Compañía de Seguros SA.” se queja, en primer lugar, de que se considerara probado que la actora estuviera presente en el local de la demandada. Refiere que la única prueba aportada a la causa en ese sentido es la declaración de una sola testigo –Sra. L. P. C.– y que sus dichos, vagos e imprecisos, no se encuentran corroborados por otras probanzas.

Sostiene que incluso aplicando el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, y si se considerara probada la presencia de la actora en el local y la caída, en autos no se han probado los presupuestos exigidos por esa norma para tener por configurada la responsabilidad de la demandada.

IV. Antes de entrar en el examen del caso y dado el cambio normativo producido con la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial debo precisar que, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (conf. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial y art. 1067 del anterior Código Civil), aquel que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo. En consecuencia, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7º del nuevo Código, la relación jurídica que origina esta demanda al haberse consumado durante la vigencia del actual Código Civil y Comercial (16/6/19), debe ser juzgada de acuerdo a dicho sistema; interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional (conf. CNCiv. Sala B agosto 6/2015 “D. A. N. y otros c/ C. M. L. C. S.A. y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.”, entre otros).

V. Pasaré a examinar los agravios expresados, en la inteligencia que en su estudio y análisis corresponde seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yáñez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T. 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

VI. Responsabilidad

El magistrado que me precedió, lo adelanté, admitió la demanda.

Ello, habida cuenta que la accionante se encontraba amparada por la obligación de seguridad correspondiente a la demandada, en los términos del art. 5º de la ley 24.240, dado que existía entre ambas una relación de consumo. Así, en virtud del factor de atribución de responsabilidad objetivo, decretó que la accionada debía responder por los daños y perjuicios sufridos por la reclamante mientras se encontraba en sus instalaciones.

Conforme surge del apartado III del presente voto, la demandada y la citada en garantía insisten en controvertir la ocurrencia del hecho en las circunstancias relatadas en la demanda. Así las cosas, corresponde analizar la prueba rendida en autos a fin de determinar si, como lo entendió el juzgador, se acreditó que la caída por la que la actora reclama sucedió en el local de la accionada.

En efecto, bueno es recordar que la pretensora relató que el día 16/6/19, aproximadamente a las 22:00 horas, concurrió al local de comidas rápidas ubicado en la Av. Ricardo Balbín … de la localidad de San Martín.

Que mientras su pareja realizaba la fila de pedidos se dispuso a buscar una mesa para sentarse. Que subió al 1º piso del local y cuando se trasladaba hacia la mesa, imprevistamente perdió la adherencia al piso, patinó y cayó al suelo sufriendo los daños por los que acciona. Afirmó que el suceso se debió a que el piso se encontraba totalmente mojado, en estado resbaladizo y sin ningún tipo de señalización por lo que responsabiliza a la accionada en virtud de su actuar negligente respecto del debido control y limpieza de sus instalaciones (ver escrito de demanda).

Arcos Dorados SA negó los hechos expuestos en el escrito de inicio, restó credibilidad al relato efectuado por la actora y sostuvo que en caso de que el piso se encontrara mojado por tareas de limpieza, tal circunstancia no implica que generara posibilidad de deslizamiento, toda vez que las tareas de limpieza se efectúan mediante el uso de “lampazo” por lo que el piso no queda mojado sino húmedo, y ello jamás podría provocar que sea resbaladizo.

Asimismo, indicó que la responsabilidad que intenta endilgársele carece de todo sustento legal y fáctico y que debe la actora probar que el piso (cosa inerte) se encontraba mojado y que ello originó su caída. Agregó además que la Sra. L. no aportó el ticket de consumo como indicio de la veracidad de sus dichos (ver fs. 126/144).

“Zurich Argentina Compañía de Seguros SA” contestó la citación y adhirió a lo expresado en el escrito de contestación de demanda de su asegurada, tanto en cuanto a los hechos y las negativas efectuadas, como a las responsabilidades y la prueba ofrecida.

Efectuada esta breve reseña de los términos en que quedó trabada la litis analizaré la prueba producida.

A fs. 252/253 obra agregada la contestación del Servicio de Emergencias Médicas de la Municipalidad de San Martín de la que se desprende que “…el día 16/6/19 se realizó auxilio en la calle Ruta 8 y 3 de febrero de la localidad de San Martín, asistiendo a paciente: L., V., de 31 años, con diagnóstico final Traumatismo Leve, siendo trasladada a Corporación Médica…”.

A fs. 257/258, adjunta a la contestación mencionada precedentemente, luce la planilla correspondiente a la Historia Clínica Nº 207293 que da cuenta de la atención recibida ese día por la actora a las 23:16 horas en Ruta 8 y 3 de febrero por caída de propia altura, con diagnóstico presuntivo de “Fractura de tobillo izq.”.

Con fecha 27/5/22 declaró la testigo propuesta por la actora, Sra. L. P. C. Sostuvo que el día del hecho, entre las 21 y las 22 horas se encontraba cenando junto a su marido e hijos en el primer piso del local de comidas rápidas y que se cayó la chica delante de ellos.

Concretamente dijo: “…vi todo porque estaba la escalera…yo creo que se cayó. Estaban limpiando anterior a eso…”. En cuanto a la señalización sostuvo: “no había nada”. Refirió que había otras personas en el lugar. Que se acercaron, que ella se levantó y que otras personas la ayudaron a bajar a lo que sería el descanso de la escalera. Dijo también que luego de unos 20/25 minutos se retiró del lugar y que no había llegado la ambulancia. Preguntada que fue acerca de la vestimenta que llevaba la actora, respondió “creo que zapatillas, si no me equivoco camperón largo y zapatillas…”. Remarcó en varias oportunidades que previo al acaecimiento del hecho estaban limpiando el piso.

Esta descripción, que realizara la testigo, si bien no fue apoyada por otros testimonios, dado que el testigo ofrecido por la demandada (Sr. G. R.) no presenció el hecho y solo depuso sobre las características del piso y el protocolo de limpieza que se lleva a cabo en el local (ver declaración de fecha 24/11/22) y los restantes testigos ofrecidos por la Sra. L. (G. H. R. y M. G. S.) fueron desistidos (ver fs. 298), no ha sido rebatida por ninguna otra prueba. Por el contrario, se ve corroborada por las demás constancias de la causa.

Cabe destacar que la prueba testimonial debe ser valorada en función de diversos elementos, ponderando las condiciones individuales y genéricas de los deponentes, seguridad del conocimiento que manifiestan, coherencia del relato, razones de la convicción que declaran y la confianza que inspiran, conforme a las reglas de la sana crítica (conf. CNCiv. Sala A, nº 256.311 del 16/4/99, nº 503.180 del 14-10-08 y nº 511.817 del 20-10-08, L.580.061 del 23-9-2011). Por otra parte, el art. 456 del Código Procesal subordina la apreciación de la prueba testimonial a estas reglas, particularizando, al respecto, el principio general que sienta el art. 386 del Código Procesal. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Por ello, supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración y la concordancia de sus respuestas (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 650/651 nº 486).

Además, si como en el caso, los dichos de la testigo resultan convincentes, no son desvirtuados por otro medio de prueba ni son discordantes con las demás circunstancias que ofrece la causa, debe tenerse por acreditado el hecho sobre el que depone (CNCiv., sala E, 13/02/2006, C., L. S. c. Pertus, Carlos A. y otros, LA LEY 2006-C, 857).

En virtud de lo dicho, no existiendo en autos elemento alguno que desvirtúe la declaración de la Sra. C., resultan irrelevantes los pretendidos cuestionamientos sobre si la testigo y la reclamante serían “allegadas” por ser vecinas, o que la Sra. C. difícilmente vio lo sucedido porque debió estar vigilando a sus hijos. Tampoco es atendible el intento de restar validez a su declaración por ser la única persona que declaró en la causa. Y es que, en cuanto a lo primero no resulta extraño que muchas de las personas que concurren a un local de comidas rápidas vivan en las cercanías lo que no implica que necesariamente se conozcan y en cuanto a lo segundo la Sra. C. expuso (hasta lo plasmó en el croquis) que sus hijos se encontraban sentados en la mesa junto a ella y su marido. No veo impedimento para que no haya podido observar el accidente.

Por lo demás, considero que en autos la máxima latina “testis unus testis nullus”, que sugiere la descalificación de la declaración cuando se trata de un testigo único, no se aplica debido a la evolución del derecho procesal, máxime cuando la exposición brindada por la deponente resultó idónea, elocuente y no contradictoria, por lo que puede compensarse que se trate de un testigo único con la calidad de la exposición, la experiencia y severidad con que se aprecie el testimonio (CN del Trabajo, sala IX, 12/08/2005, Avila, Carmen R. c. Manganiello, Silvia, La Ley Online, Voces: contrato de trabajo-relación laboral prueba-prueba testimonial-testigo único, sum. 3).

Así se ha sostenido que los dichos del testigo único deben ser apreciados con criterio restrictivo, sin perjuicio que nada autoriza a enervar su declaración cuando ella es categórica, amplia, dando razón de sus dichos y explicando detalladamente según tiempo y lugar, su participación y presencia en las circunstancias anteriores y posteriores al suceso –en el caso, la caída de la actora–, no advirtiéndose mendacidad, complacencia, parcialidad o confabulación respecto de la parte a quien favorecería eventualmente su declaración (CNCiv., Sala B, 15/09/2003, A., M. I. c. Reus, Hugo E., DJ 2004-1, 84; íd. Sala C, 22/10/2002, Caja de Seguros S.A. c. Cadesa S.A. y otro, JA, 07/05/2003, 71; íd. Sala K, 27/03/2002, Donato, Mónica G. c. Pontoriero, Pablo, DJ 10/07/2002, 786 – DJ 2002-2, 786).

Aclaro que no paso por alto que el Servicio de Emergencias Médicas al confeccionar la planilla correspondiente a la atención brindada tildó el casillero “VIA PÚBLICA” (ver historia clínica ya mencionada), pero en el particular considero que tal imprecisión no puede ser tomada en el sentido que pretenden las recurrentes, puesto que además de omitir colocar la dirección exacta del local, consignó erróneamente el diagnosticó presuntivo. Nótese que asentó “Fractura de tobillo izq.” cuando en realidad la lesión que padeció la actora fue en el tobillo derecho tal como expuso en la demanda y surge de la HC remitida por “Corporación Médica (ver fs. 38/119).

En mérito a lo expuesto, tras el análisis conjunto del material probatorio anejado a la causa, coincido con mi colega de grado en que la Sra. L. se lesionó mientras se hallaba en las instalaciones del local de la demandada, como así también en que fueron las condiciones del piso (estado resbaladizo) las que produjeron la caída por la que reclama.

Coadyuva a la decisión el hecho de que la demandada y su aseguradora debieron aportar al proceso todos los elementos de prueba que obrase en su poder para esclarecer el hecho que aquí se debate (cfr. art. 53 ley 24.240) y nada probaron, conducta procesal que no es irrelevante a la hora de decidir pues genera una presunción favorable a las pretensiones de la actora y viene a sumarse a las pruebas producidas por aquella (art. 163 inciso 5º del CPCCN; Sala B, in re “Manteca Carmen Sofía c/ Nafpur S.A y otro s/daños y perjuicios” (Expte. N. 29.385/2011) del 8-11-2018 e in re “Fazio, Paulo César c/ Autopistas del Sol S.A. s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)” (Expte. Nº 54.767/2016) del 10-12-2019).

Recuérdese que tras desconocer los hechos expuestos en el libelo inicial omitieron arrimar prueba tendiente a romper el nexo causal, pese a la intimación dispuesta mediante providencia de f. 24. No aportaron a la causa la copia de los informes, libro de novedades y/o ingreso administrativo del hecho, ni las copias de las filmaciones que fueran requeridas en el punto II del escrito de inicio. Tampoco ofrecieron como testigo a algún empleado del local que hubiera trabajado el día y hora del hecho que desconocen.

Sabido es que quien omite probar no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo, se expone al riesgo de no formar la convicción del juez sobre la existencia de los hechos de que se trate y, por consiguiente, a la perspectiva de una sentencia desfavorable. La actividad probatoria constituye, pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés (Palacio, Lino, “Manual de Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, 2004, pág. 399).

Esta directiva, sin vacilación, se aplica al caso de autos. Es que el artículo 377 del Código de Forma es claro cuando pone en cabeza de los litigantes, el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso; por tanto al actor corresponderá acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que al contrario, los extintivos, impeditivos o modificatorios que oponga a aquéllos (en igual sentido, Sala, B. Ex. nº 436.283 “Vignola de Jacob c/ Autopistas del Sol S.A. s/daños del 12/5/06).

Siendo ello así, en tanto la ley 24.240 pone en cabeza del proveedor una obligación de seguridad, que consiste en evitar que el usuario o consumidor sufra daños en el marco de la relación de consumo, circunstancia que la demandada y la aseguradora no acreditaron haber cumplido (arts. 377 y 386 del CPCCN), habré de proponer que se confirme el decisorio apelado en lo que respecta a este punto.

VII. Incapacidad sobreviniente (daño físico)

El Sr. Juez de grado fijó por esta partida la suma de pesos cuatro millones ($4.000.000).

Contra ello se agravian las partes. La demandada y la citada por considerar excesivo el importe admitido y la actora insuficiente. Esta última solicita, además, la admisión de la partida reclamada en concepto de incapacidad psíquica y cuestiona que no se haya valorado en este ítem el daño estético informado por el experto.

Adelanto que los cuestionamientos de la accionante tendientes a que se otorgué una partida por el daño estético no puede prosperar.

Reiteradamente se ha dicho que la indemnización por este tipo de lesiones quedará subsumida en la incapacidad sobreviniente –en tanto la apariencia física aparezca relevante en el plano de la capacidad productiva– o, en cambio, deberá incluirse en el agravio moral –si resulta indiferente a la actividad laboral y el defecto altera solo el espíritu y los sentimientos de la víctima– o, en fin corresponderá que se compute en ambos planos, si por el tipo de lesión incide en un y otra (ver, entre tantos otros, CNCiv. Sala B, in re “González, Teodoro c/ Strua María”, LL 2004-D,753).

Asimismo, corresponde señalar que “la guerra de las etiquetas” o debate acerca de la denominación que corresponde dar a tales o cuales daños, así como “la guerra de las autonomías” o debate sobre si estos daños integran la categoría de los morales o patrimoniales, o por el contrario, si tienen autonomía o forma de una categoría propia, distinta, es un quehacer

que no afecta al fondo de la cuestión (cfr. Mosset Iturraspe Jorge “El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad”, publicado en la Revista de Derecho Privado y Comunitario T. 1, Daños a la Persona, págs. 9 a 39, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1992).

En definitiva, si se cumple con el principio de reparación plena poco importa cómo se encuadre o rotule cada partida indemnizatoria.

En cuanto a la partida en cuestión, sabido es que procura el resarcimiento de los perjuicios que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, lo que incide en todas las actividades, no solamente en la productiva sino también en la social, cultural, y fundamentalmente en la individual. Tal criterio se sustenta en el derecho del sujeto a conservar ileso e intacto su cuerpo dado que, aun con la mejor evolución posible de las lesiones sufridas, será harto difícil o imposible restablecer por completo en el organismo alterado la situación de incolumidad anterior; y esta situación es la que determina un perjuicio reparable.

Consecuentemente, rigiéndonos por el principio de la reparación plena (arts. 1737, 1738, 1739, 1740 y cctes. del CCyCN), es obligación de los jueces cubrir el demérito que del ilícito resulte a la víctima. Se debe ponderar el daño ocasionado, traducido en una disminución de la capacidad; el detrimento de funcionamiento del organismo, sea por un empeoramiento del desempeño más gravoso de ello; cualquier perjuicio en el aspecto físico de la salud o en el mental, aunque no medien alteraciones corporales. Y se lo hace no solo con relación a la aptitud laboral, sino también con la actividad social, cultural, etc., amén de la edad, sexo y ocupación. En conclusión, la incapacidad debe meritarse como disminución genérica de la relacionada aptitud física de la cual gozaba el peticionario/a antes del siniestro.

Así lo establece el art. 1746 del CCyC al establecer que “…en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (…) En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado…”.

En autos, el perito médico especialista en traumatología y ortopedia designado de oficio por el juzgado, Dr. N. E. F., determinó que la víctima sufrió una fractura de pierna derecha (tibia y peroné) en las circunstancias referidas en la demanda, que requirió intervención quirúrgica en dos oportunidades, presentando a la fecha secuelas. Conforme el Baremo General para el Fuero Civil de Altube-Rinaldi, le asignó a la actora una incapacidad parcial y permanente del orden del 38% (26% correspondiente a fractura de tibia y peroné consolidada en deseje menor a 10º y 12% por las cicatrices que presenta en el miembro inferior) –ver informe de fs. 261/263 y la respuesta a las impugnaciones que luce a f. 269–.

Con relación a la faz psicológica la licenciada L. J. S. G. concluyó que la actora no presenta incapacidad psicológica en relación al hecho de autos (fs. 214/219). A fs. 287/290, frente a las críticas de la Sra. L., ratificó su conclusión.

Entiendo que las experticias, con su asesoramiento técnico han ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas (art. 386 y 457 del CPCCN). Cabe recordar aquí que, el art. 458, in fine, del ritual, autoriza a las partes a designar un consultor técnico el que –contando con la idoneidad del caso– está en condiciones de glosar a la causa no solo una mera impugnación insustancial, sino también una verdadera contraexperticia que lleve al ánimo del juez de que son acertadas sus operaciones técnicas y fundamentos científicos, en lugar de los volcados por el perito designados de oficio; herramienta que no ha sido utilizada en la especie.

Repárese que, en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., en autos “Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ Ds. y Ps.”, expte. libre nº 77.257/98, del 8/10/02; íd., “Fiorito, José Luis c/ Petersen, José y otro s/ Ds. y Ps”, expte. libre nº 105.505/97, del 20/09/91) y que cuando la experticia está debidamente fundada, y no existen argumentos científicos de mayor valor que logren desvirtuar el dictamen vertido en los informes técnicos cuestionados, ni obren pruebas que determinen que éstos fueron irrazonables –tal es el caso de autos; lo que resulta lógico y atinado es aceptar las mentadas conclusiones del idóneo (arg. art. 477 del ritual; Daray, Hernán, “Accidentes de Tránsito”, Ed. Astrea, tomo I, pág. 560).

Así, corresponde aceptar y valorar las conclusiones de los profesionales en los términos del artículo 477 del CPCCN.

Como ya he reseñado, la tarea de justipreciar el monto indemnizatorio no surge sólo de los porcentajes rígidos de incapacidad que resultan del baremo, sino que se determina valorando también las características personales y laborales de la víctima y de la lesión que ha sufrido, recursos comprobados, edad, sexo, tareas que realiza y proyección social de la incapacidad, más cuando lo que se indemniza en casos como el de autos es la incapacidad genérica.

Considerando lo expuesto, determinado el daño a consecuencia del accidente –relación de causalidad– (conf. arts. 1725/1727 del CCyCN), así como las secuelas resultantes –daño físico– (conf. art. 1716 del CCyCN), el porcentaje de incapacidad establecido por el perito respecto de la actora –el cual tomo solo a modo de referencia– y ponderando las circunstancias personales de la víctima, 31 años al momento del hecho, ama de casa, considero que la suma fijada por el Magistrado ($4.000.000) resulta elevada, por lo que propongo su reducción a pesos un millón seiscientos mil ($1.600.000).

VIII. Daño moral

Contra la decisión del Sr. Juez de grado que justipreció el presente ítem en la suma de pesos dos millones ochocientos mil ($2.000.000), se alzaron las partes.

El daño moral es todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial (Orgaz, “El daño resarcible”, Ed. Depalma, Buenos Aires 1967, pág. 184), es así que a fin de justipreciarlo se contemplan las afectaciones al espíritu, sentimientos de dolor, angustia y padecimientos sufridos por quien los reclama. Sin lugar a dudas, las circunstancias provocadas por el evento dañoso, sus secuelas luctuosas, sorpresivas e imprevisibles lo convierten en absolutamente procedente.

Considero que se trata de un daño resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar la víctima como consecuencia del accidente, procurándole una satisfacción o compensación. De esta manera, debe considerarse que el accidente genera en una persona como la reclamante, una impresión tal que conmueve su tranquilidad espiritual.

La lectura de las presentes actuaciones da cuenta de las circunstancias vividas por aquella teniendo en cuenta que el análisis se centra en determinar sus circunstancias de vida y en qué medida el accidente pudo afectarla para poder fijar una indemnización justa y equitativa.

En este sentido, cabe precisar que la indemnización del daño moral no requiere guardar proporción con la del perjuicio material, pues responden a razones de índole diferente. Para meritar este rubro debe ponderarse la vinculación entre la gravedad objetiva de las lesiones y las implicancias espirituales que correlativamente suponen para la persona damnificada.

Así, no puedo pasar por alto la dificultad que representa en cualquier caso cuantificar el daño moral ya que están en juego vivencias personales de la víctima. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los mencionados sufrimientos o temores padecidos por la víctima.

En fin, ponderando las características objetivas del menoscabo, teniendo en cuenta que tuvo que ser sometida a dos intervenciones quirúrgicas como consecuencia de la caída, las cicatrices que presenta, y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la partida, considero que es indudable que el sufrimiento de la actora a partir del hecho de marras originó un daño de la naturaleza indicada. Estimo que el quantum indemnizatorio fijado por el anterior sentenciante resulta elevado, por lo que habré de proponer su reducción a pesos ochocientos mil ($800.000).

IX. Gastos médicos, de farmacia y traslado

Por esta partida se fijó la suma de pesos setenta mil (70.000) motivando las quejas de las partes.

Como bien señala la jurisprudencia, el criterio que debe prevalecer sobre la procedencia de estos rubros es amplio, no siendo necesario agregar documentos que acrediten tales erogaciones ya que la costumbre determina que no se otorgue comprobante alguno. No requieren, entonces, una prueba fehaciente para ser admitidos; y ello en razón que se deducen de las lesiones sufridas por la víctima (art. 163 inc. 5 CPCCN).

A mayor abundamiento, se ha entendido que los gastos médicos deben ser reparados aunque no se haya demostrado documentalmente su existencia, pero este concepto, que encuentra su fundamento en la naturaleza del perjuicio que hace sumamente dificultosa la prueba, dista mucho de ser absoluto, y la suma que por ese daño se otorgue debe mantener correlación con los gastos pretendidamente realizados y las lesiones experimentadas, el tiempo de curación y las secuelas y también el tratamiento que el médico aconseja realizar, lo cual debe ser probado y no puede derivar de la voluntad de la víctima. (CNCiv., esta Sala, L. 301889, “Mercado, Ramón Cristóbal c/Iglesia Presbiteriana Amén y otros s/ Daños y Perjuicios” 13/02/01).

En virtud de lo dicho, habida cuenta que la actora no ha acreditado la erogación de algún desembolso extraordinario, propongo al Acuerdo, disminuir la partida a pesos treinta mil $30.000.

X. Daño punitivo

Tal como señaló el juez de la anterior instancia, el daño punitivo ha sido caracterizado como las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (cfr. Pizarro Ramón “daños punitivos”, en “Derecho de daños”, Segunda Parte, La Rocca, Buenos Aires 1993, p. 291/292); o “un plus que se concede al perjudicado, que excede el monto de la indemnización que corresponde según la naturaleza y el alcance de los daños” (cfr. Reglero Campos Fernando, citado por Trigo Represas Feliz y López Mesa Marcelo, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, Buenos Aires 2004, tomo 1, p. 557); inspirado en un propósito netamente sancionatorio, adquiere trascendencia en aquellos casos en que el responsable causó un daño a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar en concepto de indemnización de daños (ver Picasso Sebastián, “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, La Ley, Buenos Aires 1999, tomo I, p. 593).

Esta modalidad de multa civil tiende, al mismo tiempo, a desmantelar el “negocio de dañar”, al impedir la elaboración de análisis actuariales previos a la causación del daño, que permitan proyectar la tasa de ganancia producto de la lesión o violación de la ley (cfr. Álvarez Larrondo Federico M., “La incorporación de los daños punitivos al Derecho de Consumo argentino”, JA, 2008-II, fasc. Nº 9).

En cuanto a los requisitos de procedencia, mientras que desde una posición amplia basta cualquier obrar desaprensivo del ofensor, otro sector más restrictivo postula su aplicación exclusivamente en los casos de “culpa lucrativa”, es decir, cuando el daño es causado como derivación del análisis de la relación costo-beneficio, que determina que al empresario le resulte más rentable seguir operando en las mismas condiciones y deducir de sus ganancias las indemnizaciones, antes que modificar la matriz de su comportamiento para evitar consecuencias lesivas (cfr. Kemelmajer de Carlucci Aída, “¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho Argentino?”, en Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Anticipo de Anales, Año XXXVIII, Segunda época, Nº 3).

Pero más allá de este debate, existe consenso en cuanto a que solo habrá de proceder frente a la existencia de daños ocasionados a consecuencia de un grave menosprecio por los derechos individuales o colectivos como así también en los casos en los que existen ilícitos lucrativos. En otras palabras, los daños punitivos son excepcionales, pues solo proceden frente a un grave reproche en el accionar del responsable de la causación del daño (ver Nallar F., “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, La Ley 2009-D, 96; en el mismo sentido, CNCom., Sala D, 28.6.2012, “Errico Néstor O. c/ Galeno S.A.”; ídem, Sala C, 11.7.2013, “P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013; CNCom., Sala A, 9.11.10, “Emagny S.A. c/ Got S.R.L. y otro”; ídem, 26.4.11, “Fasan, Alejandro c/Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados”).

La doctrina y jurisprudencia nacionales que propugnan la constitucionalidad de los daños punitivos (ver fallo del colega Sáenz –sin perjuicio de su posición respecto de la inconstitucionalidad de este artículo– en expte. nro. 66.701/2017, autos ‘Botto, Giselle Romina c/ Pelikan Argentina S.A. s/ daños y perjuicios’) coinciden en que, para la procedencia de esta sanción, es preciso que el proveedor haya actuado dolosamente o, al menos, con culpa grave (ver por todos, en la doctrina: XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones de la Comisión nro. 9; López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, ley de defensa del consumidor”, Lexis 0003/013877; Vergara, Leandro, “La multa civil. Finalidad de prevención. Condiciones de aplicación en la legislación argentina”, Revista de Derecho de Daños, 2011-2-239; Hernández, Carlos A. – Sozzo, Gonzalo, “La construcción judicial de los daños punitivos. Antecedentes y funciones de la figura en la Argentina”, Revista de Derecho de Daños, 2011-2-361; Ariza, Ariel, “Contrato y responsabilidad por daños en el derecho de consumo”, en Ariza, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.361, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 134. En la jurisprudencia: CNCiv, Sala A, 17/10/2017, “M., M. S. y otro c/ Organización de Servicios Directos Empresarios s/ daños y perjuicios”, LL 2017-F, 439; ídem, 7/2/2014, “B., M. S. c/ S., N. J. s/ daños y perjuicios”, LLOnline AR/JUR/407/2014; ídem, Sala E, 15/11/2012, “Palavidini, Haydée Deolinda y otro c/ Coviares S.A. s/ daños y perjuicios”, LLOnline AR/JUR/63132/2012; CNCom, Sala D, 7/11/2019, “Tondi, Marina Alicia c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, LLOnline AR/JUR/39647/2019; ídem, Sala C, 23/5/2019, “Costa, Juan Carlos c/ QBE Seguros La Buenos Aires S.A. s/ ordinario”, RCyS 2019-IX, 239; ídem, 26/2/2019, “L., S. M. y otros c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, RCyS 2019-IX, 247; ídem, Sala F, 20/10/2016, “Papa, Raúl Antonio c/ SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”, LLOnline AR/JUR/70644/2016; ídem, Sala C, 12/2/2015, “Fernández, Héctor O. c/ Volkswagen S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ sumarísimo”, LL 2015-D, 84; ídem, 21/2/2013, “Mourrut de Beauverger c/ Forensa S.A. s/ sumarísimo”, LLOnline AR/JUR/5398/2013; ídem, Sala A, 11/10/2012, “Barberis, Héctor Edgardo y otro c/ Telecom Personal S.A. y otros s/ sumarísimo”, RCyS 2013-III, 167; Cám. Civ. y Com. en lo Civ., Com., Laboral y Minería de Neuquén, Sala I, 21/2/2017, “Martínez, María Esther c/ Coca Cola Polar Argentina S.A. s/ d. y p. x resp. extracont. de part.”, RCyS 2017-V, 107; Cám. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 28/6/2016, “Lespade, Carlos Matías c/ Telecom Personal S.A. s/ daños y perjuicios – incumplimiento contractual (exc. Estado)”, RCyS 2016-X, 97; Cám. Civ. y Com. de Necochea, 9/6/2016, “Ajargo, Claudio Esteban c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ daños y perjuicios”, LL 2016-F, 236).

Clarificado el carácter aleccionador y excepcional del daño punitivo, se destaca que no basta la acreditación de las circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal; sino que es necesario un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose, circunstancia que no acontece en autos.

Así las cosas, entiendo que en el caso no corresponde aplicar una sanción punitiva como la pretendida, por lo que propondré al Acuerdo se confirme la sentencia recurrida en este aspecto.

XI. Intereses

El anterior sentenciante dispuso la adición de intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde que se produjo cada perjuicio y hasta la fecha del efectivo pago.

Mientras la actora solicita la aplicación de la doble tasa activa, la citada en garantía solicita que los intereses se calculen desde el dictado de la sentencia y que se modifique la tasa dispuesta a fin de evitar un enriquecimiento indebido. Ello atento que, sostiene, los montos de condena se fijaron a valores actuales.

En primer lugar, he de precisar que no comparto la postura relativa a la “actualidad” de los valores indemnizatorios. Es que, vale la pena resaltarlo, las indemnizaciones que establecen los jueces no pueden contener actualización alguna pues –de lo contrario– se violarían las leyes 23.928, 25.561 y sus decretos reglamentarios. Más aún, de hecho no surge del pronunciamiento cuestionado que se haya aplicado alguna tabla que contenga índices de actualización monetaria por la inflación acaecida; lo que de por sí descarta que los valores determinados puedan calificarse de propiamente actuales (ver, entre tantos precedentes, CNCiv. Sala B in re “Walas c/Fernández”, del 20/12/2007 y el fallo de nuestra Corte Federal en “Massolo, Alberto José c/ Transporte del Tejar S.A.”, 20-4-2010, LL, del 25-10-2010, p. 9).

Atento la doctrina plenaria en autos “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.” s/ daños y perjuicios”, los intereses deben aplicarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago (art. 303 del CPCC). Por otra parte, cabe destacar que en el caso se impone la vigencia del art. 303 del ritual, precepto que considero vigente en su redacción originaria conforme lo decidido por la Sala B que integro (R. 621.758, del 30/08/2013, “Pérez Horacio Luis c/ Banco Sáez S.A s/ ejecución de honorarios”, La Ley, cita online: AR/JUR/55224/2003).

El mentado plenario admite una solución diversa cuando acontezca “una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”. Pero esa singular especie comporta una situación harto excepcional, que se aparta de la regla general, y que –para que pueda tener lugar– debe ser acreditada fehacientemente y sin el menor asomo de duda en el marco del proceso. A mi juicio no obran en la causa constancias que certifiquen que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del evento, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir.

Por lo demás, respecto a la duplicidad de la tasa que solicita el actor, al no encontrar prevista por el art. 768 del CCyC, he de proponer al Acuerdo que se desestime este agravio (conf. CNCiv. Sala B, julio 15/2022, “Vázquez, Juan Mario c/ Chen, Chunlian s/daños y perjuicios”, expte. nº 95.250/2017, entre otros).

En mérito a lo expuesto, he de proponer al Acuerdo que se confirme la tasa establecida, aplicando la denominada Tasa Activa Cartera General (préstamos) Nominal Anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del hecho (16/6/19) y hasta el efectivo cumplimiento.

XII. Aplicación del art. 730 de Código Civil y Comercial de la Nación

En cuanto lo solicitado por Arcos Dorados SA al respecto, no resulta atendible en esta etapa de la litis, más allá de los planteos que pudieren corresponder en la etapa de ejecución de la sentencia.

XIII. Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo: I) Modificar el pronunciamiento de grado en lo que hace a las partidas indemnizatorias en concepto de “incapacidad sobreviniente”, “daño moral” y “gastos médicos, de farmacia y traslados” las que se fijan en las sumas de pesos un millón seiscientos mil ($1.600.000), pesos ochocientos mil ($800.000) y pesos treinta mil ($30.000), respectivamente. II) Diferir el tratamiento de la cuestión relativa a la aplicación del art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el acápite XII. III) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se impondrán a la demandada y a la citada en garantía, por no hallar motivos para apartarme del principio objetivo de la derrota y a fin de preservar el principio de reparación integral (conf. arts. 68, 163 inc. 8, 164 y 279 del CPCCN y 1740 del CCyCN).

Así lo voto.

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante la Dra. Scolarici votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I) Modificar el pronunciamiento de grado en lo que hace a las partidas indemnizatorias en concepto de “incapacidad sobreviniente”, “daño moral” y “gastos médicos, de farmacia y traslados” las que se fijan en las sumas de pesos un millón seiscientos mil ($1.600.000), pesos ochocientos mil ($800.000) y pesos treinta mil ($30.000), respectivamente. II) Diferir el tratamiento de la cuestión relativa a la aplicación del art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el acápite XII. III) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a la demandada y a la citada en garantía. Notifíquese, pasen las actuaciones a estudio por honorarios y, oportunamente, devuélvanse a la instancia de grado. – Claudio Ramos Feijóo. – Gabriela M. Scolarici.

F. de K., C. E. y otros s/abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público, negociaciones incompatibles, malversación de caudales públicos y enriquecimiento ilícito

Analiza la C.F.C.P. la solicitud efectuada en el marco de la audiencia de informes ante la Sala, por la defensa particular de la imputada que solicitó la incorporación de un dictamen realizado en forma particular para dicha parte, y la citación de su autor a prestar declaración testimonial a efectos de ratificar y eventualmente ampliar dicha presentación, esto último a lo que se opuso el Ministerio Público Fiscal, resolviéndose tener por incorporadas las presentaciones efectuadas por ambas partes.

Buenos Aires, 4 de abril de 2024.

Autos y Vistos:

Se integra esta Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal por los señores jueces Gustavo M. Hornos, Mariano Hernán Borinsky y Diego G. Barroetaveña causa para resolver en la presente causa CFP 5048/2016/TO1/CFC13 acerca de los requerimientos efectuados al Tribunal por la defensa particular de C. F. de K. y por el representante del Ministerio Público Fiscal en el marco de la audiencia de informes (arts. 465 y 468 CPPN).

Y Considerando:

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. Que el 7 de marzo de 2024, durante la celebración de la audiencia de informes prevista por los arts. 465 y 468 del CPPN, la defensa particular de C. F. de K. expuso sobre un “dictamen experto legal” sobre el caso efectuado por Rodolfo Carlos Barra. Requirió que, como medida para mejor proveer, se cite a al mencionado jurista para declarar como testigo a los efectos de ratificar y eventualmente ampliar la presentación que posteriormente fue acompañada por escrito.

En el marco de la audiencia las defensas de N. G. P., L. A. B., H. R. J. G., O. D. y J. F. L. adhirieron a lo requerido.

Por su parte, ante el traslado conferido por la Presidencia de esta Sala, el representante del Ministerio Público Fiscal se opuso a lo solicitado por la defensa.

En la misma fecha la defensa particular de C. F. de K. acompañó, conforme había reseñado en su alocución oral, la resolución del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 6, dictada el 7 de febrero del corriente año en el marco de la causa Nº 7829/2020, por la que se se decidió hacer lugar a la recusación planteada respecto al perito E. Pablo Bona.

II. Que el 8 de marzo de 2024 el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, Mario A Villar efectuó una presentación por escrito en la que mantuvo expresamente la oposición de ese Ministerio Público a convocar a prestar declaración testimonial a Barra de acuerdo a los fundamentos esgrimidos de manera oral en la audiencia.

A su vez, respecto de la resolución del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 6 que fuera incorporada, sostuvo que correspondía “formular algunas aclaraciones omitidas por la defensa” y, por los argumentos que surgen de su presentación, solicitó que se desglose del expediente.

III. Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el derecho a la defensa en juicio se traduce en las facultades de intervención acordadas al imputado y a su defensor, y en los presupuestos establecidos para que ciertos actos puedan tener eficacia procesal, con la finalidad de asegurar las posibilidades del imputado de influir en la decisión final, lo que debe ocurrir en forma efectiva durante el procedimiento (cf. Fallos: 255:91; sus citas 308:1386 y 310:1934; y recientemente 346:165).

En esa línea se impone que sean incorporadas y tenidas en consideración las presentaciones acompañadas por la defensa particular en el marco del amplio y libre ejercicio de la defensa en juicio (art 18 CN) y en los términos del art. 454 CPPN que expresamente faculta a las partes a ampliar los fundamentos de su impugnación.

Ahora bien, en tanto no se trata de un testigo de los hechos juzgados (art. 239 CPPN a contrario sensu) –conforme ha sido introducido–, ni, estrictamente, de un perito (art. 254 CPPN a contrario sensu), sino de un dictamen de carácter jurídico relativo a la teoría del caso (del propio letrado citado) que había sido encomendado por la parte, no resulta procedente la pretendida convocatoria a exponer ante esta instancia. En el mismo sentido puede considerarse que el referido jurista no ejerce –actualmente– la asistencia técnica, ni tampoco se ha presentado en otro carácter –Vgr. “amicus curiae”– (art. 468 CPPN a contrario sensu).

Por otra parte también corresponde que sean incorporados y tenidos en consideración los argumentos –contrarios a la posición de la defensa– expuestos por el representante del Ministerio Público Fiscal.

Ello de conformidad con la regla de carácter constitucional que sostiene que las formas sustanciales del juicio son acusación, defensa, prueba y sentencia (Fallos: 116:23, 119:287, 125:10, 127:374).

En esta línea tampoco se presenta procedente el pedido de desglose de las manifestaciones efectuadas por la defensa en ejercicio de sus derechos (Art. 18 CN).

El principio de contradicción sobre el cual se cimienta el proceso penal presupone disconformidad entre las partes acerca de las posiciones que formulan y neutralidad del Tribunal frente a las estrategias procesales que cada una opte.

Incorporadas las presentaciones de las partes, y una vez que se pase a deliberar, será el turno de este Tribunal para valorarlas y posteriormente dictar sentencia.

IV. Por ello propongo al Acuerdo que se tengan por incorporadas para su consideración las presentaciones efectuadas por la Defensa Particular de C. F. de K. y por el Ministerio Público Fiscal en el marco de la audiencia de informes (arts. 454 , 465 y 468 CPPN); y tener presente la reserva del caso federal (art. 14 ley 48).

El señor juez Mariano Hernán Borinsky dijo:

En la audiencia de informes celebrada el 7 de marzo de 2024, el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara Federal de Casación Penal Dr. Mario A. Villar se opuso tanto a la incorporación del dictamen suscripto por el Dr. Rodolfo Carlos Barra –documentación aportada por la defensa particular de C. F. de K. en la fecha antes mencionada– como al pedido formulado por esa defensa para que se convoque en audiencia testimonial al Dr. Barra a ratificar y ampliar el dictamen en cuestión.

En fecha 8 de marzo de 2024 y por escrito, el Fiscal General de Casación Dr. Villar también se opuso a que se incorpore al expediente la documentación aportada por esa defensa vinculada al perito ingeniero Eloy Pablo Bona, mantuvo expresamente su resistencia a que el Dr. Barra sea convocado a prestar declaración testimonial y, en la parte final de su presentación, se remitió a lo manifestado oralmente en el marco de la audiencia de informes de fecha 7 de marzo de 2024 –ocasión en la que, al contestar el traslado conferido sobre la incorporación del dictamen del Dr. Barra a la causa, también se opuso–.

En línea con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal” (Fallos: 328:3399) –que impone en el marco del control de sentencias la exigencia de un máximo esfuerzo para revisar todo lo que sea susceptible de ser revisado– y, por analogía e interpretación armónica, con lo resuelto por ese Tribunal en los fallos “Catrilaf” (del 26/6/2007) y “Concha” (del 20/8/2008), corresponde admitir las presentaciones efectuadas por la defensa particular de C. F. de K. en la oportunidad prevista en el art. 465 en función del art. 468 del C.P.P.N.

Ello, a fin de garantizar los derechos de defensa en juicio y al recurso de la parte solicitante (art. 18 y 75, inc. 22, CN en función de los arts. 14.5 del P.I.D.C.y P. y 8.2 de la C.A.D.H).

Consecuentemente y como contrapartida, el pedido del Fiscal General de Casación, Dr. Mario Villar, de que no se incorpore en el expediente la documentación acompañada por la defensa de C. F. de K. (tanto el dictamen suscripto por el Dr. Barra como la vinculada al perito ingeniero Eloy Pablo Bona –fundamentada a su vez en audiencia por la defensa particular de J. M. D. V.–) será desestimado.

Ahora bien, en atención a que el dictamen acompañado por dicha defensa resulta autosuficiente y a que su autor (Rodolfo Carlos Barra) reviste actualmente el cargo de Procurador del Tesoro de la Nación (Decreto PEN 23/2023), lo que podría devenir en uno de los supuestos del art. 250 del CPPN, no se advierte –ni ha sido demostrado– de qué manera una convocatoria oral del Dr. Barra, que podría ser ficta, repercutiría de manera distinta a las consideraciones expuestas en el dictamen ya incorporado al expediente. En función de ello, la pretendida convocatoria al Dr. Barra a exponer ante esta instancia casatoria no resulta procedente.

Por las razones expuestas habré de acompañar la solución propuesta por mi distinguido colega que lidera el acuerdo, debiéndose tener presente la reserva del caso federal efectuada por la defensa de C. F. de K. (art. 14 de la ley 48).

El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:

Que por coincidir, en lo sustancial, con las consideraciones del voto del magistrado que lidera el acuerdo, Gustavo M. Hornos, habremos de adherir a la solución propuesta que, a su vez, es coincidente con la del colega Mariano H. Borinsky.

Sólo agregaremos, respecto de la presentación del abogado Carlos Alberto Beraldi, que la convocatoria a prestar declaración de Rodolfo Carlos Barra, quien suscribió el informe que oportunamente requirió y aportó aquella parte durante la audiencia de informes no encuentra justificación en ninguno de los medios de prueba previstos por el código procesal penal, ya que no reúne la calidad de testigo ni de perito en los términos de los arts. 239 y 254 del CPPN.

Por otra parte, no corresponde hacer lugar a la solicitud de desglose de las piezas relativas a la intervención del perito Eloy Pablo Bona en otras actuaciones solicitada por el Fiscal ante esta instancia, por resultar improcedente.

Con estas aclaraciones, entendemos que deben incorporarse al incidente para su consideración las presentaciones de la defensa de C. F. de K. y del Ministerio Público Fiscal efectuadas en el marco de la audiencia de informes; y tener presente la reserva del caso federal.

Es nuestro voto.

Por ello, en orden al acuerdo que antecede, el Tribunal,

RESUELVE:

TENER POR INCORPORADAS para su consideración las presentaciones efectuadas por la Defensa Particular de C. F. de K. y por el Ministerio Público Fiscal en el marco de la audiencia de informes (arts. 454, 465 y 468 CPPN); y tener presente la reserva del caso federal (art. 14 ley 48).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Ac. 15/19 CSJN) y siga la causa según su estado. – Gustavo M. Hornos. – Mariano Hernán Borisnky. – Diego G. Barroetaveña (Sec.: Marcos Fernández Ocampo).

M. V., J. A. c. A., M. E. s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “M. V., J. A. c/ A., M. E. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 4/9/2023, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Sebastián Picasso – Carlos A. Calvo Costa – Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. La sentencia dictada el cuatro de septiembre de 2023 hizo lugar a la falta de legitimación pasiva interpuesta por TPC Compañía de Seguros S.A. y a la demanda interpuesta por J. A. M. V., y condenó a M. E. A. a abonar a aquel, dentro del plazo de diez días, la suma de $709.090, con más intereses y las costas del juicio.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas del actor y la demandada. El primero de ellos fundó sus críticas el día 28/2/2024, y estas fueron contestadas por la demandada el 6/3/2024 y por la citada en garantía el 18/3/2024. La demandada, por su parte, fundó sus quejas el día 12/3/2024, y estas fueron contestadas por el actor el 3/4/2024, y por la citada en garantía el 10/4/2024. Todas las presentaciones fueron efectuadas de manera electrónica.

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386 Código Procesal).

Es pertinente destacar que la cuestión relativa a la forma en la que ocurrieron los hechos, y la responsabilidad de la emplazada, se encuentra firme, ya que la decisión en tal sentido ha sido consentida por todas las partes.

III. Como primera aproximación al asunto, considero necesario recordar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Es decir, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).

Desde esta perspectiva, considero que las quejas postuladas por la demandada, con excepción de la relativa a los honorarios, lejos se encuentran de cumplir, aunque sea mínimamente, con los requisitos antes referidos (vid. su expresión de agravios del 12/3/2024). Destaco que la recurrente se limitó a expresar su disconformidad con lo decidido y, en relación a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la citada en garantía, manifestó que denunció el hecho cuando se encontraba alcanzada por la cobertura, y se remitió a los argumentos planteados en la instancia de grado.

Empero, además de no explicar de qué modo lo anterior conduce a modificar el pronunciamiento en crisis, en modo alguno se hizo cargo la recurrente de los argumentos que proporcionó el colega de grado para decidir como lo hizo. Es evidente, con esto, que dicha afirmación de la quejosa –ciertamente sucinta, por lo demás– no controvierte el razonamiento expuesto en la sentencia.

Por lo tanto, el silencio en la expresión de agravios respecto de las particulares razones que condujeron al juez de grado a decidir como lo hizo conduce, necesariamente, a la sanción prevista en el art. 265 del Código Procesal.

La misma solución se impone respecto de los agravios referidos a los rubros “daño emergente”, y “daño moral”. Entiendo que esas quejas tampoco constituyen una crítica concreta y razonada del pronunciamiento apelado, debido a que traslucen un simple disenso, sin mínimamente explicitar los errores que presentarían –en su parecer– tales aspectos de la decisión.

Por todo lo que llevo dicho, mociono declarar la deserción de los agravios de la demandada, con excepción de los relativas a los honorarios, que trataré en el acápite V.

IV. Precisado lo que antecede, trataré los agravios sobre la única partida indemnizatoria reclamada, es decir, la pérdida de chance.

El Sr. juez de grado rechazó este aspecto del reclamo, pues entendió que existía una “hipotética posibilidad de que se le reconozca al actor el derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios reclamados” (sic).

El actor se agravia de tal decisión. Señala que ofreció prueba idónea para probar el hecho, por lo que la probabilidad de ganar el litigio no era vaga ni incierta, sino que era una posibilidad concreta y cierta, y su resultado dependía de la prueba a producirse que, por pura y exclusiva responsabilidad de la letrada, no se efectuó, al haber caducado la instancia.

En este punto, corresponde señalar que el daño por pérdida de chance es un perjuicio cierto, pues la incertidumbre se refiere al eventual resultado. La característica de los casos encuadrables en este instituto es, justamente, la existencia de un aleas respecto de cuál será el desenlace de los hechos, y la pérdida de esa oportunidad es, en consecuencia, el daño que debe resarcirse. La chance, entonces, es una posibilidad con la que la víctima contaba con anterioridad al hecho ilícito, y de la cual se vio privada a causa de este; la pérdida de esa posibilidad constituye un daño cuya certidumbre no se encuentra limitada o menguada (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 488).

Reconocida la existencia de una oportunidad, no siempre es fácil cuantificarla. Se ha dicho que debe atenderse a lo que hubiese correspondido como indemnización, de haber existido un daño cierto en lugar de una chance perdida, y aplicar un porcentual sobre ese monto, según la probabilidad de lo esperado. En otros términos, debe determinarse cuál era el importe de esa ganancia y, sobre ese resultado, calcularse la probabilidad de obtener el beneficio esperado (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2a, p. 457/458).

En otras palabras, para poder determinar el monto de la indemnización debe analizarse, por un lado, cuál era la pretensión promovida por el actor y, por el otro, cuáles eran las posibilidades de llegar a un resultado favorable (y, eventualmente, de cobrar efectivamente el crédito emanado de la sentencia). Por lo que el porcentaje de chances aplicado al monto de la pretensión original permitirá determinar cuál será el resarcimiento correspondiente (Picasso–Sáenz, Tratado de Derecho de Daños, cit., t. I, p. 498/499).

A la luz de estas directrices, corresponde determinar, en primer lugar, si efectivamente el actor tenía posibilidades de ganar el proceso que se vio frustrado por la culpa de la demandada, y en caso de ser así, cuáles eran sus chances de éxito.

Es menester señalar que, en las actuaciones caratuladas “M., J. A. c/M., M. I. y otro s/daños y perjuicios” (expte. nº 48.750/2015), los demandados reconocieron la producción del accidente, aunque narraron una versión distinta a la relatada por el actor, pues señalaron que el demandante cruzó la intersección con el semáforo en rojo.

Así las cosas, y reconocida la existencia de contacto material entre los vehículos, el actor podía beneficiarse de la presunción de adecuación causal que establecía el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Civil (responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa). De modo que quedaba en cabeza de los emplazados la prueba de la eximente que invocaron (hecho del damnificado).

Ahora bien, existen muy pocas constancias que permitan inferir si esta última situación contaba con suficientes posibilidades de ser acreditada.

En efecto, en las referidas actuaciones, el pretensor acompañó únicamente una copia simple de la causa penal caratulada “Imputado: W., F. D. s/lesiones culposas (art. 94 – 1º párrafo)” (causa nº 59.071/2013). Sin embargo, lo cierto es que esa documentación fue desconocida por los demandados y –aun así– no fue adverada.

A fs. 1 de la supuesta causa penal –que, como recién lo mencioné, consta solo en una copia simple que fue desconocida– luce la declaración del agente O. R. –cuyo testimonio fue ofrecido por el actor en las actuaciones civiles perimidas–, quien mencionó que, en momentos en que recorría el radio jurisdiccional a cargo del móvil de sector 1, en misión de prevención de ilícitos, por la calle Camargo, detuvo su marcha por la señal lumínica del semáforo en rojo, al llegar a la intersección con la calle Thames. Indicó que, delante de él, se detuvieron tres automóviles y, al escuchar un fuerte golpe, levantó la vista y observó a una persona “desplazándose por los aires” (sic), debido a una colisión entre un automóvil y una motocicleta. Al acercarse el deponente al lugar del accidente, el conductor de la motocicleta se identificó como J. M., y el del automóvil, como F. D. W.

Por otro lado, en las presentes actuaciones, únicamente se ofreció como prueba tendiente a acreditar la producción del hecho la declaración testimonial de C. J. A. y J. A. R. Sin embargo, de sus dichos resulta que eran compañeros de trabajo del actor desde hace 15 años, y amigos desde hace 20 años, respectivamente, y que no habían presenciado el hecho (vid. las declaraciones del 2/11/2021).

Destaco que la sola circunstancia de que medie una relación de amistad de los testigos con el demandante no invalida, sin más, su declaración, aunque torna necesario analizarla con estrictez y en función de las demás constancias del expediente (art. 456 Código Procesal). Se ha dicho que tales circunstancias (parentesco, amistad íntima, etc.) son útiles para juzgar sobre la veracidad de la declaración del testigo, pero que ello no significa que el juez prescinda del testimonio, sino que debe juzgar atentamente su verosimilitud. Más específicamente, en caso de amistad, si existen cuestiones subjetivas que rodean la declaración, esta debe ser apreciada con severidad (Fassi, Santiago C. – Maurino, Alberto L., Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 2002, t. 3, p. 645 y 646; esta sala, “N., María Jimena c/ Les Bejart S. A. y otro s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 626.574, del 5/2/2014).

Al respecto no es ocioso recordar que –de conformidad con lo dispuesto por el art. 456 del Código Procesal– la apreciación de la prueba testimonial se encuentra subordinada a las reglas de la sana crítica, lo que por otra parte no constituye sino una aplicación puntual del principio general que sienta el art. 386 del ordenamiento adjetivo. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada valoración de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia, teniendo en cuenta las circunstancias personales del testigo, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración, y la concordancia de sus respuestas (Palacio, Lino E, Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. IV, p. 650/651; esta sala, L 361.186, del 16/4/2003, voto del Dr. Molteni; ídem, 27/12/2012, “W., E. B. c/ Metrovías S.A. s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 608.775).

Desde esta perspectiva, advierto que C. J. A. y J. A. R. no presenciaron el hecho, y conocían al actor desde hace más de 15 años, por lo que sus declaraciones serán juzgadas con criterio restrictivo.

A lo ya mencionado agrego que, en el expediente de referencia (“M. c/M.”), los demandados habían ofrecido como prueba la de informes a la ART y al juzgado criminal que había intervenido, y la realización de una prueba pericial mecánica.

Ahora bien, corresponde señalar una vez más que, hallándose admitido el contacto material entre los vehículos, eran los emplazados quienes, para eximirse de responsabilidad, debían demostrar la eximente que habían alegado (hecho del damnificado), y que la eventual realización de una pericia mecánica poco habría contribuido a esta prueba, en la medida en que se trataba de una intersección semaforizada. También es cierto que la citada en garantía, que aún no se había presentado en el proceso, podría haber añadido nuevos elementos de prueba para, eventualmente, intentar demostrar la eximente en cuestión.

Concluyo que, en principio, el actor podía prevalerse –como ya lo señalé– de la presunción de adecuación causal que establecía el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Civil derogado, y que –también en principio– la posibilidad de acreditar la eximente que invocaron los demandados (hecho de la víctima) dependía de lo que eventualmente podría haber declarado en la causa perimida el agente de policía que supuestamente estaba presente en el momento del hecho, esto es, O. R. De este modo, es claro que, contrariamente a lo decidido en la sentencia de grado, el pretensor contaba con posibilidades serias de resultar victorioso en el proceso cuya caducidad de instancia fue declarada, lo que me lleva a proponer la revocación de la sentencia en este aspecto.

En cuanto al porcentaje de posibilidades que tenía el actor de ganar el proceso, teniendo en cuenta lo que acabo de mencionar, lo estimo –en los términos del art. 165 del Código Procesal– en un 50%.

Esta conclusión es de gran relevancia para la cuantificación del perjuicio. Es que, cuando se frustra la obtención de una ganancia, la valuación de la pérdida de chance partirá del monto de ese beneficio pretendido, y respecto de dicho valor se determinará el resarcimiento correspondiente por la frustración de la chance (Chabas, Francois, “La pérdida de chance en el derecho francés”, JA 1994-IV-928). Deberá aplicarse un procedimiento consistente en, primeramente, valuar el resultado final y, luego, establecer cuál era el porcentaje de probabilidades de lograr ese beneficio. En segundo término, deberá aplicarse el porcentual de chances con las que contaba el sujeto al valor del “resultado final” (Sáenz, Luis R. J., “Algunas consideraciones acerca de la pérdida de chance como daño resarcible”, Revista crítica de derecho privado, Carlos Álvarez, Montevideo, 2008, nº 5, p. 603 y ss.).

Esa operación deberá practicarse respecto de cada uno de los rubros reclamados por el actor, pues si bien –como queda dicho– la pérdida de chance es un daño autónomo, su valuación debe hacerse partiendo del monto del resultado final, respecto del cual se calculan las chances (Esta sala, “F., Marina Gabriela c/ Clínica Privada Monte Grande SA s/ interrupción de la prescripción”, L. nº 53.219 del 18/5/2020; “H. T., Elizabeth y otro c/ Fundación de la Hemofilia y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 106.873 del 9/6/2021).

En consecuencia, es preciso analizar la valuación que correspondería para cada uno de los rubros reclamados por el demandante, para afectar luego la suma resultante al porcentaje de chances que he establecido (50%).

1) Valuación del resultado final

a) Incapacidad sobreviniente

Señalo que, desde un punto de vista genérico, la incapacidad puede definirse como “la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2A, p. 343). Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista “naturalístico” (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; vid. Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1992-1-237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede, obviamente, subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral.

De modo que el análisis a efectuar en el presente acápite se circunscribirá a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa –sostenida por la enorme mayoría de la doctrina nacional, lo que me exime de mayores citas– según la cual la integridad física no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 4, p. 305).

Al respecto, es menester señalar que en las actuaciones caratuladas “M., J. A. c/M., M. I. y otro s/daños y perjuicios” (expte. nº 48.750/2015) no se produjo ninguna prueba tendiente a demostrar la procedencia y cuantía de esta partida, mientras que, en las presentes actuaciones, la prueba pericial médica y psicológica ofrecida por el actor fue desestimada en la audiencia celebrada en los términos del art. 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y no se replanteó su producción ante esta alzada.

No desconozco que, en la historia clínica acompañada por el actor el día 10/9/2022, resulta que ingresó al Hospital Durand el día 28/9/2013 con una herida cortante en la cara interna del pie derecho y una fractura expuesta “Gustilo III-A”, de la primera cuña del pie derecho, por lo que se decidió su internación y tratamiento quirúrgico. Al tener una evolución favorable, egresó del nosocomio el día 4/10/2013.

Sin embargo, la sola existencia de esa lesión física no permite presumir la existencia de una incapacidad permanente. Esta debería haberse acreditado a partir de un dictamen pericial, que, como ya lo señalé, no se produjo en la causa.

Otro tanto corresponde decir respecto de la incapacidad psicológica.

Por consiguiente, y toda vez que correspondía al actor la prueba del perjuicio en cuestión (arts. 1744 del Código Civil y Comercial, y 377 del Código procesal), corresponde desestimar la concesión de una suma a título de incapacidad sobreviniente.

b) Daño moral

Puede definirse al daño moral como: “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).

En lo que atañe a su prueba corresponde señalar que, a tenor del principio que sienta el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza de la demandante la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LL, 1990-A-655).

En el caso, al haber existido lesiones físicas a raíz del accidente, la existencia de un daño moral es fácilmente presumible (art. 163 inc. 5, Código Procesal).

En cuanto a su valuación, dispone el art. 1741 del Código Civil y Comercial, en su parte final: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Resalto deliberadamente el término “debe”, que señala muy claramente que no se trata de una simple opción para el magistrado, sino que existe un mandato legal expreso que lo obliga a evaluar el perjuicio moral mediante el método establecido por la ley (vid. Picasso-Sáenz, Tratado…, cit., t. I, p. 481; Márquez, José F., “El daño moral contractual: interpretación, facultades de los jueces y prueba”, RCyS 2020-VII, 63).

Se trata de la consagración legislativa de la conocida doctrina de los “placeres compensatorios”, según la cual, cuando se pretende la indemnización del daño moral, lo que se pretende no es hacer ingresar en el patrimonio del damnificado una cantidad equivalente al valor del daño sufrido sino de procurar al lesionado otros goces que sustituyen o compensan lo perdido. La suma de dinero entregada como indemnización debe ser suficiente para lograr esos goces (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1971, t. V, p. 226; Iribarne, Héctor P., “La cuantificación del daño moral”, Revista de Derecho de Daños, n.º 6, p. 235).

De este modo, el Código Civil y Comercial adopta el criterio que ya había hecho suyo la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dijo, en efecto, ese alto tribunal: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (…). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

En otras palabras, el daño moral debe “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., “Breve apostilla sobre el daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional”, RCyS, noviembre de 2011, p. 259).

Así las cosas, a la luz de las pautas esbozadas en las líneas precedentes, corresponde considerar las lesiones sufridas por la víctima y los demás padecimientos y angustias que pudo sufrir como consecuencia de un hecho como el de autos, más sus condiciones personales (33 años al momento del accidente).

No soslayo que, al mes de agosto de 2015, el actor pidió por este rubro la suma de $ 45.000 (fs. 13 expte. nº 48.750/2015), y es sabido que, en principio, nadie mejor que la víctima puede cifrar esta clase de perjuicios, en atención a su carácter subjetivo y personal. Por ese motivo, aun cuando el reclamo se haya sujetado –como en el caso– a lo que en definitiva resultare de la prueba a producirse en autos, no corresponde conceder más de lo solicitado si las producidas en el expediente no arrojan elementos adicionales a los que pudo haber tenido en cuenta el actor al demandar respecto de este punto (esta sala, 22/8/2012, “R., Flavio Eduardo c/ Bayer S. A. y otros s. Daños y perjuicios”, L nº 584.026; ídem, 18/2/2013, “S., Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S. A. y otros s/ Daños y perjuicios”, L. nº 534.862). Sin perjuicio de ello, tengo en consideración también que, por tratarse de una deuda de valor, es procedente que el juez fije el importe del perjuicio extrapatrimonial evaluando su cuantía al momento de la sentencia, aunque –por los motivos atinentes al carácter subjetivo del rubro, que ya he señalado– debe procurar mantener una razonable proporción con lo solicitado al momento de interponerse la demanda.

Entonces, por aplicación del criterio legal, consideraré para cuantificar el importe de este ítem el valor aproximado de un viaje a una provincia del norte argentino por una semana con media pensión, que juzgo suficiente compensación para las repercusiones extrapatrimoniales del accidente de autos, y que estimo en la cantidad de $ 1.200.000 (art. 165 del Código Procesal).

c) Gastos de curación y traslado

Respecto de los gastos médicos –si bien en autos no existen constancias que los acrediten–, esta sala ha sostenido que no resulta necesaria su prueba concreta y específica, pues su erogación se presume en orden a la entidad de las lesiones padecidas. Este es precisamente el criterio que ha reflejado el Código Civil y Comercial, al establecer en su art. 1746 que se “presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad”. Ello es así aun cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social, toda vez que, de ordinario, ni uno ni otra cubren la totalidad de los expendios en que incurren los pacientes (esta sala, 27/12/2011, “M., Juan Alberto y otro c/ J., Gustavo Gabriel y otros s/daños y perjuicios”, RCyS 2012-VI, 251; ídem, 13/4/2012, “T., Jesue y otro c/ M., Iván David y otros s/ Daños y Perjuicios”, L nº 582.770, entre muchos otros).

Con relación a los gastos de traslado, es presumible que el actor haya tenido que realizar erogaciones fuera de lo común para desplazarse por medios de transporte adecuados y más onerosos en los días subsiguientes al accidente debatido en autos (esta sala, 4/4/2013, “P., Jaime c/ B., Mario Daniel y otros s/ Daños y perjuicios”, L. n.º 605.352).

Por ello, conforme a los antecedentes del caso, y de acuerdo con el art. 165 del Código Procesal, mociono conceder por este concepto la suma de $30.000, equivalentes al valor aproximado de 2 cajas de analgésicos y 4 viajes en taxi para una distancia media en la ciudad de Buenos Aires (art. 165 del Código Procesal).

d) Lucro cesante

Es sabido que, aunque en el lucro cesante sólo puede aspirarse a una certeza relativa sobre la frustración de los beneficios esperados, siempre es menester prueba bastante al respecto. Es decir, el actor debe aportar circunstancias objetivas que permitan inferir que las ganancias se habrían previsiblemente logrado de no ocurrir el hecho perjudicial (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, t. 3, p. 175/176).

Además, para que proceda la indemnización por lucro cesante es necesario que la imposibilidad de realizar una actividad laboral, o eventualmente su disminución, tenga carácter transitorio, porque si, de lo contrario, esta resulta permanente, se trataría en rigor de la situación contemplada en el concepto de incapacidad sobreviniente y no de lucro cesante, que se relaciona únicamente con las pérdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad transitoria (art. 1746, Código Civil y Comercial; esta sala, 11/7/2006, “F. B., Estanislao y otro c/Corporación Antiguo Puerto Madero S.A. y otros”, LL Online, cita: AR/JUR/11061/2006; 11/9/2007, “G., R. V. c/ Salinas, Félix Roberto y otros”, LL Online, cita: AR/JUR/5570/2007, entre otros).

El actor refirió que trabajaba por su propia cuenta, reparando y colocando aires acondicionados y calefacción, y que luego del accidente permaneció aproximadamente 8 meses en su cama, “[s]in ingresos, sin poder realizar ninguna actividad” (sic, fs. 6 vta.). Sin embargo, no acreditó hecho alguno que permita inferir tal extremo; en otras palabras, no probó que hubiera sufrido un menoscabo real, efectivo, y cierto, como consecuencia del accidente.

Por tal motivo, a falta de prueba del perjuicio invocado, considero que debe rechazarse el presente ítem.

e) Privación de uso

Como ya lo he puesto de manifiesto en otros antecedentes (23/5/2013, “R., Daniel Carlos c/ L. M., Luis Alberto y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 610.293; ídem, 17/9/2013, “S. Rubén Darío c/ F. Eduardo y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 533.381), en la privación de uso del automotor lo que se computa es la imposibilidad de disponer del vehículo, lo que per se genera un perjuicio indemnizable, sea que el rodado esté destinado al esparcimiento, sea que tenga por objeto su utilización laboral. Es que, en ambos supuestos, la privación es productora de daños y fuente de resarcimiento en la medida en que incide en forma negativa en el patrimonio de la víctima (esta cámara, sala B, 30/03/2010, “P., Fabiana Marcela c/ Y., Olga Emilia”, LL Online).

Se trata de un daño emergente referido a gastos necesarios para mantener una situación igual a la que se gozaba antes del suceso. Dice al respecto Zavala de González: “Esa reparación puntual debe comprender el perjuicio emergente, presente o futuro, y este daño se resarce, en principio, con el pago de la suma de dinero necesaria para la prosecución del goce de la cosa, según antes se hacía, para lo cual no hay otro remedio que reemplazarla” (Zavala de González, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 1, p. 123/124).

Ahora bien, en ninguna de las dos actuaciones se produjo prueba tendiente a demostrar los deterioros ocasionados en la motocicleta del actor, ni el tiempo que insumirían las reparaciones. Incluso, es llamativo el hecho de que el demandante no haya pretendido el resarcimiento por los daños materiales, sino que únicamente circunscribió su pretensión indemnizatoria a la privación de uso.

En este orden de ideas, propongo el rechazo de esta partida.

f) Honorarios del escribano

Si bien el actor pretende la indemnización por los honorarios del escribano, lo cierto es que en la causa caratulada “M., J. A. c/M., M. I. y otro s/daños y perjuicios” (expte. nº 48.750/2015) no explicitó a qué actuación se debía dicha reparación. De hecho, no lo incluyó específicamente dentro del acápite donde indicó y detalló los rubros que reclamaba, sino que lo introdujo en la liquidación de los montos reclamados (vid. fs. 12/13 expte. 48.750/2015).

A mayor abundamiento, señalo que el actor se presentó con patrocinio letrado, por lo que no puede colegirse que la indemnización del escribano se refiera al otorgamiento de un mandato.

Así las cosas, considero que corresponde rechazar la presente partida.

2) Indemnización

Atento a lo expuesto en el punto “1” del presente, respecto del valor del “resultado final”, y tomando en cuenta el porcentaje de chances fijado (50%), estimo procedente reconocer a J. A. M. V. una indemnización de $ 615.000 por pérdida de chance.

V. El primer párrafo del art. 244 del Código Procesal dispone que: “No habiendo disposiciones en contrario, el plazo para apelar será de cinco días”.

Bajo este contexto, y siendo que la regulación de honorarios fue notificada el 4 de septiembre de 2023 mediante una cédula electrónica, es claro que el planteo que introduce la demandada en este sentido deviene manifiestamente extemporáneo.

En consecuencia, la queja formulada por la apelante a este respecto habrá de ser desestimada.

VI. En atención al resultado de los agravios de los apelantes, en los términos del art. 68 del Código Procesal, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse, por la excepción de falta de legitimación pasiva, a la demandada vencida. Asimismo, las restantes costas de alzada, referidas a lo principal, deben imponerse a la emplazada.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuese compartido, propongo al acuerdo desestimar los agravios de la demandada, hacer parcialmente lugar al recurso del actor, y en consecuencia: 1) modificar la sentencia en el sentido de otorgar por el rubro “pérdida de chance” la suma de $ 615.000; 2) confirmar la decisión recurrida en todo lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, y 3) imponer las costas de alzada, por la excepción de falta de legitimación pasiva, a la demandada vencida. Asimismo, las restantes costas de alzada, referidas a lo principal, deben imponerse a la emplazada.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Sebastián Picasso.

A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

Razones de carácter análogo llevan al suscripto a adherir a la justa solución del planteo propuesta por mi distinguido colega, con las aclaraciones que haré a continuación.

En lo que refiere al “Daño Moral”, este rubro puede ser definido como la privación y disminución de los bienes que tienen un valor precipuo en la vida de una persona, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Llambías, Jorge Joaquín ob. cit. tº I, pág. 271, núm. 243; Cazeaux en Cazeaux-Trigo Represas, ob. cit. tº I, pág. 215; Mayo en Belluscio-Zannoni ob. cit. Tº II, pág. 230; Zannoni, Eduardo “El daño en la responsabilidad civil”, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo “El daño resarcible”, pág. 223, núm. 55).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su quantum; para ello debe tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados. Corresponde, pues, concluir que el daño no puede medirse en razón de las secuelas que denuncia la víctima, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual (conf. CNCiv., mi voto en la presente Sala, Libres nº 466.988 del 19/3/07, nº 464.517 del 03/11/08, nº 586.773 del 02/12/11, nº 618.012 del 03/09/13, nº 93.513 del 30/9/2021, entre otros).

Pueden destacarse dos cualidades en el daño moral: primera, que él supone, no sólo el dolor de afección, sino también el que resulta de cualquier atentado a la integridad de la persona humana: dolor físico, perjuicio estético. Segunda, que el daño moral debe ser el resultado de un ataque a los derechos de la personalidad, a su patrimonio moral, sea directa o indirectamente, sin que obste a ello la circunstancia de que a la par de él se produzca un perjuicio material para la víctima (conf. Acuña Anzorena, Arturo, “La reparación del agravio moral en el Código civil”, La Ley, t. 16, nº 532).

Hechas estas aclaraciones, adhiero a la suma propiciada por el Dr. Sebastián Picasso, en tanto a mi juicio resulta ajustada a las particularidades del caso.

Ello, sin pasar por alto que, la evaluación del perjuicio moral constituye una tarea delicada, ya que no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, los padecimientos propios de las curaciones y actuales malestares subsistentes. Si bien cuantificar este daño es tarea ardua, la valoración de los sentimientos presuntamente afectados debe ser hecha por el juez en abstracto y considerando objetivamente cuál pudo ser el estado de ánimo de una persona común colocada en las mismas condiciones concretas en la que se halló a la damnificada del acto lesivo (conf. esta Sala, mi voto en libres nº 093182/2004/CA002 del 29/8/17, nº 021686/2014/CA001 del 28/12/17, nº 050629/2015/CA001 del 13/3/18, nº 01903/2017/CA001 del 27/10/2021, nº 014088 del 29/10/21, nº 006072 del 08/11/2021, nº 70892 del 11/11/21, entre muchos otros).

En consecuencia, con las aclaraciones expresadas, adhiero en lo demás al muy fundado voto del señor juez preopinante.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones, se resuelve: 1) modificar la sentencia en el sentido de otorgar por el rubro “pérdida de chance” la suma de $ 615.000; 2) confirmar la decisión recurrida en todo lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios; 3) imponer las costas de alzada, por la excepción de falta de legitimación pasiva, a la demandada vencida, y 4) imponer las restantes costas de alzada, referidas a lo principal, a la demandada.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y pasen las actuaciones a despacho a fin de conocer en los recursos interpuestos respecto de la regulación de honorarios. – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa. – Ricardo Li Rosi (Sec.: Paula M. Cicchino).

Nutri Home S.A. c. Redexir S.A. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 15 días de diciembre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “NUTRI HOME S.A. c/ REDEXIR S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, registro nº 10055/2020, procedente del Juzgado Nº 19 del fuero (Secretaría Nº 37), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Garibotto, Vassallo, Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:

I. La sentencia de primera instancia

El primer sentenciante hizo lugar a la demanda que, por cobro de facturas, interpuso Nutri Home S.A. contra Redexir S.A. y la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina (OSUOMRA), a quienes condenó a pagar la suma de $ 2.969.510,95, con más intereses y las costas del litigio.

Para así decidir, tuvo en cuenta que: (i) las facturas fueron emitidas a nombre de Redexir S.A., empresa integrante de Buenos Aires Servicios de Salud Basa S.A. Unión Transitorias de Empresas, la cual se encarga del gerenciamiento del Sanatorio Regional Rosendo García que es propiedad de la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina codemandada; (ii) los receptores de los servicios prestados por la actora que surgen de las facturas son afiliados de la obra social mencionada; (iii) las facturas tienen sello de recepción de Redexir S.A.; (iv) del hecho nuevo denunciado por la actora surge que Redexir S.A. se ofreció a pagar ocho de las facturas reclamadas sin explicar ni demostrar porqué esos instrumentos serían válidos y los restantes, que cuentan con la misma estampa de recepción de su parte, no; (v) no acreditó que la firma inserta en la mayoría de esos documentos no le pertenezca; (vi) guardó silencio frente a las dos cartas documentos remitidas por la actora; y (vii) los testigos reconocieron el vínculo habido entre la actora y las demandadas.

Además, ponderó el a quo que el perito contador constató que los presupuestos que sustentan las facturas fueron emitidos a las demandadas y autorizados por éstas, como así también corroboró la registración de tales instrumentos y su falta de pago en los libros mercantiles llevados por la actora; empero, no pudo realizar el peritaje sobre los registros pertenecientes a Redexir S.A. por haber sido insuficientemente exhibidos, con lo cual el magistrado subsumió el caso en lo previsto en el art. 330, tercer párrafo, del Código Civil y Comercial.

Por otro lado, en cuanto a la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina, señaló que en el caso medió un contrato de gerenciamiento médico entre aquélla y Buenos Aires Servicios de Salud Basa S.A. Unión Transitoria de Empresas, la cual estaba integrada, entre otros entes, por la codemandada Redexir S.A.; y luego de explicar los alcances de ese tipo contractual consideró que tal gerenciamiento no libera a la obra social gerenciada de satisfacer los honorarios profesionales por los servicios de asistencia prestados a sus afiliados, de modo que juzgó que también ella debe atender el pago de los importes adeudados.

En tales breves términos la sentencia fue pronunciada.

II. Los recursos

El veredicto fue recurrido por las demandadas.

La Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina expresó sus agravios en fsd. 978/980, que fueron respondidos por la demandante en fsd. 987/992.

Por su lado, Redexir S.A. presentó su memorial en fsd. 974/977, que fue contestado por la actora en fsd. 982/986.

Agravios de la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina

i. Se quejó de la interpretación que realizó el juez a quo acerca de la resolución 7/2004 al momento de tratar la defensa de falta de legitimación opuesta por su parte, y sostuvo que aquella normativa se encuentra desactualizada y dijo que su regulación, que asimila al contrato de gerenciamiento con la figura del mandato resulta superflua.

Señaló que de la resolución mencionada no surgen los alcances del mandato con o sin representación y aclaró que en ningún momento le otorgó un poder a Buenos Aires Servicios de Salud (Basa S.A. Unión Transitoria de Empresas) para que actuara en su nombre.

ii. Además, criticó la tasa de interés fijada por considerarla excesiva.

Agravios de Redexir S.A.

i. Se quejó por considerar errónea la ponderación (así lo dijo) sobre la existencia de deuda decidida por el sentenciante de grado.

Señaló que la actora nunca probó la entrega de los supuestos insumos nutricionales suministrados a los afiliados de la obra social que gerencia y cuyo pago reclama; hizo referencia a las declaraciones testimoniales y el carácter de dependientes de los testigos de la demandante; indicó que no se probó que las firmas que surgen de las facturas pertenezcan a personal de su parte, alegando que era carga de la accionante por haber sido desconocida tal documental; y postuló que del peritaje contable efectuado sobre sus libros luce registrado el periodo en el cual se habrían emitidos las facturas reclamadas, pero no hay registro de ninguna de ellas, explicando que fue por tal motivo que el experto guardó silencio sobre el asunto.

En tal marco, concluyó que la ponderación del juez a quo sobre la prueba producida es errónea y que la misma es insuficiente para admitir el reclamo tal como lo hizo.

ii. También, cuestionó la aplicación de la tasa activa de los réditos que acceden al capital de sentencia, y solicitó la aplicación del 6% de interés anual. Citó jurisprudencia.

iii. Por último, se agravió de la imposición de los gastos causídicos a su parte.

III. La solución

Ante todo, cabe señalar que en este estadio procesal no se encuentra controvertido el contrato de gerenciamiento médico anudado entre la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y Buenos Aires Servicios de Salud Basa S.A. Unión Transitoria de Empresas, de la cual la codemandada Redexir S.A. forma parte.

Sentado ello, adelanto que examinaré los agravios siguiendo el orden metodológico que considero más adecuado para brindar una mejor exposición, lo que implica intercalarlos e incluso tratarlos conjuntamente si fuese menester. Lo haré prestando atención a los aspectos que creo conducentes para la correcta composición de la litis, dejando de lado los que juzgo tangenciales y sin proyección decisoria (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970).

Asimismo, calificaré jurídicamente las pretensiones deducidas con abstracción de los fundamentos invocados, o aún en ausencia de los mismos, ya que ello también es propio de la función de juzgar (conf. CSJN, Fallos 324:2946; 26.8.2003; 326:3050; 329:4372; esta Sala, 8.6.2017, “Ogilvy & Mather S.A. c/ Tree Films S.A.”; íd., 9.5.2019, “Hojobar S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A.”; íd., 15.10.2019, “Añon, Adrián Ariel c/ Asus y otros”; íd., 17.9.2020, “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 29.2.2022, “La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. c/ Evaris S.A.”; íd., 6.9.2022, “Cáceres, Javier Humberto c/ Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A.”; íd., 9.2.2023, “Díaz, José Miguel y otro c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; íd., 8.6.2023, “Muñiz Flores, Josefa c/ Banco Superviellle S.A.”, entre otros).

1. Del rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina

El contrato celebrado por una obra social con una gerenciadora de servicios médicos que tiene por objeto, básicamente, la tercerización de la atención médica de los afiliados de la obra social contratante quien, además aparece como delegante de la gestión burocrática y financiera de la cobertura (v. Romero, en “El contrato de gerenciamiento médico y la responsabilidad de la obra social”, publ. en LL 2003-A-410; mismo autor, en “Gerenciamiento médico y responsabilidad de la Obra Social: la consolidación de una línea jurisprudencial”, publ. en LL 2003-D-822), crea una relación de mandato según lo entiende una nutrida corriente de la doctrina judicial; doctrina que concuerda con el criterio de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación en los considerandos de la Resolución 7/2004 (Boletín Oficial del 4/1/2004), en cuanto expresa que la figura del gerenciamiento, si bien no encuentra definición en normativas de alcance general, es asimilable legalmente a la figura del mandato (v. Romero, en “El gerenciamiento médico en la consideración de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación -a propósito del reciente dictado de la Resolución 7/2004-”, publ. en ED 208-706).

En pocas palabras, la gerenciadora (administradora o prestadora) es una mandataria de la gerenciada (administrada), y las relaciones entre ambas partes se rigen, en lo pertinente y posible, por las normas legales que regulan el mandato (esta Sala, 11.2.2009, “Riomed S.A. c/ Magliarella, María Isabel y otros”; íd., 26.5.2009, “Sociedad Italiana de Beneficencia Buenos Aires c/ Prestaciones del Comahue Segur-Med S.A.”; íd., 10.5.2016, “Buenos Aires Servicios de Salud [BASA] S.A. c/Sindicato de Vendedores de Diarios y Revistas de la Capital Federal y Gran Buenos Aires”; íd., 17.10.2019, “Aglasc S.A. c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina”).

De manera que el hecho de que las facturas que instrumentan las prestaciones brindadas hubieren sido dirigidas a la gerenciadora (como en la especie sucedió) no impide que también se encuentre obligada a su pago la obra social codemandada, en tanto tales instrumentos tienen su causa en la prestación de servicios médico-asistenciales a sus propios afiliados (arts. 3, 4, 5 y 6 de la ley 23.660).

Así lo juzgó la sentencia y, por cierto, la crítica que contra ese juzgamiento levantó la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina discurre por diverso carril y no pasa, entonces, de constituir un mero disenso, cuando según es conocido, disentir no es criticar (esta Sala, 12.4.2016,“Tetra Pak S.R.L. c/ Gemmo América S.A.”; íd., 23.8.2016, “Pfeiffer Romina Constanza y otros c/ Crucero Este S.A.”; íd., 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 24.11.2016, “Somnitz, Evelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”; íd., 22.12.2016, “Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christián Oscar”; íd., 27.12.2016, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; íd., 3.3.2017, “Antonio, Néstor Adrián c/ Ausilio, Sebastián Rodrigo”; íd., 1.6.2017, “Dadón, Mario Raúl c/ HSBC Banck Argentina S.A.”; íd., 7.3.2017, “Scafuri, Pascual c/ Gastronomía Palermo S.R.L.”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 5.9.2017, “Cooperativa de vivienda crédito y consumo Credikot Ltda. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de propietarios Ecuador 906”; íd., 22.3.2018, “CTL S.A. s/ quiebra -Matías Alejandro Castillo- c/ Casanuova S.A.”; íd., 10.4.3028, Carloni, Alejandro Eusebio c/ A Campo Traviesa S.R.L.”; íd., 29.5.2018, “Verdena Holding Inc. c/ Capelli, Juan Carlos”; íd., 14.6.2018, “Torres del Libertador S.A. c/ Ascensores Guillemi Joaquín S.R.L.”; íd., 18.9.2018, “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 5.8.2021, “Rolando, Fabiana Lorena c/ Carballo Automotores S.A.”; íd., 8.2.2022, “Tuboforte S.A. c/ Construcciones, Infraestructura y Servicios S.A.”; cfr. Serantes Peña-Palma, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, tº. I, pág. 629; también y en esa misma línea Fenochietto-Arazi, en “Código procesal Civil y Comercial, comentado y concordado…”, Buenos Aires, 1983, tº. 1, pág. 835; Guasp, en “Derecho procesal civil”, 2º ed., Madrid, 1956, pág. 1427; Cúneo Libarona, en “La deserción de instancia por falta de expresión de agravios”, publ. en LL 1978-B-483; Podetti, en “Tratado de los recursos”, Buenos Aires, 1958, pág. 614; Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 4º ed., Buenos Aires, 1975, pág. 445, nota 385; Colombo-Kiper, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado”, Buenos Aires, 2006, tº. II, pág. 441, nro. 4 y jurisprudencia allí citada).

Alcanzan, a mi juicio, estas consideraciones para proponer la desestimación del agravio de que trato porque, en síntesis, resulta que la quejosa, que se halla pasivamente legitimada para estar en juicio, no ha logrado enervar la solución que sobre este extremo adoptó la sentencia.

2. De la existencia de la deuda y mérito de la prueba

La codemandada Redexir S.A. centró sus agravios, principalmente, en la ausencia de prueba acerca del efectivo suministro del soporte nutricional domiciliario a los afiliados de la obra social cuyo pago se reclama. Además, cuestionó los elementos probatorios examinados por el sentenciante que le llevaron a decidir del modo en que lo hizo.

En mi criterio, no asiste razón a la recurrente.

i. Es sabido que el cobro del importe consignado en una factura comercial no depende formalmente de que tal documento hubiere sido previamente recibido por el deudor, pues de ser así con sólo negarse su recepción fácilmente se eludiría el pago del susodicho importe, aun así la eficacia probatoria del aludido papel de comercio con respecto a la existencia de un crédito en favor de quien lo emite depende, prácticamente, de la prueba, más o menos extensa, vinculada con su recepción y, en caso de no haber sido conformada, de que transcurrió el plazo legal para impugnarla (art. 1145 del Código Civil y Comercial; antes art. 474 del Código de Comercio; esta Sala, 12.9.2007, “Estancia Las Encadenadas c/ Agropecuaria Hispano Argentina S.A.”; íd., 22.5.2009, “Maderera Llavallol S.A. c/ Papeles Pre Impresos S.R.L.”; íd., 16.10.2009, “ABB S.A. c/ Nobleza Picardo S.A.”; íd., 8.6.2023, “Agencia France Presse c/ Alta Densidad S.A.).

No obstante, a pesar de demostrarse todo ello, el crédito no sería todavía indubitable: sucede que la presunción de la existencia de una “cuenta liquidada” según la letra con que fue concebido el art. 474 del derogado régimen legal mercantil o “aceptada en todo su contenido” conforme la redacción dada al art. 1145 del Código ahora vigente, es iuris tantum, calidad que permite desvirtuarla por prueba en contrario.

La doctrina, tanto clásica (con referencia al art. 474 del ordenamiento mercantil derogado) cuanto moderna (respecto de ése y del art. 1145 del Código de fondo vigente) explica que la presunción que deriva de las normas citadas no alcanza para probar la ejecución del contrato por parte de quien reclama la factura, extremo este último que, lógicamente, constituye un prius para hacer exigible la suma que se consigna en ella (cfr. Rivarola, en “Tratado de Derecho Comercial”, Buenos Aires, 1939, tº III, pág. 106, nro. 696; Tartufari, citado en la obra de Bolafio-Rocco-Vivante, “Derecho Comercial-De la venta y del reporto”, Buenos Aires, 1948, tº. 4, vol. 1, pág. 131, nro. 61; Malagarriga, en “Tratado elemental de Derecho Comercial”, Buenos Aires, 1962, tº. II, pág. 283; Segovia, en “Código de Comercio, comentado”, Buenos Aires, 1982, tº. II, pág. 31, nota 1712; Fernández-Gómez Leo, en “Tratado teórico práctico de Derecho Comercial”, Buenos Aires, 1986, tº. III-A, pág.432; Rouillón, en “Código de Comercio, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2005, tº. I., pág. 617, nros. 20 a 23 y sus citas; Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, Buenos Aires, 2015, tº. VI, pág. 390, nro. III.4; Heredia-Calvo Costa, en “Código Civil y Comercial, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2022, tº. IV, nro.VII págs. 884 y sig.).

Con sustento en esa doctrina, la jurisprudencia invariablemente resolvió que la presunción establecida en las normas mencionadas (art. 474 del derogado Código mercantil; art. 1145 del ordenamiento de fondo ahora vigente) crea una conjetura respecto de las consecuencias de hecho del silencio guardado por el destinatario de la factura, cuyos efectivos alcances son susceptibles de ser contradichos por evidencias que destruyan la suposición atribuida por la ley (esta Sala, 11.9.2002, “To Talk S.A. c/

Miniphone S.A.”; íd., 16.9.2002, “Artevisión S.A. c/ Distribuidora Belgrano Norte S.R.L.”; íd., 19.2.2014, “Digital Voice S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; íd., 9.6.2015, “Obra Social Bancaria Argentina s/ pedido de quiebra por Nossal S.A.”; íd., 12.10.2017, “Tecnologías Racionales S.A. c/ Procesadora Regional S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de Propietarios Ecuador 906”; íd., 11.12.2018, “Inside One S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A.”; íd., 8.6.2023, “Agencia France Presse c/ Alta Densidad S.A.”; también CNCom Sala A, 8.4.2008, “Rebollo, José c/ Transportadora Gas del Norte S.A.”; íd., 7.6.2012, “Compañía Distribuidora y Logística S.A. c/ Alimentos y Bebidas Cartellone S.A.”; Sala C, 19.8.2011, “América TV S.A. c/ Emprender Producciones S.A.”; íd., 31.5.2012, “Hi Tec Meter S.R.L. c/ Bingo Oro S.A.”; íd., 4.12.2012, “G.I. Logística S.A. c/ YPF S.A.”; íd., 24.9.2013, “Meyl S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A.”; íd., 30.10.2014, “Madelan S.A. c/ Beorlegui Javier Gustavo”; Sala F, 7.10.2010, “Prosegur S.A. c/ Obra Social del Personal Gráfico”; íd., 17.12.2015, “Asistir Medicina en su Hogar S.A. c/ Federación de Círculos Católicos de Obreros”).

Conjetura o, técnicamente, presunción iuris tantum que, como tal, provoca la inversión de la carga probatoria, colocando en cabeza de quien alega la falta de causa la demostración de tal circunstancia (cfr. Highton-Arean, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 2007, tº 7, pág. 288; Heredia-Calvo Costa, op. y loc. cit.; esta Sala, 29.11.2006, “Ernesto Ricardo Hornus S.A c/ Ingalfa”; íd., 12.12.2006, “Otis Argentina S.A. c/ Fundación Instituto de Neurología (FIDNEU)”; íd., 17.6.2019, “Sánchez Montilla, Ricardo Javier c/ Establecimiento Olivum S.A.”; íd., 16.9.2022, “Artevisión S.A. c/ Distribuidora Belgrano Norte S.R.L.”; íd., 19.10.2023, “Semm Acompañantes de Salud S.A. c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina”; también CNCom Sala A, 8.4.2008, “Rebollo, José c/ Transportadora Gas del Norte S.A.”; íd., 7.6.2012, “Compañía Distribuidora y Logística S.A. c/ Alimentos y Bebidas Cartellone S.A.”; CNCom Sala C, 20.6.1997, “García, Osvaldo H, c/ Aguas Argentinas S.A.”; íd., 7.10.2010, “Prosegur S.A. c/ Obra Social del Personal Gráfico”; íd., 6.12.2012, “CG S.A. c/ Exxal Muros Cortinas S.A.”).

Es aquí donde fracasa la apelación.

Porque no existe en el expediente prueba alguna producida por la defensa que alcance para enervar los efectos derivados de la susodicha presunción.

ii. En efecto, véase que no ofreció producir prueba tendiente a demostrar la invocada falsedad del sello receptor puesto en cada una de las facturas de marras ni de las grafías consignada en la mayoría de ellas; tampoco ofertó la producción de prueba testimonial alguna para echar luz al asunto.

Asimismo, negó el suministro de los insumos médicos y la prestación de servicios a los afiliados de la obra social que gerenciaba –como parte de la unión transitoria de empresas a la que pertenece–, pero no aportó ningún elemento probatorio que acredite la veracidad de sus dichos, cuando, como dije anteriormente, fue su carga hacerlo.

Inclusive, por su actitud omisiva frente al pedido de documental en poder de las partes resultó apercibida en los términos del art. 388 del Código Procesal (v. fsd. 888).

Por otro lado, nunca puso a disposición del perito contable la totalidad de sus propios registros mercantiles a los efectos de la realización el peritaje encomendado. Así lo expuso el experto: “Durante el acto pericial sólo fueron exhibidos los dos libros obligatorios –el libro Inventario y Balances y el libro Diario– que son parte del sistema al que se refiere el CCC pero por sí mismos parecieran insuficientes para concebir al sistema integral de la contabilidad. Debido a que no me fuera exhibida la información solicitada, del atraso en las registraciones que surge por lo que va del año 2021 sin saber yo si existe contabilidad de soporte, y de la falta de exhibición de documentación de respaldo no puedo expedirme en cuanto a si los libros de REDEXIR S.A. están llevados en legal forma, por lo que solicito se me exima de hacerlo. Lo que sí puedo afirmar es que los libros exhibidos devienen insuficientes para poder responder a los cuestionarios periciales propuestos por las partes.” (fsd. 711/720, pericia contable, punto a).1., últimos tres párrafos). Repárese que ese dictamen pericial no mereció impugnación alguna ni de Redexir S.A. ni de la obra social demandada.

Alcanza con recordar que según la regla del art. 377 del Código Procesal la carga de la prueba actúa como un imperativo establecido en el propio interés de los litigantes; es una distribución que no se refiere al “poder de probar”, que lo tienen las dos partes, sino una distribución del “riesgo de no hacerlo”, no supone, por lo tanto, ningún derecho del adversario, y es por ello mismo que cada parte soporta la carga de probar los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende, de manera que si no lo hace pierde el pleito si de esa carga no satisfecha depende la suerte de la litis (esta Sala, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; íd., 3.11.2016, “Cellular Time S.A. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.”; íd., 14.2.2017, “Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”; íd., 13.6.2017, “Charrúa, María Juana c/ Assist Card Argentina S.A. de Servicios”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 16.5.2017, “Intellect Posware Solutions Group S.R.L. c/ Y.P.F. S.A.”; íd., 19.10.2017, “Actividad Médica S.A. c/ Well Being S.A.”; íd., 28.12.2017, “Toy Store S.A. c/ Prisma Medios de Pago S.A.”; íd., 23.6.2022, “Provincia Seguros S.A. c/ Maxiconsumo S.A.”; íd., 4.6.2023, “Solari, Nora Sandra c/ Halperín, Alejandro Andrés”).

Por último, cabe agregar que la circunstancia de que los testigos sean empleados de la actora no reviste obstáculo para que sus declaraciones sean recibidas, dada su intervención personal y directa en los hechos sobre los que versa la litis, lo cual les permite acceder a su efectivo conocimiento, y no supone, cual la recurrente afirmó que su “testimonio se encuentra completamente viciado” (sic, fsd. 974/977, primer agravio, de su memorial), más aún cuando ninguna impugnación de su parte medió al respecto. Pues, los dichos de los testigos en definitiva deben ser apreciados principalmente según la precisión, concordancia y motivos de sus relatos que le otorguen adecuada fuerza convictiva en razón del conocimiento que evidencien respecto de los hechos sobre los cuales versan sus declaraciones (art. 445 del Código Procesal).

iii. El escenario descripto, aunado a la falta de argumento idóneo de la apelante que permita revertir los elementos probatorios meritados y las conclusiones arribadas por el magistrado de grado, me convence de rechazar la queja que aquí trato.

Corolario de todo lo expuesto, es que propongo al acuerdo desestimar el primer agravio incoado por la codemandada Redexir S.A.

3. De la tasa de interés

Tanto la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina como Redexir S.A. se quejaron por la tasa de interés fijada que accede al capital de condena.

Adelanto que los agravios propuestos tampoco han de prosperar. Es que, en la actualidad, el art. 768 del Código Civil y Comercial establece tres criterios para determinar la tasa del interés: por acuerdo de partes, por lo que dispongan leyes especiales y, en subsidio, por las que fije el Banco Central de esta República. La aplicación de esta última pauta es la que la sentencia ha fijado, esta Alzada ha receptado y la que considero adecuada al caso.

Sobre este particular asunto, mi distinguido colega, Dr. Heredia, efectuó un profundo análisis en la causa “Sánchez, Daniela Nora c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, fallada el 5.12.2017, que creo oportuno reseñar: “II. Lo dispuesto por el art. 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación, solamente permite considerar como “consecuencia de las relaciones o situaciones jurídicas existentes”, en lo que hace a la tasa aplicable, a los intereses devengados a partir del 1/8/2015 (art. 1º, ley 27.077), pero no los accesorios corridos hasta esa fecha, cuya tasa debe entenderse fijada de acuerdo al art. 622 del Código Civil (art. 7, primer párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCom. Sala F, 12/5/2016, “Cervantes, Jorge O. c/ Caja de Seguro S.A. y otro s/ ordinario”)”.

“La anterior, empero, no es sino una distinción que, aunque necesaria, tiene un valor puramente conceptual pues tanto para el periodo anterior al 1/8/2015, como para el posterior, la tasa de interés aplicable no es sino la que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos comerciales a treinta días, por las razones que a continuación expongo”.

“III. No desconozco la interpretación postulada por distintos autores -serios y reconocidos todos- en el sentido de que el art. 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación, no permite a los jueces la fijación de la tasa moratoria, y que consiguientemente lo que corresponde aplicar son las tasas fijadas directamente por el Banco Central de la República Argentina (conf. Ossola, F., en la obra dirigida por Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, 2015, t. V, ps. 141 y 144; Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 685), pues se ha querido que sea la autoridad monetaria, dentro de sus políticas sobre la materia, quien fije una tasa que puede tener importantes efectos macroeconómicos (conf. Márquez, J., Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial de la Nación, RCCCN, edición especial “XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, Buenos Aires, setiembre 2015, p. 15, cap. IV, B, 2)”.

“Sin embargo, coincido con el criterio de que la previsión del artículo 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación no implica la delegación al mencionado banco de la fijación de la tasa, sino que siempre será el juez el que la determinará, sin perjuicio de que las tasas fijadas por las reglamentaciones bancacentralistas sirvan como pauta que eventualmente puede ser utilizada por el magistrado en esa tarea”.

“Así lo concluyó específicamente el despacho de mayoría de la Comisión nº 2 “Obligaciones: obligaciones de dar dinero”, punto 20.1, aprobado en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 1 a 3 de octubre de 2015 (suscripto por los doctores Urruti, Bonino, González Zavala, Churruarín, Moia, Scotto Lavina, Rey, Márquez, Borda, Compiani, Azar, Bliss y Viale), coincidentemente con otras expresiones de la doctrina que específicamente reivindican la facultad de los jueces de fijar la tasa del interés moratorio tal cual lo permitía el art. 622 del Código Civil (conf. Pizarro, R., Clases de Obligaciones, en la obra colectiva dirigida por Rivera, J. y Medina, G., “Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012”, Buenos Aires, 2012, p. 529, espec. p. 540 in fine)”.

“Es de observar, en tal sentido, que en una de las ponencias presentadas en las jornadas de derecho civil antes indicada se dijo -como razones fundantes del criterio indicado- que “…en la nota al artículo 622 del Código Civil…Vélez Sarsfield apuntaba a la índole variable que conlleva la materia de intereses, y la necesidad de corresponderse con la situación económica general del país: “porque el interés del dinero varía tan de continuo en la República, y porque es muy diferente el interés de los capitales en los diversos pueblos”. La regulación de las tasas por el Banco Central no ha venido obedeciendo a la realidad económica del país, sino a parámetros de la política financiera, lo cual ha traído aparejados atrasos en la fijación de tasas generales cuyo principal efecto ha sido la licuación de pasivos. A ello se añade la finalidad resarcitoria de los intereses moratorios. Ya Vélez Sarsfield advertía que su abstención de fijar una tasa legal se debía a que “Por lo demás, el interés del dinero en las obligaciones de que se trata, corresponde a los perjuicios e intereses que debía pagar el deudor moroso”. Esto último determina la necesaria apreciación judicial, pues es propio de la función jurisdiccional fijar la cuantía del resarcimiento (…). Por lo tanto, la inteligencia del art. 768 debe guardar coherencia con la finalidad resarcitoria de los intereses moratorios por los daños derivados del retardo imputable en el pago de una obligación dineraria. De allí que la remisión a las regulaciones del Banco Central depende de la tasa y tipo de interés que el Juez estime como más adecuado y ajustado a la índole del incumplimiento y de los daños que los intereses moratorios resarcen, a cuyo fin las reglamentaciones que dicte la autoridad bancaria deben ser tomadas como un marco de referencia indicativo, no ya determinante de la tasa aplicable. Ratifica esta inteligencia que proponemos de la norma, la facultad que se otorga a los jueces en el art. 771, por lo que en definitiva serán éstos quienes los establezcan conforme la práctica judicial que venimos teniendo…” (conf. Azar, A. y Ferreyra, M., Régimen de los intereses en el Código Civil y Comercial de la Nación: interpretación conforme a las finalidades de la ley y a eficacia de las normas, ponencia considerada por la Comisión nº 2)”.

“A la luz del entendimiento al que adhiero, juzgo que la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días (conf. CNCom. en pleno, 24/12/94, “SA La Razón S.A.”), que es obviamente fijada “…según las reglamentaciones el Banco Central…”, , y que esta alzada mercantil venía utilizando hasta el 1/8/2015 en que entró en vigor el Código Civil y Comercial de la Nación, es la que se debe seguir aplicando con posterioridad también a esa fecha, máxime si se piensa que la que se elija de conformidad con el citado art. 768, inc. c, nunca podría ser inferior ya que, ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño (arg. art. 1740 del mismo Código; CNCiv. Sala B, 6/8/2015, “Martínez, José E. c/ Varela, Osvaldo H.”)”.

Solución ésta de la que nada autoriza a separarse y que, entre otras, adoptó esta Sala en autos “Verlangieri, Stella Maris c/ Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”, el 17.10.2019; en “Mombach, Néstor Fabián c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados”, el 15.9.2022; y recientemente en la causa “Semm Acompañantes de Salud S.A. c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina”, el 19.10.2023.

Nada más considero necesario decir.

De las costas generadas en el litigio.

Por derivación de todo lo expuesto y por aplicación del criterio objetivo de la derrota en juicio regulado por el art. 68 del Código Procesal, el último agravio vertido por Redexir S.A. será desestimado.

Recordemos, con esto concluyo, que tal como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica y moderna, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, en “Principios de derecho procesal civil”, Madrid, 1925, tº. II, pág. 404; Alsina, en “Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial”, Buenos Aires, 1942, tº. II, pág. 472; Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1989, tº. 3, pág. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1971, tº. I, nº 315).

IV. La conclusión

Propongo, entonces, al acuerdo que estamos celebrando, (i) rechazar los recursos interpuestos por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y Redexir S.A.; y, por ende, (ii) confirmar la sentencia de grado en todo lo que juzgó. Con costas de Alzada a las demandadas, vencidas en la apelación.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, Gerardo G. Vassallo y Pablo D. Heredia adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(i) Rechazar los recursos interpuestos por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y Redexir S.A.;

(ii) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que juzgó;

(iii) Imponer las costas de Alzada a las demandadas, vencidas en la apelación.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte digital junto con la documentación acompañada en soporte físico –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).

V., J. y Otro c. Editorial La Capital S.A. materia a categorizar

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 125.710, “V, J y otro contra Editorial La Capital S.A. Materia a categorizar”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Genoud, Soria, Torres, Kogan.

Antecedentes

La Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto había hecho lugar parcialmente a la pretensión, intimando al medio periodístico demandado a que publicara, en espacio destacado, el derecho de réplica correspondiente por informaciones inexactas o agraviantes respecto de las noticias publicadas los días 19 de febrero de 2020, 12 de marzo de 2020 y 18 de mayo de 2020, estableciendo el contenido del texto. De otra parte, modificó la decisión en cuanto incluyó en la referida réplica la información cuestionada en la noticia del 25 de mayo de 2020. Impuso las costas de ambas instancias a la demandada vencida (v. sentencia digital de fecha 30-XII-2021).

Se interpuso, por el letrado apoderado de la Editorial La Capital S.A., recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. escrito electrónico de fecha 8-II-2022).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

I. J A V y G J G de M, por derecho propio, iniciaron la presente demanda contra Editorial La Capital S.A., solicitando se condene a la accionada a concederles el ejercicio del derecho de réplica en virtud de las notas periodísticas efectuadas por la demandada en sus medios gráficos y digitales los días 4 de diciembre y 20 de diciembre del año 2019; 15 de enero, 19 de febrero, 26 de febrero, 3 de marzo, 12 de marzo, 18 de mayo, 25 de mayo, 23 de julio y 15 de octubre del año 2020. Ello fundando en los arts. 31, 75 inc. 22 y concordantes de la Constitución nacional y 14 del Pacto de San José de Costa Rica.

En su escrito de inicio expresaron que son abogados egresados de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata, describieron su desempeño profesional, su actuación judicial y la ocupación de diversos cargos electivos en Colegios de Abogados.

Relataron que durante todo el tiempo de ejercicio profesional nunca fueron denunciados ni demandados de ninguna forma, resaltando que han ejercido cargos en la función pública sin que implicasen incompatibilidades con el ejercicio profesional de abogado, especificando –en lo que aquí importa– que V en el período de gestión del Intendente A se desempeñó como Secretario de Gobierno desde el 10 de diciembre de 2015 hasta el 10 de diciembre de 2019 y G de M ocupó la Subsecretaría de Legal y Técnica a partir del día 10 de diciembre de 2015 hasta el 10 de diciembre de 2019.

En cuanto a la finalidad de la acción, sostuvieron que tenía un doble y simultáneo propósito: brindar el respeto y reconocimiento a la libertad de prensa sin censura previa pero al mismo tiempo ejercer la libertad de expresión con el derecho a la respuesta (derecho a réplica) frente a las publicaciones que afectaban la veracidad y exactitud de los sucesos fácticos; como a su vez, proteger la dignidad y la honra de los involucrados al sentirse ofendidos por las informaciones vertidas por la empresa periodística demandada.

Indicaron que las noticias que motivaban la pretensión se iniciaron con la convocatoria que efectuó la fiscalía n° 10 departamental para que los actores prestaran declaración testimonial en las actuaciones formadas a partir de una denuncia presentada por S. G. y que tramitó bajo el n° 08-00-036123-19/00 por ante la Unidad Funcional de Instrucción, Juicio y Ejecución n° 10 del Departamento Judicial de Mar del Plata.

Refirieron al respecto que las noticias periodísticas controvertidas pretendían informar acerca de los testimonios que iban a prestar y luego produjeron, en el contexto de dichas actuaciones. A su criterio, lo informado se desnaturalizó como consecuencia de un agraviante desarrollo periodístico.

Alegaron que cada nota publicada tenía un contenido que excedía el marco mismo de las declaraciones testimoniales propiamente dichas. A la par, adujeron la existencia de evidente animosidad –en virtud del uso de seudónimos, conjeturas tergiversadas, hechos inexactos, datos agraviantes e información imprecisa o con doble sentido– que, además de estar reñido con la verdad, la adecuada redacción y el buen gusto, afectaba la dignidad, el honor y el buen nombre profesional de los accionantes y constituía una ofensa innecesaria para ellos.

Corrido el pertinente traslado, se presentó el letrado apoderado de la Editorial La Capital S.A. Tras una negativa pormenorizada de los hechos esgrimidos en la demanda, aseveró que hacer lugar al pedido de los actores de ejercer el derecho a réplica quebrantaría el derecho constitucional de la libertad de prensa sin censura previa (art. 14, Const. nac.).

Afirmó que el pleno reconocimiento de este derecho es uno de los pilares del sistema democrático y de la forma republicana de gobierno –lo que es conocido como la publicidad de los actos de gobierno– no solo para que la población tenga la posibilidad de tomar conocimiento del accionar de los órganos del Estado sino también para cuestionar las medidas que estos adoptan.

Resaltó que todos los artículos sobre los que los accionantes querían ejercer el derecho de réplica informaban de manera directa sobre actos de gobierno ejecutados durante la administración del exintendente de la ciudad de Mar del Plata, C A, periodo durante el cual J A V y G J de M fueron importantes funcionarios.

Destacó que ninguna de las publicaciones periodísticas efectuadas por el medio de comunicación había sido inexacta o agraviante, siendo claro que de lo que se quejaban los actores era de las opiniones o expresiones que habían formado parte de la información sobre los hechos acaecidos.

La magistrada de origen –luego de delinear el marco conceptual y legal vinculado al derecho a rectificación o respuesta y examinar cada una de las publicaciones denunciadas por los accionantes– concluyó que correspondía hacer lugar parcialmente a la pretensión, intimando a la Editorial La Capital S.A. a que publicara, en espacio destacado, el derecho de réplica correspondiente por informaciones inexactas o agraviantes respecto de las noticias publicadas los días 19 de febrero de 2020, 12 de marzo de 2020 y 18 de mayo de 2020, estableciendo el contenido del texto (v. sentencia de fecha 18-III-2021).

II. Apelado dicho pronunciamiento por ambas partes, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata confirmó la decisión en lo atinente a las publicaciones antes citadas e incluyó en el referido ejercicio del derecho a réplica la noticia del 25 de mayo de 2020, por considerar que la información allí brindada resultaba asimismo agraviante para los actores. Impuso las costas de ambas instancias a la demandada vencida (v. sentencia digital de fecha 30-XII-2021).

III. Frente a ello, el letrado apoderado de la Editorial La Capital S.A. interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley mediante el cual denuncia la violación de los arts. 13 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 1, 14, 19, 28, 32, 33, 75 inc. 22 y 116 de la Constitución nacional; 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Alega la errónea interpretación de las constancias de la causa. Hace reserva del caso federal (v. escrito electrónico de fecha 8-II-2022).

En prieta síntesis, aduce que en lo que respecta al derecho a la crítica que forma parte de la libertad de expresión, el criterio de ponderación aplicable a los juicios de valor respecto de la reputación y el honor de terceros debe estar dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que en forma manifiesta carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan.

En tal sentido, afirma que en la medida en que no se ha publicado información falsa o a sabiendas de su falsedad -si bien dichas publicaciones pueden haber irritado o inquietado a los actores en su calidad de funcionarios públicos- no hay espacio para replicar opiniones o contestar interpretaciones de hechos o sucesos, formando parte esto del ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

IV. El recurso prospera.

Atento a las concretas circunstancias verificadas en el presente caso, los embates del recurrente deben ser de recibo.

Ello así pues acierta el impugnante en remarcar que las publicaciones sobre las cuales el Tribunal de Alzada otorgó el derecho a réplica (identificadas por las diversas instancias judiciales como números 4, 7, 8 y 9) carecen en verdad de imputaciones agraviantes o inexactas contra los accionantes, tanto respecto de su concreto y personal obrar en el marco de los hechos que dieron causa a la investigación judicial que se hallaba en curso al tiempo de la emisión de las noticias objetadas como de sus comparecencias a prestar declaraciones.

También es pertinente al destacar que los artículos periodísticos contienen –además de los juicios apreciativos propios de los acontecimientos informados– numerosos juicios de valor que constituyeron verdaderos actos de ejercicio del derecho de opinión y crítica respecto de la labor desplegada por los accionantes tanto durante su gestión como funcionarios públicos municipales, como por sus declaraciones en la mentada causa judicial, modalidades y calidades en torno de las cuales la rectificación resulta asimismo improcedente.

A los fines de analizar adecuadamente la cuestión traída a esta sede extraordinaria, se abordarán a continuación –de manera particularizada– cada una de las noticias que, de acuerdo con lo resuelto por la sentencia hoy puesta en crisis, dieron lugar al derecho a rectificación o respuesta:

IV. a. Publicación de fecha 19 de febrero de 2020 (n° 4). Título: “Varios funcionarios de C A arrancan desfile ante la Justicia y la vuelta de Vidal a la ciudad con perfil bajo”.

“Empieza a ponerse a prueba la supuesta fidelidad de quienes durante cuatro años ganaron fabulosos sueldos acompañando al ex intendente C A en su gestión. Desde el martes 3 de marzo, muchos de ellos comenzarán a desfilar ante representantes de la Justicia. Allí tendrán que avalar o rechazar, con pruebas, sus posiciones ante la decisión del ex intendente en relación al polémico decreto firmado minutos antes de culminar su gestión para habilitar el funcionamiento de un boliche bailable en la cochera de Playa Grande y que fue derogado por su sucesor, Guillermo Montenegro, a las pocas horas de haber asumido.

¿Le advirtieron a A –y no los escuchó–, acerca de lo inconveniente que era firmar este decreto anulado en forma inmediata por M? La anterior será una de las preguntas que deberán responder quienes fueron parte de la mesa chica, de la toma de decisiones de quien intentó ser reelegido y se encontró con una dura realidad: en octubre, el 97 por ciento de los marplatenses y batanenses lo mandaron a su casa. Lo cierto es que el próximo 3 de marzo a las 10, el ex secretario de Gobierno, A V, inaugurará el ‘desfile’, debiéndose presentar a declarar en la Fiscalía de Delitos Económicos, Rawson 1163. Abre la lista el hombre que llegó hasta a hacer alarde, en algún operativo nocturno, de los atributos de masculinidad que tenía su jefe. ¿Hasta dónde llegará la ‘obediencia debida’ del ‘Inmolado’, como lo llaman algunos ex correligionarios, a la hora de definir la conducta adoptada por A en torno a este vidrioso tema? ¿Le soltará la mano a su ex jefe en este difícil momento? En días se sabrá.

Nueve días después de V, el 12 de marzo también a las 10, quien deberá responder preguntas ante la Justicia será el ex secretario Legal y Técnico de la comuna, el doctor G G de M (socio del extitular de Gobierno en el estudio jurídico). G de M será consultado acerca del rol que tuvo su dependencia en materia de asesoramiento y de dictámenes antes de la firma del decreto por parte del intendente. Un decreto que también fue refrendado por el ex secretario de Educación, L D, el 9 de diciembre a las nueve de la noche (a pocas horas de la asunción de M)a 40 cuadras del municipio, en una vereda en la que se encontraba M L de G, ex subsecretaria de Coordinación Administrativa y de estrecha relación con A, y el ex director de Asuntos Estratégicos de la privada, el arquitecto R. C. (sindicado como uno de los principales impulsores de ese documento) llevados hasta el lugar en el auto oficial del intendente.

Gabriela Magnoler, ex titular del Emtur (le costó el puesto no haber obedecido al ex intendente en esta cuestión) el 17 de marzo, y Mónica Rábano, ex directora de Recursos Turísticos del Emtur, el 25 de marzo, también deberán prestar declaraciones testimoniales en la causa donde se investiga al ex intendente por abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público. Cabe recordar que la denuncia contra el ex jefe comunal fue presentada por el concesionario de Playa Gr S G luego de que A firmara a principios de diciembre un acta transaccional en la que autorizaba a Playa Azul SA –concesionaria del estacionamiento–, a comenzar la ejecución de obras para instalar un boliche. La decisión llegó en medio de denuncias contra los responsables de las cocheras por sucesivos incumplimientos del contrato que según los denunciantes implicaba la rescisión del contrato…” (el destacado me pertenece).

En lo que aquí importa, la sentencia de primera instancia hizo lugar al ejercicio del derecho a réplica fundado en que lo expresado en la noticia era inexacto y generó agravio, provocando a los letrados una afectación en su honor. Por su parte, la Cámara confirmó dicha decisión señalando que la noticia había omitido informar el hecho relevante y esencial de que los actores habían sido citados como testigos y no como imputados del delito que se estaba investigando.

Ahora bien, advierto que le asiste razón al recurrente en cuanto afirma que la circunstancia de que la publicación no haya precisado en el párrafo que alude a que los accionantes habían sido citados a declarar –en el marco de las actuaciones judiciales en cuestión– en qué calidad o carácter estos habían sido requeridos no constituye una omisión agraviante ni una inexactitud.

Ello así pues tal conclusión puede ser inferida del contexto comunicacional de la pieza en análisis, ya que puede observarse que cuando se hace referencia a la condigna citación de otros funcionarios públicos (Magnoler y Rábano) el artículo indica que “también deberán presentar declaraciones testimoniales”, en clara referencia a los previamente aludidos V y G de M; citación sobre la cual –por otro lado– el medio periodístico informó contemporáneamente en otras ocasiones, haciendo expresa mención a:

(i) el carácter testimonial de tales comparecencias (por ejemplo, en la publicación identificada como n° 3, del 15 de enero de 2020, en la que se da cuenta de que V, G de M, M, R y L de R habían sido citados a prestar declaración testimonial en la investigación penal).

Publicación de fecha 15 de enero de 2020 (n° 3). Título: “V, G de M y M, citados a declarar en una denuncia contra A”.

“Es en el marco de Investigación por las cocheras de Playa Grande. La fiscalía fijó fecha de las declaraciones testimoniales de los ex funcionarios municipales en la causa donde se investiga al exintendente por abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público…” (el destacado me pertenece).

(ii) que los denunciados e investigados en dicha causa penal eran solamente el exintendente y su secretario de educación (por ejemplo, en la publicación identificada como n° 2, del 19 de diciembre de 2019).

Publicación de fecha 19 de diciembre de 2019 (n° 2). Título: “Playa Grande: declaró G y pidió que citen a ex funcionarios”.

“La ratificación de la denuncia contra el exintendente C A por presunto abuso de autoridad e incumplimiento de deberes de funcionario público fue concretada por el empresario S G ante la Fiscalía de Delitos Económicos nro. 10.

Durante varias horas, el concesionario de Playa Grande Sergio Goransky declaró en la Fiscalía de Delitos Económicos nro. 10 de este distrito, oportunidad en la que ratificó y amplió la denuncia por presunto abuso de autoridad e incumplimiento de deberes de funcionario público del ex intendente C A, a partir de actos administrativos vinculados al estacionamiento del complejo.

Además, insistió en la necesidad de que sean citados a declarar, como ya se pidió en un escrito, el ex secretario de Gobierno, A V y el ex titular de Legal y Técnica, G G de M, en relación a esta cuestión.

‘Llamó la atención gratamente que la Fiscalía estaba muy al tanto de los detalles y el contenido de la denuncia’, expresó una fuente cercana al denunciante quien contó con el respaldo del abogado penalista César Sivo.

De esta forma, se puso en marcha la investigación relacionada con el acta transaccional que firmó el 10 de abril del año pasado el entonces intendente A con Playa Azul, la concesionaria del estacionamiento de Playa Grande, que estaba a un paso de perder la concesión por incumplimientos en las obras previstas en el pliego licitatorio.

A través de ese acuerdo, A se comprometió a otorgarle a la concesionaria los usos ‘gastronómico y complementarios’ (que en los hechos implican establecer un boliche, lo que había solicitado la firma con anterioridad) a cambio de que hiciera tres obras por fuera de Playa Grande: un Centro Municipal de Veterinaria y Zoonosis en Laguna de los Padres, la puesta en valor de un inmueble de propiedad municipal y la demolición de la Unidad Turística Fiscal nro. 5 de La Perla.

El 9 de diciembre, un día antes de dejar el cargo, A y su secretario de educación, Luis D, firmaron el decreto 3256, mediante el que autorizó la obra del boliche a Playa Azul y aclara que la habilitación comercial dependería de Inspección General.

G, en forma inmediata, amplió la denuncia penal que había presentado contra A y la extendió a L D. ‘Este esperpento jurídico fue refrendado entre las 21 y 23 horas por el entonces secretario de Educación municipal, el profesor L D, quien fue designado por A para suplantar al secretario de Obras excusado’, señala la ampliación…” (el destacado me pertenece).

Por fin, cabe resaltar que cuando en el artículo periodístico se indica -en una referencia genérica respecto de todos los citados- que “empieza a ponerse a prueba la supuesta fidelidad de quienes durante cuatro años ganaron fabulosos sueldos acompañando al ex intendente […] Desde el martes 3 de marzo, muchos de ellos comenzarán a desfilar ante representantes de la justicia. Allí tendrán que avalar o rechazar, con pruebas, sus posiciones…”, si bien este contiene una imprecisión técnica sobre la forma en que se prestan las declaraciones testimoniales en sede judicial, de todos modos las manifestaciones implican un claro juicio valorativo editorial configurativo de una opinión periodística, que debe considerarse amparado por el derecho a la libertad de expresión y comunicación del medio gráfico, sobre el cual no cabe reproche ni resulta procedente el derecho a réplica.

IV. b. Publicación de fecha 12 de marzo de 2020 (n° 7). Título: “Playa Grande: Declaró G de M y ‘desapareció’ el cuerpo de un expediente”.

“El ex subsecretario de Legal y Técnico prestó declaración por la causa ‘Cochera de Playa Grande’. Además, hoy se hará una presentación en la fiscalía por la ausencia de un cuerpo importante del expediente.

El ex subsecretario de Legal y Técnico, Gustavo G de M declaró hoy durante casi cinco horas en la Fiscalía en el marco de la causa ‘Cochera de Playa Grande’, en la que se investiga al ex intendente CA por abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público.

En tanto, trascendió que misteriosamente ‘desapareció’ un cuerpo importante del expediente por lo que el particular damnificado hará mañana una presentación en la fiscalía. Según fuentes judiciales se trata del cuerpo más importante que nunca llegó a la fiscalía y, llamativamente, tampoco está en el municipio.

G de M prestó declaración testimonial ante los secretarios de la fiscalía, con la supervisión del fiscal David Brunna.

Dentro del extenso cuestionario que respondió, el ex funcionario aseguró que el 9 de diciembre a la noche, cuando saludó al intendente en el hall municipal, el expediente en cuestión estaba en su despacho.

Entonces, quedó en evidencia que, en su ausencia, alguien ingresó y retiró el escrito que luego fue firmado por el intendente y el secretario de Educación L D.

Además, reconoció que al expediente no lo mandaban al área legal como indica la ley de procedimiento administrativo y resoluciones concretas para las municipalidades que obligan la intervención del área jurídica.

Por otra parte, G de M reconoció la activa participación de R G en todo el proceso, también afirmó que el ex secretario de Economía y Hacienda, H M hablaba frecuentemente con G.

Además, identificó a G como el nexo con los representantes de Playa Azul” (el destacado me pertenece).

Al respecto, la magistrada de origen sostuvo que en el título se involucraba al actor G de M con la desaparición de un expediente y se le atribuía una participación en el evento que de la IPP no surgía. Por tanto, contenía información inexacta que afectaba su honra. A su turno, la Cámara confirmó esta parcela de la decisión.

A mi juicio, tal como lo afirma el impugnante, la información contenida en la publicación de referencia tampoco puede ser apreciada como agraviante o inexacta en contra de los accionantes.

Repárese, por un lado, en que en ella se hace expresa mención y referencia de su fuente periodística, esto es, la declaración testimonial efectuada por G de M en el marco de la referida investigación penal preparatoria (v. fs. 350/361, exp. cit.), de la que –luego de una atenta revisión– es posible concluir que poseen suficiente anclaje las afirmaciones del medio gráfico sobre la situación fáctica del expediente administrativo en cuyo marco se dispusiera la concesión del espacio de cocheras de Playa Grande.

Y, por otro lado, en que las restantes inexactitudes achacadas por el Tribunal de Alzada al contenido de la publicación de marras (por no hallarse respaldadas en la mencionada fuente informativa) han constituido –en verdad– adicionales conclusiones editoriales del medio periodístico a partir de los dichos del testigo, conformando verdaderas opiniones sobre las implicancias de dichas declaraciones, las que –por tal motivo– deben ser consideradas asimismo amparadas por el derecho a la libertad de expresión y comunicación de aquel, exentas de toda posibilidad de rectificación.

Por lo demás, la circunstancia de que en la misma noticia se diera cuenta del descubrimiento de la desaparición de un cuerpo del expediente administrativo vinculado con la causa, que “según fuentes judiciales se trata[ba] del… más importante que nunca llegó a la fiscalía y llamativamente, tampoco está en el municipio “no puede tampoco ser apreciada como una información agraviante contra los accionantes, pues desde el propio encabezado del artículo se da cuenta de la existencia de dos novedades vinculadas a la misma investigación judicial, sin relación de una con la otra, en tanto –en el cuerpo de la noticia– en ningún momento se las vinculan ni se imputa a los accionantes su eventual participación en la ausencia de la referida documentación administrativa faltante.

IV. c. Publicación de fecha 25 de mayo de 2020 (n° 8). Título: “Se complica la situación de A y piden citarlo a declarar”.

“Es en el marco de la causa ‘Cocheras de Playa Grande’. Piden acelerar el proceso, retomar las audiencias y ampliar la investigación. Llamarían a indagatoria al ex intendente y su secretario de Educación, L D. Advierten que hay ‘prueba documental determinante’ que respalda la comisión de al menos siete delitos.

En poco tiempo, el ex intendente C F A debería prestar declaración indagatoria ante el Poder Judicial en el marco de la causa ‘Cochera de Playa Grande’, en la que se lo investiga a él y a algunos de sus funcionarios por abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público, entre otros delitos.

A V y G G de M, ex secretarios de Gobierno y de Legal y Técnica respectivamente, fueron los últimos en declarar antes de que el proceso judicial que tiene en la mira a A por el ‘bochornoso’ proceso para habilitar un boliche en Playa Grande quedara frenado por la pandemia de Covid-19.

[…]

Incriminaciones: testimonios clave. ‘Se recabó la información suficiente que nos permite tener por acreditados los hechos delictivos que fueron objeto de la denuncia’, indicó el abogado César Sivo.

Los testimonios de V y G de M ‘fueron clave’ para ‘profundizar aquello que hace a los delitos que se imputan. Dos de los hombres más leales al ex jefe comunal, terminaron incriminándolo en mayor medida” (el destacado me pertenece).

Al respecto, advierto que frente a la decisión de la Cámara que sostuvo que la noticia era inexacta y provocaba agravio, aquí también le asiste razón al recurrente en tanto afirma que nuevamente la objeción estuvo fincada en el carácter o calidad en que los accionantes fueron citados a declarar en la investigación penal preparatoria por la concesión del espacio de cocheras de Playa Grande y que si bien el párrafo en el que se mencionaba a los actores no lo indicaba, el título interno de la noticia en cuyo marco aquellos fueron nombrados expresaba “Incriminaciones: testimonios clave”, dándose cuenta allí del contenido y alcance de las declaraciones de V y G de M a partir de una fuente presente en tales actos (el abogado César Sivo, representante del denunciante) y mediante el empleo de comillas, indicativas de la cita textual sobre los dichos del letrado, extremos que impiden atribuir al medio gráfico publicador de la información los significantes de las valoraciones del letrado sobre las conclusiones pasibles de ser extraídas de tales declaraciones.

Por demás, el referido artículo periodístico hace mención, desde su epígrafe, a que los involucrados en los posibles delitos denunciados no eran los accionantes sino el exintendente municipal y su secretario de educación, extremos que –por contraste– impiden hallar configuradas las inexactitudes fácticas alegadas.

IV. d. Publicación de fecha 18 de mayo de 2020 (n° 9). Título: “Dos ex funcionarios de A, de eludir las protestas a manifestarse en Tribunales”.

“Los secretarios de Gobierno y Legal y Técnica de la anterior gestión municipal encabezaron una intervención con reclamos. Solicitaron habilitar el ejercicio profesional de los abogados en la Provincia y que se declare esencial a su actividad.

En medio de la cuarentena, dos ex funcionarios municipales de la gestión de C A participaron hoy de una reducida y silenciosa manifestación de abogados frente a Tribunales luego de presentar una carta para pedir volver a su actividad laboral, debido a que buena parte de la tarea de los letrados se encuentra frenada por la pandemia de Covid-19.

Más que una protesta fue una convocatoria impulsada por un grupo abogados marplatenses autoconvocados que decidió elevar una nota al Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires para solicitar que el trabajo en su sector sea considerado esencial.

Entre los pocos abogados que asistieron pudo advertirse la presencia de dos hombres que de principio a fin acompañaron a C A en su gobierno: el entonces y siempre fiel secretario de Gobierno A V, y el secretario de Legal y Técnica, G G de M. Ambos son socios en su estudio jurídico.

Curiosa fue su participación en esta intervención frente a Tribunales, con reclamos al Poder Judicial y pidiendo ser escuchados, luego de los cientos de días con protestas y acampes frente al Palacio Municipal sin diálogo ni recepción con las organizaciones y manifestantes por parte de la gestión que integraron ambos. Esta vez, sin cargos públicos, son los ex funcionarios quienes esperan respuestas del Estado.

Cabe recordar que días antes de que la pandemia de Covid 19 irrumpiera en Argentina, V y G de M comenzaron a desfilar por los pasillos del Poder Judicial pero no para pedir por su actividad, sino para dar explicaciones ante la Justicia para avalar o rechazar, con pruebas, sus posiciones ante la decisión del ex intendente en relación al polémico decreto firmado minutos antes de culminar su gestión para habilitar el funcionamiento de un boliche bailable en la cochera de Playa Grande y que fue derogado por su sucesor, G M, a las pocas horas de haber asumido…” (el destacado me pertenece).

En lo que aquí respecta, advierto que la información contenida en esta publicación tampoco puede ser apreciada como agraviante o inexacta en contra de los actores por las mismas razones expresadas al analizar la publicación identificada como n° 4.

En efecto, dando cuenta de una convocatoria entre letrados marplatenses para manifestarse frente al ingreso del edificio de tribunales por la normalización del servicio de justicia cuya actividad en ese momento se hallaba limitada por efecto del aislamiento social preventivo y obligatorio dispuesto por las autoridades nacionales, la noticia hace referencia a la presencia de los actores entre los manifestantes, refiriendo que habían comenzado a desfilar “por los pasillos del poder judicial pero no para pedir por su actividad, sino para dar explicaciones ante la justicia para avalar o rechazar, con pruebas, sus posiciones ante la decisión del ex intendente en relación al polémico decreto […] para habilitar el funcionamiento de un boliche bailable en la cochera de Playa Grande…”, en una expresión similar a la que ya se había empleado en la referida noticia publicada el 19 de febrero de 2020 e identificada como n° 4.

Nuevamente, si bien aquí se repite la imprecisión técnica sobre la forma en que se prestan las declaraciones testimoniales en sede judicial, cabe efectuar semejante análisis al ya realizado sobre la publicación n° 4, en el sentido de que las reseñadas manifestaciones implican un claro juicio valorativo editorial en el que el discurso límite y la ironía forman parte del flujo de ideas y opinión en temas de interés público, extremos que deben considerarse amparados por el derecho a la libertad de expresión y comunicación del medio periodístico, sobre el cual no procede el derecho a réplica.

En conclusión, no se han podido identificar datos o juicios apreciativos o fácticos emanados del medio periodístico que puedan ser reputados de inexactos o agraviantes contra los accionantes, así como el derecho a réplica tampoco resulta procedente respecto de los juicios de valor editoriales configurativos del libre ejercicio del derecho de opinión y crítica, amparados por garantías constitucionales (sin perjuicio de otras responsabilidades legales en que se pudiere haber incurrido, conf. art. 14, CADH).

Es que el ámbito en el que campea el derecho de rectificación o respuesta es el fáctico o el de los hechos cuya existencia (o inexistencia) puede ser objeto de prueba judicial, quedando excluido el amplio sector en el cual lo decisivo no es atinente a los hechos, sino más bien a su interpretación: es el campo de las ideas y creencias, las conjeturas, las opiniones, los juicios críticos y de valor.

Lo dicho es pertinente tanto para las informaciones inexactas como para las agraviantes.

También en estas últimas el carácter de agraviantes debe provenir de los hechos en sí mismos de los que se da noticia –que el afectado pretenderá eventualmente responder– y no de la formulación de juicios de valor descalificantes (CSJN in re “Petric Domagoj c/ Diario página 12”, sent. de 16-IV-1998, Fallos: 321:885, v. cons. 9 y 11 del voto de la mayoría).

Por demás, las noticias sobre las cuales los accionantes pretenden ejercer el derecho de rectificación fincan justamente en una cuestión de interés público ventilada ante el poder jurisdiccional y en su calidad de funcionarios públicos, circunstancias que justifican elevar el estándar de aplicación de las normas jurídicas tutoras de las libertades de expresión, información, opinión y crítica del medio periodístico.

Por lo tanto, es más amplia la protección que cabe reconocer al ejercicio de la libertad de expresión en los asuntos de interés público o sobre la gestión de quienes desempeñan funciones públicas. Los funcionarios públicos tienen un margen de exposición superior o una tutela más atenuada que los ciudadanos que no ocupan cargos públicos, sin perjuicio de que de dicha actividad periodística no pueda derivarse un ejercicio abusivo del derecho a informar.

En la medida en que respecto de las opiniones no es posible predicar verdad o falsedad no es adecuado aplicar un estándar de responsabilidad que tiene por presupuesto la falsedad, y en supuestos de interés público cuando el afectado por un juicio de valor es un funcionario público o una personalidad pública solo un interés público imperativo puede justificar la imposición de sanciones para el autor de ese juicio de valor (CSJN in re “Patito José Ángel y ot. c/ Diario La Nación y ot. s/daños y perjuicios”, sent. de 24-VI-2008, Fallos: 331:1530). Es que cuando las manifestaciones críticas, opiniones o juicios de valor se refieran al desempeño o conducta de un funcionario o figura pública en el marco de su actividad pública y se inserten en una cuestión de relevancia o interés público, en tanto no contengan epítetos denigrantes, insultos o locuciones injuriantes o vejatorias y guarden relación con el sentido crítico del discurso deben ser tolerados por quienes voluntariamente se someten a un escrutinio riguroso sobre su comportamiento y actuación pública por parte de la sociedad y gozan de tutela constitucional (CSJN in re “Martínez de Sucre, Virgilio Juan c/ Martínez, José Carlos s/ daños y perjuicios”, sent. de 29-X-2019, Fallos: 342:1777).

Pretender no encontrarse expuestos a ser referidos por los medios de comunicación en cuestiones públicas en una sociedad democrática no puede ser admisible, máxime cuando los funcionarios públicos son auditados constantemente en relación a hechos relativos al ejercicio de su cargo no solo por los ciudadanos sino también por otros agentes de la sociedad, como los medios de comunicación.

V. En virtud de lo expuesto, destacando que en razón del principio de la apelación adhesiva deben tenerse en cuenta los planteos de la parte actora que no llegó a esta instancia por haberle sido favorable la sentencia que aquí se revoca (v. demanda de fecha 15-X-2020; apelación de fecha 23-III-2021 y memoria de fecha 25-III-2021) y que aquellos no alcanzan para modificar esta decisión (conf. doctr. causas C. 119.982, “Ramos”, sent. de 14-XII-2016 y C. 119.835, “De Almeida”, sent. de 29-VIII-2018) –si mi criterio es compartido– corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad interpuesto y, en consecuencia, rechazar la presente demanda, con costas a los accionantes vencidos en todas las instancias (conf. arts. 68, 274 y 289, CPCC).

Voto por la afirmativa.

Los señores Jueces doctores Soria y Torres y la señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron también por la afirmativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y, en consecuencia, se rechaza la demanda, con costas a los accionantes vencidos en todas las instancias (conf. arts. 68, 274 y 289, CPCC).

El depósito previo efectuado (v. escrito electrónico de fecha 4-III-2022), deberá restituirse al interesado (art. 293, cód. cit.).

Regístrese y notifíquese por medios electrónicos (conf. resol. SC 921/21 y Ac. 4013/21 y sus modif. –t.o. por Ac. 4039/21–) y devuélvase por la vía que corresponda.

Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Luis E. Genoud. – Daniel F. Soria. – Sergio G. Torres. – Hilda Cogan (Sec.: Carlos E. Camps).

U., M. c. Á., R. s/simulación

Comentado por Mariano Gagliardo: Una mirada a la interposición de persona (A propósito de la simulación jurídica).

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de noviembre del año dos mil veintitrés, en acuerdo la Sra. jueza y los Sres. jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “U., M. c/ Á., R. s/ simulación, expte. 65119/14” respecto de la sentencia de fecha 22 de agosto de 2022 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sra. jueza de cámara y Sres. jueces de cámara MARISA SANDRA SORINI – JOSÉ BENITO FAJRE – RICARDO LI ROSI.

La Sra. Jueza de Cámara, Dra. Marisa Sandra Sorini dijo:

I. M. E. U. promovió demanda por simulación y colación contra R. E. Á. a fin que sea declarado simulado el acto de compraventa del 4 de Agosto de 1987 en virtud del cual la demandada habría adquirido, con fondos propios, el inmueble sito en la calle Conesa …, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y declarar que el acto real en virtud del cual la demandada habría adquirido dicho inmueble resultó ser una donación encubierta de su difunto padre quien adquirió, con fondos propios, el 100% de dicho inmueble inscribiéndolo a nombre de la demandada bajo la forma de una compraventa en fraude a sus derechos hereditarios. Solicita se condene a la demandada en su carácter de cónyuge supérstite de su difunto padre, a colacionar los valores actuales de dicho inmueble en los autos caratulados “Ullman, Julio s/sucesión ab intestato” Expte. 28857. Subsidiariamente, de considerarse que la demandada al no revestir el carácter de heredera forzosa al momento de la donación no podría ser sujeto pasivo de la colación, interpone en subsidio la acción de reducción en los términos del art. 3601 del Código Civil. Asimismo en el supuesto que se considerase que en el caso de autos no existió un acto simulado sino “sustitución real de persona” considerándose que la demandada conserva la titularidad de inmueble sito en Conesa … en su carácter de mandataria de su difunto padre quien revestiría en dicho supuesto el carácter de mandante oculto, ejerce la acción de mandante en su carácter de heredero forzoso de su difunto padre y solicita se ordene a la demandada a restituir el inmueble al acervo sucesorio de su padre.

Relató que su difunto padre, J. U., llegado a nuestro país en 1936 proveniente de Alemania, logró al largo del tiempo junto con un socio y amigo la expansión y creación de la compañía conocida como K. & U. SRL tratándose de una de las empresas de parquización y paisajismo más renombradas del país, participando en obras de envergadura. A los fines de la década del 80 ya separado de su difunta madre conoció a la señorita R. E. Á. con quien comienza a convivir y a quien, sostiene, hizo partícipe de un estilo de vida en el que contaban con lujosos autos y viajes constantes al exterior generados de los importantes ingresos de la sociedad K. & U. Indica que el 4 de agosto su padre compró a la demandada la casa sita en Conesa … y la inscribió a su nombre simulando una compraventa y dos meses después contrajo matrimonio con ella. Indica que su padre vendió la sociedad K. & U. SA en el año 1988 y todos sus bienes, dilapidó su fortuna en vida, y no quedaron bienes en su sucesorio más que un automotor. Indica que la compra simulada del inmueble de la calle Conesa … constituye una donación encubierta en vida de su padre a favor de la Sra. Á. que corresponde colacionar, trayendo el bien al acervo hereditario para su posterior partición. Sobre la “causa simulandi” destaca que la intención de su padre, al simular la compraventa de la casa sita en Conesa … fue vaciar su haber hereditario para privilegiar a su cónyuge. Dentro de las presunciones doctrinarias y jurisprudenciales para desentrañar la naturaleza del acto simulado refiere a la subfortuna y entiende que reside en la imposibilidad económica real de la Sra. R. E. Á. para hacerse de los recursos necesarios para la adquisición de la vivienda, de contado, en el barrio de Belgrano. Relata que la profesión de la Sra. Á. era la de maestra artesanal y técnica por lo que no podría haberse permitido una inversión de semejante envergadura máxime que no se desempeñaba como tal al momento de la adquisición. Por su parte despliega los argumentos a fin de referir que su padre durante el año 1987 resultaba un exitoso empresario dueño del 48% del paquete accionario de una importante empresa y beneficiario de una renta mensual en marcos alemanes. Que en contraste con la actividad docente esporádica de la compradora aparente del inmueble de la calle Conesa …, indica que el verdadero adquirente J. U. se encontraba en condiciones económicas más que aptas para la operación.

La demandada Sra. R. E. Á. contestó la demanda y señaló que en el año 1980 se desempeñaba como docente con una carga horaria de 54 hs Cátedra y contaba con ahorros propios fruto de su trabajo como modista de alta costura actividad ejercida durante 17 años mientras estudiaba y vivía en el domicilio de sus padres facilitándole este hecho capacidad de ahorro. Refiere que asimismo cuenta con parte de la herencia de su madre en cuyo acervo se declaran un inmueble en la calle Lugones que comprende tres departamentos en PH y un predio en la localidad balnearia de San Clemente del Tuyú, como asimismo lo recibido en donación por su difunto padre. Que al fallecer su padre se realizan mejoras en la propiedad de la calle Lugones y luego se procede a la venta de las tres unidades funcionales con la correspondiente partición. Refiere que recibe el cobro por medio de un poder general de sus padres, de una herencia recibida por ellos en España. Sostiene que adquiere la propiedad de la calle Conesa siendo soltera y con dinero propio, todo el dinero fue reunido tanto de las sumas ahorradas durante más de 25 años fruto de su trabajo como modista y docente como de la herencia recibida por sus padres.

El Sr. Juez de Primera Instancia luego de analizar la prueba rendida en la causa y hacer referencia al concepto de colación; los requisitos que deben reunirse para concluir que un negocio es simulado; analizar la prueba producida en la causa y las presunciones que de ellas derivan, mencionó diversas cuestiones jurídicas en torno a que se encontraba acreditado que el acto fue simulado y propuso en definitiva en sus considerandos declarar la nulidad de la compraventa cuestionada por lo cual afirmó que se estaba en presencia de una donación efectuada por el Sr. J. U. a la Sra. R. E. Á. y por lo tanto correspondía hacer lugar a la demanda de colación que el actor promoviera y así se dispuso en su parte dispositiva en cuanto hizo lugar a la demanda de colación impetrada.

II. La demandada se agravia de la desmesurada valoración efectuada por el a quo sobre las declaraciones de los testigos propuestos por la actora, indica que son subjetivas, no sustentadas en nada certero ni en otros medios de prueba, surgen falsedades de las mismas, hace referencia a las fechas de venta del inmueble de calle Amenábar respecto del cual sostiene que el mismo fue vendido con fecha posterior a la adquisición por su parte del inmueble de la calle Conesa lo cual surge asimismo del proceso sucesorio. Se agravia que el sentenciante solo tenga en cuenta el trabajo del Sr. J., pero no haya ponderado su trabajo de años sin valorar que en dichas épocas el trabajo no era registrado, menos aún el de modista; que no se haya valorado la herencia que recibiera de sus padres con más sus ahorros lo cual fuera suficiente para adquirir la propiedad. Se agravia que se otorgue relevancia probatoria a meras presunciones; que de los balances acompañados por la actora surge que tenía un cargo importante en la empresa de su esposo y señala que la compra del inmueble la efectuó en Australes y no en dólares, que la empresa estaba al borde la quiebra y que no fue valorada de manera suficiente la prueba aportada por su parte.

III. A modo de inicio, recordaré que el artículo 265 del Código Procesal exige al apelante, como requisito, que su escrito recursivo contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, T.º I, pág. 835/837; CN.Civ., Sala “A”, libres nº 37.127 del 10/08/1988, nº 33.911 del 21/09/1988, nº 76.132 del 09/10/2017, nº 37.990 del 28/09/2022, entre muchos otros). Sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CN.Civ., Sala “A”, 15.11.84, LL 1985-B-394; íd. Sala “D”, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala “F” 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala “G”, 29.785, LL 1986-A-228, entre otros).

Corresponde, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. CN.Civ., Sala “A”, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre nº 414.905 del 15/4/2005 y mis votos en Sala “A”, libres nº 2.486 del 30/04/2020, nº 1.488 del 29/10/2021; nº 6.072 del 08/11/2021, nº 70.892 del 11/11/2021 y nº 37.990 del 28/09/2022, entre muchos otros).

En este orden de ideas, entiendo que el escrito a través del cual la demandada pretende fundar sus quejas, logra cumplir con los requisitos antes mencionados.

De este modo, a efectos de preservar el derecho de defensa en juicio, de indudable raigambre constitucional, no habré de propiciar el pedido de deserción formulado por la parte actora al contestar el traslado de la expresión de agravios.

IV. Antes de proceder al estudio de los agravios formulados por la recurrente, estimo prudente recordar que los magistrados no se encuentran compelidos a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal, CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos 258:304; íd. 28/07/1965, “SRL Fernández González y Tacconi c. SRL Madinco”, Fallos 262:222; íd. 06/12/1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Generales S.A. c. Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone, Giralt, Agustín y otros”, Fallos 272:225; además, CNCiv., Sala “F” en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; Sala “D” en RED, 20-B-1040, sum. 74, Sala “A”, voto del Dr. Li Rosi en libre Nº 039473/2012/CA003 del 19/12/2019, entre otros; CN.Fed. Civil y Com., Sala “I”, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., Sala “C” en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173).

Por otra parte, precisaré que el contrato cuyas consecuencias son objeto de la presente acción, fue celebrado el día 4 de agosto de 1987. Ante la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), corresponde determinar el derecho aplicable al caso. El art. 7 de este cuerpo normativo determina: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, no obstante, ellas “no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario”.

El concepto de “relación jurídica” –que fuese también utilizado en el texto del art. 3 del Código Civil reformado por la ley 17.711, el cual estableció el principio que toma la actual normativa–, ha sido definido como aquella que se establece entre dos o más personas –por ende, subjetiva– con carácter peculiar y particular, nazcan de la ley o contrato, que pueda ser creada o modificada por la voluntad de las partes, que desaparece con el ejercicio del derecho y el cumplimiento de la obligación. A este concepto se contrapone el de la situación jurídica objetiva, la que es permanente, susceptible de ejercicio indefinido y se encuentra organizada por la ley de modo igual para todos, como por ejemplo los derechos reales (cfr. Borda, Guillermo; La reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo; publicado en ED 28-807).

Dentro de la categoría de “relación jurídica” se encuentra la que surge de los vínculos contractuales en virtud de lo establecido por el art. 1137, 1197, 1198 y ss. Cód. Civ., a lo que debe sumarse, tal como surge de la letra del art. 7, que “las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución…”, consagrándose así la excepción a la regla de aplicación inmediata (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída; La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas en curso de ejecución, publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Número extraordinario: Claves del Código Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015).

Por su parte, la creación, modificación o extinción de la relación jurídica es consecuencia de un hecho jurídico que se agota en el momento en que se producen dichos hechos, por lo que pretender la aplicación de la nueva ley sobre los momentos dinámicos ya consumados, en este caso los efectos que surgen del vínculo contractual, implicaría darle el efecto retroactivo que la norma prohíbe. Así lo ha entendido la jurisprudencia y la doctrina (cfr. CNCiv., en pleno, 21/12/1971, “Rey, José J. c. Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, La Ley Online, AR/JUR/123/1971; Borda, Guillermo, art. cit.; Moisset de Espanés, Luis; Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil); p. 46, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976; Belluscio, Augusto (dir.); Zannoni, Eduardo A. (coord.); Código Civil y leyes complementarias, t. I, p. 28, Astrea, Buenos Aires, 2005; Junyent Bas, Francisco A.; El derecho transitorio. A propósito del artículo 7 del Código Civil y Comercial, La Ley 27/04/2015; y Kemelmajer de Carlucci, Aída; El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley 22/04/2015).

En consecuencia, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del Código Civil de la Nación, aprobado por ley 340, y no en las del Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por ley 26.994. Ello así, puesto que el acto que se considera simulado ha sido celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que ha comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2015. En ese sentido, “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron (SCBA, El Derecho, 100-316). En definitiva, una ley nueva no podría anular un contrato válidamente hecho bajo la ley anterior, ni ella podría validar un contrato nulo a tenor de la ley precedente (Heredia, Pablo D., “El derecho transitorio en materia contractual”, La Ley Online AR/DOC/2137/2015).

V. Conforme a la regla iura novit curia, los jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad de hecho y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes (conf. C.S.J.N., diciembre 16-1976, La Ley, tomo 1977-A, página 259). Por lo tanto, sin perjuicio de lo que opinen las partes, el juez, como calificador e intérprete, debe analizar y determinar los efectos de los actos cuya existencia se invoque basado en la voluntad de aquéllas y en la estructura jurídica de la hipótesis concreta en comparación con las leyes en vigor, imponiéndole el referido principio el deber de dirimir la litis según el derecho aplicable con prescindencia de los planteos de los justiciables (conf. CSJN, junio 14-1977, La Ley, tomo 1977-D, página 105).

En esa senda y en la especie no comparto con el sentenciante en que estamos frente a un supuesto de un acto simulado sino que considero nos enfrentamos a un supuesto de mandato oculto por interposición de persona; el acto es real y surte todos los efectos entre las partes, sin perjuicio de las relaciones existentes entre el adquirente y su mandante oculto, las que son para el enajenante “res inter alios acta”.

En ese sentido, así lo ha resuelto la Sala “F” de esta Cámara, en cuanto adhirió al criterio según el cual “esta conclusión se basa en la seriedad y efectividad del consentimiento intercambiado entre las partes. El “tradens” ha querido enajenar el bien a favor del “accipiens” y no del mandante oculto; de ahí que la hipótesis no entra en la cláusula final del art. 955, puesto que aquel no ha constituido o transmitido derechos a personas distintas del adquirente (conf., CNCiv. Sala F, diciembre 26/1997, “Valdez de Ferreyra María Delia c/ Ferreyra Dardo Abraham y otro s/ simulación”, L. 224.800, jurisprudencia y doctrina allí citada; asimismo, este criterio fue desarrollado por el Dr. LLambías en su voto, CNCiv. Sala “A”, libre del 1/11/60, E.D. t. 3 p. 411, fallo 1333; también Belluscio A.C.; Zannoni, E.A., “…Código Civil Anotado”, comentario del último al art. 955, t. 4 p. 399 y jurisp. citada en la nota 52 al pie; Cámara, R., “Simulación de los negocios jurídicos”, p. 71, Madrid, 1926; Llambías, J.J., “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, t II, p. 533, núm. 1798; Bossert, G.A., “Régimen Jurídico del Concubinato”, p. 105, núm. 85 y p. 110, núm. 87, Ed. Astrea, 1990)”. Se sostuvo que –de acuerdo a esta doctrina que comparto– “para que haya simulación relativa, es necesario que quien transmitió el dominio del bien conozca que la persona que lo adquiere no es el que en realidad efectuó la compra. Si por el contrario aquel ignora esa situación no puede hablarse de simulación, sino de interposición de persona, debiendo la persona, cuyos derechos se pretendió desbaratar, deducir una acción fundada en la existencia de un mandato oculto” (ver en igual sentido Sala “F”, 27/8/1982, “María Margarita s/ trasferencia de dominio – ordinario”, L. 262.517; íd., junio 18/1991 “La Valle, Eldo c/ Felicetti de La Valle, Liria M. y otros”, además en libre nº 65.685/2018, “Librería Huemul S.A. c/ Rembado, Mariana Mercedes y otros s/ simulación”, voto del Dr. Posse Saguier del 27/06/2022).

En igual línea de pensamiento, sostuvo lo dispuesto en un fallo de la Sala E de esta Cámara, con voto del Dr. Galmarini quien recordó que “solamente puede hablarse de simulación si los sujetos del negocio están confabulados, con la intención de hacer creer que el derechohabiente es el testaferro, que aparece en el acto. Pero si este actúa como verdadero adquirente sin acuerdo y hasta con desconocimiento de la realidad con el transmisor del derecho, ocultándosele el real accipiens (persona a quien se constituye o transmite el derecho –art. 955, Cód. Civil–), no habría simulación, sino que se trataría de un mandato oculto (Cifuentes, Santos, obra cit. p. 509, nº 266)”; (conf., CNCiv. Sala E, febrero 13/2019 “Golía, Juana Generosa c/ Catalfamo, María Esther s/ nulidad de acto jurídico”).

El art. 955 del C. Civil establece que “La simulación tiene lugar cuando encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquéllas para quienes en realidad se constituyen o transmiten”.

En cuanto a la simulación en la persona es clásica la polémica, nos indica Cifuentes, que ha suscitado el caso del prestanombre, o de la persona a nombre de quien se declara que se transmiten bienes o derechos, pero que no es el verdadero destinatario de esa transmisión, sino que actúa dando su nombre, manteniendo oculto al que en realidad lo recibe. Dos teorías principales están en pugna. Para una solamente puede hablarse de simulación si los sujetos del negocio están confabulados, con la intención de hacer creer que el derechohabiente es el testaferro que aparece en el acto. Pero si éste actúa como verdadero adquirente sin acuerdo y hasta con desconocimiento de la realidad por el transmisor del derecho, ocultándosele al real accipiens (persona a quien se constituye o transmite el derecho –art. 955, Código Civil–) no habría simulación, sino que se trataría de un mandato oculto.

Prevalece en la doctrina y la jurisprudencia, con inequívocas razones, la opinión que sólo considera simulado el acto de interposición ficticia, pues se antepone, con trascendencia esencial de toda simulación, el acuerdo de voluntades para desvincular al adquirente (Conf. Muller en “Código Civil y normas complementarias Análisis doctrinario y Jurisprudencial” de Bueres-Highton Tº 2 “B”, págs. 642 y siguientes).

Se ha dicho que “en la interposición real de personas no hay simulación pues el transmitente ignora que ha tratado con el testaferro de un tercero. En tal supuesto no hay acto simulado, puesto que el acto es real y surte todos sus efectos entre las partes, sin perjuicio de las relaciones existentes entre el adquirente y su mandante oculto, las que son para la enajenante res inter alios acta. Esta conclusión se basa en la seriedad y efectividad del consentimiento intercambiado entre las partes. El tradens ha querido enajenar el bien a favor del accipiens y no del mandante oculto; de ahí que la hipótesis no entre en la cláusula final del art. 955, puesto que aquél no ha constituido o transmitido derechos a personas distintas del adquirente”. “…el mandante oculto que quiera fijar el destino final de los bienes en su patrimonio tendrá que recurrir, no a una acción de simulación contra los intervinientes en el acto de constitución o transmisión de los derechos, sino a una acción de mandato contra el mandatario que se resista a transmitirle el bien (Conf. Arts. 1904, 1909, 1911 y 1929, Cód. Civil). (Conf. Código Civil y leyes complementarias, Comentado, Anotado y Concordado. Editorial Astrea. Belluscio-Zannoni, Tº 4, págs. 399/400).

Desde esta perspectiva, como el accionante no pretende la invalidez de la transmisión sino solamente que el verdadero adquirente fue su papá J. U. y no ha demandado al vendedor del inmueble de la calle Conesa …, al no existir el vicio de simulación en la venta instrumentada en la escritura pública de fecha 4 de agosto de 1987 entiendo que el encuadre jurídico efectuado por el Sr. Juez de Primera Instancia no es aquél que corresponde a la situación que se debate en la causa sino el que se ha desarrollado hasta el presente.

Por otra parte, debe resaltarse que si bien ni la demandada ni el propio accionante cuestionaron este aspecto de la sentencia lo cierto es que éste último en el objeto de su demanda expresó que “…en el hipotético y remoto supuesto que VS considerase que en el caso de autos no existió un acto simulado sino “sustitución real de persona” considerándose que la demandada conserva la titularidad del inmueble sito en Conesa …, CABA, en su carácter de mandataria de mi difunto padre quien revestiría en dicho supuesto el carácter de mandante oculto, ejerzo la acción de mandante en mi carácter de heredero forzoso de mi difunto padre y solicito ordene a la Sra. R. E. Á. a restituir el inmueble al acervo sucesorio de mi padre”. Pretensión subsidiaria que luego desarrolló al final de su demanda en donde requiere de manera accesoria la procedencia de la acción de rendición de cuentas del mandato por la existencia de “sustitución real de persona” y se sirva restituir al acervo sucesorio de su mandante el inmueble que adquirió con fondos propios de quien fuera su padre.

Sentado todo lo que hasta aquí antecede debemos tener en claro que la cuestión aquí a dilucidar radica en esclarecer si cuando la Sra. R. Á. –aquí demandada– adquirió el inmueble de la calle Conesa … de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en realidad lo hizo con su propio dinero y para sí o, si, por el contrario, lo hizo con dinero del Sr. J. U. –padre del accionante– y en cumplimiento de un mandato oculto, en calidad de prestanombre por lo cual, una vez fallecido el Sr. J. U. y ante el reclamo de su heredero, dicho bien inmueble debe ser reintegrado a la sucesión.

Debe asentarse que en hipótesis como la de autos de interposición real de persona si bien no puede hablarse en sentido estrictamente técnico de simulación, en sustancia subyace un acto con esa característica. “Así lo aseveró el Dr. Mirás en el fallo antes aludido, cuando señaló que todo mandato oculto simula frente a terceros, siendo de aplicación, por consiguiente, los principios sobre simulación, tanto en materia de prueba como en lo tocante a la meritación de la licitud o ilicitud del acto del testaferro” (Cámara Civil, Sala E, expte. 60189/2012 “C.F.M. c/ D.L.M.S y otros s/ escrituración”, del 13 de marzo de 2017).

Corresponde referir respecto de la prueba que cuando la simulación es interpuesta por terceros, esta puede acreditarse por cualquier medio de prueba, siendo de fundamental importancia la prueba de presunciones. La actividad probatoria debe orientarse a demostrar la causa simulandi, es decir el motivo que explique razonablemente la simulación. Por su parte, su ponderación por parte del juez debe seguir un criterio estricto, pero a la vez realista (Pizarro, Ramón D.; Vallespinos Carlos G.; Obligaciones, t. 2, p. 346, Buenos Aires, Hammurabi, 1999).

Siguiendo a Borda, cabe decir que las presunciones adquieren así en esta materia una importancia singular; sobre la base de ellas que se resuelven por lo general esta clase de juicios. Los jueces las admiten siempre que por su carácter y concordancia lleven a su ánimo la convicción de que el acto fue simulado (Borda, Guillermo A.; Tratado de Derecho Civil – Parte General, 13ª ed., t. II, p. 349, Buenos Aires, La Ley, 2008).

Es en torno a la prueba producida en la causa que la demandada se agravia ante esta alzada y ello por cuanto considera desmesurada la valoración efectuada por el a quo respecto a las declaraciones de los testigos propuestos por la parte actora pues refiere que las mismas siempre tienen que estar sustentadas con otros medios de prueba; que las declaraciones hacen una valoración solo basada en dichos del causante como asimismo cuestiona la ponderación que el Sr. Juez de Primera instancia efectuara.

En la causa obra la declaración testimonial de L. C. S. (audiencia video filmada) quien conoció a J. U. a través de una relación comercial pues le hizo un trabajo de gráfica para el vivero y con el correr de los años hicieron algún tipo de amistad. He de destacar que el testigo cuando fue preguntado sobre la situación económica del señor J. U. refirió “mucha plata”, “el vivero era muy importante”, y hasta donde conoce tenía muy buenos recursos económicos, veía como vivía (el Sr. U.). Conoce que los bienes que integraban el patrimonio eran el vivero, vivía en un departamento de la calle Amenábar que vendió y luego compró Conesa que él (J. U.) le contaba era muy importante. Preguntado sobre quien compró la casa de la calle Conesa respondió “Julio” ya que él le dijo que había comprado una casa, que no aparecía como que la casa la había comprado otra persona pues él tenía recursos. Indica que el Sr. U. tenía fondos, ellos venían de sus ingresos, de su trabajo, el vivero era muy importante, hicieron obras para la época del mundial. Él lo conoce como un hombre de mucho dinero. Respecto de la relación de J. con su hijo M. el causante le comentaba que era distante no por decisión propia sino por limitación de su esposa. El testigo M. A. cuya declaración fue transcripta en la sentencia de grado (también video filmada) refirió que conocía mucho a J. U., indica que era dueño de un vivero importante de Buenos Aires, una firma muy prestigiosa, que el Sr. J. U. tenía un pasar muy holgado. Refiere que lo sabe porque fue muy amigo de él e hicieron algunas cosas juntos, lo sabe fundamentalmente por como vivía, viajaba mucho, tenía muchas propiedades. Relata que fueron quienes armaron en el año 78 todo el tema de la cancha de River. Relata que para el testigo la obra póstuma de J. fue el Paseo de la Plaza que está en Corrientes y Rodríguez Peña. Que conoció a J. U. en el año 70. Tenía el 50% de la sociedad, varios vehículos y varias casas. Que también tenía una pensión vitalicia como exiliado de la segunda guerra. Indica que conoció a la demandada quien era profesora de colegio primario de actividades prácticas, que no tenía bienes, refiere que era empleada y vivía en un departamento alquilado, que sabían por ella que vivía en un departamento alquilado porque una vez la fueron a buscar con U., le consta eso y que el testigo supiera la misma no tenía bienes. Indica que el Sr. J. U. en el año 87 tenía un pasar muy holgado por el vivero, era un proyecto muy prestigioso, tenía muy buen nivel de ingresos. Refiere que J. U. compró una casa en la calle Conesa con el producido de la venta de un departamento, que se lo contó el Sr. U. Respecto de la relación con el hijo refiere que no era buena, que era muy amigo con el causante, que no tenía buena relación con el hijo y siempre intuyó la intromisión de la demandada porque la escuchó. Refiere que tenía el causante tres propiedades, una de ellas en Amenábar la vendió para comprar Conesa. Indica que esto último lo sabe.

Si se analizan estas audiencias puede apreciarse que los cuestionamientos que ahora se efectúan en cuanto a que la valoración de esta prueba ha sido dimensionada o sobrevalorada en la instancia anterior, debe resaltarse que en su momento ninguna repregunta se efectuó a los testigos a fin de poder desentrañar o desvirtuar la forma de conocimiento que tenían de la situación económica del Sr. J. U. o bien averiguar lo atinente a las fechas en que el inmueble de la calle Amenábar fue efectivamente vendido para adquirir el de la calle Conesa cuando aquél aparece inscripto con posterioridad, tema que no fue cuestionado en la audiencia testimonial. Mucho menos se ha impugnado la idoneidad de estos testigos. Nótese que todas las apreciaciones que la demandada vuelca tanto al tiempo de alegar como al tiempo de expresar sus agravios, ponen énfasis en que se trata de declaraciones subjetivas. Sin embargo, la parte actora, al tiempo de celebración de las audiencias testimoniales no logró a través de las repreguntas que allí se formularan, demostrar la falta de sinceridad y la evidente subjetividad de los dichos de los testigos con la cual alza sus quejas en esta instancia.

Respecto de la prueba testimonial se ha resuelto que las declaraciones de los testigos no deben mirarse con disfavor, ni con exageradas aprehensiones. La aceptación del dicho de un testigo tiene que ser menos rigurosa que su examen para desecharlo. Esto ocurre porque, en definitiva, el juez está apoyado en la construcción jurídica de que los testigos no pueden mentir, tanto por existir una punición legal sobre falso testimonio (art. 275 del Cód. Penal y 449 del Cód. Procesal), cuanto porque el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art. 442 del Cód. Proc.), pone de resalto el sistema posible para indagar la mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o su falta de comprensión de los hechos (CNCiv. Sala C, abril 23/1996, Aparicio c/30 de Agosto S.R.L., L. 184.485; CNCiv. Sala F, noviembre 30/2006, Conde Javier Héctor c/ Fortin Maure S.A. y otros s/ daños y perjuicios L. 452.502). Esta posibilidad de indagar sobre la mendacidad de los testigos también la tiene la parte contraria a la que los propuso mediante la formulación de preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las indicadas por quien lo propuso (art. 242, segundo párrafo, Cód. Procesal). Además, las partes dentro del plazo de prueba pueden alegar y probar acerca de su idoneidad (art. 456 del Cód. Procesal).

En definitiva, en tanto las declaraciones testimoniales no aparecen como intencionadas ni falaces, y ponderando que resultan coherentes con la razón que dan de sus dichos, frente a la falta de una versión de los hechos o pruebas en contrario, no puedo sino considerar en que la prueba en análisis ha de ser debidamente ponderada a los fines del presente proceso.

Por lo demás se refuerzan los dichos de los testigos en torno a la adquisición del inmueble por parte del causante cuanto de la importancia de la empresa de paisajismo de la cual era socio, a través del artículo periodístico obrante a fs. 9 cuya autenticidad obra con la contestación de oficio a fs. 443.

Se agravia la demandada en cuanto solo se ha tenido en cuenta el trabajo del Sr. J. U., pero no se ponderó su trabajo de años como modista; la herencia que recibiera, la cual junto a sus ahorros era suficiente para adquirir la casa de la calle Conesa.

Advierto que en el caso concreto no hay prueba en la causa acerca de la actividad de modista que refiere la demandada, lo cual requería de una mínima actividad probatoria de su parte. Sí existe prueba realizada por el accionante respecto de su actividad docente con el informe del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires obrante a fs. 239/247 que da cuenta que R. E. Á. se desempeñó desde el 24/7/84 hasta el 26/9/84 en la Escuela nº 20/10 con el cargo de Maestra especial Educación Artes y Técnica, también su desempeñó en el cargo de Maestra Especial en la Localidad de San Martín entre octubre de 1976 hasta mayo de 1984 (fs. 302). No hay constancia o prueba en autos que dé cuenta acerca de la suma que habría recibido proveniente de una herencia de España. En cuanto a la herencia recibida por el fallecimiento de su madre el Sr. Juez de primera Instancia valoró que del informe de dominio que luce agregado a fs. 344/351 se advierte que la venta de ese inmueble fue partido entre tres hermanos ya que su padre les cedió sus derechos por la suma de $400.000 (ver expte. Sucesorio “Losada de Álvarez Guillermina” y fs. 249/254 de las presentes). Respecto de ello es decir en relación a un haber sucesorio compartido con el resto de sus hermanos, la demandada se limita a sostener que ello fue suficiente con más sus ahorros (los que no fueron acreditados siquiera de manera indiciaria en la causa) para la adquisición del inmueble de la calle Conesa. Sin embargo, su queja solo tiende a demostrar su disconformidad con la no ponderación del haber hereditario que recibiera en la sucesión de su madre con más sus ahorros. Sostiene que ello era suficiente a los fines de la adquisición del bien de la calle Conesa, sin embargo, no controvierte de manera fundada y a través de una prueba concreta el fundamento de su postura por lo cual queda huérfano de sustento dada la forma meramente subjetiva en que efectúa su disenso.

Es dable señalar que tratándose de terceros ajenos al negocio es principio receptado que sobre ellos pesa la carga de la prueba de acreditar la insinceridad del negocio atacado –como hecho constitutivo de su pretensión– por lo que debe ofrecer y producir la prueba de su afirmación, pudiendo valerse sin limitación de todos los medios autorizados, incluso las presunciones –que adquieren en esta materia una importancia singular–, no obstante lo cual dicho principio no empece a imponer al demandado el deber moral de aportar los elementos tendientes a demostrar la sinceridad del acto (Conf. Borda, Tratado de Derecho Civil, Parte General, 12ª. Ed., t. II pág. 339 nº 1188; Zannoni en Belluscio “Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado”, t. 4, pág. 422, nº 8).

Es cierto que en principio la carga de la prueba corresponde a quien ha invocado el hecho pertinente. Sin embargo, en supuestos como el que se debaten en esta causa la prueba se encuentra en cabeza de ambas partes, sobretodo como en el caso, en el que la demandada ha sostenido que contaba con el patrimonio suficiente para adquirir el inmueble de la calle Conesa a través del dinero fruto de su trabajo como docente y como modista; así también del dinero proveniente de la herencia recibida de su madre y de la suma que obtuviera por una herencia que sus padres recibieran de España. Sin embargo, la demandada no ha probado el trabajo de modista; su dedicación docente se encuentra acotada a un informe que da cuenta de solo ocho años dedicada a la actividad; el inmueble heredado de la calle Lugones fue compartido con sus hermanos y desconocemos su valor y no hay constancia bancaria alguna que demuestre que la demandada tenía depósitos que hicieran presumir que gozaba de importantes ingresos y que con ello se encontraba en condiciones de adquirir el inmueble de la calle Conesa.

Se ha sostenido que la falta de medios en quien aparece como adquirente, es también uno de los indicios más frecuentes de la simulación y de mayor elocuencia. Se destaca la importancia que reviste la averiguación de la fortuna del adquirente, pues la imposibilidad patrimonial del comprador es un hecho revelador de la insinceridad del acto (Conf. Sala A Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, “Z.M.M. c/ G.R.E. y otros s/simulación” expte. 53.082 del 7/06/2023).

En este entendimiento no logra la demandada a través de sus agravios desvirtuar la conclusión a la cual arriba el Juez de grado en cuanto refiere que “Todo ello en modo alguno alcanza para acreditar la capacidad económica de la Sra. Á. para adquirir el inmueble de la calle Conesa …”, pues la circunstancia de disentir y reiterar los argumentos de su contestación de demanda sin revertir a través de prueba concreta y específica la postura que esgrime es insuficiente a los fines que pretende.

Se agravia la demandada en cuanto no fue considerado que el inmueble fue adquirido en Australes y no en dólares. Así de la escritura surge el valor del inmueble en la suma de Australes 15.000 a la fecha de su adquisición en agosto de 1987. Más allá de reiterar que aun valorando el precio en Australes no encontramos en la causa al menos de manera indiciaria la existencia de ingresos y/o ahorros en Australes por parte de la demandada; como así tampoco contamos con el valor de venta del inmueble que adquiriera en la sucesión de su mamá que fuera partido entre los tres hermanos, como tampoco la fecha en que el mismo fuera enajenado. Respecto del valor del bien de autos debe ponderarse que el inmueble de la calle Conesa … situado en el Barrio de Belgrano de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con una superficie cubierta de 182 mts. cuadrados fue valuado por la perito tasadora en la suma de U$S600.000 al mes de diciembre de 2018; luego especificó retrotrayendo el valor del inmueble a Junio de 2005 que el valor en esa fecha era de U$S 300.000 para lo cual ponderó las variables del valor del dólar estadounidense y cuestiones atinentes a la oferta y demanda del mercado y luego aclaró la experta que el método utilizado en la tasación efectuada es el comparativo teniendo en cuenta las ofertas de propiedades similares en el mismo barrio (fs. 409).

Por otra parte, también se queja la demandada cuando refiere que adquirió la casa en el año 1984 y que en el año 1980 la empresa del causante se encontraba al borde de la quiebra, prueba que no fue valorada. Sin embargo, de las constancias de la causa surge que el inmueble de la calle Conesa fue adquirido en el año 1987 y no 1984 como sostiene la demandada (ver copia certificada de escritura de compraventa obrante a fs. 68/72 del proceso sucesorio de J. U.). Mientras que respecto al período en el cual fue adquirida la propiedad la perita tasadora informó que el valor de la Sociedad K. & U. en 1986-1987 era de U$S 325.000, lo cual fue cuestionado por la demandada con la sola mención que se desconocía la valuación presentada toda vez que la experta fundaba su criterio mediante las fluctuaciones de la moneda dólar. Lo cierto es al fin y al cabo que la accionada en sus agravios hace referencia a una fecha incorrecta respecto de la adquisición de la vivienda –1984 en lugar de 1987– y nada menciona respecto de la valuación de la empresa en dicha época.

Con respecto a la ausencia de contradocumento que menciona la accionada en sus agravios debe ponerse de resalto que en la prueba de la simulación que pueden aportar los terceros, éstos no están alcanzados por la exigencia del art. 960 respecto del contradocumento, es lógico dado que éste está destinado normalmente a quedar secreto y es conocido sólo por las partes del acto simulado (cfr. Cámara Nacional en lo Civil, Sala C, Expte. “Gómez, Marta c/ Ramírez Carolina s/ simulación”, del 2/5/2022).

Por último, la lejanía en el vínculo entre padre e hijo del que dieron cuenta los testigos, sumado al matrimonio celebrado entre el causante y la demandada dos meses después de la adquisición del bien, conjuntamente con toda la prueba producida dan sustento a la causa por la cual se habría privado al accionante de heredar en la proporción pertinente el inmueble objeto de autos. El plexo indiciario convence a la suscripta de que quien disponía del dinero propio, ya sea por sí o bien por medio de terceros, era J. U. –padre del actor y esposo de la demandada– adicionalmente a que la accionada no se encontraba en condiciones económicas de afrontar dicha compra por lo cual ha de llegarse a la conclusión que el Sr. J. U. puso el inmueble a nombre de la demandada debido a las particulares circunstancias que lo mantenían alejado de su hijo –aquí actor– y beneficiar de ese modo sólo a su futura cónyuge.

Por ello si mi voto fuera compartido, deberá modificarse la sentencia apelada, declarándose que el inmueble sito en Conesa … matrícula 16-19025 de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la cual aparece como compradora R. E. Á., en realidad pertenece a quien fuera su cónyuge J. U. motivo por el cual corresponde se condene a la demandada a los fines de restituir el bien inmueble a la sucesión de su cónyuge en el plazo de 40 días, debiendo a sus efectos realizar los actos correspondientes.

Atento la modificación propuesta precedentemente y el modo en que ha de cumplirse la sentencia, conducen a que resulte abstracto pronunciarse en relación con el agravio relativo al cómputo de intereses establecidos en primera instancia por cuanto aquellos devienen improcedentes en razón de la forma en que se propone decidir; máxime cuando al delimitar la pretensión en subsidio fundada en el mandato oculto se limitó a pedir la integración del bien en el acervo sucesorio.

Sin perjuicio del diferente encuadre jurídico sostenido, se confirma la imposición de costas a la accionada vencida dispuesta en el punto VII de la sentencia de Primera Instancia. Las costas devengadas en la presente Instancia se imponen a la demandada que resulta vencida (art. 68 del CPCC).

A la cuestión propuesta, el Dr. Fajre dijo:

El Dr. Fajre por análogas razones a las aducidas por la Dra. Sorini, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

A la cuestión propuesta, el Dr. Li Rosi dijo:

Razones análogas a las desarrolladas en su fundado voto por la Sra. Juez preopinante, llevan al suscripto a acompañar la solución propuesta. Así lo voto.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) modificar la sentencia apelada, declarándose que el inmueble sito en Conesa … matrícula 16-19025 de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la cual aparece como compradora R. E. Á., en realidad pertenece a quien fuera su cónyuge J. U. motivo por el cual corresponde se condene a la demandada a los fines de restituir el bien inmueble a la sucesión de su cónyuge en el plazo de 40 días, debiendo a sus efectos realizar los actos correspondientes. 2) imponer las costas de primera instancia como las de la presente a la demandada que resulta vencida (art. 68 del CPCC). 3) pasen los autos a despacho para el tratamiento de los recursos de honorarios interpuestos y para la fijación –en caso de corresponder–, de los emolumentos de alzada.

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente, publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre. – Ricardo Li Rosi.

P., A. H. y otros c/ C., R. y otros s/prescripción adquisitiva

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 24 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “P. A. H. Y OTROS C/ C. R. Y OTROS S/PRESCRIPCION ADQUISITIVA”, respecto de la sentencia de fs. 2119, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos A. Carranza Casares – Gastón M. Polo Olivera.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia

El pronunciamiento de fs. 2119 del registro digital hizo lugar a la demanda interpuesta por M. L. F. y D. y A. H. P. contra R. C. (su herencia vacante), y declaró operada la prescripción adquisitiva a favor de los tres primeros, del inmueble ubicado en Uriarte xxx, piso 1º B, unidad funcional cuatro, de esta ciudad.

II. El recurso

El fallo fue apelado por la curadora de los bienes de la sucesión vacante quien presentó su memorial a fs. 2179/2198, contestado a fs. 2202/2203 y fs. 2219/2220.

Aduce que los actores no demostraron haber habitado por veinte años la propiedad con ánimo de dueños; que no realizaron mejoras; que hubo períodos en los cuales no abonaron los impuestos y servicios; que los pagos no fueron corroborados; que los testimonios no acreditaron el animus domini; que no hubo interversión del título.

Ante la extensión del memorial de la demandada, he de recordar que, conforme la doctrina de la Corte Suprema, los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas ni a tratar la totalidad de las cuestiones propuestas, sino sólo aquellas, de unas y otras, que estimen conducentes para fundar sus conclusiones(1).

III. Ley aplicable

Aclaro, ante todo, que en razón de la fecha en la que tuvieron lugar los hechos fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. arts. 7 y 2537 del citado, similar al art. 3 del Código Civil), sin que se advierta, ni menos aún se haya demostrado, que la aplicación de las nuevas disposiciones pudiesen conducir a un resultado diverso al arribado.

IV. Prescripción Adquisitiva

Conforme el art. 3948 del Código Civil la prescripción para adquirir es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley (ver arts. 2565 y 1897 del Código Civil y Comercial de la Nación). Y según el art. 4015 del mencionado cuerpo legal la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos reales se prescribe por la posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor (ver art. 1899 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Éste es uno de los efectos más importantes de la posesión, ya que al prolongarse en el tiempo, el estado de hecho se transforma en derecho(2).

Esta prescripción adquisitiva o usucapión, por la que una situación de hecho se transforma en una de derecho y de tal manera hace coincidir la apariencia con la realidad, refleja la función social de la propiedad, expresamente reconocida en el art 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos(3).

A su vez, cuando la posesión es para fines de vivienda –como ocurre en el supuesto en estudio– este instituto encuentra sustento en el art. 14 bis de la Constitución Nacional que consagra el derecho al acceso a una vivienda digna y en el art. 11 de Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos que resguarda el derecho a una vivienda adecuada.

A este respecto, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales en su Observación General Nº4 sobre el derecho a una vivienda adecuada, destaca, entre los aspectos que deben ser tenidos en cuenta en la materia, en primer lugar, la seguridad jurídica de la tenencia (n. 8).

En el caso, los demandantes invocan ocupar el bien como si fueran dueños desde el año 1988.

Ha expresado esta sala en L. 577.350, del 3/11/11, entre otros, que dada la naturaleza peculiar de este modo de adquisición del dominio y aun cuando el derecho se consolida sin necesidad de una sentencia que así lo declare, es evidente que cuando se recurre a la justicia en busca de esa sentencia, deben ser objeto de plena prueba todos los hechos que han servido de base a la adquisición. Difícilmente estos hechos, por su variedad y reiteración a lo largo de los años pueden ser probados a través de una única prueba. De ahí que la convicción del juez se dará, por lo general, como el resultado de distintas pruebas combinadas. Es lo que se denomina prueba compuesta, que es la que deriva de la composición de pruebas simples, que al ser consideradas aisladamente, no hacen prueba por sí solas, pero al ser evaluadas en conjunto, pueden llevar al juez a un pleno convencimiento. No se trata de fracciones de prueba para formar un total, pues la sentencia no es el resultado de un cálculo matemático(4).

También ha sostenido este tribunal que en ciertos casos la necesidad de que exista prueba compuesta es exigida por el propio legislador, configurando una hipótesis de prueba legal o tasada. Ello es lo que sucede en el proceso de usucapión. Así, comúnmente la prueba de testigos será muy importante; sin embargo, el art. 24, inc. c), primera parte de la ley 14.159, modificada por el decreto-ley Nº 5756/58 establece que se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial. Tiene, en consecuencia, un valor preponderante, pero debe estar corroborada por evidencias de otro tipo que formen la prueba compuesta respecto de la posesión, por ejemplo, la acreditación del pago de impuestos(5).

En esta causa, precisamente, se han recabado una serie de testimonios que respaldan la pretensión.

M. M. R. expresó a fs. 1306/1307 que conocía a los actores desde 1998 y que también había estado en su domicilio, que creía que era un departamento prestado, que hacía muchos años que vivían allí (cuando D. tenía 10 u 11 años).

A. C. narró a fs. 1308 que los conocía desde 1991 y que siempre había supuesto que era “casa de ellos”, nunca había sabido que “alquilaran ni nada”.

G. N. B. dijo a fs. 1528 que conocía a los demandantes “desde el año 82 – 83 más o menos”, describió el inmueble y manifestó que calculaba que “en el 91 ya vivían en ese departamento”.

Además, los interesados también han acompañado abundante prueba documental en aval de su reclamo, por lo que de ninguna manera puede sostenerse que la pretensión se sustenta sólo sobre los testimonios recogidos.

Aun tomando en consideración únicamente la documentación posterior al fallecimiento de R. C. (el 22 de agosto de 1988, fs. 50 del juicio sucesorio), es decir, prescindiendo de la adjuntada anterior a esa fecha, se advierte que eran ellos quienes se hacían cargo de tales desembolsos.

Así, se agregaron comprobantes pagos de alumbrado, barrido y limpieza de los años 1988, 1990, 1993, 1996, 1997, 1998, 1999 (a partir de aquí a nombre de A. H. P.), 2000, 2001 y un plan de pagos del período 2003/2008 y otro suscripto en 2012; de expensas pagas a nombre de A. P. de los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2010, 2011 y 2012 (año en el que se inició este proceso); facturas pagas de Telecom Argentina S.A. a nombre de M. F. de los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2005, 2010, 2011 y 2012; otro tanto de Obras Sanitarias de la Nación de los años 1991, 1993, de Aguas Argentinas de los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 (a partir de aquí a nombre de A. P.), 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y de Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. de los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011; de Segba S.A. de los años 1988, 1989, 1991, 1992 y de Edenor S.A. de los años 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2003, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012; de igual modo de Gas del Estado de 1988, 1989, 1990, 1991, 1992 y de Metrogás de 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 (a partir de aquí a nombre de M. L. F.), 2009, 2009, 2010, 2011, 2012 (ver documentación reservada a fs. 1003).

Aunque la documentación es numerosa y completa, recuerdo que, como lo ha señalado esta sala, no es menester que la prueba abarque todo el período necesario para prescribir; las evidencias de esta índole deben remontarse a un lapso que cubra una parte considerable de aquél, de modo de producir un convencimiento suficiente acerca del comportamiento del pretenso poseedor, en tal calidad(6); sobremanera cuando, como en el caso, los desembolsos en su enorme mayoría se han efectuado no en un solo acto sino a lo largo del tiempo.

Y si bien es cierto que después de la reforma introducida por el decreto-ley Nº 5756/58, la acreditación del pago de los impuestos dejó de ser un requisito fundamental para la procedencia de la acción, aunque no en forma exclusiva, dicho pago “será especialmente considerado”, como elemento probatorio que sigue teniendo gran importancia para el éxito de la acción.

Además, esta sala ha dicho que tampoco se requiere que los recibos estén extendidos a nombre de quien aspira a usucapir ni que se demuestre el pago durante todo el lapso de posesión. Es que la tenencia de los recibos de pagos de impuestos y tasas resultan una prueba corroborante de la posesión, dado que se presume que quien tiene en su poder el recibo de gravamen de la propiedad es quien ha efectuado el pago(7). De todos modos, hago notar que muchos de los aludidos comprobantes se hallan a nombre de los demandantes.

Obras Sanitarias de la Nación informó que no había deuda pendiente y que el registro se extendía hasta el segundo bimestre de 1993, último emitido previo a la entrega en concesión a Aguas Argentinas S.A. (fs. 1247), esta última confirmó que eran auténticas la facturas acompañadas posteriores al año 2001, no teniendo archivos anteriores a ese año (fs. 1585) y AYSA comunicó el estado de deuda a partir de 2006 y que la titularidad del servicio se encuentra a nombre de A. P. a partir del año 2006 (fs. 1335/1341 y 1587) y que las facturas arrimadas eran similares a las que emite la empresa (fs. 1549); Metrogás hizo saber que el servicio había sido dado de baja desde julio de 2012 (fs. 1250 y 1536) y que la documental adjunta era similar a la emitida por la distribuidora (fs. 1557); Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires anotició que el plan de pagos de ABL, período 2003/2008, gestionado por A. H. P. se hallaba cancelado (fs. 1319); Edenor adjuntó facturas y pagos desde 2012 bajo titularidad de Marta L. F. (fs. 1348/1352) y dijo que las facturas adjuntas del año 2008 en adelante poseían visos de autenticidad ya que todos sus datos son reales y que las de fecha anterior por su antigüedad no la podía cotejar con sus registros (fs. 1533); Telecom hizo saber el alta dada a favor de M. F. en el año 1992 (fs. 1365/1367) y que las copias agregadas al oficio guardaban similitud a las emitidas por la compañía (fs. 1538 y 1554); la Dirección General de Rentas de la Ciudad expresó también que la documentación acompañada con el oficio guardaba similitud con las emitida por esa dirección y agregó la cuenta corriente de los ejercicios fiscales desde 2003, sin contar en su base de datos ejercicios anteriores (fs. 1518).

Este reconocimiento, por parte de las distintas reparticiones, de la autenticidad o verosimilitud de la documentación acompañada resulta suficiente elemento respaldatorio, sobremanera si se repara que no se trata de acreditar un pago que tenga por saldada una deuda, sino de ponderar, con un grado de probabilidad bastante, el comportamiento asumido por quienes ocupaban el inmueble a usucapir.

Por otra parte, pongo de manifiesto que a efectos de adquirir el derecho real de dominio por prescripción no interesa la manera en que se adquiere la posesión, la que podría ser de mala fe viciosa, afectada por los vicios de violencia, clandestinidad o abuso de confianza y, si ella fue viciosa, en su origen, el plazo de veinte años comienza a correr cuando los vicios han quedado purgados (cf. art. 3959 del Código Civil)(8).

No importa, entonces, el modo en que los actores hayan tomado la posesión del departamento, si ésta les fue dada por R C. o por alguien más o si han sido usurpadores sino que, como ya lo adelanté, que se hayan comportado, en su caso, a partir del fallecimiento de la nombrada, por interversión del título, como verdaderos propietarios durante el plazo que exige la ley.

Respecto de este último recaudo, debe aceptarse que el plazo de veinte años exigido a los efectos de la prescripción adquisitiva puede cumplirse durante la tramitación del proceso: el art. 163, inciso 6o del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación faculta al juez para hacer mérito en la sentencia de los hechos constitutivos, modificativos y extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos. Se trata del denominado ius superveniens, sustentado sobre todo en razones de economía procesal(9).

Asimismo, señalo como prueba informativa corroborante que la Secretaría Electoral de la Capital Federal hizo saber que tanto A. H. P. como M. L. F. figuraban con domicilio en Uriarte xxx, 1º B, de esa ciudad, desde 1988; en tanto que D. P. lo tenía desde 1994 (fs. 1227bis; ver también informe del Registro Nacional de las Personas de fs. 1369 y del Registro Nacional de las Personas de fs. 1252/1254).

No obsta al reclamo el hecho de que no hubiera acreditado la realización de refacciones de cierta envergadura como para acompañar los respectivos comprobantes, desde que se ha demostrado la ajustada situación económica en la que vivían (fs. 1306/1307, 1308 y 1528). Sus limitaciones, por lo demás, son las tienen muchos propietarios para llevar a cabo significativas reparaciones o reformas en su hogar.

Lo importante es que ellos le dieron el uso que podría darle el verdadero propietario(10).

Pongo de manifiesto también que la posesión nunca fue turbada en modo alguno. Como ha ocurrido en otro precedente de la sala, nadie promovió un interdicto o una acción posesoria, mucho menos una acción reivindicatoria, ni siquiera un simple desalojo(11).

Ha de presumirse la intención de poseer de los reclamantes respecto del bien en litigio si siempre se comportaron a su respecto como si fueran los dueños, sin reconocer ningún derecho sobre aquél y no se probó que esa posesión, ejercida en forma pública y pacífica, fuera turbada(12).

De manera que debe entenderse, a la luz del conjunto de las pruebas reseñadas, que los demandantes han venido ocupando el inmueble desde hace más de treinta y cinco años, con ánimo de comportarse como dueños, poseyendo en forma exclusiva y excluyente (arg. art. 2353 del Código Civil; ver art. 1915 del Código Civil y Comercial de la Nación); máxime si se repara en que su derecho encuentra soporte constitucional en el mencionado derecho a la vivienda digna o adecuada.

Hay una necesidad social de que la propiedad sea asegurada y, en consecuencia, que la larga posesión sea protegida y puesta al abrigo de toda contestación. Los derechos no pueden ser ejercidos indefinidamente. Es por ello que la vida social impone que determinados hechos de una cierta antigüedad pasen a pertenecer al terreno de la historia y no puedan ejercer influencia en la vida actual(13).

V. Conclusión

En su mérito, después de examinar los argumentos y pruebas conducentes, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada, con costas a la parte demandada vencida, con el alcance dado en el apartado VI del pronunciamiento de primera instancia que no ha merecido agravios (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares. Con lo que terminó el acto.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, conformidad con lo dictaminado por la Defensora Pública ante esta cámara a fs. 2219/2220, SE RESUEVE: I.- Confirmar la sentencia apelada, con costas a la parte demandada vencida, con el alcance dado en el apartado VI del pronunciamiento de primera instancia. II.- Los honorarios de alzada se fijarán una vez establecidos los de la instancia de grado. III.- Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). IV.- Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes y la Defensora de Cámara en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvase.- .- La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.

(1) Fallos: 272:225; 274:113; 308:2172; 310:1853, 2012; 311:120, 512; 312:1150, entre otros.

(2) Cf. Castan Tobeñas, José, Derecho Civil Español, común y foral, Tomo II, “Derecho de Cosas”, Volumen I, 11a. edición revisada y puesta al día por Gabriel García Cantero, Madrid, 1978, p. 332; C.N.Civ., esta sala, L. 466.791, del 13/11/07.

(3) Ver Kiper, Otero, Prescripción adquisitiva, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2017, p. 15; Gregorini Clusellas, La usucapión veinteañal y sus recaudos, en La Ley 1996-C, p. 67.

(4) Alsina, Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ediar, Buenos Aires, 1961, t. III, p. 304; ver asimismo Fuster, La prueba en el proceso de usucapión, en LLC 2017, abril, 1.

(5) C.N.Civ., esta sala, expte. 50.646/2009/CA1, del 9/8/16.

(6) C.N.Civ., esta sala, expte. 50.646/2009/CA1, del 9/8/16 citado.

(7) C.N.Civ., esta sala, L.72.528/2011 del 16/10/14 y su cita.

(8) Arean, Beatriz, Juicio de usucapión, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 175.

(9) C.N.Civ., esta sala, L. 612.699 “Díaz c/ Giovinazzo s/ prescripción adquisitiva”, del 17/4/13, entre otros.

(10) C.N.Civ., esa sala, L. 612.699, del 17/4/13 citado.

(11) C.N.Civ., esa sala, L. 612.699 del 17/4/13 citado y expte. 109.113/2010/CA1, del 23/12/15.

(12) Fallos: 308:452.

(13) Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Madrid, 1978, Volumen II, n. 582, p. 585; C.N.Civ., esta sala, L. 543.895, del 12/3/10.

S., D. M. y otros s/averiguación de delito

En procedimiento de juicio abreviado se dicta sentencia condenatoria a funcionarios del Banco de la Nación Argentina que en el desempeño de sus funciones efectuaron maniobras ilícitas constituyendo el ilícito de peculado tipificado en el artículo 261 del Código Penal.

San Martín, 18 de octubre de 2023

AUTOS Y VISTOS:

Para dictar sentencia de acuerdo con las previsiones del art. 431 bis del CPPN. y arts. 9, inc. b) y 17 de la ley 27.307, Dra. Silvina Mayorga, en mi carácter de Jueza de Cámara de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 5 de San Martín, y en presencia de la Secretaria ad hoc, Dra. Florencia Natalia Leguiza, en la causa FSM 779/2019/TO1 (reg. int. 4089), respecto de D. M. S. –DNI …, argentino, nacido el 8 de diciembre de 1982 en la localidad de Campana, provincia de Buenos Aires, hijo de J. y de P. M. y con último domicilio en la calle Chiclana …, de la localidad de Campana, provincia de Buenos Aires–, A. A. G. –DNI. …, argentino, nacido el 9 de agosto de 1975 en la localidad de Campana, provincia de Buenos Aires, hijo de C. A. y A. C. D. y con último domicilio en la calle Alberdi … de la localidad de Campana, provincia de Buenos Aires– y M. Á. P. –DNI …, argentino, nacido el día 9 de agosto de 1975 en la localidad de Campana, Provincia de Buenos Aires, hijo M. Á. y de E. A. P. y con domicilio en la calle San Martín … de Campana, provincia de Buenos Aires–.

Intervienen en el presente el fiscal general, doctor Carlos Cearras y el abogado Daniel Mentasti, defensor particular de todos los imputados.

Y CONSIDERANDO:

I. Del requerimiento de elevación a juicio

Que el 28 de febrero de 2020, el fiscal federal subrogante de Campana, doctor Fabián Marcelo Matilla, formuló requerimiento de elevación a juicio respecto de A. A. G., D. M. S. y M. Á. P. En la ocasión les imputó a los nombrados haber incumplido, “en su carácter de empleados de la sucursal Campana del Banco de la Nación Argentina, los deberes a su cargo al no ejecutar las normativas cuyo cumplimiento les incumbía en sus calidades de funcionarios públicos, habiendo cometido irregularidades en operaciones de compra-venta de moneda extranjera y realizado movimientos de fondo no registrados en el sistema operativo de esa institución, sustrayendo de ese modo, caudales cuya administración, percepción o custodia le fueran confiados en razón de sus cargos.”

En esa pieza acusatoria, el Sr. Agente Fiscal concretamente, determinó que:

“[…] A. A. G. participó en las siguientes operaciones:

1) El día 15 de agosto de 2018 efectuó la compra de ocho mil dólares estadounidense (U$S 8.000) a L. R. A., titular del DNI…, a pedido del cliente, abonándole a cambio la suma de doscientos treinta y dos mil ochocientos pesos ($232.800), omitiendo ingresar la operación en el sistema operativo respectivo; ello, en oportunidad de atender a dicho cliente con su número de usuario N32423, en la Caja nº 2 a su cargo.

Tal como explicó A. en sus distintos testimonios prestados tanto en el sumario administrativo con en sede judicial, al vencimiento de plazo fijo nº 13308 que operó ese mismo día por un importe de veinticuatro mil ochocientos dos dólares estadounidense (U$S 24.802), procedió a renovar a plazo fijo la suma de dieciséis mil ochocientos dos dólares estadounidense (U$S 16.802), retirando en pesos argentinos el remanente de ocho mil dólares estadounidense (U$S 8.000), esto es, la suma de doscientos treinta y dos mil ochocientos pesos ($232.800) que G. obtuvo del puesto de caja del tesorero D. ($200.000) y de su propia caja ($32.800).

Ese mismo día, siendo aproximadamente las 11:36 horas, G. recibió de parte del agente D. M. S. la suma de siete mil dólares estadounidense (U$S 7.000) que éste había tomado del puesto de caja del Responsable del Servicio de Cajas L. H. D., en su ausencia, sin que constaran en su journal diario operaciones de registro de transacción alguna a la que hubiera luego aplicado dicha suma de dinero, como tampoco el numerario de mil dólares (U$S 1.000) que había recibido en concepto de compra de moneda extranjera a las 13:04 horas de la fecha en cuestión por parte del cliente C. A. A., habiendo cerrado su caja sin saldo en dólares estadounidenses, y sin que haya registro de egreso de fondos en esa monda efectuados con su usuario N32423. De tal manera, dichas sumas dinerarias habrían sido luego desviadas en perjuicio de la entidad bancaria.

2) El día 16 de agosto de 2018, aproximadamente a las 11:39 horas., recibió en la Caja Nº 2 a su cargo, la suma de dos mil dólares estadounidense (U$S 2.000) por parte del cliente G. F. B. …, derivado por el cajero D. M. S., como parte de un depósito de doscientos noventa mil pesos ($290.000) que el cliente realizó en la Caja de Ahorros Nº … a nombre de su madre, A. D. N., no existiendo registro alguno de dicha operación de compra-venta de dólares en el sistema operativo o el journal del agente, aunque si figura el depósito en moneda nacional; procediendo luego G. a colocar la suma en dólares recibida de B. en un sobre, que luego hizo entrega al agente D. M. S.

De tal manera, dichas sumas dinerarias habrían sido luego desviadas en perjuicio de la entidad bancaria.

3) El día 13 de julio de 2018, siendo aproximadamente las 11:05 horas, recibió en su puesto de caja Nº 2 de la Sucursal Campana del Banco de la Nación Argentina, de parte de A. I. B. y M. L. M., la suma de siete mil quinientos dólares estadounidenses (U$S 7.500), omitiendo ingresar al sistema transactor la operación de compra de los dólares mencionados y sin que conste en su journal diario de operaciones de la fecha señalada transacción alguna a la cual haya aplicado los dólares en trato.

Por otra parte, ese mismo día omitió ingresar al sistema transactor la compra de la suma de catorce mil quinientos dólares estadounidenses (U$S 14.500) que A. I. B. hizo extraer de la Caja de Ahorros Nº … a su nombre.

Conforme lo aquí expuesto, el imputado efectuó un depósito por la suma quinientos ochenta y nueve mil seiscientos pesos ($589.600) en la Caja de Ahorros Nº …, a nombre de A. I. B. –según consta en su journal diario de operaciones–, sin que el cliente referido le haya entregado dicha suma de dinero y sin que conste en su journal diario de operaciones de esa fecha, operación alguna de compra de dólares estadounidenses efectuado al mismo. De tal manera, las sumas dinerarias en dólares estadounidense habrían sido luego desviadas en perjuicio de la entidad bancaria.

Por su parte, M. Á. P., el día 25 de julio de 2018, en el puesto de Caja Nº 1, a su cargo, efectuó la compra de veintitrés mil quinientos dólares estadounidenses (U$S 23.500) al cliente N. R. P., omitiendo ingresar esta operación cambiaria en el aplicativo transactor, efectuando luego un depósito de seiscientos veintidós mil cuatrocientos cincuenta pesos ($622.450) en la Caja de Ahorro Nº … a nombre del cliente aludido, sin que éste le haya entregado dicha suma de dinero.

Así las cosas, según los registros fílmicos de la fecha,… P. procedió luego a colocar en un sobre el numerario en moneda extranjera referenciado que entregó al imputado D. M. S., a cambio de dinero que este último sacó de su puesto de caja.

De tal manera, dichas sumas dinerarias en dólares estadounidense habrían sido luego desviadas en perjuicio de la entidad bancaria.

Finalmente, D. M. S. participó de las siguientes operaciones:

1) El día 15 de agosto de 2018, siendo aproximadamente las 11:36 horas, tomó siete mil dólares estadounidenses (U$S 7000) del puesto de caja del Responsable del Servicio de Cajas L. H. D., en su ausencia, procediendo luego a hacer entrega de dichas sumas de dinero al agente A. A. G., sin que constara en el journal de este último, registro de transacción alguna a la que hubiera luego aplicado dicha suma de dinero.

De tal manera, las sumas dinerarias en dólares estadounidenses habrían sido luego desviadas en perjuicio de la entidad bancaria.

2) Asimismo, se verificó que el día 16 de agosto de 2018, siendo aproximadamente las 11:39 horas, derivó a la Caja Nº 2 a cargo del agente G., al cliente G. F. B.,…., a quien el compareciente estaba atendiendo en su caja, para que G. le recibiera la suma de dos mil dólares (US$ 2.000) como parte de un depósito de doscientos noventa mil pesos ($290.000) que el cliente realizó en la Caja de Ahorros Nº … a nombre su madre, A. D. N., no existiendo registro alguno de dicha operación de compra-venta de dólares en el sistema operativo o el journal del agente, aunque sí figura el depósito en moneda nacional, procediendo luego G. a colocar la suma en dólares estadounidenses en un sobre que entregó S.

De tal manera, las sumas dinerarias en dólares estadounidenses habrían sido luego desviadas en perjuicio de la entidad bancaria;

3) El día 25 de julio de 2018, no ingresó en el sistema transactor una operación cambiaria relativa a la compra de veintitrés mil quinientos dólares estadounidenses (U$S 23.500) que el imputado M. Á. P. recibiera de parte de un cliente y se los entregara a S. Conforme la investigación desplegada, S. procedió luego a tomar numerario de su puesto de caja que dividió en tres partes, haciendo entrega de uno al citado P. y guardando los restantes entre sus pertenencias, sin haber registrado en su journal diario de operaciones de la fecha aludida transacción alguna que justifique este proceder.

De tal manera, las sumas dinerarias en dólares estadounidenses habrían sido luego desviadas en perjuicio de la entidad bancaria.”

El MPF calificó el accionar de G., P. y S. como constitutivo del delito de peculado, previsto y reprimido por el art. 261 del CP, que les atribuyó en calidad de coautores (art. 45 CP).

II. Del acuerdo de juicio abreviado

a) Que el día 20 de septiembre ppdo. el fiscal general presentó en la bandeja de entradas virtual de este Tribunal una propuesta de juicio abreviado, de la que según hizo saber ya se encontraba en conocimiento de la defensa particular y los imputados (conf. fs. 102/04 del expediente digital). Al día siguiente, la defensa particular presentó un escrito en el cual dejó asentada la voluntad de esa parte y los imputados de arribar a la solución abreviada del presente proceso (conf. fs. 105 digital).

En su presentación el Sr. Fiscal General sostuvo que, con las pruebas reunidas, se encuentra acreditada la ocurrencia de los hechos objeto de la imputación efectuada por su colega de la etapa anterior y adhirió a la calificación escogida en la requisitoria de juicio.

Sobre el quantum punitivo, explicó que valoró los elementos de mensura de los arts. 40 y 41 del código de fondo. Concretamente, como atenuantes, la voluntad de los encausados de someterse al instituto del juicio abreviado y la carencia de antecedentes penales.

Con todo, el Fiscal General solicitó que se condene a D. M. S., A. A. G. y M. Á. P. a las penas de dos (2) años de prisión de ejecución condicional, inhabilitación absoluta perpetua para ejercer empleos o cargos públicos y el pago de las costas, por considerarlos penalmente responsables del delito de peculado a título de coautores (arts. 26, 45 y 261 CP.). Pidió también que se imponga a los nombrados, por el término de dos (2) años las reglas establecidas en el artículo 27 bis del CP.

b) Que el 2 de octubre ppdo., celebré de manera remota y virtual con S., P. y G. y la defensa, la audiencia prevista en el art. 431 bis tercer párrafo del CPPN. Les expliqué que la ratificación por este medio del acuerdo (cuyas partes pertinentes se leyeron, con anuencia de las partes) equivale a la suscripción de documento y que ello implica el reconocimiento de los hechos, sus participaciones responsables y la aceptación de la calificación y sanciones postuladas y acordadas, además de la renuncia a la celebración del juicio oral. La defensa manifestó que el documento refleja lo acordado entre las partes y S., P. y G. indicaron que comprendían los alcances del instituto y que estaban conformes con lo plasmado en el convenio, el que ratificaron.

De tal manera, habiendo tomado conocimiento de visu de los imputados y podido verificar que los términos del acuerdo de juicio abreviado fueron consentidos sin vicios que afectaran la libre voluntad de los nombrados y con un acabado conocimiento de las consecuencias legales, resolví hacer lugar al trámite de juicio abreviado y llamar a autos para dictar sentencia, quedando así el proceso en condiciones de ser resuelto.

Así, habiéndose examinado detalladamente los elementos objetivos que surgen de las presentes actuaciones, comparto la forma en que fueron descriptos los hechos, con el expreso consenso de la fiscalía, de la defensa y de los justiciables, como también la calificación legal propiciada, el grado de participación y la responsabilidad que les cupieron a cada uno, todo lo cual emerge palmariamente del universo de elementos probatorios obrantes en la causa. El caso no requiere un mejor o más profundo conocimiento de los hechos.

III. Los hechos probados

Tengo por probado, a la luz de la prueba reunida en la presente y valorada conforme las reglas de la sana crítica racional que A. A. G., D. M. S. y M. Á. P., en su carácter de empleados de la sucursal Campana del Banco de la Nación Argentina, e incumpliendo los deberes a su cargo, cometieron irregularidades en operaciones de compra-venta de moneda extranjera y realizaron movimientos de fondos no registrados en el sistema operativo de esa institución, sustrayendo de ese modo, caudales cuya administración, percepción o custodia le habían sido confiados en razón de sus cargos. De tal manera, los tres imputados incumplieron los deberes que sus calidades de funcionarios públicos les incumbía.

Concretamente tengo por acreditado que:

1) A. A. G. participó en las siguientes operaciones:

a) El 15 de agosto de 2018 efectuó la compra de ocho mil dólares estadounidenses (U$S 8.000) a L. R. A., a pedido del cliente, abonándole a cambio la suma de doscientos treinta y dos mil ochocientos pesos ($ 232.800) y omitiendo ingresar la operación en el sistema operativo respectivo; ello, en oportunidad de atender a dicho cliente con su número de usuario N32423, en la caja nro. 2 a su cargo.

En efecto, al vencimiento del plazo fijo nro. 13308 que operó ese mismo día por un importe de veinticuatro mil ochocientos dos dólares estadounidenses (U$S 24.802), se procedió a renovar a plazo fijo la suma de dieciséis mil ochocientos dos dólares estadounidenses (U$S 16.802), retirando en pesos argentinos el remanente de ocho mil dólares estadounidenses (U$S 8.000), esto es, la suma de doscientos treinta y dos mil ochocientos pesos ($ 232.800) que G. obtuvo tanto del puesto de caja del tesorero D. ($ 200.000) como de su propia caja ($ 32.800).

Quedó probado que ese mismo día, alrededor de las 11:36 horas, G. recibió del agente D. M. S. la suma de siete mil dólares estadounidenses (U$S 7.000) que éste había tomado del puesto de caja del Responsable del Servicio de Cajas L. H. D., en su ausencia, sin que constaran en su journal diario operaciones de registro de transacción alguna a la que hubiera luego aplicado dicha suma de dinero, como tampoco el numerario de mil dólares (U$S 1.000) que había recibido en concepto de compra de moneda extranjera a las 13:04 horas de la fecha en cuestión por parte del cliente C. A. A., habiendo cerrado su caja sin saldo en dólares estadounidenses, y sin que haya registro de egreso de fondos en esa moneda efectuados con su usuario N32423.

b) El 16 de agosto de 2018, aproximadamente a las 11:39 horas, G. recibió en la caja nro. 2 a su cargo, la suma de dos mil dólares estadounidenses (U$S 2.000) por parte del cliente G. F. B., DNI …, derivado por el cajero D. M. S., como parte de un depósito de doscientos noventa mil pesos ($290.000) que el cliente realizó en la Caja de Ahorros Nº … a nombre de su madre, A. D. N., no existiendo registro alguno de dicha operación de compra-venta de dólares en el sistema operativo o el journal del agente, aunque sí figura el depósito en moneda nacional; procediendo luego G. a colocar la suma en dólares recibida de B. en un sobre, que luego hizo entrega al agente D. M. S.

c) Por último, que el 13 de julio de 2018, siendo aproximadamente las 11:05 horas, recibió en su puesto de caja nro. 2 de la Sucursal Campana del Banco de la Nación Argentina, de parte de A. I. B. y M. L. M., la suma de siete mil quinientos dólares estadounidenses (U$S 7.500), omitiendo ingresar al sistema transactor la operación de compra de los dólares mencionados y sin que conste en su journal diario de operaciones de la fecha señalada transacción alguna a la cual haya aplicado los dólares en trato. Por otra parte, ese mismo día omitió ingresar al sistema transactor la compra de la suma de catorce mil quinientos dólares estadounidenses (U$S 14.500) que A. I. B. hizo extraer de la Caja de Ahorros Nº … a su nombre.

Conforme lo aquí expuesto, G. efectuó un depósito por la suma de quinientos ochenta y nueve mil seiscientos pesos ($ 589.600) en la Caja de Ahorros Nº …, a nombre de A. I. B., sin que éste le haya entregado dicha suma de dinero y sin que conste en su journal diario de operaciones de esa fecha operación alguna de compra de dólares estadounidenses efectuado al mismo.

2) Que M. Á. P. el día 25 de julio de 2018, en el puesto de caja nro. 1, a su cargo, efectuó la compra de veintitrés mil quinientos dólares estadounidenses (U$S 23.500) al cliente N. R. P., omitiendo ingresar esta operación cambiaria en el aplicativo transactor, efectuando luego un depósito de seiscientos veintidós mil cuatrocientos cincuenta pesos ($ 622.450) en la Caja de Ahorro Nº 08140909949 a nombre del referido cliente, sin que éste le haya entregado dicha suma de dinero.

Luego, alrededor de las 11:43 horas, P. colocó en un sobre el numerario en moneda extranjera referenciado que entregó a su coencausado D. M. S., a cambio de dinero que este último sacó de su puesto de caja.

3) Que D. M. S. participó de las siguientes operaciones:

a) El 15 de agosto de 2018, alrededor de las 11:36 horas, tomó siete mil dólares estadounidenses (U$S 7.000) del puesto de caja del Responsable del Servicio de Cajas L. H. D., en su ausencia, y entregó esa suma de dinero al agente A. A. G., sin que constara en el journal de este último, registro de transacción alguna a la que hubiera luego aplicado dicha suma de dinero.

b) El 16 de agosto de 2018, alrededor de las 11:39 horas, derivó a la caja nro. 2 a cargo de G., al cliente G. F. B., a quien él estaba atendiendo en su caja, para que G. le recibiera la suma de dos mil dólares (U$S 2.000) como parte de un depósito de doscientos noventa mil pesos ($290.000) que el cliente realizó en la Caja de Ahorros Nº … a nombre de su madre, A. D. N., no existiendo registro alguno de dicha operación de compra-venta de dólares en el sistema operativo o el journal del agente, aunque sí figura el depósito en moneda nacional, procediendo luego G. a colocar la suma en dólares estadounidenses en un sobre que entregó a S.

c) Que el 25 de julio de 2018, S. no ingresó en el sistema transactor una operación cambiaria relativa a la compra de veintitrés mil quinientos dólares estadounidenses (U$S 23.500) que su consorte de causa M. Á. P. recibió por parte de un cliente y que éste le había entregado.

S. procedió luego a tomar numerario de su puesto de caja que dividió en tres partes e hizo entrega de uno a P. y guardó las dos restantes entre sus pertenencias, sin haber registrado en su journal diario de operaciones de la fecha aludida transacción alguna que justifique este proceder.

En la totalidad de los casos imputados a S., P. y G., las sumas dinerarias en dólares estadounidenses fueron desviadas en perjuicio de la entidad bancaria.

IV. La materialidad de los hechos y la autoría responsable – Valoración de la prueba

Los hechos descriptos en el punto anterior que tengo por probados y las participaciones responsables de S., P. y G., además de encontrar sustento en el pacto celebrado por las partes, se acreditan con los elementos convictivos arrimados al expediente durante la instrucción, todo lo cual valoro conforme las reglas de la sana crítica racional.

Se verá, a partir del detalle que iré efectuando, como la prueba se va concatenando una con otra, logrando recrear perfectamente las maniobras espurias que se imputan a los tres acusados. Veamos.

Inicialmente tengo en cuenta las denuncias obrantes a fs. 2/4 y 35/7 formuladas por los apoderados del Banco Nación, Gustavo Armelino y Osvaldo Adolfo García, ocasiones en las cuales se acompañó a las mismas los expedientes administrativos nros. 4371/18 y 4388/18, respectivamente.

La primera denuncia –cuya ratificación judicial obra a fs. 17– versa sobre los hechos que datan del 15 y 16 de agosto de 2018 y la segunda –ratificada judicialmente a fs. 39– de aquellos que tuvieron lugar el 13 y 25 de julio de ese mismo año. Además, la compulsa de tales expedientes da cuenta de las varias declaraciones testimoniales recibidas a clientes y empleados del Banco Nación, de la compulsa y cantidad de información conseguida de los registros fílmicos obtenidos y de las constataciones que pudieron extraerse de los cuadernos de operaciones diarias –“journal”– de los imputados.

En la oportunidad citada, Armelino puso en conocimiento que C. V. V. y L. H. D., tesorera y gerente de la sucursal Campana de esa entidad bancaria habían sospechado que los cajeros D. M. S. y A. A. G. estaban cometiendo irregularidades en operaciones de compra venta de moneda extranjera y realizado movimientos de fondos que no quedaban registrados en el sistema operativo del banco; conductas que podían observarse de las filmaciones internas del banco correspondientes al sector de las cajas.

La segunda denuncia refiere a los sucesos de fechas 13 y 25 de julio de 2018. El denunciante manifestó que, una vez más, se había constatado que S., G. y ahora M. Á. P. habrían cometido otras irregularidades similares a las ya denunciadas (pero como se ve, anteriores en el tiempo) también vinculadas con operaciones de compra-venta de moneda extranjera y movimientos de fondos no registrados en el sistema operativo del banco.

Sospechas que, como veremos, el resto de la prueba vino a confirmar.

Veamos el detalle de la misma:

Acerca de los hechos que datan del 15 y 16 de agosto de 2018.

a) Las declaraciones testimoniales prestadas por L. H. D. y C. V. V. en el sumario administrativo interno nº 4371/2018 de fs. 11/4 y 41/7, luego ratificada judicialmente a fs. 25/6 en el caso de V. Los nombrados, tal como había adelantado Armelino, dieron cuenta en detalle de las irregularidades constatadas, maniobras fraudulentas que iban describiendo a medida que se les exhibía las filmaciones obtenidas del banco.

El tesorero D. relató cómo comenzó a sospechar que G. y S. estaban realizando operaciones de compra y venta de dólares sin registro. Así contó que estaba convencido que ambos compraban esa moneda extranjera fraudulentamente, la que luego vendían a los ocasionales clientes que se presentaban en sus puestos de caja.

Concretamente, en esa línea indicó que ya con anterioridad al 16/08/2018 venía observando algunas conductas y movimientos en las cajas donde S. y G. atendían al público que llamaron su atención pues (i) éstos atendían a clientes que se acercaban hasta allí sin ser llamados a través de lo que se conoce como el “turnero”, se los veía a ambos imputados recontar dinero de estos clientes, pero la consulta en el sistema a través de la función interna “F3” no daba cuenta de ningún impacto en sus journals y (ii) al mismo tiempo realizaban una impresión de la cotización del dólar que entregaban doblada a esos clientes.

Así, D. contó que este patrón de conducta lo observó el 15.08.2018 con la Sra. S. C. quien cuando se anunció –sin llamado previo– en las cajas fue atendida por G., y que pese a no haber visto pago alguno o entrega por parte de éste de algún comprobante a aquella, sí notó que el imputado le entregó un sobre, siendo que ante la sospecha de algo raro pudo corroborar en el sistema que no había quedado ningún registro de alguna operación en el journal del nombrado en ese horario de atención. Al testigo se le exhibieron las filmaciones del sector de las cajas correspondientes a ese 15 de agosto y explicó lo que allí se podía observar: cómo cuenta dinero y cómo le entrega a ésta un sobre, al tiempo que gira su cabeza para mirar si estaba siendo observado por alguien. Incluso refirió que entiende que la clienta tiene un plazo fijo y que presume que le da dólares a G. quien ingresa al sistema el plazo fijo, pero no la operación de compra y venta de los dólares. Agregó que lo llamativo era que estos clientes siempre eran atendidos indistintamente por S. y G.

Hay un tramo de la declaración de D. sumamente ilustrativa y esa claridad es la que entiendo justifica su extensa transcripción. Se trata de lo que declaró cuando se le exhibió la filmación del 16/08/18: “…a las 11:33 se observa que se acerca a la caja de A. G. un cliente cuya identidad desconozco. Se ve que le entrega billetes presumiblemente dólares para el cambio, él los cuenta y los guarda en el primer cajón…a las 11:35,…retirado este cliente, G. le hace una seña con su mano…a S. como indicando el importe que acababan de comprar. Previamente, a las 11:29 se acercan dos personas a la caja de S., que está a la izquierda de la imagen. Se ve que quieren realizar una transferencia o depósito, y en un momento, a las 11:39, S. le dice a uno de ellos que pase a la caja de G., quien recibe presumiblemente dólares, los cuenta y los pone en su cajón de abajo…pero esta vez no le entregó dinero al cliente, sino que aparentemente le dijo a S. cuánto dinero sería supongo que para agregar ese importe a la transferencia. Luego el cliente vuelve a la caja de S., y G., a las 11:42 se ve que saca los billetes y los pone dentro de un sobre. Para mí en la imagen se ve que son dólares. Finalmente, a las 13:33 se ve como S. le hace señas con su mano…de que le pase el sobre; en ese momento G. toma ese sobre, en el cual había puesto previamente los dólares de la operación detallada, y se los pone en la parte trasera del cajón a S. En ese instante aparece la Sra. C., quien le entrega dinero a S. y recibe el sobre que él le entrega…”.

La gerenta V., por su parte y como había contado D., refirió que éste había observado en varias ocasiones a los cajeros S. y G. realizar operaciones que no ingresaban al sistema, afirmación que sostenía pues cuando ello sucedía no se escuchaba el sonido de la ticketera. Agregó que los clientes que eran atendidos por ellos dos no recibían los tickets de compra-venta de moneda extranjera sino únicamente una constancia de la cotización del día del dólar; que ambos retenían los dólares en un cajón, los que luego vendían a terceros por fuera del sistema bancario tras ser ofrecidos por ellos telefónicamente e incluso a través de sus celulares personales; que el uso de los celulares por parte de S. y G. fue informado al tesorero D., quien llegó a llamarles la atención; y que la compulsa de las filmaciones obtenidas en el banco permitieron corroborar la concurrencia de al menos dos personas a las cajas que manejaban ellos para retirar los dólares no ingresados al sistema, sin respaldo alguno. Sobre esto último, precisó que de las constancias en el sistema surge que los clientes depositaban pesos y no dólares, lo que quienes finalmente se llevaban la moneda extranjera lo hacían sin registro alguno.

Como dato relevante, manifestó que los arqueos de las cajas arrojaban faltantes y que ni S. ni G. necesitaban autorización de un superior para operar con dólares, encontrándose facultados para tener esa moneda en sus cajas.

b) Las declaraciones testimoniales de los clientes atendidos por G., S. y P., quienes relataron las operaciones que hicieron con los nombrados en la sucursal Campana del Banco Nación.

L. R. A., depuso a fs. 18/20 del expediente administrativo y a fs. 67/8 de la causa. Relató que el 15 de agosto de 2018 efectivamente concurrió a la sucursal citada junto con su mujer R. I. C. a renovar dos plazos fijos y retirar dinero de uno de ellos en dólares, ocasión en la que el cajero que lo atendió, ante un pedido suyo le cambió el equivalente de ocho mil dólares estadounidenses (U$S 8.000) a pesos y terminó por retirar $ 232.800. Indicó que según la leyenda del sello que el cajero estampo en el plazo fijo, éste se trataba de A. G.

A. agregó que le llamó la atención que mientras el cajero lo atendía hablaba por celular, recordando ese detalle porque se “asustó por las cosas que pasan, por la inseguridad”.

R. I. C., quien a fs. 66 de la causa dijo recordar que en el mes de agosto de 2018 acompañó a su marido L. A. A. a la sucursal Campana del Banco Nación donde son titulares de una cuenta en plazo fijo en dólares y pesos. Que habían ido hasta allí para renovar el plazo fijo de su cuenta en dólares y a retirar de esa cuenta una suma de dinero en pesos. Memoró también que tras esa operación la gerenta de esa sucursal realizó averiguaciones acerca del comprobante que en la ocasión habían recibido, comprobante que no es otro que el que su marido aportó al expediente y obra a fs. 254.

A. U. R., lo hizo a fs. 24/5 del expediente administrativo y 69 de la causa. El nombrado manifestó que, en razón de haber vendido un automóvil a G. F. B., ambos se apersonaron ese 16/08/18 en la sucursal Campana del banco que nos ocupa para depositar en la cuenta de su madre –A. E. D. N.– el monto de la operación. Explicó que B. tenía parte del dinero en dólares estadounidenses que ese día cambió a pesos, no pudiendo precisar la cifra exacta de dólares que llevaba. Agregó que según el sello que se estampó en el ticket de depósito, ese día fue atendido por D. S., siendo a él a quien B. le dijo que tenía dólares para vender.

Finalmente, G. F. B. declaró a fs. 28/29 del expediente administrativo y 79 de la causa y lo hizo en el mismo sentido que R., aunque claro está, brindó más detalles de la operación que los involucraba. Señaló que ese día efectivamente concurrieron juntos a la sucursal Campana del Banco Nación para depositar el dinero por una operación de compra-venta de una camioneta que habían hecho; que como no tenía consigo la totalidad del monto de la operación en moneda nacional –que ascendía a $290.000–, llevó consigo la suma de U$S 2.000 para cambiar; que fue atendido por D. S., quien una vez que le informó que quería cambiar los dólares a pesos lo derivó a la caja de al lado donde se materializó el cambio. Añadió que una vez que este cajero contó dólares le refirió al cajero de al lado S. que eran “tantos pesos”; que el cajero que le recibió los dólares no le entregó comprobante alguno siendo que cuando volvió a la primera caja únicamente recibió de S. un ticket que selló y donde constaba el importe en pesos que en definitiva depositó.

Tanto a R. como a B. les fueron exhibidas las filmaciones obtenidas ese día y ambos indicaron que allí se observa la operación de las que hablaron.

El primero indicó que allí puede verse cómo ambos llegan a la caja; cómo B. le entrega el dinero a quien los había atendido, recordando que éste tenía dólares para vender; cómo S. le da a B. los dólares que había llevado para que los cambiase en el cajero de al lado; y cómo B., tras la transacción de cambio, vuelve a la caja de S. (registros 11:29 h, 11.39 h y 11.41 h, respectivamente).

El segundo, esto es B., también se reconoció yendo a la caja de al lado de la de S. (registro 11:39 h) con los dólares estadounidenses para que se los cambiaran. En este caso agregó que en el registro a las 11:40 h puede observarse cómo el segundo cajero que lo atendió guarda los U$S 2.000 en un cajón, se va y vuelve con un papel que abrochó un ticket y espera que pase a la caja donde lo habían atendido inicialmente, siendo que también “se ve cómo ese papel lo puso al costado de la impresora del cajero S., pero a mí no me dieron ningún ticket por la venta” de esos dólares sino únicamente por el depósito de los $ 200.000.

c) En definitiva, otra fuente probatoria viene dada por esas filmaciones de la que se hizo referencia en el punto anterior. Me refiero a las identificadas como “Registros fílmicos de CC.TV del sector cajas/puestos de caja 2 y 3,” obrantes a fs. 123 y 125 del expediente administrativo 4371/18 y “Registros fílmicos de CC.TV del sector cajas/puestos 4 y 5” obrantes a fs. 275 y 276 del mismo expediente (que exhiben el suceso del 15/08/18 que involucra a S. y G. –cliente A. y C. y operación relacionada con A.–); “Registros fílmicos de CC.TV del sector cajas/puestos 2 y 3”, obrantes a fs. 127 y 129 de ese mismo expediente (que exhiben el suceso del 16/08/18 que también involucra a S. y G. –cliente B.–).

Resultan ilustrativas en tanto no solo se condicen en un todo con el relato de los clientes, sino que exhiben la manera en que se desenvolvían los acusados, el manejo que de manera conjunta y a su exclusivo arbitrio tenían de las operaciones cambiarias que realizaban por fuera de los canales legalmente establecidos, todo lo cual les permitía sustraer el dinero que les era confiado en razón de los cargos que los tres ostentaban. Basta citar, a modo de ejemplo lo registrado a las 10.57 h por la cámaras de los puestos de caja 2 y 3: (i) a G. observar el plazo fijo de A. y luego su monitor; (ii) a G. mostrarle algo a S.; (iii) a S. manipular en varias ocasiones su celular; (iv) a G. tomar dos millares de billetes que entrega a A. junto con otro dinero que toma de sus cajones; (v) a A. retirarse; (vi) la llegada de la Sra. S. C. a la caja de G. a quien le entrega una suma de dinero y recibiendo de éste algo que la nombrada guarda entre sus pertenencias.

También puedo explayarme acerca de la filmación del día 16/08/18 que exhibe la secuencia que involucra a S., G. relativa a la operación de B. y R. donde, una vez más y claramente dando cuenta del modus operandi referido por parte de los imputados, se observa a G. manipular su celular en reiteradas oportunidades, a S. gesticulando con G., a S. guardando dinero que sacó de los cajones del puesto de cajas en sus pertenencias.

d) La declaración testimonial del sumariante C. A. V. de fs. 27/8, quien hizo un racconto de lo declarado en sede administrativa por el testigo A., y explicó que la compulsa de los cuadernos de registro de operaciones diarias conocidos como journal de G. no figuraba el asiento de la operación que declaró haber realizado A., siendo que el comprobante que éste acercó se trataba de una simple consulta de cotización. Incluso declaró que de la filmación del caso puede observarse a G. dirigirse al puesto del tesorero D., tomar $ 200.000 que luego transfiere como cargo al sistema; desarmar los dos millares y entregárselos a A. junto a un tercer millar que extrajo de su cajón.

El testigo también depuso acerca de lo que se observó en la filmación correspondiente al día 16/08/18 que se relaciona con el cliente B., precisando que se ve con claridad cuando el nombrado pasa de una caja (de la de S.) a la otra (la de G.), estimado que hizo esto porque la caja de S. se ubica al lado de la de D. y con ello se aseguraba que éste no se percatara de la maniobra. En este caso V. también confirmó que no surgía de los journal de ninguno de los dos cajeros imputados la operación que había efectuado B.

V. también se refirió que en las filmaciones se puede observan a S. y G., tras la operación de B., utilizar sus teléfonos celulares y, de seguido, la llegada de la Sra. C., a quien S. le entregó varios fajos de billetes y que gestualmente le pidió a G. que le entregase algo, tomando éste un sobre que contendría los dólares que vendiera B., para colocarlos en un cajón abierto de S., quien lo tomó y se lo entregó a C. (de quien recuérdese que manifestó que no poseía los abonados telefónicos de los cajeros, cuando éstos manifestaron que sí los tenía).

Agregó que también se observa como S. extrajo dinero de su cajón, le dio una parte a G., quien lo guardó en su bolsillo, y la parte restante la guardó S. entre sus efectos personales, sin dejar registro alguno de tal operatoria. Señaló que todo indicaba que G. y S. compraron dólares estadounidenses a un precio, lo vendieron a otro y se habrían repartido las ganancias obtenidas.

f) Las constancias documentales colectadas en el sumario administrativo nro. 4371/2018 obrantes a fs. 248, 250 y 252 del Anexo II relativos al plazo fijo de A.; a fs. 147/90 del Anexo que ilustra el journal diario de operaciones de G. y fs. 259 del journal por criterio/operaciones de compra-venta perteneciente también a G. que no exhibe registro alguno de la transacción de compra-venta de dólares que hiciera A.; a fs. 254 del Anexo II que informa acerca de la consulta de la cotización de dólar correspondiente a ese 15 de agosto de 2018 en el que se lee (8000*29.10=232.800); a fs. 3/58 del Anexo y fs. 192/245 del Anexo relativas a los journals diarios de operaciones de G. y S. donde no existe registro de la compra-venta de dólares de B. sino únicamente un depósito de $ 290.000 a nombre de D. N., recordemos la madre de B.

g) El informe final obrante en el expediente administrativo nº 4371/18, glosado a fs. 175/196 donde se hace un relato acabado y preciso de la manera en que se sucedieron los hechos ocurridos ese 15 y 16 de agosto de 2018. Relato que se construyó a partir de la prueba testimonial, instrumental y documental señalada antes de ahora y que narra en detalle las operaciones que hicieron A. y su mujer, B. y R., C. y A. siempre con la intervención indistinta de S. y G. quienes en ningún momento asientan las operaciones de compra-venta de dólares estadounidenses que realizan con clientes que se acerca a venderlos y terceros a comprarlos.

Acerca de los hechos que datan del 13 de julio de 2018 y 25 de julio de 2018

a) Como dije al comienzo de este apartado tengo para mí la denuncia glosada a fs. 35/7 que hizo el apoderado Osvaldo Adolfo García. En este caso, el denunciante hizo saber que conforme había arrojado la investigación interna realizada por su poderdante en el marco del sumario administrativo nº 4388/2018 se pudo determinar que el sistema denominado “Vigia” (que monitorea la actividad de los clientes/cuentas generando alertas y reportes en base a montos, tipo de operaciones e inusualidades detectadas) reportó operaciones sospechosas los días 13 y 25 de julio de 2019.

La relativa al 13 de julio ese año se trata de una operación procesada por el cajero G. referida a una extracción de U$S 14.500, por parte del cliente A. I. B. y de otra por la suma de U$S 7.500, por la cliente M. L. M. Las alertas correspondientes al 25 de julio de 2018 se trata de una operación procesada por los agentes P. y S. al cliente N. R. P., quien habría vendido a la entidad bancaria la suma de U$S 23.500.

b) El sumario administrativo Nº 4388/18 que el denunciante García acompañó a su denuncia resulta otra clara fuente probatoria en el que obran los registros fílmicos, las declaraciones testimoniales y la documental del caso que avalan las operaciones realizadas y de las que G., P. y S. omitieron registrar, incumpliendo, de esta forma, los deberes a su cargo y sustrayendo caudales cuya administración, percepción o custodia le habían sido confiados en razón de sus cargos.

La compulsa del referido expediente da cuenta que B., M. y P. en las ocasiones indicadas efectuaron operaciones de compra-venta de dólares que no fueron debidamente ingresados al sistema contable transactor y consecuentemente no registran constancias en los journals que llevan los imputados relativos a esas fechas.

Valoro especialmente:

* La nota de fs. 6 de fecha 12 de octubre de 2018, rubricada por los clientes de la sucursal campana del Banco de la Nación Argentina, M. L. M. y A. I. B., mediante la cual al ser consultados por la gerente de la entidad C. V. por la operación que efectuaron en dicha sucursal el día 13 de julio de 2018 relativa a una extracción de U$S 14.500 de la caja de ahorros y posterior depósito también en caja de ahorros de $ 589.600, señalaron no haber llevado al banco ese dinero en pesos, sino únicamente la suma en dólares consignada, cuya venta la efectuaron en la caja que atendía el imputado A. G.

Además, B. y M. añadieron que ese mismo día habían cambiado la suma de U$S 7.500 que vendieron en la ventanilla mencionada y que el dinero obtenido por esas ventas de moneda extranjera –cuya suma ascendía a $603.225, había sido transferido a la firma Toyota Argentina SA. para abonar la compra de un automóvil.

* Las declaraciones testimoniales recibida a fs. 33/35 del sumario administrativo y 70 de la causa a A. I. B., quien ratificó el contenido de esa nota. Indicó que efectivamente ese 13 de julio de 2018 concurrió con su esposa a la sucursal en ciernes munido de la suma de U$S 7.500, que sumados a los U$S 14.500 que tenía en la caja de ahorros en dólares, le indicó al cajero que querían venderlos para transferir la suma de $ 603.225 a una cuenta de Toyota en concepto de pago por la compra de un automóvil.

El testigo negó haber recibido por parte del cajero los dólares que extrajera de su caja de ahorros, sino que, con la venta de éstos, más los dólares que llevó se hizo el depósito en la caja de ahorros en pesos para después transferir a la cuenta de Toyota. Reiteró que como comprobante de toda la transacción únicamente recibió un papel con el detalle de la cotización del dólar de ese día: $ 26,82. Con todo, por los U$S 22.000 recibió un total $ 589.600 que depositó en su caja de ahorro.

* Vinculado con esto traigo a colación la constancia glosada a fs. 287 que se trata de la consulta de cotización del dólar de fecha 13.07.18, que en su margen superior izquierdo tiene abrochado un ticket con la operación aritmética 22.000 * 26.80 = 589.600. Como vemos, claramente no se trata de un comprobante de operación de compra-venta de moneda extranjera.

* Las filmaciones correspondientes a ese 13 de julio donde se observa a B. con su esposa en la ventanilla de G., quien recibe de manos de ésta los U$S 7.500 y un papel con la identificación de CBU de la cuenta de Toyota a la cual transferirían el dinero; al cajero contar los dólares manualmente y luego hacerlo e la máquina correspondiente y finalmente entregarles un comprobante con la cotización del dólar.

* La declaración testimonial de la gerente de la sucursal Campana del Banco Nación C. V. V. glosada a fs. 41/7 quien señaló que a partir de lo relatado por B. y M. se procedió a cotejar el journal y legajo del cajero G., no surgiendo ningún registro de alguna operación del compra-venta de dólares realizada por aquellos ese 13 de julio y que del análisis de las imágenes, se pudo observar que los clientes no le dan a G. un gran volumen de dinero ni tampoco se los ve retirarse con US$ 14.500.

* La nota obrante a fs. 14 nota rubricada por el cliente N. P., por medio de la cual negó haber concurrido el 25 de julio de 2018 a la sucursal campaña de esa entidad bancaria munido de la suma de $ 622.450, sino que lo hizo con la cantidad de U$S 23.500, que procedió a vender en la caja atendida por M. Á. P., siendo que ese monto en pesos correspondía al producto de la venta de esos dólares que transfirió a la firma Honda Argentina S.A. para abonar la compra de un vehículo automotor.

* Las declaraciones testimoniales de N. P. glosada a fs. 30/32 de ese expediente administrativo y a fs. 72 de la causa, en las que ratificó el contenido de esa nota y agregó que por la operación de venta de dólares y posterior transferencia de los pesos obtenidos a la cuenta de la empresa Honda Argentina P. únicamente le entregó una constancia donde figuraba la cotización del dólar de ese día.

Otra vez, como sucedió con el caso de B., a fs. 289 del Anexo obra un comprobante similar al que en la ocasión P. le entregó a P.; otra vez se trataba de un papel que ilustra acerca de una consulta de cotización del dólar de fecha 25.07.18, que en su margen superior izquierdo tiene abrochado un ticket con la operación aritmética 23.500 * 26.9 = 632.150.

* Las filmaciones obtenidas de la entidad bancaria que ilustran acerca de la presencia de P. en el banco ese 25 de julio de 2018, como entrega a P. los dólares, cómo éste los cuenta primero manualmente y luego con la máquina de contar billetes.

* Nuevamente, la declaración testimonial de la gerente V. quien sobre las filmaciones obtenidas del banco relativas a ese día manifestó que allí se puede observar la llegada de P. (y luego su esposa) al puesto de caja nº 1 atendido por P.; a P. entregarle un sobre a P. que no tiene gran volumen y atraviesa perfectamente la ranura de la ventanilla del puesto de caja; a P. contar manual y mecánicamente el dinero; a P. imprimir algo; acomodar el dinero en el fondo de su cajón superior, colocando un objeto sobre ese dinero, como cubriéndolo; salir un instante y retornar para tomar y poner ambas manos hacia abajo. Fue clara en referir que “…en el sobre que entregaba el Sr. P. al cajero P. no puede haber $ 622.450…”.

* Finalmente, en ambos casos tengo en cuenta las consideraciones realizadas en el informe final del expediente administrativo donde se concluyó que a partir de las investigaciones realizadas por la gerenta V. se relativas a las operaciones realizadas por B. y M. por un lado y P. por el otro, se determinó que el día 13 de julio de 2018 B. efectuó una extracción de su caja de ahorros en dólares nro. … por US$ 14.500 y un depósito de $589.600 en su caja de ahorros nº …, constatándose luego una transferencia interbancaria realizada desde esa caja de ahorros en pesos por la suma de $ 603.225; y que el cajero que procesó esas operaciones fue el agente A. A. G.

Allí se indica que se constató la inexistencia de asiento alguno en el journal diario de operaciones de G. (fs. 133/5) en la fecha indicada relativa a la operación de dólares realizada por B. y/o M. Esto mismo sucedió cuando se constataron los asientos en el journal diario de operaciones de P. (fs. 144/86, 188 y fs. 191 del Anexo) ya que no se observó el registro de ninguna operación de compra de dólares realizada por P.

* Como dato relevante tengo en cuenta la tira de sumas del agente S. del día 25.07.2018, que ese mismo día el tesorero D. entregara a V. con la aclaración que había tomado esa tira de sumas porque tenía sospechas de que se estaban realizando operaciones de compra de dólares sin registrarlas en el sistema, aunque no tenía elementos de prueba contundentes para demostrarlo. Lo indico porque en esas tiras no se advierte que exista una compra de dólares efectuada por dicho agente al cliente P. y porque allí figura en dos ocasiones la operación consistente en la multiplicación –23.500 x 26.9 = 632.150– que refleja sin duda la operación que realizó P. en tanto se corresponde con la cuenta que ilustra el ticket que tenía en su poder este último

* La resolución del Banco de la Nación Argentina de fecha 25/06/2020, que dispuso el despido del ayudante de firma “A” por Tesorero de la sucursal Campana, M. Á. P., por los hechos sustanciados en el expediente 4388/18 y ordenó tomar nota en los legajos de los exagentes S. y G. –desvinculados del banco por resolución del 28/03/2019 por los sucesos relativos al expediente 4371/18–, quienes en caso de haber seguido perteneciendo a dicha institución, se hubiesen hecho pasible del despido por causa justa por su intervención en el expte 4388/18 (conf. incorporación al Lex100 de fecha 22/02/2022).

Con todo, el profuso cuadro probatorio que como vimos reconoce distintas fuentes, permitió reconstruir los sucesos que datan de los días 15 y 16 de agosto de 2018 y 15 y 25 de julio anteriores por los que han venido acusados S., P. y G. He corroborado un engranaje de pruebas perfecto en los que las sospechas iniciales que abrigaron funcionarios de la sucursal Campana del Banco Nación se vieron corroboradas no solo por prueba testimonial, sino con otra instrumental y documental que vinieron a refrendar y respaldar de manera contundente cada detalle brindado.

Estoy convencida de que ese plexo probatorio de entidad supina permite concluir que en las ocasiones citadas los imputados D. M. S., A. A. G. y M. Á. P. valiéndose de los cargos que ostentaban en la sucursal Campana del Banco de la Nación Argentina, incumplieron los deberes que esas posiciones les imponía al haber realizado operaciones de compra-venta de moneda extranjera y realizado movimientos de fondos que omitieron registrar en el sistema operativo de esa entidad bancaria, lo que les permitió sustraer de ese modo los caudales cuya administración, percepción o custodia les fueron confiados. Quedó debidamente demostrado que los acusados de manera mancomunada con sus conductas intervinieron en la transacción de compra-venta de dólares que no asentaban en los registros de la institución; dólares que luego vendían a terceros por fuera del sistema cambiario en provecho propio y en perjuicio de la entidad bancaria. Conductas que reconocían en todos los casos un mecanismo en común y que como vimos reiteraron en el tiempo. El mecanismo estaba aceitado.

Por lo demás, cuando fueron indagados S., G. y P. negaron los hechos imputados y, en términos generales, se refirieron al caudal de operaciones que manejaban, se agraviaron de la mala calidad de las imágenes obtenidas en las filmaciones, e indicaron –en el caso de G.– que el sumario administrativo se instruyó en el marco de una política general de persecución.

La contundencia y cantidad de prueba cargosa colectada valorada de manera conjunta echa por tierra los intentos por parte de los nombrados de mostrarse ajenos a los hechos. Además, no puedo soslayar que esas negativas han quedado neutralizadas a partir de la suscripción del acuerdo de juicio abreviado que, como les expliqué personalmente a S., G. y P., importó el reconocimiento de los hechos y sus participaciones responsables en los mismos.

V. Calificación legal

Sobre este punto, concuerdo con las partes en que las conductas descriptas y probadas en el punto anterior deben ser subsumidas de la manera en que fue propuesta en el acuerdo de juicio abreviado.

Así, D. M. S., A. A. G. y M. Á. P. deben responder como coautores penalmente responsables del delito de peculado (arts. 45 y 261 del Código Penal).

No caben dudas de la condición de funcionario público de los nombrados en los términos del art. 77 del CP, como así también que, en los sucesos atribuidos, obraron en pleno ejercicio de sus funciones específicas, labor que resultó contraria a los deberes a su cargo.

El aspecto subjetivo se ve corroborado a partir de la prueba producida. Por lo demás, no advierto la existencia de circunstancias al momento de ocurrido los hechos que indiquen la existencia de causas de justificación sobre sus conductas, como tampoco ninguna causal de inimputabilidad. Además, tampoco fueron alegadas por las partes.

VI. Individualización de la pena

Con relación a la pena a imponer, tengo claro que el límite máximo para el tribunal es el acordado por las partes. De modo que sólo resta analizar si la pena propuesta resulta justa para el caso o bien debe reducirse.

Se ha dicho que “…la individualización de la pena debe partir del hecho y se impone que la pena se adecue a la personalidad del autor, en la medida en que continúe reflejando la gravedad del ilícito concreto en virtud de la vigencia de los principios del hecho y de proporcionalidad”(1).

Bajo estas claras premisas, considero –de consuno con lo expresado por el fiscal general en su escrito–, que resultan atenuantes, la admisión del hecho por parte de los imputados y la voluntad de los acusados de someterse al instituto del juicio abreviado. Pondero, asimismo, la correcta impresión que me causaron los imputados en la audiencia de visu desarrollada el pasado 2 de octubre.

No tuve en cuenta agravantes ya que la condición de funcionarios públicos está incita en la calificación de peculado.

A partir de todos estos datos objetivos, de acuerdo con las pautas mensurativas enunciadas por los arts. 40 y 41 del código de fondo, la pena pactada luce razonable y ajustada en la medida que se adecúa a la entidad de los hechos y la culpabilidad.

Es por ello que habré de imponer a D. M. S., A. A. G. y M. Á. P. la pena de dos (2) años de prisión a cada uno, inhabilitación absoluta perpetua para ejercer cargos públicos y costas del proceso. Esta última pena indivisible se encuentra expresamente prevista en el art. 261 del C.P. por el que los exfuncionarios públicos resultan condenados y además ha sido expresamente requerida por el fiscal general y consentida por las partes.

En cuanto al modo de cumplimiento de la pena, de acuerdo con las condiciones personales antes detalladas, entiendo que debe ser ejecución condicional –tal como acordaron las partes y como autoriza el art. 27 CP.–, dado especialmente que todos los acusados resultan primarios en el delito (conf. informes suministrados por el RNR, incorporados al sistema con fecha 28/09/2023).

Finalmente, dado que las penas a imponer serán dejadas en suspenso corresponde imponerles a todos, en los términos del art. 27 bis del CP la imposición de las reglas de conducta establecidas en los incisos 1º y 3º por el plazo mínimo de dos años.

VII. Otras consideraciones

Corresponde la devolución de los expedientes administrativos 4371/18 y 4388/18, como también los registros fílmicos incorporadas a aquellas actuaciones, al Banco de la Nación Argentina.

La regulación de los honorarios del Dr. Carlos Mentasti será diferida hasta tanto aclare su situación fiscal en lo que aquí interesa (arts. 530 y 531 CPPN.)

Por todo ello, en función de cuanto llevo dicho;

RESUELVO:

I. CONDENAR a D. M. S., de las demás condiciones personales obrantes en autos, a las penas de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN DE EJECUCIÓN CONDICIONAL, INHABILITACIÓN ABSOLUTA PERPETUA y COSTAS del proceso, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de peculado (arts. 29 inc. 3º, 45 y 261 del CP. y 399, 403, 431 bis, 530 y 531 del CPPN.).

II. IMPONER a D. M. S. por el término de DOS (2) AÑOS, las reglas de conducta establecidas en los incs. 1º y 3º del art. 27 bis del CP., esto es, fijar residencia y someterse al cuidado del patronato de liberados y abstenerse de usar estupefacientes o abusar de bebidas alcohólicas.

III. CONDENAR a A. A. G., de las demás condiciones personales obrantes en autos, a las penas de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN DE EJECUCIÓN CONDICIONAL, INHABILITACIÓN ABSOLUTA PERPETUA y COSTAS del proceso, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de peculado (arts. 29º inc. 3º, 45 y 261 del CP. y 399, 403, 431 bis, 530, 531 y del CPPN.).

IV. IMPONER a A. A. G. por el término de DOS (2) AÑOS, las reglas de conducta establecidas en los incs. 1º y 3º del art. 27 bis del CP., esto es, fijar residencia y someterse al cuidado del patronato de liberados y abstenerse de usar estupefacientes o abusar de bebidas alcohólicas.

V. CONDENAR a M. Á. P., de las demás condiciones personales obrantes en autos, a las penas de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN DE EJECUCIÓN CONDICIONAL, INHABILITACIÓN ABSOLUTA PERPETUA y COSTAS del proceso, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de peculado (arts. 29 inc. 3º, 45 y 261 del CP. y 399, 403, 431 bis, 530 y 531 del CPPN.).

VI. IMPONER a A. A. G. por el término de DOS (2) AÑOS, las reglas de conducta establecidas en los incs. 1º y 3º del art. 27 bis del C.P., esto es, fijar residencia y someterse al cuidado del patronato de liberados y abstenerse de usar estupefacientes o abusar de bebidas alcohólicas.

VII. DEVOLVER al Banco de la Nación Argentina los sumarios administrativos 4371/18 y 4388/18, como también los registros fílmicos, incorporados a aquellas actuaciones.

VIII. DIFERIR la regulación de los honorarios profesionales del letrado Mentasti hasta tanto aclare su situación fiscal en lo que aquí interesa.

IX. HACER SABER a las partes que la suscripta intervendrá en la siguiente etapa como Jueza de Ejecución.

Regístrese, notifíquese, publíquese y firme que quede la presente practíquense las comunicaciones de rigor y hágase saber al Banco de la Nación Argentina. – Silvina Mayorga (Sec.: Florencia Leguiza).

(1) Conf. Patricia S. Ziffer en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", dirección: David Baigun y Eugenio Raúl Zaffaroni –comentario a los arts. 40 y 41– Ed. Hammurabi, Buenos Aires, año 2002, página 62).