Prueba – Página 17

En Buenos Aires a los dos días del mes de febrero de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “AXIN S.R.L. C/ OIKOSS S.A. S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 35743/2012; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Lucchelli y Doctor Barreiro.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente y/o de las constancias físicas que tengo a la vista.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 891/904?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 940/950 se incorporó digitalmente la demanda deducida por Axin S.R.L. contra Oikoss S.A., a fin de obtener el cobro de la suma de dólares estadounidenses setenta y siete mil treinta y tres con seis centavos (U$S 77.033,06) y pesos setenta mil veinte con setenta y cinco centavos ($ 70.020,75), con más intereses y costas.

Relató que es una empresa dedicada a la comercialización al por mayor y menor de sistemas de seguridad electrónica, control electrónico de accesos a lugares públicos y privados, venta de insumos y accesorios para la instalación y puesta en funcionamiento de dichos sistemas.

Refirió que la demandada adquirió una importante cantidad de insumos en diferentes fechas, emitiendo la correspondiente factura por cada compra, siendo las operaciones al contado y habiendo entregado la mercadería en tiempo y forma, lo cual surge de los remitos.

Agregó que la accionada efectuó algunos pagos a cuenta, pero que aún adeuda una importante suma de dinero. Sostuvo que uno de ellos fue a cuenta de las inimpugnadas facturas 737 y 738, mediante el cheque nº 4194 con fecha de depósito 08/06/2011.

Detalló las facturas adeudadas y los reclamos cursados mediante carta documento sin que merecieran respuesta de la accionada.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

b. El 30/05/2017 Oikoss S.A. contestó demanda.

Formuló una negativa primero genérica y luego pormenorizada de los hechos.

Sostuvo que la actora pretende enmascarar como una simple operación de venta de mercadería lo que en realidad constituyó una verdadera asociación de empresas entre Axin S.R.L., Oikoss S.A. y Tecnovation S.A. para desarrollar un negocio cuya envergadura superaba la capacidad individual de cada una de ellas.

Describió el proceso licitatorio para la provisión de bienes, obras y servicios abierto por la Oficina de Servicios para proyectos de las Naciones Unidas (UNOPS) el cual había sido contratado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.

Explicó que dada la magnitud de la contratación, Tecnovation S.A. –quien se desempeña en el país como representante de Bosch de Argentina–, lo convocó junto con Axin S.R.L. para encarar el proyecto en el entendimiento que ello constituía un desafío conjunto, de pequeñas empresas de origen nacional, con el respaldo de una gran marca internacional.

Arguyó que fue así que la accionante se incorporó al negocio representada por el Sr. L. A. C., quien siempre actuó como su verdadero dueño, sin dependencia ni sujeción a ninguna autoridad formal de la sociedad.

Relató el modo en que el Sr. C. conformó la sociedad actora y dijo que, prueba de su participación en aquella fue su activa intervención en la licitación de “Cancillería” al punto de conformar las actas acuerdo.

Dijo que luego, el 23/07/2014 el Sr. C. decidió transferir las cuotas registradas a nombre de R. J. G. y M. G. a su favor a partir de lo cual comenzó a desempeñarse como gerente.

Afirmó que el ocultamiento deliberado del Sr. C. como gerente de la firma tuvo el objeto de posibilitar el indebido reclamo que hace la actora, como si se tratara de una demanda de cobro de pesos derivada de una mera operación comercial de compra venta de bienes.

Sostuvo que tal actuar constituyó un fraude procesal cuya concreción sólo se impidió por la realización de un nuevo proceso ante la nulidad decretada respecto de las anteriores actuaciones.

De seguido se refirió al pliego de licitación del proyecto “Cancillería”. Explicó que el oferente debía asumir la provisión, instalación y puesta en funcionamiento de un sistema de control de acceso y circuito cerrado de TV.

Dijo que su experiencia le permitió abordar el cableado estructural que permite la circulación de datos a través de la red y sobre el cual debían montarse los sistemas requeridos.

Afirmó que resultaba dificultoso la conformación de un acuerdo de participación empresaria, por lo que asumió la formalización de la oferta, dando como resultado la adjudicada según el proyecto ARG/08/R63.

Expuso que conforme la modalidad que permitía la Licitación, se optó por una de las dos formas de pago previstas en el pliego, que consistía en la entrega de la totalidad de la mercadería requerida para la obra contra la facturación del 80 % del monto acordado, postergando el pago del saldo del 20% luego de verificarse la puesta en marcha del sistema, adecuado funcionamiento y capacitación del personal de Cancillería. Esta obligación se encontraba a cargo de Axin S.R.L. y constituía el rendimiento o ganancia de la obra.

Sostuvo que el reclamo de la actora resulta infundado ya que reconoce haber percibido el 80 % de cada factura emitida, omitiendo que el saldo del 20 % no constituye una deuda de su parte ni refleja el valor de los bienes, sino que corresponde a los rubros de puesta en marcha y capacitación, los que se encontraban a cargo de la actora y sobre lo que nunca dio cumplimiento.

Expuso que ante ello debió contratar a otras empresas para concluir esos aspectos de la obra, todo bajo su costo, lo cual le permitió asimismo detectar innumerables falencias e irregularidades y faltantes de equipos que también debió regularizar.

Dijo que también debió asumir en soledad el costo del soporte técnico y garantía de funcionamiento por un plazo de dos años conforme el compromiso asumido.

Describió los términos y alcances del acuerdo de tres etapas que comprometía a cada empresa y dijo que aquel se cumplió estrictamente, con excepción del incumplimiento de la actora en el desarrollo de la tercera etapa cuando C. abandonó la obra.

Citó jurisprudencia. Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

El a quo dictó sentencia a fs. 891/904.

Hizo lugar a la demanda y condenó a Oikoss S.A. a pagar a la actora la suma de $ 70.020,75 y U$S 77.033,06 con más sus intereses y costas.

Para así decidir, el magistrado inicialmente estimó que la materia controvertida giraba en torno a la naturaleza del contrato y la responsabilidad de las partes en su ejecución.

Seguidamente, y luego de relatar las probanzas producidas en la causa, se refirió a los contratos de colaboración empresaria y el marco normativo que los regula.

Razonó que si bien ciertos testigos dieron cuenta de la falta de cumplimiento de las tareas de puesta en marcha del sistema, la demandada no planteó concretamente reconvención reclamando el incumplimiento.

Juzgó que no existían indicios que demostrasen la veracidad del contrato de colaboración invocado y que su existencia, cuya prueba por escrito fue cuestionada, no podía suplirse por vía testimonial ni sobre la base de presunciones.

Meritó las facturas reclamadas y estimó procedente el reclamo relativo al saldo de las mismas. Tuvo por reconocidas las primeras facturas y sobre la última, juzgó que su causa se evidenciaba por referir a saldos insolutos de facturas anteriores ya reconocidas.

En otro orden, entendió que no se encontraba probado que existiera una relación necesaria entre la pretensión de la actora que se plasmó en las facturas cuyo cobro pretende y un porcentaje del monto de la demanda que corresponda a la prestación de servicios de puesta en marcha y capacitación, ni que pueda descontarse o compensarse de alguna manera su falta de realización, cuando tampoco se ha planteado siquiera una reconvención.

Admitió el monto reclamado de $ 70.020,75 al que reconoció intereses a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos, sin capitalizar, desde el vencimiento de cada una de las facturas; y en el caso del monto expresado en dólares estadounidenses (vgr. U$S 70.033,06) un interés del 8% anual.

Finalmente impuso las costas a la demandada vencida.

III. El recurso

Apeló la demandada en fs. 905. Su recurso fue concedido libremente a fs. 906. Los fundamentos corren a fs. 954/963 y fueron contestados a fs. 965/969.

A fs. 970 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 973 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de la accionada transcurren por los siguientes carriles: i) la sentencia es arbitraria, ii) la prueba fue valorada de modo erróneo, y iii) el incumplimiento de la actora en relación a la puesta en marcha y capacitación del sistema fue comprobado, resultando la admisión de la demanda de cobro de facturas un enriquecimiento sin causa, violatorio de la buena fe contractual.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd., “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 200:320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

b. Arbitrariedad

Sostuvo el recurrente que la sentencia resulta arbitraria al fundarse en postulados dogmáticos que no se corresponden con el resultado de las constancias probatorias obrantes en el expediente, pues, más allá de la inexistencia de un contrato entre las partes, su intervención resulta plenamente acreditada.

Inicialmente, diré que la sentencia no resulta arbitraria.

En efecto. Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (cfr. CSJN, “Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario”, 17/11/94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.

Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso; aquí ausentes (cfr. CSJN, 07/04/92, “De Renzis, Enrique A c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA, y mis votos en “Schneider SA c/ AMX Argentina SA (Claro) s/ Ordinario”, del 26/12/17; en “Ramírez Juan Pedro y otro c/ General Motors Argentina SRL y otro s/ Ordinario”, del 7/7/16 y en “Guaraz Héctor Manuel c/ Caja de Seguros SA s/ Ordinario”, del 10/3/16).

Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes (CNCom., esta Sala, mi voto, in re “SALINAS RUIZ DÍAZ AURELIANO CONTRA VOLKSWAGEN SA DE AHORRO PREVIO P/F DETERMINADOS Y OTRO SOBRE SUMARÍSIMO”, del 17/05/18, entre otros).

En este sentido, no se vislumbra –contrariamente a lo sostenido por la demandada– que la admisión del reclamo se aparte de las reglas de la sana crítica, carezca de fundamento, o no resulte de una aplicación razonada del derecho vigente.

Juzgo que el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan. Además, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

Todo ello resta razonabilidad y consistencia al agravio en examen (Cpr. 163 inc. 5 y 386).

c. El reclamo de facturas y el incumplimiento invocado contra la pretensión de cobro

c.1. Estimo adecuado recordar que la presente demanda se circunscribió al cobro de ciertas facturas que habrían instrumentado la adquisición por la demandada de insumos y accesorios de vigilancia y control de accesos a lugares públicos y privados, las cuales según sostuvo fueron sólo parcialmente canceladas.

A su tiempo, la accionada resistió la pretensión de su contraria invocando la existencia de una compleja operatoria que involucró tanto a las partes con a una tercera sociedad, donde cada una de ellas tenía delimitado el marco de actuación; y sostuvo que fue la propia actora quien incumplió con los compromisos asumidos, tornando la pretensión de cobro de las facturas improcedente.

Bajo el contexto indicado corresponde entonces determinar si tal como lo reclamó la accionante, la contratación invocada constituyó distintas operaciones de compraventa de mercaderías o, tal como sostuvo la demandada, el vínculo entre las partes lo fue a partir de una compleja estructura organizativa con el objetivo de adjudicarse la licitación convocada por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Nación, donde cada una de las partes comprometía determinadas tareas en la ejecución de los trabajos necesarios para cumplir con aquella licitación –adjudicada a la accionada–; y que fue la actora quien incumplió con la ejecución de los trabajos comprometidos.

c.2. En tal labor, debo señalar que en virtud de la reseña efectuada en el apartado precedente y cuanto surge de la expresión de agravios de fs. 954/963, es dable concluir que la queja central de la recurrente es el producto de un rotundo disenso respecto de la apreciación de la prueba efectuada por el anterior sentenciante, la cual lo llevara a desechar su postura defensiva.

En primer término diré que la ley no prefija ni la admisibilidad ni la fuerza probatoria de cada uno de los medios de prueba, labor que queda decididamente librada al criterio y convicción de cada magistrado (ST San Luis, 1996/09/03, L.R. y otro, DJ, 1997-2-617).

De otro lado téngase en cuenta que en el decurso del proceso el CPr. 377 pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (CNCom., Sala “A”, in re, “Delpech Fernando Francisco c/ Vitama S.A.”, del 14/06/2007, entre otros). La consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCiv, Sala “A”, in re, “Alberto de Río, Gloria c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, del 01/10/81, íd., Sala “D”, in re “Galizzi, Armando B. c/ Omicron S.A.” del 11/12/81; íd.; CNCom., Sala “A”, in re “Citibank N.A. c/ Otarola Jorge” del 12/11/99; íd., Sala “B” in re “Filan SAIC c/ Musante Esteban”, del 16/09/92; Sala “E”, in re, “Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda.” del 29/09/95, entre muchos otros).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos arriesga la suerte del pleito.

Importa recordar, asimismo, que los jueces no tienen el deber de expresar en sus sentencias la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de aquéllas que fueran esenciales y decisivas para fallar la causa, siendo soberanos en la selección de las mismas, pudiendo inclusive preferir unas y descartar otras (CSJN, Fallos 308:2172, 310:1835, 2012; 325:350; SC Buenos Aires, 1996/06/14, “Ugarte y Compañía SA c/ Valente SRL”, DJBA, 151-5577).

Por aplicación de los principios antes transcriptos, a tenor de la versión expuesta en el libelo inaugural, Axin S.R.L. debía acreditar la realización de la operatoria que sirvió de base para emitir las facturas cuyos importes reclama; en tanto que era carga de la demandada, en virtud de la posición asumida en el litigio, el desvirtuar la fuerza probatoria que emana del documento acompañado por su contraria a este pleito.

c.3. Se agravió la accionada de que no se concluyera que sobre la base de prueba documental, testimonial, informativa y pericial informática se pudo establecer la existencia del negocio desarrollado por las partes, y en especial, el incumplimiento de la prestación comprometida por la actora, en materia de “puesta en marcha” y “capacitación”.

Adelanto que la queja no será receptada. Ello en tanto que, contrariamente a lo expresado por el recurrente, no se encuentra acreditada la estructura negocial invocada, base sobre la cual la apelante sustenta la improcedencia de cobro de las facturas reclamadas.

Me explico.

c.4. No resulta materia de debate la inexistencia de instrumento alguno celebrado entre las partes.

Consecuentemente, los vínculos convencionales, ante la ausencia de instrumento escrito, se rigen por los principios generales de los contratos. Al respecto, el CCom. 208 prevé que éstos podrán probarse por: a) instrumentos públicos, b) notas de los corredores, y certificaciones extraídas de sus libros, c) por documentos privados firmados por los contratantes o algún testigo, a su ruego y en su nombre, d) por la correspondencia epistolar y telegráfica, e) por los libros de los comerciantes y las facturas aceptadas, f) por confesión de parte y por juramento, g) por testigos. Asimismo, establece que son admisibles las presunciones.

Agrego que el CCom. 209 dispone que, tratándose de asuntos de mayor cuantía –como acontece en el sub lite– los contratos sólo podrán probarse por testigos siempre que exista prueba por escrito. Es el mismo texto el que define el concepto: “cualquier documento público o privado que emana del adversario, de su autor o de parte interesada en la contestación o que tendría interés si viviera” (CCom. 209, último párrafo).

También es aplicable a la prueba de los contratos –por las remisiones que efectúan el art. I del título preliminar y el CCom. 207– el supuesto del art. 1191 CCiv.; este prevé que para el caso en que el vínculo haya tenido principio de ejecución –es decir que una de las partes haya recibido alguna prestación y se niega a cumplir el contrato– es admisible todo medio de prueba (CNCom, Sala “B”, in re “Americana de Televisión S.A. c/ Video Emisión Reservada y otro s/ ordinario”, del 14/07/00).

A todo evento, aclaro que, en el caso, no resultaría aplicable el art. 1019 CCCN –relativo a los medios de prueba de los contratos–, por cuanto la demanda se inició el 21.12.2012 (fs. 67 vta.); es decir, con anterioridad al 01.08.2015, fecha de entrada en vigencia del CCCN. Ergo, la aplicación del nuevo cuerpo normativo implicaría violar el derecho de defensa en juicio (art. 18 de la CN).

c.5. Tal como sostuvo el primer sentenciante “la prueba del contrato, atento el monto involucrado, no puede suplirse por vía testimonial, ni sobre presunciones, cuando la prueba por escrito ha sido cuestionada, y no existen indicios que demuestren su veracidad”.

No puedo dejar de advertir que la licitación obtenida por la accionada fue de considerable envergadura, no sólo monetaria sino también operativa (v. prueba informativa producida por la Oficina de Naciones Unidas de Servicios para Proyectos –UNOPS– anexo II –licitación pública ITB 2010-091– fs. 542/654).

Sostuvo en oportunidad de contestar demanda que la operación “constituyó una verdadera asociación entre las empresas Axin S.R.L., Oikoss S.A. y Tecnovation S.A., para desarrollar un negocio, cuya envergadura superaba la capacidad individual de cada una de ellas”.

Y que “tras distintas evaluaciones realizadas entre las partes, resultaba complejo, lento y/o dificultoso la formalización de un acuerdo de participación empresaria (UTE) asumiendo OIKOSS. SA, en razón de antecedentes y capacidad técnica, la titularidad de la oferta”.

En tal contexto llama poderosamente la atención que ante la confesa incapacidad de la accionada para cumplir por sí con las condiciones comprometidas en la licitación, habiendo requerido de la colaboración para su ejecución de terceras personas, no haya tenido una mínima previsión de plasmar –de algún modo– las obligaciones por aquellas asumidas adoptando o no algún tipo previsto normativamente.

En definitiva, la asociación descripta por el apelante guarda las formas, tal como ella mismo lo reconoció, de una unión transitoria de empresas.

Al respecto, cabe que recordar que –al tiempo en que se sucedieron los hechos– la unión transitoria de empresas se trataba de un contrato incluido en la ley de sociedades, pero cuya naturaleza era no societaria. Su objeto es el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro, dentro o fuera del territorio argentino (Etcheverry, Raúl Aníbal, “Formas jurídicas de la organización de la empresa”, ed. Astrea, 2ª reimpresión, Bs. As., 2002, p. 207).

El art. 377 de la ley 19.550 determinaba al establecer su marco regulatorio, que “No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho” –texto anterior a la sanción de la Ley 26.994–.

La disposición apunta a la necesidad de estructurar la cooperación o colaboración entre sociedades anónimas, objetivo que se satisface a través de la concertación de contratos no societarios. Los convenios son adaptados a las peculiaridades y conveniencias de cada caso concreto (arg. CCiv. 1197), fijándose así la medida, clase, duración e intensidad de esa colaboración (Halperin, Isaac, “Sociedad anónima, sociedad en participación y “joint venture””, RDCO, 1974, pág. 142/3).

Ahora bien, dada la envergadura de la licitación –insisto– bien pudo la accionada formalizar un acuerdo con sus asociados delimitando los alcances de las obligaciones asumidas por cada parte, ya que en definitiva y tal como se sostuvo en relación a los efectos producidos por la falta de inscripción del contrato de UTE “el contrato mantendrá su valor entre las partes no afectando su régimen interno, pero sus cláusulas resultarán inoponibles a los terceros” (Martorell Eduardo Ernesto, Tratado de los contratos de empresa, Tomo III pág. 325, Lexis Nexis-Depalma, segunda edición, 2002).

Conclúyase entonces que los elementos aportados en la causa resultan inconducentes a fin de tener por comprobada la existencia del vínculo negocial con los alcances pretendidos por el apelante.

Tal como lo juzgó el a quo las declaraciones testimoniales producidas, cuestionadas por haber sido prestadas por dependientes de la accionada o por quienes fueran por ella contratados, resultan improcedentes a tal fin (v. declaraciones testimoniales de fs. 694/695 prestada por F. de A. a tenor del interrogatorio de fs. 690; de fs. 733/734 producida por J. F. a tenor del interrogatorio de fs. 719; de fs. 780/782 prestada por L. G. V. a tenor del interrogatorio de fs. 774 –foliatura digital– y de fs. 792/794 prestada por A. C. a tenor del interrogatorio de fs. 790 –foliatura digital–).

c.6. En cuanto a la prueba confesional producida por el Sr. C. en representación de la actora, contrariamente a lo postulado por la recurrente, no advierto que aquella posea el valor probatorio que se le intenta otorgar ni que represente una “prueba dirimente”.

Es que la relación previa entre el Sr. C. y la parte actora no fue desconocida y, su participación societaria posterior no resulta materia de debate en la causa. Más aún: tampoco se aprecia que ello constituya un elemento relevante a los fines de la existencia de la operación negocial invocada por el apelante.

Tal como afirma Oikoss en su expresión de agravios la intervención de Axin se encuentra plenamente acreditada; mas no con los alcances que ésta pretende.

En efecto. La provisión de la mercadería no sólo fue acreditada, sino que no resultó materia de debate; y las facturas con sus correspondientes remitos fueron recepcionadas por la accionada.

Debo advertir además, que en la descripción de las facturas reclamadas (v. fs. 26/50) no se incluye ningún ítem por prestación del servicio de puesta en marcha y/o capacitación; sólo mercaderías –coincidente con el reclamo de autos–; como sí surge de las facturas emitidas por All Services S.R.L. y por Teing S.R.L.

Por otro lado, la intimación relativa a los saldos impagos de las facturas cursada por la accionante mediante carta documento (v. fs. 51/52 del 28/07/2012) no mereció respuesta de la demandada y, a través del informe pericial contable (anexo A), quedó establecida la procedencia de los saldos reclamados.

Finalmente, en relación al Informe pericial informático de fs. 824/830 (foliatura digital) advierto que no incorpora elementos dirimentes sobre la cuestión y que refiere –en sustancia– a ciertos intercambios de mails entre dependientes de la demandada y Tecnovation S.R.L.

Todo ello me lleva a concluir en la desestimación de la queja de la demandada.

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso y confirmar la sentencia de la anterior instancia y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Lucchelli y Barreiro adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) rechazar el recurso y confirmar la sentencia de la anterior instancia y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

A., J. R. c. Dreamakers Producciones SRL s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 30 días del mes de octubre del año dos mil veinte, en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “A., J. R. c/ Dreamakers Producciones SRL s/ Daños y Perjuicios”, respecto de la sentencia de fs. 624/636 –aclarada a fs. 641–, establecen la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resulto que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Sebastián Picasso – Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. La sentencia de fs. 624/636 –aclarada a fs. 641– admitió parcialmente la demanda incoada por J. R. A. contra Dreamakers Producciones SRL, y en consecuencia condenó a esta última, por un lado, a abonar a aquel la suma de $45.000, dentro del plazo de 10 días, con más intereses y, por el otro, a mencionar al actor como coautor de la obra teatral “Si me volviera a enamorar” en el tráiler al que se accede mediante el dominio https:www.youtube.com/watch?v=YzAaT7wZBB6Q, obligación que deberá cumplir dentro del plazo de 15 días corridos, bajo apercibimiento de imponerle una multa de $5.000 por cada día de retardo. Por último, impuso las costas a la emplazada vencida.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas de la demandada a fs. 657, que fueron contestadas –en forma electrónica– por el actor el 24/7/2020. A su vez, este último expresó agravios a fs. 661/668, los que no fueron respondidos por la contraria.

II. Ante todo, memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar en la sentencia cada una de las pruebas producidas en el proceso, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, Código Procesal).

Asimismo creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (y por consiguiente, la constitución de la relación contractual invocada en la demanda, y de las obligaciones cuyo cumplimiento se persigue) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente –en atención a que no estamos ante cuestiones regidas por normas imperativas–, el caso debe juzgarse a la luz de la legislación anterior, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 148; Roubier, Paul, Le droit transitoire, Dalloz, Paris, 2008, p. 390 y ss.).

III. Desde ya adelanto que los argumentos que vierte la demandada contra la decisión de grado solo resultan, en el mejor de los casos, meras discrepancias con el criterio del juzgador, y por lo tanto distan de contener una crítica concreta y razonada de los fundamentos esgrimidos en la sentencia de primera instancia.

La quejosa solo expresa su desacuerdo con los sólidos argumentos vertidos por el Sr. juez de grado, lo que no reúne los recaudos exigidos por el artículo 265 del Código Procesal.

Como es sabido, esta norma exige que la expresión de agravios contenga una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. De esta manera, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que incumbe al apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se ha incurrido, o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, pp. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).

La simple lectura de las quejas vertidas por la apelante permite advertir –como ya señalé– que en modo alguno se hace una crítica de los fundamentos que se esgrimieron en la decisión en crisis.

En efecto, en sus escuetos agravios la demandada se queja de que se haya tenido por probado que el actor redacto tres de los 10 guiones de la obra “Si me volviera a enamorar” y que, en consecuencia, existía un contrato de locación de obra.

Sostiene que esta conclusión estaría en contradicción con la prueba producida en autos. Puntualmente, alega que los dichos de los testigos no probarían que la actora haya tenido participación en tres guiones de la obra. Señala que la deponente V. manifestó que el actor escribió un capítulo y medio, y que el testigo V. declaró que el Sr. H. fue quien corrigió lo escrito por el demandante y quien guionó los 13 capítulos.

Ahora bien, el anterior magistrado tuvo en cuenta los testimonios de los deponentes para indicar que sus dichos se condicen con el contenido del documento de fs. 113 bis, esto es, con el contrato de locación celebrado entre la demandada y el Sr. H. con posterioridad al alejamiento del Sr. A. En efecto, los dichos de los testigos dan cuenta de la calidad de guionista del actor, y de su posterior desvinculación y la consiguiente incorporación de H. (fs. 190 y 192).

En cambio, el quejoso nada dice acerca de los demás elementos probatorios sobre cuya base el colega de grado reputó al actor como guionista de la obra.

En ese sentido, en la sentencia de crisis se tuvieron en cuenta las bases y condiciones del concurso, que requerían que el proyecto presentara el guion literario de los primeros tres capítulos; de lo cual el colega de grado infirió que el actor intervino, al menos, en la confección del guion de los primeros tres capítulos, pues de lo contrario el proyecto no habría sido admitido en el certamen. La quejosa omite pronunciarse respecto de este punto.

El colega de grado consideró también que el actor había realizado el guion de los primeros tres capítulos, en la medida en que –según el contrato obrante a fs. 113 bis– el Sr. H. se incorporó al proyecto luego de la obtención del premio. Esto tampoco fue observado por el recurrente.

Tampoco rebate lo que surge de la nota que A. –socio gerente de la firma demandada– dirigió al Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales (en adelante, INCAA), donde indicó: “Motiva la presente la necesidad de informales y dejar debida constancia que el Sr. J. A. (DNI …), quien figura como uno de los guionistas del proyecto, ha decidido no continuar desempeñándose en ese rol (…) Para solucionar la situación creada, y continuar en el proceso de producción de la serie con el menor perjuicio posible, hemos incorporado al equipo de trabajo al Sr. G. H., para colaborar con la escritura de los guiones de los capítulos” (sic, fs. 82; la negrita es mía).

Por otra parte, el Sr. juez de grado también fundó su decisión en el intercambio de correos electrónicos que tuvo lugar entre el actor, el Sr. A. y los testigos, sobre comentarios, correcciones y sugerencias a los primeros tres guiones escritos por A., y cuya autenticidad fue corroborada por la pericia informática (fs. 589 vta./591 vta., 592 vta./595 vta.). Nada de esto es rebatido por la quejosa, quien se limita a mencionar que, sobre la base de la interpretación de estos correos, el magistrado de la anterior instancia decidió que el actor había guionado los primeros tres capítulos, pero no explica los motivos por los cuales considera errada dicha interpretación.

Asimismo, el demandado se agravia de la cuantía fijada por el colega de grado para la retribución del trabajo realizado por el actor. Entiende que el porcentaje informado por Argentores –de entre el 5% y el 7% del presupuesto del proyecto– no debe ser asignado enteramente a los guionistas, sino que se debería dividirse a prorrata entre estos últimos y los autores de la obra, a quienes debería atribuirse el porcentaje más elevado. Debo poner de relieve que lo indicado por el recurrente resulta una mera opinión, que no ha sido objeto de acreditación probatoria.

Por último, en cuanto al supuesto impedimento del Sr. A. para cobrar por derecho de autor, atento a que aún no se ha comercializado la obra, resalto que la decisión desestimatoria del colega de grado sobre este aspecto se encuentra firme, y no se vincula a la retribución por la locación de obra, de cuya cuantía se agravia el recurrente.

Por todo lo dicho, propongo que se declaren desiertas las quejas del demandado (arts. 265 y 266 del Código Procesal).

IV. Antes de tratar los agravios del actor, creo necesario realizar las precisiones que siguen.

No se encuentra discutido en esta instancia que las partes celebraron un contrato de locación de obra, en forma verbal, a través del cual Dreamakers Producciones SRL encomendó a J. R. A. la tarea de realizar, conjuntamente con E. A. –socio gerente de la firma supra mencionada– y la Sra. V., la adaptación de la obra de teatro “Si me volviera a enamorar”, de autoría de A., a un formato televisivo, a fin de ser presentado en el concurso “Series de ficción para productoras con antecedentes”, patrocinado por el INCAA, conforme a la resolución n.º 3170/2014.

Por otra parte, llega firme a esta alzada la conclusión de que la demandada, pese a haber cobrado el premio, no cumplió con la contraprestación de pagar los honorarios correspondientes al actor.

Por último, se encuentra firme también la desestimación del reclamo por los derechos de autor.

V. El quejoso alega que su tarea no solo habría consistido en la realización de los primeros tres capítulos, sino también en la confección de la sinopsis de cada uno de ellos. Solicita entonces que se eleve la suma reconocida en la anterior instancia.

El colega de grado cuantificó los emolumentos en $ 45.000, ya que consideró que el precio unitario por cada capítulo ascendía a $ 15.000. Para así concluir, tuvo en cuenta la suma de $ 195.000 presupuestada para los trece capítulos de la obra, de acuerdo al informe del INCAA (vid. el plan operativo de promoción y fomento de contenidos audiovisuales digitales, fs. 383).

No se me escapa que cada postulante del concurso debía acompañar el guion literario de los primeros tres capítulos, así como la sinopsis, la descripción y el “story line” (conflicto matriz) de los capítulos restantes (vid. el informe del INCAA, fs. 235).

Tampoco pierdo de vista que, según el correo electrónico n.º 12, enunciado en el dictamen pericial informático, el actor habría realizado la sinopsis y la “story line”. En efecto, el Sr. A. envió un mensaje por esa vía a la demandada y a P. V., donde les comentaba: “Les mando la STORY LINE Y LA SINOPSIS DE DOS P=C1GINAS” (sic, fs. 579).

Ahora bien, aun asumiendo que el recurrente efectivamente confeccionó la sinopsis y la “story line” de los restantes capítulos, consideró que dicha tarea ya se encuentra retribuida con la suma reconocida por el anterior juzgador.

Es que, para realizar las tareas cuya retribución se reclama, el Sr. A. trabajo conjuntamente con el Sr. A. y la Sra. V. En efecto, el propio actor indico en su demanda: “…debería mi mandante escribir los capítulos y las sinopsis para cada una de las categorías de dichos concursos, trabajo para lo cual contaría con la colaboración autoral del propio Sr. A. y de la Sra. P. V.” (fs. 61 vta.). Por este motivo, juzgo que no debió habérsele otorgado la retribución por el 100% de cada capítulo, sino solo una parte, dado que –como recién senalé– ellos fueron realizados conjuntamente con A. y V.

En este orden de ideas, entiendo que el trabajo efectuado por el actor –que comprende la confección de los primeros tres capítulos y la sinopsis y “story line” de los restantes– se encuentra correctamente retribuido, por lo que mociono rechazar el agravio en este punto y confirmar la suma reconocida por el colega de grado.

VI. El demandante se agravia porque el anterior sentenciante desestimó la procedencia de la reparación del daño moral reclamado a raíz de la supuesta violación al art. 52 de la ley 11.723.

El Sr. A. aduce que el derecho moral de autor fue lesionado, toda vez que la demandada habría omitido mencionarlo como autor en entrevistas publicadas en “youtube”.

En primer lugar, no es cierto que el Sr. Juez de grado haya considerado que no habría lesión al derecho moral de autor porque la obra aun no fue exhibida o reproducida. Por el contrario, el anterior sentenciante fundó su decisión en que el video cuyos créditos no mencionan al Sr. A. como coautor de la obra en cuestión no fue publicado por la demandante, sino por una productora independiente (fs. 633 vta.).

Por otra parte, el recurrente alega que resultaría debidamente acreditado el daño moral a través de las dos publicaciones realizadas en el sitio de internet www.youtube.com, en las que se omite, en forma intencional, mencionarlo como coautor de la obra.

Debo señalar que la prueba que invoca en esta instancia no puede ser admitida a fin de acreditar el daño invocado, debido a que dichos videos no fueron ofrecidos oportunamente en la demanda, sino que recién fueron mencionados en la sentencia por el juzgador. Es claro que, en este aspecto, la sentencia incorporó elementos de prueba en violación a las reglas procesales, que exigen que ellos sean ofrecidos por las partes en la etapa de postulación, o bien que, si el magistrado lo considera oportuno, ordene una medida para mejor proveer, cuyo resultado requiere forzosamente de sustanciación (arts. 36 inc. 4, 333, 360, 484 y concs., Código Procesal). Lo que no puede hacer el juez, en cambio, es introducir en la sentencia pruebas que no fueron sometidas previamente al contralor de las partes, pues eso implica una clara violación del derecho de defensa de los litigantes.

En ese sentido, en un caso en que el tribunal había echado mano a un elemento de juicio ajeno al expediente –esto es, una prueba no ofrecida ni producida, ni siquiera ordenada en el marco de una medida para mejor proveer–, constituida por los supuestos “medios informáticos a disposición”, que permitió el acceso a una supuesta página web de la que el tribunal tomo datos e infirió conclusiones incorporadas al pronunciamiento, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar al recurso de inaplicabilidad de ley deducido por la condenada, y declaro: “Tal circunstancia –sin más– alcanza para evidenciar el absurdo incurrido por el juzgador de grado, en tanto la definición censurada se exhibe desprovista de sustento probatorio idóneo, apoyándose –en definitiva– en su exclusivo arbitrio (…). En otras palabras, el pronunciamiento del tribunal del trabajo carece de razones fácticas suficientes, llegando de tal modo a una conclusión contraria a las constancias objetivas que resultan de la causa, en tanto y en cuanto no responde a ellas, siendo lo decidido configurativo de absurdo, por lo que el fallo debe ser descalificado” (SCBA, 13/5/2015, “González, Elisa Miriam c. Santoro, Carlos Horacio y otro/a s/ Despido”, La Ley Online n.º AR/JUR/22012/2015).

Así las cosas, la supuesta prueba constituida por esos videos no puede ser considerada por este tribunal. Por consiguiente, ante la respuesta de Google Argentina SRL a fs. 174, quien indicó que le era imposible informar si la impresión de pantalla se correspondía con el contenido de un video alojado en youtube, y la ausencia de toda otra prueba válida, concluyo que el actor no acreditó el daño cuyo resarcimiento pretende (art. 377, Código Procesal).

Por los motivos que anteceden, propongo al acuerdo rechazar el agravio en estudio y confirmar la sentencia de grado también en este aspecto.

VII. El actor se queja del dies a quo fijado para los intereses. El colega de grado decidió que ellos debían aplicarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el 17/4/2015, fecha en que la demandada puso en conocimiento al INCAA de la desvinculación del actor como guionista. El recurrente peticiona que aquella tasa se fije a partir de la interpelación por correo electrónico a la demandada, el 10/2/2015.

En el correo electrónico en cuestión, el actor requirió al Sr. A. el pago de sus honorarios. En dicha comunicación se dejó asentado lo siguiente: “Mediante el presente correo electro=F3nico, y ante el conocimiento de haber cobrado la primera cuota correspondiente al premio concursado en el INCAA de ´Ficci=F3n para Productoras con Antecedentes´, que le fuera otorgada a la serie ´Si me volviera a enamorar´ publicado en el Bolet=EDn Oficial bajo la resoluci=F3n INCAA 3170/2014. Le solicito a usted, como productor del proyecto, me abone lo acordado de palabra, para continuar con la escritura de los diez cap=EDtulos restantes de la serie (…) El pago debe hacerse en la próximas 48 horas teniendo como l=EDmite las 12 horas del d=Eda viernes 13 de febrero de 2015” (sic, fs. 598).

El perito en informática indicó en su dictamen –que no fue impugnado por la partes– que, a fin de verificar la autenticidad del correo, debía peritar la casilla de correo de la demandada (fs. 599 vta.). Sin embargo, esta última no puso a disposición del experto su respectiva casilla de correo, pese a haber sido intimada a ello bajo apercibimiento de deducir, a partir de su falta de colaboración, una presunción en su contra (fs. 605). Es claro, entonces, que –en los términos del art. 163, séptimo párrafo, del Código Procesal–, la falta de colaboración de la demandada debe redundar en su contra, por lo que habré de juzgar válido el correo en cuestión.

Así las cosas, considero que la suma reconocida debe llevar intereses, calculados desde el momento de la interpelación a través del correo electrónico, por lo que corresponde admitir el agravio y, por consiguiente, modificar lo decidido en la anterior instancia y disponer que los intereses corran desde el 10/2/2015. Lo que así propongo al acuerdo.

VIII. El colega de grado desestimó el pedido de inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 25.561, respecto de la prohibición de indexar las deudas. Para así decidir, considero que el planteo fue formulado en forma genérica y sin fundamentos.

Ahora bien, en su expresión de agravios el quejoso menciona argumentos que no fueron enunciados en su escrito de demanda, sino recién ante esta cámara.

Como es sabido, no pueden efectuarse planteos en la alzada que no fueron sometidos a conocimiento del anterior sentenciante, pues aquello importaría violentar el principio de congruencia –de indudable rango constitucional, y reflejado también en los artículos 34, inc. 4?, y 163, inc. 3?, del Código Procesal–, que exige que exista concordancia entre la demanda, la contestación y la sentencia en lo que hace a las personas, el objeto y la causa, de modo que las partes, al fijar el alcance y el contenido de la tutela jurídica requerida, delimitan la actividad jurisdiccional a las cuestiones incluidas en la pretensión de los actores y la oposición de los demandados (esta sala, 8/4/2013, “B., Alicia Haydee c/ N., Mario y otros s/ Nulidad de acto jurídico”, L. n° 611.653; 15/5/2013, “D. M., Nancy Beatriz c/ Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ Daños y perjuicios”, L. n.° 605.263; 20/4/2015, “P., Jorge Alberto c/ Valsugana S.R.L. y otros s/ Daños y perjuicios”, expte. n.° 95.854/2012, entre muchos otros).

Por ese motivo, mociono rechazar la pretensión en estudio y confirmar la sentencia en este punto.

IX. En atención al éxito obtenido en esta instancia por cada una de las partes, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse a la demandada, quien –de seguirse mi criterio– resultaría sustancialmente vencida (art. 68 del Código Procesal).

X. Por todo lo dicho, para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo admitir parcialmente el recurso del actor y rechazar el de la demandada, y en consecuencia: 1) disponer que los intereses deberán computarse a partir del 10/2/2015; 2) confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue objeto de apelación y agravios, y 3) imponer las costas de alzada a la demandada vencida.

El Dr. Ricardo Li Rosi votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Sebastián Picasso.

La vocalía n.º 2 no interviene por hallarse vacante.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se resuelve admitir parcialmente el recurso del actor y rechazar el de la demandada, y en consecuencia: 1) disponer que los intereses deberán computarse a partir del 10/2/2015; 2) confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue objeto de apelación y agravios, y 3) imponer las costas de alzada a la demandada.

Atento lo decidido precedentemente corresponde entender en los recursos de apelación interpuestos contra los honorarios fijados en la instancia de grado.

Ello así, valorando la calidad, extensión, importancia y resultado obtenido por los profesionales intervinientes dentro de las tres etapas en que se dividen los juicios ordinarios, monto de la condena con sus intereses, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 21, 29 y 59 de la ley 27.423 aplicable a todo el proceso (conf. CIV09990/2011 del 18/3/2019), corresponde modificar la regulación apelada. Se fijan entonces los honorarios del letrado apoderado de la parte actora por su intervención en las tres etapas, Dr. E. S. Z., una única regulación de 16,76 UMA –pesos cincuenta y tres quinientos ($ 53.500) mientras que por la incidencia de fs. 148 se fijan sus emolumentos en 0.81 UMA –pesos dos mil seiscientos ($ 2.600) y los del perito ingeniero en sistemas D. E. P. en 2.13 UMA –pesos seis mil ochocientos ($ 6.800); mientras que por el alcance de los recursos –altos– se confirman los fijados a favor del Dr. E. F.C.M. que a la fecha representan 3,44 UMA por el principal y 0.06 UMA por la incidencia de fs. 148, al igual que los de la perito calígrafa Á. M. T. 0.15 UMA y los de la mediadora M. M. G.

Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley 27.423, se fijan los honorarios del Dr. E. M. en 1.03 UMA –pesos tres mil trescientos ($ 3.300) los del Dr. E. Z. en 5,81 UMA –pesos dieciocho mil quinientos cincuenta ($ 18.550).

Notifíquese en los términos de las Acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.– Sebastián Picasso.– Ricardo Li Rosi.

Fideicomiso Hupiza IFIM c. Covimet S.A. y otro s/beneficio de litigar sin gastos

Buenos Aires, 27 de octubre de 2020

Y Vistos:

1) Apeló la sociedad actora Hupiza IFIM S.A. designada como fiduciaria del Fideicomiso Hupiza IFIM, la resolución dictada a fs. 237/241, mediante la cual la juez de grado denegó el beneficio de litigar sin gastos solicitado, con costas en el orden causado.

La Sra. magistrada señaló, por un lado, que de la prueba producida en autos resultaría que el citado Fideicomiso carece de bienes registrables, así como de cuentas bancarias y que solo cuenta con un patrimonio neto de $162.467 (según dictamen contable de fs. 220) y, por otro, que aquel ha promovido una acción judicial de envergadura por U$S 1.280.000 y, desde tal sesgo, juzgó que no era sostenible que el ente accionante no contara con recursos líquidos para estar en condiciones, ni siquiera, para sufragar erogaciones, en principio, no tan significativas desde la perspectiva de un emprendimiento de estas dimensiones, como las que genera un litigio judicial. Indicó que la liquidez no era una circunstancia que habilitara por sí sola la concesión de la dispensa impetrada.

Expuso además que el beneficio de litigar sin gastos ha sido instituido a favor de quienes por la insuficiencia de sus recursos económicos podrían verse privados de acudir a los estrados judiciales y no de quienes (como ocurría en la especie), se amparan en que el cobro de créditos y activos sería su único patrimonio sin demostrar una mínima intención de superar su “indigencia”, pretendiendo incluso prevalerse de ella para eximirse de las erogaciones que le son impuestas a todo litigante.

Los fundamentos obran desarrollados a fs. 244/247, los que fueron contestados por la codemandada Benito Roggio e Hijos S.A. a fs. 249/254.

Por su parte la Sra. Fiscal General ante esta Cámara, a fs. 259/262, se expidió señalando que la iliquidez no sería una circunstancia que permita –por sí sola– la concesión de la dispensa, puesto que la eventual falta de liquidez constituía, en última instancia, un problema financiero que debía encontrar solución por otras vías alternativas, razón por la cual consideró que debía rechazarse el beneficio solicitado.

De otro lado, el Ministerio Público desestimó, además, la tacha de inconstitucionalidad planteada por la recurrente, en su memorial, en punto a la aplicación de la ley de tasa de justicia.

2) Hupiza IFIM S.A. se quejó, en su calidad de fiduciario del Fideicomiso Hupiza IFIM, de lo decidido en la anterior instancia. Manifestó que el Fideicomiso no tendría bienes registrables y cuentas bancarias. Indicó que del informe pericial se desprendía del rubro “Disponibilidades” $ 3.469,45 y del rubro “Otros Créditos” la suma de $ 158.997,83 que representaba un derecho a favor del fiduciario del Fideicomiso Hupiza IFIM, quien tiene un patrimonio neto de $ 162.467,28.

Indicó que el Fideicomiso no tendría recursos –por ahora– para afrontar los gastos del proceso y, por ende, cabía concederle el beneficio de litigar sin gastos. Expresó que no debía primar la valoración de la juzgadora de lo que cree corresponder, o no, sino lo que resulta de las pruebas producidas que revelan, según dijo, la carencia de recursos para afrontar los gastos causídicos. Referenció ciertos antecedentes jurisprudenciales en defensa de su postura.

Siguió diciendo que no hay norma legal que prohíba otorgarle la franquicia, siempre y cuando acredite que no cuenta con fondos suficientes para afrontar los gastos causídicos. Introdujo, en esta instancia, la inconstitucionalidad sobre la aplicación del pago de la tasa de justicia.

3) Liminarmente, cabe puntualizar que Hupiza IFIM S.A., en calidad de Fiduciario del Fideicomiso Hupiza IFIM, resultaría ser titular fiduciario del conjunto de créditos, derechos y acciones que le fueron aportados y transferidos por la firma Alta Vista Property S.A (fiduciante). En su relato alegó que la actividad del Fideicomiso consistía en el cobro de los créditos que le fueron cedidos por la fiduciante y, que se han convertido en litigiosos, generándose, según dijo, una situación de iliquidez manifiesta que afecta al Fideicomiso Hupiza IFIM. Manifestó que el patrimonio del Fideicomiso solo estaría compuesto por varios siguientes créditos, entre ellos y en lo que aquí interesa, un crédito quirografario y eventual que resulta de los autos Coviares S.A s. Concurso Preventivo –radicado ante el Juzgado del Fuero Nº 22–, en virtud del cual ha promovido el juicio principal.

Sostuvo que esa acreencia resultante de un Acuerdo de Reconocimiento de Deuda, Cesiones y Compromisos de Pago y Garantías, fue firmado entre Covimet S.A., Coviares S.A., Benito Roggio e Hijos S.A, CCI Concesiones S.A y Polledo S.A. por una parte y por otro Fiduciarios del Fideicomiso Key Largo Trust a favor de éste último, quien por escritura pública cedió el crédito aquí reclamado a la aquí fiduciante, Alta Vista Property S.A., quien pasó a ser titular de tal acreencia y luego la aportó en propiedad fiduciaria al Fideicomiso Hupiza.

Sentado todo ello, el Fideicomiso Hupiza IFIM promovió el proceso principal con el objeto de exigir el supuesto cumplimiento por parte de las demandadas Convimet S.A y Benito Roggio e Hijos S.A. de obligaciones de pago por hasta el límite de la garantía equivalente a U$S 1.280.000, con más sus ajustes, intereses, costos y costas hasta el momento del efectivo pago; lo cual tendría su base en el citado Acuerdo de Reconocimiento de Deuda, Cesiones y Compromiso de Pago y Garantía. Por otra parte, aclaró que Coviares S.A. ha sido demandada a través del pedido de verificación deducido ante la sindicatura en su proceso concursal.

Dicho esto, se aprecia de los informes expedidos por el Registro de la Propiedad Inmueble de esta Ciudad (ver fs. 101/104) y por el Registro Inmobiliario de la Provincia de Buenos Aires (fs. 181/189) que no surge titularidad ni del fideicomiso, ni de su fiduciario (léase Hupiza IFIM S.A.). Como tampoco titularidad en cuentas bancarias.

Del informe pericial contable sobre el balance del Fideicomiso Hupiza IFIM finalizado al 31.12.17, surge respecto al rubro “Disponibilidades” un importe de $ 3.459,45 y en cuanto al rubro de otros créditos: $ 158.997,83 que representan un derecho a favor del Fiduciario –léase Hupiza IFIM S.A.–, sin fecha de vencimiento de acuerdo al Anexo I del Balance. Asimismo, el perito contador indicó que el Fideicomiso no tiene pasivo y que su patrimonio neto es de $ 162.467,28 al que tildó de absurdo (ver fs. 220).

Repárase que el Fideicomiso aportó, también, los balances de los ejercicios cerrados correspondientes a los ejercicios 2013 y 2014 respectivamente, que dan cuenta de una situación económica financiera idéntica entre ambos ejercicios pues, entre el activo corriente y no corriente resultaba un monto de $ 366.997,83, no existiendo pasivo corriente y no corriente. A esta altura del relato no puede soslayarse que el perito contador en el informe producido en autos a fs. 220 y vta. luego de analizar los estados contables de la actora correspondientes al ejercicio cerrado el 31-12-17 y en particular, el Índice de liquidez total, resultante de la sumatoria del Activo corriente, más Créditos no corrientes más Bienes no corrientes que arrojarían un total de $ 162.467,28, tildó la ecuación del ítem, simplemente, de “ABSURDO” (fs. 220 vta.).

Sentado todo ello, no puede soslayarse que la pretensora invocó que el único activo estaría conformado por millonarios créditos a cobrar contra diversos deudores, entre ellos los demandados del proceso principal y mencionó como ejemplo que la empresa Coviares S.A. –en concurso–, sería deudora del Fideicomiso por más de $ 135.000.000 y que si hubiera cobrado parte del crédito verificado en su concurso $ 129.532.828, (ver fs. 54/55) estaría en condiciones de sufragar los gastos de la acción principal (ver fs. 23), por lo cual, el Fideicomiso Hupiza IFIM no contaría con bienes, fondos y, personal, sin perjuicio, de la cuantía millonaria de sus acreencias.

4) Dicho esto, apúntase que la concesión del beneficio de litigar sin gastos permite que el solicitante se aparte del principio general de afrontar el pago, no solo de la proporción inicial de la tasa de justicia, sino también, de las costas que le pudieren corresponder en caso de ser vencido o en la distribución prevista por el CPCC: 71.

Tales alcances ilustran sobre la prudencia que debe observarse para su concesión en cada caso concreto (esta Sala, 13.10.89, “Llambay Jorge c/ Llambay Alí s/beneficio de litigar sin gastos”), en tanto dicha concesión implica la desaparición del riesgo de pagar la deuda que pueda surgir en concepto de honorarios y gastos generales en caso de ser rechazada la demanda (Anaya J., “Sobre el abuso de litigar sin gastos”, ED 132-140).

Asimismo, debe ponderarse, que la falta de recursos para iniciar una declaratoria de pobreza debe juzgarse específicamente en relación directa con la importancia y exigencias económicas de la acción principal (conf. Cám. Civ. Sala D, LL 132; 18.828-S), de modo que, aun cuando el peticionante se encuentre en una situación como la descripta, resultarán decisorias las características económicas del objeto principal. Entonces, si bien tal beneficio encuentra sustento en principios de raigambre constitucional, como resultan ser los de garantía de defensa en juicio e igualdad ante la ley, no deben soslayarse los intereses de la parte contraria, que también deben ser resguardados, evitando que un limitado beneficio se transforme en un indebido privilegio.

Asimismo, cabe tener en cuenta que si la requirente es una sociedad comercial –como ocurre en el caso–, cuyo desenvolvimiento se inspira en fines de lucro, la concesión del beneficio debe ser apreciada con mayor estrictez que en el supuesto de tratarse de una persona física, por tratarse de un supuesto contrario a la ratio legis que inspira la excepción contemplada en el CPCCN 78 (CNCom. B, 29.3.96, “Crear Comunicaciones S.A. c/ Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión y otro”; esta Sala, 8.11.96, “Consignaciones y Mercados S.R.L. c/ Establecimientos Los Molinos S.R.L.”; ambos fallos publicados en el ejemplar ED del 14.2.97, con comentario del doctor Jaime L. Anaya).

Como consecuencia de lo expuesto, al ser excepcional entonces su concesión en supuestos como el del sub lite, los medios probatorios anejados deben ser evaluados en un marco de extremada prudencia (C.S.J.N., 29.10.96, “Estructura Tafí S.A. c/ Provincia de Tucumán”; J.A. nº 6029 del 19.3.97; CNCont. Adm. Fed., II, 28.12.00, “ Eurosat S.A. y otro c/ Comfer”; íd., III, 4.11.04, “ Prodecom S.A. c/ D.G.I.”).

En ese marco, cabe apuntar que en el ámbito de las relaciones mercantiles –en general– y en la esfera de actuación de las sociedades comerciales –en particular- la apreciación debe volverse más rigurosa aún y, por ende, el otorgamiento del beneficio debe valorarse en forma mucho más estricta y con especial prudencia (cfr. CSJN, 28/5/98, “Patagonia Rainbow SA”). Esto, porque las sociedades de este tipo tienen una explícita finalidad lucrativa, constituyendo ese lucro al eje de su funcionamiento y del cumplimiento de su objeto social, razón por la cual es dable presumir que debieran contar con los recursos mínimos y las previsiones necesarias para hacer frente a las contingencias que le demanda su propio giro, entre las que corresponde incluir la de afrontar las pretensiones y demás actuaciones judiciales derivadas de sus relaciones comerciales (en la misma línea: CNCom, Sala B, 29/3/96, “Crear Comunicaciones SA”, voto del Dr. Butty).

Es por ello, que la iliquidez no es una circunstancia que habilite –por sí sola– la concesión de la dispensa impetrada, en tanto la eventual falta de liquidez constituye –en última instancia– un problema financiero que puede encontrar solución por otras vías que posibiliten acceder a condiciones económicas para litigar en reconocimiento o defensa de sus derechos, y que no involucren trasladar necesariamente sus consecuencias al sistema judicial o la eventual contraparte en el juicio (cfr. CNCom., Sala C, “Forte, Miguel c/ Rabino Jaime”, ED 132-150). No puede ser acreedor del beneficio quien, no obstante poseer las aptitudes necesarias para procurarse recursos, se abstiene de conseguirlos, como ocurre aquí pues, como la sentenciante bien expresó, la recurrente debió presumir que necesitaba contar con los recursos necesarios para afrontar las pretensiones y demás actuaciones judiciales derivadas de sus relaciones comerciales y debió efectuar las previsiones necesaria para ello, al tratarse de un ente con clara finalidad lucrativa de tan especiales características como olas del sub lite (cfr. Palacio, Lino, “Derecho Procesal Civil”, T. III, nº 326).

Es que la exención que contempla el art. 78 CPCC no está prevista para asistir a empresas con dificultades en su giro, pues quienes asumen los riegos de un negocio deben prever las consecuencias de sus emprendimientos, dentro de las cuales queda comprendida la necesidad de litigar en defensa de sus intereses y derechos (cfr. CNCom., Sala C, 28/9/77, “Salva Eduardo c/ Ruiz Montes, Julio s/ ordinario”;15/11/99, “Dulce Hogar SA c/ Carrefour Argentina SA” J. 16 S.32, 14/6/02, “Century Ventures Limited Liability Company c/ Cometrans SA y otro s/ beneficio de litigar sin gastos”).

5) Efectuadas estas precisiones conceptuales, reiterada jurisprudencia ha sostenido que si es una sociedad la peticionante del beneficio de litigar sin gastos, para tener por acreditada su supuesta condición de “carente de recursos” (C.P.C.C:78), debe tomarse suficiente conocimiento de su situación económica, para lo cual es menester contar con elementos de juicio provenientes de su contabilidad o, al menos, de la opinión fundada vertida por un profesional competente en la materia, extremo que remite en autos a lo que surge del peritaje contable de fs. 220 y vta. (cfr. “Corplack SA c. La Buenos Aires, Cía. de Seguros SA s. ordinario, s. inc. de beneficio de litigar sin gastos”, Sala E, 27.2.91, entre otros).

En ese orden de ideas, los elementos probatorios relativos al citado Fideicomiso, a saber, la carencia de bienes inmuebles y de cuentas bancarias como así también la posibilidad de contar sólo como único activo créditos millonarios a cobrar contra diversos deudores –según dijo la recurrente–, entre ellos los demandados en el juicio principal, son extremos que analizados en su conjunto tornan por demás controvertido que el Fideicomiso estuviera imposibilitado de obtener recursos líquidos para el trámite del juicio principal pues, resulta por demás llamativo que el Fiduciario como el Fiduciante no hubieran razonablemente, encontrado una solución económica para las contingencias que le demanda al Fideicomiso proveer a la defensa de su propio giro en el sub examine.

No puede obviarse, en este marco, que la codemandada Benito Roggio e Hijos S.A. en sus presentaciones de fs. 64/69 y 224/226 ha denunciado, como se describió en el fallo de grado, supuestas maniobras que reflejarían, en definitiva, que la fiduiciaria Hupiza IFIM S.A. como la fiduciante Alta Vista Property S.A. serían un mismo vehículo con el fin de violar el derecho local, para ocultar a los verdaderos titulares del crédito reclamado en autos, en representación del Fideicomiso Hupiza IFIM.

Ahora bien, aun cuando existe, en principio, una invocada insuficiencia de medios económicos y financieros por parte del Fideicomiso y más allá de que este Tribunal ha sostenido que la falta de recursos para iniciar una declaratoria de pobreza debe juzgarse en principio, en relación con la importancia y exigencias económicas de la acción principal –extremo que podría ser decisivo para juzgar la procedencia, o no, de la franquicia–, no se advierte que en este caso, por demás particular, la recurrente hubiera rebatido eficazmente la conclusión de la Sra. Juez de Grado en el sentido de que, aquélla no puede valerse de la franquicia sin demostrar una intención de superar su iliquidez.

Tampoco puede obviarse que el Representante del Fisco consideró que la prueba rendida era insuficiente para formar convicción acerca de las condiciones de pobreza alegadas por el Fideicomiso y, mucho menos la posición del Ministerio Público al postular que la falta de pago del Acuerdo de Reconocimiento de deuda, Cesiones y Compromiso de Pago y Garantía (base del reclamo en el expediente principal), no evidenciaba –con las pruebas e informes obrantes en la causa–, que ello hubiera causado un desequilibrio económico significativo como para que la recurrente no dispusiera de medios para afrontar el pago de los gastos para tramitar el proceso principal. Es claro entonces, que en tal contexto fáctico la falta de liquidez conformaría aquí, sólo un problema financiero que debió solucionar el Fideicomiso a través del Fiduciario y/o del Fiduciante al estar en juego sociedades cuyo lucro, se reitera, es el eje de su funcionamiento y del cumplimiento de su objeto social (ver fs. 259/261). Resumiendo la ausencia de una prueba concluyente que diera cuenta de una imposibilidad por parte de la recurrente de obtener de recursos para afrontar los gastos del principal, impide que pueda valerse la quejosa de su alegada iliquidez y de la importancia económica de la litis para acceder a la franquicia.

En concordancia con todo ello, contemplando las aristas peculiares del caso bajo análisis no se verifica que la recurrente controvierta eficazmente las conclusiones arribadas tanto por la juzgadora como por la Sra. Fiscal General sobre la imposibilidad de formar convicción sobre una invocada iliquidez del Fideicomiso, falencia esta que sella la suerte adversa del recurso impetrado.

6) Planteo de inconstitucionalidad de la aplicación de la Ley de Tasa de Justicia

En ese entendimiento, cabe advertir en relación a la competencia de esta Sala para juzgar una cuestión en materia constitucional que, como necesaria derivación del principio de supremacía consagrado por la Constitución Nacional, todos los jueces de la Nación, cualquiera sea su fuero o jerarquía y, con motivo de los casos concretos sometidos a su decisión, están habilitados para declarar la invalidez de las leyes y de los actos administrativos que contraríen el texto constitucional, pues en la medida en que aquéllos son órganos de aplicación del derecho vigente y en que éste se halla estructurado como un orden jerárquico subordinado a la Constitución, el adecuado ejercicio de la función judicial lleva ínsita la potestad de rehusar la aplicación de las normas que se encuentren afectadas por aquel vicio (conf. Palacio L., “Derecho Procesal Civil”, tº II, p. 227).

En primer lugar, corresponde señalar que, es doctrina corriente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que sostiene que la declaración de inconstitucionalidad constituye la ultima ratio del orden jurídico (Fallos 288:325; 290:83; 292:190; 301:962; 306:136, entre otros). Como lógico corolario de este principio se deriva que un planteo de tal índole debe contener, necesariamente, un sólido desarrollo argumental y contar con no menos sólidos fundamentos para que pueda ser atendido (cfr. dictamen de CNCom. 17.138, “Siemens S.A. c/ Todo Transmisión S.A. s/ sumario”, entre otros), no bastando la invocación genérica de derechos afectados.

En este marco, la correcta proposición de cuestiones federales implica que se desarrolle sobre el punto, una auténtica controversia en el caso concreto. Esta tesis encuentra razón última en los arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional, que imponen la necesidad de que la tutela judicial esté condicionada a la existencia de una efectiva colisión de normas, pues no compete a los Tribunales hacer declaraciones generales o abstractas (Fallos 2:253; 12:372; 24:248; 94:444; entre otros).

Sentado todo ello, véase que la C.S.J.N (ver Fallos 301:991, entre otros) si bien en referencia a normas de la anterior Carta Magna, pero de similar contenido que las referidas de la actual Constitución, manifestó qué casos o causas en los términos de dichas cláusulas constitucionales son los que contempla el art. 2 de la ley 27, con la exigencia de que los tribunales solo ejerzan jurisdicción en los casos contenciosos. Más ello no es todo. Los casos o controversias deben ser “planteados de tal manera que el poder judicial sea apto para actuar sobre ellos” (conf. “Liberty Warehouse c: v. Grannis” US 70, 74, cit. en “Jurisdictio of de Supreme Court of de United States”, Robertson & Kirkham, parágr. 241, nota 19).

En el mismo sentido, se ha dicho que “ese poder solo puede ser puesto en ejercicio cuando la causa se le someta a la Corte por una parte que basa sus derechos en la forma prescripta por la ley. Esto constituye “un caso…” (obra citada, parágr. 241 pág. 412). A la luz de la doctrina supra señalada se requiera una auténtica “controversia” en relación a la invalidez de la norma que persigue el nulidicente.

Es principio jurisprudencial sentado por nuestro más Alto Tribunal, aquel según el cual, “los derechos reconocidos por la Constitución Nacional no son absolutos y están sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio” (Fallos 318:1887, “Cacace Josefa v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”,19.10.95).

6.1. Más allá de la queja de la accionante en punto a que la aplicación de la ley de la tasa de justicia estaría violando su derecho de defensa, resulta dirimente que aquella voluntariamente se ha sometido a un régimen sin reserva expresa, razón por la cual ello obsta a su ulterior impugnación con base constitucional (Fallos 149:137, 157:352, entre otros).

Asimismo, no puede obviarse que el interesado en la declaración de inconstitucionalidad respecto a la ley de tasa de justicia debe demostrar claramente en qué manera esta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen y que tal circunstancia ocurre en el caso concreto. Desde tal perspectiva, se aprecia que el planteo efectuado por el Fideicomiso carece de la debida fundamentación que permitiría sostener la tacha introducida pues, no se ha demostrado que esa normativa le irrogue gravamen.

A esta altura del relato, no es atendible la queja de la recurrente en el sentido de que la ley de tasa de justicia afectaría su derecho de defensa en juicio pues, la ley 23.898 determina el hecho imponible –la prestación del servicio de justicia– y la tasa correspondiente, estableciendo el modo de estimar su monto en cada caso. Entonces el hecho imponible lo constituye la sola prestación del servicio de justicia con lo cual no deviene irrazonable su aplicación y como consecuencia de ello no puede reputarse inconstitucional.

7) Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal General, esta Sala resuelve:

a) Rechazar el recurso deducido por Hupiza IFIM S.A. como Fiduciario del Fideicomiso Hupiza IFIM y, por ende, confirmar la resolución en lo que fue materia de agravio.

b) Rechazar el planteo de inconstitucionalidad incoado en esta instancia, en virtud de lo desarrollado en el considerando anterior.

c) Imponer las costas de Alzada en el orden causado, atento la excepcionalidad del caso y el derecho con que pudo creerse la parte actora para actuar como lo hizo (arts. 68, segundo párrafo CPCC y 279).

Notifíquese a la Sra. Fiscal en su despacho y a las partes por cédula la presente resolución. Oportunamente remítanse las actuaciones físicas al Juzgado de Origen. Solo intervienen los firmantes por hallarse vacante el restante cargo de Juez de esta Sala (art. 109, Reglamento para la Justicia Nacional).

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – María E. Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers (Sec.: María V. Balbi).

A., D. H. c. Motorola Mobility of Argentina S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de octubre de dos mil veinte, reunidas las señoras juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “A. D. H. contra Motorola Mobility of Argentina S.A. sobre Ordinario” (Expte. 25090/2017), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 6 y Nº 5. Dado que la Nº 5 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 327/337 el Sr. D. H. A. promovió demanda contra Motorola Mobility of Argentina S.A. (en adelante “Motorola”) solicitando se lo condene al pago de tres millones trescientos trece mil novecientos cincuenta y cinco pesos con cincuenta y cinco centavos ($3.313.955,55) con más sus intereses y costas por los daños y perjuicios que alegó haber padecido a raíz del incumplimiento del contrato que los uniera para la fabricación, instalación y mantenimiento de 5 stands (kiosks).

A fs. 462/481 se presentó “Motorola”, contestó la demanda y peticionó su íntegro rechazo con costas.

En esencia, aunque reconoció el vínculo, indicó que el contrato se resolvió anticipadamente por culpa del actor, quien incumplió con los plazos establecidos y únicamente fabricó e instalo 3 de los 5 “kiosks” previstos los cuales, añadió, presentaban deficiencias en cuanto a la calidad de su construcción.

En orden a las restantes consideraciones fácticas que rodearon al trámite de la presente, a fin de evitar estériles reiteraciones, me remito al decisorio recurrido por hallarse debidamente detalladas.

II. La sentencia dictada a fs. 891/897vta. admitió parcialmente la demanda deducida por el Sr. D. H. A. y condenó a Motorola Mobility of Argentina S.A. a abonarle a aquel novecientos sesenta y cinco mil pesos ($965.000) con más intereses y costas.

Para así resolver, el Sr. Juez a quo consideró que la resolución del contrato por parte de la demandada fue incausada.

Explicó que atento las modificaciones que sufriera el diseño original de los “kiosks”, las cuales tuvo por probadas con el intercambio de correos electrónicos habido entre dependientes de las partes y las declaraciones testimoniales rendidas en autos, el plazo inicialmente pactado debía verse necesariamente modificado.

Añadió que tampoco se acreditó las deficiencias en su construcción y que, en todo caso, la defendida debió interpelar efectivamente al actor en forma previa a decidir la finalización anticipada del contrato.

En punto a los rubros indemnizatorios pretendidos, admitió la suma de setecientos sesenta y cinco mil pesos ($765.000) comprensivo del daño emergente y el lucro cesante sufrido por el accionante, debiendo adicionarse intereses desde el 26/04/2016, fecha en que “Motorola” comunicó mediante carta documento su decisión de finalizar el contrato.

Asimismo, reconoció una indemnización en concepto de daño moral, fijando su importe en doscientos mil pesos ($200.000) a la fecha del pronunciamiento.

Finalmente, entendiendo que formaba parte del riesgo empresario implícito en cualquier explotación comercial, rechazó el monto pretendido por las indemnizaciones laborales que el actor alegó haber tenido que abonar como consecuencia de la reducción de personal que tuvo que llevar adelante al frustrarse el contrato que lo uniera con la demandada.

III. Contra la sentencia definitiva apelaron ambas partes.

El actor mantuvo su recurso con la pieza presentada el 13/08/2020 y mereció la respuesta formulada por la accionada en su escrito del 25/08/2020.

Por su parte, los agravios de “Motorola”, fueron contestados el 20/08/2020.

En la medida que las críticas expresadas por el Sr. A. procuran cuestionar el rechazo del rubro “indemnizaciones laborales”, la fecha fijada para el comienzo del cómputo del dies a quo y el monto reconocido en concepto de daño moral, razones de evidente orden metodológico aconsejan comenzar por el estudio del recurso de la defendida quien, en definitiva, procura obtener la revocación total del pronunciamiento apelado.

IV. En atención a las posturas asumidas por las partes y los agravios expresados en esta instancia, bien puede afirmarse que en la especie no hay querella respecto a la existencia y términos del contrato que uniera a los justiciables.

A través de aquél las partes acordaron la fabricación, instalación y mantenimiento a lo largo de 1 año de 5 “kiosks” iguales de 3 mts. x 3 mts. cada uno a instalar en cinco shoppings, ubicándose 3 de ellos en el AMBA, 1 en Rosario y el restante en Córdoba.

El plazo originalmente previsto fue de 45 días a partir de la aprobación del presupuesto y se acordó un valor total de un millón trescientos cincuenta mil pesos ($1.350.000).

Ahora bien, en su primer embate “Motorola” se agravió porque el anterior sentenciante juzgó que la resolución del acuerdo decidida por su parte resultó incausada.

Insistió en que fue precisamente el incumplimiento en el plazo acordado lo que justificó la conclusión anticipada del contrato. Reiteró que de los 5 “kiosks” sólo se instalaron 3 y en fechas muy posteriores a la prevista originalmente.

Señaló que, de acuerdo con las condiciones pactadas, estaba a cargo del accionante conseguir los permisos y documentación necesaria por parte de los shoppings para instalar los stands.

Relató que no es correcto que el modelo de “kiosk” original sufrió modificaciones sustanciales, sino que fue la impericia del actor en el manejo de los materiales y el desconocimiento de los procedimientos para obtener las autorizaciones por parte de los shoppings lo que derivó en la tardanza antes mencionada.

Luego aludió a las supuestas deficiencias que presentaban los stands instalados y que éstas habrían sido eficazmente probadas con las declaraciones testimoniales e intercambios de correos electrónicos aportados a la causa.

V. i) A pesar del indudable esfuerzo dialéctico desarrollado por la apelante, adelanto que el agravio será desestimado.

En primer lugar, no puedo omitir el hecho que, aunque es correcto que originalmente se acordó la producción e instalación de 5 “kiosk”, la demandada nunca especificó a lo largo del tiempo que duró la relación el lugar preciso donde debían instalarse los 2 stands previstos para el interior del país.

Recuérdese en este punto que la propuesta original mencionaba que presuntamente se instalaría 1 “kiosk” en Córdoba capital y otro en Rosario. Sin embargo, como vengo señalando, “Motorola” nunca identificó ni confirmó en qué shoppings finalmente debían instalarse los stands ni siquiera si efectivamente se realizarían en esas ciudades.

De hecho, obsérvese que, a pesar de lo convenido, en diversos correos electrónicos, empleados de la demandada aludieron a que “aún no habían cerrado las ubicaciones” y que podían tratarse de otros dos shoppings en el AMBA (ver correo del 04/09/2015 enviado por G. S. a D. A. y L. C. en copia a fs. 254) o bien uno en el Gran Buenos Aires y otro en Córdoba (ver correo electrónico del 08/10/2015 enviado por M. N. a D. A. en copia a fs. 269). Incluso, en un correo electrónico que el mencionado Sr. N. envió el 22/07/2015 al Sr. D. A. (con copia al Sr. G. S.), se aludió a que ya estaría la conformidad para avanzar con el stand de Córdoba para lanzarlo en febrero de 2016. Sin embargo, también se puede desprender de ese mail que todavía no estaban firmados los acuerdos ni “bloqueado” el lugar (ver fs. 284).

Desde esta perspectiva, aunque parezca obvio decirlo, cabe concluir que difícilmente puede reprocharse al actor la falta de instalación de los “kiosk” faltantes si quien debía indicar donde debían hacerse nunca lo hizo o, en el peor de los casos, aceptó que estos se realizaran en fechas posteriores a las previstas originalmente (nuevamente, ver el correo electrónico de fs. 284).

De allí que mal puede pretender justificar la conclusión anticipada del contrato, en la falta de puesta en marcha de esos dos stands faltantes.

ii) Pues bien, descartada la supuesta responsabilidad del accionante por aquellos stands no instalados, me avocaré a continuación a determinar si ésta pudo verse comprometida por la tardanza evidenciada en los que sí pudieron ser llevados adelante.

Como sinteticé previamente, la demandada indicó al expresar sus agravios que el diseño original previsto a la hora de solicitar los presupuestos no sufrió modificaciones de importancia, sino –en todo caso– meras adaptaciones de acuerdo con los reglamentos internos que cada centro comercial tenía para autorizar su instalación.

Autorización que, reiteró, habría estado en cabeza del accionante conseguir y que debía conocer, por su profesionalidad, los reglamentos y requisitos que aquéllos requieren para lograr aprobar los “kiosk”.

En primer lugar y sin perjuicio de cuanto se desarrollará a continuación e independientemente de quién debía gestionar los permisos en los distintos shoppings, parece oportuno destacar, al igual que se hiciera a la hora de analizar los stands faltantes, que siendo que al momento de celebrarse el contrato no se indicó con precisión en qué shoppings se realizarían las instalaciones, parece –como mínimo– excesivo pretender que el accionante, por el sólo hecho de fabricar las góndolas, debía conocer todas y cada una de las reglamentaciones y requisitos que podían llegar a ser solicitados a la hora de avanzar con la instalación de los stands.

En efecto, aunque en este caso desde un comienzo se mencionaba en los correos electrónicos que el Unicenter ya estaba confirmado, restaba por determinarse los restantes 4 centros comerciales (ver correo electrónico del 24/08/2015 enviado por G. S. a L. C. y D. A. a fs. 219).

Pero incluso soslayando esta cuestión, lo concreto es que, a diferencia de lo invocado por la defendida, las numerosas reformas y adaptaciones que sufriera el original enviado en el brief por “Motorola”, no pueden catalogarse como “… simples normas de adecuación a los reglamentos internos de cada shopping…”.

En primer lugar, por cuanto lo originalmente pactado fue que se produjeran 5 stands iguales de 3 mts. x 3 mts. Cada uno y se demostró que los espacios alquilados en cada uno de los centros comerciales variaban, debiendo –por ende– modificar el diseño original al espacio con el que efectivamente se contaba en cada shopping en cuestión.

En este sentido, se puede observar, por ejemplo, que en Unicenter se contaba con un espacio de 3 mts x 2 mts, habiéndose incluso intentado conseguir que se habilitara una ubicación de 4 mts x 2 mts (ver correos electrónicos del 10/09/2015 y del 11/09/2015 enviados por G. S. a I. P. a fs. 262 y fs. 263 respectivamente).

De hecho, en un correo electrónico enviado el 21/09/2020 por el ya mencionado empleado de la demandada Sr. S., a los Sres. P., A. y C., todavía se hacía referencia a que estaban intentado “cerrar” los espacios para el shopping Abasto y Alto Avellaneda, habiendo una posibilidad de que este sea de 3 x 3 (ver fs. 267), aunque en un correo previo enviado el 07/09/2015 se aludía a que este último se había “cerrado” en 3 x 2 (ver fs. 253). Agréguese que esta situación fue ratificada con el testimonio rendido por quien fuera empleado de la defendida y tuviera el proyecto a su cargo en sus comienzos, Sr. G. S. (ver respuesta a la pregunta sexta a fs. 686/689). De igual modo, también dio cuenta de ello el Sr. C. (ver respuesta a la pregunta décimo quinta a fs. 626/630 vta).

Así, como primera conclusión lógica que se deriva de cuanto vengo señalando podemos decir que, si ni siquiera estaba definido por parte de “Motorola” los espacios efectivamente disponibles para la instalación de los “kiosk”, cómo puede válidamente pretender que el actor los fabrique e instale en el plazo primigeniamente convenido.

Ello incluso parecería haber sido admitido por el Sr. S. en su correo electrónico del 04/09/2015 donde textualmente dijo “… Deberíamos estar listos para la 1er semana de octubre pero internamente lo estoy peleando por la falta de definición…” (ver fs. 254, el destacado es propio).

Pero aún hay más, no solo los stands eran distintos entre sí en sus medidas respecto del diseño original, sino que además también se modificaron sus materiales.

Véase, por ejemplo, que la iluminación backlights (imágenes retroiluminadas) –prevista originalmente (ver fs. 379/403)– no estaba permitida su instalación por IRSA en el Abasto (ver fs. 442), o que el Corian no se importaba con las medidas utilizadas en Brasil (ver fs. 262/263), entre tantas otras modificaciones (para mayor ilustración del lector me remito en honor a la brevedad a las copias de los correos electrónicos obrantes a fs. 262/4; fs. 270; fs. 273/5; fs. 280; fs. 285; fs. 288; fs. 433; fs. 442).

En definitiva, los numerosos correos electrónicos enviados por los dependientes de las partes entre sí y con las representantes de los centros comerciales dan debida cuenta que se trató de más que simples adaptaciones al diseño primigeniamente previsto. Además, todo lo anterior ha sido confirmado con las declaraciones testimoniales vertidas en autos (ver testimonio del Sr. C. a fs. 596/599 rta. décimo primera repregunta; Sr. C. a fs. 626/630 vta. rta. décimo cuarta; Sr. P. a fs. 632/635 rtas. vigésimo quinta y trigésimo primera; Sra. G. a fs. 640/641 rtas. a la segunda y tercera repregunta; y Sr. S. a fs. 686/689 rtas. décimo sexta y vigésimo segunda).

En adición, conforme surge de esos correos electrónicos, así como de las declaraciones testimoniales ya referidas, las numerosas modificaciones y adaptaciones que debieron realizarse sobre el proyecto original no sólo debían ser aprobadas por cada uno de los centros comerciales donde se iban a instalar, sino que también debía superar una autorización interna de “Motorola” (en este sentido ver, por ejemplo, fs. 264, fs. 281 o respuesta a la pregunta vigesimocuarta del testimonio del Sr. C. a fs. 626/630 vta.).

De lo expuesto podemos arribar a una nueva conclusión, parece cuanto menos dudoso que se pretendiera la instalación de los stands “a más tardar el 6 de octubre del 2015” si para ese entonces todavía estaban debatiendo –entre todas las partes intervinientes (A.-Motorola-Centros Comerciales)–, cuál sería el diseño definitivo que aquellos tendrían y, como se vio, ello no puede reprocharse al actuar del demandante, pues las sucesivas marchas y contramarchas sobre el modelo debían ser sometidas a múltiples aprobaciones.

iii) Pero incluso omitiendo todas estas circunstancias, no puedo soslayar que los representantes de la accionada nunca hicieron mención alguna al vencimiento del plazo original, menos aún efectuaron algún tipo de intimación formal para que se instalen los “kiosk” en un determinado plazo, siendo la primera manifestación de su descontento la respuesta que le dieron al actor cuando los stands llevaban ya un tiempo instalados y éste reclamó por el pago de las facturas adeudadas (ver fs. 461). Antes bien, parecería que siendo conscientes de la situación atinente a los cambios en los modelos y los nuevos requisitos no previstos al momento en que se efectuó la licitación, requirieron “su apoyo en darnos respuesta rápida” (ver correo electrónico del 22 de octubre de 2015 enviado por el Sr. N. a los Sres. A., C. y S. a fs. 284).

Desde la perspectiva ahora analizada, juzgo que la actitud de “Motorola” de rechazar el pago de las facturas adeudadas y dar por finalizado el contrato, invocando el supuesto incumplimiento de un plazo que ella –como mínimo en forma implícita– aceptó su prórroga, resulta contraria a la teoría de los actos propios que no puede ser admitida. Máxime que, como se dijo, no se produjo una interpelación formal previa de su parte para intimar al cumplimiento de las tareas pendientes.

Por último, tampoco encuentro demostrado que las alegadas deficiencias en la construcción de los “kiosk” resultaran de una importancia tal que habilitara la conclusión del vínculo. En tal sentido, basta con señalar el testimonio del Sr. S. (reitero una vez más, exempleado de Motorola y una de las personas que tuvo a cargo el proyecto), donde señaló que los problemas fueron de “baja gravedad” y que se solucionaron rápidamente (ver respuesta a la quinta repregunta a fs. 686/689) o lo expuesto por la arquitecta M. H. quien testificó que el stand oportunamente instalado en el Unicenter aún continuaba allí (ver respuesta a la pregunta novena a fs. 746/747vta) lo que permitiría presumir que los alegados vicios en su construcción no eran tales.

A mayor abundamiento, resta agregar que la demandada no demostró en forma alguna la efectiva existencia o cuantía de los perjuicios que su parte invocó haber padecido al momento de oponerse al pago de las facturas reclamadas por A. (ver C.D. a fs. 406 y fs. 461).

En definitiva, en atención a los argumentos desarrollados previamente, cabe concluir, al igual que lo hiciera el anterior sentenciante, que la finalización anticipada del contrato decidida por “Motorola” fundada en el supuesto incumplimiento por parte del Sr. A. de los plazos originalmente establecidos, resultó injustificada.

Por ello, como se adelantó, se desestiman los agravios en estudio.

VI. Confirmada la responsabilidad de la demandada, corresponde a continuación proceder con el examen de las quejas relativas a los distintos rubros indemnizatorios pretendidos.

La defendida criticó el importe por el cual se admitió el daño material y el lucro cesante, considera que, en tanto el actor nunca instaló los “kiosk” restantes ni efectuó su mantenimiento, se ocasionaría un enriquecimiento sin causa a su favor.

Por su lado, el accionante se agravió por la fecha fijada para el comienzo del cómputo del dies a quo.

El presupuesto original fue aprobado en un millón trescientos noventa y cinco mil pesos ($1.395.000) y no hay querella respecto a la existencia de un pago parcial por seiscientos treinta mil pesos ($630.000) quedando un saldo de setecientos sesenta y cinco mil ($765.000) cuyo pago fue admitido por el anterior sentenciante y es materia de agravio de parte de la demandada.

Estimo que la queja no puede prosperar, por cuanto, como se vio, fue la injustificada decisión de la propia accionada de concluir anticipadamente el contrato lo que, en definitiva, impidió que el actor cumpliera con la totalidad de las obligaciones a su cargo, pero ello no puede perjudicar su derecho a percibir el precio pactado en el contrato y al cual tenía legítimas expectativas de acceder.

Máxime que, en el intercambio epistolar habido por las partes, éste intimó a la defendida a que indicara el lugar donde debían instalarse los “kiosks” pendientes (ver fs. 321) y, por otra parte, aquella no denunció (ni demostró) que la actora se haya negado a efectuar reparaciones sobre las unidades instaladas que hubieran estado amparadas por la garantía convenido en el acuerdo celebrado.

Por ello la crítica no será admitida.

Tampoco prosperará el agravio del actor, es que, los argumentos ahora expuestos no fueron oportunamente puestos a consideración del Magistrado de la anterior Instancia (CPr. 277).

Obsérvese que, de hecho, en su demanda se limitó a reclamar los intereses devengados por las sumas pretendidas sin precisar en forma alguna la fecha en que consideraba que “Motorola” había sido constituida en mora (ver fs. 334 vta.).

En este escenario, recuérdese que la actuación de la alzada posee dos límites. Uno referido a la consideración de los agravios, pues ese es el ámbito de su actuación jurisdiccional, límite que corresponde al principio Atantum devolutum quantum apelatum.

En lo que atañe al segundo límite de potestad del tribunal de revisión el mismo tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido de la fundamentación del recurso debe encontrarse enmarcado den tro de la aludida esfera previamente limitada cual es el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum.

Por regla, no pueden ser sometidas a consideración del Tribunal de apelación las cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior (Fallos 298:492), y dado que, como se adelantó, la fecha para el comienzo del cómputo del dies a quo ahora pretendida no fue invocada en el momento procesal oportuno, no puede ser objeto de análisis en este decisorio.

VII. Ambas partes se agraviaron por la indemnización concedida en concepto de daño moral. Mientras el actor juzgó insuficiente el monto concedido, la defendida cuestionó su procedencia y solicitó su rechazo.

Como es sabido, en los supuestos en los que el mencionado daño deriva de un incumplimiento contractual, participo de la doctrina clásica que ha sostenido el carácter reparador de la indemnización (conf. Planiol-Ripert, “Traite Elementaire de Droit Civil”, T. II, pág. 328; Eduardo Busso, “Código Civil Anotado”, T. III, pág. 414; Guillermo Antonio Borda, “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, T. I, pág. 190; Alfredo Orgaz, “El daño resarcitorio”, pág. 220 y sgtes.; Jorge Mosset Iturraspe, “Reparación del daño moral”, J.A. 20-295).

Pero aún cuando se considerara admisible su reparación, la procedencia de éste requiere prueba fehaciente a apreciar con criterio restrictivo. Por las circunstancias que rodearon la situación de quien formula el reclamo, debió experimentar una verdadera lesión espiritual, más allá de las simples molestias que normalmente acompañan al incumplimiento de un contrato, en tanto constituyen riesgos propios de cualquier contingencia contractual.

Es difícil concebir que el incumplimiento contractual ocasione para la víctima una afección espiritual cuando la relación ha versado sobre materia mercantil, cuyo fin último es el lucrativo, por ello, si bien no cabe descartar la posibilidad de que pueda ocurrir, debe exigirse la demostración de haber sido así (conf. C.N.Com., esta Sala in re: “Fama, José c/ Banco Popular Argentino S.A. s/ sumario”, del 23/2/1996; íd., “Benítez de Fajardo, Rosa Epifanía c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, del 07/10/2004; íd., Sala C, Nowak, Alberto c/ Omega Coop. de Seguros Ltda. s/ sumario”, del 18/02/1993; íd., Sala D, “Maucci, Emilio Carlos c/ Banca Nazionale del Lavoro”, del 07/09/1998; íd., in re, “Espinosa, José Alberto y otro c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, del 29/12/2005, entre otros).

Aunque no soslayo que esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06/1993; in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29/05/2007), juzgo que en la especie no se arrimaron elementos suficientes que me persuadan de la existencia del daño bajo examen.

En este sentido, obsérvese que el actor se limitó a sostener que era evidente la configuración de este perjuicio (ver fs. 334 del escrito de promoción de demanda) más no ha aportado prueba alguna que diera algún mínimo sustento a su pedido.

Por ello, se admitirá el agravio de la demandada y se revocará la sentencia en cuanto admitió una indemnización en concepto de daño moral.

VIII. Por último, el accionante también cuestionó que no se hubiera admitido el cobro de los importes que alegó haber abonado en concepto de indemnizaciones laborales que tuvo que afrontar por la abrupta conclusión del contrato.

El rubro fue correctamente rechazado.

Es que considero que, en todo caso, ese pasivo siempre se hubiese generado, tanto en el supuesto de concluir normalmente el contrato de marras, cuanto al finalizar del modo en que ocurrió en la especie.

Las inversiones de este tipo, realizadas por decisión propia durante el desarrollo de la relación y en cumplimiento de obligaciones contractuales asumidas constituyen –en principio– un riesgo empresario que no debe ser compensado.

Por lo demás, tampoco se demostró que aquellos hubieran sido contratados exclusivamente para atender al contrato celebrado con “Motorola” y tal como refirieron sus propios testigos, el accionante participa en numerosos proyectos (ver respuesta vigesimocuarta del Sr. C. a fs. 596/599; respuesta trigésimo séptima del Sr. C. a fs. 626/630 vta.; respuesta vigesimonovena del Sr. P. a fs. 632/635).

IX. En atención al modo en que se decide, las costas de esta instancia deberán ser soportadas en el orden causado (arg. conf. arts. 68 2da parte y 71 CPr).

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) desestimar el recurso de apelación del actor de fs. 904; ii) admitir parcialmente el interpuesto por la demandada a fs. 900; iii) en consecuencia, confirmar en lo principal que decide la sentencia la sentencia dictada a fs. 891/897 vta. modificándola exclusivamente respecto al importe reconocido en concepto de daño moral, el cual se rechaza; y iv) distribuir las costas de esta instancia en el orden causado.

He concluido.

Por análogas razones, la Dra. María Lilia Gómez Alonso de Díaz Cordero adhiere a las conclusiones del voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara. Oportunamente, incorpórese la foliatura correspondiente al Libro de Acuerdos Comercial Sala B, al momento de agregar esta sentencia digital en soporte papel.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) desestimar el recurso de apelación del actor de fs. 904; ii) admitir parcialmente el interpuesto por la demandada a fs. 900; iii) en consecuencia, confirmar en lo principal que decide la sentencia la sentencia dictada a fs. 891/897 vta. modificándola exclusivamente respecto al importe reconocido en concepto de daño moral, el cual se rechaza; y iv) distribuir las costas de esta instancia en el orden causado. Regístrese y notifíquese por Secretaría, en su caso, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN.– Matilde E. Ballerini.– María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero (Prosec.: Adriana E. Milovich).

U., C. E. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/interrupción de la prescripción

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de octubre del año dos mil veinte, reunidas en acuerdo las señoras juezas de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “U., C. E. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ interrupción de la prescripción” (expte. 40.605/2013), respecto de la sentencia dictada, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que el orden de votación debía realizarse en el siguiente orden: señoras juezas de cámara doctoras Gabriela Mariel Scolarici – Beatriz AliciaVerón.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela Mariel Scolarici dijo:

I. La presente se origina en la demandada entablada por C. E. U. contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y los propietarios del inmueble sito en la calle Nazca …, de esta ciudad, por los daños y perjuicios que, según refiere, fueron ocasionados a raíz del caída sobre la vereda cuyo frente da al inmueble citado, el día 13 de junio de 2011, a las 6:10 hs., cuando caminaba por la mencionada vereda dirigiéndose desde su domicilio hacia la Clínica Cemic, donde presta servicio laborales, provocándole los daños que reclama en su presentación inicial.

II. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda e impuso las costas del proceso a la accionante vencida.

De ello se alza y expresa agravios la parte actora. Corrido el traslado fue contestado por la representación del Gobierno de la Ciudad.

Con fecha 7 de octubre de 2020, en el marco de las Acordadas 31/20 y concs de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Los agravios de la recurrente hacen al rechazo de la demanda. Sus argumentos giran esencialmente sobre la crítica en la apreciación de la prueba producida en el expediente y que condujera al Sr. Magistrado de grado a decidir en la forma que lo hizo.

IV. 1. En primer lugar es dable destacar que, en el terreno de la apreciación de la prueba, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado.

Los jueces no se encuentran obligados a seguir a las partes en todos los planteamientos, ni evaluar la totalidad de los elementos probatorios agregados al expediente, sino que solo deben hacer mérito de aquéllos que crean conducentes y de las articulaciones que juzguen valederas para la resolución de la litis. (CSJN Fallos 258: 304; 262:222; 272: 225; 278:271 y 291: 390 y otros más).

2. Asimismo, habré de señalar que, aun cuando la expresión de agravios resulta extensa en cuanto a su exposición, ciertamente no resulta generosa en la exhibición de fundamentos críticos para sustentar una tesis que demuestre que el distinguido Sr. Juez de grado valoró mal la prueba o hizo una errónea aplicación de las normas civiles, pues en general en aquella pieza se formulan aseveraciones más bien de naturaleza dogmática, sin refutar en forma concreta y razonada los motivos en que se basa su disconformidad.

Sin embargo, pondero que se trata de una causa en la que se reclaman daños personales y, por tal razón, me atengo al criterio de esta Sala que observa con amplitud la suficiencia de una expresión de agravios en tanto que dicho criterio es el que mejor se adecua a un cuidadoso respeto constitucional de la defensa en juicio (art. 18 y 42 del Constitución Nacional).

3. En principio, y más allá del derecho invocado en la demanda, la pretensión aquí deducida reconoce como fundamento un incidente en la vía pública como consecuencia de los vicios que tenía la vereda por la que transitaba la reclamante, por lo que el encuadre jurídico aplicable al caso debe hacerse en virtud de lo dispuesto en el art. 1113 del CC. En consecuencia, incumbe al actor la prueba del daño y su relación de causalidad, mientras que a la demandada, para eximirse de responsabilidad total o parcial, se le exige que demuestre el hecho de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, el caso fortuito o la fuerza mayor.

Asimismo, es menester subrayar que la prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria, puramente material, incumbe a su pretensor, lo que resulta una simple aplicación del principio que fluye del art. 377 del CPCCN (conf. Brebbia, Roberto H., “Hechos y actos jurídicos”, Astrea, Bs. As., 1979, pág. 141; Andorno, Luis, “La responsabilidad médica”, Zeus, t. 29 D-117; Vázquez Ferreyra, Roberto, “Responsabilidad por daños. Elementos”, Depalma, Bs. As., 1993, págs. 226-30; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Abeledo Perrot, Bs. As., pág. 269; Bueres, Alberto, “Responsabilidad civil de los médicos”, Hammurabi, Bs. As., 1992, t. I, pág. 305 y ss.).

No existe daño sin hecho que lo determine, y la prueba del mismo debe darla la parte que tiene interés en afirmar su existencia en cuanto le es favorable su efecto jurídico, debiendo a tal fin elegir los medios adecuados para formar la convicción en el ánimo del juzgador; es decir, el onus probandi pesa sobre quien sostiene un hecho. Lo que ha de probarse es la afirmación del hecho, siendo ello carga de la actora y, ante la falta de prueba, debe rechazarse la pretensión.

La carga de la prueba no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés del afectado y la generación de una infraestructura idónea para sostener el reclamo (conf. CNCiv., esta Sala, 28/8/2007, “González, Bibiana Raquel c/ Metrovías S.A. s/ Daños y Perjuicios”, entre otras).

Por otro lado, y frente al caso concreto, luego de sentar los principios que deben regir la solución de una litis dada, el juzgador debe comenzar por analizar en primer lugar si se dan los requisitos necesarios para poner en marcha la presunción de responsabilidad establecidos por los arts. 1113 del Código derogado y 1757 y 1769 del CCyC actual, como así también si el hecho denunciado en la demanda tiene nexo de causalidad adecuada con el daño injustamente sufrido de conformidad con lo dispuesto por el art. 1726 del CCyC.

Cabe recordar que aun cuando los hechos presumidos quedan al margen del objeto de la prueba, no ocurre lo mismo con los que configuran la base de la presunción, los que deben demostrarse si no han sido admitidos (conf. Palacio, Lino, “Derecho Procesal Civil”, Tomo IV, pág. 343).

Del mismo modo, las presunciones de responsabilidad o de causalidad creadas por la ley para favorecer a las víctimas de un acto ilícito hacen que queden relevadas de la prueba de la culpa, pero ello no implica que concurra idéntica dispensa en cuanto a la acreditación de los hechos que le dan nacimiento (conf. C.N.Civ. Sala G, 25/4/08, “Rusca, Mirta Celia c. Transporte Plaza S.A.C.I. y otro s/daños y perjuicios”).

4. Ahora bien, para analizar los presupuestos de la responsabilidad civil, es indispensable determinar si las consecuencias imputadas fueron producidas por la acción u omisión de la demandada, vale decir, la existencia misma del hecho y la relación causal cuya demostración incumbe a la actora en todos los casos, no como un vínculo solamente posible, sino la efectiva comprobación de la atribución del daño al hecho (conf. Goldemberg, A. “La relación de causalidad en la responsabilidad civil” págs. 45 y sgtes.), inclusive en supuestos en que se consagran presunciones objetivas de responsabilidad (Conf. C.N.Civ., Sala A, 4/5/09, “Auge, Luis María y otro c/ Coordinación Ecológica Metropolitana S. E. (CEAMSE)”.

Es decir, que, ante el desconocimiento del acaecimiento del hecho en sí mismo, recae sobre la parte actora la carga de probar la existencia del hecho dañoso y su relación causal, prueba que resulta esencial para la procedencia de una indemnización resarcitoria de daños y perjuicios.

Por ello, en un orden lógico, es necesario analizar en primer término si el accionante arrimó a la causa suficientes elementos probatorios para tener por acreditado que el hecho ocurrió en las circunstancias de tiempo y lugar afirmadas en la demanda, y que del mismo derivaron las consecuencias dañosas que refiere.

Ello así, por cuanto en el proceso civil los hechos que son objeto de prueba deben haber sido afirmados por las partes. En principio, en el sistema dispositivo, el juez no investiga ni averigua, sino que verifica las afirmaciones los litigantes (conf. Roland Arazi, Jorge A.- Rojas “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 2º edición actualizada, T II, pág. 309).

Desde el punto de vista estrictamente procesal, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso.

Esta idea que emerge del art. 377 del Código Procesal, se relaciona con la carga de la prueba, si bien no debe perderse de vista que ella juega sólo en la formación lógica de la sentencia cuando falta prueba, por insuficiente, incompleta o por frustración de la actividad procesal de las partes. Entonces, únicamente se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba cuando el juzgador se ve en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Comentado”, Tomo 2, págs. 322 y sig.: C. N. Civ., esta sala, Expte. 84737/2007,14/5/2010 “Macchi, Daniel Roberto c/ Autopistas del Sol S. A. s/ daños y perjuicios”).

El citado art. 377 comienza diciendo que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la presencia de un hecho controvertido. Se considera como tal aquel hecho conducente, pertinente, útil, que incide con suficiente importancia en el curso de la litis, siendo su prueba necesaria porque dependiza la verificación y convicción que el juez puede alcanzar (Conf. Gozaíni, Osvaldo, “El acceso a la justicia y el derecho de daños”, en Revista de Derecho de Daños-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 192).

En este sentido, prueba es tanto la demostración de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado, como la confirmación de un hecho supuesto previamente afirmado. La prueba apunta a la reconstrucción histórica o lógica (prueba indiciaria) de hechos sucedidos en el pasado, y que pueden subsistir en el presente, a través de leyes jurídicas que gobiernan dicho proceso y delimitan el campo de la búsqueda, sus tiempos y los medios para conducirla (Kielmanovich, Jorge L. “Teoría de la prueba y medios probatorios”, págs. 20/21, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001; C. N. Civ., esta Sala, 29/09/2005, Expte. Nº 101.190/1999, “Kolsestein, Adolfo Roberto c: Cons. de Prop. Salta 1157 s/ cobro de sumas de dinero”).

En principio, cabe señalar que los hechos podrán preexistir con abstracción del proceso, pero en la medida en que de aquellos se pretenda extraer consecuencias jurídicas e interesen a la litis, menester será que se los pruebe, de forma que adquieran vida propia, se exterioricen y existan judicialmente para el juez, para las partes y el proceso, en razón de que para el método judicial un hecho afirmado, no admitido y no probado, es un hecho que no existe, pues para ello se requiere un mínimo contenido objetivo en el material con el que se opera (conf. Kielmanovich, Jorge L. “Teoría de la prueba y medios probatorios”, pág. 37, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001; C.N.Civ., esta Sala, Expte. 84737/2007, 14/5/2010, “Macchi, Daniel Roberto c/ Autopistas del Sol S. A. s/ daños y perjuicios”, entre otros).

Esta Sala ha afirmado reiteradamente que en el proceso dispositivo civil, sin perjuicio de que el juez debe obtener, dentro de lo posible, la verdad en su mayor pureza, se impone la necesidad de una solución para los supuestos dudosos. Tanto las partes al desplegar su actividad, cuanto el juez al momento de dictar sentencia, tienen que tener una regla que a este último le permita determinar a quién condena o absuelve, ya que no es posible absolver la instancia. No se trata solo de reglas para el juez, sino también de reglas o normas para que las partes produzcan las pruebas de sus hechos, al impulso de su interés en demostrar la verdad de sus respectivas posiciones” (Falcón, Enrique, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado”, t. III, p. 145, Ed. Abeledo-Perrot; C. N. Civ., esta Sala, 03/10/2000, “Romero, Damiana c. Cesáreo, Carlos y otros; Lugo, Mauro c. Indrieri, Juan L. y otro y Di Marco, Julio c. Expreso Cañuelas S.A. y otro”, L.L. 2001-E- 609; Idem., id., 29/09/2005, Expte. Nº 101.190/1999, “Koselstein, Adolfo Roberto c/ Cons. de Prop. Salta 1157 s/ cobro de sumas de dinero”, idem, id., 11/02/2010, “Solimo, Héctor Marcelo c/ Trenes de Buenos Aires y otro”, entre otros).

El concepto de “carga procesal” es el centro de la responsabilidad y función de las partes que persiguen, naturalmente, una sentencia favorable, y para ello necesitan conducirse en el debate judicial, con cuidada eficacia y oportunidad. La teoría del proceso como “situación jurídica” justamente ha puesto en el tapete el rol de los litigantes visto a la luz de sus chances, expectativas, posibilidades y riesgos que irán marcando la distancia con la posible suerte del derecho se somete a la decisión judicial. Especialmente, en esa concepción, las partes están pesadas con “cargas” o sea imperativos del propio interés para cumplir los actos procesales No son obligaciones, ya que su contraparte no podrá forzar al interesado a cumplirlas y, por el contrario, quedará en ventaja si el mismo omite liberarse bien y en tiempo propio (Eisner, Isidoro, “Planteos procesales”, Ed. La Ley, 1984; págs. 57/58 y 94; C. N. Civ., esta Sala, 10/12/09, Expte. Nº 85.249/04, “Cons. de Prop. Callao 710/16 c/ Rodríguez, Mónica s/ rendición de cuentas”; Idem, id., 09/02/2010, Expte. Nº 108.095/2005, “Muñoz, Mónica Andrea c/ Expreso General Sarmiento S.A. Línea 176 y otros s/ daños y perjuicios”; Id., id., 11/05/2010, Expte. Nº 75.058/2000 “Peralta, Carlos Raúl y otros c/ Coronel Vega, Carlos Javier y otros s/ daños y perjuicios”; Id., id., 12/05/2010, Expte. Nº 7.184/2006 “Cauda de Devoto, Elisabeth Jacqueline y otros c/ Marani, Claudio Daniel y otros s/ daños y perjuicios”).

En síntesis, el pretensor del resarcimiento de daños debe demostrar los presupuestos de la norma que lo beneficia. Debe probar la existencia del hecho por el que demanda, o de la acción antijurídica, o el incumplimiento; también el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de su esfuerzo demostrativo (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, L. L. 1991-A-995, Tanzi, Silvia, “La prueba en el daño” en Revista “Derecho de Daños” t. 4, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1999, págs. 444/6/7/9).

5. Sentado ello, preciso es determinar, conforme los elementos probatorios acercados y los agravios esbozados por la demandada, si la actora ha cumplido con aquella carga procesal.

Como lo señalara al inicio, la actora manifestó que el día del hecho, cuando se dirigía a su lugar de trabajo, transitando por la calle Nazca, cayó pesadamente sobre la vereda cuyo frente da al inmueble situado en Nazca …, debido a la existencia de baldosas rotas y levantadas y que, como consecuencia de ello sufrió fractura de rodilla izquierda, dos fracturas de tobillo izquierdo y politraumatismos.

En el expediente se produjo la declaración del dos testigos: los Sres. E. M. O. y S. E. G.

En cuanto a la declaración del Sr. O., encargado del edificio donde vive la accionante, si bien vio a la Sra. U. enyesada, ciertamente sus dichos no pueden ser tenidos en cuenta desde que, por no haber presenciado el hecho, su conocimiento se basa en comentarios y no por lo que vio o pudo haber percibido a través de sus sentidos.

El testigo G. dijo que iba en el colectivo 63 y que se bajó en Nazca al …; que la actora iba caminando unos cinco metros delante suyo y que se cayó en la vereda; que la ayudó a levantarse y la acompañó en un taxi al centro médico donde la actora trabajaba, que quedaba en Saavedra, cerca de Parque Sarmiento.

Por otra parte, de los dichos del mencionado G., más allá que resultan cuando menos confusos respecto de lo expresado por la demandante, es decir, si es que venía caminando cinco metros detrás de la actora (G.) o que, según la actora, el testigo estaba en la parada de la esquina, ciertamente lejos están de brindar claridad con lo que pudo haber sucedido en la ocasión, pues el mencionado por el testigo no resulta conteste respecto del informe obrante a fs. 121, en tanto que dijo haberla acompañado en taxi al centro médico donde trabaja la actora, esto es la Clínica Cemic, del barrio de Saavedra, mientras que del informe mencionado surge que la actora ingresó al Centro Médico Integral Fitz Roy el día del hecho, además que la propia interesada expresó haber tropezado al bajar del colectivo sin hacer mención a una caída por tropiezo con una baldoza o desperfecto de vereda.

Es criterio jurisprudencial reiterado que la máxima testis unus, testis nullus, no tiene acogida en nuestro derecho, al menos con el rigor que emana de los términos de dicha máxima; más el testigo único debe valorarse con la mayor severidad y rigor crítico, tratándose de desentrañar el mérito o la inconsistencia de la declaración mediante su confrontación con las demás circunstancias de la causa, que corroboren o disminuyan su fuerza convictiva, examinando cuidadosamente la calidad del declarante (Conf. CNCiv, esta Sala, 30/09/2005, “Alonso, Rubén Delfor c/ Morales, Antonio Roberto y otros”, Idem Id., 14/5/2010, expte Nº 84737/2007, “Macchi, Daniel Roberto c/ Autopistas del Sol S. A. s/ daños y perjuicios).

Esta es, también, la posición doctrinaria uniforme. Así, se ha sostenido que “En la actualidad, y vigente el sistema de valoración de la prueba denominado de la sana crítica, la exclusión del testigo único carecería de toda justificación práctica, pues la ley no determina ni tarifa el valor de la prueba testimonial, sino que deja librada su apreciación al juez, con arreglo a reglas lógicas y experimentales que aconsejan su valoración con severidad y en conjunción con todo el resto del material probatorio” (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Teoría de la prueba y medios probatorios”, pág. 203 y sgte., Rubinzal-Culzoni Editores, Sta. Fe, 2000).

En cuanto al agravio referido a la declaración testimonial cabe señalar que de los artículos 386 y 456 del Cód. Procesal se subordina la apreciación de la prueba testimonial, a las reglas de la sana crítica, así el juez apreciará las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones.

El juez es soberano en la valoración de los testimonios, en función de los principios de la sana crítica racional, esto es, las reglas de la lógica y de la experiencia aplicadas con recto criterio.

En tal sentido el magistrado goza de amplias facultades: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en el expediente (Conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Comentado”, Tomo 2, pág. 446).

Lo señalado, me lleva a descartar la declaración del mencionado por resultar confusa y contradictoria con los demás elementos de prueba obrante en el expediente, máxime cuando, por la entidad de las lesiones no se explica las razones por las que acompañaría a la accionante a una clínica en el barrio de Saavedra, cuando la premura del caso imponía acercarse al nosocomio más cercano, como pudo haber sido, por ejemplo, el Hospital General de Agudos Dr. Teodoro Álvarez.

Las restantes pruebas arrimadas al expediente carecen de entidad como para demostrar el vicio de la cosa, ya que, como bien ha señalado el distinguido Sr. Juez de grado, las fotografías de fs. 36/40 no fueron certificadas y por lo tanto no resulta posible corroborar si se corresponden con el estado de la vereda al tiempo que ocurrió el evento.

Por lo demás, la parte actora no arbitró otros medios probatorios que hubieran servido como para demostrar eficazmente la vinculación del daño que reclama con el vicio de la cosa que dijo le produjo el daño.

La apreciación de la prueba exige al juzgador que realice un análisis del caso de acuerdo con los principios de la sana crítica y a las partes que la producción de las pruebas ofrecidas sean los suficientemente eficaces como para iluminar los hechos que sean sometidos a juzgamiento.

En el caso, la producción de las pruebas no alcanza a generar un grado de convicción suficiente como para tener por acreditada la relación de causalidad adecuada de hechos descriptos en su presentación inicial con el daño que reclama, por lo que corresponde la desestimación de los agravios y la consecuente confirmación de la sentencia, máxime cuando en la producción de la prueba ofreció la declaración de otros tres testigos que tal vez hubieran podido esclarecer los hechos, pero que, sin embargo, fueron desistidos a fs. 255.

Es sabido que en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva pueden producirse dos situaciones: 1) la actividad probatoria desarrollada por una o por ambas partes le depara la convicción sobre la existencia o inexistencia del o los hechos controvertidos; o 2) la actividad probatoria desarrollada es insuficiente o directamente no se produjo prueba a los efectos de probar uno o más de esos hechos.

Ante el primer supuesto, resulta indiferente determinar sobre cuál de las partes pesaba la carga de la prueba, pero si se configura la segunda de las situaciones, debe emitirse un pronunciamiento contando con ciertas reglas que permitan establecer cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias perjudiciales que provoca la incertidumbre sobre los hechos controvertidos, de suerte tal que la sentencia resulte desfavorable para la parte que no obstante haber debido aportar la prueba correspondiente, omitió hacerlo (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, T: IV, pág. 362/3).

La razón de ser de la carga de la prueba es evitar que por causa de hechos dudosos el juzgador se abstenga de sentenciar la cuestión de derecho que rige la causa. Es por eso que frente a los hechos inciertos, dudosos o simplemente no probados por las partes resultan necesarias ciertas reglas que permitan al sentenciante llegar a una certeza oficial.

Se debe responsabilizar a la parte que, según su posición en el caso, debió justificar sus afirmaciones pero sin embargo no logró formar la convicción acerca de los hechos invocados como fundamento de su pretensión.

En definitiva, las reglas sobre carga de la prueba no tratan de fijar quien debe llevar la prueba, sino quien asume el riesgo de que falte, por ello señala Devis Echandía que no es correcto decir que la parte gravada con la carga debe suministrar la prueba o que a ella le corresponde aportarla, es mejor decir que a esa parte le corresponde el interés en que tal hecho resulte probado o en evitar que se quede sin prueba y, por consiguiente, el riesgo de que falte –se traduce en una decisión adversa– (DevisEchandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1988, T. I pág. 484).

Por las razones expuestas, teniendo en cuenta que la ausencia de prueba reseñada –respecto de la existencia del hecho y la relación de causalidad– gravita en contra de la actora, pues recién una vez acreditados estos presupuestos de la responsabilidad civil, se produce la inversión de carga probatoria que contempla el art. mentado art. 1722 del Código Civil y Comercial, propicio la desestimación de los agravios.

V. Por lo que dejo expresado doy mi voto para que se confirme la sentencia, con imposición de las costas de alzada a la apelante a la parte actora por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 del Cód. Proc.).

La Dra. Beatriz A. Verón adhiere al voto precedente.

Se deja constancia que la vocalía Nº 30 se encuentra vacante. Con lo que terminó el acto, firmando las Sras. vocales en los términos de las Acordadas 12/20 y 31/20, de lo que doy fe.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal Resuelve: 1. Confirmar la sentencia en todo lo que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de alzada a la parte actora. 2. Diferir la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad.

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase.– Gabriela M. Scolarici.– Beatriz A. Verón (Sec.: Mariano C. Gigli).

I., D. E. c. Cerro Bayo S.A. s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 13 de octubre de dos mil veinte, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “I. D. E. c/ Cerro Bayo S.A. s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el día 21/07/2020, recurre la parte citada en garantía con fecha 22/07/20, por los fundamentos del 11/08/20, contestados el día 19/08/20; y la parte demandada el día 23/07/20, por los agravios del 18/08/20, contestados el día 23/08/20.

II. En la instancia anterior, se hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por D. E. I. contra Cerro Bayo S.A., con extensión a su aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., con costas.

Ello en virtud de que el día 21 de agosto de 2017, entre las 10:30 y 11:00 hs., el actor –esquiador experto– se encontraba descendiendo por la pista de Ski llamada “El Bosque” del Cerro Bayo, mediante la práctica de Snowboard, y al llegar a la confluencia de la misma con otra pista llamada “Travesía” perdió estabilidad y su equilibrio por un desnivel, profundo y sin el debido marcado, que lo hizo atravesar sin control todo el ancho de la pista “Travesía” golpeando de frente contra un árbol ubicado al costado de la pista, lo cual le generó los daños por los que aquí reclama.

Para admitir la acción la jueza interviniente consideró que la emplazada incumplió el deber de seguridad a su cargo en función de lo normado por los arts. 5, 40 y concordantes de la Ley de Defensa del Consumidor nº 24.240 –modificada por la ley 26.361–; arts. nº 1719, 1743 y concordantes del CCyCN, y el art. 42 de la Constitución Nacional, sin que las emplazadas lograran demostrar–frente a esta responsabilidad de carácter objetivo– algún eximente por el cual no debieran indemnizar.

Frente a ello se alzó la empresa demandada cuestionando la atribución de responsabilidad, y la cuantía de las indemnizaciones fijadas por incapacidad sobreviniente y daño moral.

Por su parte, la citada en garantía se agravió respecto de los montos fijados por incapacidad sobreviniente, daño moral, tratamiento psicológico, gastos; por la declaración de inoponibilidad del límite del seguro y por la tasa de interés fijada.

III. En primer lugar, debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni).

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV. Corresponde primeramente analizar los cuestionamientos a la atribución de responsabilidad.

En primer lugar, cabe recordar que la relación que vincula a la empresa explotadora de los medios de elevación y pistas de esquí con el usuario, es una típica relación de consumo, donde la obligación de seguridad se encuentra indudablemente incorporada. En consecuencia, resulta incuestionable la responsabilidad de la concesionaria en asegurar que los usuarios puedan esquiar de manera segura y confiable –art. 5 ley 24.240– (CNACiv. Sala B in re “Pien, Ariel c/ Nieves de Chapelco S.A. s/ Daños y Perjuicios, 17/10/12).

Si bien tradicionalmente se ha recurrido a la teoría de la aceptación o asunción de riesgos para morigerar la obligación de seguridad a cargo del explotador de pistas de esquí, con el argumento de que el esquiador asume los riesgos normalmente previsibles derivados de esa actividad, conforme a la doctrina y la jurisprudencia francesas (Viney, Geneviève y Jourdain, Patrice, “Les conditions de la responsabilité”, en Ghestin, Jacques [dir.], “Traité de droit civil”, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1998, ps. 461/462, 476 y ss.; le Tourneau, Philippe y Cadiet, Loïc, “Droit de la responsabilité”, Dalloz, Paris, 1996, p. 287, 291/292 y 294; Terré, François; Simler, Philippe y Lequette, Yves, “Droit civil. Les obligations”, Dalloz, Paris, 2002, ps. 573/574), en una tendencia que se vio luego ampliamente reflejada en nuestro medio (Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil”, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 792 y ss.; esta Cámara, sala E, 15/7/2011, “B., S. E. v. Valle de Las Leñas S.A s/daños y perjuicios”, RCyS 2011-XI-139; íd., sala L, 20/4/2010, “Mata, Juan v. Catedral Alta Patagonia S.A”, Lexis 70061397; C. 1ª Civ. Com. Mendoza, 31/7/1995, “Gutiérrez, Juan v. Valle de las Leñas”), otra es la tesitura que corresponde adoptar de conformidad con el derecho positivo actualmente vigente en nuestro país. Es que, más allá de la opinión que se tenga acerca de la virtualidad de la teoría de la aceptación de riesgos para excluir o moderar la responsabilidad, lo cierto es que ella no puede hacerse valer en contra del texto expreso de la ley que, en el ámbito de las relaciones de consumo, pone en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado en todos los casos, sin efectuar distinción alguna para el caso de deportes riesgosos (conf. CNACiv. Sala A, in re “Duvidovich Gallo, Patricia Adriana v. Valle de Las Leñas S. A. y otro s/ Daños y perjuicios”, 19/04/12, LL AP/JUR/1067/2012).

Así, frente a la responsabilidad objetiva que resulta de la aplicación de la normativa sobre consumidor antes mencionada, resulta insuficiente alegar que no se encuentra probada la mecánica del hecho con exactitud, cuando conforme a lo que surge de fs. 205/209 se acompañó la planilla de atención que se dio al actor en el puesto de socorro del cerro y la decisión de trasladarlo al hospital de la ciudad. Además, la accionada estaba en mejores de condiciones de probar la situación en que se encontraba la pista en ese sector –en especial la inexistencia de desniveles en la zona de confluencia de las pistas–, su debida señalización, y/o la culpa o negligencia del actor.

En efecto, no se discute que el Sr. I. sufrió daños mientras esquiaba en el marco de una relación de consumo con la demandada; por lo cual, correspondía a esta, demostrar la existencia de algún eximente previsto en la norma sustantiva, para liberarse de responder, circunstancia que no ha tenido lugar en autos.

También la testimonial de fs. 404/6 resultó concordante con muchos dichos del actor, porque si bien el Sr. K. no presenció el accidente, estaba en el lugar, conocía las pistas y el movimiento del Cerro por haber ido varias veces, y acompañó al actor en el hospital local antes del traslado de este a Buenos Aires.

Aun cuando solo se trate de un único testigo, dio precisiones sobre las prácticas de compresión y distribución de la nieve con máquinas, que se cumplían en la pista principal pero no en las pistas El Bosque y Travesías, donde se produjo el hecho. De allí la formación de desniveles entre una pista y la otra, que tornan verosímil lo afirmado por el actor sobre la existencia del desnivel que lo desequilibró. También dio cuenta que en esa encrucijada no había señalización ni las vallas de contención y/o protección de los árboles para el caso que hubiera despistes, que suelen ubicarse en la confluencia de pistas y que incluso se encontraban colocados en otras pistas del cerro.

Estos elementos, en mi visión, resultan relevantes para tener por acreditado suficientemente el hecho, y el convencimiento de que fue la empresa demandada quien no cumplió con el deber de cuidado del actor, máxime si se tiene en cuenta que la pista El Bosque era de alta dificultad y se trataba de un empalme con otra que, fin de evitar accidentes como el de autos, debía tener señalizaciones y protecciones.

La demandada debió adoptar mayores medidas de seguridad. Huelga a esta altura señalar que no se han aportado al expediente pruebas tendientes a demostrar que haya habido culpa de la víctima, caso fortuito o hecho de un tercero por el cual la demandada no debiera responder.

Por todo ello, y atento la orfandad probatoria de quien tenía a su cargo acreditar alguna de las eximentes previstas por el ordenamiento legal citado, deberán responder la demandada y su aseguradora por los daños que resulten acreditados, motivo por el cual propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia en cuanto a la atribución de responsabilidad se refiere.

V. Trataré a continuación los agravios vertidos respecto de la cuantía de los rubros cuestionados.

a) Por incapacidad sobreviniente la sentenciante fijó la suma de pesos seiscientos treinta y seis mil setecientos setenta y ocho ($636.778) y para tratamiento psicológico, la suma de pesos treinta y ocho mil cuatrocientos ($38.400).

Sobre esto se agraviaron las accionadas, quienes solicitaron la reducción de las partidas.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Por su parte, para que el daño psíquico sea indemnizado de esta forma –dentro de la incapacidad sobreviniente e independientemente del moral–, debe configurarse como consecuencia del siniestro objeto de autos, por causas que no sean preexistentes y en forma permanente. Se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, se acredita cuando hay una modificación definitiva en la personalidad de la víctima, una patología psíquica que se origina en el hecho o que importa un efectivo daño a la integridad personal y no solo una sintomatología que aparece como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos y que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. Por tanto, será resarcible dentro de este ítem, cuando sea consecuencia del accidente, sea coherente con este y se configure en forma permanente.

Por último, la lesión estética no configura un daño autónomo; ella puede dar lugar a daño patrimonial o daño moral, pudiendo sólo ser considerado dentro de la incapacidad sobreviniente, si se aprecia que la apariencia física resulta relevante para el plano laboral, o disminuye seriamente el normal desenvolvimiento de la vida en relación.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las constancias y el dictamen pericial de autos.

A fs. 205/206 se agregó constancia de las primeras atenciones médicas que recibió el actor en el puesto de socorro del cerro, donde se consignó lesión intercostal del lado derecho, y se los trasladaría al hospital para su evaluación y tratamiento. A fs. 214/233 se agregó la historia clínica del actor en la Clínica Santa Isabel, a la que ingresó el día 22/8/17, fue internado por politraumatismo, fracturas costales y hematoma renal derecho. El día 24/08/17 fue sometido a una intervención quirúrgica a fin de practicarle una nefrectomía parcial derecha por hematoma retroperitoneal secundario a traumatismo renal (v. fs. 218/219).

A fs. 364/382 dictaminó el perito médico de oficio, quien destacó los antecedentes mencionados, señalando que el actor debió permanecer 10 días internado, continuando luego con controles ambulatorios; y rehabilitación kinesiológica para el hombro por un lapso de 4 meses. Asimismo, de la inspección física destacó una cicatriz subcostal derecha de 25 x 1 cms (v. fs. 365 y fotografías agregadas a fs. 14/18).

El perito explicó que el actor presentó lesión de riñón derecho que debió ser tratado con intervención quirúrgica en la cual se resecó parte de ese órgano (el polo superior) con una evolución favorable. El hombro derecho sufrió una luxación que debió ser reducida, logrando que las estructuras recuperen nuevamente su lugar y posteriormente realizando tratamiento fisiokinesiológico durante cuatro meses. Indicó que las fracturas de los arcos costales 4to. y 6to. recibieron tratamiento analgésico e indicación de reposo para movimientos de la parrilla costal durante casi dos meses (v. fs. 373). Dijo que el riñón sufrió una disminución de su estructura, perdiendo parte de su anatomía que, conforme al baremo, consiste en un 15% de incapacidad física sobreviniente (v. fs. 374).

Respecto de la cicatriz subcostal, manifestó que es compatible con la intervención quirúrgica a la que fue cometido, y es probable que no desaparezca en el futuro (v. fs. 376).

Concluyó el experto que el actor presenta pérdida orgánica parcial de riñón derecho, con riñón contralateral sano, sin insuficiencia renal y se pondera con 15% de incapacidad física parcial y permanente, como consecuencia del accidente que motiva la litis (v. fs. 382).

El informe fue impugnado a fs. 392 por la citada en garantía, y el perito contestó y ratificó fundadamente su informe a fs. 410/411.

En cuando a la faz psicológica, la perito de oficio dictaminó a fs. 344/356. De la entrevista surge que el actor trabajaba en la Farmacia que es propiedad de su familia, que antes del accidente jugaba con sus amigos al fútbol en un club, pero que en la actualidad debe tener cautela; que juega, pero siempre cuidando el tipo de movimiento que haga con su brazo, ya que desde el accidente el hombro se le sale de lugar, produciéndole dolor hasta que se lo vuelve colocar. Dijo que incluso le ocurre con movimientos sencillos como el que hace para colocarse una campera (v. fs. 346). Manifestó sufrir limitaciones también en su vida íntima, particularmente con su novia, agravado además por la presencia de la cicatriz que atraviesa su abdomen. Destacó que dicha cicatriz se ensancha a medida que engorda. Relató que su madre posee problemas psiquiátricos, con antecedentes de internaciones. Dijo haber vuelto al lugar del hecho, pero solo para enseñarle a esquiar a su novia en la parte baja del cerro.

Al relatar lo ocurrido, la víctima hizo hincapié en que, tras el accidente, ya en una salita ubicada en el cerro, no lo podían llevar a la ambulancia para llevarlo al hospital porque había una sola ambulancia, y evaluaron que lo suyo no era una urgencia porque no había sangre ni quebradura expuesta; le decían “la necesitamos acá por si le pasa algo a la mujer del presidente”. El médico de la salita le ofreció llevarlo a las 12:30 hs., cuando terminaba su trabajo y regresaba a su casa; lo dejó en la puerta del hospital. Refirió que iba a lo gritos en el coche, por los dolores que sufría (v. fs. 348).

La perito concluyó, en base a los tests y técnicas administradas, que el actor sufre Depresión Neurótica o reactiva Moderada; un estado de ánimo crónicamente depresivo, con sentimientos de inadecuación, tristeza y minusvalía, provocando dejadez e inhibiciones en las esferas de la vida, que se evidencia además en conductas defensivas de aislamiento, reforzando el ensimismamiento evitando el contacto con los otros sociales (v. fs. 350). Estimó que padece un 17 % de incapacidad psíquica, correspondiente un 5 % a la personalidad previa y un 12 % a los sucesos de autos (v. fs. 352). Recomendó un tratamiento psicológico o psiquiátrico, de duración entre tres meses y dos años, con frecuencia semanal, a razón de $1500 por sesión (v. fs. 353).

La citada en garantía impugnó el informe a fs. 360/361, frente a lo cual la perito ratificó su informe, fundadamente, a fs. 384/389.

Es atinado recordar que todo cuestionamiento a la tarea pericial debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo que no sucede en autos; máxime si los dictámenes ya citados refieren al carácter permanente de los daños. Siendo ello así y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, ya citado, no cabe más que aceptar las conclusiones de los expertos y rechazar las críticas planteadas al respecto.

Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación. En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas físicas y psíquicas, teniendo en cuenta los dictámenes periciales, que al momento del siniestro de autos la víctima tenía aproximadamente 23 años, con estudios secundarios completos, empleado de farmacia, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, no habiendo sido apeladas por la actora y por no considerar elevadas las sumas fijadas por incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico, propongo su confirmación.

b) En la sentencia de grado se fijó por daño moral la suma de pesos seiscientos cincuenta mil ($650.000).

Las accionadas solicitan la reducción de la partida.

A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

En casos como el de autos, ante los daños permanentes y transitorios ocasionados, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, la afectación al actor como consecuencia de los hechos por los que reclama, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en su persona y que deben ser resarcidas.

La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de estos parámetros y en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, no habiendo apelado el actor y por no resultar elevada la partida fijada –dado que en la demanda se reclamó lo que en más o en menos surgiera de autos– propondré su confirmación.

c) Los gastos médicos, farmacéuticos, de traslado, de servicio doméstico, administrativos y de medicación se fijaron en la suma de pesos diecisiete mil ($17.000).

Al respecto se agravió la citada en garantía, quien solo planteó su disconformidad con la partida.

Si bien entiendo que no es necesaria su acreditación a través de recibos o facturas, sí deben guardar relación con las lesiones acreditadas por la víctima, quedando su monto resarcitorio librado al prudente arbitrio judicial. Cuando la asistencia fuera brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, resulta muy frecuente que los pacientes deban hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por aquellas.

En virtud de ello, y teniendo en cuenta las constancias agregadas al expediente y el dictamen pericial médico precedentemente analizado, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 Cód. Procesal, no habiendo sido apelada por la parte actora, y resultando acordes a las circunstancias, propondré la confirmación de la suma fijada.

V. [sic] Los intereses se fijaron desde el día del accidente (21 de agosto de 2017) hasta el efectivo pago conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, excepto la partida fijada para tratamiento psicoterapéutico, que devengaría intereses a partir de la sentencia.

Esto fue cuestionado por la citada en garantía, quien solicitó la aplicación de una tasa pura equivalente al 6% anual desde el hecho hasta la sentencia por considerar que los importes fueron fijados a valores actuales.

En el tema intereses, tratándose de una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a la demanda (art. 7 CCyCN) corresponde confirmar los intereses a la tasa activa desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podrá ser inferior a aquella, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B, Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyC nº 4, abril 2018, pág. 209).

Nótese que, si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se ha suplido dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, y la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009 por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aun cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).

Si bien el fallo preveía como excepción que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia, implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configurara un enriquecimiento indebido, en mi criterio para que ello resultara procedente debían darse ciertos supuestos, como ser la derogación de las leyes como la aludida 23.928 –mantenida en el art. 4º de la ley 25.561– que prohibían toda indexación, actualización monetaria o repotenciación de deudas; y la existencia de otros recaudos que debían solicitarse y acreditarse debidamente por el interesado, como ser la coexistencia de enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos, e inexistencia de una justa causa que avalara la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y del acreedor que altere el significado económico del capital de condena, por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios (conf. fundamentos que suscribí en el plenario mencionado; también CNC Sala K, “Hausbauer c/ Iriarte” del 8/7/2013 en LL Online AR/JUR/41876/2013).

De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S., N. c/ E. del C. y otros s/ da. y pj” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR / JUR / 5218 / 2016).

Sin perjuicio de entender que las partidas se fijaron a valores históricos, y no habiendo apelado la parte actora, entiendo que corresponde confirmar todo lo dispuesto por la jueza en cuanto al cómputo de intereses de intereses.

VI. Por último, en la instancia de grado se declaró inoponible a la actora el sublímite de cobertura de $750.000 opuesto por la citada en garantía, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales, respecto de quien se hizo extensiva la condena. Se difirió la restante para la ejecución de sentencia y se admitió la franquicia denunciada por la aseguradora.

Sobre la inoponibilidad del sublímite se agravió dicha citada en garantía, solicitando se declare oponible a la víctima.

En primer lugar diré que en función de lo dispuesto por el Decreto Nº 917/2015 de la Provincia de Neuquén que rige la actividad de los Centros de Esquí de esa Provincia, existe la obligación de contratar un seguro por daños a terceros, sin perjuicio que los límites de cobertura puedan variar en función de los ítems allí indicados (ver capítulo XI, art. 55 en delante de ese decreto). De modo que estamos, en el caso, frente a un seguro obligatorio para la actividad.

En el seguro por responsabilidad civil, la obligación principal que asume el asegurador consiste en mantener indemne al asegurado. El riesgo asegurado está constituido por la eventualidad de un daño en el patrimonio del asegurado. El interés asegurable es la indemnización del daño derivado de una deuda de responsabilidad. El asegurado contrata para quedar relevado por el asegurador de las consecuencias dañosas de su obrar antijurídico; aquella obligación es a favor del asegurado.

El tercero damnificado tiene un derecho al resarcimiento frente al asegurado como consecuencia del hecho lesivo, y es este crédito el que tiene privilegio sobre la suma debida por el asegurador. La víctima resulta ser la destinataria del pago de la indemnización; este es el propósito querido por la ley de seguros en virtud de la función social del contrato de seguro; de lo contrario quedaría desprovista de toda tutela (conf. Morandi Juan Carlos, “Estudios de Derecho de Seguros”, pág. 414 y ss., citado en el fallo mencionado “ut supra”).

Ante la exigencia de la contratación de un seguro por responsabilidad civil, no puede desnaturalizarse su destino con los límites de aseguramiento mencionados, los cuales podrían dejar sin cobertura asegurativa a la víctima.

La adopción de una solución diferente a la brindada, podría llevarnos a la conclusión de que existieran casos en que el damnificado quedara sin posibilidades de ejecutar a la citada en garantía como consecuencia de esta cláusula, implicando con ello una exoneración de responsabilidad, circunstancia que en mi criterio no puede concebirse.

A la misma solución arribó esta Sala en los autos “Figueredo, Juan Alfonso c/ Visciglia, Darío s/ daños y perjuicios” (exp. nº 85.646/09) del 8 de marzo de 2013; “Sosa, Miguel Ángel c/ Alegre, Emanuel s/ daños y perjuicios” (exp. nº 29.839/2009) del 12 de julio de 2012 con voto preopinante del Dr. Liberman al cual adherí oportunamente y “David, Adriana Jésica c/ Caputo, Alejandro y otros s/daños y perjuicios (acc. tran. c/les. o muerte)” (expte. nº 91.373/2010).

Además, las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia de seguros, especialmente aquéllas que delimitan el riesgo asegurable, en tanto cláusulas de no seguro, deben ser nuevamente evaluadas en sus efectos, respecto de la víctima del siniestro, considerando que la ley de seguros 17.418 ha sido afectada por las modificaciones de la ley de defensa del consumidor 24.240 y sus modificaciones (ley 26.361), y la reforma constitucional del año 1994 al art. 42 de la Constitución Nacional. De modo que resulta claro y evidente la trascendencia que tienen estas últimas normas en toda la temática de los consumidores, en general, y en los consumidores de seguros en particular (conf. Sobrino, Waldo A.R. en “Consumidores de Seguros – Aplicación de la ley de defensa del consumidor a los seguros” en RC y S nº 6 junio – 2011, pág. 6 y sgtes.).

No sólo el principio de reparación integral se ha visto reforzado por la normativa sino del juego armónico de esas leyes surge que el seguro de responsabilidad tiene como objetivo exclusivo excluyente y único la protección de la víctima de un siniestro. De esta forma la víctima debe considerarse también un consumidor de seguros (art. 1º, ley 26.361) dado que si bien no fue parte en la firma del contrato, utiliza los servicios derivados del mismo; es un tercero beneficiario que debe ser considerado consumidor (conf. Lorenzetti, Ricardo L. en “Consumidores”, pág. 89, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003).

La normativa señalada, afectó seriamente el principio de relatividad de los contratos (art. 1º, ley 24.240, respecto del art. 1195 y 1198 del Cód. Civil) y de la autonomía de la voluntad (art. 1º, 35, 65 y complementarios de la ley 24.240 respecto del art. 1197 Cód. Civil) y la interpretación del convenio se hará siempre en el sentido más favorable al consumidor (art. 37 ley 24.240) considerándose también que las entidades aseguradas son “consumidores” de seguros, con presunción “iure et de iure” de debilidad contractual y donde el contrato de seguro es concebido como “contrato de adhesión” y/o como “contrato autorizado” ya que al estar autorizado por el Estado se supone de acuerdo a las previsiones de la ley 17.418, 24.240 y art. 42 de la Constitución Nacional (conf. Sobrino, Waldo, en “Consumidores de Seguros…” ya citado; RC y S nº 6 junio – 2011, pág. 15 y sgtes., doctrina y jurisprudencia allí citada.

A ello cabe agregar lo expresado por mi colega Dr. Liberman en sus aclaraciones al votar en los autos “Correa c/ Expreso s/ daños y perjuicios”, expte. nº 65.088 (41.233/02), en cuanto a que el efecto relativo de los contratos no es una defensa que permita dañar con inmunidad a terceros. Los contratos pueden afectar indirectamente a otros, con una tendencia a no asumir las externalidades negativas. Es entonces el Estado el que regula esas externalidades poniendo límites más o menos extensos al programa contractual (conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Las normas fundamentales de Derecho privado”, Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, pág. 464).

Las empresas de seguros, generan con su actividad empresarial una cadena de comercialización y han contribuido a la generación de una actividad de riesgo, con las inherentes responsabilidades que surgen del art. 42 de la Constitución nacional, y 40 de la ley 24.240.

Además, la actividad empresarial de la demandada impone la obligatoriedad de contar con seguro de responsabilidad civil sin franquicia para las víctimas, y en especial si –como en autos– hay daños personales. Los daños producidos ilegítimamente por el asegurado son la causa de la obligación de abonar de la aseguradora, y los límites al interés asegurable deben ser razonables para merecer respeto. Pese a encontrarse cuestionadas desde hace muchísimo tiempo, las aseguradoras –en estos autos como en otros muchos– no han intentado siquiera probar su irresponsabilidad actual, fundándose solo en la existencia del límite de cobertura.

Por su parte, Sobrino entiende que son consumidores de seguro tanto el asegurado cuanto el damnificado (Sobrino, Waldo A. R., “Seguros y Responsabilidad Civil”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 25, con cita de Caballero Sánchez, y pág. 31; ver nota 41 en que cita al mismo). Y afirma que “la télesis de la ley es muy clara: si el seguro es obligatorio, ello implica que se quiere proteger a la víctima” (op. cit., pág. 35) de modo que se va aceptando cada vez con más generalidad que el seguro cumple una importante función social, es un mecanismo de protección social para garantizar alternativas de reparación (conf. Halperin, Isaac: Prólogo a la primera edición, en Halperin – Barbato, “Seguros…”, ed. LexisNexis, 3a. ed. act., 2001, pág. XII; Morandi, “Estudios…”, cit., pág. 386 y sig.; Trigo Represas, L.L. 2007-B, 995, y citas en nota 30; Pagés Lloveras, L.L. 2004-E, 1459 y citas de Gabriel Stiglitz y Echevesti, y Ghersi en nota 21).

Ello, con mayor razón si se repara en el criterio actualmente adoptado por la Superintendencia de Seguros de la Nación, al sancionar la nueva normativa aplicable a partir de septiembre/2016 (ver Resolución 39927).

Por todas estas consideraciones, tratándose de un seguro obligatorio vinculado a las actividades de ski y snowboard, no puede dejar de tener una función social y el criterio de asegurar una reparación integral especialmente si median daños personales. Por ello entiendo que debe confirmarse lo decidido por la magistrada, en cuanto declara inoponible a la parte actora, el sublímite de cobertura de $750.000 opuesto por la citada en garantía.

VII. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de la alzada a las accionadas apelantes, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

El Dr. Liberman dijo:

Que adhiere al preciso voto de la Dra. Pérez Pardo y remite a mayor abundamiento, en lo referente a los límites de cobertura en seguros obligatorios, a lo que expusiera en “Papagno c. Lado” (CNCiv., Sala L, 19-9-2017; el Dial AAA292; 26-10-17; RCyS. 2017-XI, 241; L.L. on line AR/JUR/63864/2017), “Drammis c. Mottion” (seguros de RC en construcción), entre otros.

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de la alzada a las accionadas apelantes, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se difiere la regulación de honorarios por la actuación en la alzada para una vez que se haya efectuado la de primera instancia y exista liquidación definitiva.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Víctor F. Liberman. – Gabriela A. Iturbide (Sec.: María C. del C. Pita).

G. N., J. E. s/recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley – Causa nº 43787 y 43793

En base a la doctrina de la arbitrariedad y haciendo una excepción al requisito de extensión normado en la acordada nº 4/2007, trata la Corte Suprema de Justicia de la Nación el recurso interpuesto por la defensa al considerar que los argumentos expuestos por los distintos tribunales de la provincia de Buenos Aires que previamente intervinieron resultan incompatibles con el debido proceso, la defensa en juicio y, en definitiva, el in dubio pro reo, al haberse dado una validez de la que carecía a un reconocimiento fotográfico del imputado, a lo que se sumó el no considerar la situación procesal de los policías intervinientes, procesados por delitos relacionados con el indebido cumplimiento de sus funciones.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa de J. E. G. N. en la causa G., J. E.nrique s/ recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa nº 43.787 y 43.793”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que en lo que aquí resulta de interés, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires desestimó el recurso de inaplicabilidad de ley mediante el cual la defensa de J. E. G. N. había impugnado la decisión de la Sala II del Tribunal de Casación Penal bonaerense, confirmatoria de la sentencia que lo condenó como coautor del delito de robo con homicidio resultante y autor de las amenazas calificadas por el empleo de un arma y portación de arma de guerra, imponiéndole la pena de veinticinco años de prisión, accesorias legales y costas del proceso.

Contra el pronunciamiento de la Suprema Corte provincial, la defensa dedujo recurso extraordinario federal, cuya declaración de inadmisibilidad motivó el presente recurso de queja.

Cabe aclarar que, con posterioridad a ello, el tribunal de juicio declaró extinguida la acción penal correspondiente al delito de amenazas agravadas por el uso de arma y sobreseyó a G. N. por uno de los hechos por los que se había dictado condena (cfr. resolución fechada el 3 de agosto de 2017, ver fs. 284/287 y 373 del legajo de queja).

2º) Que en el recurso extraordinario federal interpuesto por la defensa de J. E. G. N. se planteó que el a quo habría descartado en forma arbitraria los agravios articulados contra los fundamentos de las sentencias de la cámara de juicio y del tribunal de casación, en base a los cuales se entendió acreditado que J. E. G. N. había participado del robo cometido el 24 de mayo de 2006 en la vía pública por un grupo de individuos, en perjuicio de M. L., J. R. C. y A. A., en el curso del cual –se concluyó– G. N. había disparado a A., ocasionando su muerte. También se impugnó la determinación de la pena por insuficiente fundamentación (fs. 15/59 del presente legajo de queja).

3º) Que si bien los pronunciamientos por los cuales los más altos tribunales provinciales deciden acerca de los recursos locales que le son llevados a su conocimiento, no son susceptibles de revisión por la vía del recurso extraordinario, ni tampoco lo son las cuestiones que se suscitan en torno a los hechos y las pruebas aportadas al juicio, ello no es óbice para que esta Corte pueda conocer en casos, con base en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias y en resguardo de las garantías constitucionales de debido proceso, defensa en juicio y presunción de inocencia (Fallos: 329:3673; 329:5628; 331:1090; 342:1203; 340:1283).

En consonancia con ello, la apelación extraordinaria aquí interpuesta resulta formalmente procedente por cuanto la sentencia impugnada reviste el carácter de definitiva, proviene del tribunal superior de la causa y suscita cuestión federal suficiente en la medida en que se cuestiona que, al fallar en los términos en que lo hizo, el a quo convalidó que el tribunal de casación confirmara una sentencia condenatoria dictada en violación de los referidos derechos constitucionales, en tanto –además– existe relación directa e inmediata entre los agravios constitucionales incoados y el pronunciamiento impugnado, y la decisión es contraria al derecho federal que invoca el recurrente.

Por lo demás, este Tribunal entiende que el incumplimiento del requisito de extensión máxima de la apelación extraordinaria, previsto en el artículo 1º de la acordada 4/2007, por las singulares condiciones del sub judice, carece de entidad para obstar la admisibilidad de la pretensión recursiva (artículo 11 de la acordada citada).

4º) Que tal como se alega en el remedio federal, y se comprueba del examen de las piezas procesales pertinentes, tanto para rechazar los distintos planteos realizados en el marco de la defensa material y técnica de J. E. G. N., como para tener por acreditada su participación en estos sucesos, dictar sentencia condenatoria y convalidarla, los tribunales intervinientes en las distintas instancias esgrimieron una serie de argumentos que –por los motivos que se desarrollarán a continuación– resultan incompatibles con el debido proceso, la defensa en juicio y, en definitiva, el in dubio pro reo.

Ello así porque “…respecto de la valoración de la prueba realiza una construcción argumental apartándose de las constancias de la causa; […] desatiende prueba producida al no ponderarla ni confrontarla desde la perspectiva del principio de culpabilidad y de la garantía de presunción de inocencia y…convalida un doble estándar de valoración probatoria en desmedro de dichos principios cuando efectúa un análisis parcial y sesgado del cúmulo probatorio oportunamente valorado por el tribunal de grado” (Fallos: 342:2319, considerando 9º).

5º) Que del examen de las actas de debate y de los fundamentos de la sentencia condenatoria surge que, a los fines de la intervención de G. N. en los hechos, el tribunal oral tuvo especialmente en cuenta que el acusado había sido identificado “categóricamente” en un reconocimiento fotográfico realizado, en sede policial, por el testigo presencial E. O. B., a menos de dos meses del episodio, y ratificado en el juicio oral. Según el tribunal, B. fue “terminante” al sindicar a G. N. como uno de los miembros de la banda que había perpetrado el robo y como el autor del disparo que ocasionó la muerte de A. A. (cfr. copia de los acuerdos de fecha 31 de mayo de 2010 del Tribunal Oral en lo Criminal nº 1 de Morón, obrantes a fs. 98/231 y 232/255 del expediente nº 43.787 del registro de la Sala II del Tribunal de Casación Penal, agregado al legajo de la queja, en especial los fundamentos detallados a fs. 139/165).

La defensa cuestionó la validez de esta importante prueba de cargo, señalando que el acto había sido realizado en la dependencia policial y en horario nocturno, sin haberse cumplido con las normas procesales destinadas a garantizar su contralor directo tanto por el imputado, que no fue anoticiado del acto, como por el de la defensa oficial que fue notificada de su realización sin cumplir con la antelación requerida.

Tanto el tribunal de mérito como el revisor, en criterio convalidado por el a quo, rechazaron estos reproches, aduciendo que no se trataba de un acto irreproducible y que no se había demostrado el perjuicio que la omisión de la adecuada notificación hubiera ocasionado al imputado y a su defensa.

Estos criterios, en una prueba de cargo decisiva –casi única– y en el contexto de las cuestiones que se desarrollarán en los siguientes considerandos, no pueden ser admitidos por esta Corte, por entender que se fundan en una concepción que vacía de contenido el derecho constitucional de defensa en juicio.

Por un lado, resulta pertinente invocar las consideraciones efectuadas en Fallos: 329:5556 (“Benítez”) en cuanto a que, en este caso, a riesgo de desnaturalizar el derecho de defensa “no es posible partir del presupuesto –implícito en el razonamiento del a quo–… [en cuanto a que] dicho contralor resulta ‘ex ante inidóneo para lograr, al menos, echar alguna sombra de duda sobre un cuadro probatorio suficiente’”.

Por otro lado y en particular, lo resuelto desatiende distintos estándares recogidos en Fallos: 329:5628 (“Miguel”) donde, por un lado, se entendió objetable que se valorara como prueba dirimente de cargo un reconocimiento impropio realizado en inobservancia a la ley procesal, pese a estar reunidos los extremos que permitían la localización del imputado para la producción de una rueda de reconocimiento de personas, supuesto que esta Corte advierte que también se verifica en este caso, en tanto G. N. ya había sido sindicado en el legajo por la policía con anterioridad al reconocimiento fotográfico.

Por su especial correspondencia con el sub judice, cabe también recordar la doctrina del citado precedente, en el que se efectuó una importante consideración vinculada a la directa relación entre el cumplimiento de la reglamentación procesal que prescribe el modo en que deben llevarse a cabo esta clase de medidas y el derecho de defensa, al afirmarse que “…las exigencias incumplidas no revisten el carácter de meras formalidades sino que, desde la perspectiva del derecho de defensa, configuran requisitos estrechamente ligados a la seguridad de la prueba de reconocimiento, toda vez que tanto la rueda de personas como el interrogatorio previo a los testigos que han de practicarlo constituyen verdaderas válvulas de garantía que operan en favor de la exactitud, seriedad y fidelidad del acto en la medida en que tienden a disminuir las posibilidades de error a fin de resguardar la sinceridad de la identificación” (considerando 9º).

En el mismo fallo, esta Corte Suprema destacó que el incumplimiento de las exigencias formales dirigidas a resguardar el derecho de defensa del imputado adquieren “sustancial relevancia” cuando el cuestionado reconocimiento impropio se erige en la prueba por excelencia –o prácticamente exclusiva– para fundar la atribución de culpabilidad respecto del acusado (considerando 8º), en especial ante la existencia de indicios concordantes que apuntan en dirección opuesta (considerando 10), aspectos que, como se verá a continuación, resultan plenamente aplicables a la situación de G. N. en el sub examine.

6º) Que más allá del reproche a los argumentos con que se pretendió dotar de validez al mentado reconocimiento fotográfico, corresponde revisar aquellos en los que se fundó su suficiencia probatoria a los fines de derribar el estado de inocencia y erigirse como prueba de cargo decisiva de la sentencia condenatoria, tasación convalidada por las decisiones adoptadas en la vía recursiva.

Para afirmar la suficiencia del reconocimiento fotográfico, el tribunal oral destacó que el acta policial correspondiente había sido ratificada por el testigo B. en el juicio, no obstante lo cual omitió completamente mencionar que, al hacerlo, el testigo negó haber aportado ciertos detalles relativos a la descripción física del atacante que se encontraban asentados en el acta; en lo que se revela como una valoración sesgada del testimonio que convalidó una afirmación tendiente a corroborar la hipótesis de cargo y desatendió a aquella que la ponía en entredicho.

Asimismo, se omitió analizar otra aclaración del testigo cuando, en referencia al reconocimiento fotográfico, destacó “que las fotos que le exhibieron fueron tres, de fisonomías muy distintas” (fs. 130/131 ibídem). Esta circunstancia no podía ser obviada por el juzgador al momento de sopesar el valor convictivo del reconocimiento por fotografías realizado por B., y exigía –cuanto menos– algún desarrollo adicional del tribunal que justificara el peso probatorio que se le terminó asignando a este elemento de cargo.

Del mismo modo, se excluyó todo análisis respecto al hecho de que ninguno de los testigos presenciales identificara a J. G. N. en los reconocimientos en rueda de personas que se practicaron durante la instrucción del caso, ni tampoco en la sala de audiencias en la que se llevó a cabo el juicio oral y público (fs. 116/123 y 125/131 ibídem), circunstancia que cobra especial importancia por encontrarse incluido entre ellos, justamente, el testigo E. B.

Al respecto, el tribunal oral consideró resguardado el derecho de defensa por la sola circunstancia de haberse ordenado y realizado nuevos reconocimientos respecto de G. N., y no estimó relevantes sus resultados negativos, desestimando el hecho que el testigo B. no hubiera reconocido al encausado al verlo personalmente ni en el reconocimiento formal en rueda de personas, ni en la sala de audiencias durante el juicio. Se aseveró que esas circunstancias no invalidaban el primer reconocimiento fotográfico. Así, la única medida de prueba que culminó con un señalamiento a G. N. resultó ser aquella realizada sin contradictorio ni control de las partes, respecto de la cual el propio testigo efectuó ciertos señalamientos que la comprometían y cuando se reprodujo, en rueda de personas y en el debate, su resultado fue negativo.

Resulta claro que este temperamento no puede ser admitido por esta Corte, dado que se funda en razonamientos arbitrarios y, sustantivamente, en una concepción difícilmente compatible con la presunción constitucional de inocencia. En este punto, se verifican en el sub examine circunstancias análogas a las ponderadas por este Tribunal en Fallos: 339:1493 (“Carrera”) al acoger las quejas de la parte por las que se agraviaba de que se convalidara una condena cuando, frente a las lagunas que presentaba la reconstrucción de los hechos, o bien, ante elementos de prueba ambivalentes, en todos los casos, decidió las dudas en contra de la hipótesis de descargo.

En efecto, en este caso como en aquel, se cuestiona el valor asignado a la identificación por fotografías del imputado por parte de un testigo que luego no pudo reconocerlo personalmente, prescindiendo del resultado negativo del reconocimiento en rueda de personas. Cabe destacar, sin embargo, que mientras que en ese precedente la prevalencia del reconocimiento fotográfico se justificó en su mayor cercanía temporal con los hechos, en el presente caso, en que ese extremo no se verificaba, la pretensa justificación se apoyó someramente en extremos que, en el particular cuadro de autos, no eran dirimentes. Aquí, los resultados contrarios a la hipótesis de cargo han sido desestimados con argumentos inadmisibles y, además, se ha prescindido de analizar las razones que fundaron la necesidad de realizar el segundo reconocimiento (en rueda de personas) o el tercero (en sala de juicio), cuyo análisis era necesario incluso en el supuesto en que se le hubiera querido asignar mayor fuerza convictiva al primer reconocimiento (por fotografía).

Por todo ello, cabe concluir que “se está dejando de considerar que, por buenas razones, se estimó necesario realizar por segunda vez una medida similar, cuyo resultado, en principio, no podría ser descartado como se lo hizo. Pues, de otro modo, el segundo reconocimiento, o bien era totalmente superfluo, o bien, cualquiera fuera su resultado, siempre sería valorado en contra del imputado” (Fallos: 339:1493, considerando 20).

7º) Que el tribunal de mérito, a los fines de validar la identificación derivada del reconocimiento fotográfico, también aseveró que las características fisonómicas del homicida referidas por el testigo B. (“contextura física delgada, rostro ‘chupado’, de 1.70 metros de estatura aproximadamente”) coincidían, años después, “con G. N., a quién pudimos observar personalmente a lo largo de varias jornadas que duró el juicio” (fs. 164 ibídem).

Si bien esta conclusión quedaba exenta de toda revisión posterior por encontrarse estrechamente vinculada a la inmediación propia de los procedimientos orales, no debió ser invocada, ni convalidada en decisiones posteriores, sin explicar el modo en que podía superarse la generalidad de estas características para calibrar y sustentar una individualización efectivamente certera, ni sopesar esta aseveración en forma integrada con otra circunstancia insoslayable: más allá de la coincidencia de rasgos fisonómicos que pudiera advertir el tribunal, lo cierto es que en oportunidad de tenerlo enfrente, el testigo E. B., quien había procurado la descripción sobre la que argumentaba el tribunal, no identificó a J. G. N. como el autor de los hechos investigados (fs. 129/131 y 137 ibídem).

8º) Que, a las severas falencias en la argumentación en torno a la valoración del mentado reconocimiento fotográfico, cabe agregar la circunstancia de que el resto de la evidencia producida en el debate no solo no refuerza su peso convictivo, sino que, por el contrario, se lo resta.

Al respecto, vale recordar que en el sub examine no se obtuvo prueba forense que vincule físicamente a G. N. con los hechos de la condena, ni tampoco pudo establecerse vinculación entre las personas identificadas como miembros de la banda que cometió el robo y el encartado G. N. Así lo declararon todos los preventores (fs. 34, 139/151 ibídem) y lo destacó uno de los coimputados, W. B., quien negó conocer a G. N. (fs. 63/64 y 176 ibídem).

9º) Que, asimismo, tanto los descargos realizados por G. N., como la prueba testimonial producida en su favor que los avalaban, fueron descartados en la sentencia de mérito –en temperamento convalidado posteriormente en las sucesivas instancias judiciales– con base en fundamentos que, en su propia formulación, son inadmisibles por ser directamente contrarios a las fundamentales garantías del in dubio pro reo y defensa en juicio.

Puntualmente, la defensa aportó dos testigos, V. B. y D. C. B., tendientes a acreditar que, al momento de los hechos, J. G. N. se encontraba en otro lugar y, por lo tanto, era ajeno a su comisión. No obstante ello, sus testimonios fueron descartados aduciendo que, además de no ser concluyentes por no haber sido expresados con suficiente certeza, constituían testigos interesados por haber sido propuestos por la defensa y porque esta, “…en vez de llevarlas a concurrir a prestar declaración ante la autoridad competente, se eligió como lugar para preservar sus narrativas una escribanía… lo que le quita credibilidad e imparcialidad” (fs. 164/165 ibídem). El tribunal de casación confirmó estas apreciaciones, señalando que las mismas no merecían reparos, ni se advertían vicios lógicos, destacando que su tarea estaba limitada por la falta de inmediación (fs. 370 y 371 ibídem).

En primer lugar, vale poner de resalto que esta Corte Suprema, en Fallos: 328:3399 (“Casal”), advirtió que la reconstrucción de los hechos que lleva a cabo el juez penal en sus sentencias presupone –entre otros aspectos– la comparación de las diferentes pruebas, la evaluación de las condiciones de cada proveedor de prueba respecto de su posibilidad de conocer, su interés en la causa y su compromiso con el acusado o el ofendido (conf. especialmente, considerando 30 del voto de la mayoría). Asimismo, frente al sector doctrinario que magnificaba lo que es puro producto de la inmediación, el Tribunal precisó que “Si bien esto sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación. Por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera, es controlable por actas lo que éstos deponen. Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios; no sería admisible, por ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor impresión que le cause un testigo por mero prejuicio discriminatorio respecto de su condición social, de su vestimenta, etc.” (considerando 25 del voto de la mayoría).

Del examen de las razones consignadas para descartar las versiones de los testigos de descargo –temperamento avalado en las posteriores decisiones–, cabe concluir que estas no se ajustan a esas premisas.

En efecto y en contraposición con lo sostenido por los jueces de casación, no cabía fundar el demérito de estos testimonios en razones ligadas a la inmediación de la prueba producida en el juicio –que efectivamente los hubiera colocado al amparo de controles posteriores– y, por lo tanto, nada impedía la amplia revisión de los razonamientos lógicos de la sentencia y del procedimiento de valoración probatoria.

Asimismo, la falta de asertividad atribuida a estos testimonios por el tribunal de mérito contradice abiertamente el contenido de las declaraciones que el propio tribunal transcribe en el acta de debate y en la sentencia, conforme las cuales, al momento de los hechos, G. N. se encontraba en la peluquería de B. Ello así, toda vez que más allá de algunas expresiones vacilantes, ambos testimonios permitirían datar los acontecimientos referidos en base a un mismo episodio que toman como referencia: un acto escolar realizado el día de los hechos (cfr. fs. 37/38 y 162/164 ibídem). A punto tal que la testigo B. declaró, conforme se consignó en la propia sentencia condenatoria, que “…cuando se enteró que el citado se encontraba detenido, pensó que era imposible que estuviera a la vez en dos lados, dado que ella lo vio a la misma hora en que se produjo la salidera bancaria” (fs. 162/163).

Por otro lado, la circunstancia invocada para restar credibilidad a estos testimonios –esto es, que inicialmente fueron prestados ante escribano público– soslaya la circunstancia de que ambos testigos declararon también ante las autoridades judiciales bajo juramento y de conformidad con las reglas que rigen este tipo de medio probatorio.

Finalmente, tachar estos testimonios de “interesados” por la sola razón de haber sido ofrecidos por la defensa, no puede en modo alguno constituir un “elemento fundante válido” en el marco del paradigma constitucional vigente. En efecto, semejante preconcepto implica, ni más ni menos, privar de razón de ser y de toda eficacia a la garantía de defensa en juicio reconocida por el artículo 18 de la Constitución Nacional en cuanto establece que “es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”. Además, ello importa, también, convertir en letra muerta las previsiones específicas del artículo 8.2.f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto consagra que “…toda persona inculpada de delito tiene derecho […] en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: […] derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos” y del artículo 14.3.e del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece que “…durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: […] interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”.

Por tal motivo, esta Corte Suprema, en su calidad de custodio de los derechos y garantías constitucionales, debe recordar con vehemencia que “…juicio e inviolabilidad de la defensa en juicio se encuentran eslabonados tan inescindiblemente” que resulta indiscutible que “las formas sustanciales de la garantía constitucional de la defensa incluyen la de asegurar al imputado la posibilidad de ofrecer prueba de su inocencia o de su derecho […] hacer valer sus medios de defensa y producir prueba, proscribiendo los procedimientos que conducen necesariamente a la condena del imputado, porque no le permiten sino la apariencia formal de su defensa” (Fallos: 316:2940).

Asimismo, debe remarcarse que el criterio aquí criticado por tornar vacuo el ejercicio de una garantía constitucional tan fundamental también debe ser enérgicamente censurado porque, al dejar inerme al imputado para poder resistir eficazmente la acusación, atenta contra “…el principio de igualdad de armas? que, como parte del derecho al debido proceso y a la defensa en juicio, asiste a toda persona inculpada de delito (arts. 8.2. del Pacto de San José de Costa Rica y 14.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)” (Fallos: 328:3233).

10) Que, asimismo, por necesaria derivación de las consideraciones expuestas en el anterior considerando, debe también reprobarse que, en el fallo de mérito, en temperamento convalidado durante el ulterior tramo recursivo, se fundara la condena de G. N. sosteniendo que constituía indicio de cargo “…el de mendacidad, negando el hecho ante prueba tan directa que lo compromete”.

Ello, toda vez que configura un argumento circular y de una lógica inaceptable, al considerar como elemento de cargo los dichos del encausado G. N. al mantener su ajenidad al hecho atribuido. En efecto, constituye un despropósito lógico y nunca puede ser un argumento válido para atribuir culpabilidad, que el juez considere mendaz los dichos de un imputado que se limita a negar toda participación en los hechos atribuidos, alegando su inocencia. No se trata de premiar la mentira de un encartado sino de asumir que la tacha de mendacidad exige la existencia de una decisión apriorística de culpabilidad basada en pruebas, impidiendo que la misma aseveración del encausado opere como premisa y conclusión de un mismo razonamiento.

Resulta claro así que, en la medida que se valoró como elemento de cargo el ejercicio en sí mismo del acto más fundamental de la defensa que puede realizar un imputado para resistir la imputación en su contra, como es el predicar su inocencia, se debe concluir que “…tales fundamentos del fallo resultan per se difícilmente compatibles con un ejercicio amplio del derecho de defensa como el que tradicionalmente ha reconocido esta Corte” (Fallos: 339:1493, considerando 19).

11) Que también debe censurarse, por contrario al principio de in dubio pro reo, el indicio de cargo valorado en el fallo de mérito, convalidado durante el ulterior tramo recursivo, consistente en que las circunstancias en las que se produjo la detención del imputado constituían un “…indicio de peso que concurre a sellar la suerte de G.” ya que “…si tan inocente se creía debió concurrir ante la autoridad a aclarar su situación y no poner pies en polvoroza (sic)”.

Frente a las explicaciones vertidas al respecto por el imputado, los propios términos con que fue formulada dicha conclusión resultan particularmente problemáticos de cara a la mentada garantía por cuanto, como ha dicho esta Corte Suprema “…resulta decisivo que el juez, aún frente a un descargo que pudiera estimarse poco verosímil, mantenga una disposición neutral y contemple la alternativa de inocencia seriamente, esto es, que examine la posibilidad de que la hipótesis alegada por el imputado pueda ser cierta. Desde esta perspectiva, la presunción de inocencia consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional puede ser vista, en sustancia, como el reverso de la garantía de imparcialidad del tribunal” (Fallos: 339:1493, considerando 22).

12) Que, en este punto, corresponde detenerse en circunstancias relativas a la primera etapa de investigación del caso, que la defensa puso oportunamente de resalto no obstante lo cual, con argumentos que se analizarán más adelante, fueron soslayadas por el tribunal de mérito y, luego, por las decisiones que afirmaron la sentencia de condena.

Se advierten contradicciones flagrantes entre lo declarado por el agente policial A. C. y distintas piezas probatorias, circunstancia que pone en tela de juicio el camino investigativo que derivó en la irrupción de J. G. N. en el expediente y la producción de la única prueba de cargo relevante en su contra: el reconocimiento fotográfico en sede policial.

En efecto, surge de las actas de audiencia del debate oral que, con fecha 18 de julio de 2006, a menos de dos meses del hecho, el –entonces– subteniente A. C. declaró que “…continuando con las tareas investigativas a fin de lograr el total esclarecimiento del presente hecho con la debida cobertura y contando con información fidedigna estableció que N.N. ‘Funfa’, responde al nombre de J. E. G., y que el mismo se afinca en…”. Así reza el acta obrante a fs. 397, firmada por el declarante, el –entonces– capitán C. G. y por un sumariante (fs. 34/35 ibídem). De las actuaciones se desprende que, ese mismo día, se incluyó la fotografía de G. N. en el conjunto de imágenes que le exhibieron al testigo B., materializándose el mentado reconocimiento fotográfico sobre el cual, como ya se sabe, se erigió la condena de G. N. y el acta quedó agregada a fs. 401 (en referencia a la medida asentada en el acta obrante a fs. 401/401 vta., respecto de las fotografías glosadas a fs. 493/494, de la causa 2757 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal nº 1 del Departamento Judicial de Morón, Provincia de Buenos Aires; fs. 130/131 ibídem).

En oportunidad de explicar la fuente de la información incorporada en esa declaración testimonial, C. aseveró que mantuvo una conversación con B., quien le refirió que la persona que había disparado contra A. era un sujeto rubio, teñido de rubio, con claritos, que vivía cerca del lugar de los hechos, se dedicaba a las “salideras bancarias”, se apodaba “Funfa”, pero se trataba de J. E. G. (fs. 150/152 ibídem). También explicó que: “…fue el Capitán G. quien redactó el acta de fojas 397/vta. que el deponente firmara, desconociendo el por qué no se volcó en el acta que la información acerca de ‘Funfa’ fue brindada por el albañil”, en referencia a B., así como que “…no se había volcado lo que él había escuchado porque él no hizo el acta”, que “…el no compartía lo que firmó, porque no estaban seguros”, pero que el contenido relativo a la identificación de “Funfa” como G. N. “…se ajusta a la verdad” (fs. 34/35 y 155/156 ibídem).

Ahora bien: por un lado, de los dichos de E. B. se desprende que no conocía a ninguno de los autores del hecho que presenció y, en el juicio, afirmó no haberse fijado en el color de cabello de la persona que disparó contra A. (fs. 129/131 ibídem), mientras que el otro testigo presencial de los hechos, A. Z., declaró que el cabello era negro (fs. 127/131 ibídem). Por otro lado, el capitán G. contradijo a C. al señalar que el acta había sido redactada por el oficial Y., afirmó no haber aportado información alguna a los fines de identificar a sospechosos del hecho y negó conocer la fuente que le aportó al policía C. la identidad del sujeto apodado “Funfa” (fs. 35/36 y 159 ibídem). Por lo demás, los restantes policías que declararon en el juicio también negaron conocer el camino investigativo que había permitido identificar a G. N. como autor del hecho (ver testimonios de H. M. L. y O. D. Q., fs. 139/149 ibídem).

Lo cierto es que la información que introduce el nombre de G. N. en esta investigación quedó asentada en una declaración testimonial del policía A. C. y su confusa versión sobre el modo en que fue obtenida presenta severas contradicciones, tanto con el testimonio de su superior C. G., como de quien invoca como fuente de esos datos, E. B. Ello lleva a preguntarse por qué, si B. conocía a G. N. como “Funfa” y podía describirlo, no lo identificó como tal durante el reconocimiento fotográfico, nunca lo reconoció en persona, ni lo mencionó en ninguna de sus declaraciones testimoniales. Como así también surge el interrogante de porqué, al declarar ante el tribunal, el testigo B. no fue interrogado sobre su conocimiento respecto del sujeto apodado “Funfa” o sobre si efectivamente le había brindado esa información al agente C., como este último alega.

En este cuadro de contradicciones, cabe recordar que el reconocimiento fotográfico que, al final, se convertiría en la principal pieza de cargo en contra del imputado G. N., fue llevado a cabo, justamente, por el agente C., bajo la supervisión del capitán G. (fs. 34/36 y 159 ibídem).

Al respecto, corresponde recordar lo sostenido en torno a la notificación de la medida y el modo en que se practicó según el relato del testigo (v. gr. las fisonomías de las fotografías exhibidas). Asimismo, cabe destacar que tampoco se aprecia en las actuaciones una explicación coherente de los motivos por los que esta medida de prueba fue la única en su tipo materializada durante la instrucción policial del caso, siendo que los restantes testigos presenciales e imputados participaron directamente de reconocimientos en rueda de personas. En orden a ello, tal como se adelantó y sin que importe desconocer el valor de las identificaciones por fotografía, en la medida en que la instrucción contaba con datos suficientes para la localización y citación de G. N., no se observa –a priori– ningún impedimento ni se conoce ninguna situación excepcional que explique las razones por las cuales los preventores eligieron realizar esta medida con el testigo B. y la fotografía de G. N., en lugar de llevar a cabo un reconocimiento en rueda de personas.

El hecho de que ninguno de estos interrogantes haya sido respondido por el tribunal de mérito, ni abordado en lo sucesivo a pesar de los planteos de la defensa, debilita fatalmente la fundamentación de la condena dictada con respecto de G. N.

13) Que, en atención a las circunstancias reseñadas en los considerandos precedentes, resulta especialmente reprochable la posición adoptada en la sentencia de mérito –y convalidada a lo largo del tramo recursivo–, sobre todo, al ponderarse el alarmante contexto de serias irregularidades en el que la defensa articuló sus cuestionamientos.

Al respecto, cabe recordar que, al momento del debate oral, efectivos policiales que tuvieron un rol central en la instrucción del caso (entre ellos, los ya mencionados capitán C. G. y agente A. C.), se encontraban detenidos y bajo proceso por distintos hechos delictivos que involucraban la adulteración y manipulación de información y pruebas en sus investigaciones policiales y la fabricación de imputaciones con fines extorsivos, entre otras cuestiones.

Específicamente, A. C. estaba siendo investigado por este tipo de conductas ocurridas en el marco de esta misma investigación policial, es decir, de la investigación del robo sufrido por J. R. C. y el homicidio de A. A. Sin profundizar en esos hechos, vale resaltar, por ejemplo, que W. B., coimputado de G. N. y también condenado en ese juicio por el mentado robo, tanto ante el tribunal de mérito como en otras instancias posteriores denunció a varios policías –entre ellos, a C.–, así como al primer agente fiscal del caso A. J. y a S. H. C. quien, haciéndose pasar por abogado, asumió su defensa. De hecho, A. C. fue detenido mientras se encontraba viviendo en un inmueble cedido por B. tres meses después de estos hechos (ver fs. 63/66 y 167/178 ibídem). En la misma línea, y como ya se señaló, el propio G. N. declaró ante los jueces sentenciantes que el policía C. le había exigido que le entregara su automóvil “taxi” y que su negativa había contribuido a mantenerlo imputado y detenido (fs. 95/96 ibídem).

Si bien las severas condenas impuestas a estos efectivos policiales, tal como lo acreditó el recurrente ante la Suprema Corte bonaerense (ver fs. 1/103 del anexo al expediente agregado al presente legajo de queja) serían sobrevinientes, lo cierto es que al momento del debate oral y público el tribunal de mérito ya se encontraba en conocimiento de estas graves y múltiples imputaciones.

Pese a todo, el tribunal oral consideró que las referidas circunstancias no restaban credibilidad a la imputación dirigida contra J. G. N., por cuanto entendió que se trataba de “…hipótesis aún no confirmadas judicialmente…”, sobre las cuales “…hasta ahora, nada se comprobó…” (fs. 166/167 ibídem), incluso cuando, en la propia sentencia de mérito, se tuvo por acreditado el desprendimiento patrimonial de B. “…a favor de terceros no deseados” en el marco de sus denuncias en contra de “…funcionarios sospechosos de irregularidades” (fs. 184/185). Con base en esos argumentos, se soslayó analizar las implicancias que podían desprenderse de este anormal cuadro de situación.

Dicho de otro modo, resultaba imperativo que el tribunal de mérito analizase el planteo de la parte, atendiendo al grave contexto de irregularidades que afectaba la legitimidad del proceso, el cual no surgía únicamente de los dichos de los imputados, sino también –como se mencionó– de la circunstancia de que los preventores encargados de la pesquisa acudieron al debate procesados con prisión preventiva por graves delitos vinculados a sus funciones e, incluso, a los hechos del caso, así como del sospechoso desprendimiento patrimonial del imputado B. en favor del agente policial a cargo de la investigación y de las notorias inconsistencias entre los dichos de los preventores y la prueba producida durante el plenario.

14) Que al decidir del modo en que lo hizo, el tribunal oral desatendió uno de los principales deberes que pesan sobre quienes ejercen la magistratura en el fuero penal, que no es otro que velar por la legalidad de los procesos judiciales, garantizando que las sentencias no sean el producto de procedimientos irregulares o directamente ilegales, siempre en resguardo de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Ello se deriva de la garantía de debido proceso legal, consagrada en el recaudo del artículo 18 de la Constitución Nacional, que establece: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Bajo esta manda constitucional, el ejercicio del poder punitivo del Estado exige la observancia del debido proceso legal que, entre otras cuestiones, supone la obtención de prueba en observancia de los derechos fundamentales de los individuos.

Lo aseverado respecto de la garantía constitucional de debido proceso legal se relaciona, a la luz del presente caso, con lo establecido en el artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto impone a los “jueces y tribunales competentes” la obligación de amparar a todas las personas “…contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

Así las cosas, y a los efectos de impedir la vulneración de la garantía contenida en el artículo 25.1 de la CADH, es preciso que el juzgador, cuando se enfrenta a la sospecha fundada de algún vicio sustancial en el origen o producción (fuente) de un elemento probatorio (medio) –y, en especial, cuando en el vicio sospechado se vislumbra una posible o alegada violación de los derechos fundamentales– no se limite a analizar el cumplimiento de los aspectos formales establecidos en la normativa procesal aplicable, sino que procure descartar la posible existencia de tal vicio a efectos de que tal elemento pueda tener validez y eficacia probatoria en el proceso penal. Asimismo, y en aras de salvaguardar el derecho de defensa del imputado, este análisis efectuado por el juzgador debe ser reflejado en una decisión motivada, ya sea durante el proceso o en la propia sentencia de mérito.

15) Que los deberes y principios aquí mencionados también fueron incumplidos por el tribunal de casación, en cuanto convalidó el decisorio de mérito por entender que “…ninguna conclusión incriminante” se había extraído de los testimonios del personal policial (fs. 369/369 vta. ibídem), desconociendo las implicancias de la actuación policial conforme las constancias del caso.

Más aún, al así decidir, se vulneró el derecho a la amplia revisión de las sentencias reconocido por este Tribunal a partir de Fallos: 328:3399 (“C.”), que garantiza la realización del máximo de esfuerzo en el contralor e importa el agotamiento de la capacidad de revisión o rendimiento, es decir, la realización del esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar en cada caso (cf. en especial, considerandos 23 a 25 del voto de la mayoría).

En el contexto de las particulares circunstancias del sub judice, el adecuado cumplimiento del citado estándar conllevaba analizar en profundidad el modo en que el tribunal de mérito había tratado –o, en el caso, soslayado tratar– los serios y concretos indicios vinculados a irregularidades que, se denunció, habían tenido lugar durante la instrucción, circunstancias en que la defensa afirmó su alegato de “causa armada”, y que oportunamente planteó ante el tribunal de casación.

Nada de ello ocurrió en el sub examine, donde en función de todo lo expuesto no cabe más que concluir que se descartó el compromiso con esta garantía, predicando en forma abstracta la falta de perjuicio que las mencionadas inobservancias procesales causaron a la parte y soslayando ponderar, en forma palmaria, las implicancias que, para esta cuestión podían aparejar las graves irregularidades endilgadas a las autoridades que intervinieron durante toda la investigación –en especial durante la realización del reconocimiento fotográfico de G. N., efectuado sin contralor de la parte– las que fueran denunciadas por el imputado y su defensa técnica en los términos antes mencionados, y que incluso dieron lugar a procesos de responsabilidad penal y disciplinarios que, tramitados en esa jurisdicción local en forma paralela al presente proceso, fueron corroborando el accionar ilícito de aquellos.

Es menester que los tribunales encargados de llevar a cabo la revisión integral de las sentencias cumplan acabada y rigurosamente con su tarea, lo que importa abordar cabalmente este tipo de defensas, en correspondencia con la seriedad y densidad de los indicios o evidencias en que se sustenten, en cumplimiento del derecho al doble conforme, a la doble defensa o revisabilidad de sentencias, consagrado en los artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en consonancia con el amplio alcance que le ha venido reconociendo la citada jurisprudencia de esta Corte Suprema (Fallos: 328:3399; 337:901, entre otros), el que –a su vez– supone un recurso ordinario, accesible y eficaz y constituye un imperativo constitucional en virtud del inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional.

16) Que el análisis realizado en los considerandos precedentes permite concluir que, en el pronunciamiento impugnado, la Suprema Corte provincial hizo propias las ostensibles deficiencias argumentativas de los decisorios del tribunal de mérito y de casación y, al amparo de un excesivo rigor formal y con base en expresiones dogmáticas y sin contenido, desatendió los antecedentes que hacen a la cuestión fáctica sustancial de la causa y el adecuado estudio de elementos conducentes obrantes en la misma. En tales condiciones, el pronunciamiento apelado exhibe graves vicios de fundamentación que lo descalifican como un acto jurisdiccional válido con arreglo a la doctrina sobre arbitrariedad de sentencia.

17) Que, por todo lo expuesto precedentemente, cabe concluir que “en tales condiciones, la opción en favor de la condena” de J. E. G. N., sobre la base de fundamentos que no aseguraron el debido respeto a la garantía de defensa en juicio y de extremos que “carecen de apoyatura en otros elementos de convicción…afecta el principio del in dubio pro reo que deriva de la presunción de inocencia (art. 18 Constitución Nacional y arts. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en virtud del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), y su no aplicación al caso descalifica al pronunciamiento como acto jurisdiccional válido en la medida en que obedece a un proceder claramente arbitrario que, en el sub lite, se traduce en la privación de libertad de una persona por un prolongado lapso sin que mediare sentencia fundada en ley.

En consecuencia, dado que la condena se ha basado fundamentalmente en el reconocimiento cuestionado, la privación de su calidad de prueba dirimente trae aparejada la imposibilidad de cerrar un juicio de imputación penal afianzado en la certeza acerca de la intervención delictiva del recurrente, motivo por el cual el tribunal a quo, al conferir a esos actos procesales tan categórico carácter para confirmar el fallo condenatorio, afectó no sólo el principio de inocencia sino también las garantías constitucionales de defensa en juicio y del debido proceso” (Fallos: 329:5628, considerando 12).

Por tal motivo, frente a la situación descripta, no corresponde que la causa sea devuelta para el dictado de una nueva decisión (conf. primera parte del artículo 16 de la ley 48), pues ello implicaría continuar dilatando una situación de indefinición reñida con el derecho de defensa y el debido proceso, por lo que, toda vez que a esta altura del trámite de la causa aún no ha sido dictada una decisión que trate de modo compatible con el debido proceso la hipótesis de los hechos presentada por la defensa de J. E. G. N. –vinculada con la inocencia respecto de los ilícitos que se le atribuyen– y dado que el análisis parcial e incongruente del caso resulta incompatible con la necesaria certeza que requiere la sanción punitiva adoptada, corresponde que este Tribunal haga uso de las facultades establecidas en la segunda parte del artículo 16 de la ley 48, absolviendo al procesado.

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, se deja sin efecto la sentencia apelada y se absuelve a J. E. G. N. por los delitos por los que fuera acusado por los fundamentos de la presente (artículo 16, segunda parte, de la ley 48). Notifíquese y remítase copia –en la fecha– al tribunal de origen, a sus efectos. Agréguese la queja al principal y, oportunamente, devuélvase. – Rosenkrantz Carlos Fernando – Maqueda Juan Carlos – Rosatti Horacio Daniel – Highton de Nolasco Elena Inés – Lorenzetti Ricardo Luis.

Voz: Prueba

Barraca Merlo S.A. c. MCBA s/incidente civil

R. A., P. M. c. B., L. M. s/ordinario

F., J. V. M. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ acción de reajuste

Axin S.R.L. c. Oikoss S.A. s/ ordinario

A., J. R. c. Dreamakers Producciones SRL s/daños y perjuicios

Fideicomiso Hupiza IFIM c. Covimet S.A. y otro s/beneficio de litigar sin gastos

A., D. H. c. Motorola Mobility of Argentina S.A. s/ordinario

U., C. E. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/interrupción de la prescripción

I., D. E. c. Cerro Bayo S.A. s/daños y perjuicios

G. N., J. E. s/recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley – Causa nº 43787 y 43793