Voz: Prueba Testimonial

D. L. S. M., F. c. Servicios Eventuales y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 18 días del mes de septiembre de 2023, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “D. L. S. M., F. c/ Servicios Eventuales y otros s/Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I. La sentencia de fecha 22 de noviembre del 2022, hizo lugar a la demanda entablada por F. D. L. S. M. contra el Consorcio de Propietarios Rosario …, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Sr. J. A. M., y “Servicios Eventuales” –en tanto y en cuanto se trate de una persona jurídica con personalidad distinta del nombrado en último término–, a quienes condenó a abonar la suma de $1.603.000 con más intereses y costas.

Asimismo, hizo extensiva la condena a Federación Patronal Seguros SA, en forma concurrente y en los términos de los artículos 109, 110, 111, 118 y cdtes. de la ley 17.418.

Contra dicha decisión apelaron la parte actora, los codemandados J. A. M., Consorcio de Propietarios Rosario …, Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A.

En fecha 03/08/2023 se confirió traslado de las expresiones de agravios presentadas por la accionante, los codemandados J. A. M., Consorcio de Propietarios Rosario … y la citada en garantía Federación Patronal Seguros SA. Asimismo, se declaró desierto el recurso interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

La parte actora contestó el traslado de los agravios el 20/08/2023, el Consorcio demandado y su citada en garantía el 09/08/2023, y el codemandado Marini hizo lo propio el 17/08/2023.

II. Antes de abocarme al análisis de los planteos formulados por las recurrentes, creo oportuno efectuar un resumen de los hechos que motivaron el presente pleito.

En su escrito de inicio la actora relató que el día 17 de septiembre del 2014 siendo aproximadamente las 15:00 horas, se encontraba caminando por la calle Rosario a la altura nro. …, de esta Ciudad, cuando al pasar por debajo de unos andamios de hierro de la obra en construcción allí ubicada, se golpeó fuertemente con uno de ellos. Refirió que, producto del impacto se lesionó el rostro, más precisamente su ojo a la altura de la ceja derecha y, además, cayó al piso. Destacó que dicha obra no contaba con señalización alguna, ni protección para peatones. Asimismo, indicó que es ciega, razón por la cual no pudo prevenir el hecho. Finalmente, señaló que intervino personal policial y una ambulancia del SAME, que la trasladaron al Hospital Durand por la lesión sufrida, donde le realizaron dos puntos de sutura.

A fs. 39/41, se presentó el Consorcio de Propietarios de Rosario al … y contestó demanda. Realizó una negativa general y pormenorizada de los hechos. Señaló que, para el caso de acreditarse el hecho descripto en la demanda, había protección peatonal armada por la empresa “Servicios Eventuales”, de Aníbal José Marini y, en consecuencia, ninguna responsabilidad le correspondía a su parte.

Luego, se presentó “Federación Patronal Seguros S.A.” (fs. 91/94) y contestó la citación en garantía. Reconoció que al momento del hecho que motivaba la presente litis existía un contrato de seguro que amparaba al Consorcio de propietarios Rosario …, por responsabilidad civil y detalló los límites de cobertura obrantes en dicha póliza. Negó en general y en particular los hechos descriptos por la actora.

A fs. 147/153, se presentó J. A. M., y contestó demanda. También negó en general y en particular la totalidad de los hechos invocados en la demanda y la responsabilidad atribuida, fundándose en la ausencia del siniestro. Sostuvo que el andamio colocado en el frente del Consorcio demandado, no puede ser considerado como un riesgo en sí mismo para peatones. Indicó que su función es la contraria, ya que protege a los mismos de la caída de materiales de la obra. Refirió que la altura a la que se colocó el andamio permitía la circulación de transeúntes sin dificultad alguna, ni necesidad de agacharse para esquivarlos. Agregó, en cuanto a las bases del andamio, que si bien estaban colocadas en la vía pública, la actora debía contar con su bastón para detectar obstáculos. Enfatizó que no era necesario que el andamio posea señalización alguna, que la estructura de los andamios, se encontraba correctamente colocada, y que cumplía con la normativa vigente. Manifestó que en su caso la actora debió haberlo percibido, como cualquier otro objeto de la vía pública.

Cabe agregar que, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no contestó la demanda en tiempo y forma por lo cual, a fs. 115, se procedió al desglose de su respuesta. Tampoco lo hizo la tercera citada “Servicios Eventuales”.

III. En cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el accidente (17 de septiembre del 2014), entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente.

Sentado ello, diré que en el caso está en juego una acción personal tendiente a obtener la reparación de los perjuicios sufridos por una persona, al haberse chocado con un andamio en la vía pública.

Por lo tanto, considero que resulta de aplicación al caso el art. 1113, segunda parte del Código Civil, con la consiguiente inversión de la carga de la prueba prevenida por dicha norma, que beneficia al actor y que lleva a presumir la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa con la que se causó el daño. Sea que se considere que el mismo se ha producido por el vicio o por el riesgo de la cosa, la presunción sólo quedará sin efecto si media un factor interruptivo de la relación causal, lo que no ocurrirá más que cuando el imputado demuestre que medió culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Ahora bien, en casos como el presente en los que se ha juzgado un accidente en la vía pública, el accionante se ve favorecido por la existencia de la presunción que emerge de la norma mencionada en el párrafo anterior.

Sin embargo, aun cuando los hechos presumidos quedan al margen del objeto de la prueba, no ocurre lo mismo con los que configuran la base de la presunción, los que deben demostrarse si no han sido admitidos (Conf. Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Tomo IV, pág. 343).

Las presunciones de responsabilidad o de causalidad creadas por la ley para favorecer a las víctimas de un acto ilícito hacen que queden relevadas de la prueba de la culpa, pero ello no implica que concurra idéntica dispensa en cuanto a la acreditación de los hechos que le dan nacimiento.

Anticipo que son precisamente esos hechos los que en el caso han sido desconocidos, y desde esta perspectiva analizaré las constancias de autos y de la causa penal a efectos de determinar si el accidente relatado por el actor verdaderamente ocurrió.

IV. Como ya adelantara, la sentencia hizo lugar a la demanda articulada.

Ello motivó los agravios del consorcio demandado y la citada en garantía Federación Patronal Seguros. Sus quejas giran en torno a la valoración de la prueba efectuada por el Sr. Juez de grado. A partir de ello, sostienen que no se encuentra acreditada la ocurrencia del hecho. Refieren que la causa penal fue iniciada por la propia denuncia de la actora al día siguiente del hecho, y finalmente fue archivada ante la ausencia de elementos de convicción que permitieran tener por acreditada la imputación inicial ni la existencia de negligencia, imprudencia o impericia.

Por otro lado manifestaron que la situación procesal de los legitimados pasivos que no se presentaron a contestar la demanda, resulta inconducente para tener por cierto la existencia del hecho descripto en la demanda.

Seguidamente, exponen que, para el caso de que se tenga por acreditado el hecho, surge de las probanzas de autos que la obra y la colocación de material sobre la vereda contaban con la debida autorización de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y que se encontraba debidamente señalizada.

Hacen hincapié en que debe meritarse que la actora es una persona no vidente, y por lo tanto, para transitar en la vía publica requiere la utilización de un bastón para evitar tropezar en la calle.

Luego, se quejan de los montos consignados en la demanda en concepto de daño moral y gastos de traslado, médicos y de farmacia.

También cuestionan tasa de interés establecida en el decisorio apelado.

Asimismo, el codemandado M. también se agravia de la decisión. Sostiene que la actora no ha podido acreditar la existencia de ningún tipo de responsabilidad a su cargo.

Señala que, se desprende de la causa penal que ante la orfandad de pruebas no se ha podido tener por acreditada la imputación inicial, en consecuencia el Sr. Fiscal solicitó el archivo de las actuaciones.

Resalta la ausencia de testigos del hecho denunciado.

Respecto de la pericial médica, manifiesta que ésta únicamente puede determinar un cuadro que supuestamente padece la actora pero nunca el nexo causal con el accidente.

Finalmente, cuestiona el monto consignado en la condena y de la tasa de interés.

V. Ante la negativa del hecho sostenida por los recurrentes, que reeditan en sus agravios, me abocaré a analizar la prueba producida en autos a efectos de determinar si el hecho ha existido o no, y con ello, si les cupo a las accionadas algún tipo de responsabilidad.

En este sentido, es necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

A fs. 6/11 la actora acompañó fotografías de los andamios que se encontraban en la vereda del edificio ubicado en Rosario …, en las que se puede ver que carecían de protección en las uniones de los caños, que sobresalían unos centímetros hacia afuera.

Con criterio que comparto, se ha dicho que las fotografías pueden constituir un elemento decisivo y ser un útil medio de prueba.

Pues, la fotografía nos da lo representado sin mediación y sin grados; sin que medie una reflexión. Es más exacta que una declaración testimonial, por cuanto no se puede cambiar o interpretar lo estampado en ella (conf. Carlos Colombo y Claudio Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y anotado, La Ley, 2011, T. IV, pág. 97).

Ahora bien, ocurre que los codemandados M., Consorcio de Propietarios Rosario … y la citada en garantía, negaron su autenticidad y desconocieron la totalidad de la documental acompañada por la actora.

Es sabido que no alcanza con negar autenticidad de fotografías para privarlas de valor probatorio. Bastan otros elementos de convicción allegados para concluir, según las reglas de la sana crítica, que las fotos no son trucadas. Sería excesivo requerir una pericia para cerciorarse de la autenticidad de una fotografía (esta cámara, Sala C, 29-9-89, “Lara c. Rodríguez”, L.L.1990-B, 99). Es más, entiendo que, por derivación del principio de normalidad aplicado al proceso, ya que no es más que un corolario del de buena fe procesal con que se supone se actúa en juicio, debe presumirse la autenticidad de las fotografías que se agregan a un expediente. No es usual trucar fotografías de un incidente vial como el presente, de modo que en caso de negativa, es a cargo del impugnante la prueba de la falsedad o trucaje.

Por lo tanto, quien las desconoce debe otorgar seriedad a su planteo ofreciendo una contraprueba pericial de suficiente entidad como para desbaratar las de su adversaria (esta cámara, Sala M, 24-10-97, “Grimaldi Garuti c. Massey”, R.220.007; ídem, Sala L, 9-3-10, exp. 80.495/07, “Suárez c. Consorcio”).

Como en el caso no se ha alegado en la defensa que las fotografías hayan sido trucadas, sino que simplemente se las ha negado y desconocido, debe asignárseles pleno valor acerca del hecho material que grafican. (Esta Sala, “Moyano, Carlos Alberto c/ Cruceros Bayres S.R.L. y otro s/ Daños y Perjuicios”. Expediente No. 16.097/2017). Recordemos que la valoración de la prueba debe sujetarse al principio de la sana crítica racional, y ser ofrecida, y en su caso, impugnada por la contraria bajo el principio de la buena fe y lealtad procesal (conf. art. 34 inc. 5 d) y art. 163 inc. 5 CPCC).

En definitiva, aquí las fotografías plasmaron una realidad que acaeció en un tiempo y espacio determinado, la que no fue contrastada por otro medio probatorio existente en autos.

Los nuevos perfiles tecnológicos en el comienzo del tercer milenio inundan al operador jurídico de desafíos probatorios, y en este caso la existencia de fotografías aportadas a la causa resulta de especial relevancia probatoria, y permiten formar convicción sobre lo acontecido. Hoy en día, en ciertos casos, es mucho más ilustrativa y contundente una fotografía seguramente obtenida con un teléfono celular, que la declaración de un testigo que puede demostrar cierta parcialidad o problemas de memoria para precisar ciertos detalles que le son requeridos (conf. esta Sala, “R. A. c/ F. G. F. s/ daños y perjuicios” del 6/2/2020).

A fs. 181 obra la contestación de oficio del SAME, a través de la cual informan que de compulsa manual de la documentación brindada por el Registro de atención Médica de Urgencias con Ambulancias (Auxilio Médico) de confección diaria y manuscrita, surge que el día 19 de septiembre de 2014 hubo un pedido de auxilio médico para Rosario … PB solicitado a las 15:31. Identificaron a la paciente como F. D. L. S. y el diagnóstico presuntivo fue herida cortante. Indicaron que el auxilio médico finalizó a las 15:55 horas con traslado de la paciente al Hospital Gral. de Agudos Carlos A. Durand.

Dicho nosocomio acompañó fotocopia del Libro de Traumatología perteneciente al Servicio de Guardia del día miércoles 16 de septiembre del 2014 correspondiente a la atención de la paciente F. D. L. S., debidamente autentificada por la jefa de la Sección de Oficio Judiciales, en ella consta que tenía una herida cortante el párpado superior derecho producto de un accidente en la vida pública, por lo que debieron realizarle 2 puntos de sutura.

A fojas 43 fue recibida la causa penal nro. CCC 66144/2014 M. J. A. s/ lesiones culposas, que fue iniciada por la denuncia efectuada por la actora el día 17 de septiembre del 2014 a las 18:10 horas, en la cual relató que el día de la fecha, a las 15 horas, se encontraba caminando sola por la calle Rosario … y al pasar por debajo de unos andamios de la obra en construcción allí ubicada, la cual no poseía ningún tipo de señalización ni protección para peatones, se golpeó con uno de los andamios lesionándose el rostro en la parte de su ojo a la altura de la ceja derecha. Dejaron asentado que la lesión era visible en la instrucción. La Sra. D. L. S. también relató que al lugar concurrió un móvil policial el cual la asistió, luego la atendió el SAME y la trasladaron al hospital Durand por la lesión sufrida.

Según la declaración testimonial del Cabo de la Policía J. P., el 19 de septiembre de 2014 se constituyó en la calle Rosario … de esta ciudad y constató que existía allí una obra donde se realizaban trabajos de pintura en dicho edificio desde hacía un mes, habiendo andamios de hierro colocados en la vereda.

Por otra parte, el informe médico legal realizado por el Dr. E. Di P. el 18 de septiembre de 2014, constató que la actora presentaba “lesión suturada en región ciliar derecha. Excoriación en sien derecha. Equimosis y tumefacción en párpado superior de ojo derecho producto del choque o roce con o contra superficie u objeto duro y/o filoso”, que dataría del 17 de septiembre de 2014. Agregó que la paciente refirió ceguera de nacimiento.

A fs. 21 de la causa penal obra declaración de H. R. N., quien dijo ser administrador del edificio sito en Rosario … de esta ciudad, y expresó que en dicho edificio se realizaron tareas de pintura en el frente desde fines de agosto del 2014 a fines de septiembre del mismo año. Manifestó que para tales tareas se había contratado a la empresa “Servicios Eventuales” para que colocasen a tal fin andamios en la vereda, y que también había solicitado la correspondiente autorización al GCBA, que la otorgó. Acompañó recibo otorgado por la “Servicios Eventuales de Marini Aníbal José” y “aviso de obra” hecho ante el GCBA por la obra en cuestión (conf. fs. 21/25 de la causa penal).

Advierto que hay una discordancia en las fechas de atención medica que informa el SAME en su contestación de oficio (fs. 181) y lo informado por el Hospital Durand. Ahora bien, en el Libro del Servicio de guardia de dicho nosocomio surge que la atención a la actora fue el día miércoles 16 de septiembre del 2014, pero lo cierto es que el miércoles fue 17 de septiembre. Por lo tanto, se puede inferir que fue un error al enumerar el día. Asimismo se despeja toda duda al respecto a partir de las constancias de la causa penal, ya que la oficial Principal G. al transcribir la denuncia de la actora –radicada el 17/09/2014– dejó asentado que la lesión en su rostro era visible, lo que luego fue corroborado luego por el informe médico legal.

Debo destacar que los emplazados no han producido prueba alguna tendiente a acreditar que la Sra. D. L. S. se encontrara caminando sin bastón al momento del accidente.

Si bien es cierto que la accionante no ha ofrecido prueba testimonial, no puede ignorarse que su ceguera bien pudo haber constituido una barrera para identificar testigos en el momento del accidente.

De acuerdo a lo expuesto, considero que el hecho ha quedado suficientemente probado con los elementos probatorios aportados al proceso, por lo que propondré desestimar los agravios de los recurrentes y confirmar lo decidido en la sentencia de grado en este punto del recurso.

VI. Sentado ello, corresponde tratar los agravios relativos a las partidas indemnizatorias.

En primer lugar, cabe señalar que, se ha sostenido en forma reiterada que para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones ni, por supuesto, el planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, se analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada. Ello no significa ingresar en un ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalvable. En el fecundo cauce de la razonabilidad, y sin caer en un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse los equívocos que se estiman configurados según el análisis –que debe hacerse– de la sentencia apelada (conf. Esta Cámara, Sala H, 11/2013 “Gini, Marcela Alejandra c/ Ponce, Jorge Gustavo y otro s/ daños y perjuicios”, L. 629.142; 20/5/2013, “Ávila, Gustavo José c/ Transporte Automotor Plaza SACI y otros s/ Daños y perjuicios” L. 616.334”; ídem, 8/2/2013, “Abraham, Christian Walter c/ Rodríguez, Diego Cristian y otros s/ Desalojo por vencimiento de contrato” L. 604.274; entre muchos otros).

En su escrito, los apelantes deben examinar los fundamentos de la sentencia y concretar los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan las quejas. Su función consiste en mantener el alcance concreto del recurso y fijar la materia de reexamen por el ad quem, dentro de la trama de las relaciones fácticas y jurídicas que constituye el ámbito del litigio.

Luego de analizar la pieza presentada por el codemandado M., no puedo menos que concluir que, en lo atinente a los montos de la condena, la recurrente no cumple con los requisitos de suficiencia técnica exigidos por los arts. 265 y 266 del Código Procesal.

El recurrente se limita a mencionar en unos 6 acotados párrafos que, en general, los montos determinados en la sentencia son infundados e irrazonables.

Ello así, claramente, constituye un mero desacuerdo, sin fundamento alguno tendiente a desvirtuar aquellos tenidos en cuenta por el Sr. magistrado de grado para decidir sobre los rubros a indemnizar, por lo que de ninguna manera constituye una crítica concreta y razonada como lo exige el art. 265 del CPCCN.

Luego propiciaré que se declare la deserción de este punto del recurso.

A continuación procederé a tratar los agravios del Consorcio demandado y la citada en garantía sobre la cuestión.

Daño moral comprensivo del daño estético

El magistrado de grado fijó el monto de $1.600.000 para indemnizar esta partida. Asimismo, rechazó la indemnización en concepto de incapacidad sobreviniente. Para fundamentar su decisión sostuvo que el denominado “daño estético” no constituía un rubro autónomo, y en el presente repercutía en la esfera extrapatrimonial de la actora.

El codemandado consorcio de propietarios Rosario … y su citada en garantía se agravian de esta decisión. Consideran que no se ha acreditado que la actora haya experimentado una aflicción espiritual y, en subsidio, que el momento es desproporcionado.

De conformidad con los términos del art. 1078 del Código Civil, considero que se trata de un daño resarcible, que no tiene por objeto sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar el damnificado como consecuencia del accidente, intentando compensarlos. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima, pues sólo ella puede saber cuánto sufrió.

Por ello se ha sostenido que para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 187; Brebbia, Roberto, “El daño moral”, Nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge, “Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad”, en L.L. 1978-D-648).

Sentado ello, diré que la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la víctima, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquella (arts. 163, inc. 5º, 165, 386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts. 1078, 1083 y concs., Cód. Civil) (conf. esta Sala, 17/08/2021 “Cuiñas, Marcelo Daniel c/ Agua y Saneamientos argentinos S.A. (AYSA) y otros s/daños y perjuicios”).

Se ha establecido que, a los fines de determinar el monto indemnizatorio correspondiente al daño moral sufrido por la víctima a causa de un accidente de tránsito, deben tenerse en cuenta la índole de las lesiones padecidas y el grado de las secuelas que dejaren, para demostrar en qué medida han quedado afectadas su personalidad y el sentimiento de autovaloración (Conf. esta cámara, Sala G, 31/08 /2007, Mundo, Pedro Marcelo c. Palacios, Oscar Alberto y otros, LL, 04/10/2007, 7).

Además, la indemnización por este concepto tiene carácter autónomo y no tiene por qué guardar proporción con los daños materiales.

Está acreditado que la demandante debió haber padecido dolores producto de las lesiones que sufrió en el hecho de autos.

Considero que es indudable que tanto ello, como la propia vivencia del accidente, debieron haberles provocado sentimientos de angustia que deben ser reparados. Párrafo aparte merece la secuela estética –cicatriz hipotrófica en ceja derecha de 1,5 cm de longitud por 0,5 de ancho– que presenta F. D. L. S. de acuerdo a lo dictaminado en el peritaje médico.

Atento a ello, y considerando que la actora es una persona que tiene una discapacidad visual severa, que a la fecha del accidente tenía 20 años, era estudiante y vivía con su padre en un departamento ubicado en la Ciudad de Buenos Aires, dadas las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, estimo que el monto reconocido es elevado, por lo que propondré su reducción a la suma de $600.000.

Gastos de traslado, médicos y de farmacia

El Sr. Juez de grado fijó la suma de $3.000 para esta partida.

Ello mereció la queja del consorcio demandado y su citada en garantía. Refieren que no se ha acreditado su procedencia, máxime considerando que la actora se atendió en un hospital público.

Subsidiariamente piden su reducción.

Una constante y antigua jurisprudencia ha entendido que los gastos en que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental. Se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico debe realizar gastos extraordinarios en concepto de medicamentos, sin que obste a tal solución que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o a través de su obra social o ART, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos (por ejemplo, medicamentos) que le ocasionan un detrimento patrimonial (esta sala, 28/06/2013, “Lapietra, Sandra Marcela c/ Transportes 27 de Junio S.A.C.I.F. y otros s/ daños y perjuicios”, L. 617.694).

En tal sentido, lo cierto es que resulta altamente verosímil que, haya tenido que desembolsar alguna suma de dinero, para solventar gastos de farmacias y asistencia médica, como así también de traslados.

En consecuencia, y atento a las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, considero que la suma reconocida por esta partida es adecuada para resarcir este aspecto del reclamo, por lo que propondré su confirmación.

VII. Intereses

Respecto de los intereses el a quo estableció que deben comenzar a correr desde que se produjo el perjuicio, y que se aplicara la tasa activa cartera general –préstamos– nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Para fundamentar su decisión, postuló que a partir del hecho y hasta el 1 de agosto del 2015 se aplicaba el plenario Samudio, y a partir de allí el art. 768 inc. C del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

Ello suscitó las quejas de la parte actora, de los codemandados M., del consorcio y la citada en garantía.

La accionante refiere que en este caso la tasa adecuada sería la que surja de aplicar dos veces la tasa activa. Por su lado, el Consorcio demandado y su citada en garantía consideran que la aplicación de la tasa activa lleva a un resultado confiscatorio y arbitrario, por lo que solicitan que se fije una tasa justa. Asimismo, el codemandado M. sostiene que el cómputo de los intereses debe hacerse desde la fecha de la sentencia.

Considero que los intereses deberán devengarse desde que se produjo el perjuicio, lo que entiendo no es otro momento que aquel en el que se produjo el accidente. A ello agrego que la circunstancia de que la obligación a cargo de los deudores sea una deuda de valor, que el juez traduce monetariamente al momento de la sentencia, como compensación por el perjuicio sufrido, no puede llevar a pensar que no hubiese resultado exigible con anterioridad.

Esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” (“Olivieri Andrea Verónica C/ Amarilla Luis y otros S/ Daños y perjuicios”, del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán C/ Plaquin, Romina Anabella y otros S/ daños y perjuicios”, del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios, y para compensar la devaluación de la moneda.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia en el caso “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” nº 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023 (Cita Digital: ED-IV-CDVII-973), en la que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí sentada.

Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores en grado, lo cierto es que mantener dicha postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente fijaba dicha Sala.

En consecuencia, si bien no comparto el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil corresponde aceptar la postura jurídica que emerge del mencionado fallo y dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo.

En virtud de ello, propondré al acuerdo confirmar la sentencia apelada en relación a los intereses.

VIII. Las costas de alzada propondré que se impongan los codemandados recurrentes y a la citada en garantía por haber resultado sustancialmente vencidos (art. 68 del C.P.C.C.).

IX. Por todo lo expuesto, para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo que se reduzca la indemnización por daño moral a la suma de $600.000, y que se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que decide y ha sido objeto de agravios y apelación, con las costas de esta alzada en los términos del considerando VIII.

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede.

Y Visto: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: reducir la indemnización por daño moral a la suma de $600.000, y confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide y ha sido objeto de agravios y apelación, con las costas de esta alzada en los términos del considerando VIII.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – José B. Fajre. – Liliana Abreut de Begher. – Claudio M. Kiper.

M., J. M. c. M., F. A. s/ cobro de sumas de dinero

Comentado por Elena B. Hequera: Corretaje. Comisión. Autorización de venta. Derecho al cobro.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de julio [sic] de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “M. J. M. c/ M. F. A. s/ COBRO DE SUMAS DE DINERO”, respecto de la sentencia obrante en formato digital el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Díaz Solimine y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

I. Antecedentes de la causa

1. J. M. M. promovió demanda por cobro de sumas de dinero contra F. A. M., por honorarios impagos relacionados al servicio de martillero y corredor público prestado a los fines de efectivizar la venta del inmueble sito en Irala … de esta ciudad, a favor del Instituto de Vivienda de la Ciudad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Dijo que, debido a su intermediación se produjo la mentada operación, conviniéndose la comisión con la vendedora en un 8%, quien asumió en un primer momento el 3% y luego asumió el 5% a cargo de la compradora.

Expuso que sus esfuerzos permitieron lograr que el comprador sea el IVC, por una suma de $61.600.000.

Adujo que la demandada aceptó la propuesta por escrito el 8.11.2016 a través de su apoderada Sra. M. F. Del R. y asumió la comisión a su cargo.

Dijo que la comisión del Sr. G. G. –titular de Giménez propiedades– y fue abonada por u $s 40.000 pero no así la suya, pese a que la vivienda se vendió a un precio mucho más alto gracias a sus esfuerzos.

Al comparecer al proceso, F. A. M. reconoció: la calidad de martillero del actor en autos y la comisión en la calidad que atribuye; que el actor puso en contacto a su apoderada con la inmobiliaria G.; la autorización de venta del 16.7.2016 y que M. el 8.11.2016 aceptó propuesta de venta –oferta– del IVC; que el precio de venta del inmueble fue de $61.600.000 y se escrituró el 29.12.2016.

Afirmó que la propuesta fue presentada al IVC por inmobiliaria G., a la vez que desconoció el recibo de G. G. por U$$40.000.

Relató que el 6 de enero de 2017 en horas de la mañana la apoderada M. junto con el Sr. M. comparecieron a la caja de seguridad de M. a los fines de extraer el pago de moneda estadunidense para M. Añadieron que ese día M. recibió, en el Banco Nación casa central, la cantidad de U$$320.000 en efectivo mas no proporcionó recibo de pago, prometiéndose que lo haría.

Concluyó en que el actor intenta cobrar dos veces su comisión y adeuda recibo de pago, motivo por el cual dedujo reconvención.

En el devenir del proceso, se produjo el deceso de la accionada y también de su heredera testamentaria Sra. F. del R. M., compareciendo en su nombre la Sra. F. M.

2. En la anterior instancia, el Sr. Juez de grado, luego de valorar la prueba producida sostuvo que existían elementos probatorios que apuntaban la versión de la accionada respecto al pago de la comisión pautada, a lo que debía añadirse que el porcentaje convenido con el actor resultaba superior al tope vigente.

Desde otro lado, juzgó que existía oscuridad de todo el proceder en la operación inmobiliaria de autos, motivo por el cual la reconvención para la entrega de recibo de pago por la cantidad abonada, resultaba improcedente.

Fue así que hizo rechazó la demanda y reconvención articuladas, imponiendo las costas al actor y en el orden causado, respectivamente.

3. Contra dicho pronunciamiento se alza el actor por expresión de agravios que luce en soporte digital y fuera replicada por su contraria en igual formato.

En virtud de lo actuado, las actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

A tal fin desoiré el pedido de deserción requerido por la emplazada, en tanto la concepción amplia de este Tribunal permite verificar que el escrito de la queja supera el umbral mínimo para poder ser considerado como expresión de agravios en los términos del artículo 265 del Código Procesal. Corresponde entonces tratar los agravios.

II. Del rechazo de la acción

1. El a quo, dada la acreditada condición de martillero y corredor público del actor determinó aplicable al conflicto las normas relativas a los profesionales liberales (art. 1768 del CCyC), razón por la cual, dado que el servicio del profesional fue prestado, correspondía el pago de la contraprestación dineraria convenida entre las partes del 8% en concepto de comisión.

Afirmó que, conforme la Ley 25.028: a) quien pretender ejercer la actividad debía inscribirse en la matrícula de la jurisdicción correspondiente y cumplir requisitos legales, caso contrario no tendría derecho a cobrar honorarios (art. 33); b) si en el negocio concertado intervenía más de un corredor, cada uno sólo tendría derecho a exigir remuneración a su comitente; compartiéndola quienes intervengan por una misma parte (art. 37 inc. a); c) el corredor por cuya culpa se anulare o resolviera un contrato o se frustrare una operación, perdería el derecho a la remuneración.

Sostuvo que los testimonios de M. y M., los detalles brindados acerca de la conducta de M. durante la operación –referidos por su colega G. y la exfuncionaria del IVC (arquitecta B.)–, la asistencia de M. y M. a la caja de seguridad el 6.1.2017 en horas de la mañana –informada por el Banco Nación– abonaban la versión de la demandada F. A. M.

Señaló que tales extremos, evidenciaban a la vez conductas del actor que se alejaban de lo esperable, tanto en el proceder como en la buena fe exigida a cualquier actuación profesional, circunstancia que restaba confianza y credibilidad a su postura.

Afirmó el a quo que le llamaba poderosamente la atención el hecho que la operación ante el IVC fue presentada formalmente como propuesta única de Giménez y que el actor, como corredor, en ningún momento figurase en los documentos formales.

Precisó, desde otro lado, que la comisión convenida en un 8% resultaba superior al tope vigente que fijó –en enero de 2016– la Res. 350 del Consejo Directivo de CUCIBA.

2. La parte actora reprocha la solución dada en la instancia anterior, que tilda de arbitraria y carente de lógica.

Aduce que: a) la accionada no probó el pago de manera alguna y, que el razonamiento efectuado por el magistrado de grado, configuran meras suposiciones que afectan a la garantía constitucional del debido proceso; b) de la autorización suscripta resulta, que tenía la exclusividad de la venta del inmueble; c) la actuación del corredor G. G. nunca fue requerida por la Sra. M. y ofreció la propiedad sin que sin que nadie se lo haya pedido y/o autorizado en forma previa; d) G. le cobró honorarios a la aquí demandada cuando su cliente –según sus propias palabras– era el IVC; e) del testimonio de la Sra. B. resulta corroborado que era M. quien llevaba a cabo la operación con el debido consentimiento contractual; f) reprocha que se haya tenido por cierto en decisorio de grado que puso en “crisis” la operación, cuando solo procuró velar por los intereses de sus clientes en proceder a la efectivización de operación y reclamar una justa valoración de la propiedad; g) cuestiona las declaraciones de M. y M., ya impugnadas en la instancia anterior por falsas.

Concluye en que no existen elementos para tener por cierto el pago insinuado por la emplazada, a la par que resulta extraño en que una persona entregue una gran suma de dinero sin contar con un documento que indique y asevere dicho pago.

3. No se encuentra controvertido en esta instancia que: a) la operación inmobiliaria se llevó a cabo por la suma de $61.600.000; b) la calidad de vendedora de la Sra. M. y compradora del IVC; c) la actuación como martillero del actor; c) la comisión convenida en un 8%; d) la autorización de venta suscripta la emplazada para la venta del inmueble con fecha 15.7.2016 y por un plazo de 24 meses (fs. 14).

Desde otro lado, ha quedo debidamente acreditado que la intermediación del Sr. M. dio lugar a la intervención de la inmobiliaria “G. inmuebles” para actuar como nexo con el Instituto de la Vivienda de esta ciudad. De tal extremo da cuenta la accionada en su responde, al reconocer que “a través de la acción del actor se contacta mi mandante a través de su apoderada con la inmobiliaria G. Inmuebles” (fs. 220), para luego afirmar que “el manejo de la operación inmobiliaria se realizaba entre la Sra. Medina y el actor” (fs. 221 vta.).

G. G., también ratificó tal extremo. En su carácter de titular de la inmobiliaria que lleva su nombre, declaró que la firma que lleva adelante se dedica la búsqueda de inmuebles para la compra del IVC, a quien calificó como su cliente. Afirmó que tomó conocimiento de la publicación del inmueble por internet en el sitio web “M.” y se puso en contacto con el actor. Sostuvo que se comunicó con el Colegio de Martilleros y tomó conocimiento que el actor no se encontraba en condiciones de operar como corredor inmobiliario. Explicó que, en razón de ello, la operación se llevó a cabo por su inmobiliaria y cobró como comisión el 1% de parte de la vendedora en el banco, por el que extendió el recibo. Dijo que decidió compartir los honorarios con M.

Su testimonio fue impugnado por el actor en la instancia anterior. Al valorar su declaración el magistrado destacó como elementos que desvirtuaban la impugnación que: 1) no se le consultó al Colegio de Martillero si medio suspensión por falta de pago en algún momento como refiriera G. 2) la operación ante el IVC fue presentada formalmente como propuesta única de G. y 3) en ningún momento “M.” figura como corredor en los documentos formales.

4. Por los motivos que a continuación expondré, disiento con la valoración efectuada en la instancia anterior. Me explico.

Advierto que el Colegio Profesional Inmobiliario, informó que el Sr. M. matrícula nro. 5976, se encuentra colegiado en la institución, encontrándose vigente y al día su inscripción. También, que durante los meses de noviembre y diciembre de 2016 se encontraba habilitado para intervenir en operaciones inmobiliarias (fs. 260).

De allí que si se repara que la oferta por el IVC fue efectuada el 1.11.2016, aceptada por la apoderada de la emplazada el 8.11.2016 (fs. 330) y efectuada la escritura pública de venta el 29.12.2016 (fs. 342/345), no existieran impedimentos para que la vendedora abonase la comisión que voluntariamente asumió con el Sr. M.

Encuentro también que resulta irrelevante para el conflicto que la propuesta haya sido acercada formalmente al IVC por la inmobiliaria G. –quien no tenía autorización de venta suscripta con M.–, en tanto ello no enervaba el derecho para el cobro de la comisión por honorarios del Sr M., pactada con su cliente.

Por lo demás resulta insustancial que en los documentos formales no surja la inmobiliaria M., si se tiene en cuenta que fue la inmobiliaria G. quien acercó la propuesta a su cliente el IVC. A ello debe agregarse lo declarado por la arquitecta M. B. (funcionaria por aquel entonces del IVC) quien dijo que el valor abonado por el inmueble no incluía comisiones de los corredores y que el IVC no abonaba las comisiones, para luego manifestar que ambas inmobiliarias “M.” y “G.” debían arreglarse para su cobro entre ellas.

Finalmente, la conducta asumida por M. difícilmente pueda ser calificada como contraria a un proceder de buena fe. Por el contrario, las misivas cursadas por correo electrónico al IVC (fs. 331/333) requiriendo la premura para la celebración de la escritura a fin de que no se devaluase el precio convenido –ya que la oferta de compra en moneda nacional no podía modificarse–, evidencian un adecuado celo en defender los intereses de su cliente para que no se desvalorice su dinero y, también, un legítimo interés en el cobro de su comisión lo antes posible.

En suma, quedó acreditada la actuación del Sr. M. como corredor autorizado en forma exclusiva para la venta del inmueble, labor que culminara con la adquisición por parte del IVC. Pese a ello y encontrándose legalmente habilitado para su cobro, su comisión del 8% no habría sido abonado por la obligada al pago, extremo que es resistido por la obligada al pago. Tal el análisis que procederé a realizar a continuación.

5. Para tener por efectuado el pago de la comisión adeudada, el magistrado de la instancia anterior, se valió de las declaraciones de la Sra. F. del R. M. y J. M., correlacionada con el informe remitido por el Banco Nación Argentina.

Los testigos (fs. 370/371), según se adujo en la instancia anterior, fueron contestes en que, por instrucciones de la Sra. M. –ya que esta no podía trasladarse–, el día 6.1.2017 en horas de la mañana entregaron personalmente al actor la suma de u$s 320.000 que se hallaba en una caja de seguridad existente en la casa central del mentado banco. Refirieron que el actor no les entregó el recibo en el momento, comprometiéndose a entregarlo luego.

Las declaraciones fueron impugnadas por el actor (fs. 386/392).

La entidad bancaria, a su turno, informó la existencia de un registro de ingreso de ambos testigos, en su carácter de cotitulares, a la caja de seguridad nro. … el 6 de enero de 2017 en horas de la mañana (11.06 horas y egreso 11.26 horas). Además, que la Sra. F. del R. M. resulta apoderada de la cuenta caja de ahorro nro. 372.783/2 en Pesos y caja de ahorro Dólar nro. 637417/2 (fs. 299).

Pese a que el a quo afirmó que, por tratarse de una caja de seguridad, la confidencialidad no permitía saber –ni siquiera al Banco– que operación se realizó, cuánto dinero u objetos de valor había, infirió que el dinero depositado por el IVC a M. en pesos en su cuenta, se debitó para comprar moneda extranjera el 30 de diciembre del 2017, que luego fueron retirados el 2.1.2017 y el 6.1.2017 utilizados para abonar la comisión al Sr. M.

6. La prueba del pago incumbe al deudor cuando el acreedor ha demostrado la existencia de la obligación, pues es aquel quien debe acreditar la prestación que invoca, por aplicación de las reglas generales en materia de la carga de la prueba. Siendo el pago uno de los medios extintivos de las obligaciones, su acreditación se encuentra a cargo del deudor que lo invoca, dado que las reglas generales del onus probandi, colocan en cabeza de quien pretende beneficiarse con lo previsto por una disposición legal probar la situación de hecho contemplada en la norma cuya aplicación pretende.

En sentido coincidente se ha sostenido que “si bien el pago constituye un acto jurídico demostrable mediante la incorporación de cualquier medio de prueba, la dación de recibo comporta “la prueba por excelencia” (Llambías., Jorge, “Tratado de derecho civil”, Obligaciones, t. II -b, pág. 326, Perrot, 1975), de manera que quien arguye la extinción obligacional sin adjuntar el pertinente recibo, debe desvirtuar la innegable presunción hominis adversa a quien invoca el pago.

De ahí que, sólo quepa admitir la efectividad del pago alegado en juicio, cuando el juez, habiendo disipado cualquier posible duda, esté persuadido con plena convicción de la verdad de ese acto extintivo de la obligación. Cualquier duda al respecto, se vuelve contra quien dice haber hecho el pago.

7. Sabido es que el art. 456 del Código Procesal subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica, particularizando, al respecto, el principio general que sienta el art. 386 del Código Procesal. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Por ello, supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración y la concordancia de sus respuestas (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, págs. 650/651 nº 486).

Sobre la valoración de la prueba testimonial Falcón (Código Proc. Civ. y Ccial. de la Nación, T. III, p. 364, Abel. Perrot, 1984) comenta que debe ser apreciada en el conjunto del material probatorio, mediante la concordancia o discordancia que ofrezcan los distintos elementos de convicción arrimados al proceso, pues es la única manera de crear la certeza moral para dictar sentencia. Aclara, también, que esa certeza moral no se obtiene con una evaluación aislada de dichos elementos, sino aprendidos en su totalidad, quedando su interpretación sujeta al prudente arbitrio del juzgador, que las merituará en relación con las demás circunstancias y motivos que puedan corroborar o disminuir la fuerza de tales declaraciones.

Dos son las razones que me llevan a cavilar sobre la pertinencia de los testigos.

En primer lugar, no puedo dejar de destacar el carácter de mandataria amplia de la Sra. M. que ostentaba la Sra. F. del R. M. (fs. 306/308) y, producido el deceso de la emplazada, su institución como heredera testamentaria de la causante (fs. 514). En tanto que la hipotética falta de requerimiento del recibo al actor, podría eventualmente comprometer su responsabilidad por inadecuado cumplimiento del mandato, su condición de heredera evidencia un presumible interés en que el haber hereditario de la Sra. M. se mantenga indemne. A mayor abundamiento, señalo que en la denuncia penal por estafa contra M., la Dra. E. –aquí letrada de la Sra. M.–, afirmó que M. era considerada como una hija para M.

En segundo lugar, resulta llamativo y contrario a las máximas de la experiencia que ninguno de los testigos haya condicionado el pago de una abultada comisión contra entrega del recibo correspondiente. En el caso particular de la mandataria, M. debía tener la prudencia de documentar el pago que efectúa y si no actuó de tal modo, cargará a su mandante con las consecuencias de su negligente actuar. Tocante al testigo M., afirmó en su declaración que celebró, por intermedio de M., una operación anterior sin inconvenientes, de modo que infiero que le fue entregado el recibo pertinente.

Pero aún en la hipótesis más favorable para la emplazada, lo que termina de convencerme para apartarme de los dichos de los testigos es que el Banco Nación –sector cajas de seguridad– únicamente informó de su ingreso el 6.1.2017 (fs. 316). De allí que, si el monto en dólares producto de la operación inmobiliaria fue extraído con tarjeta el 2.1.2017 (fs. 304), debió ser depositado en la caja de seguridad con anterioridad al 6.1, circunstancia que no luce debidamente corroborada (art. 377 CPCC). Podría argumentarse que el depósito sucedió el mismo día del supuesto pago, pero ello no fue referido por los deponentes ni por la emplazada en su conteste.

Encuentro que tal extremo resulta fundamental, puesto que existen serias dudas respecto a la existencia de fondos para verificar el pago al actor manifestado por los testigos.

Por ello, la ausencia de recibo hace nacer la presunción “hominis” adversa al deudor, que surge de esa omisión, porque como de ordinario las entregas se comprueban por el recibo pertinente, la falta de éste inclina a pensar que dicha liberación no tuvo lugar.

8. Por todo lo expuesto, concluyo en que la parte emplazada no arrimó prueba suficiente que permita tener por acreditado el pago alegado sobre el que edificó su estrategia defensiva. En consecuencia, propicio revocar la sentencia de la anterior instancia y hace lugar a la demanda entablada, condenando a la sucesora de la emplazada a abonar al Sr. M., conforme monto pretendido en la demanda (fs. 134) y moneda en que fuera realizada la compraventa, la suma de $4.928.000 en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución.

No se me escapa que tal monto resulta elevado, teniendo en cuenta la actividad desplegada por el aquí actor. Empero, del segundo párrafo del art. 1255 del CCyC surge la protección de la libre determinación del precio que tienen las parte contratantes, que no puede ser cercenada por las leyes arancelarias locales.

A mayor abundamiento, destacaré que luce huérfana de todo sustento probatorio, lo afirmado por la emplazada en su conteste, respecto a que el 5% estipulado a favor del martillero fue inducido por un vicio en la voluntad (fs. 226).

Respecto a los intereses sobre el crédito reconocido, serán computados desde el 29.12.2016 –celebración de la escritura– y hasta el efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina “Samudio”. Estimo que la tasa allí contemplada es justa y equitativa, sin que ello produzca un enriquecimiento indebido en el actor.

Finalmente, en virtud de lo normado en el art. 279 del Código Procesal, cabe adecuar la condena en costas e imponer las de ambas instancias a la emplazada que resulta vencida pues no hay mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Cód. Procesal).

III. Conclusión

En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: 1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por J. M. M. contra F. A. M. –hoy su sucesión–, quien deberá abonarle la suma de $4.928.000 – con más sus intereses a la tasa activa BNA conforme lo dispuesto en el considerando respectivo– en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución 2) Con costas de ambas instancias a cargo de la vencida (art. 68 del Código Procesal).

Los Dres. Díaz Solimine y Trípoli por razones análogas adhieren al voto que antecede.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve:1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por J. M. M. contra F. A. M. –hoy su sucesión–, quien deberá abonarle la suma de $4.928.000 –con más sus intereses a la tasa activa BNA conforme lo dispuesto en el considerando respectivo– en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución 2) Con costas de ambas instancias a cargo de la vencida (art. 68 del Código Procesal).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Trípoli (Sec.: Rodrigo G. Silva).

S., G. A. s/recurso de casación

Recurrida la sentencia condenatoria por la defensa técnica del imputado que endilga la existencia de arbitrariedad en la resolución dictada que se funda en dichos de una única testigo que a su criterio prácticamente no presenció casi el hecho tratándose de un testigo de oídas y en la valoración de distintos hechos acaecidos anteriormente que no fueron objeto de juzgamiento, se analiza al inicio el alcance probatorio de la prueba reunida y se rechaza el recurso interpuesto.

En la ciudad de Buenos Aires, en la fecha que surge de la constancia de firma electrónica inserta al pie, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, integrada por los jueces Horacio L. Días, Eugenio C. Sarrabayrouse y Daniel Morin, asistidos por la secretaria actuante, Paula Gorsd, resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica de G. A. S. en esta causa nº CCC 7.480/2020/TO1/CNC1, caratulada “S., G, A, s/ recurso de casación”, de la que RESULTA:

I. El 1 de septiembre de 2021, el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 8 de esta ciudad brindó los fundamentos por los cuales resolvió: “I.­ CONDENAR a G. A. S., de las demás condiciones personales obrantes en autos, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, accesorias legales y el pago de las costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de privación ilegal de la libertad, doblemente agravado por haber sido cometido con violencia y porque se cometió contra una persona a la que se le debe un respeto particular, en concurso ideal con el delito de amenazas simples (arts. 12, 29, inc. 3º, 45, 54, 142, inc. 1º y 2º, y 149bis, del Código Penal; 403, 530, 531 y concordantes del Código Procesal Penal).

II.­ CONDENAR al mismo G. A. S. a la PENA ÚNICA de CINCO AN?OS DE PRISIÓN, accesorias legales y el pago de las costas, comprensiva de la aplicada en el punto I y de la pena de tres años de prisión, de ejecución condicional y el pago de las costas, que le aplicó por sentencia firme del 14 de marzo de 2018 el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 4, en su causa nº 5751 (causa nº 9.354/2018 LEX100), al considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de lesiones leves, agravadas por haber mantenido una relación de pareja y por mediar violencia de género, en concurso ideal con amenazas simples, en concurso ideal con privación ilegal de la libertad agravado por la vinculación con el sujeto pasivo, en concurso ideal con amenazas simples con armas, CUYA CONDICIONALIDAD AHORA SE REVOCA (arts. 27, 1º párr., y 58 del C.P.)”.

II. Contra dicha resolución interpuso recurso de casación la defensa de S., en cabeza del letrado Fabián Alejandro Duro, pieza impugnativa que fue concedida por los jueces del a quo y mantenida ante esta instancia.

III. La Sala de Turno de esta Cámara asignó al recurso el trámite previsto en el art. 465, CPPN.

IV. Ya sorteada esta Sala II, en el término de oficina establecido en los arts. 465, cuarto párrafo, y 466, CPPN, no se realizaron presentaciones.

V. El 11 de mayo de 2023 se concedió a las partes un plazo para la presentación de un memorial o para solicitar la realización de la audiencia de trámite ordinario establecida en el art. 465, CPPN. En aquella oportunidad se presentó la defensa del encausado y reeditó las líneas argumentativas desplegadas en su recurso de casación.

VI. Superada la etapa prevista por el art. 468, CPPN, tuvo lugar la deliberación, tras lo cual las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

Y CONSIDERANDO:

El juez Horacio L. Días dijo:

I. Inicialmente corresponde señalar que el recurso de casación interpuesto es formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es definitiva; los planteos esgrimidos encuadran dentro de los motivos establecidos por el art. 456, CPPN (de conformidad con la sentencia “Casal” – Fallos 328:3399) y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y fundamentación requeridos por el art. 463 del citado código ritual.

II. Previo a ingresar al tratamiento de los agravios traídos a estudio por la parte impugnante, es preciso recordar que el tribunal oral tuvo por probado el siguiente hecho delictivo:

“(…) el 17 de noviembre de 2019, a las 21.26 horas aproximadamente, en el interior de la finca sita en Av. Independencia 3794, piso 1º e de esta ciudad, oportunidad en la cual [G. A. S.] privó ilegítimamente de su libertad, amenazó, y lesionó a su pareja M. D.

En dicha oportunidad, al salir D. del baño, fue increpada por S. quien le había revisado el teléfono celular, y manipulado su red social ‘Instagram’.

Ello generó una discusión en la que el imputado se ofuscó, por lo que empujó a la damnificada en reiteradas ocasiones. Al intentar D. egresar de la vivienda, S. se lo impidió colocándose delante de la puerta, y en un descuido de éste, aquélla logró salir al pasillo, momento en que S. la tomó de los cabellos, y mientras intentaba ingresarla nuevamente al departamento, aquélla comenzó a gritar para que los vecinos llamaran a la policía.

Una vez en el interior de la finca, S. comenzó a arrojar las sillas al suelo, y a empujar los muebles, mientras le refería a D. ‘…ya vas a ver, ya vas a ver, ahora me las vas a pagar, vas a ver lo que te pasa…’. Al intentar calmarlo, aquél la empujó, por lo que la damnificada cayó de rodillas, y al pararse, el imputado le aplicó golpes de puño en la cabeza, la tomó fuertemente de los brazos, y la arrojó sobre la cama, tomando de entre sus ropas, el celular de aquélla, y diciéndole ‘te lo voy a hacer mierda’; siendo que, al intentar calmarlo, el incuso se enojaba cada vez más, comenzando a forcejear nuevamente.

Seguidamente, sonó el timbre, y al atender D. escuchó que era personal policial, por lo que respondió como si fuera el portero. Que convenció a S. para ir a avisarle a éste que estaba bien, y al salir del departamento se encontró con los preventores ­cuyo acceso había sido franqueado por la vecina L. S., quien los había llamado al escuchar los gritos de la víctima y observar la situación por la mirilla de su puerta­ por lo que, luego de interiorizarse de lo ocurrido, éstos procedieron a la detención del acusado. Finalmente, a través de los uniformados, D. recuperó su teléfono celular y su monedero ­que el imputado tenía en su poder­; y momentos después se presentó una ambulancia cuya médica a cargo la examinó, sin disponer su traslado, diagnosticándole ‘control clínico’. Luego, precisó que había resultado lesionada con ‘un rasguño en la muñeca de la mano izquierda, y también tenía colorado el antebrazo de la misma mano’”.

III. Dicho ello, estimo oportuno recordar aquí que mi intervención en esta instancia se encuentra limitada por el principio dispositivo, en razón de los cuales mi labor revisora no puede ir –salvo supuestos excepcionales– más allá de lo expresamente requerido por la parte recurrente, ni tampoco puede brindarse una solución más gravosa cuando sólo el imputado ha impugnado la resolución judicial. Con esos alcances, pasaré a abordar los agravios presentados por la defensa del imputado.

1. Los agravios de la defensa técnica del imputado.

I. La recurrente predicó la arbitrariedad de la sentencia, basándose para ello, en primer lugar, en que el hecho atribuido a su asistido se tuvo por acreditado a partir de otros sucesos que no fueron materia de juzgamiento en el debate.

Luego, tildó de débil la hipótesis acusatoria, esgrimiendo que no existieron lesiones, que la privación ilegítima de la libertad no se configuró en tanto la presunta damnificada “bajó a abrir la puerta” del edificio en el que se encontraban, y que las amenazas “no tenían los elementos constitutivos necesarios”. Para esto último se apoyó en que la expresión “vas a ver qué te va a pasar” no dejaría de ser un “dicho común” en el marco de una discusión de pareja.

Desde otra perspectiva, desmereció la importancia que en el razonamiento probatorio se le adjudicó a la declaración de L. S., testigo que según lo expuesto por la defensa tan sólo vio “fracciones de segundos de una acción” y estaba asustada por los gritos que escuchaba, razón por la que dio aviso a las fuerzas policiales mientras su hija, menor de edad, le comentaba lo que estaba sucediendo. En definitiva, precisó que se trata de una “testigo de oídas” cuyos dichos no se corresponden con la inexistencia de lesiones constatadas en D.

Reiteró su crítica al juez de grado por haber meritado sucesos sobre los que S. no pudo defenderse y aventuró que esa decisión obedeció a la falta de elementos que le den sustento a la acusación, sumando en ese análisis que muchas de las acciones que D. expuso que habría llevado a cabo el nombrado en otras oportunidades no fueron denunciadas.

La impugnante trajo jurisprudencia vinculada con la valoración probatoria y los alcances del art. 3, CPPN y estimó que los elementos rendidos en el debate no permiten construir el grado de certeza necesario como para sostener la sentencia condenatoria que pesa sobre su pupilo procesal.

Ya en el petitorio, solicitó que en esta instancia se dicte la absolución de S.

II. En la pieza impugnativa referida también se hallan críticas a la sanción penal impuesta a S.

De acuerdo a lo sostenido por la parte recurrente, la pena impuesta fue excesiva teniendo en consideración la naturaleza de los delitos; su desarrollo; “el comportamiento de los nombrados durante la comisión de los mismos”; y la colaboración de S. al momento de ser detenido y en el esclarecimiento de los hechos investigados.

2. Respuesta al recurso de casación.

I. A los efectos de dar respuesta al primero de los agravios incoados por la parte impugnante, conviene exponer los aspectos más importantes del razonamiento probatorio en el que se basó la decisión condenatoria que viene recurrida.

Como marco general para esa labor, debo indicar que tal como sostuve en el precedente “Rolón, Miguel Ángel s/ abuso sexual” (Reg. Nº 996/2016 de esta Cámara), la ley no impone normas generales para comprobar algunos ilícitos, ni fija en abstracto el valor de cada prueba, sino que deja al sentenciante en libertad de admitir la que tenga por útil y conducente a los fines del proceso, asignándole, dentro de los límites fijados por la razonabilidad, el valor que asumen para la determinación de los hechos.

La hermenéutica de nuestro Código Procesal Penal de la Nación se rige, en efecto, por la libertad de apreciación de la prueba y las reglas de la sana crítica (arts. 206 y 398, segundo párrafo, CPPN), lo cual significa que no hay regla alguna que imponga un modo determinado de probar los hechos de la acusación, ni un número mínimo de elementos de prueba.

Sin un sistema de prueba tasada, la pluralidad de testigos deja de ser un requisito esencial e intrínseco de la prueba testifical, y la convicción judicial, como resultado del acto de producción y valoración de la prueba, no depende necesariamente de la existencia de un mayor o menor número de elementos de prueba, por caso, de un número plural de testigos, sino de la adecuación y fuerza de convicción de la prueba practicada, por lo que puede bastar el valor convictivo de un testigo único, incluso de la propia víctima (confr. desde la perspectiva comparada para el procedimiento español, Miranda Estrampes, M., La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 1997, p. 184).

II. El juez Sañudo dio comienzo a su análisis indicando la existencia de ciertos puntos fuera de toda controversia entre las partes.

Entre ellos, la relación sentimental que unía a S. con D.; algunas características “tormentosas” de ese vínculo, en tanto el defensor letrado cuestionó que la damnificada no accionara el botón antipánico con el que contaba tras haber denunciado algunos actos de violencia previos al hecho aquí investigado; que el día 17/11/2019 se encontraban en el departamento “D” de la Av. Independencia 3794; y que en ese contexto ocurrió un “incidente”.

Fue materia de dilucidación, por lo tanto, los alcances de aquel hecho y qué significación jurídica correspondía otorgarle.

En efecto, todo se redujo a determinar si tal como señaló S. en su descargo lo ocurrido obedeció a una discusión habitual de pareja, o más bien a un episodio en el que impidió por la fuerza que su novia saliera del departamento, reteniéndola por aproximadamente una hora, mientras la amenazaba con que le pagaría “por lo que le había hecho”. Esta última hipótesis, de acuerdo con el relato de D. y al alegato del acusador público.

Para inclinarse por la versión incriminatoria, el juez del a quo comenzó analizando el relato “detallado” y “sincero” de la damnificada.

Los extremos más salientes de aquella declaración muestran el comienzo de la relación que la unía con S. en el año 2018, y el tránsito por distintos episodios de violencia a los que era sometida por aquél a partir de los primeros dos o tres meses de noviazgo.

En muchos de esos actos de agresividad, la testigo llegó a requerir auxilio profesional, el acompañamiento de la Oficina de Violencia Doméstica, y la entrega de un botón antipánico, pese a que nunca instó la acción penal y retomó la relación de pareja, siempre sintiendo temor ante los cambios de ánimo de S., sus celos, y los reiterados esfuerzos por tranquilizarlo cuando lo embargaba la violencia. El fin del vínculo, de acuerdo a D., llegó cuando acudió a acompañamiento psicológico.

Con relación a los hechos materia de debate, refirió que aquel domingo, alrededor de las 20hs., comenzó a bañarse y a cambiarse para salir a cenar con S. y el padre de éste, cuando el imputado accedió a su teléfono celular para comentarle todas las fotos de su perfil en la red social Instagram, dado que la testigo lo había bloqueado.

Al salir y advertir esto, el imputado vio su cara de temor, motivada por la seguridad de que podría acceder a todas sus conversaciones, y dio inicio a una “escalada de violencia”, que incluyó insultos, empujones, golpes de muebles y tras los intentos sin éxito por calmarlo, D. buscó salir del departamento, siendo aquello impedido por S., que se interpuso entre ella y la puerta.

Continuó la testigo indicando que frente a un descuido del encausado, logró abrir la puerta y salir al pasillo del edificio, pero su pareja salió tras ella, la alcanzó y la arrastró hacia el interior del departamento tomándola de los pelos, mientras la víctima gritaba para que alguien diera aviso a las fuerzas policiales dado que “sabía lo que se venía”.

Una vez regresada al departamento por la fuerza, S. la arrojó sobre la cama, la golpeó y le quitó el dispositivo móvil al tiempo en que le manifestaba que iba a pagar por lo que le había hecho.

Detalló que la diferencia física entre ambos tornaba imposible cualquier resistencia, y precisó que el episodio de violencia se extendió por alrededor de cuarenta minutos, culminando cuando personal policial tocó timbre y al atender simuló que se trataba del encargado del inmueble, todo ello a los efectos de persuadir a S. de que la dejara bajar para mostrarle a su presunto interlocutor que se encontraba en buenas condiciones.

Habiéndolo convencido, expuso la testigo, se dirigió hacia el pasillo y ya en esa zona del edificio se encontraban efectivos policiales a los que una vecina (luego se sabrá que fue S.) le había franqueado el acceso.

En el análisis de este testimonio, el magistrado de la instancia anterior ponderó la inexistencia de muestras de voluntad dirigida a perjudicar al imputado, pues luego de este hecho existieron varios intentos de retomar la relación. Agregó que al igual que en episodios anteriores, tampoco aquí formuló por sí denuncia penal contra el acusado: la génesis de este proceso responde a la intervención policial motivada por el llamado de una vecina ajena al conflicto y, de hecho, decidió no instar la acción penal en lo que se atañe a las lesiones ocasionadas.

Por otro lado, valoró el correlato entre sus dichos y los de L. S., vecina del edificio.

Con relación a esta testigo, inició señalando que ofreció una versión que contribuye a superar la dificultad probatoria en este tipo de hechos, y que se encuentra desprovista “de cualquier tipo de subjetividad”.

S. había declarado que aquel domingo por la noche se encontraba con su familia en el departamento 1 “B” de Av. Independencia … cuando comenzó a escuchar gritos y golpes de puerta, lo que la llevó a observar por la mirilla de la puerta de acceso a su unidad.

Así vio en el pasillo a un hombre arriba de una mujer, a la que golpeaba, la tomaba de los pelos y la arrastraba hacia el departamento que se encontraba frente al suyo.

Explicó que la mujer –a quien no conocía y sobre la que luego se enteraría que se había mudado hacía poco tiempo– gritaba y que al observar esa secuencia dio aviso al servicio de emergencias del 911.

Por esa razón bajó hacia la entrada y les dio acceso a los efectivos que se presentaron en el lugar, quienes antes tocaron timbre y fueron atendidos por la víctima.

Dio cuenta del estado de shock en que se encontraba la mujer y pudo escuchar cuando les refería a los efectivos que su pareja no la dejaba salir del departamento.

Ante preguntas de las partes, se explayó indicando que al ver por la mirilla creyó que el hombre iba a matar a la mujer, fundamentalmente porque “era una persona grandota que estaba arriba de una mujer pegándole”.

El magistrado de grado tuvo en cuenta que su relato en el juicio oral y público se condijo con lo que quedó registrado de su llamado al servicio de emergencias, en concreto, las características del hecho transmitidas a la persona que ofició de operadora, y su compromiso de bajar a abrir la puerta del edificio al arribo del personal policial.

De esta forma, consideró que lejos de tratarse de una discusión, “por un lapso de tiempo prolongado” el imputado insultó y ejerció violencia física contra D. para impedirle salir del departamento, siendo aquella finalidad inequívoca desde el momento en que la víctima se dirigió hacia el pasillo y aquél la arrastró de los pelos devolviéndola a la unidad funcional, donde redobló los actos de violencia y la amenazó con que iba a pagar por lo que le hizo.

Teniendo a la vista una filmación aportada por la defensa del encausado, el juez Sañudo remarcó la diferencia física entre S. y D., dato con el que explicó el miedo exteriorizado por S. en su llamada al servicio de emergencia (“dale, le están pegando mucho, por favor” esgrimió en esa comunicación telefónica). Luego, concluyó el sentenciante que de no haber sido porque el ataque y el encierro culminaron ante la intervención policial, las consecuencias habrían sido más graves.

El elenco probatorio reseñado por el juez Sañudo culminó con la valoración de la declaración del inspector Parra, quien recordó algunos extremos de este hecho.

En concreto, evocó el llamado de una vecina que luego les permitió el acceso al edificio, el estado de nervios en que se encontraba D. y el relato de los hechos que ésta le efectuó.

A partir de la reproducción que el agente policial practicó de la versión brindada por la víctima, apreció el juez de la instancia anterior que aquella exposicio?n respetó los puntos centrales de todo lo que pudo ver S. por la mirilla.

III. Culminada la valoración de los elementos probatorios rendidos en el debate, lo siguiente que se advierte de la sentencia es la contestación a los argumentos presentados por la defensa del imputado al momento de alegar y que son, en rigor de la verdad, los que en este trámite recursivo reedita.

a) Como primera medida, y en lo que aquí interesa, expuso el juez del a quo que las constancias que dan cuenta de episodios que no integraron esta pesquisa tan sólo dan cuenta del contexto de violencia que caracterizó casi desde el principio a la relación entre S. y D., a la vez que permiten comprender la razón del temor que suscitaron las amenazas proferidas por el imputado (“que iba a pagar por lo que le había hecho”), lo que la llevó a pedir ayuda a los gritos y a esperar que algún vecino diera aviso a la policía.

b) Luego, estipuló que aunque es cierto que D. bajó al encuentro de la policía, también debe tenerse en cuenta que “ello fue permitido recién cuando le tocaron el timbre”: “antes de su llegada (…) la mantuvo por la fuerza dentro de su departamento, y cuando D. en un descuido logró escapar, el imputado la corrió por un pasillo, la alcanzó antes de que llegara a la escalera que le permitiría acceder a la planta baja, la tomó de los pelos desde atrás y la llevó a la rastra de nuevo adentro del inmueble”.

c) Y en último lugar, que pese a la observación defensista en torno a una falta de constatación de las lesiones que necesariamente debería haber evidenciado la víctima, lo que se aprecia es que D. declaró sobre el dolor que le produjo el golpe que recibió al caer de rodillas al piso, que esa dolencia la puso en conocimiento del policía que arribó a su auxilio y que S. pudo observar directamente la caída y el modo en que S. la arrastró de los pelos, siendo todas esas circunstancias las que motivaron al preventor a convocar a una ambulancia del SAME, cuya médica consignó la necesidad de un “control clínico”.

IV. Podrá apreciarse a partir de este repaso que todos los cuestionamientos que en su pieza recursiva introduce la defensa técnica de S. han tenido ya una respuesta criteriosa y ajustada a una valoración del elenco probatorio que respetó los principios de la sana crítica racional.

Tan sólo destacaré que el repaso de los distintos hechos de violencia previos, pero fundamentalmente el que nos convoca, que incluyó golpes, insultos, la imposibilidad de salir del departamento, entre otras formas de agresividad, tornan absolutamente idónea la amenaza con la que S. le refirió a su pareja que le iba a pagar “por lo que le había hecho”: como explica Donna(1), alcanza con que importe el anuncio de un mal futuro, de entidad suficiente, guiado por la intención de infundir miedo o atemorizar al sujeto pasivo.

De más está decir, como respuesta al letrado defensor, que esos dichos no se condicen con los de una discusión habitual en el marco de un noviazgo; antes bien, constituyen una expresión de violencia de género que no debe ser normalizada y a cuyo respecto nuestro país ha asumido el compromiso internacional de prevenirlas, sancionarlas y erradicarlas.

Desde otra perspectiva, que S. finalmente hubiese accedido al pedido de D. de salir del departamento no modifica en nada la calificación legal impuesta por el tribunal.

Y ello es así, porque por un lado tenemos que durante un período de aproximadamente cuarenta minutos no le permitió a la víctima salir de la vivienda: primero, ubicándose entre ella y la puerta; luego, persiguiéndola hasta el pasillo del primer piso donde la regresó haciendo que se caiga al piso y arrastrándola de los pelos.

Y en segundo lugar, dado que el pedido únicamente fue autorizado a través de un ardid de D., por el que simuló –tal como consta de su declaración– que su interlocutor policial en realidad se trataba del encargado del edificio, y bajo el pretexto de que éste quería que saliera para constatar que estuviera bien y sólo de ese modo no llamaría a la policía, S. no tuvo más remedio que proceder en tal sentido.

Se advierte de esta forma la finalidad inequívoca de S. de prolongar el encierro, al que tan sólo puso fin cuando no encontró más remedio.

Recordemos a este respecto que el tipo penal previsto en el art. 141, CP (agravado en este caso según los términos del art. 142 del citado texto legal) prevé la acción “de encerrar a una persona”, es decir, “la imposibilidad de la persona de moverse de acuerdo a su potencial voluntad”(2). Y esto es precisamente lo que tuvo lugar en el suceso ventilado en el caso.

Hechas estas precisiones, lo que se observa es un plexo probatorio cuya centralidad ocupa la declaración de D., totalmente desprovista de animosidad (a tal punto que, conforme fuera revelado por el juez Sañudo, decidió no instar la acción penal en infinidad de otros hechos, e incluso por las lesiones ocasionadas en éste), que se termina de integrar con las declaraciones del inspector Parra y de S., quienes reprodujeron el estado de shock en que encontraron a la víctima y, en lo que concierne a la última de las testigos, pudo observar la fracción del suceso que se trasladó al pasillo del edificio. En ese tramo se incluyó parte de la violencia física desplegada y fundamentalmente la maniobra con la que S. prolongó la privación ilegítima de la libertad de D..

Estos apuntes demuestran que S. lejos ha estado de ser una testigo de oídas, tal como predica la defensa, y se constituye como una prueba de cargo que robustece seriamente la hipótesis acusatoria.

Sobre los alcances del postulado cuya voz latina reza in dubio pro reo llevo dicho desde el ya citado precedente “Rolón” que se debe recordar a partir de Larry Laudan que “los filósofos y juristas de la Ilustración comprendieron que en las cuestiones humanas (como contraposición, digamos, a las matemáticas o la lógica) no podía encontrarse una certeza total. La mejor alternativa, según filósofos como John Locke y John Wilkins, era lo que ellos denominaban «certeza moral». Apodaron a este tipo de certeza como «moral» no porque tuviera algo que ver con la ética y la moral sino para marcar el contraste con la certeza «matemática» tradicionalmente asociada a una demostración rigurosa. Las creencias moralmente certeras no podrían ser probadas más allá de toda duda pero, no obstante, eran verdades firmes y asentadas, apoyadas por múltiples líneas de evidencia y testimonio. […] Lo que caracterizaba a las creencias «moralmente» certeras era que, a pesar de estar expuestas, en teoría, a la duda de los escépticos, no había fundamentos reales o racionales para dudar de ellas en la práctica. […] El juez Shaw, presidente de la Suprema Corte Judicial de Massachusetts, resumió muy bien la ecuación entre certeza moral y prueba más allá de una duda razonable en un famoso caso de 1850 [se refiere al precedente «Commonwealth v. Webster», 59 Mass. 320 (1850)]… «Pues, ¿qué es la duda razonable? Es un término que se utiliza con frecuencia, que probablemente se entiende muy bien, pero que no puede definirse fácilmente. No es una mera duda posible; porque todo lo relativo a cuestiones humanas y que depende de la evidencia moral está expuesto a alguna duda posible o imaginaria. Es aquel estado del proceso que, luego de la comparación y la consideración completas de toda evidencia, deja las mentes… en tal condición que no pueden decir que sienten una convicción perdurable, con certeza moral, acerca de la verdad de la imputación. La carga de la prueba pesa sobre el fiscal. Todas las presunciones de la ley que no dependen de la prueba están previstas a favor de la inocencia; y toda persona se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad. Si todavía hay una duda razonable sobre tal prueba, el acusado tiene derecho a beneficiarse de ella mediante la absolución. Pues no es suficiente establecer una probabilidad –por más que sea una probabilidad fuerte que surge de la teoría de las posibilidades– acerca de que hay más chances que el hecho imputado sea verdadero que no lo sea; pero la evidencia debe establecer la verdad del hecho con una certeza razonable y moral, una certeza que convenza y dirija el entendimiento, y que satisfaga la razón y el juicio, de aquellos que tienen que actuar concienzudamente sobre la base de esa evidencia. Esto es lo que entendemos por prueba más allá de una duda razonable… ” (LAUDAN, Larry, El estándar de prueba y las garantías en el proceso penal, Hammurabi, 1º edición, Buenos Aires, 2011, ps. 124 a 126).

Asimismo, el citado epistemólogo nos aclara también que “la culpa de un sujeto ha sido establecida más allá de una duda razonable cuando no existe alguna explicación alternativa plausible de los datos, que no implique la culpa del acusado. Una explicación es plausible si es internamente consistente, consistente con los hechos conocidos, no altamente inverosímil, y debe representar una posibilidad real, no una mera posibilidad lógica. Una posibilidad real no supone violación alguna de las reglas de la naturaleza, ni tampoco supone algún comportamiento que sea completamente único y que no tenga precedentes, ni supone alguna cadena improbable de coincidencias. Aparentemente la idea es que una condena está justificada sólo si la teoría del caso ofrecida por el fiscal es plausible y no existe alguna teoría alternativa plausible que sea compatible con la inocencia del acusado” (ÍDEM, ps. 105 y 106).

En esa senda, señalé en el precedente “Echalecú” (causa nº 66054/2003/TO1, resuelta por esta Sala el 01/09/2021, bajo nº de registro 1218/2021) que para superar el estado de duda que permite dictar legítimamente una condena contra el acusado deben haberse producido pruebas de cargo, de manera válida y en el marco de una actividad desarrollada de acuerdo con las garantías constitucionales aplicables a esta materia y ajustada a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad entre las partes, referidas a todos y cada uno de los aspectos que hacen a la conducta delictiva a él endilgada, con suficiente consistencia como para derribar la presunción de inocencia que le asiste; de modo tal que se llegue a una convicción probatoria motivada, sustentada en pruebas suficientes y en virtud de un razonamiento lógico, racional y concluyente que explicite los argumentos que justificaron el dictado de la condena.

En particular, destaqué que es tarea del tribunal revisor “…controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. […] En definitiva… la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, [debe ser] lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena” (Tribunal Supremo español, Sala Segunda de lo Penal, Sentencia 515/2019, 29/10/2019, Rec. 1614/2018, Ponente: Magro Servet, Vicente; LA LEY 149086/2019).

En la medida en que la defensa no logra entrañar una duda razonable ni demostrar la alegada arbitrariedad en el razonamiento probatorio de acuerdo a los parámetros expuestos, corresponde rechazar sin más el motivo de impugnación estudiado.

V. Para arribar a la pena de 3 (tres) años y 6 (seis) meses de prisión por este hecho delictivo, el magistrado de grado valoró las siguientes pautas.

A modo de agravantes: que el ataque se dirigió contra una mujer que por su contextura física no tuvo oportunidad de oponer resistencia; el altísimo nivel de violencia desplegado por S., que además del encierro y las amenazas incluyó gritos, golpes y la forma en que arrastró a su pareja por el pasillo del edificio; que la agresión se concretó en el domicilio de la damnificada, tratándose de un ámbito de privacidad del que se espera seguridad y contención; que facilitó la consumación del suceso delictivo impidiendo que su novia accediera a algún tipo de ayuda para dejar atrás el vínculo violento; las consecuencias en la psiquis de D., que informó el temor que sintió en ese momento y su necesidad de afrontar un tratamiento psicológico para finalizar la relación sentimental; que el imputado es una persona adulta, de buena posición socio­económica; y que registra una condena anterior por hechos de características similares perpatrados contra otra mujer con la que mantuvo una relación de pareja caracterizada por el contexto de violencia de género, circunstancia que debió haber operado como un llamado a la reflexión en torno a su comportamiento y la necesidad de adecuar su conducta a pautas de respeto y convivencia y, como contrapartida, evidenció desprecio a tales normas y a la oportunidad que la condena de cumplimiento en suspenso le confirió.

Como atenuantes, tuvo en cuenta que es padre de una joven de 23 años de edad, y que ésta será su primera pena de cumplimiento efectivo.

VI. Llevo dicho desde “Coniglio/Ausqui”(3) que es un principio rector para el derecho penal propio de un estado moderno y de derecho, el que no sea válida una pena sin culpa, de manera tal que la medida de la culpabilidad por el hecho injusto, ha de ser justamente la medida de la desaprobación jurídica de un ilícito culpable que la pena estatal implica.

Esto viene a demostrar que es errado pensar en que pueda existir un punto de ingreso a la escala penal aplicable, sea el mínimo legal, la mitad, o el máximo, que prescinda de las circunstancias que agravan el injusto y la culpabilidad por el hecho, pretendiéndolas justipreciar después, en un segundo momento de desplazamiento dentro del marco legal. Por el contrario, tengo claro que a mayor gravedad del injusto típico, mayor culpabilidad por el hecho; y a mayor culpabilidad, mayor pena. La anchura de la culpabilidad ha de verse reflejada, dentro del marco legal aplicable, en una anchura determinada de pena. Podrá ser el mínimo de la figura en trato como no serlo, y ello dependerá de la gravedad del ilícito culpable. Esta es la función que cumple el principio de proporcionalidad en la medición judicial de la pena.

También allí, siguiendo lo sostenido por Ziffer, señalé que afirmar que un hecho es más o menos grave, consiste en una tarea que implica necesariamente una comparación –es más o menos grave “que”–. Mencione? que, para ello, el mayor avance en la dogmática de la determinación de la pena ha sido recurrir al auxilio de una figura: el denominado “caso regular”, que es aquél que puede ser configurado a partir de la denominada “criminalidad cotidiana”, que presenta una gravedad proporcionalmente escasa y que es ubicada generalmente en el tercio inferior del marco legal(4). El mencionado “caso regular”, aspira a evolucionar desde una noción eminentemente práctica a una construcción más bien normativa.

Siguiendo estos parámetros, se observa en primer término que el tribunal oral se ha apartado por tan sólo dos meses del tercio inferior de la escala penal aplicable al hecho cometido por S.

Los fundamentos dados al respecto, que en el caso operan como pautas agravantes de la sanción penal, resultan razonables y se encuentran exentos de una crítica suficientemente fundada por parte de la defensa técnica del acusado.

Es que en un acápite sumamente breve, por el que se pretende discutir la pena impuesta a partir de un párrafo con alusiones genéricas a “la naturaleza de los delitos [y] el desarrollo de los mismos”, lo que realmente se exhibe es una argumentación vacua que intenta erigir como un elemento atenuante del reproche jurídico­penal aquello que a todas luces demuestra su especial gravedad, en la medida en que el hecho delictivo significó la privación ilegítima de la libertad de una mujer, en su propio domicilio, con diversas e intensas formas de violencia.

Tampoco se explica suficientemente cuál fue la colaboración mostrada por S. en el esclarecimiento de los hechos si, tal como se aprecia en la sentencia, la reconstrucción fáctica se apartó de su defensa material. Ni por qué, llegado el caso, aquella conducta sería merecedora de una disminución del monto punitivo cuando no está expresamente prevista en las directrices de los arts. 40 y 41, CP.

En definitiva, el agravio articulado no pasa de ser una mera discrepancia con la sanción dispuesta por el juez de grado. En esas condiciones, no puede ser receptado favorablemente.

3. Sobre esta base, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la asistencia técnica de S.; con costas en la instancia, atento al resultado (arts. 456, 463, 465, 468, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531, CPPN).

El juez Sarrabayrouse dijo:

Con independencia de la cuestión de la admisibilidad del recurso (que considero innecesario tratar, en virtud del precedente “Casal”(5) de la Corte Suprema y la necesidad de garantizar una revisión amplia de la sentencia de condena), adhiero al voto del juez Días.

En particular, comparto el análisis de los agravios vinculados con la valoración de la prueba en la sentencia que condujo a afirmar la responsabilidad de S. en el hecho tenido por acreditado. Me remito para eso al desarrollo efectuado en los precedentes “Taborda”(6), “Marchetti”(7), “Castañeda Chávez”(8), “Guapi”(9), “Fernández y otros”(10), “Díaz”(11), “Sheriff”(12), “González”(13) y “Trelles de Armas”(14) (entre muchísimos otros), en los cuales me expedí sobre el alcance de la duda en el proceso penal y la aplicación del principio in dubio pro reo; y a lo explicado en causas como “La Giglia”(15), “Roumieh”(16), “Mejía Mendoza”(17), “Florentín”(18), “Gurevich”(19), “Domínguez”(20), “Agreda González”(21), “Gurnik”(22), “Torrez Herbas”(23), “Castro”(24), “Cermesoni”(25), “Campos”(26) y “Conde Apaza”(27) sobre las particularidades de esta clase de hechos.

Asimismo, con respecto a la calificación legal escogida por el tribunal de mérito, la defensa introdujo como agravio la “arbitrariedad que se plantea en el encuadramiento de los delitos”. En ese sentido, y más allá de la vaguedad del planteo me remito a lo que sostuve en el precedente “Cabrera, Eufemio”(28) en punto a que “La figura en cuestión protege la libertad corporal. Se ha dicho al respecto que “(…) no es indispensable una privación absoluta de la libertad ambulatoria, bastando que ésta se vea restringida o condicionada en los límites queridos por la voluntad del sujeto activo”(29). Del mismo modo, “…no es preciso que la víctima esté atada, amarrada o encerrada. Oderigo sostiene que el derecho a la autodeterminación se ve afectado aún cuando exista la posibilidad de autoliberación, con tal de que la víctima no pueda vencer fácilmente el obstáculo impuesto por el sujeto activo o que necesite hacer lo que éste último le impone”(30), circunstancias que se desprenden del hecho que se tuvo por acreditado y de las pruebas que confirmaron esa hipótesis.

Finalmente, concuerdo con la propuesta del juez Días en lo referente a la medición de la pena, pues aquí también más allá de la vaguedad y generalidad de los cuestionamientos de la defensa en el punto, lo cierto es que la pluralidad de circunstancias agravantes y atenuantes del caso coinciden en líneas generales con los parámetros desarrollados en precedentes como “Medina”(31), “Ceballos”(32) y “Verde Alva”(33) (entre muchos otros) y su consideración conjunta no habilita la modificación de la pena determinada.

En virtud del acuerdo que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal RESUELVE:

RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la asistencia técnica de S. y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia recurrida en todo cuanto fuera materia de agravios; con costas en la instancia (arts. 456, 463, 465, 468, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531, CPPN).

Se deja constancia de que, conforme surgió de la deliberación y en razón de los votos coincidentes de los jueces Horacio Días y Eugenio Sarrabayrouse, el juez Daniel Morin no emite su voto por aplicación de lo que establece el art. 23, último párrafo, CPPN (texto según Ley 27.384).

Regístrese, comuníquese mediante medios electrónicos al tribunal de la instancia –el cual deberá notificar personalmente al imputado lo aquí resuelto–, notifíquese (Acordada 15/13, CSJN; Lex 100) y remítase la causa oportunamente.

Sirva la presente de atenta nota de estilo. – Horacio Leonardo Días. – Eugenio C. Sarrabayrouse (Sec.: Paula Norma Gorsd).

(1) DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II­A, Rubinzal­Culzoni Editores, Santa Fe 2011, p. 336 y sgtes.

(2) Íbidem, p. 135.

(3) Coniglio Ausiqui s/robo agravado” (causa nº 2236/2359, resuelta con fecha 16 de abril de 2007, del Tribunal Oral en lo Criminal nº 21)

(4) Cfr. Ziffer, P., "Lineamientos de la determinación judicial de la pena", Editorial Ad Hoc, Bs. As., p. 103.

(5) Fallos 328:3399.

(6) Sentencia del 2.9.15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 400/15.

(7) Sentencia del 2.9.15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 396/15.

(8) Sentencia del 18.11.15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 670/15.

(9) Sentencia del 24.11.16, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Niño, registro nº 947/16.

(10) Sentencia del 10.11.17, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Niño, registro nº 1136/17.

(11) Sentencia del 27.2.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 132/18.

(12) Sentencia del 11.3.20, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro no 339/20.

(13) Sentencia del 26.8.20, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 2583/20

(14) Sentencia del 18.3.21, Sala II, jueces Morin, Días y Sarrabayrouse, registro nº 331/21.

(15) Sentencia del 14.8.17, Sala II, jueces Morin, Niño y Sarrabayrouse, registro nº 686/17.

(16) Sentencia del 19.9.17, Sala II, jueces Morin, Niño y Sarrabayrouse, registro nº 873/17.

(17) Sentencia del 12.3.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro no 184/18.

(18) Sentencia del 6.8.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro no 911/18.

(19) Sentencia del 21.2.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 113/18.

(20) Sentencia del 6.11.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 1413/18.

(21) Sentencia del 12.2.19, Sala II, jueces Días, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 75/19.

(22) Sentencia del 14.2.19, Sala II, jueces Días, Morin y Sarrabayrouse, registro nº 85/19.

(23) Sentencia del 29.11.19, Sala II, jueces Morin, Días y Sarrabayrouse, registro nº 1811/19.

(24) Sentencia del 30.6.21, Sala II, jueces Sarrabayrouse y Bruzzone, registro no 930/21.

(25) Sentencia del 20.10.21, Sala II, jueces Morin, Días y Sarrabayrouse, registro nº 1547/21.

(26) Sentencia del 10.11.21, Sala II, jueces Días, Morin y Sarrabayrouse, registro no 1706/21.

(27) Sentencia del 23.2.22, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 142/22.

(28) Sentencia del 12.09.17, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Niño, registro no 835/17.

(29) Andrés José D’ALESSIO–Director­ y Mauro DIVITO –Coordinador­, “Código Penal­ Comentado y Anotado”, T. II, Parte Especial, 2ª edición actualizada y ampliada, Editorial La Ley, Buenos Aires, pag. 353, con cita de CNPenal, 1964/07/21 (DJ, 1964/09/07).

(30) Andrés José D’ALESSIO–Director­ y Mauro DIVITO –Coordinador­, Op. cit., pag. 354, con cita de Alfredo MOLINARIO, “Los delitos” –actualizado por Eduardo AGUIRRE OBARRIO­, Tomo I, Ed. TEA, Bs. As., 1996, y Mario ODERIGO A., “Código Penal Anotado”, 2a edición “puesta al día”, Ed. Ideas, Bs. As., 1946.

(31) Sentencia del 3.9.15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 406/15.

(32) Sentencia del 3.9.15, Sala I, jueces García, Días y Sarrabayrouse, registro nº 407/15.

(33) Sentencia del 22.5.17, Sala II, jueces Niño, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 399/17.

F., J. C. c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art 47

Buenos Aires, 2 de mayo de 2023.-RR

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I. Que la Sala II del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF) dictó la sentencia nº 5537 del 28 de noviembre de 2019 que impuso al abogado J. C. F. una sanción de multa por la suma de $30.000, por haber infringido los artículos 6, inciso ‘e’, y 44, inciso ‘e’, de la ley 23.187, y los artículos 10, inciso ‘a’, y 15, incisos ‘a’ y ‘e’, del Código de Ética.

Esa decisión fue recurrida por el abogado F. (fs. 123/124).

II. Que una vez radicadas las actuaciones en esta sala se ordenó el traslado del recurso al CPACF por el plazo de diez (10) días, cuya diligencia fue impuesta al abogado recurrente (ver la providencia del 6 de marzo de 2020, fs. 127/vta.).

En atención al levantamiento de la feria extraordinaria dispuesto mediante la acordada nº 27/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 5 de agosto de 2020 se libró cédula electrónica al recurrente a efectos de notificarle dicha providencia.

III. Que el recurrente libró un oficio electrónico DEO (nº 715799, del 9 de septiembre de 2020) a la asesoría letrada del CPACF.

Posteriormente, el CPACF se presentó en la causa y planteó la deserción del recurso. Subsidiariamente, solicitó que se declare nula la notificación cursada por el recurrente (ver la presentación del 17 de septiembre de 2020).

Referentemente a la primera pretensión, indicó que el recurrente no había agregado a la causa una copia digital del recurso en los términos del artículo 120 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y del punto 5º de la acordada nº 3/2015 de la Corte Suprema. Acerca de la nulidad de la notificación, señaló que el oficio electrónico cursado por el recurrente no contenía copia del recurso.

IV. Que en el informe elaborado por la secretaría el 28 de septiembre de 2020, se dejó constancia de que el recurso deducido por el abogado F. fue presentado ante el CPACF junto con una copia y que fue concedido por dicha entidad.

Por tanto, a fin de resguardar el derecho de defensa y para evitar futuras nulidades, el 29 de septiembre de 2020 se ordenó: (a) intimar al recurrente por el plazo de cinco (5) días a incorporar copia digital del escrito “Apela – Expresa agravios”, bajo apercibimiento de ley; y (b) practicar por secretaría, una vez cumplida esa intimación, la notificación del traslado ordenado en el punto 4 de la providencia del 6 de marzo de 2020.

El recurrente fue notificado de esa providencia el 29 de septiembre de 2020 mediante cédula electrónica enviada por la secretaría del tribunal.

V. Que el 5 de octubre de 2021, el recurrente acompañó copia del recurso y sostuvo que tomó conocimiento de la existencia de la notificación cursada por el tribunal el 29 de septiembre de 2020 cuando accedió al portal del Poder Judicial de la Nación.

Esta sala tuvo por cumplida la intimación y cursó la notificación ordenada en el punto II de la providencia del 29 de septiembre de 2020 al CPACF (ver la providencia del 26 de octubre de 2021).

VI. Que el CPACF, mediante la presentación del 9 de noviembre de 2021:

(i) Planteó la caducidad de la instancia, con sustento en que desde el dictado de la providencia del 6 de marzo de 2020 transcurrió en exceso el plazo de seis (6) meses previsto en el artículo 310, inciso 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Manifestó que no consentía ninguna de las actuaciones posteriores a la fecha indicada y señaló que, aún cuando se otorgue una “aptitud impulsoria” a la providencia del 29 de septiembre de 2020, “desde aquella fecha al 05/10/2021, se encuentra también cumplido en exceso el mencionado plazo”.

(ii) Alegó, nuevamente, que debía considerarse como no presentado el recurso del abogado F. por incumplimiento al artículo 120 del código procesal.

(iii) Subsidiariamente, contestó los agravios expuestos en el recurso.

VII. Que corresponde examinar los planteos procesales efectuados por el CPACF.

(i) Relativamente a la ausencia de copias del recurso deducido por el abogado F. (fs. 123/124), tal como se destacó en el considerando IV, ese escrito fue presentado el 23 de diciembre de 2019 en la sede del CPACF, en formato papel, de conformidad con el artículo 47 de la ley 23.187.

Asimismo, de la compulsa de las actuaciones surge que: (a) en el cargo inserto por el Tribunal de Disciplina (fs. 124vta.) se indicó que esa presentación fue acompañada con una copia que se encuentra agregada a fs. 119/120; y (b) ese recurso fue concedido por el Tribunal de Disciplina (fs. 125).

Por tanto, de cara a lo actuado por el tribunal en los actos reseñados en los considerandos IV y V, ese planteo debe ser desestimado.

(ii) La caducidad de la instancia es de interpretación restrictiva y, por tanto, su aplicación debe adecuarse a ese carácter sin llevar ritualísticamente el criterio que la preside más allá del ámbito que le es propio (Fallos: 319:1024, 1142 y 1769; 323:2067; 324:1992 y 3645; 325:3392; 326:1183; 327:1430, 4415 y 5063; 333:1257; 335:1709), de modo que corresponde descartar su procedencia en los casos de duda razonable, pues debe privilegiarse la solución que mantenga vivo el proceso (Fallos: 324:1459 y 1992; 337:1254; entre otros).

En ese mismo sentido se ha expedido esta sala reiteradamente (causas "Barone Luis María Leoncio c/ INCAA s/ daños y perjuicios",“Koutsovitis María Eva y otros c/ GCBA s/ amparo ley 16.986", "Ledesma Hernán Fabián c/EN M Seguridad PFA y otros s/ daños y perjuicios", pronunciamiento del 26 de octubre de 2021 y del 14 de julio y 29 de septiembre de 2022, respectivamente).

También debe repararse en que el examen de la caducidad de la instancia debe tener en cuenta las particularidades de cada caso (Fallos: 324:3645; 326:1183; 327:1430; 329:4865; 330:524 y 4664; 335:1709).

A partir de esos lineamientos, si el instituto de la caducidad de la instancia comporta una sanción procesal, como ha sostenido el Alto Tribunal (causa A.1460.XXXVIII “Asociación de Bancos Públicos y Privados de la República Argentina (ABAPPRA) y otros c/ San Luis, Provincia de s/acción de inconstitucionalidad”, pronunciamiento del 22 de mayo de 2007), en este caso, dadas las circunstancias reseñadas en los considerandos precedentes (especialmente, la providencia del 29 de septiembre de 2020, que dispuso que el traslado del recurso de apelación interpuesto por el abogado F. al CPACF se realizaría por la secretaría del tribunal), no parece razonable aplicar dicha sanción al recurrente.

Por tanto, el planteo debe ser desestimado.

VIII. Que resueltas las cuestiones tratadas previamente y considerando que el CPACF contestó los agravios expuestos por el abogado F. en su recurso, corresponde examinar los planteos dirigidos por el recurrente contra la sentencia de la Sala II del Tribunal de Disciplina.

IX. Que, con esa finalidad, es necesario realizar una reseña de las actuaciones más relevantes.

(i) Las actuaciones fueron iniciadas con la denuncia presentada el 16 de abril de 2018 por el abogado A. A. S. contra el abogado J. C. F. (fs. 16/19).

El denunciante relató que: (i) es letrado apoderado de la actora en el marco de la causa nº 107.699/2011 “R., E. R. c/ ANSES s/ reajustes varios”, en la que se obtuvo una sentencia favorable del Juzgado Federal de la Seguridad Social nº 3, que se encontraba radicada ante la Sala III de ese fuero con llamado de autos a sentencia desde el mes de noviembre de 2017; (ii) el 13 de abril de 2018 recibió una notificación electrónica en el marco de la causa nº 107699/2011/1 “Incidente Nº 1 – Actor: R., E. R. Demandado: ANSES s/ incidente de acuerdo transaccional”; (iii) al realizar una consulta en el sistema de causas judiciales advirtió que el abogado F. intervino como apoderado o patrocinante de su clienta y que suscribió un convenio en el marco del “Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados” establecido en la ley 27.260; (iv) su clienta jamás revocó su representación ni el patrocinio; (v) el abogado F. no se puso en contacto con él y por tanto incumplió con la obligación prevista en el artículo 15 del Código de Ética; y (vi) el asesoramiento que el abogado denunciado realizó a la clienta fue negligente, en tanto la adhesión a dicho programa implicaba la conclusión de un juicio en el que ella pudo haber obtenido el cobro retroactivo de su jubilación ajustada y el cobro futuro de un haber previsional más favorable que el resultante de esa adhesión.

(ii) La Unidad de Instrucción del Tribunal de Disciplina emitió el dictamen nº 200/2018 (fs. 36/38) mediante el cual opinó que debía instruirse un sumario a efectos de evaluar la conducta del abogado F. respecto de la presunta “captación de la cliente” del abogado denunciante “sin cumplimentar con el aviso previo obligatorio a su colega”.

(iii) La Sala II del Ttribunal de Disciplina citó al abogado F. para que formule su defensa respecto de la presunta infraccion a los artículos 6, inciso ‘e’ y 44, incisos ‘e’, ‘g’ y ‘h’, de la ley 23.187, y a los artículos 10, inciso ‘a’, 15 y 16 del Código de Ética (fs. 39).

(iv) El abogado F. contestó el traslado conferido (fs. 55/60).

Expuso las siguientes circunstancias: (i) trabaja en el departamento legal de una empresa periodística en la que también presta servicios el señor R. L., pariente de la señora R.; (ii) en el mes de diciembre de 2017 el señor L. le comentó sobre un trámite jubilatorio iniciado en el año 2011, le informó sobre los problemas económicos que tenía la señora R. y le consultó sobre la posibilidad de adherirse a la “reparación histórica”, dado que el abogado que llevaba el juicio previsional desaconsejó esa adhesión; (iii) la adhesión a ese régimen fue decidida por la familia de la señora R. “mucho antes de la consulta al suscripto”, dado que iniciaron por su cuenta el trámite administrativo mediante la página web de la ANSES; (iv) para la finalización de ese trámite era necesario solicitar una audiencia para ratificar el convenio con asistencia de un profesional letrado; (v) accedió a facilitarle sus datos profesionales porque se trataba de un pedido de un compañero de trabajo y porque conocía la situación de la señora R.; (vi) la familia de la beneficiaria ya había comunicado al abogado S. su voluntad de sustituirlo como letrado; y (vii) no percibió otros honorarios además de los que fueron fijados por la ANSES en el marco del convenio.

(v) El 14 de noviembre de 2019 tuvo lugar la audiencia de vista de la causa (ver el acta de fs. 1111). En ese acto, el abogado F. expuso su defensa, y se tomó declaración testimonial a las señoras A. V. G. y E. R. R., y al señor R. L.

(vi) Dado que el abogado F. no formuló alegatos, el 28 de noviembre de 2019 la Sala II del Tribunal de Disciplina dictó la sentencia nº 5537 (fs. 113/116) mediante la cual sancionó al abogado F. con una multa por la suma de $30.000.

X. Que al aplicar la sanción que aquí se recurre, la Sala II del Tribunal de Disciplina sostuvo los siguientes fundamentos:

(i) “[M]ás allá de las barreras defensistas propuestas por el Dr. F., ha quedado sobradamente probado que el denunciado no comunicó formalmente su intervención en los autos ‘R., E. R. c/ ANSES s/ reajustes varios’ (…), proceso que estuvo siempre bajo la dirección técnica del Dr. S. y se encontraba a sentencia”.

(ii) “De hecho, solo pudo alegar el envío de un mensaje de texto vía ‘ whatsapp’ para justificar su intromisión en aquel proceso y, representando a la parte acrora formuló un acuerdo transaccional generando así los autos nº ‘Incidente Nº 1 – Actor: R., E. R. Demandado: ANSES s/ incidente de acuerdo transaccional’, EXPTE CSS 107699/2011/1”.

(iii) “Ninguno de los testigos propuestos han podido demostrar que el Dr. S. se encontraba al corriente de la intempestiva intromisión del Dr. F. en el aludido proceso judicial. Por el contrario, lo que ha quedado claro es que nadie informó al denunciante que su mandato se encontraba revocado”.

(iv) “De más está señalar que al momento de generarse el incidente de acuerdo transaccional el letrado denunciado sabía que existía un juicio judicial, puesto que el propio F. admitió dicho extremo al contestar [el] traslado [de la denuncia]”.

(v) “Por ello, el Tribunal tiene por probada la infracción del art. 15 de nuestro ordenamiento ético”. Esa norma “impone al letrado que habrá de suplantar a un colega el aviso fehaciente, del que podrá prescindir si el letrado anterior hubiera renunciado; o bien, si su cliente le hubiera notificado la revocación del mandato o patrocinio”.

(vi) “Dicha notificación al colega que se ha de sustituir, se establece en aras de la buena práctica profesional, de una continuidad armónica en la defensa del cliente y de la delimitación de las responsabilidades del sustituto y del sustituido, esto es lo que aquí no ha ocurrido”.

(vii) “A los fines de graduar la sanción a imponer se deben tener en cuenta que el denunciado sabía que existía un proceso judicial que era llevado por el colega denunciante; que no hubo aviso fehaciente de parte del Dr. F., comunicando la sustitución en juicio; que el proceso de reajuste de haberes se encontraba a sentencia y que el Dr. F. se encuentra matriculado hace más de 10 años en esta Institución, razón por la cual cuenta con la experiencia suficiente para discernir como debe comportarse un letrado frente a su colega. Por todo ello corresponde sopesar la conducta a tenor de lo dispuesto en los arts. 26 inc. b) y 28 inc. b) del citado Código de Ética”.

XI. Que en su recurso (fs. 121/124) el abogado F. plantea las siguientes críticas:

(i) “A poco que se analice el contenido de la contestación de la denuncia y las declaraciones testimoniales se podrá apreciar que NO HA SIDO EL SUSCRIPTO QUIEN OFRECIÓ sus servicios a sabiendas de la existencia de un expediente tramitado con otro profesional”.

(ii) El Tribunal de Disciplina no tuvo en cuenta que:

a. el denunciante no se avenía al pedido de la cliente en el sentido de acogerse a la “reparación histórica”;

b. a pesar de que la cliente tenía conocimiento de lo que significaba acceder a ese beneficio, su estado de necesidad era apremiante y había decidido adherirse;

c. antes de su intervención en el asunto, la cliente ya había comenzado el trámite de la “reparación histórica”, sin la intervención del denunciado ni del denunciante;

d. con la declaración del testigo R. L. se acreditó que el abogado denunciante mantuvo silencio frente a un mensaje de texto que contenía una consulta sobre la “reparación histórica” y que hizo caso omiso a la solicitud formulada mediante una comunicación telefónica de realizar dicho trámite;

e. remitió un mensaje de texto al colega denunciante, que nunca fue respondido.

(iii) Al graduar la sanción aplicada, el Tribunal de Disciplina no ponderó “los antecedentes del denunciado, su conducta anterior y la falta de sanciones durante el ejercicio de su profesión”.

Fue sancionado por no haber realizado “formalmente” la notificación al denunciante de que “iba a ser reemplazado por no acatar la voluntad de su cliente”. Esa conducta fue considerada como una “omisión grave”. Sin embargo, no tuvo en cuenta que el artículo 26 del Código de Ética establece “el grado de las faltas para luego fijar su sanción” y contempla que “aquellas que infringen un deber u obligación emergente de la ley 23.187 que resulte de limitada trascendencia debe ser considerada falta leve”.

Tampoco se tuvo en cuenta la actitud del denunciante, que se negó sistemáticamente a cumplir con la voluntad de la clienta y no contestó los mensajes.

(iv) “Siempre observó una conducta intachable y un desempen?o honesto y leal (…). En el caso que nos ocupa se privilegió el interés y la necesidad de una persona que sin duda estaba por encima de las cuestiones formales de la notificación respecto de una decisión que ya había sido tomada y que el denunciante conocía pero que se negaba a cumplir”.

XII. Que la responsabilidad primaria del juicio de la conducta ética de quienes ejercen la abogacía corresponde a quienes son pares, en tanto cumplen los mismos menesteres y conocen –por tanto– los alcances de la responsabilidad profesional que les corresponde y la compleja serie de comportamientos inspirados en los usos profesionales, en la tradición y en las reglas de costumbre.

El Tribunal de Disciplina del CPACF está compuesto por personas profesionales del derecho, expertas en la valoración de las conductas.

Los tribunales judiciales deben atenerse a ese juicio, salvo que se configure una arbitrariedad que provoque la reversión de la validez de las decisiones que el Tribunal de Disciplina haya tomado en cumplimiento de la potestad específica de la valoración profesional (esta sala, causa nº 18.676/2021 “Jalife, Alan Ariel c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ ejercicio de la abogacía – ley 23187 – art. 47”, pronunciamiento del 21 de junio de 2022, y sus citas de las causas “Pastor” , “Guevara”, “Méndez”, “Delega”, “Delucchi”, “Gandini”, “Shvarztein” y “Hernández Olmos”, pronunciamientos del 13 de diciembre de 2011, del 30 de agosto de 2012, del 12 de marzo y 2 de julio de 2015, del 16 de febrero de 2017, del 2 de mayo de 2019, del 27 de agosto de 2020 y del 2 de noviembre de 2021, respectivamente).

XIII. Que en ejercicio de sus atribuciones propias, el Tribunal de Disciplina ponderó las constancias existentes en las actuaciones y tuvo por acreditada la infracción ética imputada.

El recurrente no rebatió los argumentos desarrollados en la sentencia recurrida acerca del desplazamiento del abogado S. y de la ausencia de un aviso fehaciente previo a su intervención en el asunto de la clienta de aquél.

Ciertamente, los agravios exhiben una mera discrepancia con el criterio expuesto por el Tribunal de Disciplina y no logran demostrar su equivocación o su desacierto.

En efecto:

(i) El abogado F. formalizó un acuerdo transaccional con la ANSES que implicó una superposicio?n de su actuación profesional con la actividad que el abogado S. desarrollaba desde el año 2011 en la causa nº 107.699/2011 “R., E. R. c/ ANSES s/ reajustes varios", en la que se había dictado sentencia.

(ii) Esa situación generó un desplazamiento del abogado denunciante, sin un aviso fehaciente de su sustitución (esta sala, causa 33.948/2019 “Bayut, Mónica Liliana”, pronunciamiento del 17 de diciembre de 2019).

(iii) A partir de las circunstancia relatadas por el propio recurrente en su defensa ante el Tribunal de Disciplina (ver el punto iii del considerando IX) como en el recurso, no es razonable afirmar que el abogado F. desconocía la existencia de una causa judicial iniciada por la señora R. relativa a sus haberes jubilatorios.

XIV. Que los fundamentos exteriorizados por el Tribunal de Disciplina al aplicar la sanción respetan las previsiones contenidas en el artículo 15 del Código de Ética, en tanto dispone que “[t]odo abogado debe dar aviso fehaciente al colega que haya intervenido previamente en el caso de reemplazarlo o participar en la representación, patrocinio o defensa. Esto no será necesario cuando el letrado anterior hubiera renunciado expresamente o se le hubiera notificado la revocación de tal mandato o patrocinio. El abogado no debe tratar, directa o indirectamente, ni arribar a ningún tipo de convenio o acuerdo con personas patrocinadas y/o asesoradas por otro colega, sin la intervención o conocimiento de éste”.

Esas conclusiones no se ven alteradas por el testimonio expuesto por el señor L. en su calidad de testigo ni por el supuesto mensaje de texto que el abogado F. sostiene haber enviado al abogado S., dado que esas comunicaciones no pueden suplir la exigencia de un aviso fehaciente que, en los términos de la norma citada, se encuentra en cabeza del nuevo profesional (esta sala, causa “Jalife, Alan Ariel”, citada).

XV. Que, en suma, no se ha probado que el Tribunal de Disciplina, al que la ley 23.187 atribuyó el juzgamiento ético del comportamiento de los integrantes de la matrícula del CPACF, haya ejercido arbitrariamente su potestad al decidir del modo en que lo hizo sobre la configuración de la infracción (esta sala, causas “De Durañona y Vedia”, “Kowalewsky” y “Kexel”, pronunciamientos del 17 de mayo de 2018, del 27 de abril de 2021 y del 21 de abril de 2022, respectivamente).

XVI. Que en cuanto a la alegada falta de correspondencia entre la conducta reprochada y la sanción fijada, está claro que el Tribunal de Disciplina no se apartó de las previsiones establecidas en el artículo 45, inciso ‘c’, de la ley 23.187.

La graduación de la sanción fue fijada en la suma de $30.000 y la multa puede alcanzar hasta la “retribución mensual de un juez nacional de primera instancia en lo civil de la Capital Federal”.

Tampoco se advierte la desproporcionalidad de la sanción aplicada dada la gravedad de la conducta que se reprochó al abogado F., aun cuando no posea antecedentes disciplinarios.

En ese sentido, contrariamente a lo que sostiene el recurrente, debe destacarse que según los artículos 26, inciso ‘b’, y 28, inciso ‘b’, del Código de Ética la falta cometida posee encuadramiento como una “falta grave”, y que cobra relevancia la antigüedad del profesional en la matrícula, que aquí es superior a diez años (esta sala, causas “Brola”, “Budowla”, “Delega” y “Pastorini”, pronunciamientos del 10 de mayo de 2012, del 21 de marzo de 2013, del 2 de julio de 2015 y del 14 de abril de 2016, respectivamente).

XVII. Que, en suma, corresponde confirmar la sentencia nº 5537 dictada el 28 de noviembre de 2019 por la Sala II del Tribunal de Disciplina del CPACF.

XVIII. Que las costas del proceso, deben ser fijada del siguiente modo:

(i) Las relativas a las incidencias examinadas en el considerando VII deben ser distribuidas en el orden causado dadas las particulares circunstancias procesales (artículo 68, segunda parte, del código procesal).

(ii) Las atinentes al plano sustancial, deben ser impuestas al recurrente vencido (artículo 68, primera parte, del código procesal).

XIX. Que en función de la naturaleza del proceso, del importe de la multa discutida, del mérito, de la calidad y de la extensión de la labor desarrollada a la luz del resultado obtenido, corresponde FIJAR en 3 UMA –equivalentes a la suma de $44.799, de conformidad con los valores establecidos en la acordada nº 9/2023 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación– los honorarios a favor del Dr. L. E. L. por su actuación en el ejercicio de la representación procesal y de la dirección legal del CPACF en la sustanciación del recurso directo (artículos 16, 20, 21, 29, 44 y demás concordantes de la ley 27.423).

En mérito de las razones expuestas, el tribunal RESUELVE: 1. Rechazar los planteos procesales del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, con arreglo al considerando VII. 2. Confirmar la sentencia nº 5537 dictada el 28 de noviembre de 2019 por la Sala II del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. 4. Fijar las costas del proceso con arreglo al considerando XVIII. 5. Regular los honorarios con el alcance establecido en el considerando XIX.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Liliana María Heiland. – Clara María Do Pico. – Rodolfo Facio (Sec.: Hernan Gerding).

P., D. A. c. G. R., M. G. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 14 días del mes de marzo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “P., D. A. c/ G. R., M. G. s/ ORDINARIO”, registro nº 27.533/2019, procedente del JUZGADO Nº 4 del fuero (SECRETARÍA Nº 7), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia dictada el 27/10/2022 declaró con sustento en el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550 la caducidad de la “acción” (sic) de exclusión promovida por el señor D. A. P. como socio y gerente de Nueva Farmacia Solari S.R.L. contra la socia M. G. R. Las costas fueron impuestas al demandante.

Para así concluir el juez a quo sostuvo que, según resultaba del escrito de demanda, si bien la relación conflictiva entre los socios mostraba episodios anteriores, la específica causal de exclusión invocada contra la señora R. estaba dada por la intencional autoría que el actor le atribuía del incendio ocurrido en la sede social el día 13/3/2019. Bajo tal premisa, concluyó el magistrado que desde esta última fecha hasta la de promoción de la demanda (17/10/2019) había transcurrido con exceso el plazo de noventa días previsto en el recordado art. 91 de la Ley General de Sociedades, produciéndose consiguientemente la indicada caducidad, la que podía ser declarada de oficio.

Sin perjuicio de lo anterior y “…a mayor abundamiento…” explicitó el magistrado de la anterior instancia que, aun si por hipótesis se entendiera como no operada la referida caducidad, la pretensión de fondo (que lo fue también comprensiva de una indemnización de daños y perjuicios) no habría tenido posibilidad de prosperar pues el señor P. no había logrado acreditar que el incendio había sido intencionalmente provocado por la demandada, como tampoco los episodios anteriores a tal siniestro por él invocados referentes a indebidos retiros de dinero y de documentación, seguidos de una negativa a rendir cuentas por parte de la señora R.

2º) Contra la reseñada sentencia el actor interpuso un recurso de revocatoria con apelación en subsidio. En cuanto aquí interesa observar, la argumentación ofrecida por el demandante para sostener la revocatoria se refería, sustancialmente, a la determinación del punto de arranque de la caducidad contemplada por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550.

Mediante decisión del 8/11/2022 el juez de primera instancia rechazó la revocatoria impetrada y concedió libremente el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto a ella.

Elevados los autos a esta alzada mercantil, el actor presentó el 6/12/2022 un escrito expresando sus agravios contra la sentencia del 27/10/2022.

Corrido el pertinente traslado, la demandada contestó el memorial de su adversario el día 19/12/2022.

3º) El recurso de reposición procede únicamente contra providencias simples y es también con relación a ese tipo de decisiones que procede, en su caso, la apelación subsidiaria para la hipótesis de rechazo de la reposición (arts. 238 y 241 del Código Procesal).

De tal suerte, el recurso de reposición no es admitido contra sentencias definitivas como la dictada el 27/10/2022 (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1991, t. 6, p. 37; Rivas, A., Tratado de los recursos ordinarios, Buenos Aires, 1991, t. 1, p. 179, texto y nota nº 30).

En efecto, contra las sentencias definitivas dictadas en un proceso de trámite ordinario como es el presente (véase la providencia inicial del 28/10/2019), solamente procede –a salvo un pedido de aclaratoria– el recurso de apelación en forma “directa” y no subsidiariamente al de revocatoria como el actor lo intentó.

Consiguientemente, no cupo al señor juez a quo decidir respecto de los aspectos planteados en el recurso de reposición cual lo hizo en la interlocutoria del 8/11/2022, dando ello lugar a una suerte de improcedente ampliación de fundamentos de la sentencia del 27/10/2022, sino que debió solamente y sin más declarar inadmisible tal remedio y, recalificando el carácter subsidiario de la apelación simultáneamente intentada, concederla en forma “directa” (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 6, p. 53).

4º) Aclarado lo anterior, se imponen otras precisiones.

La primera: que el efecto jurídico de la caducidad contemplada en el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550 no es la pérdida de la “acción” como erróneamente fue declarado en la sentencia recurrida, sino la pérdida del “derecho” de reclamar la separación o exclusión del socio.

Tal es lo que lo que surge del propio acápite del párrafo legal citado (“…Extinción del derecho…”), solución con la cual la doctrina se ha manifestado conforme sin fisuras (conf. Moro, E., Exclusión de socio, Buenos Aires, 2019, p. 109, nº 4.5.1; Zaldívar, E. y otros, Cuadernos de Derecho Societario, Buenos Aires, 1978, vol. IV, p. 217, nº 57.5.7.3; Halperin, I., Sociedades de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1980, p. 285; Polak, F., Sociedad de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1999, p. 256; Balbín, S., Curso de derecho de las sociedades comerciales, Buenos Aires, 2010, p. 429, nº 82; Vítolo, D., Sociedades Comerciales. Ley 19.550 comentada, Buenos Aires – Santa Fe, 2007, t. II, p. 341).

En otras palabras, se trata de una específica aplicación del instituto que, con alcance general, está contemplado en el art. 2566 y ss. del CCyC, el cual no se refiere a la extinción de la acción como es propio de la prescripción, sino a la directa desaparición del derecho por el transcurso del plazo fijado (conf. Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, 2014, t. VI, p. 689; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. XI, p. 878; en orden al derecho anterior y comparado, véase; Spota, A., Tratado de Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1959, t. I, vol. 3-8 [prescripción y caducidad], p. 647 y ss., nº 2271; Argañarás, M., La prescripción extintiva, Buenos Aires, 1966, ps. 316/319, nº 374; Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y anotados, Buenos Aires, 1976, t. VI, ps. 302/303, nº 240; Puig Brutau, J., Caducidad y prescripción extintiva, Bosch, Barcelona, 1986, ps. 7/8; etc.).

La segunda: que representa un verdadero desaguisado interpretativo confundir el instituto de la caducidad del derecho antes referido, con la caducidad o perención de la instancia procesal.

En tal confusión incurrió la representación letrada del actor con ocasión de inadmisiblemente plantear el ya citado recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la sentencia definitiva del 27/10/2022.

En efecto, en el escrito respectivo para argumentar en torno a la caducidad del derecho estatuida por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550 y reprochando al juez a quo falta de rigurosidad, citó dicha representación letrada jurisprudencia relacionada a la caducidad o perención de la instancia incurriendo, así, en lo mismo que reprochaba.

Es que el plazo del citado precepto de la ley societaria no es un plazo procesal (conf. Rouillón, A. y Alonso, D., Código de Comercio, comentado y anotado, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 221, nº 8), ni se refiere al ejercicio de ninguna facultad procesal, sino a la pérdida de un derecho dotado de acción; es decir, no se trata de una caducidad procesal, sino de una caducidad con consecuencias sobre la existencia misma de un derecho sustancial. Y, en tal sentido, sabido es que las caducidades procesales entran a operar después de que los respectivos derechos sustanciales dotados de acción se han ejercido o hecho valer en justicia; son las distintas etapas del proceso las que caducan, si es que las partes, durante los plazos establecidos, no ejercitan las facultades procesales que se les reconoce, dejando de cumplir hechos impeditivos tales como la contestación de la demanda, la oposición de excepciones, el ofrecimiento de prueba, la apelación; etc. En su caso, es el propio proceso el que perime por la ausencia de actividad procesal durante un lapso predeterminado por la ley. Pero las caducidades de los derechos sustanciales, producen sus efectos fuera del proceso, y los mismos se extinguen si no se cumple con el pertinente acto impeditivo que corresponda. Estas últimas son las caducidades legales, sujetas a plazos continuos, al igual que los plazos de prescripción (sobre el tema, véase: De la Fuente, H., Principios generales de la caducidad, JA 1983-IV, p. 716).

La tercera: que la sentencia recurrida consideró que el acto impeditivo de la caducidad contemplada por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.500 estaba dado por la promoción judicial de la demanda de exclusión, criterio interpretativo que, valga observarlo, no se aprecia controvertido en el memorial de agravios y que, por tanto, no cabe a esta alzada modificar pues, como es conocido, los tribunales de alzada tienen limitada su competencia devuelta al alcance de los recursos por ante ellos concedidos (CSJN, Fallos 248:548; 252:323; 300:708; 302:264; 312:696; etc.), restricción que tiene jerarquía constitucional (CSJN, Fallos 313:528),

De tal suerte, ha quedado marginada la posibilidad de emitir opinión acerca de la doctrina que postula que el acto impeditivo de la caducidad aludida no está dado por la promoción judicial de la demanda, sino por la activación extrajudicial de la exclusión, esto es, la adopción de la decisión social en tal sentido o bien la intimación del socio a la sociedad para que adopte tal decisión como preliminar, en caso de inacción de la propia sociedad, del ejercicio de la acción por él mismo (art. 91, último párrafo, de la ley 19.550); activación extrajudicial que, cumplida, al impedir la caducidad, mantiene el ejercicio del derecho de exclusión, el cual puede ser ejercido dentro del plazo de cinco años previsto por el art. 2560, CCyC (conf. Moro, E., ob. cit., ps. 113/115, nº 4.5.3).

Con todo, preciso es observar que la consentida respuesta que en este aspecto ofreció la sentencia recurrida (identificar el acto impeditivo de la caducidad con la promoción judicial de la demanda de exclusión), no es otra que la mayoritariamente aceptada por doctrina (conf. Halperin, I., ob. cit., p. 285; Escuti, I., Receso, exclusión y muerte del socio, Buenos Aires, 1978, ps. 75/76, nº 6; Martorell, E., Sociedad de Responsabilidad Limitada, Buenos Aires, 1989, p. 408; Sánchez Herrero, P., Tratado de la sociedad de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 2018, t. I, p. 449), así como la usualmente aceptada por la jurisprudencia (entre muchos otros, véase: CNCom. Sala A, 23/12/1986, “Establecimiento Galvanotécnico Amalfi S.R.L. c/ Viglione, J. s/ sumario”).

5º) Como se expuso en el considerando 1º de este voto, la sentencia de la instancia anterior interpretó que el plazo de caducidad del derecho contemplado por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550 debía en la especie contabilizarse a partir del día 13/3/2019 en que tuvo lugar el incendio de la sede social de Nueva Farmacia Solari S.R.L.

Esta conclusión del fallo es criticada por el memorial.

Ante todo, cabe observar que, como lo indica la letra del precepto referido, el plazo de caducidad del derecho de exclusión corre “…desde que se conoció el hecho justificativo de la separación…”. Con lo que va dicho, entonces, que el plazo principia no desde que se exteriorizó el hecho, sino desde que fue conocido por la sociedad o por el socio (conf. Sánchez Herrero, P., ob. cit., t. 1, p. 450).

Ahora bien, cuando hay una sucesión de hechos sindicados como potencialmente justificativos de la exclusión (en su demanda el actor dijo que en febrero de 2019 aparecieron los conflictos y discusiones con la hoy demandada, el ausentismo de esta última al negocio, la toma de dinero existente en caja sin autorización, la retención de documentación, la falta de rendición de cuentas; y, finalmente, el incendio de la sede social que, en opinión del señor P., fue causado por la señora R.) hay dos respuestas posibles en orden a la definición del punto de arranque del plazo de la caducidad de referencia.

Una de ellas alude a la necesidad de tener en cuenta la toma de conocimiento del primer hecho reprochable, sin que la sociedad o los socios puedan evitar la caducidad del derecho amparándose en la toma de conocimiento de hechos ulteriores (conf. Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 380; Zunino, J., Resolución parcial del contrato social, Buenos Aires, 2012, ps. 157/158, nº 53).

Otra respuesta posible, en cambio, es considerar cada conducta reprochable del socio como un hecho diferente justificativo de la exclusión. Bajo esta perspectiva, el plazo de caducidad corre a partir del conocimiento que se adquiere del último hecho (conf. Rangugni, D., Caducidad del derecho de exclusión del socio, LL 1998-D, p. 312; Moro, E., ob. cit., ps. 111/112, nº 4.5.2; Sánchez Herrero, P., ob. cit., t. I, p. 451; Grispo, J., Ley General de Sociedades – ley 19.550, Buenos Aires, 2017, t. I, p. 782; Juzg. Nac. 1ª Inst. Com. nº 5, 8/7/1996, “Las Flores S.R.L. c/ Ares, Ernesto R.”, sentencia del juez Vassallo).

De modo implícito pero claro puede apreciarse que la sentencia recurrida adoptó esta última alternativa interpretativa, habida cuenta haber considerado como fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad, no el día en que fue conocida la primera inconducta atribuida a la demandada, sino la del incendio de la sede social atribuido en el escrito de inicio a dicha parte, hecho puntual que el actor conoció el mismo día de su producción, o sea, el 13/3/2019 (véase, con relación a su toma de conocimiento respecto del incendio, la exposición del propio señor P. realizada el 3/10/2019 ante el Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal de la CABA, en los autos “Legajo nº 283782 seguido contra M. G. G. R. por infracción a las figuras previstas y reprimidas en los arts. 186 inc. 1 del CPN”, cuya copia digitalizada fue agregada al sub lite el 4/9/2020).

Personalmente, dicha segunda alternativa es la interpretación que entiendo más valiosa pues, como ha sido escrito, de otro modo se pone a la sociedad (en cuya defensa, agrego, se actúa incluso en la hipótesis de ejercicio de la acción individual de separación) ante la difícil determinación de excluir a un socio ante la menor manifestación de una conducta censurable, bajo presión de no poder lograrlo luego de transcurridos 90 días de su conocimiento. Pero, si la conducta del socio es susceptible de corrección ¿qué sentido tiene obligar a la sociedad a excluir al socio ante el primer acto reprochable? Y, contrariamente, resulta disvalioso que la sociedad deba soportar la repetición de un acto claramente incompatible con la calidad de socio, por el hecho de haber sido conocido el primero de ellos sin ejercer la acción dentro del breve plazo establecido (conf. Rangugni, D., ob. cit., loc. cit., espec. cap. III). En tal sentido, se impone que el criterio del juez sea lo suficientemente amplio o elástico para no convertir en ilusorio un justo derecho que la ley otorga (conf. CNCom. Sala C, 10/10/2008, “Socut S.R.L. c/ Mesa, Julio s/ ordinario”). Lo contrario implicaría eliminar los mecanismos de exclusión porque en algún momento ha caducado una acción posible, lo cual crearía un marco de impunidad contrario a la función del régimen de exclusión en su conjunto (conf. Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario – Parte General, Buenos Aires, 2011, t. 13 [resolución parcial y reducción de capital de sociedades], p. 268).

Ahora bien, el actor sostiene que recién adquirió plena convicción de que la autoría del incendio era atribuible a la demandada en un momento ulterior al 13/3/2019 y que, consiguientemente, es desde esta otra data que debe computarse el plazo de caducidad del art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550.

Tal alegación del recurrente provoca las siguientes reflexiones.

(a) Parece evidente que el plazo de caducidad no puede computarse desde que hay una mera sospecha de un hecho atribuible al socio de cuya exclusión se trata (conf. Sánchez Herrero, P., ob. cit., t. 1, p. 452; CNCom. Sala C, 4/10/2012, “Advance Vision S.R.L. c/ Pasquariello, Carlos Alberto s/ ordinario”).

En el caso, el actor coloca las cosas en tal terreno, pues sostiene que en un comienzo tuvo sospechas con relación a la conducta como socia de la señora G. R., que finalmente mutaron a certeza.

Empero, a la hora de explicar ese cambio de su estado subjetivo, el actor ha sido manifiestamente ambiguo.

(b) En efecto, al expresar agravios el señor P. dice que llegó finalmente a la convicción o real toma de conocimiento de la inconducta de su adversaria “…cuando se entera por boca del Sr. V. E. P. –a fin de julio– que fue la Sra. G. R. la responsable del siniestro…” ígneo ocurrido el 13/3/2019 pues, según lo explica, así correspondía inferirlo toda vez que, interrogada la demandada por dicha persona acerca de lo que había hecho, le respondió “…no te preocupes que yo a vos te voy a compensar..”. Concretamente, en su memorial afirma el actor que “…Ahí se da el hecho justificativo…” referido por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550, destacando como elemento corroborante de su postura el hecho de que tales palabras de la demandada dirigidas al nombrado P. fueron pronunciadas cuando aquella salía de la farmacia que acababa de incendiarse y sin mostrar pena o reacción como perjudicada, ofreciéndole a él una compensación en razón de ser un empleado.

(c) Sin embargo, la explicación del actor precedentemente reseñada y hecha ante esta alzada luce completamente distinta de la que expuso al demandar.

En el escrito de inicio, en efecto, sostuvo que llegó a la “…convicción de la imputabilidad…con fecha 2 de Septiembre de 2019…cuando reunimos datos reveladores que afirman las sospechas que resultaban insuficientes…”; que “…Ahí es cuando llegamos a la ineludible convicción del accionar doloso de la demandada….”; y que “…llegamos a la conclusión con absoluta certeza que partir del 2 de Septiembre de 2019 quien provoco el incendio y los daños emergentes fue la Sra. M. G. G. R.…” (cap. III, “Hechos”).

(c) [sic] Naturalmente, conspira contra la pretensión del actor la ambigüedad que queda evidenciada a partir de los textos precedentemente transcriptos, en los que no solo difiere la identificación del tiempo en que dijo haber adquirido un estado subjetivo contrario a las meras sospechas (julio y septiembre de 2019), sino en la identificación de los elementos de convicción que provocaron ese cambio en su entendimiento.

Y digo que esa ambigüedad conspira contra la pretensión incoada porque haciendo pie el art. 91, tercer párrafo, de la ley 19.550 en un elemento subjetivo como lo es la toma de conocimiento del hecho justificativo de la separación, lo cierto es que el interesado en que la caducidad no se aplique a su respecto debe ser, cuanto menos, no contradictorio en orden a la explicación del momento en que adquirió ese conocimiento (o convicción sobre las cosas), y si, por el contrario, es contradictorio, su defensa pierde lógicamente poder de convicción frente al juez.

(d) A todo evento, no hay constancia de que al declarar en la investigación fiscal (citado legajo nº 283782) hubiera dicho el señor V. E. P. lo que el demandante afirma en su expresión de agravios.

Sí lo dijo el nombrado cuando declaró como testigo en este fuero el día 1/11/2021, oportunidad en la que, en efecto, rememoró las palabras de la demandada ya referidas (“…no te preocupes que yo a vos te voy a compensar…”, fs. 58 vta., respuesta 3ª).

Pero hete aquí que no se entiende cómo el actor tomó conocimiento “…a fin de julio…” de 2019 (tal la época mencionada en la expresión de agravios) de lo que el señor P. declaró como testigo recién el 1/11/2021; ni tampoco se entiende por qué si, por hipótesis, en julio de 2019 estaba el actor efectivamente al tanto de lo que había escuchado P. de boca de la actora, no lo refirió ni en la exposición que realizó el 3/10/2019 ante el Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal de la CABA, como tampoco en el escrito de demanda del 17/10/2019.

Así pues, a las contradicciones antes referidas, se suma también una seria inconsistencia argumental y/o omisiones explicativas del señor P.

(e) No descarto que en situaciones como la de autos pudiera aplicarse “mutatis mutandi” el criterio que es propio del curso de la prescripción liberatoria y que indica que cuando esta última principia en el momento en que el interesado toma conocimiento del ilícito, lo que interesa –a menos que exista una ignorancia proveniente de una negligencia culpable– no es la noticia subjetiva de su ocurrencia en sentido riguroso, sino más bien una razonable posibilidad de información por parte de aquél (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 74, nº 1125, texto y nota nº 1807).

Y, bajo tal premisa, me parece todavía importante señalar lo siguiente:

I) El 7/3/2019 el actor remitió a la señora G. R. una carta documento en la cual le imputaba retención de documentación que debía entregar al estudio contable de la empresa y la toma de un teléfono celular por un tercero siguiendo instrucciones de la propia demandada, intimándola a reintegrar dentro de las 48 hs. tales elementos, como asimismo “…la devolución del dinero retirado de caja de forma inconsulta…”. Todo ello con la siguiente aclaración final “…Reservo acciones civiles y/o penales si cupieren…” (fs. 19, reservada en sobre de documentación).

La lectura de esta misiva persuade, sin esfuerzo interpretativo, que en su fecha el actor ya contaba con una razonable información acerca de lo que, según ya era evidente para él, calificaba como inconductas de la demandada. Y puesto que en la misma misiva se invitaba a la vez a la señora G. R. a “…intentar una solución conciliadora…”, implícitamente lo intimado fue, cuanto menos, lograr el cese de futuras conductas como las citadas y retrogradar el efecto de las ya cumplidas.

Así entendidas las cosas, para casos como el indicado en el que se tiene la esperanza a futuro de que el socio cese en sus actos, el plazo del art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550, puede considerarse que principia desde que se intima el cese de la conducta reprochable (conf. Muguillo, R., Derecho Societario, Buenos Aires, 2017, p. 260, texto y jurisprudencia citada en nota nº 17), ya que cabe interpretar, por lógica implicancia, que la intimación misma es prueba de la toma de conocimiento del hecho o hechos justificativos de una eventual separación o exclusión.

II) En el marco de lo precedentemente expuesto, bien se aprecia que el punto de arranque del plazo de caducidad incluso podría en el caso retrogradarse al 7/3/2019, esto es, a una fecha anterior a la del incendio del 13/3/2019. Pero no es necesario hacerlo para decidir, máxime ponderando que lo propio implicaría una reformatio in pejus. Basta, eso sí, estar a la fecha del 13/3/2021 como hito inicial de la caducidad implicada, tal como se resolvió en primera instancia.

6º) A mi modo de ver, lo expuesto hasta aquí alcanza con creces para confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró operada la caducidad del derecho exclusión o separación prevista por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550.

Sólo para dar la más amplia respuesta jurisdiccional, juzgo apropiado completar el presente voto destacando lo siguiente:

(a) El actor imputó a la demanda la retención de documentación, pero jamás indicó de qué instrumentos se trataba.

(b) Se imputó a la demandada, además, el retiro indebido de dinero de la caja, pero tampoco fue explicado cuál era el régimen aceptado y regularmente utilizado respecto del retiro de fondos por los socios, por lo que existiendo la posibilidad de que el retiro era sin formalidad alguna, no cabe deducir necesariamente ninguna ilicitud apta para justificar la exclusión demandada (en este sentido: CNCom. Sala B, 12/4/2007, “Interchange & Transport International S.R.L. c/ Maso, Manuel s/ ordinario” y “Maso, Manuel c/ Iti S.R.L. s/ sumario”).

(c) La atribución a la demandada de la autoría del incendio producido el 13/3/2019 no ha sido acreditada jurisdiccionalmente.

I. No lo fue, en efecto, en sede criminal.

Al respecto, la investigación fiscal que se llevó a cabo para investigar el siniestro concluyó por archivo; y en la decisión respectiva fue señalado que “…sin bien el denunciante, D. A. P., indicó en todo momento que la responsable del incendio ocasionado en el local sito en la calle Riobamba … de esta ciudad sería su socia, M. G. G. R., lo cierto es que ninguna de las pruebas por él aportadas permiten endilgarle la responsabilidad penal de forma irrefutable. Véase, que (si) bien es cierto que M. G. G. R. se encontraba en el lugar del hecho al momento en que el personal policial arribó al lugar, circunstancia que nos lleva a presumir que podría ser la autora material del hecho, lo cierto es que, tanto el personal policial como el Sr. V. E. P., empleado de la farmacia, no pudieron afirmar que la nombrada hubiese estado dentro del local antes del arribo policial. Además, cabe destacar que de las diferentes declaraciones testimoniales se desprende que G. R. no podía entrar al local por sus propios medios dado que, si bien es cierto que tenía las llaves de acceso al mismo, en virtud de su estatura se veía imposibilitada de acceder a la cerradura superior de la puerta de la farmacia. Asimismo, es dable remarcar que, conforme se desprende del sumario policial y de las constancias obrantes en autos, además de la imputada G. R., en el lugar del hecho se encontró presente una persona de sexo masculino, quien pese a las tareas investigativas no se logró individualizar…”; que aunque el señor P. como denunciante “…aseguró tener pruebas irrefutables de que habría sido la Sra. G. R. quien cometió el ilícito, lo cierto es que ninguno de los testimonios de las personas que él aportó como testigos brindaron relatos de interés…”; y que, en definitiva, había sido “…imposible acreditar los extremos revelados (…) que den sustento a la imputación penal que se pretende, provoca(ndo) en autos un grado de incertidumbre respecto de la autoría del hecho investigado…” (decisión fiscal del 3/2/2020, obrante en el legajo nº 283782 ya citado).

II. Tampoco la atribución de autoría del incendio a la demanda fue comprobada en sede civil.

Sobre el particular, abierta estuvo la posibilidad al actor de rendir la prueba respectiva, toda vez que la decisión que dispone el archivo de una investigación penal no impide que en sede civil se alleguen probanzas sobre la responsabilidad que pudiera estar comprometida, desde que en tal caso no es posible considerar que la causa penal se encuentre “pendiente” (conf. CNCom. Sala D, 8/7/2010, “Crossnet S.A. c/ Banco Río de La Plata S.A. s/ ordinario”; en similar sentido: CNCom. Sala D, 5/7/2007, “Barbini, Adrián c/ El Comercio Cía. de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd. Sala E, 25/2/1998, “Freire, Roque c/ Carrica, Santos s/ sumario”; íd. Sala F, 6/3/2018, “Roth, Nicolás c/ Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A. s/ ordinario”).

Empero, el actor no produjo prueba eficaz alguna que corrobore la autoría que achacó a la señora G. R.

En tal sentido, de lo declarado por el citado testigo V. E. P. nada en claro puede extraerse respecto de la autoría del incendio, ya que evidentemente esta última no puede quedar eficazmente comprobada por lo que le dijo la demandada en el sentido de que se quedara tranquilo porque, por su condición de empleado, sería compensado. Inferir de tal respuesta la autoría de un ilícito es dar demasiado vuelo a la imaginación. Además, el testigo P. –tal como lo denota la completa lectura del acta de fs. 58/59– nunca afirmó que al dialogar con la señora G. R. apreció en ella una ausencia de pena o falta de reacción como perjudicada por el incendio; lo expuesto en contrario en el memorial no es más que una pura invención. Y nada digo de lo testimoniado por P. en orden a ciertas expresiones que la hermana de la demandada habría dicho al actor el día anterior al incendio (fs. 58 vta., respuesta 3ª), porque ni siquiera la expresión de agravios hace mérito de ellas.

Otro tanto cabe decir del testimonio prestado por el contador de la empresa, señor M. K. (fs. 56/57), cuya falta de ponderación por el juez a quo es también reprochada en la expresión de agravios. Ello es así pues lo referido por tal testigo en cuanto a que, después del incendio, fueron encontrados productos farmacéuticos muy caros dentro y fuera del local, al par que desaparecieron los libros contables, lejos está de constituir un elemento de juicio favorable a la prueba de la autoría del siniestro en cabeza de la demandada.

En fin, el actor fue declarado negligente en la producción de la prueba dirigida a la empresa que proveía la alarma remota instalada en la sede social, por lo que lo desarrollado en el memorial con referencia al modo en que funcionó la alarma la noche del 13/3/2019 no tiene más valor que el conjetural en orden a la referida atribución de autoría.

7º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar la apelación del actor, con costas a su cargo (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Garibotto y Vassallo, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Desestimar la apelación del actor, con costas a su cargo.

II) Diferir la fijación de los emolumentos de segunda instancia para cuando esté determinada la base regulatoria y cuantificados los honorarios devengados en la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte electrónico y físico al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).

O., R. A. s/archivo

O., R. A. s/archivo

Dispone el juez instructor en causa seguida por infracción al artículo 303 del CP. el archivo de las actuaciones hasta la incorporación de nuevos elementos probatorios, y la extracción de testimonios para que un juzgado federal distinto investigue un presunto enriquecimiento ilícito de los involucrados, resolución recurrida ante la Cámara Federal por la defensa que solicita el sobreseimiento de su asistido, donde se la nulifica ordenando se dicte un nuevo pronunciamiento.

CNCrim. y Correc. Federal, sala II, diciembre 27-2022. – O., R. A. s/archivo – Causa nº CFP 10343/2016/CA3.

Buenos Aires, 27 de diciembre de 2022

VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I. Que las presentes actuaciones se elevaron a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por la defensa técnica de R. A. O., a cargo de los Dres. Ricardo Jorge Klass y Edgar Emilio Schiavone, contra la decisión adoptada por el Sr. Juez de grado a través de la cual dispuso archivar las actuaciones hasta tanto nuevos elementos probatorios sean incorporados y extraer testimonios y remitirlos a la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín para el sorteo del juzgado de Morón que deberá continuar con la investigación.

II. Dos objeciones cimentan el reclamo recursivo: por un lado, el archivo respecto de aquella porción de los hechos vinculados a la construcción de 340 viviendas, afirmando la defensa que luego de la investigación desarrollada corresponde el dictado del sobreseimiento de su asistido; por otro, la incompetencia territorial en relación al presunto enriquecimiento ilícito, en tanto también se llevaron a cabo todas las diligencias orientadas a su comprobación y la ausencia de hallazgos que abonen la hipótesis debe llevar a esta altura a disponer su expresa desvinculación.

III. Conforme surge de autos, el objeto de la investigación estuvo orientado a determinar si existieron irregularidades en el manejo de los fondos públicos que el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios de la Nación entregó al Municipio de Merlo, provincia de Buenos Aires, en el marco del convenio particular celebrado en el año 2010 para la construcción de viviendas como parte del Subprograma Federal de Urbanización de Villas y Asentamientos Precarios en Riesgo Ambiental de la cuenca Matanza-Riachuelo. Concretamente debía determinarse si, conforme lo denunciado, las sumas transferidas entre el período abril 2012 a junio 2015 habían sido desviadas de su destino hacia el patrimonio del entonces intendente, R. A. O. y el de su entorno familiar, conformado por M. A., M. A. O., H. P. O., G. R. O., P. I. O., H. M. C., L. C., E. R. A., A. M. F., M. A., M. F. A. En dicho quehacer, se denunció, habrían tenido participación de L. A. R. B., G. N., L. M. M. de J., N. H. G. y D. E. S., por entonces funcionarios del organismo ejecutivo local.

Con ese norte, se llevaron a cabo medidas probatorias y, luego de diversos planteamientos atinentes a la competencia territorial, el juez dictó el pronunciamiento sobre el cual ha formulado su reclamo la defensa.

IV. El Dr. Roberto José Boico dijo:

IV.a. Poco tiempo atrás tuve oportunidad de examinar el escenario factual merced cuestionamientos de similar corte argumental.

En aquella ocasión, declaré la invalidez de la decisión que había sido adoptada por el juez –su incompetencia para continuar interviniendo en la causa– por carecer de fundamentación válida. Advertí entonces la directa vinculación entre los dos supuestos penales señalando “…ha sido la supuesta maniobra en perjuicio de la administración pública la fuente y origen del presunto enriquecimiento cuya investigación pretende asignarse ahora al Juzgado Federal de Morón. La definición sobre su ocurrencia y, eventualmente, del modo en que se vincula con el incremento patrimonial era –y es, dado que el juez tampoco formuló apreciaciones al respecto en el incidente de prescripción– de ineludible, previa y expresa definición…”.

Y agregué entonces que resultaba necesario que el juez expusiera el contexto e informara: (i) si su postulación era que aún no se habían recabado los insumos, debía continuar la pesquisa; (ii) si lo que afirmaba era que no podía continuarla, debió exponer las razones que imposibilitan el agotamiento y resolver conforme alternativas procesales disponibles para tales casos; (iii) si lo que pretendió exponer era que la actividad instructoria se encontraba completa y los insumos reunidos han demostrado la inexistencia de la hipótesis defraudatoria, debía transitar el camino normativizado en el artículo 336 del ritual.

IV.b. En esta ocasión, el juez señaló que “…no existen elementos objetivos que demuestren alguna irregularidad en el proceso administrativo que dé cuenta de alguna conducta penal reprochable a algún funcionario público de la Subsecretaría de Desarrollo Urbano y Vivienda que deba continuar siendo investigada…Con esto quiero poner de resalto que el tramo relativo a la construcción de viviendas no presenta algún cuestionamiento que deba continuar siendo investigado”.

De seguido, indicó que “no se ha logrado verificar la hipótesis ‘A’ denunciada en torno al desvío de fondos del Estado Nacional por lo que, menos aún, es posible acreditar su nexo con el incremento patrimonial denunciado”, concluyendo que “descartada la hipótesis que podía involucrar funcionarios del Estado Nacional, corresponde que el presunto enriquecimiento ilícito de O. en su carácter de ex intendente del Municipio de Merlo deba continuar siendo investigado en la justicia federal de Morón”.

IV.c. Pues bien. En esta oportunidad, signada y circunscripta a la articulación defensista, no cabe sino seguir la misma lógica argumental que expuse para responder los reeditados cuestionamientos.

Si como dice el juez, no ha logrado corroborarse irregularidad alguna en la administración de los fondos públicos, correspondía dar por concluida la encuesta a este respecto, mas teniendo en cuenta que durante su curso se efectuaron diligencias que tuvieron como norte auditar los destinos del dinero entregado a la intendencia y la actividad desarrollada en consecuencia por O., dicho cierre no podía ser otro que aquél normativizado por el artículo 336 del ritual pues, a esta altura de la causa, luego de seis años de actividad instructoria, no hay disposición normativa alguna que respalde un archivo dictado “hasta tanto nuevos elementos probatorios sean incorporados”.

A la misma conclusión debe arribarse en lo que atañe a la hipótesis prevista por el artículo 268 del Código Penal, desde que –según recoge el juez– su formulación en esta causa no fue autónoma sino que estuvo apalancada en la sospecha de infidelidad defraudatoria que el juez tuvo por descartada.

Sin embargo, otra objeción se presenta sobre el punto.

Conforme fuera indicado, el juez dispuso la “extracción de testimonios” al entender que el presunto enriquecimiento ilícito debía “continuar siendo investigado en la justicia federal de Morón”. Ahora bien: si lo que pretendió exponer es que, a resultas del estudio patrimonial practicado advirtió la posible comisión del delito de enriquecimiento ilícito como hipótesis distinta a la originariamente planteada, así debió haberlo consignado con miras a un nuevo inicio y no una “continuación”; por el contrario, si el señalamiento apunta a reflejar su imposibilidad de continuar toda vez que fue “descartada la hipótesis que podía involucrar funcionarios del Estado Nacional”, la incompetencia es improcedente a tenor del cierre que propuso, es decir, el archivo hasta tanto “nuevos elementos” pudieran ser incorporados.

Las contradicciones argumentales aquí reflejadas impiden considerar válida la fundamentación del pronunciamiento e impide, por ende, que sus conclusiones puedan ser auditadas frente a los cuestionamientos recursivos. A partir de lo indicado, voto por declarar su nulidad y encomendar al juez su renovación.

V. El Dr. Martín Irurzun dijo:

Oportunamente fui llamado a resolver un planteo de incompetencia decidido por el juez –conf. CFP 10343/2016/4/CA1, resuelto el 23 de abril de 2019–. Sostuve entonces que la pretensión de la defensa orientada a que los actuados pasaran a tramitar ante el fuero federal local (Morón) resultaba prematura pues no podía descartarse la eventual intervención de funcionarios públicos nacionales en el quehacer ilícito reprochado. Asimismo, encomendé la profundización de la pesquisa en todos sus aspectos, dado que advertí que la misma se había desarrollado casi con exclusividad en relación a la situación patrimonial de O.

El escenario actual no es muy diferente. Pese al tiempo transcurrido desde entonces y sin que ello fuera objeto de cuestionamiento –o de actividad impulsora alguna– por parte del Ministerio Público Fiscal o de la querellante Unidad de Información Financiera, la presente intervención ha quedado circunscripta al examen de los agravios deducidos exclusivamente por la defensa, que postula que se revoque lo resuelto y se disponga el sobreseimiento del nombrado.

Sin embargo, a poco de avanzar en la lectura del pronunciamiento, surge un obstáculo que obsta al tratamiento de lo postulado: la decisión incurre en contradicciones y omisiones que impiden conocer cuál ha sido la lógica argumental seguida, quedando esta Alzada sin posibilidad de examinar la razonabilidad o no de las objeciones de la defensa.

Es que si se ha dispuesto el archivo “hasta tanto se incorporen nuevos elementos probatorios” cuando la investigación claramente no fue agotada en relación al perjuicio a la administración pública y el vínculo de ésta con un eventual enriquecimiento patrimonial, no resulta luego posible afirmar que se encuentra “descartada” la hipótesis que podía involucrar funcionarios del Estado Nacional y, a partir de allí, extraer testimonios y remitirlos a la jurisdicción de Morón para que “continúe” la investigación de un eventual enriquecimiento patrimonial.

Ello, además, sin perder de vista que lo así decidido ha implicado un arbitrario recorte de la plataforma pesquisativa oportunamente instada por el Ministerio Público Fiscal, tanto del objeto como de los sujetos, producto de una sesgada actividad instructoria emprendida pese a lo que fuera oportunamente señalado en la anterior intervención del suscripto.

Voto entonces por declarar la nulidad del pronunciamiento.

VI. El Dr. Eduardo Guillermo Farah dijo:

El análisis de las constancias colectadas en autos me llevan a compartir la conclusión a la que arriban mis colegas.

Repasemos. Han pasado poco más de seis años desde el inicio de esta causa. Su objeto era establecer si en derredor de los fondos públicos nacionales entregados por el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios al Municipio de Merlo para la construcción de viviendas existió un desvío hacia el patrimonio de quien fuera su intendente y que, consecuentemente, la finalidad prevista no se cumplió.

Con ese norte avanzó la instrucción, incorporándose informes de las personas investigadas –inmobiliarios, impositivos, previsionales, bancarios–, obteniéndose los expedientes administrativos ministeriales al amparo de los cuales tramitó la entrega de fondos y realizándose un informe de evolución patrimonial. Mientras tanto, dos planteos de incompetencia –uno a instancias de la defensa y otro de oficio– fueron objeto de revisión por parte de esta Alzada, que en ambos casos se expidió –con distinta integración– avalando la continuidad de los actuados ante esta sede.

A resultas de todo ello, el juez arribó a la decisión que ataca la defensa de O. reclamando el dictado de su sobreseimiento.

Sin embargo, y aún cuando no puedo dejar de mencionar que, pese al tiempo transcurrido hasta aquí, para el juez la investigación no ha logrado reunir los elementos necesarios para dilucidar lo acontecido, también observo la contradicción argumental que exhibe el pronunciamiento al postularse un cierre provisorio y parcial y, por otro, promover la continuidad de una pesquisa en otra sede territorial respecto de un supuesto cuyos contornos no se establecen.

Ello impide dar por cumplidas las exigencias de fundamentación a que refiere el artículo 123 del ritual y lleva, por ende, a declarar la nulidad de lo decidido y encomendar al juez que realice un amplio y profundo reexamen de los actuados sin perder de vista las argumentaciones formuladas por la defensa técnica de R. A. O.

Es en virtud de lo expuesto que corresponde y por ello este Tribunal RESUELVE:

DECLARAR LA NULIDAD de la resolución adoptada con fecha 1º de noviembre del corriente año, DEBIENDO el Sr. Juez de grado proceder conforme lo señalado en la presente.

Regístrese, hágase saber y devuélvase. – Martín Irurzun. – Roberto José Boico. – Eduardo Guillermo Farah (Sec.: Laura Victoria Landro).

Protocolo para la celebración de audiencias de manera remota para la toma de declaraciones informativas y testimoniales que se celebren a efectos de probar una relación laboral y sus condiciones. Aprobación

Considerando:

Que el Decreto N° 260 de fecha 12 de marzo de 2020 y sus modificatorios, dispuso ampliar la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la Ley N° 27.541 y su modificatoria, en virtud de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con relación al COVID-19, por el plazo de UN (1) año.

Que dicha emergencia sanitaria fue prorrogada hasta el día 31 de diciembre de 2021, mediante el Decreto N° 167 del 11 de marzo de 2021.

Que a causa de la declaración de emergencia y su ampliación, se impusieron limitaciones respecto de la circulación de personas y el desarrollo de determinadas actividades de la economía.

Que asimismo, las mencionadas decisiones han afectado significativamente las tareas y acciones desarrolladas en el ámbito del Sector Público.

Que en ese orden de ideas la Honorable Cámara del Senado de la Nación modificó su reglamento interno a través del DP Nº 08/20, implementando el desarrollo de las herramientas necesarias para garantizar la viabilidad de la sesión remota vía videoconferencia.

Que por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de la Acordada Nº 14/20, previó priorizar el empleo de las herramientas digitales disponibles que permitan la tramitación remota de las causas, a fin de formular presentaciones y realizar los actos procesales.

Que en esa misma línea, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social previó, mediante la Resolución N° 344 del 22 de abril de 2020, la utilización de plataformas virtuales a los fines de sustanciar audiencias y todo tipo de actos que se realicen ordinariamente de manera presencial.

Que en consonancia con las medidas adoptadas por distintas áreas del Estado Nacional, este Organismo estima conveniente incorporar la modalidad remota para tomar declaraciones informativas y testimoniales, en su carácter de herramienta probatoria de la relación laboral.

Que en consecuencia, se advierte la necesidad de fijar un protocolo de actuación a seguir en las audiencias llevadas a cabo bajo dicha modalidad, con el objeto de uniformar el accionar de los agentes del Organismo, frente a las distintas alternativas que puedan presentarse en su desarrollo.

Que el empleo de medios telemáticos utilizados para celebrar el acto de manera remota, como así los requerimientos técnicos para su utilización, deberán ser siempre conciliables con el pleno respeto de las garantías del debido proceso, toda vez que la aplicación de las tecnologías no debe ir en desmedro de aquéllas.

Que han tomado la intervención que les compete la Dirección de Legislación, las Subdirecciones Generales de Asuntos Jurídicos, Técnico Legal de los Recursos de la Seguridad Social y Coordinación Operativa de los Recursos de la Seguridad Social, y la Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social.

Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 6° del Decreto N° 618 del 10 de julio de 1997, sus modificatorios y sus complementarios.

Por ello,

LA ADMINISTRADORA FEDERAL DE LA ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS DISPONE:

ARTÍCULO 1°.- Aprobar el “Protocolo para la celebración de audiencias de manera remota para la toma de declaraciones informativas y testimoniales que se celebren a efectos de probar una relación laboral y sus condiciones”, que como Anexo (IF-2021-00620391-AFIP-SGDADVCOAD#SDGCTI) forma parte integrante de la presente.

El citado protocolo será utilizado en forma optativa para llevar a cabo audiencias, en aquellos casos en que sean necesarias para la continuidad y sustanciación de los distintos procedimientos en curso y/o que deban iniciarse, y razones de fuerza mayor impidan su concreción de manera presencial.

ARTÍCULO 2°.- El protocolo aprobado por la presente deberá ser cumplido por los agentes de esta Administración Federal que intervengan en los procedimientos citados.

ARTÍCULO 3°.- Facultar a la Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social para dictar las normas que resulten necesarias para la instrumentación del protocolo aprobado por la presente norma.

ARTÍCULO 4°.- La presente disposición entrará en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial.

ARTÍCULO 5°.- Comuníquese, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial para su publicación en el Boletín Oficial y archívese.- Mercedes Marco del Pont

NOTA: El/los Anexo/s que integra/n este(a) Disposición se publican en la edición web del BORA -www.boletinoficial.gob.ar-

A. L., C. E. c. A., A. D. s/ daños y perjuicios.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 25 días del mes de agosto de 2020, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala C de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “A. L. C.

E. c/ A. A. l. D. s/ Daños y Perjuicios”, respecto de la sentencia corriente a fs. 305/317, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda entablada por C. E. A. L. contra A. D. A. por el cobro de una indemnización que repare las consecuencias dañosas derivadas del evento ocurrido entre la noche del 13 de noviembre y madrugada del 14 de noviembre de 2013. En consecuencia, condenó al demandado a pagar a la actora la cantidad de $211.000 –comprensiva de $140.000 por incapacidad sobreviniente, $70.000 por daño moral y $1000 por gastos de asistencia, radiografías y asistencia médica– con más sus intereses y las costas del juicio.

Disconforme la decisión adoptada se alza el demandado, quien expresó agravios a fs. 325/331, contestados por la actora a fs. 325/331.

II. El apelante se agravia, básicamente, por la admisión de la demanda.

En primer lugar, se queja que la Sra. Jueza a quo no haya meritado la declaración del testigo Z., quien presenció la discusión mantenida entre las partes el día 13 de noviembre de 2013.

Asimismo, señala que en la sentencia dictada en sede penal se expresó que “… A todo lo expuesto debe anudarse que no se han obtenido elementos de prueba que permitan corroborar la hipótesis acusatoria…”, por lo que resulta inexplicable que seis años después la Sra. Jueza a quo lo encuentre responsable por daños y perjuicios, cuando la Sra. Jueza de la causa penal que intervino inmediatamente después de producido al hecho denunciado concluyó en que no se habían obtenido elementos de prueba para considerar acreditado la comisión de los delitos imputados (amenazas coactivas y lesiones).

Por otro lado, se agravia que la anterior sentenciante hubiese considerado para fundar la obligación resarcitoria una manifestación de la actora en sede penal: “… tenía un perro, pero el Sr. A. le habría dicho que en su departamento estaba prohibido.

Luego de eso, narró que, el demandado tenía un perro en la casa de su madre que comenzó a llevar al departamento los fines de semana…”, que nunca fue esgrimida por la actora en su demanda y, menos aún, probada.

También controvierte que en la instancia anterior se haya ponderado un informe médico de la oficina de violencia doméstica, que si bien se encuentra agregado en la causa penal, nada dice acerca de quién le efectuó esas lesiones a la actora, máximo cuando pudo haber sido ella misma quien se las infringiera.

Asimismo, se agravia que la primera juzgadora haya encuadrado el hecho comprobado como un episodio de violencia familiar, sin ninguna prueba de ello. También de la aplicación de la normativa vigente relacionada a la protección contra la violencia de la mujer, puesto que no se encuentra acreditado que él haya ejercido violencia de cualquier tipo sobre la persona de la actora.

Agrega que la Sra. juez incurre en un error al afirmar que no probó los motivos, por los cuales tomó a la actora de su cuerpo. Dice que de la declaración del testigo Z. emerge con claridad que su conducta estuvo destinada a evitar que la actora cometiera una locura.

Cuestiona la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios reconocidos en el pronunciamiento de primera instancia.

Finalmente, critica la decisión de aplicar intereses y la condena en costas.

III. En primer lugar, comparto el criterio de la Sra. Jueza de grado que ha analizado con perspectiva de género el caso de autos y encuadrado el reclamo incoado en el marco de las leyes protectorias contra la violencia de género.

En efecto, la denominada “violencia doméstica” o de “género” es considerada uno de los mayores problemas de derechos humanos para la comunidad internacional. Este tipo de violencia es causa de un importante índice de muertes y lesiones de naturaleza física, psicológica y sexual, que afecta a todas las clases sociales, culturales y económicas, y a personas de cualquier edad; razón más que suficiente para que aquella sea abordada como una “violación de los derechos humanos” y de las “libertades individuales”, en la medida en la cual ella, cercena la igualdad, la seguridad, la dignidad y la autoestima de quienes la padecen, en su mayoría mujeres (conf. Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en autos “Newbery Greve, Guillermo Eduardo s/ inf. Art. 149 bis CP”, del 11 de septiembre de 2013, Nº interno 8796/12, SAIJ: FA13380447).

Sólo si se entiende que la violencia contra la mujer es un supuesto de discriminación en razón de su género y que esta se encuentra específicamente reprobada a nivel internacional se podrá comprender por qué dicha violencia es una cuestión de derechos humanos y, por ende, la necesidad de un abordaje integral a través de la acción positiva por parte de los Estados (Cardinali, G., “La investigación con perspectiva de género de la violencia contra las mujeres en el ámbito doméstico”, publicado en Revista de Derecho Penal, La víctima del delito. Aspectos procesales penales, Tomo 2017-1, Rubinzal Culzoni).

La necesidad de enfocar el análisis de casos de violencia contra la mujer desde la “lente” de los derechos humanos, influye necesariamente en la apreciación y valoración de la prueba. En esta dirección, se ha explicado que en los procesos judiciales vinculados con esta problemática, la prueba de los hechos denunciados por la víctima no es una tarea simple y ello es así porque se trata de hechos que normalmente transcurren en la intimidad o en circunstancias en las que solo se encuentran presentes la víctima y el agresor. Es por tal razón, que en estos supuestos, resulta fundamental el testimonio de la víctima, siempre que se efectúe con las debidas garantías de manera tal que el involucrado pueda desvirtuar el relato de la denunciante.

Ese relato de la denunciante, puede ser reforzado –lo que resulta recomendable para otorgarle mayor verosimilitud y credibilidad a la situación relatada– con otros elementos probatorios de carácter objetivo, corroborantes o periféricos, como por ejemplo: a) testimonios de profesionales pertenecientes a los equipos interdisciplinarios, que toman intervención con respecto a tal situación de “violencia doméstica” y que tienen contacto directo con la damnificada desde el inicio del conflicto, que valoran la seriedad de dicha exposición con herramientas coadyuvantes a la actuación judicial y que realizan los informes técnicos de la “evaluación del riesgo” del conflicto existente entre la víctima y el agresor; y/o b) el testimonio de testigos de referencia, que, independientemente de que observen o no el hecho puntual por el que se sustancia el conflicto, puedan dar datos o referirse a situaciones concomitantes que permitan conferirle un mayor valor de convicción al relato de la víctima (conf. Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, fallo ya citado del 11 de septiembre de 2013).

Lo anterior no sugiere que quien deba dictar sentencia libremente juzgue sin prueba o absuelva sin analizarlas. Implica que razonadamente, con la amplitud probatoria que autoriza la normativa vigente en materia de acreditación de hechos de violencia contra las mujeres (art. 31 de la ley 26.485)– y bajo las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal Civil y Comercial); analice el conjunto de la prueba producida.

Sentados estos principios, cabe analizar en primer lugar los efectos que el apelante pretende atribuir al sobreseimiento dispuesto en sede penal.

Así, recuerdo que el sobreseimiento definitivo dictado en sede penal no tiene efectos de cosa juzgada en sede civil, dada la diferente naturaleza que tiene la sentencia dictada al término de un procedimiento regular y completo en que ha intervenido o podido intervenir el titular de la acción civil y un auto pronunciado sobre el sumario criminal en el que el damnificado ha carecido de posibilidades de defender su derecho (Piedecasas, M., “Incidencia de la sentencia penal en relación con la sentencia civil”, publicado en Relaciones entre la responsabilidad civil y la penal, 2002-3, Rubinzal Culzoni, pág. 91 y jurisprudencia por él citada).

En el mismo sentido, se ha explicado que “… El sobreseimiento en sede penal por no haber quedado demostrada fehacientemente la autoría del imputado en el ilícito que se investiga (…), deja intacta la cuestión de saber si el sobreseído ha cometido o no un delito civil o un cuasi delito y no obstaculiza, por ende, la acción por resarcimiento de daños y perjuicios” (Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, “Calderón, Marina Beatriz y otros c/ Obra Social de Empleados Públicos de Mendoza y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. Nº168995 (51337), del día 15 de septiembre de 2016, cita online: http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=4984099995).

Lo anterior es de suma importancia en el caso de autos, puesto que –como ha explicado la jurisprudencia– aun cuando sobre los hechos invocados por la actora no pudiere recaer una sentencia penal condenatoria, lo cierto es que en materia de derecho civil, los supuestos de violencia de género, sean conductas, actos u omisiones, no importarán la creación de nuevos tipos penales ni modificación o derogación de los vigentes (art. 41, ley 26485), por lo que perfectamente podría verificarse un supuesto en esta norma contemplado que no caiga dentro de los tipos penales existentes y por ello la valoración de si el imputado ha cometido o no un delito o cuasidelito civil (ver fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del 15 de septiembre de 2016, antes citado).

En sede penal, en relación al hecho bajo análisis, se decidió decretar el sobreseimiento de conformidad con lo previsto en los artículos 334 y 336, inc. 3, del Código Procesal Penal de la Nación. En otras palabras, sobre la base de que el hecho investigado no encuadra en ninguna figura legal y no sobre la inexistencia del hecho, como argumenta el agraviado.

En definitiva, sobreseimiento aludido no impide que en el juicio civil posterior –ponderando los diferentes elementos probatorios bajo las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)– se determine la existencia de un hecho generador de responsabilidad civil. Al respecto, vale señalar que el art. 35 de la ley 26.485 establece que “La parte damnificada podrá reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes que rigen la materia”. La ley, por medio del aludido precepto, prevé la reparación de los daños derivados de las situaciones de violencia de género de conformidad con las normas generales en materia de responsabilidad civil. De allí que el agravio formulado sobre este punto, no puede ser admitido.

IV. En cuanto a los agravios formulados con motivo de la atribución de responsabilidad decidida en la sentencia de grado, oportuno es recalcar que la responsabilidad civil exige la ocurrencia de cuatro presupuestos: 1) un hecho antijurídico o contrario a Derecho; 2) que provoque un daño; 3) la conexión causal entre aquel hecho y el perjuicio; y la 4) existencia de un factor de atribución subjetivo u objetivo que la ley considere idóneo para sindicar en cada caso quien habrá de resultar responsable.

Correlativamente, la exención de responsabilidad exige la negación o destrucción de alguno de los aludidos presupuestos; la no autoría por ausencia de relación de causalidad entre el hecho y el perjuicio; la inimputabilidad del autor del daño; la existencia de una causa de justificación del obrar aparentemente antijurídico; u obviamente la inexistencia del perjuicio (Bentivegna, S., Ortiz, D., Violencia Familiar, Hammurabi, Buenos Aires, pág. 140/141).

Teniendo en cuenta lo explicado, cabe verificar si obran elementos probatorios que permitan tener por acreditado un hecho de violencia doméstica o de género que derive en responsabilidad civil por daños y perjuicios.

Para ello, creo oportuno realizar ciertas apreciaciones.

Se encuentra fuera de discusión que en la noche del día 13 de noviembre del año 2013 y madrugada del siguiente día, se produjeron incidentes en la vivienda donde convivían la actora y el demandado. Dichos incidentes se produjeron luego de que el demandado le comunicara a la actora que su intención era finalizar con la relación de convivencia y que “debía mudarse” ya que el departamento era de propiedad del accionado. También se encuentra fuera de discusión que existió contacto físico entre ambos, pero mientras la actora sostuvo que fue por causa de violencia ejercida por el demandado, este último afirmó en su conteste que la tomó de su cuerpo “abrazándola” ante el temor que pudiera arrojarse por el balcón.

De las constancias de la causa penal –que ha sido ofrecida como prueba por ambas partes–, y en donde se encuentra agregado el informe médico efectuado en la Oficina de Violencia Doméstica, surge que la actora presentaba “en labio inferior lado izquierdo cara interna equimosis rojiza. En hombro derecho cara anterior equimosis rojiza de bordes regulares. En brazo derecho cara posterior, tercio medio, 2 lesiones equimóticas azul violáceas. En mano derecha cara dorsal región periungueal del dedo pulgar 2 lesiones excoriativas. En brazo izquierdo tercio inferior cara anterior equimosis rojiza. En mano izquierda cara dorsal sobre falange distal del dedo anular equimosis rojiza y rotura parcial lineal de la uña del dedo. Las lesiones descriptas reconocen como mecanismo de producción el choque o golpe y/o presión con contra un cuerpo duro, romo sobre la superficie de la piel de una data estimable a menos de 24 horas, por sus características externas y la coloración (…) Este tipo de lesiones cura habitualmente e inutiliza para el desarrollo de sus tareas habituales, de no mediar complicaciones, en un término menor a un mes, salvo prueba médica en contrario”.

El demandado también fue examinado con posterioridad al incidente relatado anteriormente y según el informe médico legal de la Policía Federal –agregado a fs. 30 de la causa penal– presentaba “equimosis en cara anteromedial de brazo izquierdo” y se estimó que dichas lesiones databan de “3-5 horas”.

También resulta de las propias declaraciones del demandado en la causa penal, en oportunidad de ser citado a indagatoria, que el nombrado reconoció haberle quitado el teléfono de línea que la actora tenía en sus manos cuando ingresó al inmueble “porque quería que deje de molestar a mi familia. El teléfono de línea se lo saqué yo, el celular se le cayó al piso”.

En suma, la existencia de lesiones contemporáneas con el hecho y el reconocimiento del contacto físico y forcejeo en el contexto del incidente relatado, constituyen indicios ciertos, precisos y concordantes que llevan a considerar verosímil que dichas lesiones fueron producidas como consecuencia de la acción física del demandado sobre el cuerpo de la actora.

Ahora bien, el Sr. A. insiste en sus agravios que no ejerció violencia sobre la actora y que la “abrazó” para evitar que realizara una “locura” cuando la nombrada salió corriendo hacia el balcón.

En primer lugar, se olvidó de señalar el demandado que en el marco de la causa penal reconoció haberle quitado por la fuerza el teléfono de línea a la actora para que “deje de molestar” a su familia.

De todos modos, y aunque el accionado no lo menciona expresamente –pues incluso niega la existencia de lesiones–, ni siquiera por vía de hipótesis podría sostenerse que las heridas constatadas en la actora estuvieron justificadas en el estado de necesidad de evitar un mal mayor: impedir que haga “una locura” cuando salió corriendo hacia el balcón.

Ello así, porque el agente que ocasiona un daño para evitar uno de mayor entidad no encuentra apoyo en esa causa de justificación si su conducta ha provocado deliberadamente esa circunstancia (arg. arts. 1111, 1129, 1130 y concs., Cód. Civil).

En efecto, y para explicar ese punto, debe tenerse presente que la Ley de Protección Integral de las Mujeres nº 26.485, en su artículo 4º define a la violencia contra las mujeres como la acción u omisión, que de manera directa o indirecta, en el ámbito público o privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, o su seguridad personal.

En lo que aquí interesa, abarca a la violencia doméstica que es la ejercida por un integrante del grupo familiar, originado en el parentesco por consanguinidad o afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos, esté o no vigente la relación y haya o no convivencia. La ley garantiza todos los derechos reconocidos, entre otras normas, por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belem do Pará), a la integridad física y psicológica; a recibir información y asesoramiento adecuado; a gozar de medidas integrales de asistencia, protección y seguridad, entre otros (art. 3º) y establece que los tres poderes del Estado, nacional o provincial, adoptarán las medidas necesarias, entre otras, la asistencia en forma integral y oportuna de las mujeres que padecen cualquier tipo de violencia, asegurándoles el acceso gratuito, rápido, transparente y eficaz en servicios creados a tal fin (art. 7). El sobreseimiento recaído en la causa penal no exceptúa el cumplimiento de obligaciones como las referidas; en ese orden cabe recordar que el artículo 7º, inciso b), de la citada Convención establece que es deber de los Estados Partes actuar con la debida diligencia no sólo para investigar y sancionar la violencia contra la mujer, sino también para prevenirla.

Por otra parte, en su artículo 16, inciso i), la ley 26.485 dispone que en cualquier procedimiento judicial o administrativo, además de los ya reconocidos, se le garantizará a la mujer el derecho a la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos. En sentido concordante, el Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belem do Pará (MESECVI o CEVI), responsable del análisis y evaluación del proceso de implementación de la Convención en los Estados Parte ha recomendado, en el marco de la alegación de legítima defensa en un contexto de violencia contra la mujer, la adopción de los estándares que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado para otro grupo de casos, en lo que aquí interesa, entender que la declaración de la víctima es crucial, y que la ausencia de evidencia médica no disminuye la veracidad de los hechos denunciados y tampoco la falta de señales físicas implica que no se ha producido la violencia (Recomendación General del Comité de Expertas del MESECVI (nº l) Legítima Defensa y Violencia contra las Mujeres, publicada en http://www.oas.org/es/mesecvi/docs/RecomendacionLegitimaDefensaES.pdf? utmsource=Nuevos+suscriptos&utm campaign=868228919b Email Campaign=868228919b EMAIL CAMPAIGN 2018 12 10 08 20 COPY 01&utm medium=email&utm term=0 77a6c 04b67-868228919b- 160275653) (conf. Dictamen del Procurador General de la Nación en autos “R., C. E. s/recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa nº 63.006” CSJ 733/2018/CS1 del 3/10/2019).

Conforme a lo dicho, el concepto de violencia de género es mucho más amplio que el que pretende atribuirle el demandado al limitarlo exclusivamente a la violencia física.

Ese limitado entendimiento del concepto de violencia de género es probablemente el que ha llevado al Sr. A. a ignorar el estado de vulnerabilidad que podía provocar en la actora el hecho de comunicarle en horas de la noche del día 13 de noviembre de 2013 que ya no quería continuar la relación y que debía irse de la vivienda con su hijo menor.

No creo, y mal podría suponer el demandado, que el estado de “angustia” constatado por el personal del SAME que arribó al domicilio luego del incidente haya tenido origen en la desilusión amorosa o el “despecho” de haber sido dejada de querer por este; nada de eso parece haber exteriorizado la actora en sus manifestaciones ante la OVD. Lo que indudablemente contribuyó al malestar de la actora y desencadenó el hecho motivo de autos es que no tenía un lugar donde ir con su hijo.

El demandado le dijo que todo se había terminado y que se fuera porque el departamento era de él, anteriormente le había dado de baja en la obra social –ver fs. 54 vta., causa penal–, y por si eso fuera poco le dijo “que se vaya así el chico no sufría más” aludiendo al hijo menor de la actora y luego se fue a cenar a lo de un vecino –su amigo J., ver fs. 55 de la causa penal–.

El hecho que la Sra. Juez de instrucción no le haya dado crédito al relato de A. L. a fin de tener por acreditado que A. le profirió frases amenazantes, no alcanza para desplazar la certeza acerca de la ocurrencia de un episodio de violencia lo suficientemente importante, que incluso llegó a la agresión física, aunque no califique como delito del derecho criminal. En efecto, tal como concluye la sentencia de grado apelada, la conducta del demandado para con su expareja constituyó un acto de violencia según lo establecido por los artículos 1º y 2º de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer – “Convención de Belem do Pará” (1994), aprobada por Argentina por la ley 24.632 de 1996 y los artículos 5º incisos 1) y 2) y art. 6º inc. a) de la ley 26.485.

Los dichos del amigo del demandado, el Sr. J. Z., en nada contribuyen a quebrar el nexo de causalidad verificado en autos entre el hecho atribuido al Sr. A. y las lesiones de la Sra. A.; en todo caso refuerzan la prueba del forcejeo al margen de las apreciaciones subjetivas que realiza en su declaración.

Por tanto, despejada la existencia del hecho, más aún en virtud de las normas específicas que rigen para los casos de violencia contra las mujeres, y la orfandad probatoria en torno a la existencia de alguna causa de justificación por parte del accionado, propongo al Acuerdo, desestimar la queja, confirmar la sentencia y admitir la demanda por los rubros que surjan debidamente acreditados (arts. 901 y concs. del Código Civil).

IV. Los daños

a. Incapacidad sobreviniente y tratamiento psicoterapéutico

La juzgadora fijó la suma de $140.000 por este ítem, comprensiva del reconocimiento por la incapacidad física y psíquica, y una partida para solventar los gastos para la realización del tratamiento psicológico sugerido por el perito.

Sabido es que el resarcimiento por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no solo las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquella tiene con relación a todas las esferas de la personalidad de la víctima, o sea, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (CNCiv, Sala M, causas libres nº 503.511 del 06-09-2010, nº 546.289 del 09-12-2010, entre muchos otras).

En suma, esta partida –que supone necesariamente la existencia de secuelas físicas o psíquicas de carácter permanente o irreversible– comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad física y psíquica, es decir, todas las consecuencias que afecten la personalidad íntegramente considerada.

Para fijar la cuantía de este renglón, debe tomarse en cuenta la doctrina consolidada de la Corte Suprema de Justicia según la cual el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminem laedere, reconoce su fuente en el art. 19 de la Constitución Nacional. De este se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN, “Santa Coloma”, Fallos 308:1160); “Ghünter”, Fallos 308:111; “Aquino”, Fallos 327:3753)).

Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo art. 1740 expresamente indica que la indemnización debe ser plena, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Suprema Corte, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51 CCyC).

Por tanto, ya sea que se entienda que la fijación del quantum indemnizatorio es una de las consecuencias jurídicas no consolidadas a la que se aplicaría el art. 1746 del CCyC –y, por consiguiente, alguna de las fórmulas matemáticas– o bien se recurra a la doctrina de la Corte a que se hace mención, la solución no habría de modificarse.

En efecto, aun cuando la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf., Acciarri, Hugo, “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo código”, diario La Ley del 15-7-2015, p. 1), existen otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas particularidades de cada situación específica que, en muchísimos casos, no son susceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas dentro de rígidos esquemas aritméticos (SCBA, “P. c. Cardozo, Martiniano B. s/ daños y perjuicios”, del 11-2-2015, LLBA 2015 (julio), 651; CNCiv, Sala M, con primer voto de la Dra. Benavente en autos “Carmona, Selva Julieta c/Línea de Colectivos 53 (línea 213 SAT) s/daños y perjuicios”, expediente nº98.020/2009 del 9/9/2015).

Por tanto, me parece plausible, en el caso, tomar a consideración, como un elemento más a ponderar, las pautas objetivas arrimadas, complementadas y enriquecidas con los restantes elementos vitales que resultan acreditados.

Como se vio, de acuerdo con las constancias del informe elaborado por la médica de la OVD de la CSJN, Dra. Mónica Pérez Coulembier, luego de examinar a la actora recién ocurrido los hechos, observó: i. en el labio inferior lado izquierdo cara interna, equimosis rojiza; ii. en el hombro derecho cara anterior equimosis rojiza de bordes irregulares; iii. en el brazo derecho cara posterior tercio medio, dos lesiones equimóticas azul violáceas; iv. en mano derecha cara dorsal región periungueal del dedo pulgar, dos lesiones excoriativas; v. en brazo izquierdo tercio inferior cara anterior, equimosis rojiza; y vi. en mano izquierda cara dorsal sobre falange distal del dedo anular, equimosis rojiza y rotura parcial lineal de la uña del dedo. Continuó diciendo la experta que las lesiones descriptas reconocían como mecanismo de producción el choque o golpe y/o presión contra un cuerpo duro sobre la superficie de la piel de una data estimable a menos de 24 horas, por sus características externas y la coloración. Para concluir indicó que este tipo de lesiones curaban habitualmente e inutilizaban para el desarrollo de las tareas habituales, de no mediar complicaciones, en un término menor a un mes (fs. 11/12 C.P. cit.).

El perito médico traumatólogo designado de oficio, Dr. Diego Hugo Löbbe, efectuó un examen físico completo de la actora, especialmente a nivel de la zona denunciada como accidentada (hombro izquierdo). El experto indicó que, a la fecha del examen, la actora presentó un cuadro secuelar físico de rigidez de hombro izquierdo postraumática dada por tendinosis del supraespinoso con ruptura parcial que cursa con secuelas (limitación anatómica y funcional, valorada mediante semiología y resonancia magnética) que le ocasiona una incapacidad física, parcial y permanente del 15 % de la T.O./T.V. El perito dijo que, de acuerdo a las consideraciones realizadas en el análisis de la documentación médica prescripta, la falta de interrupción en la secuencia de acontecimientos que desembocaron en las secuelas halladas y la inexistencia de otras concausas sobrevivientes registradas, existe una relación de causalidad adecuada entre las lesiones tabuladas y el accidente por el que se reclama (fs. 262/268).

Al brindar sus explicaciones, el experto manifestó una vez más que, por su etiología, topografía, mecanismo de producción y cronología, el accidente sufrido por la actora es causa suficiente y eficiente como para producir las secuelas descriptas, las que tenderán a permanecer en el tiempo y no serán modificadas en forma sustancial por los tratamientos médicos o kinesiológicos que se efectúen (fs. 277).

En el plano psíquico, la perito psicóloga designada de oficio, Lic. María del Rosario Moure, evaluó en la víctima una personalidad de base, asentada en variables de riesgo importante de ser destacadas, tales como su inestabilidad yoica. Refirió que la actora se presentó confusa, insatisfecha y con una depresión moderada, recurrente en las diferentes técnicas de evaluación psicológica, con insatisfacción con la vida, falta de confianza en sí misma, disfórica, distímica, todas manifestaciones que aparecen como consecuencia de algún hecho particular y no como constitutivo de una estructura psíquica.

Si bien indicó que lo informado no cumple con los criterios de estrés postraumático, la experta refirió que de la evaluación psicológica surge que la actora requiere de un tratamiento psicoanalítico individual. Indicó que el demandado tuvo alguna incidencia en el estado psíquico de la actora, dado que los síntomas que presentó corresponden a una depresión moderada a grave con predominio de rasgos paranoides y fóbicos. Indicó que dicha patología puede considerársela transitoria y remitir justamente mediante tratamiento, el cual sugirió de una frecuencia semanal durante el lapso de 2 a 3 años (fs. 249/252).

Corrido los respectivos traslados de los informes periciales, estos fueron impugnados por la parte demandada a fs. 257 y 271, tales impugnaciones no lograron desvirtuar las conclusiones arribadas por los expertos, por lo que habré de aprobarlos en los términos del art. 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Sin perjuicio de ello, he de recordar que los porcentajes arribados por cada uno de los expertos son una pauta más que el juez debe tomar en consideración a fin de apreciar la incapacidad informada. Dicho de otro modo, “son meros orientadores para el sentenciante, quien en definitiva debe convencerse de la índole de las secuelas que afectan al reclamante y sopesar la real incidencia que estas podrán tener en todos los aspectos que hacen al vivir de ese damnificado” (CNCiv., Sala “M”, L. 302604 del 5/02/01 en autos “Lesme, Enciso Antonio Esteban c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A s/ daños y perjuicios”).

Ello así, delimitada la extensión de las lesiones sufridas por la víctima y a los fines de valorar el resarcimiento pretendido, debe tenerse presente que dentro del concepto de incapacidad sobreviniente se incluye cualquier disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad productiva de la víctima como aquella que se traduzca en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad. La reparación comprende no solo el aspecto laborativo de la damnificada, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada.

En función de lo expuesto, se encuentra probado que la víctima tenía 40 años al momento del evento, que es divorciada, tiene un hijo menor de edad y que trabajaba por cuenta propia dando clases de inglés y tenía instalado un gabinete de estética y venta de productos cosmetológicos en el domicilio del demandado. En este punto, si bien solo se ha denunciado que a noviembre de 2013 obtenía una recaudación próxima a los $6000 (v. fs. 1 de la C.P.), tal circunstancia no enerva la procedencia de una partida para atender las lesiones causadas por el hecho. De este modo, analizando en conjunto todas las condiciones particulares de la víctima y las conclusiones periciales, habré de proponer la confirmación de la indemnización reconocida en la anterior instancia en concepto de incapacidad sobreviniente.

b. Daño moral

La sentencia de primera instancia reconoció la cantidad de $70.000 por el concepto bajo estudio. El accionado cuestiona su procedencia.

El daño moral ha sido definido como aquel perjuicio que se manifiesta a través de los padecimientos, molestias y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima, lo que demuestra el intento de resarcir aspectos propios de la órbita extrapatrimonial del damnificado. Para su procedencia la ley no requiere prueba de su existencia ya que se acredita ante el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad del derecho en cabeza del reclamante.

Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas (cfr. Llambías, Obligaciones, T. I pág. 229; CNCiv., Sala H, “Maydana María Florencia c/Metrovias SA s/daños y perjuicios”, 7/5/2012, cita La Ley online AR/JUR/26671/2012).

Me he referido ya a las consecuencias dañosas derivadas del evento sufrido por la actora.

En función de ello, frente a las características del suceso de autos y a la naturaleza de sus implicancias, considero que el ítem resulta procedente y el importe reconocido no elevado, razón por la cual propongo al Acuerdo la desestimación de la queja y la confirmación de lo decidido sobre el particular (art. 165 CPCC).

V. Finalmente, el demandado cuestiona lo decidido en materia de intereses y costas, pero sobre la base de insistir en que el hecho denunciado no ha sido probado y que, por tal motivo, la sentencia debe ser revocada.

Sin embargo, teniendo en cuenta la forma en que se decide, el tratamiento de las quejas resulta abstracto y, en consecuencia, lo decidido sobre el particular firme.

VI. En síntesis. Propongo al Acuerdo Confirmar la sentencia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios, con costas de Alzada al apelante por resultar vencido (art. 68 CPCC). Así voto.

Los Dres. Converset y Díaz Solimine adhieren al voto que antecede por análogas razones.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se Resuelve: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios, con costas de Alzada al apelante por resultar vencido. 2) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase.– Pablo Trípoli.– Juan M. Converset.– Omar L. Díaz Solimine.

B., D. R. c. C., M. M. y otros s/prescripción adquisitiva.

En Buenos Aires, a los 20 días del mes de mayo del año dos mil veinte, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. María Isabel Benavente y Gabriela A. Iturbide, a fin de pronunciarse en los autos “B., D. R. c/C., M. M. y otros s/prescripción adquisitiva”, expediente nº18.054/2006, la Dra. Iturbide dijo:

I. Contra la sentencia dictada a fojas 1473/1477 en la que el señor juez de grado rechazó la demanda promovida por D. R. B. y le impuso las costas del proceso, expresó agravios la actora a fs. 1972/1977, los que fueron contestados a fs. 1979/1981 y 1986. A fs. 2011 se llamó autos a sentencia, resolución que ha adquirido firmeza, por lo que la causa se encuentra en condiciones de dictar pronunciamiento definitivo.

II. Al verter sus quejas en esta instancia, la recurrente criticó la valoración de la prueba que realizó el a quo y que no se ponderara el tiempo transcurrido durante la tramitación del proceso. En esta línea argumental, sostuvo que alcanzó a acreditar en el expediente la totalidad de los requisitos legales exigidos para la prescripción adquisitiva del inmueble sito en la calle Sarandí …, piso …, Unidad Funcional …, de esta Ciudad, motivo por el cual solicitó la revocación de la sentencia apelada y la admisión de la demanda instaurada.

III. Como premisa, aclaro que tendré en cuenta el marco legal, doctrinal y jurisprudencial en función del cual el magistrado de la instancia anterior sustentó su decisión, pues se trata en el caso de hechos consumados antes de la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial de la Nación (cfr. arg. art. 7, Código Civil y Comercial), sin perjuicio de advertir que, aun cuando se adoptara una postura distinta en relación a la aplicación de la ley en el tiempo, la solución no variaría, habida cuenta de los principios contemplados en los artículos 1891, 1899, 1909, 1911, 1939, 2565 y concordantes del nuevo ordenamiento legal.

IV. Una vez efectuada la aclaración preliminar en torno al marco legal que aplicaré para definir las cuestiones propuestas al conocimiento de este Tribunal, corresponde precisar que la prescripción es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo y que, en particular, la prescripción para adquirir es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley. Estos conceptos, consagrados en el Código de Vélez, no han sufrido cambios en el actual Código Civil y Comercial.

En este caso concreto, la actora pretende obtener mediante la vía de la usucapión larga el dominio del inmueble objeto de la litis. Para ello, invoca su posesión a título de propietaria, pública, pacífica, inequívoca, continua e ininterrumpida durante veinte años (conf. art. 4015 del Código Civil), sin que obste a ello la falta de título o su nulidad, ni la mala fe en la posesión (art. 4016 del Código Civil). Cabe aclarar que ese plazo no ha sido modificado en el Código Civil y Comercial.

Ahora bien, se ha sostenido jurisprudencialmente que frente a las dificultades prácticas que presenta la prueba del animus domini, hay que tener en cuenta que si los actos posesorios –y sobre todo un conjunto de ellos, de distinta índole, apropiados a las características del fundo– se han repetido durante un lapso más que suficiente para prescribir sin interrupciones y denotando por parte de quien los ejerce una conducta objetivamente exteriorizada como de dueño, esos actos constituirían la prueba misma del animus rem sibi habendi (Cám. Apel. Civ. y Com., Trenque Lauquen, 29/8/91, elDialWSCBO). También se ha dicho en una orientación similar que si las evidencias versan sobre actos cumplidos a lo largo del plazo de prescripción, esas evidencias deben acreditar un comportamiento “activo” del usucapiente, comportamiento que se debe sostener en una cadena regular de actos, los que no necesariamente deben cumplirse a diario, pero cuanto menos demostrar el uso normal del inmueble, es decir, el uso que podría darle el verdadero propietario. Además, este uso regular demostrable a través de concretos actos posesorios, debe abarcar una etapa temporal bastante anterior a la fecha de promoción de la demanda (Cám. 1a. Apel. Civ. Com. La Plata, Sala III, 7/7/92, SAIJ, sum. B0200450, citado en Areán, Beatriz, “Juicio de usucapión”, p. 335).

En ese contexto, juzgo acertada la crítica de la actora en cuanto al límite temporal que el a quo le asignó a la interposición de la demanda, pues a diferencia de lo que surge del pronunciamiento apelado, considero que los veinte años que exige la ley pueden cumplirse durante la sustanciación del proceso (arg. art.163 inc. 6 in fine CPCCN). En otras palabras, el plazo exigido por la ley debe verificarse al momento de dictar sentencia, por lo que resulta útil a los fines de cumplir ese plazo el tiempo que hubiere transcurrido desde la promoción de la demanda. Una interpretación distinta, alejada del espíritu y finalidad de las normas procesales y de fondo, derivaría en un inútil y absolutamente disvalioso dispendio jurisdiccional y en una falta de reconocimiento del derecho que indudablemente asiste a quien hubiere permanecido en la ocupación del inmueble a título de dueño durante el mentado lapso de tiempo.

Siguiendo esa línea de razonamiento, analizaré la prueba rendida a fin de determinar si se encuentran reunidos los elementos que en el caso deben concurrir para declarar adquirido el dominio por usucapión.

Veamos:

De la prueba informativa producida por la actora resulta que el 30 de marzo de 1994 aquélla registró el cambio de su domicilio ante al Registro Nacional de las Personas al inmueble objeto de estos autos (v. fs. 1169/1172). La Policía Federal Argentina se pronunció a fojas 1194 en términos similares en relación al mentado domicilio.

A fs. 1245 Metrogas se expidió sobre la autenticidad de las facturas acompañadas por la actora e hizo saber que a la fecha de aquella contestación (02/07/2015) el inmueble no registraba deuda. La factura más lejana data de agosto de 1993 y la más reciente de junio de 2005, en tanto que la más antigua en la que se registra a la actora corresponde al mes de agosto de 1999.

AySA explicó en su contestación de fs. 1296 que no podía expedirse acerca de las facturas expedidas con anterioridad al 2001, por no tener forma de cotejarlo (la más antigua data de junio de 1993), aunque confirmó que las posteriores eran auténticas (la última data de marzo de 2008). También informó que a la fecha de su contestación (08/07/2015) el inmueble no registraba deuda.

A su vez, EDESUR indicó a fs. 1363 que las facturas acompañadas (correspondientes al periodo 1993/2005) eran auténticas, y que a la fecha de su contestación (06/07/2015) el inmueble no registraba deuda.

En el mismo sentido, la administración del consorcio del edificio informó a fs. 1413 que las expensas eran abonadas mensualmente por la actora –sin indicar concretamente desde cuándo– y que al 4 de marzo de 2016 no se registraba deuda por ningún concepto (04/03/2016).

La Dirección General de Rentas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se pronunció a fojas 1358/1360 sobre la autenticidad de las constancias acompañadas por los períodos comprendidos entre 1994 y 2005.

Al respecto, se ha sostenido que el pago de los impuestos con mucha antelación a la iniciación del proceso por usucapión constituye un insuperable elemento objetivo de convicción acerca de la exteriorización del animus domini (Cám. Civ. y Com. Rosario, Sala II, 6/9/94, JA, 1997-I, síntesis) y si bien no basta ese pago para tener por probada la posesión, cuando ella surge de otros elementos probatorios obrantes en el proceso, no resulta razonable denegar la pretensión si ese pago se ha hecho con periodicidad regular durante todo el período previsto por la ley para considerar adquirido el dominio (plazo que, como ya lo dije, no ha variado en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación; ver al respecto artículo 4015 del Código Civil y 1899 del Código Civil y Comercial).

Por su parte, el Oficial de Justicia Daniel E. Valderrey se constituyó en el inmueble de la calle Sarandí …, UF …, piso …, con el fin de verificar su estado físico y de ocupación. El 29 de junio de 2015 dio cumplimiento con la manda, y al constituirse en el lugar donde debía practicarse la diligencia fue atendido por la actora.

Resulta necesario también señalar que del informe pericial agregado a fs. 1394/1399, presentado por el Ing. David Ezequiel Dolinko, se desprende que en el inmueble se han realizado múltiples refacciones de larga data, correspondiendo la más antigua a 20 años antes de la pericia (24/08/2015). A su vez indicó el experto que la factura obrante a fs. 530, emitida el 20 de abril de 2004 y que da cuenta de la realización de reparaciones en la unidad, concuerda parcialmente con las instalaciones que pudo verificar.

Por último, de las declaraciones testimoniales agregadas a fs. 1080 (M. E. P.), 1158 (R. M. L.) y 1159 (A. E. G.), resulta que la actora, al momento de brindarse cada una de sus declaraciones, se comportaba como dueña del departamento desde hacía más de 20 años. En los mismos términos brindó su declaración N. d. C. R. a fs. 1157, aunque no pudo precisar si la actora se comportaba con animus domini con anterioridad al año 2000 ya que fue en ese año cuando visitó por primera vez el inmueble.

En definitiva, los testigos fueron contestes en torno a la ubicación del inmueble, su descripción y a pesar de que algunos no pudieron indicar desde cuándo la actora comenzó a ocuparlo pues la conocieron cuando ya vivía allí, todos coincidieron en que la ocupación se llevó a cabo de manera ininterrumpida y pacífica, que aquélla abonaba todos los gastos de mantenimiento (expensas, impuestos, etc.) y que le hizo refacciones.

En este contexto, adelanto que habré de proponer una solución distinta para el litigio sometido a consideración de esta Sala, puesto que a mi juicio las pruebas producidas en el expediente y su valoración conforme a las normas jurídicas aplicables al caso me llevan a admitir la demanda instaurada. Aclaro que no paso por alto los testimonios brindados en esta instancia, pero lo cierto es que tanto los dichos de Z. como los de L. poco agregaron a lo que se desprende de los demás elementos probatorios que he valorado en el desarrollo de mi voto.

Ahora bien, aunque la mayoría de los testigos coincidieron en que la actora comenzó a ocupar el inmueble entre mediados y fines de los ochenta, la prueba documental más antigua data del año 1993, esto es, cuando aún no habían transcurrido los veinte años al momento del inicio de la demanda. También es cierto que el art. 24 de la ley 14.159, en su inciso c), establece que en este tipo de procedimientos “se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial. Será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión” (decr. ley 5756/58).

Al respecto, cabe advertir que difícilmente los hechos que sirven de base a la adquisición que se pretende, por su variedad y reiteración a lo largo de los años, puedan ser acreditados a través de una única prueba. De allí que la convicción del juez se dará, por lo general, como el resultado de distintas pruebas combinadas. Es lo que se denomina prueba compuesta, que es la que deriva de la composición de pruebas simples, que al ser consideradas aisladamente, no hacen prueba por sí solas, pero al ser evaluadas en conjunto, pueden llevar al juez a un pleno convencimiento (Alsina, Hugo, Tratado de Derecho Procesal Civil, p. 304).

Precisamente tal circunstancia es la que se verifica en autos. La pretensión de la actora encuentra suficiente fundamento, por un lado, en las declaraciones de los testigos a las que ya hice referencia, de las que surge que ha ejercido la posesión sobre el inmueble durante más de veinte años (plazo establecido por la ley para que opere la prescripción adquisitiva), y por otro, en la copiosa y variada prueba documental e informativa a las que también he aludido previamente, que dan cuenta de que la interesada ha abonado al menos desde 1993 los impuestos y servicios correspondientes al departamento en cuestión, y que complementan de modo suficiente los testimonios brindados en la causa. La valoración conjunta de todos esos elementos probatorios me permite llegar a la convicción de que la demanda debe prosperar, pues desde mi punto de vista no resulta imprescindible que los comprobantes de pagos de impuestos y servicios abarquen la totalidad del plazo previsto en el art. 4015 del Código Civil. Resultan suficientes, en cambio, las declaraciones contestes de los cuatro testigos en tal sentido, y la documentación que respalda esas afirmaciones durante más de trece de los veinte años en cuestión (desde 1993 hasta 2006, año en el que se promovió la demanda).

A todo evento, me parece determinante para modificar el pronunciamiento apelado el hecho de que a la fecha de la sentencia de primera instancia, y con mayor razón a la de este pronunciamiento, se ha cumplido el plazo exigido por la ley para declarar adquirido el dominio. En este sentido, reitero que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 163, inc. 6 in fine del Código Procesal, “la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos”, precepto que la jurisprudencia ha interpretado en el sentido de que si las condiciones fácticas sufrieron en el curso del juicio modificaciones de interés, no pueden dejar de tenerse en cuenta a la fecha de la sentencia, pues los jueces al dictarla deben contemplar las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición de la acción.

En definitiva el juez, al momento de pronunciar sentencia, debe atender a las condiciones existentes a esa fecha, pues no sólo corresponde valorar las circunstancias propias de la traba de la litis sino también hechos modificatorios o extintivos producidos durante la tramitación del pleito.

Nótese que, de adoptar un temperamento contrario, se omitiría la consideración de las pruebas aportadas con visión de conjunto, en una ponderación global, y se aplicaría con excesivo rigor un método analítico que desvirtuaría el verdadero mérito de la prueba acopiada en el proceso por la vía de una visión parcializada de los elementos probatorios incorporados a la causa, con el resultado disvalioso que ello implica (CNCiv., Sala L, mi voto ‘in re’ “G. A. L. c/ R. M. E. s/ prescripción adquisitiva”, del 19/09/2018).

En ese sentido, considero atendibles los agravios vertidos por la actora en torno a la fuerza probatoria que mi colega de grado le asignó a la prueba testimonial, la cual a pesar de que carece de valor por sí sola, rodeada de otras aportaciones complementarias, es considerada por algunos autores como la más importante en el juicio de usucapión (ver opinión de Jorge H. Alterini, “Tratado de los Derechos Reales”, Ed. La Ley. Tº I, pág. 229).

Por otro lado, la relación que une a los testigos con la actora no debe interpretarse como un obstáculo para asignarles a sus dichos el valor probatorio que merecen, pues ocurre que en este tipo de procedimientos (como así también, por ejemplo, en numerosas causas de familia) son precisamente los amigos, los conocidos o los vecinos quienes se encuentran en mejores condiciones de declarar acerca de los extremos conducentes para la solución del litigio. Difícilmente pueda un extraño aportar datos relevantes acerca de si la actora ocupó un inmueble durante más de veinte años comportándose en relación a la cosa como si fuera su propietaria. Por lo demás, el número de declaraciones, el grado de coherencia entre ellas y el nivel de detalle brindado por cada uno de los dicentes me convencen de su pleno valor probatorio de conformidad con las reglas de la sana crítica, pauta que debe guiar la apreciación judicial de la prueba en los procedimientos civiles (conf. arts. 386, 456 y concs. del Código Procesal).

V. En definitiva, atendiendo a las características de la prueba en juicios de la naturaleza del presente (se trata como he dicho de una prueba compuesta derivada de la composición de pruebas simples que al ser evaluadas en su conjunto, pueden llevar al juez a un pleno convencimiento), y de acuerdo con los elementos hasta aquí analizados, estimo que corresponde tener por probados los extremos alegados en el escrito inicial a los fines de admitir la pretensión, y por ello propongo al Acuerdo que se admita la queja vertida por la actora y se revoque el pronunciamiento apelado, declarando adquirido el dominio por la actora el día 30 de marzo de 2014, fecha que resulta de computar veinte años a partir de aquella que realizó el trámite de cambio de domicilio al inmueble objeto de autos, debiéndose oportunamente en la instancia de grado librar oficio y testimonio de estilo.

Aclaro que he optado por esa fecha porque si bien en el escrito de demanda se alude a 1984 como el año en el que B. habría comenzado a ejercer la posesión sobre la cosa con ánimo de dueña, lo cierto es que no obra en autos otra constancia documental que esclarezca la cuestión.

Todo ello lo dispongo en cumplimiento de lo previsto por el artículo 1905 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, norma que, a diferencia de otras a las que me referí al comienzo de mi voto, resulta de aplicación inmediata por revestir carácter eminentemente procesal ya que alude a los recaudos que debe cumplir el juez al dictar sentencia de prescripción adquisitiva, la que, por lo demás, no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comenzó la posesión (conf. Iturbide, Gabriela y Pereira, Manuel, “Efectos de la aplicación de la ley en el tiempo con relación a los derechos reales y a los privilegios”, en Revista del Código Civil y Comercial, La Ley, Año 1, Número 1, julio 2015, p. 30 y ss.; Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2015, p. 160 y ss.). Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (art. 68, primera parte y art. 279 del Código Procesal). Así voto.

La Dra. María Isabel Benavente adhiere por análogas consideraciones al voto precedente.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Revocar el pronunciamiento apelado y declarar adquirido por la actora el dominio sobre el inmueble sito en la calle Sarandí …, piso …, Unidad Funcional …, de esta Ciudad, Mat. F.R. 8-555/42. 2) Encomendar a la instancia de grado la orden y libramiento del correspondiente oficio y testimonio de inscripción. 2) [sic] Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (art. 68, primera parte y art. 279 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante. – Gabriela A. Iturbide. – María Isabel Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).