Voz: Prueba

V. V., C. s/abuso sexual simple – causa nº CCC 5147/2020/TO1

En procedimiento de juicio abreviado se dicta sentencia condenatoria al imputado del delito de abuso sexual simple, valorándose el principio de amplitud probatoria y sana crítica al fundarse la prueba de cargo en los dichos de la víctima como testigo único.

Buenos Aires, 6 de octubre de 2020.

Y VISTOS:

Para dictar sentencia en la causa Nº 5147/2020 de este Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 24 con intervención unipersonal de la jueza María Cecilia Maiza, seguida a V. C. V., argentino, titular del DNI …, nacido el 30 de julio de 1957 en esta ciudad, viudo, chofer de ambulancia, alfabetizado, hijo de L. N. N. (f) y de V. S. (f), domiciliado en Manuel Prudan …, Castelar, Provincia de Buenos Aires

Intervienen en el proceso la Sra. Fiscal General, Dra. Ana Helena Díaz Cano y la Sra. Defensora Oficial General, Dra. Norma Bouyssou.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO:

Conforme surge de la presentación realizada por la Fiscalía en forma digital se propuso poner fin a la presente causa a través de la vía prevista por el art. 431 bis del Código Penal, considerando a V. V. autor responsable del delito de abuso sexual simple, requiriendo en consecuencia el acusador se imponga al nombrado la pena de dos años de prisión en suspenso y costas (arts. 45 y 119, primer párrafo, del Código Penal) requiriendo que durante el tiempo de la condena se le impongan las siguientes reglas de conducta a) fijar residencia y se someterse al control de la Dirección de Control y Asistencia de Ejecución Penal; b) realizar un tratamiento psicológico o psiquiátrico previo examen del Cuerpo Médico Forense de la CSJN, a fin de superar cualquier trastorno de su personalidad para evitar verse involucrado en hechos similares a los que se le atribuyen; c) realizar el curso “Simetrías y Asimetrías en las relaciones humanas” del Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; d) abstenerse de realizar cualquier acto u omisión contrarios a los derechos tutelados por la Ley de Protección Integral a las Mujeres nº 26.485; y e) abstenerse de tomar contacto y de acercarse a la víctima C. K (todo ello, con base en el art. 27 bis del Código Penal y la citada Ley Nº 26.485).

La defensa del encausado también a través del sistema LEX 100 ratificó el acuerdo de juicio abreviado, razón por la cual recibí al encausado en audiencia a través del sistema de video conferencias, oportunidad en la que ratificó su voluntad de poner fin a la causa a través de esta vía alternativa, brindando a su vez diversa información personal.

SEGUNDO:

El estudio de las probanzas colectadas durante la instrucción permiten afirmar, tal como fuera requerido en la elevación a juicio formulada por el fiscal de instrucción, que el encausado V. C. V., abusó sexualmente de C.K, el 26 de diciembre de 2019 en horas de la mañana, en el interior del hospital Fernández de esta ciudad, donde la nombrada se encontraba internada tras haber sido trasladada por el nombrado que ofició como chofer de una ambulancia del SAME.

V. conoció a la víctima el 25 de diciembre de 2019 en ocasión de trasladarla en una ambulancia del SAME que él conducía al citado nosocomio, oportunidad en la que le solicitó su número telefónico, luego de lo cual le envió numerosos mensajes de “whatsapp” y se presentó en el hospital para llevarle alimentos, ocasión en que intentó abrazarla y le refirió “que tenía una piel bonita” al tiempo que le preguntó “cómo hacía para chapar” con un piercing en la lengua.

El día 26 de diciembre de 2019 a las 08.00 horas aproximadamente, V. regresó al hospital a visitar a la damnificada, ocasión en que de manera libidinosa apoyó su mano en la ingle de la Sra. C. K. sin tocar su zona genital, ante lo cual aquella lo corrió y le manifestó que no le agradaba su conducta, al tiempo que V. le manifestó “si no te gusta, ahora te va a gustar”.

La prueba incorporada durante la investigación resulta suficiente para afirmar la ocurrencia del hecho denunciado por C. K.

En esta dirección, se valora la declaración testimonial del oficial de la Policía de la Ciudad O. E. A. J., quien expresó que el 26 de diciembre pasado alrededor de las 12.30 horas fue desplazado hacia el hospital Fernández de esta ciudad, a instancias de la Dra. P. T. y la licenciada F., ya que en el marco de una entrevista que tuvieron con la paciente C. K., ésta les hizo saber que había sido acosada por un chofer del SAME, quien según le manifestaron, tenía antecedentes de haber llevado a cabo hechos de esa naturaleza en perjuicio de otro pacientes con anterioridad.

Ante ello, se entrevistó con la damnificada, quien le relató que el día anterior mientras era trasladada por una ambulancia del SAME al hospital Fernández, tras sufrir un ataque de asma producto de una discusión que tuvo con su abuelo, el chofer se mostró amable y contenedor, y le solicitó el número de teléfono celular, a lo que accedió por cortesía. A partir de ese momento el chofer le envió numerosos mensajes, le llevó alimentos mientras permanecía internada, y en esas circunstancias le tocó la ingle y la invitó a su casa, razón por la cual se sintió acosada y requirió ayuda de los profesionales del centro donde estaba internada, ya que no contaba con un entorno familiar.

Al ampliar su testimonio ante la fiscalía interviniente, puntualizó que la persona que le había dicho que el chofer de la ambulancia tenía antecedentes de haber cometidos hechos de la misma naturaleza, según recordaba era la médica psiquiatra y se trataba de una mujer de avanzada edad, concretamente la Dra. P. T., quien además le aseguró que el personal del SAME sabía de esas actitudes y lo cubrían.

A lo señalado por el policía interventor se une lo declarado bajo juramento de decir verdad por C. K., quien sostuvo que el 23 de diciembre de 2019 ingirió una importante cantidad de pastillas de “Alplax”, razón por la cual fue internada en el hospital “Pirovano”. Posteriormente, y ya en el domicilio de Av. Del Libertador … en el que convivía con su abuelo, tras una fuerte discusión tuvo un ataque de asma, en cuyo marco rompió la cristalería, para luego encerrarse dentro de una habitación. Indicó que con ayuda de personal de bomberos lograron acceder al cuarto y trasladarla en una ambulancia del SAME hasta el hospital “Fernández” sin haber tenido contacto durante el trayecto con los paramédicos. Ya en el hospital, el chofer de la ambulancia se mostró “insinuante”, le dijo que “no iba a estar sola” nunca más y le solicitó su teléfono celular, a lo que accedió, luego de lo cual comenzó a enviarle numerosos mensajes e incluso la invitó a su casa a pasar la noche del 31 de diciembre. Relato que este sujeto se dirigió a ella con mucha confianza y se aprovechó de su situación. En ese contexto aceptó su ofrecimiento para llevarle comida, lo que éste aprovechó para intentar abrazarla preguntándole como hacía para “chapar” con un piercing, comentarios éstos que la incomodaron pese a lo cual los pasó por alto. Al día siguiente, 26 de diciembre de 2019, a las 08.00 horas aproximadamente, el chofer de la ambulancia la visitó nuevamente en el hospital, oportunidad en la que se le acercó y apoyó una de sus manos en la zona de la ingle frente, a lo cual lo corrió, al tiempo que le dijo que no le agradaba que la toquen, respondiéndole el encausado “sino te gusta ahora te va a gustar”.

C. K. instó la acción penal contra el chofer de la ambulancia y aportó fotografías de las capturas de pantalla que ilustran los mensajes intercambiados.

Los mensajes aportados dan cuenta que la damnificada había registrado el teléfono de V. “c. same”, que éste se dirigía a ella llamándola “bb”, le ofreció llevarle alimentos, visitarla, y le preguntaba sobre las consultas médicas.

A su vez se cuenta con el informe de la Lic. Mariana Bugalter y el licenciado Maximiliano Nicolini del Programa de Acompañamiento a Víctimas de Violencia Familiar y Sexual, ante quienes C. K. relató los hechos narrados y agregó que le brindó su teléfono celular ya que por ser personal del SAME creyó que era alguien de confianza, e incluso le señaló que gracias a su intervención no la iban a trasladar al hospital “Alvear”.

Los especialistas manifestaron que la entrevistada les aseguró que el hombre le tocó la ingle y le dijo “que linda piel tenés” al tiempo que levantó su remera. También le preguntó como hacía para besar con el aplique tenía en la boca y la invitó a pasar la noche del 31 de diciembre a su casa. Dieron cuenta que la víctima dio a conocer lo ocurrido a su médica psiquiatra, quien dio intervención policial y que durante la entrevista su discurso fue “claro y coherente”, mostrándose interesada en la consecución del trámite.

De manera coincidente los dichos de la Lic. C. F., dan cuenta que mientras entrevistaba a la paciente notó que se enviaba mensajes de whatsapp con una persona llamada “C.”, que según le dijo era el chofer de la ambulancia que la había trasladado hasta el hospital. Sostuvo que en virtud del cuadro que presentaba C. K. le informó que ordenaría su internación y ante ello, la sindicada le dijo que sentía temor ya que la noche anterior cuando se encontraba sedada pudo advertir que el chofer de la ambulancia se le acercó y le tocó la pierna del lado interno, no así sus genitales.

Al cuadro probatorio se suman los dichos en declaración testimonial de la Dra. P. T., médica psiquiatra del hospital Fernández, quien manifestó que atendió a la paciente C. K. el 25 de diciembre pasado ya que la nombrada había intentado quitarse la vida mediante la ingesta de medicamentos tras una discusión con su abuelo. Refirió que la entrevista se vio interrumpida en varias ocasiones ya que la paciente recibía numerosos mensajes y llamados, que según le dijo, eran del chofer de la ambulancia del SAME que la había trasladado y además se ofrecía a llevarle cosas.

La paciente le aseguró que el conductor de la ambulancia la visitó en el hospital y que en esas circunstancias tocó su ingle sin llegar a la zona genital, destacando que cuando le hacía mención a lo ocurrido mostraba una actitud “persecuta y paranoide”, sin manifestar sentimientos de angustia pero sí de mucho temor. En virtud de ello, le ofreció realizar la denuncia, a lo que C. K. aceptó. También expresó que, si bien no conocía al chofer, a raíz de las características físicas que la paciente le brindó lo relacionó con el chofer del SAME que por dichos de sus compañeros del hospital, se había propasado con una médica de nacionalidad brasilera, quien incluso a consecuencia de lo ocurrido, cuyos detalles desconocía, renunció a su puesto de trabajo.

Por último, mencionó que después de lo sucedido una persona del SAME, cuyos datos no pudo aportar, le pidió su teléfono celular ya que el chofer acusado quería contactarla, pedido al cual se negó.

La prueba se completó con las copias de la historia clínica de la denunciante, de la que surge que ingresó al hospital Fernández el 25 de diciembre de 2019 por un intento de auto agresión a raíz de una discusión con su abuelo, y que el día 26 de diciembre, la paciente decidió denunciar al chofer de la ambulancia del SAME y que aquella se hallaba “vigil, globalmente orientada, sin alteraciones sensorperceptivas, ni ideación delirante.”

También con el informe del Ente Nacional de Comunicaciones relativo a que la línea …, desde la cual se enviaron los mensajes a la denunciante, pertenecía a la empresa “Movistar”, que a su turno informó que aquella estaba registrada a nombre de V. C. V. y se encontraba activa.

De igual modo, lo informado por el SAME en cuanto a que V. C. V. fue quien realizó el traslado de la denunciante C. K. hasta el hospital Fernández el 25 de diciembre de 2019.

Finalmente, y ratificando lo informado por la médica psiquiatra se cuanta con las constancias de la causa nro. 24.862/20, también seguida a V. en orden al delito de abuso sexual cometido en perjuicio de quien sería su compañera laboral.

Tales elementos de juicio, permiten afirmar la ocurrencia del hecho denunciado, ya que a la firme imputación de ladamnificada, se unen las restantes pruebas que acreditan el contexto de la situación donde se suscitó la aproximaciónsexual, habida cuenta el infrecuente interés demostrado por V. en una desconocida, con quien tomó contacto por haberla trasladado en una emergencia psiquiátrica, con un claro aprovechamiento de la situación de evidente vulnerabilidad por su cuadro y la ausencia de un continente familiar, comenzando entonces con mensajes y visitas.

En este aspecto, es claro que en hechos de esta naturaleza no suele haber testigos, pero el adagio “testis unus, testis nullus”, en virtud de la cual un sólo testigo no constituye prueba para tener por acreditado el hecho, no tiene recepción –al menos con el rigor que emana de los términos de dicha máxima, vigente en el código ley 2372, basado en el método de prueba legal– en el actual ordenamiento procesal, que adopta el sistema de la sana crítica racional como método de valoración de la prueba (art. 398 del C.P.P.N.).

El actual método de libre convicción o sana crítica racional implica que la ley no impone normas generales para acreditar algunos hechos delictuosos ni determina abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al juez en libertad para admitir toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la verdad, y para apreciarla conforme a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común. Se trata de un convencimiento lógico y motivado, racional y controlable, basado en elementos probatorios objetivos.

Por ello, cuando se presenta un único testigo del hecho no cabe prescindir de sus manifestaciones sino que las mismas deben ser valoradas con la mayor severidad y rigor crítico posibles, tratando de desentrañar el mérito o la inconsistencia de la declaración mediante su confrontación con las demás circunstancias de la causa que corroboren o disminuyan su fuerza, y examinando cuidadosamente las calidades del testigo.

Pero en lo particular se deben también tener en cuenta las previsiones del artículo 16 inc. i) de la ley de protección integral de la mujer (nº 26.485).

Al respecto e interpretando el principio de “amplitud probatoria” que parece derivarse de la norma se ha sostenido con razón que: “…el principio de amplitud probatoria proviene del derecho civil. De acuerdo con este principio, en un proceso judicial las circunstancias fácticas pueden acreditarse por cualquier medio de prueba. Está contemplado de forma general en la legislación procesal, aunque la legislación de fondo también lo prevé en relación con la prueba de determinadas circunstancias fácticas en particular”. (Piqué, María Luisa; “Amplitud probatoria y violencia contra las mujeres” en Jurisprudencia penal de la CSJN dirigida por Leonardo Pitlevnik, editorial Hammurabi, n° 20, Buenos Aires, 2016, pág. 208).

En definitiva, y como se señala “…el art. 16 inc. i) vino entonces a reforzar la vigencia de las reglas generales de amplitud probatoria y sana crítica, en un contexto de desatención y/o incumplimiento generalizados. Pero además, vino también a especificar cuál es la aplicación concreta de estas reglas en los casos que involucran violencia de género. Es decir, sin modificarlas, adaptó estas reglas generales a la experiencia de las mujeres víctima de violencia basada en el género. De ahí el mandato que, tanto en la recolección como en la valoración de la prueba, se tengan en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos”.

En este aspecto, en el caso al firme relato de la víctima, que no se advierte pueda haberse inspirado en un ningún tipo de animadversión hacia V., a quien ya se dijo no conocía con anterioridad, se une el verificado contexto en que éste procuró su aproximación – que se desprende de los whatsapp incorporados– , más el testimonio de la médica P. T., quien dio cuenta de cómo sucedió la revelación del hecho por parte de C. K. atemorizada de lo que podría ocurrir de quedar internada por la conducta que V. había desarollado. Dicha profesional además, dio cuenta que había tomado conocimiento en su lugar de trabajo de que este chofer del SAME ya había demostrado comportamientos de similar factura y dio cuenta de una situación vivida por otra médica extranjera que trabajó en ese nosocomio.

Sus dichos en este sentido, hallan respaldo (en cuanto a la existencia de otra denuncia contra V.) en las constancias de las actuaciones en trámite ya citadas que se encuentran en investigación.

De esta forma, debe convalidarse la admisión del hecho que implica la vía elegida por el imputado y su defensa para poner fin a la causa a través de un juicio abreviado.

TERCERO:

El hecho acreditado y por el cual V. debe responder como autor constituye el delito de abuso sexual simple previsto y reprimido por el art. 119, primer párrafo, del Código Penal.

Ello por cuanto se ha verificado en la hipótesis que el acusado ejecutó un acto de contacto sexual inapropiado, al tocar la ingle de la damnificada, a quien ya había realizado insinuaciones impropias tanto por su situación de extrema vulnerabilidad –bien conocida por el encausado– y por tratarse de una desconocida –por lo que mal podía considerar que un tocamiento de esa zona era consentido–, lo que permite ya desde el punto de vista objetivo afirmar que su accionar tuvo clara connotación sexual.

Por lo demás la ausencia de consentimiento de la víctima para esta aproximación sexual surge de manera clara del contexto en que desarrolló su conducta, en una guardia de hospital, a donde el propio incuso por su función en el SAME había trasladado a la víctima en una emergencia psiquiátrica, viéndose C. K.así sorprendida por su acción, impidiéndole que pudiera evitar ese tocamiento, aunque reaccionando en forma categórica para evitar cualquier otro avance.

CUARTO:

No hay causales de justificación que permitan excluir la antijuridicidad de la acción típica antes descripta, la que por otra parte es atribuible a V. por no darse ninguna de las hipótesis de exclusión de la culpabilidad.

QUINTO:

Para fijar la sanción a imponer se debe partir del limitado marco que para la graduación de la pena prevé el art. 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación.

Con tal panorama corresponde señalar que la pena debe ser decidida tomando en cuenta la gravedad del hecho y la personalidad del autor; en este sentido, el art. 41 del Código Penal en su inc. 1º hace una clara referencia al injusto, al señalar que “la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados” es lo que permite “cuantificar” el injusto conforme al grado de afectación del bien jurídico tutelado. En este sentido deben rechazarse todos los intentos de reducir el análisis del caso concreto a variables matemáticas de las cuales resultaría una pena determinada. Esto no es algo posible y tampoco deseable (CRESPO, Eduardo Demetrio, “Notas sobre la dogmática de la individualización de la pena” en Nueva Doctrina Penal, Editores del Puerto, 1998 A, 32).

Dentro de este contexto es el ilícito culpable el criterio decisivo para determinar la pena, y las razones de prevención especial deben servir como correctivo, en el sentido de que la única culpabilidad que puede ser tomada como criterio de individualización es la de acto, rechazando la culpabilidad de autor por ser contraria a la Constitución – art. 18 y 19 de la C.N.. Con este criterio ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “la medida de la pena no puede exceder la del reproche que se le formule a la persona por haber escogido el ilícito cuando tuvo la posibilidad de comportarse conforme a la norma, o sea, que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad de autor, y esta culpabilidad se determina según el ámbito de autodeterminación que éste haya tenido para ejercer su conciencia moral en la constelación situacional en que hubiese actuado y en relación a sus personales capacidades en esa circunstancia….. No se pena por lo que se es, sino por lo que se hace, y sólo en la estricta medida en que esto se le pueda reprochar al autor” (CSJN “Maldonado Daniel Enrique”, rta. 7/12/05).

De acuerdo a estas premisas en el caso, se consideran circunstancias de agravación, dentro de las características del hecho, que el encausado se valió de la confianza que inspiraba por su labor en el SAME para aproximarse a una paciente psiquiátrica, sin compañía familiar.

No se advierten atenuantes desde el punto de vista subjetivo dignas de ser consideradas en orden a la conducta reprochada, valorando exclusivamente desde el plano personal que carece de antecedentes condenatorios, tratándose de una persona de 63 años de edad, que ha mantenido un trabajo estable por 26 años.

De allí que la sanción de dos años de prisión pactada aparezca como una respuesta adecuada al hecho reprochado.

En cuanto a la modalidad de ejecución, en forma expresa se ha pactado en el acuerdo que sea en suspenso, lo que así habrá de disponerse atendiendo a la carencia de antecedentes condenatorios ya señalada y siguiendo el criterio fijado por la Corte en el caso “Squilario” (del 8 de agosto del año 2006) en el sentido que “el instituto de la condenación condicional previsto en el art. 26 del Código Penal tiene por finalidad evitar la imposición de condenas de efectivo cumplimiento en casos de delincuentes primarios u ocasionales imputados de la comisión de conductas ilícitas que permitan la aplicación de penas de hasta tres años de prisión. Tal aserto encuentra explicación en la demostrada imposibilidad de alcanzar en tan breve lapso de prisión el fin de prevención especial positiva que informa el art. 18 de la Constitución Nacional”.

Corresponde sí, que a tenor del art. 27 bis del Código Penal, y por el plazo de dos años, sea sometido a las reglas de conducta reclamadas por la Fiscal, atendiendo a las características del hecho reprochado a modo de prevenir posibles comportamientos futuros de igual naturaleza.

En virtud de lo expuesto,

RESUELVO

I) CONDENAR a V. C. V., de las condiciones personales mencionadas en el encabezamiento, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN de ejecución condicional como autor del delito de abuso sexual simple, con costas (arts. 26, 29, inc. 3º, 45 y 119, primer párrafo, del Código Penal y arts. 401, 403, 431 bis y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

II) FIJAR como reglas de conducta a V. C. V. por el plazo de 2 años las de a) fijar residencia y se someterse al control de la Dirección de Control y Asistencia de Ejecución Penal; b) realizar un tratamiento psicológico o psiquiátrico previo examen del Cuerpo Médico Forense de la CSJN que determine su necesidad, a fin de superar cualquier trastorno de su personalidad para evitar verse involucrado en hechos similares a los que se le atribuyen; c) realizar el curso “Simetrías y Asimetrías en las relaciones humanas” del Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; d) abstenerse de realizar cualquier acto u omisión contrarios a los derechos tutelados por la Ley de Protección Integral a las Mujeres nº 26.485; y e) abstenerse de tomar contacto y de acercarse a la víctima C. K (art. 27bis del C.P.).

Notifíquese al encausado, al Sr. Fiscal General y a la defensa, líbrese oficio al Cuerpo Médico Forense a fin de que se realice el estudio dispuesto en el punto II, hágase saber a la damnificada la prohibición dispuesta y consentida o ejecutoriada que sea practíquense las comunicaciones, y ARCHÍVESE.

María Cecilia Maiza, Jueza.

Ante mí: María Elina Debenedetto Regueira, Secretaria.

En la misma fecha se libraron notificaciones y oficios. Conste.

María Elina Debenedetto Regueira, Secretaria.

C. E. y otros s/nulidad – Causa nº CFP 21029/2018/13/CA13

En su recurso contra la resolución que rechazó la nulidad planteada, se agravian las defensas respecto de la validez de una medida de prueba dispuesta por el fiscal en el trámite de una causa delegada, en que solicitó colaboración de la AFIP, , y la intervención que en la misma tuviera un contador de dicho organismo que consideran podría ser parcial por sus contactos con la denunciante, a lo que no se hace lugar confirmándose lo actuado. 

Buenos Aires, 8 de septiembre de 2020.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de este tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los imputados E. C., G. A., A. U., S. L. G. y F. G. y el recurso de adhesión presentado por la defensa de C., contra la decisión del día 15 de julio del año en curso mediante la cual el juez de grado no hizo lugar a la nulidad pretendida.

II. El pasado 17 de junio los abogados defensores de E. C. solicitaron la nulidad de la decisión de fojas 115/vta. y de todo lo actuado en consecuencia.

Cuestionaron la actuación del fiscal del fuero, en tanto, a su criterio, no se había ajustado a las formas procesales al decidir incorporar como “colaborador” al contador J. L. M., testigo que había sido ofrecido por la denunciante E. C., con quien mantenía una relación política cercana, según surgía de las noticias públicamente difundidas.

Alegaron que había existido un apartamiento de la ley en cuanto a los modos de la adquisición de la prueba y concluyeron que de ello había surgido la trascendencia a garantías del proceso.

En concreto, cuestionaron el auto de fojas 115/vta. por los siguientes motivos: a) no tenía soporte normativo en disposición alguna del procedimiento, b) el contador designado no había manifestado la relación personal con la ex diputada y aquí denunciante, c) el designado no había manifestado su actuación anterior en la investigación de los mismos hechos, d) el informe era sesgado e incompleto.

Finalmente, como contrapartida estimaron que una pericia contable era el medio legalmente previsto para obtener comprobaciones técnicas como en el presente caso.

A dicho planteo, adhirieron los defensores de D., D., M., B., A., J., F. G., S. G., C. y U.

III. Se le corrió vista al fiscal del fuero, quien señaló, en primer lugar, que la providencia de fojas 115 había sido decretada en el regular ejercicio de las facultades que le fueron otorgadas al Ministerio Público Fiscal por el artículo 7 de la ley 27.148, reglamentadas por las resoluciones de la Procuración General de la Nación MP nro. 28/99, 72/99, 115/99, 121/99, 98/01 y 23/02 y PGN nro. 121/06.

Explicó que, conforme surgía del decreto cuestionado, se había librado un ofició al titular de la AFIP para pedirle colaboración en el marco de estas actuaciones debido a la gran cantidad de información que debían procesar (dieciséis mil cheques) y que se había elegido dicho organismo porque entre los destinatarios de los cheques había proveedores calificados como apócrifos por el fisco.

Agregó que lo actuado a fojas 115 encontraba apoyo en la libertad probatoria y, en base a ello, estimó que podía escoger el medio de prueba más conveniente, dado que la tarea encomendada, que consistía en volcar en tablas informativas los datos de miles de cheques, no constituía una labor que demandase, en sí misma, la utilización de las formalidades del artículo 253 C.P.P.N.

Además, afirmó que la medida cuestionada no se encontraba en ninguno de los supuestos de actos irreproducibles estipulados por los artículos 200 y 201 del C.P.P.N. y destacó que, al haberse incorporado los informes de la AFIP al sumario, las partes contaban con la posibilidad de examinarlos y cuestionarlos.

En cuanto al contenido del informe, advirtió que si bien las defensas lo habían tachado de “sesgado” y “parcial”, lo cierto era que en ningún momento habían especificado qué fragmento o afirmación del informe tendrían ese carácter ni por qué. En relación a sus autores, concluyó que los cuestionamientos introducidos no eran pertinentes y señaló que los nulidicentes tampoco habían logrado demostrar la existencia de un perjuicioconcreto e irreparable causado por dicha providencia.

Por todo ello, el Dr. Pollicita estimó que resultaba improcedente el pedido de nulidad de un acto que había respetado las reglas procesales y que no había causado perjuicio alguno a las partes.

IV. El magistrado de primera instancia coincidió, en líneas generales, con lo dictaminado por el representante del Ministerio Público Fiscal.

En primer lugar, destacó que el proveído cuestionado había sido dictado de conformidad con el artículo 7 de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal nro. 27.148, el cual disponía dentro del marco de los “Requerimiento de colaboración” que “Los integrantes del Ministerio Público Fiscal de la Nación podrán requerir informes a los organismos […] y a los particulares. También podrán citar personas a fin de que presten declaración […]”.

Respecto al informe en concreto, señaló que no había sido realizado por M., sino por los agentes del fisco nacional S. C. C., J. D. D., A. B. y R. G. P., quienes ni siquiera formaban parte de la Unidad de Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento del Terrorismo. Agregó que, de hecho, el único que había sido elaborado por el nombrado era aquel que se había agregado al legajo “M” (reservado e incorporado en la sección “Documentos Digitales” del sistema Lex100), que había sido confeccionado en base a distintos antecedentes, entre los que se encontraban los resultados de la labor practicada por los agentes del fisco aludidos.

Asimismo, no advirtió incidencia alguna respecto a la actuación anterior de M. en los hechos investigados, menos aún sobre la supuesta relación con la Dra. C., quien ni siquiera era parte en este proceso.

En referencia a la apertura a prueba requerida por la defensa de U., indicó que no se hallaba prevista dicha posibilidad en el ordenamiento procesal y, además, estimó que el resultado de las medidas probatorias solicitadas en nada afectaría la decisión a tomar.

En cuanto al pedido de colaboración cuestionado, estimó que lucía razonable conforme al caudal de documentación a procesar y en base al principio de libertad probatoria que regía en cualquier proceso penal, dado que la tarea que había sido encomendada por el señor fiscal no constituía de ninguna manera un peritaje en los términos del artículo 253 del C.P.P.N. Incluso, agregó que tampoco se encontraba comprendida dentro de aquellas irreproducibles dispuestas en los artículos 200 y 201 del C.P.P.N.

Por último, entendió que, conforme lo expuesto, no existía la posibilidad de ofrecer perito de parte, pero refirió que dicha circunstancia de ninguna forma impedía a las defensas examinar los informes y efectuar las presentaciones (técnicas o no) que pudiesen haber correspondido.

Bajo esos parámetros, y al no haber advertido perjuicio concreto e irreparable ocasionado por el proveído en cuestión ni la confección consecuente de los informes, el magistrado de primera instancia procedió, por un lado, a rechazar el planteo de nulidad interpuesto por la defensa de E. C., al que adhirieron luego los letrados de C. A. E. D. G., G. S. B., R. M. M., F. R. D., G. E. A., S. L. G., F. G., M. S. J., A. D. C. y A. U.; y por el otro, a no hacer lugar a la solicitud de apertura del incidente a prueba efectuada por la defensa de U.

V. Las defensas de los imputados C., A., U. y de S. y F. G. apelaron la decisión del magistrado de primera instancia y mantuvieron sus agravios en la oportunidad prevista en el artículo 454 del C.P.P.N.

Asimismo, los letrados patrocinantes de la imputada C. adhirieron al recurso de apelación interpuesto por los abogados de su coimputado C. y, en tanto cumplieron con los requisitos previstos en el artículo 439 del C.P.P.N., procederemos a declararlo admisible.

Los abogados defensores de E. C. alegaron que la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal hacía referencia únicamente a informes y testigos, pero no lo habilitaba a requerir y formalizar una colaboración para-pericial como la llevada a cabo por el cuestionado M.

Respecto al nombrado, indicaron que estaba predeterminado que sería quien intervendría “por resultar su máximo responsable, su dependiente o bien, quienes estuvieran bajo su manto y dirección”.

En cuanto a la medida de prueba en concreto, se agraviaron tras la ausencia de trasladado a las partes para que pudieran intervenir con expertos especializados y, también, porque como no estaba “expresamente” prevista en la ley, consideraron que al utilizarla se había incurrido en una ilegalidad.

Por último, concluyeron que la producción de dicho procedimiento estaba viciada y que, en consecuencia, debía realizarse un peritaje contable donde todas las partes intervengan conforme lo previsto por el artículo 253 y siguientes del C.P.P.N.

La letrada patrocinante de G. A. señaló que si bien el artículo 7 de la ley 27.148 se refería a informes y testigos, de ningún modo incluía la actividad encomendada en el decreto de fojas 115 al funcionario M.

En relación a la intervención de M., indicó que se desempañaba como funcionario en la AFIP (organismo damnificado y eventual parte acusadora), lo cual afectaba su imparcialidad y que su selección había estado determinada de antemano por la propia denunciante, E. C., con quien mantenía un vínculo personal por su cercanía política.

En cuanto a la medida en concreto, refirió que no se trataba de un mero informe, sino que reunía los alcances de un estudio en los términos del artículo 253 del C.P.P.N.

La defensa de A. U. manifestó que la nulidad intentada encontraba fundamentos normativos en el inciso 2 del artículo 167 C.P.P.N., al objetarse la legalidad del procedimiento dispuesto por el fiscal del fuero en orden a la adquisición de la prueba, y en el artículo 168 en tanto habría una afectación a garantías constitucionales.

Destacó que la medida de prueba realizada tenía las características propias de un peritaje contable, dado que su contenido no se había limitado a “volcar en tablas informáticas” la información recabada, sino que, además, M. había aportado sus “precisiones” sobre dicha sistematización en un informe de cincuenta páginas.

Asimismo, cuestionó la actuación del nombrado, pues estimó que su vínculo con la denunciante E. C. era razón válida para sospechar de su parcialidad.

El abogado defensor de S. y F. G. coincidió con los agravios ya expresados hasta el momento, referidos a que la providencia de fojas 115/vta. había dado lugar a la realización de una verdadera pericia, la cual había sido llevada a cabo de manera subrepticia y en total apartamiento de las reglas de nuestro código adjetivo (art. 253 y ss. Del C.P.P.N.).

Advirtió que no sólo se había volcado en tablas informativas los datos de miles de cartulares, sino que, además, el contador J. M. había presentado su “Informe final de fecha 27 de noviembre de 2018” (reservado como legajo “M”).

Asimismo, cuestionó la afirmación efectuada por el juez de grado respecto a la falta de relevancia del vínculo estrecho que poseían la denunciante en autos y el contador, puesto que, a su criterio, si se hubiese dispuesto, como correspondía, una pericia contable, la eventual participación del contador mencionado como perito oficial hubiera sido objetada mediante el instituto de la recusación (art. 256 del C.P.P.N.).

En cuanto al informe final elaborado por M., señaló que se había presentado con fecha 27 de noviembre de 2018, un mes antes de que fuera designado en el cargo. Explicó que en dicho momento el nombrado ya había sido desplazado como Subdirector General de Operaciones Impositivas del Interior y aún no había sido designado mediante el correspondiente acto administrativo en la Unidad de Prevención, de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (disposición AFIP nro. 355/2018).

A su vez, sostuvo que el perjuicio radicaba en haberse realizado en forma subrepticia un informe contable parapericial por un colaborador estrecho de la denunciante (y no por un perito oficial imparcial), sin permitir a los imputados proponer expertos de parte, ni puntos de pericia, ni participar de la elaboración del estudio.

Finalmente, los letrados patrocinantes de A. C. coincidieron, en líneas generales, con los agravios enunciados por la defensa de C., a los cuales nos remitimos por cuestiones de brevedad.

VI. Por otra parte, y ya ante esta Alzada, las defensas de C. y S. y F. G. denunciaron un hecho nuevo.

Alegaron que con fecha 10 de agosto del año en curso se había emitido una noticia periodística en el diario ámbito financiero, de la cual surgía un reclamo laboral iniciado por M. contra la AFIP. Señalaron que, en el marco de dicho reclamo, el nombrado había consignado respecto a su situación de revista “Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 11 Auxiliar de Justicia simultáneamente con funciones en la Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social AFIP”.

Asimismo, manifestaron que del artículo periodístico se desprendía que “[m]ientras era Asesor de la Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social de AFIP prestó ‘colaboración’ con el juzgado y con la fiscalía federal nro. 11, a cargo de Gerardo Pollicita, que llevó adelante otro grupo de causas resonantes. En este último caso, el propio fiscal reconoció la existencia de un vínculo más estrecho, dado que por razones de amistad, siempre se excusó en cualquier expediente que involucrara a M. como parte […]”.

Con el fin de dilucidar y comprobar dichos extremos, requirieron que se abran a prueba las presentes actuaciones.

VII. Luego de analizar detenidamente los agravios alegados por los recurrentes, advertimos que todos ellos estuvieron dirigidos a dos cuestiones centrales de la resolución puesta en crisis. Por un lado, cuestionaron en concreto la medida dispuesta por el fiscal del fuero a fojas 115; y por el otro, la intervención que se le habría dado al contador M.

Previo a adentrarnos en el análisis de dichas impugnaciones, y para una mejor compresión de la cuestión traída a nuestro conocimiento, procederemos a hacer un breve repaso del proveído cuya nulidad es pretendida por los aquí recurrentes.

De su lectura surge que el fiscal del fuero –a quien se había delegado la investigación de conformidad con lo normado por el art. 196 del C.P.P.N.– le requirió al titular de la AFIP que, atento al volumen, dimensión y complejidad de la documentación secuestrada, le diera intervención a la Unidad de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo para que prestase su colaboración en la presente pesquisa, con el objeto de analizar la ruta financiera de los pagos instrumentados a través de los cheques que habían sido secuestrados. Asimismo, se informó que se trataría de aproximadamente dieciséis mil cheques, librados contra cuatro cuentas bancarias distintas, entre enero de 2005 y diciembre de 2009, y que muchos de los pagos realizados a través de ellos habían sido objeto de análisis del fisco por posible evasión tributaria mediante facturación apócrifa.

Ahora bien, en cuanto al medio de prueba elegido por el representante del Ministerio Público Fiscal, estimamos, contrariamente a lo señalado por los recurrentes, que no sólo luce razonable a la luz del principio de libertad probatoria (art. 193, inciso 1, C.P.P.N.), sino que, además, no implica vulneración alguna al derecho de defensa de los alcanzados por ella, puesto que los informes emitidos no constituyen actos irreproducibles (arts. 200 y 201 del C.P.P.N.) y su incorporación a las actuaciones posibilita que sean conocidos, analizados y criticados por quienes intervengan en el expediente. De hecho, varios de los imputados, al momento de ejercer su defensa material al ser oídos en declaración indagatoria, se han dedicado a contradecir los términos de tales informes.

En cuanto al pretendido incumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 253 del C.P.P.N., cabe destacar que los peritajes sólo resultan obligatorios para el magistrado en determinados supuestos expresamente contemplados en el ordenamiento jurídico.

Al respecto, cabe traer a colación las palabras de L. P., quien define a la prueba pericial como “aquella en cuya virtud personas ajenas a las partes y a los restantes sujetos del proceso, a raíz de un específico encargo judicial y fundados en los conocimientos científicos, artísticos o técnicos que poseen, comunican al juez o tribunal las comprobaciones, opiniones o deducciones extraídas de los hechos sometidos a dictamen”, para luego agregar que “… en la prueba analizada predomina el juicio técnico sobre la mera comprobación…” (Palacio, Lino Enrique, “La prueba en el proceso penal”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 127 y ss., el resaltado nos pertenece).

La medida aquí ordenada no se ajusta a dichas características. Al compulsar el proveído en cuestión se advierte que el acusador público requirió a una dependencia técnica de la AFIP que procediera a detallar y sistematizar ciertos datos objetivos de los aproximadamente dieciséis mil cartulares incautados, lo cual no encuadra en ninguno de los supuestos en los que, como lo dijimos más arriba, la realización de un peritaje deba llevarse a cabo por imperativo legal (ver de esta sala CFP 1923/2018/1/RH1, rta. 15/11/18, entre otras). No se observa, entonces, ninguna violación a la normativa procesal.

Sin perjuicio de ello, debemos aclarar que la pretensión de varias de las defensas de que se ordene la realización de un peritaje de estilo excede el marco de actuación de esta Alzada en el presente incidente, debiendo canalizarse el planteo por la vía correspondiente.

Despejados los interrogantes vinculados con la medida de prueba en concreto, procederemos a analizar los agravios relacionados con la intervención que se le habría dado al contador M., en tanto las defensas entendieron que, por los vínculos que éste tendría con la denunciante, podría no haber sido imparcial en su participación.

Ya hemos explicado precedentemente que el fiscal del fuero libró un oficio al titular de la AFIP para pedirle colaboración, en concreto de un área específica sobre lavado de activos, debido a la gran cantidad de información que debían procesar y dado que dicho organismo había analizado con anterioridad muchos de los pagos realizados a través de los cheques en cuestión.

Posteriormente, conforme surge de fojas 182 del principal, fue la subdirectora de la Subdirección General de Coordinación Técnico Institucional de la AFIP quien informó que dicho organismo había designado a M. para prestar colaboración a fin de establecer la ruta financiera y para el procesamiento de pagos instrumentados a través de los cheques que fueran objeto en estas actuaciones. Y en base a ello, a fojas 192, el fiscal le dio intervención al nombrado, no por pedido de la denunciante, sino porque así había sido dispuesto internamente en la AFIP.

Como respuesta a dichas solicitudes, se presentaron dos informes: por un lado, el informe agregado al legajo L (reservado en secretaría), confeccionado por los agentes del fisco nacional S. C. C., J. D. D., A. B. y R. G. P., mediante el cual se sistematizó toda la información requerida a fojas 115; y, por el otro lado, el informe agregado al legajo M (reservado e incorporado en la sección “Documentos Digitales” del sistema Lex100) elaborado por M. en base a distintos antecedentes, entre los que se encuentran los resultados de la labor practicada por los agentes del fisco aludidos.

En definitiva, no advertimos ni las partes lograron acreditar perjuicio alguno, puesto que la solicitud de colaboración efectuada por el Dr. Pollicita estuvo motivada por la designación que previamente había realizado la AFIP. A ello cabe agregar que las defensas han tenido la posibilidad, a lo largo de la pesquisa, de controlar y contradecir los informes incorporados.

Frente a ese panorama, el presunto vínculo que el contador tendría con la denunciante o el fiscal no nos conduce a avalar la nulidad pretendida, dado que no evidencia la afectación a garantía constitucional alguna. Así, los cuestionamientos de los defensores, en definitiva, no comprometen la validez de los informes presentados sino que, eventualmente, podrán incidir en el valor probatorio que se les asigne (en el mismo sentido, ver causa CFP 2708/2016/10/CA1, rta. 30/06/16 y CFP 8346/16/2/CA1, rta. 31/10/18, entre otras).

Dicho juicio de valor, que resulta tarea exclusiva del juez de grado, deberá ser efectuado –en el momento oportuno– de acuerdo a las reglas de la sana crítica racional, es decir, respetando los principios de la recta razón –las normas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común–, proporcionando las razones de su convencimiento y demostrando el nexo racional entre las premisas de las que parte y las conclusiones a las que arriba. Será esa, entonces, la oportunidad de la parte de, eventualmente, disentir con la apreciación de las probanzas aquí cuestionadas.

No puede soslayarse el criterio de nuestro Máximo Tribunal en cuanto a que “[e]l sistema de nulidades receptado en nuestro ordenamiento procesal impone la interpretación restrictiva, y establece que no corresponde la declaración de una nulidad por la nulidad misma, sino que el acto atacado debe producir un perjuicio efectivo a la parte que la plantea, afectando, concretamente, una garantía constitucional, además de requerirse que dicha parte posea un interés en su invalidación” (CSJN, Fallos 325:1404, 323:929, 311:1413 y 311: 2337, entre otros).

Es por todo ello que, bajo estas circunstancias, la apertura a prueba solicitada (ver el acápite VI de la presente) no resulta conducente pues más allá del resultado que pudiera arrojar dicha tarea, las diligencias sugeridas carecen de aptitud para modificar las conclusiones a las que aquí hemos arribado.

En consecuencia, coincidimos con el magistrado de grado, en tanto estimamos que no se observan, en el caso concreto, las causales de nulidad establecidas en el artículo 166 y siguientes del C.P.P.N., por lo que procederemos a homologar la decisión de primera instancia.

VIII. Resta aclarar que atento a lo dispuesto en la acordada 31/20 y concordantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la 10/20 y concordantes de esta cámara la presente se dicta vía Lex100.

Por lo expuesto, este tribunal RESUELVE:

I. DECLARAR ADMISIBLE la adhesión formulada por los Dres. Bunge Campos y Frontini, abogados defensores de A. C., conforme lo regulado en el artículo 439 del C.P.P.N.

II. NO HACER LUGAR a las medidas de prueba requeridas en el acápite VI.

III. CONFIRMAR la decisión de primera instancia en todo cuanto fuera materia de apelación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase a la anterior instancia. Sirva la presente de atenta nota de

envío. – Leopoldo Oscar Bruglia. – Mariano Llorens. – Pablo Daniel Bertuzzi (Sec.: María Victoria Talarico).

K., R. M. y otros c. Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur S.A.). Daños y perjuicios

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 121.557, “K., R. M. y otros contra Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur S.A.). Daños y perjuicios” con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Torres, Soria, Genoud, Kogan.

Antecedentes

La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes revocó la sentencia de primera instancia (v. fs. 797/812) que, oportunamente, había estimado procedente la demanda y, en consecuencia, rechazó la acción (v. fs. 902/911).

Se interpuso, por los actores, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 918/933 vta.).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión:

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Torres dijo:

I. R. M. K. y D. E. O., por derecho propio y en representación de su hijo J. A. K. –hoy mayor de edad (v. certificado nacimiento: fs. 29; presentación de fs. 879/882 vta.)– iniciaron la presente acción de daños y perjuicios contra la Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur S.A.), a raíz de las severas lesiones y secuelas incapacitantes sufridas por J. A. –entre ellas, la amputación de parte de su brazo y mano derecha– en virtud de una descarga eléctrica producida por un cable de línea de media tensión (v. demanda, fs. 50/68).

Relataron que el día 19 de marzo de 2005, aproximadamente a las 14 hs., cuando su hijo se encontraba en el balcón de la vivienda, tomó contacto con un cable que se hallaba colgado de la línea de media tensión (13.200 kw), situación que ocasionó el lamentable accidente (v. fs. 51 vta.).

La señora jueza de primera instancia estimó procedente la demanda, condenando a la empresa Edesur S.A. al pago de la suma de dos millones seiscientos sesenta y seis mil cuatrocientos pesos ($2.666.400), correspondiendo la suma de dos millones doscientos treinta y ocho mil cuatrocientos pesos ($2.238.400) a J. A. K. por los rubros incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico, gastos médicos futuros y daño moral y la suma de cuatrocientos veintiocho mil pesos ($428.000) a sus padres D. E. O. y R. M. K. en concepto de daño moral.

Además, adicionó al monto total de la condena la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, desde la fecha de la mora y hasta el efectivo pago.

Por último, hizo extensiva la condena a la citada en garantía Allianz Argentina Cía. de Seguros S.A., en los términos del contrato de seguro, e impuso las costas a la demandada vencida (v. fs. 797/812 vta.).

II. Apelado dicho pronunciamiento por ambas partes, la Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes lo revocó, rechazando la pretensión en todos sus términos (v. fs. 902/911).

Para así decidir, juzgó que de las constancias existentes en la causa no surgía la responsabilidad de la empresa accionada toda vez que no había sido acreditado el nexo causal, en rigor el contacto de la víctima con el cable de media tensión que pasaba por el exterior de su domicilio; presupuesto indispensable para el progreso de la acción (v. fs. 908 vta.).

III. Frente a esta forma de decidir se alzan los actores –R. M. K., D. E. O. y J. A. K., por sus propios derechos– mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en virtud del cual denuncian la violación y errónea aplicación de los arts. 1113, segundo párrafo in fine del Código Civil; 260, 266, 375, 384, 456 y 474 del Código Procesal Civil y Comercial; 1, 14, 16, 17, 18 y 31 de la Constitución nacional, así como de doctrina legal que citan.

Alegan, asimismo, el vicio de absurdo en la apreciación de la prueba. Finalmente, hacen reserva del caso federal (v. fs. 918/933 vta.).

Aducen que el fallo ha interpretado arbitrariamente los recursos interpuestos por Edesur S.A. y la citada en garantía, toda vez que los accionados no cuestionaron ante el Tribunal de Alzada que el menor sufriera una descarga eléctrica en su humanidad provocada por la línea de media tensión, sino que objetaron la forma en la que se produjo el accidente, alegando como causal exculpatoria la culpa in vigilando de los padres (v. fs. 922/924).

Sostienen que se encuentra incontrovertido y debidamente acreditado el nexo causal entre la cosa riesgosa (energía eléctrica) y los daños sufridos por la víctima; y que el eje central del pronunciamiento, consistente en la ausencia de prueba del contacto físico del menor con el cable de media tensión, vulnera la doctrina legal de esta Corte (v. fs. 924 vta. y 925).

Por último, afirman que la Cámara ha incurrido en el vicio de absurdo en la apreciación de las constancias probatorias de la causa, al apartarse arbitrariamente de elementos de convicción esenciales y examinar las declaraciones de los testigos de manera parcial y fragmentada (v. fs. 926/933).

IV. El recurso debe prosperar.

Resulta imprescindible, a efectos de introducir el tratamiento de las impugnaciones presentadas por los recurrentes, efectuar una breve evocación de la hipótesis fáctica descripta en la causa.

Surge del escrito postulatorio de los actores y de las constancias glosadas en el expediente que J. A. K., el día 19 de marzo de 2005, aproximadamente a las 14 hs., cuando se encontraba en el balcón de su vivienda, sufrió una fuerte descarga eléctrica que le ocasionó severas quemaduras, una grave lesión de tercio distal del antebrazo y mano derecha que requirieron su amputación y diversas lesiones en la piel y en el cuero cabelludo de las que aún no se repone.

Las serias secuelas físicas, estéticas, psicológicas y espirituales padecidas en su temprana edad –tan solo cinco años– se encuentran reflejadas en la historia clínica y en los informes de los expertos vertidos en autos (v. fs. 369/370; 483/491; 536/545; 568/569 vta. y 629/751).

IV.1. No puedo más que coincidir con el planteo introducido por los impugnantes en orden a que una línea de media tensión que porta energía eléctrica (como la que provocó el lamentable accidente) es, por su naturaleza, una cosa riesgosa per se.

Esta Corte se ha pronunciado al respecto afirmando que no cabe duda de que las líneas conductoras de electricidad son cosas productoras de peligro pues en función de su naturaleza, o según su modo de utilización, generan amenaza a terceros (conf. causas Ac. 61.569, “González”, sent. de 24-III-1998; C. 101.186, “Schwerdt”, sent. de 24-VI-2009; e.o.).

Asimismo, se ha expresado que la víctima del daño que acciona en función del art. 1113, segundo párrafo, del Código Civil debe probar: a) el daño; b) la relación causal; c) el riesgo de la cosa y d) el carácter de dueño o guardián de los demandados (conf. causas C. 101.790, “Alegre”, sent. de 29-IV-2009; C. 116.178, “Navarro Ortiz de Ruppel”, sent. de 4-VI-2014; entre muchas otras).

IV.2. Sentados estos lineamientos, me permito señalar que advierto configurado en la especie el vicio que se enrostra a la sentencia en crisis, en tanto la Cámara desechó la responsabilidad del titular y guardador de la línea portadora de electricidad por entender que “… no ha sido acreditada en autos la relación causal que resulta absolutamente necesaria para que la demanda pueda prosperar…” (fs. 910).

Arribo a esta conclusión por dos razones fundamentales:

IV.2.a. En primer lugar, pues resulta contraria a la doctrina legal de esta Corte la premisa de la cual parte el pronunciamiento impugnado, esto es, la necesidad de dilucidar si se ha acreditado en autos el “… contacto del menor, víctima del hecho con el cable eléctrico de media tensión que pasaba por el exterior de su domicilio” (fs. 908 vta.); tal circunstancia no es requerida para el nacimiento de la responsabilidad objetiva, en el marco del art. 1.113 del Código Civil.

En efecto, en reiteradas oportunidades este Tribunal ha precisado que el contacto físico de la víctima con la cosa riesgosa es un requisito ajeno al régimen de la responsabilidad objetiva (conf. causas Ac. 59.283, “Buiatti de Lemos”, sent. de 15-X-1996; Ac. 81.747, “Barrios”, sent. de 17-XII-2003; e.o.).

IV.2.b. Ahora bien, aclarado este tópico, corresponde abordar el cuestionamiento vinculado estrictamente con la acreditación de la relación de causalidad entre la cosa riesgosa –línea de media tensión que lleva la corriente eléctrica– y las lesiones sufridas por el menor (v. fs. 926/933).

Sabido es que establecer el nexo causal constituye una típica cuestión de hecho, que solo puede ser objeto de revisión si se demuestra que el razonamiento de los sentenciantes está afectado por el absurdo (conf. causas C. 107.242, “Robledo”, sent. de 14-IV-2010; C. 120.616, “Cárdenas”, sent. de 7-II-2018; e.o.); extremo excepcional que encuentro presente en la especie.

Interesa recordar que el concepto de absurdo –tal como ha ido elaborándose por esta Suprema Corte– hace referencia a la existencia, en la sentencia atacada, de un desvío notorio, patente o palmario de las leyes de la lógica o a una interpretación groseramente errada del material probatorio (conf. causas C. 94.421, “Millara de Balbis”, sent. de 6-X-2010; C. 108.433, “Mezclas Industriales S.A.”, sent. de 9-II-2011; e.o.). Ello, porque no cualquier error, ni la apreciación opinable, ni la posibilidad de otras interpretaciones, etcétera, alcanzan para configurar el absurdo, sino que es necesario que se demuestre un importante desarreglo en la base del pensamiento, una anomalía extrema, una falla palmaria en los procesos mentales, para que se evidencie la irracionalidad de las conclusiones a las que se ha arribado (conf. causas C. 118.916, “De Franco”, sent. de 3-XII-2014; C. 120.743, “O., E. J.”, sent. de 21-III-2018; e.o.).

Todo esto, por supuesto, debe ser eficazmente denunciado y demostrado por quien lo invoca.

En otras palabras: a los recurrentes no les alcanza con argumentar que la valoración de las constancias de la causa pudo hacerse de otra forma, tanto o más aceptable; en cambio, les es indispensable demostrar que de la manera en que se lo hizo en la sentencia no puede ser (conf. causas C. 120.407, “Distribuidora Apholo S.A.”, sent. de 8-XI-2017; C. 121.643, “Martínez”, sent. de 28-XI-2018; entre muchas); extremo que han cumplido con éxito los agraviados.

En efecto, la Cámara se apartó de la valoración de los elementos esenciales de la causa –en particular, del dictamen del experto médico legista– y de todas las pruebas en conjunto, con quiebre de los arts. 474 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial.

A fin de sustentar la decisión controvertida, juzgó que de la historia clínica no surgían elementos que pudieran dar cuenta de la mecánica del accidente, ni de la causa del mismo (v. fs. 908 vta. y 909).

A ello, agregó que idéntico déficit evidenciaban las declaraciones testimoniales pues ninguno de los declarantes había presenciado el infortunio, destacando contradicciones y vaguedades en las exposiciones brindadas (v. fs. cit.).

Asimismo, remarcó que tampoco fluía de las mismas que J. A. hubiese tenido contacto con el cable, haciendo hincapié en lo informado por el perito ingeniero eléctrico, quien consignó que no resultaba factible que la oscilación del viento haya provocado el acercamiento del cable al lugar del hecho, ni que el niño hubiese podido manipular algún caño o varilla de más de dos metros y medio de longitud que –además– fuese conductor de la electricidad, pues era una circunstancia que no podía determinar (v. fs. 910).

A la luz de tales consideraciones, afirmó que no había sido acreditada la relación causal, requisito necesario para que la demanda pudiera prosperar (v. fs. cit.).

En suma –y como se pondrá de manifiesto a continuación– el Tribunal de Alzada detalló datos aislados y meramente descriptivos de las lesiones padecidas por la víctima; fragmentos y respuestas parciales de las declaraciones efectuadas por los testigos, adscribiendo a las respuestas brindadas por el perito ingeniero eléctrico cuyas conclusiones solo fueron expuestas en forma hipotética, sin examinar la plataforma fáctica al momento del accidente; omitiendo al mismo tiempo la consideración de otros datos relevantes como las fotografías del lugar; el relato de los testigos en su integridad y, en especial, el informe del médico legista que abordó en forma precisa, directa y circunstanciada el análisis de la relación causal.

En efecto, de manera contundente el perito Guillermo Jorge Scornik –médico cirujano plástico– ha dictaminado que “Existe una relación de causalidad entre el accidente de autos y la secuela cicatrizal del actor…” (fs. 542).

A su vez, el perito Jorge Bermúdez –médico legista– concluyó: “A- REALIDAD TRAUMÁTICA: J. A. K., ingresa el mismo día del accidente al Hospital Evita pueblo de Berazategui, con lesiones por descarga eléctrica. B- FACTOR DE EXCLUSIÓN DE CONCAUSAS: No se constataron ni en la documentación aportada por las partes, ni en el examen clínico realizado, factores causales previos, simultáneos o sobrevenidos ajenos al evento que tratamos. C- FACTOR ETIOGÉNICO: Una descarga eléctrica como la relatada en el escrito de demanda es una causa etiológica verosímil, idónea, proporcionada y adecuada, para ocasionar las secuelas constatadas pericialmente en J. A. K. D- FACTOR CRONOLÓGICO: La fecha de atención médica coincide con la del evento que nos ocupa. E- SUBSTRATUM OBJETIVO: Cierto. Secuelas absolutamente objetivas. La presencia de estos factores determina la existencia de causalidad médico-legal entre el infortunio denunciado y las secuelas constatadas en J. A. K., en consecuencia, establece condiciones claras, precisas y concordantes para las conclusiones de la peritación médico-legal” (fs. 568 vta. y 569).

Tal experticia, que resulta una prueba esencial para la resolución de la causa, fue soslayada por el Tribunal de Alzada.

Si bien es cierto que el apartamiento del juez del dictamen pericial no es más que otra alternativa legal autorizada por el art. 474 del Código Procesal Civil y Comercial, el sentenciante debe dar razones suficientes para evitar que dicho apartamiento represente el ejercicio de su sola voluntad (conf. causas C. 120.101, “Pacheco”, sent. de 17-VIII-2016; C. 122.484, “La Ruffa”, sent. de 7-III-2019; e.o.).

En el caso, cabe remarcarlo, la Cámara sorteó por completo lo dictaminado por los peritos, sin expresar motivo o razón valedera que justificare su desplazamiento.

Estas sólidas conclusiones –a su vez– se encuentran corroboradas por los restantes elementos probatorios de la causa.

De las declaraciones de los testigos surge de manera incuestionable que el accidente se produjo en virtud de una descarga eléctrica.

P. L. R., al contestar la tercera pregunta, aseveró haber asistido al accidente, al expresar “yo vi cuando el padre bajaba las escaleras de la casa con el nene en brazos y le salía humo de la cabeza. En ese momento estaba al lado, mirando la tele, hizo como una descarga y se escuchó un grito, y fue cuando salimos a mirar y lo vi con el nene” (fs. 307 y vta.). Robustecen sus dichos lo manifestado en sentido concordante por O. S. (v. fs. 310/312 vta.) y G. E. R. (v. fs. 313/314).

Devienen asimismo irrebatibles las marcas dejadas por el fluido eléctrico en la vivienda de los actores.

Así, lejos de evidenciarse contradicciones en los dichos de los testigos, se advierte de los testimonios que las marcas que dejó el fogonazo en el piso “eran como soldaduras, había quedado todo negro, marcaduras (sic), donde estaba la parte de la cabeza, la cola y los talones” (fs. 307 vta.) y que dichas marcas estaban “en el balcón, de la ventana hacia afuera” (fs. 312). Los aludidos signos –que acreditan el origen y la severidad de la descarga– se encuentran documentados en las fotografías correspondientes a los números 9 a 13 que acompañan la demanda; en atención a las cuales el perito ingeniero electricista confirmó que “los puntos negros observados en las fotografías (…) pudieron ser uno de los recorridos de la descarga eléctrica recibida por la víctima y transmitida al piso a través de los pies del menor dado que en la demanda se indica la afectación en distinto grado de ambos miembros inferiores” (fs. 390).

Desde otro ángulo, la Cámara al juzgar que no resultaba factible el acercamiento del cable al lugar del hecho, así como tampoco la existencia de algún elemento conductor de la electricidad, dada la distancia existente entre el balcón de la vivienda y el cableado eléctrico (v. fs. 909 vta. y 910), ignoró por completo la situación fáctica existente al momento del hecho.

En efecto, los tres testigos fueron contestes en afirmar –y las fotografía adjuntadas al inicio de la causa lo revelan– que sobre la línea de media tensión colgaba un cable con una botella que se encontraba cerca de la ventana del balcón al momento del hecho, que tocaba un árbol, produciendo descargas y provocando fogonazos (v. fs. 307 vta./308; 311 y 313/314), circunstancia que había motivado múltiples reclamos de los vecinos a la empresa (v. fs. 311 vta.).

En consecuencia, del análisis integral de la prueba rendida en autos surge manifiesta la responsabilidad de la accionada, debiéndose hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto y revocar la sentencia apelada en tal sentido (conf. doctr. arts. 289, 384 y concs., CPCC).

IV.2.c. Ahora bien, en virtud del instituto de la apelación adhesiva, resta analizar la endilgada responsabilidad de los padres en la producción del hecho (v. fs. 852/853, expresión de agravios), en tanto ha sido una defensa alegada por quien estuvo ausente en la tramitación del recurso porque la sentencia le fue favorable (conf. causas Ac. 71.468, “Giménez”, sent. de 16-VII-2003; C. 116.522, “Q., T.”, sent. de 11-XII-2013; e.o.).

Al respecto cabe destacar que, para eximir de responsabilidad al dueño de la cosa generadora de riesgo, es éste quien tiene la carga de demostrar que existió, de parte de la víctima, un actuar (sin que importe su calificación como culpable) capaz de fracturar el nexo causal entre el hecho y su consecuencia dañosa (conf. causa C. 98.107, “Rivero”, sent. de 14-IX-2011; entre muchas).

Los demandados alegaron la culpa in vigilando de los padres en la producción del evento. Ello, sin embargo, exigía inexcusablemente su concreta prueba, que en el presente caso no ha mediado (arts. 1.113, Cód. Civ. y 375, CPCC); circunstancia que deja huérfana de sustento a la defensa articulada.

Considero que, aun cuando pudiera aceptarse que el comportamiento de los padres de J. A. fuera imprudente, era menester que la empresa de distribución eléctrica demandada precisara en qué medida las circunstancias que determinaron el penoso accidente hubieran podido ser evitadas si se hubiera observado el comportamiento apropiado por parte de Edesur S.A., pues la responsabilidad solo puede surgir de la adecuada valoración del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de sus consecuencias.

En rigor, los accionados no han invocado –ni mucho menos acreditado– de qué manera el accionar de los padres o su intervención pudo haber interrumpido total o parcialmente la relación de causalidad entre la cosa riesgosa y el acaecimiento del evento dañoso, lo que sella definitivamente la suerte adversa del planteo articulado.

V. En definitiva, si lo que dejo expuesto es compartido, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y, en consecuencia, revocar la sentencia impugnada, debiéndose mantener lo resuelto en primera instancia en cuanto estimó procedente la demanda contra la empresa Edesur S.A. y la citada en garantía. Los autos deberán volver al tribunal de origen para que, debidamente integrado, y partiendo de las premisas sentadas ut supra, dicte un nuevo pronunciamiento, debiendo evaluar los agravios cuyo tratamiento resultó desplazado al disponer la Cámara la ausencia total de responsabilidad de la demandada.

Las costas se imponen a la parte vencida (arts. 68 y 289, CPCC).

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Adhiero al voto del distinguido colega que abre el acuerdo, con excepción de lo consignado en el apartado IV.2.a., por considerar que los restantes argumentos que exhibe ese sufragio abastecen suficientemente dicha propuesta decisoria.

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

Adhiero al voto del distinguido colega doctor Torres pues como él considero que el recurrente ha puesto en evidencia el absurdo en el cual ha incurrido el Tribunal de Alzada en la consideración de los hechos y evaluación de la prueba rendida.

Ello con excepción de lo expuesto por el ponente en el punto IV.2.a. de su voto, ya que juzgo que las restantes razones que brinda abastecen ampliamente la solución favorable al recurso.

Voto por la afirmativa.

La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Torres, voto también por la afirmativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y, en consecuencia, se revoca la sentencia impugnada, debiéndose mantener lo resuelto en primera instancia en cuanto estimó procedente la acción contra la empresa Edesur S.A. y la citada en garantía. Los autos deberán volver al tribunal de origen para que, debidamente integrado, y partiendo de las premisas sentadas ut supra, dicte un nuevo pronunciamiento, debiendo evaluar los agravios cuyo tratamiento resultó desplazado al disponer la Cámara la ausencia total de responsabilidad de la demandada.

Las costas se imponen a la parte vencida (arts. 68 y 289, CPCC).

Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia SCBA 10/20) y devuélvase por la vía que corresponda.

Suscripto y registrado por el Actuario firmante, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Sergio G. Torres. – Daniel F. Soria. – Luis E. Genoud. – Hilda Kogan (Sec.: Carlos E. Camps).

Lama Construcciones SA c. Helguera y López SA s/ ordinario

En Buenos Aires a los 6 días del mes de agosto de dos mil veinte, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “Lama Construcciones SA c/ Helguera y López SA s/ Ordinario” EXPTE. Nº COM 25419/2011; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 17, Nº 18, Nº 16.

El siguiente pronunciamiento se dicta de conformidad con las directrices impartidas en la Ac. CSJN Nº 27/20 y acorde a las disposiciones de esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial volcadas en el Acuerdo General Extraordinario del 20/7/2020.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 2292/2325?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. LAMA CONSTRUCCIONES SA (“Lamas”) demandó a HELGUERA Y LÓPEZ SA (“Helguera”) por incumplimiento contractual y daños y perjuicios, por $1.229.670,82, con más intereses, desvalorización monetaria, reajuste de la Cámara Argentina de la Construcción, costos y costas, o lo que en más o en menos se determinara en el pleito.

Relató que el 29.10.07 Katica Construcciones SRL (“Katica”) celebró un contrato de locación con Helguera con el fin de construir un edificio en la calle Carlos Antonio López … y otro en la calle Helguera …, ambos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Explicó que, en virtud de tal convenio, Katica resultó contratista y Helguera comitente. Detalló que el desarrollo de la obra tenía un cronograma de entregas y/o certificados de obra parciales y que se fue demorando por: i) permanentes incumplimientos de entrega de los distintos materiales por parte de Helguera (cfr. cláusula 15.1); y ii) cambios de los proyectos iniciales efectuados por el arquitecto A., director de la obra designado por la comitente.

Mencionó que, conforme la cláusula 10 del contrato, las modificaciones debían solicitarse formalmente por escrito en el libro de órdenes de servicio, mas ello nunca fue implementado por la demandada.

Dijo que todas las anormalidades llevaron a que Katica se viese obligada a cederle el contrato a su parte, el día 8.1.09. Aclaró que dicha cesión se llevó a cabo con pleno conocimiento de Helguera.

Afirmó que las irregularidades de la accionada condujeron a su parte a la realización de actas notariales para avalar, con la asistencia del perito ingeniero Tetelboim, la certificación del estado de avance de obra y la terminación total de los trabajos.

Añadió que, tal como surge de los autos “Tahan Noemí Alcira y otra c/ Helguera y López SA s/ medidas precautorias” y “Tahan Noemí Alcira y otra c/ Helguera y López SA s/ daños y perjuicios”, su parte se hizo cargo de supuestos daños que se habrían generado a vecinos por inconvenientes en medianeras.

Arguyó, sin embargo, que debido a su interés en el cobro de los certificados de obra, Lama se vio obligada a indemnizar a los supuestos damnificados, pero sin poder verificar si los perjuicios se debían o no a la obra.

Manifestó también que el Sr. M., quien era la cara visible de Helguera, dificultaba el pago a su parte y efectuaba injustificados recortes en los pagos que debían efectuarse a su parte.

Señaló como otro incumplimiento de la accionada que generó daños el hecho de que Helguera no colocara los pisos, obligación que estaba a su cargo conforme el “Resumen de presupuestos”, aun cuando su parte ya había terminado la obra.

Dijo que, frente a tantas inobservancias de su contraria, se vio obligada a enviarle la carta documento del 18.2.10, mediante la cual la intimó a abonar cierta suma adeudada.

Alegó que, pese a recibir la misiva, su adversaria se negó al ingreso del capataz y del personal de la actora, que se presentaron en la obra el 20.02.10. Indicó que el silencio de Helguera provocó que Lama le enviara una segunda carta, el 2.3.10.

Enfatizó que la actitud de la accionada demuestra una estrategia premeditada para producir un conflicto, no pagar los certificados de obra y fabricar, así, una causal para exigir las multas en su favor, pactadas en el contrato. Apuntó que tal accionar se ilustra en la carta documento que le fue enviada a su parte el 25.2.10, la cual fue contestada el 9.3.10.

Explicó que, al celebrarse el contrato, la comitente adelantó al contratista $954.435,04, que correspondía al 20 % del monto total de la obra.

Dijo que también se firmó un contrato de mutuo, que integra el convenio, por medio del cual la contratista entregó un pagaré a la comitente por el mismo importe, en concepto de garantía y seguridad de pagó. Dijo que el pagaré quedó en poder de la comitente, quien a modo de cobro del mutuo fue reteniendo el 20 % de cada uno de los certificados de obra abonados bajo el concepto de “desacopio” hasta alcanzar los $934.706,99, quedando un margen de saldo de $19.728, 41, que no se corresponde con la deuda que mantiene con su parte.

Fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó medidas cautelares de prohibición de innovar y anotación de litis.

b. En fs. 602/624 se presentó Helguera. Contestó demanda y solicitó su rechazo. Asimismo, reconvino por incumplimiento contractual y cobro de multas.

En primer lugar, negó categórica y pormenorizadamente los hechos alegados por la actora, con excepción de los que fueron reconocidos.

De seguido, dio su versión de lo sucedido.

Relató que el 29.10.07 celebró un contrato de locación de obra con Katica, en el cual su parte resultaba comitente. Indicó que el arquitecto A. era el encargado de verificar, día a día, el avance de la obra, señalar las deficiencias o errores cometidos por la contratista, y solicitar su reparación.

Especificó las condiciones sobre las cuales debía realizarse la labor. Refirió: i) al plazo y a la forma en que se otorgaban prórrogas para el cumplimiento de las obligaciones de Katica (cláusula 13); ii) a las multas pactadas para el supuesto de retardo por parte del contratista y la facultad de rescindir el contrato debido a las demoras, con las consecuencias que ello conllevaba (cláusula 14); iii) la forma en que se pactó la entrega y recepción de la obra (cláusula 17); iv) el modo en que se instrumentó el pago del precio de la obra (cláusula 15); y v) las causales de incumplimiento que daban lugar a la resolución del contrato (cláusula 18).

Agregó que a partir del tercer mes desde el inicio de la obra la contratista incumplió con la obligación de presentar a la comitente las fotocopias de los aportes previsionales, obras sociales, ART fondo de desempleo, cuota sindical y libro de sueldos correspondiente a empleados.

Añadió que, pese a que tales faltas la facultaban a suspender los pagos, en aras de la realización del trabajo, su parte no ejerció tal prerrogativa.

Luego, señaló las demoras y las deficiencias en que incurrió Katica.

Resaltó que los retrasos implicaron la reducción del monto por abonar en función de los certificados de avance de obra y la generación de las multas pactadas.

Resaltó que, dada la mala situación que atravesaba Katica, aceptó la cesión del contrato en favor de Lama, pero adujo que la actora incurrió en incumplimientos similares a los de su predecesora.

Arguyó que su parte podría haber hecho uso de la facultad de rescindir el contrato toda vez que las multas habían superado el 5 % del monto total del contrato (cfr. cláusula 14), mas no lo hizo.

Manifestó también que tuvo que afrontar el pago de $51.660 en los autos “Tahan Noemí Alcira y otra c/ Helguera y López SA s/ daños y perjuicios” y $67.548 en el proceso “Tahan Noemí Alcira y otra c/ Helguera y López SA s/ medidas precautorias”. Mencionó que tales desembolsos se debieron a reclamos de vecinos por haber sufrido daños generados por Katica y Lama.

Aseveró que su contraria confunde la finalidad del fondo de garantía, que tiene por objeto cubrir las irregularidades de la obra desde su recepción provisoria y hasta el plazo de garantía, de un año.

Afirmó que Lama se negó a firmar la recepción mencionada y a notificarse de todos los detalles encontrados en el relevamiento final realizado por el Director de Obra, arquitecto A., y su colaborador, A.

Alegó que su parte tuvo que contratar a terceros para reparar las fallas de construcción en que incurrió su contraria y terminar trabajos que nunca fueron ejecutados. Señaló que tales labores fueron pagadas con el Fondo de Reparo.

De seguido, negó que su parte hubiera demorado en la entrega de los materiales y objetos que le correspondía aportar a la obra y que hubiera modificado los planos originales.

Advirtió que la accionante nunca le requirió o la intimó a fin de que se otorgara la Recepción Provisoria de la Obra, lo cual constituía una conditio sine qua non para que comenzara a regir el plazo de garantía y la restitución del fondo de reparo.

Destacó que las actas notariales y la documentación acompañada por Lama no revisten la entidad suficiente como para suplir el Acta de Recepción de Obra.

Luego, desconoció la autenticidad de la documentación agregada a la demanda con excepción del Contrato de Locación de Obra, el Pliego de Especificaciones Técnicas de Obra y las cartas documento del 18.2.10 y 24.2.10.

Asimismo, negó cada uno de los rubros indemnizatorios pretendidos por la actora y alegó que resultaba de aplicación la excepción de incumplimiento contractual establecida en el art. 1201 del Cód. Civ. Sobre la base de las faltas de su contraria, reconvino por la suma total de $1.212.132,51, con más intereses y costas.

c. En fs. 641/649, la actora contestó la reconvención.

En primer término, negó todos y cada uno de los hechos descriptos por la demandada que no fueran materia de expreso reconocimiento, y desconoció la documentación arrimada.

Alegó que no existió mora imputable a Lama respecto de las tareas que debía ejecutar su parte. Dijo que no desconoce los términos de la cláusula 14 en punto a las multas allí pactadas, pero que el reclamo de su adversaria no tiene asidero por cuanto los retardos fueron acordados en el desarrollo de la obra por las dos partes.

Agregó que las demoras se debieron a hechos ajenos a su voluntad, como por ejemplo, la modificación que sufrieron los planos provisorios por la Dirección de Obra por fallas técnicas y legales que provocaron que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires los objetara en punto a la ubicación de la sala compactadora y la Cámara Transformadora de Edenor, que no cumplían con las exigencias de las reglamentaciones vigentes.

Asimismo, dijo que la demandada no la brindó tempestivamente los materiales que se había obligado a aportar ni le proveyó el gas, como correspondía. Señaló también que la accionada solicitó modificaciones que no estaban en la contratación original.

Aclaró que la demandada omitió informar que Lama se negó a la firma de la invocada citación para la firma del acta de recepción provisoria de la obra por cuanto los términos del acta resultaban extorsivos. Dijo que allí se disponía que su parte renunciara al cobro de los certificados y adicionales adeudados.

Remarcó que, además, tal citación tuvo lugar luego de que Helguera prohibiera el ingreso a las obras del personal de Lama.

Mencionó que el Libro de Órdenes de Servicio que refiere la cláusula 10 del contrato fue retenido por el arquitecto A. y que las partes siempre se comunicaron vía e-mail y verbalmente, tal como es la costumbre en las construcciones.

Añadió que el Sr. M., cara visible de la accionada y, aparentemente, único responsable administrativo de la comitente, confeccionaba las liquidaciones de los certificados unilateral e inconsultamente. Dijo que su parte se veía obligada a aceptar descuentos ilegítimos.

Explicó que su parte se hizo cargo de los costos de arreglos que hubo que practicar en departamentos linderos y que la cifra que Helguera pagó a Taham no se condice con lo que la demandada pretende retener del Fondo de Reparos.

II. La sentencia de primera instancia

En fs. 2292/2325, la magistrada desestimó la excepción de incumplimiento opuesta por la demandada, hizo parcialmente lugar a la demanda y condenó a Helguera a abonar a la accionante $394.446,09, con más intereses. Asimismo, rechazó la reconvención deducida por la accionada.

Para decidir así, en primer lugar, desestimó la excepción de incumplimiento contractual invocada por la demandada. Al respecto, sostuvo que las inejecuciones o vicios aparentes detectados al momento en que se entregó la obra, evaluados a la luz de la magnitud del negocio, revestían escasa trascendencia y envergadura. Asimismo, indicó que el atraso en el cumplimiento del trabajo tampoco daba lugar a la excepción articulada, por cuanto se originó en el incumplimiento de ciertas obligaciones que recaían en la accionada.

Así, mencionó que la demandada debía pagar el saldo del precio reclamado ($103.693,14) y reintegrar el fondo de garantía ($238.608,76), previa deducción de los gastos efectuados para ejecutar los trabajos inconclusos y reparar las fallas o defectos de construcción ($149.992,14).

Luego, señaló que los “trabajos adicionales” invocados por la actora no fueron probados por Helguera y que, por lo tanto, no debían reconocerse. Sin embargo, sí receptó la pretensión por “ampliación de contrato” ($69.084,96) y “saldo ajustes” ($133.051,37), pues las causas que le dieron origen se encontraban acreditadas en el proceso.

De seguido, consideró que no cabía responsabilizar a Lama por la demora en la entrega de la obra debido a que Helguera influyó en el retardo.

En esa inteligencia, rechazó la aplicación de las multas contractuales invocadas por la demandada para sustentar su reconvención.

Por último, aclaró que las costas derivadas de la demanda debían ser soportadas en un 70 % por la actora y un 30 % por la accionada en razón de la naturaleza del reclamo, la conducta de la demandada que dio lugar al pleito y el progreso parcial de la acción. Dijo que los gastos causídicos originados por la reconvención debían recaer sobre la accionada vencida (art. 68 in fine del Cpr.).

Difirió la regulación de los honorarios.

III. El recurso

La actora apeló en fs. 2330 y su recurso fue concedido libremente en fs. 2331, con la aclaración de fs. 2333. Su incontestada expresión de agravios luce en fs. 2348/2350.

La demandada apeló en fs. 2332 y su recurso fue concedido en forma libre en fs. 2333. Su expresión de agravios de fs. 2341/2346 fue respondida en fs. 2353/2354.

En fs. 2361 se llamaron autos para dictar sentencia y en fs. 2362 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 del Cpr.

IV. Los agravios

Lama se queja, en esencia, de la valoración de la prueba efectuada por la magistrada de grado, que la llevó al rechazo de ciertas pretensiones.

También se agravia de la forma en que fueron impuestas las costas derivadas de la demanda.

Helguera tacha de arbitraria la decisión de la anterior instancia por cuanto, a su entender, se apartó de la prueba producida en autos. Menciona que, de acuerdo a las probanzas de la causa, no cupo el rechazo de la excepción de incumplimiento y de la reconvención interpuesta por su parte.

V. La solución

1. Aclaraciones preliminares

1.a. Adelanto que el análisis de los agravios esbozados por las recurrentes no seguirán el método expositivo adoptado por ellas, y que no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1.b. Debido a un orden lógico de prelación abordaré primero las críticas introducidas por la demandada, para luego analizar los cuestionamientos de la accionante.

2. Recurso de Helguera

2.a. Preliminarmente, resalto que aparece dudoso que la expresión de agravios de la demandada contenga una crítica concreta y razonada del fallo de grado, de conformidad con lo que estatuye el art. 265 del Cpr.

Es que, en realidad, resulta ser prácticamente una transcripción del alegato presentado oportunamente (cfr. fs. 2275/2276 vta. y fs. 2341 vta./2343; y fs. 2279 vta./2282 vta. y fs. 2343/2346) y un mero disenso con lo decidido en la anterior instancia.

Sin embargo, a fin de evitar una rigidez hermenéutica que comprometa en algún punto el derecho de defensa en juicio (CN: 18, esta Sala, 24/6/2010, “Cots Roberto Jorge c/ La Caja de Seguros SA, s/ ordinario”) y en tanto la expresión de agravios contiene un mínimo de técnica recursiva, analizaré los cuestionamientos vertidos.

2.b. Helguera menciona que el pronunciamiento de grado resulta arbitrario y erróneo, por cuanto habría soslayado ciertos elementos probatorios. En particular, arguye que la sentenciante prescindió de: i) los testimonios ofrecidos por su parte; ii) determinada prueba informativa; y iii) el dictamen del perito ingeniero.

Adelanto que propondré la desestimación de la queja.

De la simple lectura de la sentencia de grado se desprende su coherente y adecuada fundamentación, así como también que, contrariamente a lo alegado por Helguera, la Sra. Juez hizo mérito de los elementos probatorios señalados por la recurrente.

i. Prueba testimonial

La magistrada refirió a los testimonios propuestos por la demandada, tanto para hacer lugar a la principal pretensión de Lama como para corroborar cierto argumento de la demandada.

Resaltó que las afirmaciones del Sr. A., quien participó en la dirección y recepción de la obra en representación de Helguera, daban cuenta de que la obra realizada por la actora estaba terminada en un 95 a un 97 % (fs. 2315).

Asimismo, indicó que las manifestaciones del Sr. O. acreditaban que los departamentos construidos habían sido comercializados y habitados de manera concomitante a la entrega de la obra (fs. 2315).

De allí que correctamente concluyera que no existieron incumplimientos relevantes que autorizaran a la accionada a omitir el pago del saldo del precio y que, por ello, no debía hacerse lugar a la excepción de incumplimiento contractual entablada por Helguera.

Sin embargo, por otro lado, la sentenciante también valoró las declaraciones de los Sres. A., O. y F. para afirmar que las inejecuciones o defectos en la obra llevaron a que Helguera tuviera que cargar con el costo de los incumplimientos de la actora (fs. 2316/2317).

Así, en virtud de tales testimonios y de otros elementos que acreditaban los desembolsos de la demandada, lógicamente coligió que tales gastos debían deducirse del monto de condena (fs. 2318).

ii. Prueba informativa

Contrariamente a lo sostenido por Helguera, la magistrada tuvo en cuenta la prueba informativa mencionada en la expresión de agravios, a saber: a) las causas traídas al juicio a effectum videndi; b) los oficios contestados por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y c) las respuestas de ciertos proveedores que contrató Helguera para suplir los incumplimientos de la actora.

Véase que la sentenciante refirió a las actuaciones arrimadas a effectum videndi y a los informes de ciertas empresas que prestaron servicios en la obra a pedido de Helguera, también a efectos de descontar del importe de condena los montos que la accionada desembolsó por los incumplimientos de Lama (fs. 2317 in fine y fs. 2318).

Asimismo, valoró lo informado por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sobre la base de tal elemento tuvo por demostrado que existieron inconvenientes vinculados a la red de electricidad y de agua, que sin dudas atrasaron el desarrollo de la obra (fs. 2322/2323).

Ello, sumado a otros extremos probatorios que evidenciaban que el retraso se debió al accionar de la demandada, llevó a la sentenciante a estimar que Helguera no podía responsabilizar a la actora por el retardo.

En consecuencia, indicó, a mi entender adecuadamente, que el incumplimiento de los plazos acordados contractualmente tampoco daba sustento a la excepción articulada por la demandada, ni habilitaba la reconvención sustentada en concepto de multas, justificadas en el supuesto retraso de la ejecución del contrato.

iii. Dictamen del perito ingeniero

Por último, la Sra. Juez no soslayó el informe del perito Nicodemo.

En efecto, lo tuvo presente junto a las causas traídas a effectum videndi y a ciertas facturas ya mencionadas, para descontar del importe de condena la erogaciones efectuadas por Helguera (fs. 2314/2315).

2.c. En síntesis, Helguera no logró rebatir los sólidos argumentos plasmados en el fallo por los cuales la magistrada rechazó la excepción de incumplimiento y la reconvención, articuladas por la demandada.

Resalto que la accionada no refutó que: i) Lama ejecutó la obra casi en su totalidad, y los defectos o inejecuciones resultaron insustanciales con relación a la magnitud del trabajo encomendado; ii) el atraso de la accionante se debió, en parte, a ciertos incumplimientos de Helguera, y en cierta forma fue consentido por ella, en tanto no intimó ni requirió oportunamente a la accionante el cumplimiento tempestivo del contrato.

2.d. Por todo lo expuesto, reitero que la expresión de agravios de la demandada implicó una mera discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la Sra. Jueza.

Por ello, propongo desestimar los cuestionamientos articulados por la demandada, pues resultan inidóneos para demostrar la arbitrariedad invocada y revertir lo decidido en el grado.

3. Recurso de la Lama

La accionante se queja de que la magistrada haya rechazado ciertos rubros solicitados en la demanda. Insiste en que los “saldos de obra adeudados” y los “adicionales de obra” han sido probados en autos mediante la pericia contable y la pericia del ingeniero civil.

Asimismo, cuestiona la forma en que fueron impuestas las costas derivadas de la demanda.

Anticipo que propiciaré el rechazo de ambas críticas.

3.1. En primer término, señalo que los únicos rubros pretendidos por la demanda que fueron rechazados en el fallo apelado resultaron aquellos titulados como “adicionales” (ver considerandos “IV” y “IX.1º”) de la sentencia de grado).

De allí que mal podría Lama agraviarse de la supuesta desestimación de un ítem rotulado como “saldos de obra adeudados”, que no fue peticionado en su demanda –por lo menos de ese modo– ni, en consecuencia, tratado en el pronunciamiento de la instancia anterior.

Aclarado ello, diré que coincido con la magistrada en punto a que, en el escrito inaugural, la actora no especificó qué trabajos comprendían los rubros liquidados como “adicionales” (v. fs. 117 vta.).

Nótese que Lama indicó que tales conceptos aparecían respaldados por los Anexos “F” a “I” (v. fs. 117 vta.), pero tales Anexos no fueron acompañados con el escrito de inicio (fs. 1/123) y no se detalló en ese escrito en qué consistirían dichas labores.

De ello se colige que el primer impedimento para el reconocimiento de lo solicitado es la falta de exactitud y claridad en lo pretendido (art. 330, incs. 3 y 6, del Cpr.). Una solución contraria sin dudas perjudicaría a la demandada, por cuanto vería vulnerado su derecho de defensa en juicio (art. 18 CN).

No obstante, si tal requisito formal se soslayara, tampoco cabría receptar los cuestionamientos de Lama.

No desconozco que el experto contable detalló las labores que estarían comprendidos dentro del rubro pretendido (fs. fs. 1904/1910 y fs. 1924/1930) y que el perito ingeniero manifestó haber visto los trabajos ejecutados (fs. fs. 1144, rta. 8).

Sin embargo, tal como señaló la Sra. Juez, lo cierto es que las partes pactaron un precio fijo como monto de la obra mediante el sistema de “llave en mano o ajuste alzado” (fs. 43, cláusula 15.1) y no se encuentra demostrado que Helguera haya encargado los “adicionales” reclamados.

Destaco que las contratantes expresamente asentaron en el contrato que “[l]a CONTRATISTA no podrá ejecutar modificaciones y/o ampliación alguna al presupuesto y plan de trabajos aprobado por la COMITENTE (…) que supongan adicionales de obra, sin conformidad previa y escrita de la COMITENTE, mediante la emisión de la orden de servicio correspondiente, conforme la Cláusula 10 de este Contrato” (fs. 37 vta.).

Lama arguye que el procedimiento establecido en la Cláusula 10 nunca se puso en práctica y que las partes acordaban este tipo de asuntos verbalmente o a través de correos electrónicos.

No obstante, reitero que ninguna prueba acredita que las litigantes hayan acordado la realización de los “adicionales” que la actora pretende cobrar. En particular, remarco que de los correos electrónicos compulsados por la analista en sistemas tampoco surge un convenio en tal sentido (fs. 793/845).

Por otro lado, agrego que existe otro elemento que me lleva a descartar que las partes convenían informalmente los trabajos que no habían sido acordados en el contrato primigenio.

Nótese que a la hora de pactar la “ampliación” del contrato, las litigantes instrumentaron formalmente el acuerdo, tal como surge de las facturas arrimadas por la demandada (fs. 441, fs. 452/3, fs. 491 y fs. 500). De allí que la Sra. Jueza haya tenido en cuenta tales documentos para presumir que existió entre las partes cierto tipo de acuerdo respecto de dicha “ampliación”.

Empero, tal como remarqué, en el caso no existe documento alguno emanado de la demandada que pruebe su aquiescencia en punto a los “adicionales” que Lama pretende cobrar.

3.2. Con relación a los gastos causídicos, recuerdo que el art. 71 del Cpr. dispone que “[s]i el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos”.

En esa lógica, en tanto propicio que se confirme lo decidido en la instancia de grado, donde se reconoció a la actora solo el 30 % de lo peticionado, considero que la accionante debe cargar con el 70 % de los gastos y la demandada con el 30 % restante.

4. Últimas aclaraciones

4.a. Toda vez que en el presente voto también propongo la confirmación del rechazo de la reconvención, entiendo que las costas derivadas de tal planteo deben ser soportadas íntegramente por la accionada vencida (art. 68 del Cpr.).

4.b. En tanto en esta instancia la actora solicitó que se le reconociera aquello que fue rechazado en la instancia de grado –el 70 % de lo pretendido– y la demandada persiguió la revocación de aquello que fue receptado —el 30 % de lo peticionado—, considero que Lama debe cargar con el 70 % de las costas de Alzada y Helguera con el 30 % restante (art. 71 del Cpr.).

Por último, los gastos causídicos de esta instancia relativos a la reconvención deben ser soportados íntegramente por la demandada perdidosa (art. 68 del Cpr.).

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo la confirmación de la sentencia de grado. Las costas de alzada deberán distribuirse del siguiente modo: i) las derivadas de la demanda deberán ser soportadas en un 70 % por la actora y en un 30 % por la accionada (cfr. art. 71 del Cpr.) y; ii) las concernientes a la reconvención deberán ser impuestas a la accionada vencida (art. 68 del Cpr.). Así voto.

Por análogas razones los doctores Rafael F. Barreiro y Alejandra N. Tevez adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: la confirmación de la sentencia de grado. Las costas de alzada se distribuyen del siguiente modo: i) las derivadas de la demanda deberán ser soportadas en un 70 % por la actora y en un 30 % por la accionada (cfr. art. 71 del Cpr.) y; ii) las concernientes a la reconvención se imponen a la accionada vencida (art. 68 del Cpr.).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Ernesto Lucchelli.– Rafael F. Barreiro.– Alejandra N. Tevez (Sec.: María F. Estevarena).

Ch. A., I. M. y otros s/recurso de casación – Causa nº FCR 13712/2016/TO1/CFC15.

Recurren tanto el Ministerio Público Fiscal como el de la Defensa las absoluciones y condenas dictadas en el juicio oral seguido a los imputados de delitos de corrupción de menores, analizándose entre otros planteos el relacionado a la no aplicación del artículo 78 CP que el fiscal considera viable en el caso por la adicción al tolueno y al pegamiento de las menores víctimas que era utilizado por los imputados para el logro de sus fines, indicando un voto que eran adictas y sus efectos resultan de público y notorio, mientras otro voto consideró que no se habría comprobado pericialmente la adicción. solicitando aquel se condene también por abuso sexual con acceso carnal, haciéndose lugar al recurso fiscal, apartándose a los magistrados que intervinieron y ordenándose designar un tribunal para realizar un nuevo juicio. 

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de julio de dos mil veinte, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los señores jueces doctores Guillermo J. Yacobucci, como Presidente, Alejandro W. Slokar y Carlos A. Mahiques como vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara Mariana Andrea Tellechea Suárez, se reúne de manera remota y virtual, de conformidad con lo establecido en las acordadas Nº 27/20 yccds. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y 15/20 y ccds. de este cuerpo, a los efectos de resolver los recursos de casación interpuestos en la causa nº FCR 13712/2016/TO1/CFC15 de esta Sala, caratulada: “Ch. A., I. M. y otros s/ recurso de casación”. Interviene representando al Ministerio Público Fiscal el señor Fiscal General, doctor Mario A. Villar; por la defensa de I. M. Ch. A., A. A. O., S. R. C. y D. A. Ñ. la señora Defensora Pública oficial doctora María Florencia Hegglin.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer término el juez Alejandro W. Slokar, y en segundo y tercer lugar los jueces Carlos A. Mahiques y el juez Guillermo J. Yacobucci, respectivamente.

El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:

-I-

1º) Que por decisión de fecha 22 de agosto ppdo., el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro Rivadavia resolvió, en cuanto aquí interesa: “2) ABSOLVIENDO a S. R. C. […] del hecho por el que fuera requerido de juicio criminal…”; “3) CONDENANDO a M. I. Ch. A., […] como autor responsable del delito de corrupción de menores, a la pena de cuatro años de prisión… “4) CONDENANDO a D. A. Ñ., […] como autor responsable del delito de corrupción de menores, a la pena de cuatro años de prisión”.

Contra dicha sentencia, interpusieron recurso de casación el representante del Ministerio Público Fiscal y la defensa de I. M. Ch. A., los que fueron formalmente concedidos y mantenidos.

2º) Recurso del Ministerio Público Fiscal.

Que el recurrente encauzó su reclamo en sendos incisos del art. 456 del rito.

En primer término, se agravió por la absolución de S. R. C. por: “…haberse prescindido de prueba conducente […] apreciándose un apartamiento de las constancias de la causa…” y estimó que el voto mayoritario carece de fundamentación.

En ese orden, señaló que los magistrados omitieron valorar “…numerosos diálogos telefónicos protagonizados por C. con Ch. A., entre otras pruebas [que] sirvieron de sustento para tener por acreditada[s] las prácticas corruptoras por parte de ambos…”, por lo que no se habría obrado de acuerdo a la sana crítica racional.

Al respecto, recordó los diálogos entre S. R. C. e I. M. Ch. A., donde se hace referencia a la realización de prácticas sexuales con distintas menores de edad y señaló específicamente una conversación en la que C. expresó a Ch. A. que deseaba “dormir con D.”, quien se encontraba en el domicilio de Ch. A. y aquel lo invita a que fuera a su casa. A ello sumó la referencia a dos mensajes de Ch. Arias invitando a C. para que fuera a participar de “un trío” y sindica que tres de las víctimas menores de edad se encontraban en su cama, que habían bebido alcohol y reitera la invitación.

Sobre la base de estos elementos, sostuvo que es innegable que el referido C. y Ch. A. se conocían, tenían contacto con las niñas damnificadas y conversaban sobre las prácticas corruptoras vinculadas al intercambio de sexo por la provisión de tolueno, pegamento, dinero, cargas de celular, etc. Manifestó, en tal sentido, que todo ello se realizaba con la finalidad de doblegar la voluntad de las menores.

Memoró también, que D., de 17 años, fue encontrada en la vivienda de C., en la cama con él, como también, en otra ocasión, se encontraba en la morada del mencionado Ch. A.

Respecto de lo postulado en orden a que D. sería la novia de C., adujo que “…lejos estamos de poder considerar la relación de C. y la menor DAC –con quien fuera encontrado en su cama– como un noviazgo […]. Para ello precisaríamos efectuar una suerte de negación de todo lo ocurrido, de la situación de extrema vulnerabilidad de las víctimas, de idénticas prácticas desplegadas por sus consortes de causa, como si se tratara solamente de un peón rural analfabeto que inició una relación moralmente cuestionable por haber caído rendido a los pies de una menor”.

Asimismo, sindicó que: “C. –al igual que Ch. A. y Ñ.– desplegó las mismas prácticas corruptoras. Sabía cómo vencer la voluntad de las menores y así lo hizo, a tal punto que fue encontrado en su lecho junto a una menor –D.C.– que previamente había sido sorprendida en la cama junto a Ch. A. semi desnuda y sin ropa interior”.

Por tales motivos, concluyó que la absolución de C. viola los principios de la sana crítica racional, habida cuenta que el mismo plexo probatorio que fundó la condena de sus consortes de causa fue utilizado para negar la responsabilidad de aquel.

En segundo término, se agravió por la omisión del tribunal de aplicar la agravación del delito de corrupción mediando violencia, al denegar la aplicación del art. 78 CP. Sobre ello, sostuvo que: “…No puede dudarse […] que las menores eran adictas al tolueno; tampoco que los imputados las compraban y entregaban a las menores. Las conversaciones y el resultado de los allanamientos de Ñ. y C. así lo prueban, además de los diferentes informes y testimonios…”.

En ese orden, refirió que la magistrada que votó en primer orden resultó autocontradictoria, al reconocer que las menores eran adictas al tolueno y al pegamento, al tiempo de mencionar que resulta de “público y notorio los efectos que producen al ser aspirados”, mas no se consideró aplicable el art. 78 CP.

Al respecto, adujo que: “…la ley, al agravar la figura básica del art. 125 CP por el uso de violencia está contemplando todas aquellas situaciones en l[a]s que existe un plus de afectación. El mayor reproche reside en el medio empleado para corromper. En este caso, el tolueno –junto a otros– fue el medio seleccionado por lo[s] imputados para torcer la voluntad de las menores…”.

A ello sumó el reproche en orden a la consideración por parte del voto minoritario respecto a que no se habría comprobado pericialmente la adicción. Sobre ese punto, señaló que mediaron cuantiosos testimonios en los que se refería a la dependencia de las niñas respecto de aquella sustancia tóxica.

De otra banda, impugnó la sentencia por no haber tenido por acreditado el delito de abuso sexual y estimó que el consentimiento de las niñas se encontraba viciado por la vulnerabilidad que padecían, como también por sus adicciones.

Cuestionó también la consideración del juez que votó en segundo término, en punto a que no se habrían probado las relaciones sexuales con acceso carnal. Al respecto, evocó las conversaciones en que se aludía explícitamente a que se presionaba a las víctimas a concurrir para tener sexo, los diálogos en los que se referencia a la compra de viagra para “darles con todo” a las menores, las menciones a la intención de “hacer un trío” con “las pendejas”, el hallazgo de dos de las damnificadas en la casa de Ch. A., quienes no llevaban ropa interior y vestidas con ropa de hombre. Por ello, concluyó que: “No quedan dudas que los nombrados accedieron carnalmente a las víctimas. Sus acciones no quedaron reducidas a tocamientos o cercanías de carácter sexual como lo reclama primer párrafo del art. 119 CP”.

Por tales motivos, sostuvo que la sentencia resultó arbitraria y que se aplicó erróneamente el derecho sustantivo.

3º) Recurso de la defensa de I. M. Ch. A.

Que, el recurrente encauzó su reclamo en el sendos incisos del art. 456 del ceremonial.

En primer término postuló que el tribunal incurrió en exceso jurisdiccional y violó el principio de congruencia, al condenar a su pupilo en orden al delito de corrupción a pesar de que el requerimiento de elevación a juicio había calificado el suceso como trata de personas con fines de explotación sexual.

De otro lado, se agravió por la falta de consideración de su descargo, presentado por correo electrónico al tribunal oral con anterioridad al juicio. Memoró que allí sindicó que las conversaciones telefónicas interceptadas habían sido efectuadas por uno de sus hijos, quien sería pareja de algunas de las niñas. Manifestó también que ese hijo resulta adicto al tolueno y que la lata de esa sustancia hallada en su domicilio le pertenecía.

Asimismo, cuestionó la valoración probatoria que tuvo por acreditada que su defendido había dormido en la misma cama que las niñas halladas en su domicilio, como también aquella que indica que se encontraban semidesnudas o sin ropa interior, habida cuenta que ambas vestían shorts y remera. Asimismo, señaló que durante el allanamiento se habría registrado la existencia de un colchón con frazada en un ambiente distinto al dormitorio, lo que daría cuenta, según su parecer, que Ch. A. habría dormido allí, en tanto que las niñas habrían descansado en su cama. Señaló además que no hubo testigos civiles del procedimiento y planteó la nulidad de todo el proceso.

Sostuvo que la sentencia resultó arbitraria al tener por acreditada su responsabilidad. Al respecto, sindicó que las niñas se refirieron a él como “un amigo”, “buena onda”, “consejero” o “abuelo”, quien les daba de comer y no les pegaba, en tanto que no habrían dicho que tuvieran relaciones sexuales con ellas.

Finalmente, manifestó que las absoluciones dictadas respecto de C. y O. resultaron arbitrarias y que, respecto de O., estarían fundadas en amistad con los magistrados y con quien fuera gobernador de la Provincia de Chubut.

Por tales motivos, solicitó su absolución.

4º) Que en oportunidad del emplazamiento previsto en el art. 464 CPPN se presentó el Fiscal General ante esta Cámara, solicitó el rechazo del recurso de casación interpuesto por la defensa de Ch. A. y que se haga lugar a su recurso.

A su turno, se presentó la defensa de los encausados. En esa oportunidad, amplió los fundamentos del recurso de Ch. A. y sostuvo que: “…el juicio oral llevado a cabo se inició mediante una acusación que no contempló en forma expresa ni fundada una imputación en orden a corrupción de menores agravada mediante el uso de violencia ni de abuso [sexual] con acceso carnal…” y concluyó que: “…el Fiscal de Juicio alteró la conducta y la plataforma fáctica sobre la cual concretó su pretensión punitiva…”. A ello sumó que el Ministerio Público no habría formulado la imputación de manera detallada y sumó que la multiplicidad de imputaciones produjo una merma en su derecho de defensa.

De otro lado, señaló que el tribunal no atendió a un planteo de descargo formulado por Ch. A. en un correo electrónico in forma pauperis. En esa misiva, el incuso sostuvo que quien había utilizado su teléfono era su hijo.

En particular, sobre el planteo de nulidad del allanamiento memoró que: “…el agravio respecto del procedimiento de allanamiento y detención realizado en su contra el 5/08/16 […] Ch. A. sostiene […] que tal procedimiento se realizó sin la presencia de un testigo, tal como lo ordena el Código Procesal Penal de Chubut, bajo el cual tramitaba el proceso en ese momento y se avaló sin haber escuchado en juicio al testigo H. D. Este testigo no sólo no ratificó en el juicio los términos del acta, sino que además no estuvo en condiciones de ser interrogado y desafiado por las partes…” y agregó que: “Esta situación es sumamente relevante dado que Ch. A. controvierte en su recurso de casación los términos acerca de los cuales da cuenta el acta”.

De otro lado, reafirmó lo sostenido en orden a que, según el recurso interpuesto in pauperis se habría incurrido en: “…exceso jurisdiccional en la aplicación de los arts. 145 bis y ter del CP, al momento de llevar adelante su declaración indagatoria y luego en el auto de procesamiento, lo que pudo haber comprometido la garantía de juez independiente e imparcial…”.

En cuanto al recurso de la fiscalía, sostuvo que su admisión implicaría una violación al principio ne bis in idem, habida cuenta que se intenta revertir una absolución y agravar dos condenas.

Asimismo, manifestó que la pretensión de que se condene a los encartados por corrupción agravada y por abuso sexual agravado sería violatoria del principo de congruencia, habida cuenta que estos extremos no se encontrarían contenidos en el requerimiento de elevación a juicio.

También estimó debidamente fundada la absolución del encausado C. y el rechazo de la aplicación de agravantes respecto del delito de corrupción.

Por tales motivos, solicitó que se haga lugar al recurso interpuesto en favor de I. M. Ch. A. y se rechace el remedio presentado por el Ministerio Público Fiscal.

5º) Que, con fecha 15 de julio de 2020 se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en los arts. 465 y 466 CPPN. en esa oportunidad, se presentó el representante del Ministerio Público Fiscal y solicitó que se rechace el recurso de la defensa, como también que se haga lugar al recurso de su parte.

En particular, señaló que las impugnaciones relativas a la presencia de un solo testigo en el allanamiento y la falta de convocatoria al juicio de aquél no evidencian gravamen alguno para el encartado. Sostuvo además que el procedimiento se ordenó y se realizó de conformidad con la norma adjetiva provincial, en la que se exige sólo un testigo. De otro lado, refirió que fue la propia defensa la que acordó que no se convocara al sindicado testigo civil.

Asimismo, estimó que la convicción relativa a lo actuado se conformó a partir de los relatos dados en juicio por parte de los preventores y la defensa no señaló las preguntas que habría sido privada de realizar al testigo que no fuera convocado, producto de su propio consentimiento. Finalmente, alegó que, aún excluyéndose los elementos derivados del registro domiciliario, el tribunal contaría con pruebas suficientes para condenar, por lo que sería improcedente la solución propuesta por la defensa.

-II-

Que el recurso de casación interpuesto en favor de I. M. Ch. A. es formalmente admisible. Está dirigido por la defensa del imputado contra la sentencia de condena, la presentación satisface las exigencias de interposición (art. 463 del CPPN) y de admisibilidad (art. 444), y se han invocado agravios fundados en la inobservancia de la ley procesal y sustantiva (art. 456, del mismo cuerpo legal).

Así, el examen de la sentencia debe abordarse de acuerdo con los parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal, Matías Eugenio” (Fallos: 328:3399) que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de ser revisado, o sea de agotar la revisión de lo revisable (cfr. considerando 5 del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 11 del voto del juez Fayt, y considerando 12 del voto de la jueza Argibay) y de conformidad con los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Mohamed vs. República Argentina” (sentencia del 23 de noviembre de 2012 sobre excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, párrafo 162).

Por su parte, el recurso del Ministerio Público Fiscal también resulta admisible. Está dirigido contra la sentencia absolutoria de S. R.amón C., como también contra la condena a cuatro años de prisión de I. M. Ch. A. y D. A. Ñ., habiendo solicitado la parte acusadora la pena de 12 años de prisión (art. 458 inc. 1º CPPN); la presentación satisface las exigencias de interposición (art. 463 del CPPN) y de admisibilidad (art. 444), y se han invocado agravios fundados en la inobservancia de la ley procesal y sustantiva (art. 456, incs. 1º y 2º del rito). Asimismo, con base en las particulares circunstancias del caso, se impone el criterio establecido en los precedentes “Adorno Florentín” y “Sanfilippo” (Causa Nº 513/2013, caratulada: “Adorno Florentín, Atilio Ramón s/ recurso de casación”, reg. nº 649, rta. 25/4/2014 y causa nº 15.554, caratulada: “Sanfilippo, José y otros s/ recurso de casación”, reg. nº 778/14, rta. 13/5/2014), a cuyos fundamentos se remite, en lo pertinente, en razón de brevedad.

En tal sentido, corresponde señalar que resultan de aplicación los compromisos internacionales asumidos en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención Belém do Pará, aprobada por ley nº 24.632, B.O. 1/4/1996).

Por tales motivos, el reclamo del representante del Ministerio Público Fiscal debe ser evaluado, pues –según se reclama– la sentencia recurrida ha desechado pruebas útiles y válidas, como también habría descartado incorrectamente la agravación de las calificaciones jurídicas aplicables, lo que devendría en la violación a las obligaciones enunciadas (Fallos 338:1021).

No es ocioso destacar que, en cualquier caso, estos compromisos internacionales de ninguna manera pueden implicar la merma en los derechos de los imputados, los que también cuentan con protección de la superior jerarquía, a más de encontrarse reconocidos desde siempre en nuestra Constitución Nacional (arts. 18 CN, 8 CADH y 14 PIDCyP).

En definitiva, en el presente, la pretensión del Ministerio Público Fiscal no se dirige exclusivamente a ejercer la acción penal pública y a satisfacer aquel interés estatal, sino que se reclama en cumplimiento de compromisos internacionales asumidos con el fin de evitar la responsabilidad internacional del Estado argentino.

-III-

Que, en primer término, cabe abordar el planteo de la defensa en punto a lo que denominó un exceso jurisdiccional y a la falta de congruencia en la acusación, con más la violación al derecho de defensa.

Según se observa, en el requerimiento de elevación a juicio se atribuyó a I. M. Ch. A.: “…desde aproximadamente el mes de febrero hasta 05 de agosto de 2016 en la ciudad de Trelew, junto a los coimputados D. A. Ñ., S. R. C. y A. A. O., habrían formado parte de una organización destinada a la explotación sexual de menores de edad de sexo femenino, y valiéndose del estado de vulnerabilidad de las niñas (condición social, económica y educativa, entrega de sustancia para intoxicarlas, suministro de alimentos, vestimenta y dinero para cargar el crédito de los celulares, entre otras acciones), las habrían captado, obligándolas a ejercer la prostitución. A su vez, el compareciente y los consortes de causa O., Ñ. y C. aprovechándose de esa situación de vulnerabilidad y la adicción de las menores a las sustancias toxicas, habrían mantenido relaciones sexuales en sus domicilios con ellas a cambio de tolueno y otros elementos demandados por las niñas. Provocando con estas acciones una situación de corrupción, abuso sexual y sometimiento que se mantuvo durante el tiempo indicado. Las menores víctimas son D[…] C[…] de 17 años de edad, M[…] A[…] G[…] de 16 años de edad, P[…] B[…] A[…] de 16 años de edad, T[…] N[…] A[…]de 13 años de edad, C[…] P[…] de 14 años de edad y V[…] P[…] de 11 años de edad…”.

En esa oportunidad, la fiscalía actuante calificó la conducta como constitutiva del delito de trata de personas, agravado por haber resultado en perjuicio de más de tres víctimas menores de edad, por el aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad y por la participación de tres o más personas.

No obstante ello, al momento de formular el alegato de clausura, el acusador público estimó insuficientes los elementos probatorios respecto de la explotación sexual de las niñas, por lo que circunscribió la imputación a los actos corruptores que implicaron, según la calificación jurídica requerida, el sometimiento a actos de abuso sexual con acceso carnal a cambio de la provisión de tolueno, lo que haría concurrir además la agravación por violencia, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 78 CP.

De tal suerte, no puede estimarse sorpresivo el cambio de calificación, ni afectado el principio de congruencia, habida cuenta que la plataforma fáctica se mantuvo incólumne a lo largo de todo el proceso.

En efecto, lejos de haber sido expresamente descartadas las calificaciones jurídicas de corrupción y abuso sexual, tal como lo propone la defensa, estas valoraciones fueron expresamente mencionadas en la acusación que fijó el objeto del juicio, considerándose estos actos como consumidos bajo la calificación de trata de personas múltiplemente agravada. En ese orden, tampoco se comprende o alegado en punto a la existencia de un exceso jurisdiccional, habida cuenta que el pronunciamiento se ciñó estrictamente a lo requerido por la parte acusadora.

Al respecto, corresponde memorar que: “La base de la interpretación [del principio de congruencia] está constituida por la relación del principio con la máxima de la inviolabilidad de la defensa, todo aquello que en la sentencia signifique una sorpresa para quien se defiende, en el sentido de un dato con trascendencia en ella, sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir (esto es, cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente)” (Maier, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto, 2º ed., 2004, p. 568).

La temática fue tratada in extenso por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente “Fermín Ramírez vs. Guatemala” (sentencia del 20/06/2005, serie c, 126) donde se estudió el carácter y contenido del llamado “principio de coherencia o correlación entre acusación y sentencia” a la luz de las garantías judiciales contempladas en el art. 8 CADH.

Sabido es que el principio de congruencia expresa como regla que una sentencia sólo se debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación, por las cuales ha sido intimado el encausado y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de la imputación acerca de los cuales ha tenido oportunidad de ser oído. En ese orden, no se advierte la merma denunciada, como tampoco imprecisión o multiplicación acusatoria que hayan impedido ejercer las facultades correspondientes al derecho de defensa.

En ese sentido se expidió el cimero tribunal in re “Ciuffo” (Fallos: 330:5020) al expresar que: “…ciertamente, el principio de congruencia exige que el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva (Fallos: 329:4634).

Por estos motivos, corresponde rechazar los agravios referidos al “exceso jurisdiccional” y al principio de congruencia, como también las objeciones al reclamo contenido en el recurso del Ministerio Público Fiscal referidos a la calificación jurídica que debió haberse establecido.

-IV-

Que, sorteadas las objeciones de la defensa en punto a la admisibilidad y los alcances de los agravios contenidos en el recurso del titular de la vindicta pública, habrá de atenderse a los planteos del Ministerio Público Fiscal.

El acusador plantea, en primer término, que la absolución de S. R. C. resultó arbitraria por haberse prescindido de valorar pruebas dirimentes.

Al respecto, corresponde anticipar que asiste razón al impugnante. En ese orden, a pesar del encomiable esfuerzo de dotar al voto mayoritario de inteligibilidad, el razonamiento empleado para concluir que D.C., de 17 años, era la novia de S. R. C., de 48 años de edad resulta carente de todo sustento racional y se aparta de las constancias causídicas.

En efecto, corresponde memorar que se encontró a S. R. C. junto con D.C. en su cama, siendo aproximadamente las ocho de la mañana. Se tuvo por probado, en consecuencia, que D.C., de 17 años, había dormido allí y todo ello no aparece controvertido.

Ahora bien, al momento de motivar la absolución, el voto mayoritario se basó en la “negativa pertinaz” del encartado, que resultaría “coincidente con la de las jóvenes”.

Asimismo, se señaló que: “…se lo halló con D.C.(17) en un encuentro íntimo sin tóxicos, a quien distinguió con otros como su novia y esporádicamente se juntaba, al llegar a la ciudad de sus faenas rurales, como ansiosamente expresó y reconoció el 23/5 fs. 93/vta. y adelantó a Ch. el 19/5, fs. 132/vta. y contó la amiga C.P.(14), además era su vecina

lindante y conocido de la familia hace tiempo, como incluso atestiguó su hija entonces conviviente, al que tampoco sindican los escasos diálogos interceptados con otro, ya que eso no es captar por vulnerabilidad, conseguir su voluntad y atrapar su libertad con la intención de corromper su sexualidad, someterla o incorporarla a un circuito prostituyente ajeno, como se pretende por ciencia infusa sin seria apoyatura”, agregándose que: “No puede interpretarse el encuentro íntimo entre el peón rural analfabeto y D.C., la vecina a quien consideró su novia y veía al volver a la ciudad, en un sentido religioso, desde un punto de vista moral o de costumbres sociales, (Soler DPA TºIII p. 294), sino fue una relación sexual aislada de mutuo acuerdo, sin que ese noviazgo pueda considerarse un acto corruptor y afectar la protección legal a la libertad de elegir y aceptar, a la autodeterminación, libre desarrollo e indemnidad sicofísica y sexual y derecho a la integridad de la relación de los involucrados, que no aparece conculcado por la actuación masculina”.

Asimismo, señaló el voto mayoritario que: “Y si el comportamiento de D.C. con los circunstantes, reveló cierta inconducta por algunos diálogos interceptados, no debe por eso incriminarse a este encausado, analfabeto, que la mayor parte del tiempo trabajó en el campo y por ello fue incapaz de generar conductas criminales, que incluso cuando conoció las andanzas de la otra, explícitamente manifestó su contrariedad para seguir la relación y cuando tampoco correspondió que se investiguen a las menores víctimas de estos delitos, sino a los hechos mismos y determinar sus responsables” y agregó que: “Además que conociese y tuviera alguna relación social con los demás protagonistas de los hechos, en un asentamiento poblacional de cercanía evidente, no lo sitúa interviniendo en el delito, cuando ninguna acción criminosa compatible dio cuenta de ello”.

Más allá de la dificultosa inteligencia de lo documentado, debe colegirse que el tribunal tomó por cierto que los referidos C. y Ch. A. no se conocían, a pesar de las cuantiosas comunicaciones telefónicas entre ambos documentadas en la causa. Es a éstas comunicaciones que hace referencia el tribunal cuando solapadamente endilga a una niña de 17 años una “inconducta”, lo que resulta absolutamente inaceptable a la luz de las condiciones de extrema vulnerabilidad comprobadas en la pesquisa y acreditadas en juicio.

En ese orden, a tenor de las conversaciones citadas en el sufragio que inauguró la sentencia, se observa que Ch. A. “ofrecía” a C. “prestarle” a las damnificadas, expresando el último preferencia por D.C., sin perjuicio de que, de las conversaciones interceptadas surge que S. R. C. conocía a las restantes víctimas y se le ofreció más de una vez realizar “tríos” con las niñas.

Este conocimiento sobre las acciones corruptoras de otro adulto y las conversaciones sobre el ofrecimiento de “jale” a D.C. no dan cuenta de un vínculo amoroso sino, antes bien, de una conducta equivalente a la que motivó la condena de dos de sus coimputados.

En este contexto, la romantización del vínculo de un hombre de 48 años de edad con una adolescente de 17 inmersa en un estado de vulnerabilidad extrema por su situación familiar, económica y social, como también por su adicción al tolueno, inducida y fomentada por Ch. A., C. y Ñ., entre otros, no sólo deviene absurda sino contraria a la Convención de los Derechos del Niño, como también a los compromisos internacionales derivados de la Convención Belém do Pará.

Asimismo, se enfatizó en la calidad de analfabeto de C., a pesar de la existencia de mensajes de texto recibidos y respondidos por aquél. Tampoco se explica la relevancia de las escasa instrucción del encausado a los fines de negar su involucramiento en los delitos verificados.

En tal sentido, se advierte que el sufragio es abiertamente contradictorio al admitir el contenido de mensajes, pero negar que C. fuera capaz de leer y escribir. También se observa una insalvable contradicción cuando el tribunal sostiene que aquel no puede haber cometido el delito porque vivía en el campo, mas se reconoce que el día del allanamiento se encontraba en su domicilio junto con D.C.

Por fin, se enfatiza también que la hija de C. convivía con aquel, a pesar de que aquella sostuvo que para esa época se había mudado a otro domicilio.

Otra insalvable contradicción se evidencia cuando el voto mayoritario sostiene que C. y D.C. mantenían una relación sentimental –aspecto sólo sostenido por el encartado y no corroborado–, para, a renglón seguido, referir que se trataba de una relación “esporádica”, y en un tercer momento afirmarse que se trató de “una relación sexual aislada”, para luego negar que se hubiera comprobado que alguna de las menores hubiera tenido relaciones sexuales con los encausados.

El voto absolutorio soslayó infundadamente las conversaciones registradas entre Ch. A. y C., en las que el primero le comentaba que había conseguido tres “latas”, refiriéndose a la sustancia tóxica que le ofrecía a las niñas, y C. le pedía una para dársela a D.C. En las mismas conversaciones ambos encartados refieren, en reiteradas ocasiones, que las niñas querían “jale” y que si no se los daban aquellas no querían tener relaciones sexuales.

De otra banda, tampoco resulta exacto lo sostenido en punto a que la “pertinaz negativa” de C. resultara coincidente con lo relatado por las niñas. En efecto, los dichos de las víctimas ingresaron al juicio a través del análisis de la psicóloga que las entrevistó. En ese orden, la profesional relató que cuando se les preguntaba acerca de si tenían relaciones sexuales con los incusos, contestaban que ellas no, pero otras si, o evadían la pregunta. Esta actitud fue interpretada por la psicóloga como un mecanismo de defensa, vinculado al miedo, la vergüenza y al ocultamiento que se impone sobre esta clase de abusos.

Asimismo, soslayaron los magistrados que conformaron la mayoría el testimonio de Mario Nahuelcheo, quien se encontró a cargo de la investigación desde un comienzo, a raíz de denuncias por la fuga de las menores. En ese orden, sostuvo el preventor que las niñas fueron halladas reiteradamente en las casas de Ch. A. y C. Recordó también que se registraron conversaciones entre estos últimos sobre cómo conseguir tolueno para las niñas.

En definitiva, cabe concluir que la sentencia recurrida evidencia graves defectos en la valoración de la prueba, cuya relevancia es decisiva para dirimir la controversia planteada. Ello la invalida como acto jurisdiccional e impone su descalificación conforme a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de arbitrariedad (Fallos: 311:1438; 312:1150, entre otros), toda vez que exhibe defectos graves de fundamentación y de razonamiento, que redundan en menoscabo del debido proceso (Fallos: 315:801; 318:230; 317:832; 331:636, voto de los doctores Zaffaroni y Fayt).

Por tales motivos, corresponde hacer lugar al recurso del Ministerio Público Fiscal por cuanto impugnó la absolución de S. R. C.

-V-

Que el titular de la vindicta pública se agravió también en orden a la calificación jurídica dispuesta, por no haberse tenido por acreditada la violencia ni el abuso sexual agravado.

Al respecto, se observa que el acusador basó tanto la agravación de la corrupción como la significación jurídica de abuso sexual agravado en la definición de violencia contenida en el art. 78 del digesto sustantivo que dispone: “Queda comprendido en el concepto de ´violencia´, el uso de medios hipnóticos o narcóticos”.

En ese orden, asiste razón al acusador en cuanto a la arbitrariedad de la sentencia en punto a tal extremo, habida cuenta de la contradictoria argumentación esgrimida. En efecto, se relevó que las damnificadas eran adictas al tolueno, se referenciaron los efectos de esta sustancia como conocidos “de público y notorio”, para luego sindicar que la aplicación del art. 78 sería analógica.

No obstante, no se observa la interpretación extensiva sobre el concepto “efecto narcótico”, cuando se documentó sobradamente el intercambio de sexo por tolueno, que las víctimas devinieron dependientes de lo que se denominaba “jale” y que los encartados se interesaban por conseguir estas sustancias tóxicas y lesivas para la salud, con el fin de facilitar el sometimiento a las niñas para todo tipo de prácticas sexuales.

Al respecto, llevo dicho que: “Bien es sabido que la ley se expresa en palabras y éstas nunca son totalmente precisas, aunque es menester exigir al legislador que agote los recursos técnicos y realice el máximo esfuerzo para otorgar la mayor precisión posible a su obra (cfr. Jescheck, Hans Heinrich; Weigend, Thomas, ‘Tratado de Derecho Penal. Parte General’, 5ta. edic. corregida y ampliada (trad. de Miguel Olmedo Cardenete), Granada, 2002, p. 136; Jakobs, Günther, ‘Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación’ (trad. de J. Cuello Contreras y J. L. Serrano González de Murillo, Madrid, 1995, p. 95 y ss.); Roxin, Claus, ‘Derecho Penal. Parte general I’, (trad. de D.M. Luzón peña, M. Díaz y García Conlledo y J. de Vicente Remesal, Madrid, 1997, p. 137 y ss.). De allí que no baste que la criminalización primaria se formalice en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma estricta y con la mayor precisión técnica posible conforme al principio de máxima taxatividad legal, que se manifiesta mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam partem, que se consagra en el texto constitucional (arts. 18 y 19 y, mediante el inc. 22 del art. 75, en los arts. 9 de la CADH y 9 del PIDCP)”(causa Nº 8568, Sala II, caratulada: “Sibilla, Alberto J. s/recurso de casación“, reg. Nº 19.554, rta. 13/12/2011).

Asimismo, he estimado que: “…si por analogía se entiende completar el texto legal en forma que considere prohibido lo que no prohíbe, este procedimiento de interpretación queda absolutamente vedado del campo de la elaboración jurídico-penal, porque la norma tiene un límite lingüísticamente insuperable, que es la máxima capacidad de la palabra. Ello obedece a que es necesario extremar los recursos para que sólo la ley formal sea fuente de criminalización primaria, no pudiendo el juez completar los supuestos (Zaffaroni, Eugenio Raúl, et al., “Derecho Penal. Parte General”, Bs. As., 2002, p.118)” (Ibidem).

Y he agregado: “…el principio de interpretación restrictiva también se expresa en un segundo momento que, sin duda, es puramente interpretativo: dentro del alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. Y las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma más limitativa de la criminalización. Sólo en casos excepcionales la regla general de la interpretación semánticamente más restrictiva de criminalización cede ante otra más amplia, y esto es cuando el sentido restrictivo provoca una consecuencia ridícula o absurda, que la literal más amplia evita” (Ibidem).

Cierto es que la expresión en cuestión es anfibológica. Esta relativa indeterminación de los conceptos utilizados por las leyes desde siempre ha sido abordada doctrinariamente. Al respecto, supo reflexionar Hart que: “… Aun cuando se usen reglas generales verbalmente formuladas, en los casos concretos particulares pueden surgir dudas sobre cuáles son las formas de conducta exigidas por ellas. Las situaciones de hecho particulares no nos aguardan ya ‘separadas’ las unas de las otras y rotuladas como ejemplos de la regla general cuya aplicación está en cuestión. Ni la regla puede por sí misma reivindicar sus propios ejemplos. En todos los campos de experiencia, no sólo en el de las reglas, hay un límite, inherente en la naturaleza del lenguaje, a la orientación que el lenguaje general puede proporcionar. Habrá por cierto casos obvios, que aparecen constantemente en contextos similares, a los que las expresiones generales son claramente aplicables” (Hart, Herbert L.A., “El concepto de derecho”, trad. Genaro R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, pp. 157-158, cit. mi voto en causa Nº 15.268, de esta Sala, “Benítez Alvarez, Carlos Esteban s/recurso de casación“, reg. nº 20.832, rta. 20/11/2012).

En definitiva, dado el contexto probatorio, donde se oyeron testimonios que indicaban haber observado a las damnificadas intoxicadas, las evidencias de su adicción, la presencia de esa sustancia en los domicilios de Ñ. y Ch. A., como las cuantiosas menciones sobre ese extremo en las conversaciones telefónicas y en los relatos de las niñas, también resulta arbitraria la inaplicación de lo dispuesto en el art. 78 del digesto sustantivo. Tampoco se debe olvidar que una de las damnificadas sostuvo que consumía pegamento para “olvidarse de los problemas”.

En tal contexto, deviene innegable la calificación del tolueno como una sustancia con efectos narcóticos, de acuerdo a lo previsto en el art. 78 CP.

De otro lado, corresponde atender también a lo sostenido en la sentencia, en punto a la falta de acreditación de la adicción y, según el segundo voto, de las relaciones sexuales con acceso carnal. Sobre ello, se señaló que no se contó durante el juicio con los testimonios de las damnificadas, como tampoco con prueba pericial sobre la dependencia del tóxico y de las relaciones sexuales.

Al respecto, cabe señalar que la psicóloga que entrevistó a las niñas mencionó que todas sindicaron que otras tenían relaciones sexuales con los encartados a cambio de “jale” y negaban la propia atividad sexual, lo que la profesional entendió como mecanismo psíquico determinado por sentimientos de vergüenza o culpa.

A ello se aduna que las conversaciones interceptadas dan sobrada cuenta de ambos extremos cuestionados, como también la situación en la que se halló a las niñas en los domicilios de Ch. A., C. y Ñ., luego de pernoctar allí.

La duda alegada por Ch. A., y aceptada por los magistrados del juicio, solamente puede responder a la fragmentación de los elementos probatorios incorporados al juicio.

En ese orden, corresponde memorar que rige en el proceso penal el principio de libertad probatoria (Maier, Julio B.J., “Derecho Procesal Penal”, ob. cit., p. 697), de suerte tal que exigir que determinados sucesos se comprueben mediante ciertas pruebas no resulta acertado cuando, como en el sub examen, a la certeza se puede arribar por otros medios de convicción. Tanto más cuando rige el art. 16.i de la ley nº 26.485 (B.O. 1/4/2009), que dispone el principio de amplitud probatoria en todo proceso en el que se investiguen hechos de violencia contra las mujeres, como también la Convención Belém do Pará.

Todo ello cobra absoluta relevancia, habida cuenta que la exigencia de múltiples pericias invasivas producidas sobre niñas que se encontraban en un estado de vulnerabilidad extrema y que habían manifestado su sufrimiento por el inaceptable nivel de exposición mediática que cobró la investigación, deviene contrario a las disposiciones legales (art. 3.k y 16.h, ley nº 26.485), como también a los compromisos internacionales.

En idéntica dirección se ha pronunciado el cimero tribunal en el precedente “Gallo López”, en punto a que en eventos en que la damnificada se encuentra en situación de riesgo y vulnerabilidad, debe evitarse la revictimización, si existen pruebas independientes que permitan dar sustento a la acusación (Fallos: 334:725).

En consecuencia, corresponde también hacer lugar al recurso del Ministerio Público Fiscal por cuanto planteó la arbitrariedad de la sentencia sobre estos extremos.

-VI-

Que, definidas las cuestiones relativas a la arbitrariedad de la absolución de S. R. C. y de la significación jurídica dispuesta por el a quo, he de propiciar la realización de un nuevo juicio.

Efectivamente; llevo dicho que sólo mediante “…exceso en la jurisdicción –y […] con clara transgresión a la oralidad, inmediación y continuidad que consagran el debido proceso legal- se puede en la especie revocar la absolución y condenar con imposición de pena en esta instancia” (Sala IV CFCP, causa Nº CCC 47686/2008/TO1/CFC1, caratulada: “Pacheco, Osvaldo Dardo s/ recurso de casación”, reg. nº 1430/16.4, rta. 8/11/2016), toda vez que según criterio inveterado vengo sosteniendo que “resulta requisito mínimo de legitimidad para el dictado de una sentencia condenatoria la realización de un debate oral y público que resguarde la inmediación y el derecho de defensa irrestricto, únicos fundamentos de un juicio justo” (causa nº FMP 32004689/2005/16/CFC1, caratulada: “Díaz, Alejandro Pablo y otro s/ recurso de casación“, reg. nº 1553/16, rta. 24/8/2016).

A más de ello, la anulación de la sentencia y el reenvío para la realización de un nuevo juicio ante otro tribunal resulta forzosa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 471 del rito, por cuanto la arbitrariedad de la sentencia debe motivar su nulidad por inobservancia de la ley de forma (art. 123 CPPN).

En ese orden, y en las particularidades de la especie, se observa que los restantes agravios esgrimidos en el recurso de I. Ch. A. se vinculan a defensas que omitió exponer en el debate.

En efecto, se agravia porque no se citó al testigo de actuación que presenció el allanamiento. Al respecto, dable es apreciar que su defensa no solicitó la producción de ese testimonio en el juicio, como tampoco cuestionó los extremos relativos a la apreciación de lo encontrado en su domicilio al momento del ingreso de las fuerzas de seguridad, todo lo cual fue relatado por los preventores actuantes que prestaron testimonio durante el juicio.

Se agravió también el incuso por la falta de consideración de una misiva enviada al a quo antes del juicio, relativa a un descargo en el que atribuía la responsabilidad por los sucesos endilgados a uno de sus hijos. Al respecto, se advierte que durante el juicio Ch. A. tuvo oportunidad de plantear su descargo, conforme lo dispone el código de rito, y omitió esas menciones.

Asimismo, cuestionó el impugnante la valoración probatoria que permitió su condena, todo lo cual, a la luz de las consideraciones expresadas, no permite concluir que se violó el principio in dubio pro reo.

No obstante ello, habida cuenta que se deberá realizar un nuevo debate, el tribunal deberá garantizar al sindicado Ch. A. todas las instancias necesarias para introducir las defensas que estime pertinentes. Bajo estas premisas, propongo al acuerdo rechazar el recurso de la defensa de I. M. Ch. A., hacer lugar al recurso del Ministerio Público Fiscal, apartar a los magistrados que intervinieron en el juicio (art. 173 CPPN) y remitir las actuaciones a su origen para que, por quien corresponda, se designe al tribunal para que realice un nuevo juicio (art. 471 CPPN), sin costas.

Así doy mi voto.

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

Teniendo en cuenta las particulares circunstancias de la causa y por compartir, en lo sustancial, las consideraciones efectuadas por el voto que lidera el acuerdo, acuerdo en que corresponde rechazar el recurso de la defensa de I. M. Ch. A., hacer lugar al recurso del Ministerio Público Fiscal, apartar a los magistrados que intervinieron en el juicio (art. 173 CPPN) y remitir las actuaciones a su origen para que, por quien corresponda, se designe al tribunal para que realice un nuevo juicio (art. 471 CPPN).

Así voto.

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

Sellada como se encuentra la suerte del recurso, más allá de coincidir con el colega que lidera el acuerdo con los fundamentos allí establecidos, solo habré de dejar a salvo mi opinión respecto a que corresponde condenar a I. M. Ch. A. y a D. A. Ñ. en esta instancia, en orden a la calificación propiciada por el representante del Ministerio Público Fiscal en su recurso (cfr. arts. 45, 54, 78, 119 –primer y tercer párrafo–, y 125 –tercer párrafo–del Código Penal). Ello así en la medida en que, como se sostuvo, aquélla no aparece como sorpresiva para las partes, quienes tuvieron oportunidad material de defenderse, habiéndose mantenido incólume la plataforma fáctica durante el proceso y habiéndose respetado, en consecuencia, el principio de congruencia. Por lo demás, acuerdo con el doctor Slokar en que, en razón de la arbitrariedad de la absolución de Santos Ramón Coñuel, corresponde que se sustancie un nuevo juicio.

Así voto.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de la defensa de I. M. Ch. A., SIN COSTAS (arts 470 y 471 a contrario sensu; 530 y cc., CPPN).

II. HACER LUGAR al recurso del Ministerio Público Fiscal, APARTAR a los magistrados que intervinieron en el juicio y REMITIR las actuaciones a su origen para que, por quien corresponda, se designe al tribunal para que realice un nuevo juicio, SIN COSTAS (arts. 173, 471, 530 y cc., CPPN)

Regístrese, notifíquese, comuníquese y remítase vía digital al Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro Rivadavia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Fdo. Guillermo J. Yacobucci, Alejandro W. Slokar y Carlos A. Mahiques. Ante mi: M. Andrea Tellechea Suárez.

G. S., R. N. M. s/ Infraccion ley 22415

Resistencia, a los veintiocho días del mes de septiembre del año dos mil diecisiete.

Y VISTO:

El presente expediente registro Nº FRE 8496/2016/1/CA1, caratulado: “Incidente de Entrega de Bienes Registrables en autos: Gómez Slavik, Romina Natalia Marisel por Infracción Ley 22.415”, proveniente del Juzgado Federal de Roque Sáenz Peña, provincia del Chaco, y;

CONSIDERANDO:

I.Que vienen estos autos a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto Interlocutorio de fecha 31 de mayo de 2017 (fs. 21/22) en el que se dispuso no hacer lugar a la restitución peticionada por Romina Natalia Marisel Gómez Slavik –DNI Nº: 33.839.945, del vehículo marca TOYOTA modelo Hilux dominio KIY683.

II.Que luego de analizar las constancias obrantes el a quo entendió que no corresponde restituir el vehículo oportunamente secuestrado a su titular Romina Gómez Slavik. Para así decidir expresó: “…el elemento cuya restitución se pretende ha sido presuntamente utilizado para la comisión del hecho que se está juzgando…”.

III.Que a fs. 23/25 vta., la peticionante, con patrocinio letrado del Dr. Juan Esteban Pockorny, dedujo recurso de apelación agraviándose por entender que el Juzgador realiza una errónea interpretación del artículo 23 del C.P. Afirma que no se ha hecho mención a las condiciones personales de la requirente y que resulta incorrecta imputación a su hermano en los autos principales.

Solicita le sea devuelto el vehículo en carácter de depositaria judicial definitiva, citando antecedente de esta Alzada en autos FRE 1774/2015/2, caratulados: “Incidente de Entrega de Bienes Registrables en autos: Vallejos, Alfredo David por Infracción Ley 22.415 y Resistencia o Desobediencia a Funcionario Público”, que entiende aplicable en la especie ante la similitud de la cuestión planteada.

IV.Que concedido el recurso intentado, a fs. 34 se agrega el escrito presentado por el Sr. Fiscal General, Dr. Federico M. Carniel, manifestando su no adhesión al mismo.

A fs. 36/38 vta., al presentar el memorial en oportunidad de la audiencia de ley fijada en los términos del art. 454 del CPPN, la parte apelante reproduce los argumentos esgrimidos al momento de la interposición del recurso.

V.Puestos a resolver el presente Incidente de restitución, es dable destacar que el secuestro implica una medida de coerción real que restringe el derecho de propiedad, cuya duración temporal debe ser limitada y razonable. Dicha razonabilidad estará vinculada con la necesidad de conservar a disposición del juez la cosa secuestrada en razón de su finalidad y utilidad probatoria, o bien por tratarse de cosas sujetas a un eventual decomiso, embargo o restitución.

El secuestro implica así una limitación al derecho de uso y goce de determinados bienes, para abastecer a las necesidades probatorias, razón por la cual el art. 238 del CPPP establece en lo que aquí interesa “Los objetos secuestrados que no estén sometidos a confiscación, restitución o embargo, serán devueltos tan pronto como no sean necesarios, a la persona de cuyo poder se sacaron. Esta devolución podrá ordenarse provisionalmente, en calidad de depósito, e imponerse al poseedor la obligación de exhibirlos cada vez que le sea requerido. Los efectos sustraídos serán devueltos, en las mismas condiciones al damnificado, salvo que se oponga a ello el poseedor de buena fe de cuyo poder hubieran sido secuestrados”.

Entrando al análisis de las circunstancias fácticas del caso que nos ocupa, se advierte que conforme documental agregada a fs. 4 (título de propiedad), la Sra. Romina Gómez Slavik es propietaria del vehículo involucrado, en el suceso delictivo acaecido en el marco del Código Aduanero quien –al menos hasta este estadío de la causase trataría de un tercero no responsable que no posee ningún tipo de vinculación con el hecho investigado, no apareciendo como imputada en los presentes actuados.

Al respecto, tiene dicho la jurisprudencia que “corresponde disponer la entrega provisional del vehículo secuestrado a la persona que es su titular y que pese al tiempo de la investigación trascurrido, no se encuentra vinculada a la causa, ya que la medida asegurativa adoptada no resulta actualmente razonable en cuanto no aparece que pueda sostenerse que el comiso presumiblemente pueda recaer sobre el medio de transporte de que se trata” (CN Penal Económico , sala B, 2006/07/07 Caso, “Eduardo L. …”, La Ley 2006 – F, 821).

Corolario de lo expuesto corresponde la entrega del vehículo en cuestión a la solicitante, no obstante tal diligencia debe hacerse en carácter de depósito judicial, en reaseguro de una eventual medida probatoria que se pueda requerir durante la instrucción, lo que así se ordenará.

Por ello, se hace lugar al recurso de apelación impetrado, se revoca la resolución en crisis, ordenando que el a quo efectúe entrega del vehículo marca TOYOTA, modelo HILUX, dominio colocado KIY683, a su titular la Sra. Romina Natalia Marisel Gómez Slavik, la que debe efectuarse en carácter de depositario judicial, previo reaseguro de acreditación de los extremos de propiedad puestos oportunamente de manifiesto.

Por lo dicho, SE RESUELVE:

1°) REVOCAR la resolución de fs. 21/22. y en consecuencia HACER LUGAR al recurso de apelación deducido a fs. 23/25 y vta., ordenando al Sr. Juez a quo la entrega del vehículo marca TOYOTA, modelo HILUX, dominio colocado KIY683, a su titular la Sra. Romina Natalia Marisel Gómez Slavik, la que debe efectuarse en carácter de depositario judicial, previo reaseguro de acreditación de los extremos de propiedad.

2º) Hágase saber a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conforme Acordada Nº 42/15).

3º) Regístrese. Notifíquese. Fecho, previo cumplimiento del plazo de ley, devuélvase.

FDO: José Luis Alberto Aguilar –Juez de Cámara; María Delfina Denogens –Jueza de Cámara; Ana Victoria Order –Juez de Cámara; María Lorena Re –Secretaria.

L., J. C. c/ CAJA FORENSE DE ENTRE RIOS s/ ORDINARIO S/ SENTENCIAS

“L., J. C. C/ CAJA FORENSE DE ENTRE RIOS S- ORDINARIO S/ SENTENCIAS (EXPTE. Nº 1864)”

A C U E R D O:

En la ciudad de Concordia, Provincia de Entre Ríos a 30 de julio de 2015, se reúnen en el Salón de Acuerdos de la Sala II en lo Civil y Comercial de la Excma. Cámara de Apelaciones, los Señores Vocales Dres. HÉCTOR RUBÉN GALIMBERTI, JUSTO JOSÉ de URQUIZA y HORACIO EDGARDO MANSILLA, para conocer del recurso de apelación concedido en autos “L., J. C. C/ CAJA FORENSE DE ENTRE RIOS S- ORDINARIO S/ SENTENCIAS (EXPTE. Nº 1864)” respecto de la sentencia de fs. 499/507 vta.

De conformidad con el sorteo de ley oportunamente realizado –art. 260 del C.P.C. y C.– la votación deberá efectuarse en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. JUSTO JOSÉ de URQUIZA, HORACIO EDGARDO MANSILLA y HECTOR RUBÉN GALIMBERTI.

Estudiados los autos, la Sala plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Vocal Dr. Justo José de Urquiza, dijo:

I.- Que L., J. C. demandó a la Caja Forense de Entre Ríos el pago de una indemnización –lucro cesante: $ 245.000,00, daño a la vida de relación: $ 90.000,00, y daño moral: $ 360.000,00– como resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la acusación calumniosa y falsa formulada por la demandada en su contra, atribuyéndole haber actuado con dolo ya que tenía pleno conocimiento de la falsedad de los hechos y extremos invocados, o, en el mejor de los casos, con una grave y grosera culpa al endilgarle con total ligereza y apresuramiento la comisión de un delito penal de acción pública; conducta difamatoria que –dijo– la accionada mantuvo y se vio agravada al apelar el auto de sobreseimiento dictado en la causa penal “L., J. C. – M., O. A. s/ Estafa” con la evidente intención de perjudicar a su persona, esto último, no obstante la revocación de éste por parte de la Sala Penal de la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay.

La sentencia de grado desestimó íntegramente la demanda con costas al accionante vencido.

Para hacerlo indicó los requisitos que deben reunirse para que se configure la responsabilidad civil por acusación calumniosa, y señaló que a falta de dolo ésta puede ser culposa, en cuyo caso no es dable exigir al denunciante una diligencia mayor a la que según el curso normal de las cosas y conforme a las circunstancias del caso corresponda a una situación semejante –es decir, la culpa debe ser grave o grosera–, que la absolución o el sobreseimiento del denunciado no es suficiente para que proceda la acción y que una cosa es no haber podido reunir los elementos de convicción suficiente y otra distinta es haber realizado una falsa acusación.

En función de ello, después de realizar un pormenorizado análisis de las constancias de la causa, especialmente las de la causa penal instruida contra el actor, concluyó que no se demostró que la Caja Forense, tanto al presentarse como querellante, como al apelar el auto de sobreseimiento, haya actuado de manera dolosa (art. 1090 Cód. Civil) o con una imprudencia o negligencia que pueda calificarse de grave y permita responsabilizarla con fundamento en las previsiones del art. 1109 del Cód. Civil.

La decisión adoptada mereció la queja del demandante, quien, bajo la réplica de su contradictor (fs. 568/571), expresó agravios a fs. 561/564 vta.

Allí recuerda que, como Director por la ciudad de Concordia, fue el encargado de llevar adelante gestiones tendientes a concretar la adquisición del edificio ubicado en avenida San Lorenzo (E) *** de esta ciudad, para lo cual se puso en contacto con el vendedor, averiguó el precio, solicitó tasaciones y lo presentó ante la demandada, y, previa verificación del arquitecto tasador designado por ésta, se aprobó la compra, por unanimidad, por resolución del Consejo Directivo de la Caja Forense y se llevó a cabo.

Refiere que algunos colegas del foro, por cuestiones y diferencias personales, iniciaron una movida tendiente a convencer a los restantes que el negocio había sido una estafa y generan una situación que llevan a los medios, de la que la Agente Fiscal se hizo eco y requirió una investigación.

Dice que no se encuentra cuestionado que sufriera daños por la denuncia que se le efectuara y terminara en sobreseimiento y que si bien es cierto que la intervención de la Caja Forense en el proceso penal fue posterior a su imputación por la Agente Fiscal, el Directorio actuó dolosamente y de mala fe al tratar de presentarse como si no tuviera conocimiento de la operación que se había llevado a cabo, cuando la misma había sido discutida y aprobada por unanimidad, desentendiéndose del mismo y perjudicándolo en lugar de salir a defender un negocio llevado a cabo lícitamente y conveniente a los intereses de la Caja.

Agrega que tratan de despegarse del negocio, demostrando interés en sobrellevar una investigación y recurriendo decisiones judiciales, porque, en realidad, de haber existido una operación fraudulenta en perjuicio de los abogados y de la Caja Forense, todos los miembros de la misma debieron ser imputados porque intervinieron en la misma.

Aduce que el proceder de la demandada es al menos culposo porque, si bien no le imputó ningún delito, sabía, por su intervención en la transacción, que era inocente y que no había tenido mayor participación que el resto.

Afirma que no fue un mal negocio porque el inmueble se vendió en un monto superior al que fue adquirido.

Se queja de que el Juez a quo justifique la intervención de la Caja Forense en el cumplimiento de las obligaciones que surgen de la Ley 9005 porque, al haber intervenido el Directorio en la compra, todos sus miembros debieron ponerse a disposición de la justicia y ser investigados, en vez de presentarse como damnificados, imputándole haber cometido una maniobra ardidosa que la perjudicó al realizarla por un precio mayor al que correspondía, e, incluso, gestionar con el Colegio de Abogados la conformación de una Comisión Investigadora que solamente lo inspeccione a él.

Añade que publicó mentiras en revistas de distribución domiciliaria a todos los estudios de la provincia, difamándolo antes de que existiera un pronunciamiento, montando, por dichos de algunos innominados, una campaña de desprestigio que lesionaron su buen nombre y honor, influyendo en sus ingresos económicos.

Concluye manifestando que existió un grado de ligereza en poner en funcionamiento la jurisdicción sin un adecuado análisis y consideración de los hechos, por lo que cabe atribuir culpa a los demandados en la promoción y trámite de la querella penal y propicia la revocación del veredicto de grado.

Para finalizar, considera excesivos los honorarios regulados y hace reserva del caso federal.

En su réplica, la demandada propicia la deserción del recurso por no constituir una crítica concreta, razonada y objetiva del fallo y, en subsidio, poniendo de manifiesto la dificultad que le significa responder los agravios expresados, propicia la confirmación del veredicto.

II.- Así resumidos los antecedentes de la causa, cuestiones metodológicas hacen que, en primer lugar, se analice la deserción pedida por la demandada.

Al respecto, si bien es cierto que el memorial de fs. 561/564 vta. presenta algún déficit en cuando a la presentación de los argumentos que lo sostienen, se logra advertir que contiene un intento por convencer al tribunal de que la conducta asumida por el Directorio de la entidad demandada revistió las características necesarias para que configure el supuesto de responsabilidad en el que se sustenta el reclamo, señalando los elementos de mérito que demostrarían lo contrario a lo sostenido por el Juez a quo.

Ello, sumado al amplio criterio que maneja el tribunal en pos de permitir la apertura de esta instancia revisora, me lleva a considerar que la querella reúne los requisitos impuestos por el art. 257 del C.P.C. y C., imponiéndose rechazar el pedido desertivo articulado.

III.- Así las cosas, estamos en condiciones de abordar el tema de fondo.

A tal fin, bueno es empezar recordando que para que exista responsabilidad civil deben obrar reunidos determinados presupuestos, a saber: obrar antijurídico, daño, relación causal entre ellos y factor de atribución o imputabilidad –subjetivo u objetivo– (arts. 506, 508, 511, 512, 889, 931, 933, 1066, 1067, 1068, 1072, 1074, 1109, 1113, y ccs. del Código Civil, y conf. Jorge Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, cuarta edición, pág. 85/97, 118/121, 135/136, 217, 220/225, 271/278 y 281/300, Abeledo-Perrot, año 1983), así como que la carga de la prueba incumbe a quien afirma la existencia de un hecho controvertido, es decir, que el actor debe acreditar los hechos constitutivos invocados en el escrito de demanda, mientras que el demandado debe probar los hechos impeditivos, modificativos, extintivos o distintos de los alegados por aquél (art. 363 del C.P.C. y C.).

En autos se demanda la reparación de los perjuicios ocasionados por el delito de acusación calumniosa, para cuya configuración son necesarias: a) la existencia de una denuncia, aunque no reúna las formalidades requeridas por la ley procesal penal y sin necesidad de constituirse en querellante, hecha ante la autoridad competente y que haya dado inicio a un proceso judicial, b) que el hecho denunciado configure un delito de acción pública, c) que la denuncia sea falsa, sabiendo que la persona contra la cual se dirige es inocente, ya sea porque el hecho no ocurrió o el denunciado no participó en él, y d) que el denunciante haya actuado con dolo o con culpa grave (arts. 1090 y 1109 del Código Civil y conf. Aída Kemelmajer de Carlucci en “Código Civil y Leyes complementarias comentado…”, Augusto C. Belluscio-Eduardo A Zannoni, Tº 5, pág. 253/260, Ed. Astrea, año 1990; Roberto Vázquez Ferreyra en “Código Civil y normas complementarias…”, Alberto J. Bueres-Elena I Highton, Tº 3A, pág. 282/284, Ed. Hammurabi, año 1999).

Entonces, bajo las premisas apuntadas más arriba, el accionante debía demostrar la acusación calumniosa y falsa que la demandada habría realizado en su contra –conducta antijurídica– con dolo y/o culpa grave y grosera –factor de atribución– y los perjuicios patrimonial y moral –daños– que dicho obrar le habría provocado –relación causal–.

Empezaremos por analizar la conducta antijurídica imputada a la demandada.

Al respecto, a poco de examinar las constancias de la causa penal “L., J. C. y M., O. A. – Estafa” que corre por cuerda, es dable advertir que la misma no se inició a raíz de una denuncia formulada por la accionada sino que se instruyó a instancias del Ministerio Público Fiscal invocando el contenido de los artículos periodísticos publicados en el diario “El Sol” y la revista “Septiembre”, solicitando y produciendo una serie de medidas de prueba por las cuales se decidió, en definitiva, imputar al accionante la comisión del delito de estafa (ver fs. 1/7 vta., 26/30 y 160/165 vta.).

Todos esos actos se registraron sin la intervención de la demandada, quien se presentó como querellante recién el 3 de mayo de 2002, dándosele la intervención correspondiente (fs. 195/210), por lo que nada hay para reprocharle, sobre todo porque el propio apelante admitió que el requerimiento fiscal se generó a raíz de una movida iniciada por algunos de sus colegas del foro que no individualizó, por cuestiones y diferencias personales (conf. fs. 561 vta., 2do y 3er párrafos, de autos y 326, pto. II.-, de la causa penal).

Así las cosas, entonces, queda por ver si la conducta asumida por ésta a través de su Directorio reúne las características antes enunciadas.

Y en el punto voy a coincidir con el sentenciante de grado.

Es que la iniciación y tramitación de la causa penal a instancias del Ministerio Público Fiscal, junto a las razones que la motivaron, descarta la presencia de la intención requerida para que se configure el delito de acusación calumniosa (arts. 1072 y 1090 del Código Civil).

Asimismo, en el marco expuesto, tampoco se logra advertir la culpa grosera o grave que se le endilgó y de la que también podría derivar su responsabilidad pues todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro está obligado a la reparación del perjuicio (arts. 1109 del Código Civil).

En efecto, si bien la Caja Forense de Entre Ríos se constituyó como querellante particular en las actuaciones en trámite, lo hizo –como vimos– después de que el actor fuera imputado por el delito de estafa, limitándose a los términos de la requisitoria fiscal y sin ofrecer prueba alguna (fs. 165/vta. y 195/196); y, colocados en tal oportunidad, entiendo que dicha intervención, más allá del resultado final alcanzado por la investigación, se hallaba justificada por distintos motivos –”valederos y razonables” según el calificativo dado por la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay (fs. 547 vta. de la causa penal)–, entre las que cabe destacar: (1) las atribuciones, funciones y obligaciones que le impone la Ley 9005, (2) haber sido el actor el encargado de llevar adelante las gestiones tendientes a concretar la adquisición del edificio en cuestión (fs. 9, último párrafo, y 561, pto. II.-, 5to párrafo), (3) el reconocido estado público que había tomado la situación, publicaciones periodísticas mediante, los reclamos y cuestionamientos efectuados por varios abogados del foro de la ciudad de Concordia, lo resuelto por el Colegio de Abogados de Entre Ríos en consecuencia y la respuesta dada por la reunión ampliada convocada al efecto por la Caja Forense (ver fs. 4 de la causa penal, 4 -págs. 1/6-, 5 -págs. 9 y 11-, 8 -págs. 3/7- y 213/219 de autos y 5/7 del expte. caratulado “L., J. C. c/ Superior Gobierno de la provincia de Entre Ríos s/ Sumario por indemnización de daños y perjuicios” que corre por cuerda), (4) la decisión de continuar con la investigación adoptada por el Juez de Instrucción (fs. 208 vta., in fine/210, de la causa penal) y los argumentos expuestos por la Sala Primera en lo Penal de la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay para revocar, a instancias de la querellante, el sobreseimiento decretado por el instructor –ausencia de convicción definitiva equivalente a la certeza, encontrándose pruebas pendientes de producción relevantes para el esclarecimiento de los hechos investigados y, por ende, incompleta la instrucción– (fs. 380/381 vta. de la causa penal antes referida), y (5) la duda que, en definitiva, se mantenía sobre el valor de la propiedad.

Ello es así porque, al resultar imprescindible preservar el interés social en la investigación y represión de los delitos penales, no puede requerirse al denunciante una diligencia mayor que la que normalmente y según las circunstancias del caso corresponde a una situación semejante, y la absolución o sobreseimiento del imputado no son suficientes para justificar un reclamo por daños y perjuicios (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, ob. Cit., Tº 5, pág. 258/260, y esta Sala en “C., C. c/ A., A. s/ Sumario”, 30.03.2009).

Sólo resta añadir que el contexto descripto pone en evidencia que en la ocasión existía una razonable probabilidad de que la pretensión pudiera ser acogida, por lo que carece de la relevancia asignada por el apelante el hecho de que la compra haya sido aprobada por el Directorio de la demandada por unanimidad, así como la actitud posterior asumida por sus miembros de propiciar una investigación y los términos utilizados en la presentación que hiciera al constituirse en querellante, como para concluir que quisieron despegarse de él y perjudicarlo o que, al menos, actuaron culposamente, máxime cuando se recalca que ella obedeció a un movimiento llevado a cabo por un grupo de abogados de Concordia (fs. 361 vta., in fine) y se puede apreciar que sus máximos directivos presentaron su renuncia, la que no fue aceptada por el resto de sus integrantes (conf. fs. 5 –pág 11–).

Por último, la queja que contiene el memorial de agravios contra los honorarios regulados no se realizó dentro del plazo ni bajo la forma establecida por el art. 109 de la ley de aranceles (conf. fs. 559/vta., 564, pto. IV.-, y cargo de fs. 565), razón por la cual se impone su rechazo.

IV.- En definitiva, coincidiendo con el sentenciante de grado, he de concluir que no se encuentran acreditados al menos uno de los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad civil endilgada a la demandada, por lo que, sin necesidad de tener que efectuar mayores indagaciones, respondo afirmativamente a la pregunta que preside el acuerdo y propongo a mis pares confirmar la sentencia atacada, con costas al apelante vencido (art. 65 del C.P.C. y C.). Así voto.

A igual cuestión propuesta, el Sr. Vocal Dr. Horacio Edgardo Mansilla, dijo:

Que se adhiere al voto del Sr. Vocal preopinante.

A idéntica cuestión, el Sr. Vocal Dr. Héctor Rubén Galimberti, dijo:

Conforme a lo dispuesto en el art. 47 de la L.O.P.J. –según Ley 9234, art. 2º– existiendo votos coincidentes y en uso de sus facultades se abstiene de votar.

Con lo que quedó conformada la siguiente sentencia:

S E N T E N C I A:

Concordia, 30 de julio de 2015.

Y V I S T O S :

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede,

S E R E S U E L V E :

1) RECHAZAR El recurso de apelación articulado por el accionante contra la sentencia de fs. 499/507 vta., la que se CONFIRMA en cuanto fue materia de agravio, con COSTAS al apelante vencido (art. 65 del C.P.C. y C.).

2) REGULAR los honorarios profesionales de los Dres. L., A. y A., M. por la labor cumplida en esta instancia en las respectivas sumas de PESOS VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA y DOS ($ 28.632,00) y PESOS CUARENTA y DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA y NUEVE ($ 42.949,00) (arts. 3, 12, 13,29, 30, 31, 32, 60, 63, 64 y ccs. de la Ley 7046).

3) TENER presente la formulada reserva del caso federal efectuado por la parte actora.

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE y, en estado, BAJEN.

FIRMADO: de URQUIZA- MANSILLA

Según su voto de abstención previsto en el art. 47 de la L.O.P.J. (Ley 9234). Fdo.: GALIMBERTI.

JUZGADO DE ORIGEN:JC0005CO. Nº DE EXPTE.: 7011

SALA EN LO CIVIL Y COMERCIAL Nº II. Nº EXPTE.:1864

ES COPIA

Esc. Rubén Darío CAPISTRO

Secretario Subrogante

Jerónimo G. s/ recurso de casación.

Causa N° 13.253 -Sala

I. B., J. G. s/recurso de

casación.

Cámara Federal de Casación Penal Reg. Nº 20.624

1

///la Ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República

Argentina, a los 21 días del mes de diciembre de 2012,

se reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal,

integrada por el doctor Raúl R. Madueño como Presidente, y

los doctores Luis María Cabral y Eduardo Rafael Riggi como

Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación

interpuesto por el Sr. Fiscal General en esta causa nº

13.253, caratulada: “Angueyra Bustamante, Jerónimo G.

s/recurso de casación”, de cuyas constancias RESULTA:

1°) La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones

en lo Criminal y Correccional Federal confirmó el

pronunciamiento del Juzgado Federal nº 6 (fs. 227/231) por

medio del cual se dispuso “…II. Declarar en autos la

inconstitucionalidad del artículo 14, apartado segundo, de la

ley 23.737. III. Sobreseer a I. B., J. G.de las demás condiciones personales obrantes en

autos, en orden a las disposiciones de la ley 23.737, dejando

expresa mención de que la formación del presente sumario no

afecta el buen nombre y honor del que hubiera gozado previo a

su inicio…”.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de

casación el Dr. Carlos E. Racedo, Fiscal General Adjunto, el

que fue concedido a fs. 328/328 vta. y mantenido en esta

instancia a fs. 335.

2°) El recurso de casación lo estimó procedente en

virtud de lo establecido en el inciso 1º del artículo 456 del

C.P.P.N.

Sostuvo también el recurrente que “…de la

2

interpretación armónica de los artículos de la ley de drogas,

se desprende que se ha previsto como figura básica la simple

tenencia de estupefacientes –art. 14 primer párrafo-,

extendiéndose también su aplicación a una especie atenuada:

la tenencia de estupefacientes con fines de `consumo

personal´ –reprimida con un mes a dos años de prisión y

descripta en el segundo párrafo del artículo citadocaracterizada

por los mismos elementos que aquélla pero a la

cual se le suma el fin consumista de la detentación, que debe

surgir `en forma inequívoca´, por la `escasa cantidad´ del

estupefaciente y `demás circunstancias´; y una especie

agravada: la tenencia de estupefacientes con fines de

comercialización, prevista en el art. 5 de la norma citada y

reprimida con reclusión o prisión de cuatro a quince años…”

(fs. 320 vta.).

En punto a ello sostuvo que “…se han inobservado

los elementos típicos del art. 14 primera parte, de la ley

23.737. Entiendo así que se ha parcializado, interpretado

erróneamente la valoración de los requisitos que prevé la

figura legal en la que se entiende subsumida la conducta.

Pues, obvio es decir que el volumen del material

estupefaciente incautado al encausado, de ningún modo puede

tenerse como escaso, circunstancia que descarta de plano la

configuración de la figura atenuada prevista en el segundo

párrafo de la ley de referencia, que se aplicara

indebidamente…” (fs. 320 vta.).

En efecto, sostuvo que “…la figura atenuada se

predica de las detentaciones de lo poco, lo limitado, toda

vez que eso es lo que significa escasa cantidad, lo cual en

el caso… tratase lo incautado de 253, 22 gramos de marihuana,

3

que cuantificación de su componente psicoactivo mediante,

devienen suficientes en el caso para conformar las 2.800

dosis umbrales…” (fs. 321).

Finalmente, hizo hincapié en el “…fraccionamiento,

la tenencia de una balanza digital y el restante cuadro que

rodeara la detención…”, circunstancias por las cuales

entendió que “…la subordinación legal escogida no posee

andamiaje…” (cfr. fs. 321).

A fs. 323 hizo reserva del caso federal.

3°) Durante el plazo del art. 465 del C.P.P.N. y en

la oportunidad del art. 466 ibídem, el doctor Ricardo Gustavo

Wechsler, Fiscal General, presentó el escrito glosado a fs.

342/344, por medio del cual reiteró -en lo sustancial- los

agravios del recurso de casación originario.

En la misma oportunidad procesal se presentó la

señora defensora particular que asiste a Angueyra Bustamante

y solicitó que se rechace el recurso de casación impetrado

por la defensa.

4º) A fs. 360/363 vta. la defensa presentó breves

notas. Superado el trámite previsto por el art. 468 del

C.P.P.N. las actuaciones quedaron en condiciones de ser

resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores

jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de

votación: doctores Eduardo Rafael Riggi, Raúl R. Madueño y

Luis María Cabral.

El señor juez doctor Eduardo R. Riggi dijo:

Corresponde analizar el presente caso en el que al

encausado se le reprocha el hecho que habría tenido lugar el

4

14 de septiembre de 2009 a las 21.20 hs. ocasión en la cual

Vicente de Fazio, suboficial de la Policía Federal Argentina,

se encontraba recorriendo el radio de la jurisdicción a cargo

del móvil 241, haciéndolo por la avenida Warnes, cuando al

llegar a la intersección con la calle Garmendia, observa que

un vehículo particular marca Chevrolet, modelo “Corsa”, color

negro, traspone el cruce a nivel del F.F.C.C. San Martín con

las barreras bajas, ante lo cual procede a detener el

vehículo con la finalidad de identificar a sus pasajeros.

Mientras el rodado detiene su marcha, Fazio observa que su

conductor era una persona de sexo masculino de

aproximadamente 30-35 años de edad y que se hallaba

acompañado por otro, logrando percibir un fuerte olor

característico al cigarrillo de la marihuana, circunstancia

ante la cual les solicita que desciendan del vehículo. Acto

seguido les requiere sus documentos mientras su compañero

Sason revisa el interior del auto observando una mochila

color negra y gris, por lo que intima al dueño de la misma

que exhiba su interior, a lo cual Angueyra Bustamante

responde con una negativa, toma la mochila y empieza a

correr, logrando ser detenido por los preventores a los

pocos metros.

Así las cosas, se solicitó la presencia de dos

testigos hábiles, ante quienes se procedió a extraer los

elementos del interior de la mencionada mochila, la cual

contenía dos “tuppers” simil plásticos transparentes. Uno de

ellos era de mayor tamaño y contenía una bolsa de nylon color

negro tipo residuo la cual en su interior tenía otra bolsa de

nylon color blanca con la inscripción “COTO” en la cual se

encontraba una sustancia vegetal en estado natural color

5

verde amarronada similar a la marihuana, siete bolsitas de

nylon transparente de distintos tamaños, tres de ellas con la

inscripción “ziploc” con la misma sustancia anteriormente

descripta, pero en distintas proporciones, y en el “tupper”

restante se encontró una bolsa de nylon color blanca con

inscripción en letras azules con igual contenido (cfr. fs.

1/6 vta.).

Asimismo, del acta de secuestro se desprende que

del interior del rodado mencionado se secuestró una balanza

electrónica transportable color gris con inscripción en su

frente “S7-700”, como así también seis colillas de

cigarrillos de armado casero, de distintos tamaños

conteniendo en su interior sustancia vegetal color verde

amarronada similar a la picadura de marihuana (cfr. fs. 1/6

vta.).

Por otro lado, cabe destacar que a fs. 51/54 obra

el resultado del peritaje realizado por la División

Laboratorio Químico de la Policía Federal Argentina sobre el

material estupefaciente incautado, el cual arrojó como

resultado que las muestras secuestradas corresponden a

plantas de Cannabis Sativa, sumando el total del material

incautado 253,22 gramos de marihuana, lo cual correspondería

a 2.812 dosis umbrales.

En vista de tales circunstancias, la cuestión se

centra en determinar si asiste razón al acusador público en

cuanto sostuvo que el caso bajo examen se desajusta del que

fuera motivo de decisión de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación in re: “Arriola, Sebastián y otros s/causa n°

6

9080”, A.891. XLIV, rta. el 25 de agosto de 2009 y que fuera

aplicado por el a quo.

Así las cosas, cabe destacar que hemos tenido

oportunidad de sostener que “…de la unidad textual contenida

en [art. 14 de la ley 23.737], corresponde establecer un

criterio diferencial respecto de los dos supuestos de

tenencia estatuidos, en donde la simple tenencia del primer

párrafo constituye sin dudas una figura genérica o residual,

en tanto que el segundo párrafo consagra la tenencia para

consumo personal. La posesión de tóxico prohibido para

autoconsumo requiere como necesario, además del componente

objetivo tenencia, otro subjetivo o tendencial derivado de

la acreditación de un inequívoco destino de uso propio por

parte del tenedor, el que debe verificarse por medio de dos

extremos, uno cuantitativo (la “escasa cantidad”) y otro

cualitativo (“las demás circunstancias” del evento)…” (cfr.

causa “Vila, Juan Carlos s/ recurso de casación”, reg. nº

515.97.3 de la Sala III de esta C.F.C.P., rta. el

28/11/1997).

Adentrándonos entonces al caso en estudio, y

teniendo en consideración no solo la gran cantidad de

marihuana secuestrada (sobre el particular confrontar pericia

de la División Laboratorio Químico obrante a fs. 51, de la

cual surge que la cantidad total secuestrada de 253,22 gramos

de cannabis sativa es equivalente a 2.812 dosis umbrales y,

basándose en el valor promedio estadístico de 0,5 gramos por

cigarrillo informado por la División Estupefacientes de la

O.N.U., resulta apta para el armado de 508 cigarrillos),

sino también la balanza digital que el acusado

portaba, la manera en que se encontraba fraccionada la

sustancia estupefaciente y las circunstancias que rodearon la

detención del imputado, podemos afirmar que le asiste razón

al representante de la acusación pública al sostener que se

ha incurrido en un vicio in iudicando, ya que, contrariamente

a lo afirmado por el a quo, no puede sostenerse que “…la

cantidad de material estupefaciente secuestrado, el

resultado, y demás circunstancias de modo, tiempo y lugar que

rodearon el caso, resultarían suficientes para afirmar que la

finalidad de la tenencia aludida es viable con lo consagrado

en la segunda parte del artículo 14 de la ley 23.737,

concluyendo en definitiva que el propósito de la tenencia no

era otro que el de su posterior consumo personal…”, sino que,

por el contrario, tales circunstancias nos llevan a

descartar el “inequívoco destino de uso propio por parte del

tenedor”.

Cabe asimismo afirmar que la situación no se ve

desvirtuada por el descargo del encartado relativo a que la

droga era producto de plantas de cannabis sativa que

plantaron con un amigo (del cual no dio referencia alguna)

con la sola y última intención de abastecerse para su consumo

personal, versión que por otra parte no resulta lógica a la

luz de la manera en que se encontraba fraccionada la misma y

de la balanza portátil que llevaba junto con la sustancia

estupefaciente.

Asimismo, cabe agregar que la propuesta del

representante del ministerio público fiscal en el recurso de

casación es acorde a la sana crítica en tanto rebate los

argumentos del a quo relativos a que “…las circunstancias

8

particulares del caso permiten inclinarnos hacia la hipótesis

presentada por la defensa y sostenida por el Juzgador…”, en

tanto demuestra que va más allá de una mera conjetura el

aseverar que “…los argumentos brindados por el nombrado…

resultan un intento defensista para mejorar su situación

procesal, ya que si él obro en la creencia de que el consumo

personal de drogas se encontraba despenalizado en nuestro

país, se desconoce por qué razones al momento de ser detenido

por el personal policial intentó darse a la fuga con la

mochila…” (fs. 318).

Así las cosas, es dable concluir en que asiste

razón al acusador público pues el caso bajo examen

efectivamente, y tal como se postulara en su recurso de

casación, se desajusta al que fuera motivo de decisión de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Arriola,

Sebastián y otros s/causa n/ 9080”, A.891. XLIV, rta. el 25

de agosto de 2009.

En efecto, al analizar el presente caso se observa

la sustancial discrepancia del caso bajo examen con el fallo

“Arriola”, al menos porque tropieza no solo con la

circunstancia de haberse secuestrado una balanza digital,

sino que también con la cantidad de droga incautada que en el

fallo de cita era escasa, proporción que no puede

considerarse la decomisada.

Por todo lo expuesto, proponemos al Acuerdo hacer

lugar al recurso de casación interpuesto por el representante

del Ministerio Público Fiscal, anular el pronunciamiento

recurrido ante esta C.F.C.P., y, en consecuencia, anular la

resolución obrante a fs. 227/231 mediante la cual se dispuso

el sobreseimiento de A. B., reenviándose los

9

autos al Juzgado Federal nº 6, por ser el órgano competente,

a fin de que reencauce el proceso de acuerdo a lo aquí

establecido, previo paso por la Sala I de la Cámara de

Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sin

costas. Tal es nuestro voto.

El doctor Raúl R. Madueño dijo:

I. El presente caso traído a consideración de este

tribunal por el representante del Ministerio Público Fiscal,

tiene su origen el día 14 de septiembre de 2009 alrededor de

las 21.45 horas, cuando el subinspector De Fazio observó un

auto particular que traspuso un paso a nivel ferroviario con

las barreras bajas, ante lo cual intercepta el vehículo con

fines identificatorios, siendo acatada la orden el conductor

del vehículo; éste se encontraba acompañado por otro sujeto,

agregó el preventor que percibió en el interior del rodado un

fuerte olor característico al cigarrillo de marihuana,

circunstancia por la cual les solicita a los ocupantes que

desciendan del auto.

Relató el preventor que al revisar el interior del

vehículo observó una mochila negra y gris solicitándole al

acompañante a que exhiba las pertenencias en el interior de

esta, “negándose este ha así hacerlo, quien toma la mochila y

rápidamente empieza a correr. Atento a ello el declarante

comienza la persecución del masculino, logrando reducirlo a

los pocos metros, luego de un pequeño forcejeo, en tanto el

conductor del vehículo no opone resistencia alguna”…”en el

interior de la mochila descripta se hallaban dos tupper

transparentes conteniendo sustancias ilegales”…se solicitó la

10

colaboración de dos testigos hábiles…, ante los cuales se

procedió a extraer los elementos del interior de la mochila,

resultando ser dos tupper plásticos transparentes, uno de

ellos de mayor tamaño, conteniendo ambos bolsas de nylon con

sustancia vegetal sin procesar, en estado natural, color

verde similar a la marihuana, una balanza electrónica

portátil, y del interior del vehículo se hallaron seis

cigarrillos de armado casero, todos en un extremo quemado,

de distintos tamaños, conteniendo sustancia vegetal color

amarronada similar a la picadura de marihuana, elementos que

se secuestraron mediante respectiva acta”.

Por su parte el testigo de actuación Marco Urbina

al prestar declaración en sede judicial afirmó respecto de

los elementos secuestrados que “son los elementos que le

secuestraron a los imputados, salvo la mochila y la balanza

que no me exhiben pero si reconozco estos elementos que están

en la fotografía obrante a fs. 35”, asimismo respecto de la

actitud de los imputados en ese momento dijo que “ellos

estaban esposados en el suelo y acostados en la vereda,

estaban bastante tranquilos, yo estaba a cinco metros de los

imputados, al lado del patrullero y ellos no decían nada”; a

la pregunta de dónde estaba el material secuestrado respondió

“ya estaba todo en la vereda”.

El otro testigo del procedimiento, Juan Carlos

Coronato, refirió: “reconozco una de las firmas y ratifico

parte del contenido, ya que la parte que dice que estaba

caminando no es así, en virtud de que estaba circulando con

el taxi. En ese momento me detienen y me dicen que tenía que

colaborar en el procedimiento”, asimismo recordó que cuando

le solicitaron ser testigo los chicos ya estaban esposados y

tirados en la vereda y que no sabe si le sacaron las cosas de

adentro del auto y que le acercaron un tupper y que los

chicos estaban calmados que les leyeron los derechos pero no

sabe si entendieron lo que les decían, luego los levantaron y

se los llevaron detenidos.

Por su parte, el conductor del vehículo, Chawki

Ahmad Zeidan Ahmad Selh, -cuyo sobreseimiento en autos se

encuentra firme- relató que luego de encontrarse con I. B., J. G. “…llegué cerca de la vía. Yo estaba

cruzando y empezaron a bajar las barreras y no iba a frenar

el auto en el medio, entonces sigo circulando normal, cuando

termino de cruzar las barreras veo que da vuelta un auto de

la policía detrás de mí, y le dije irónicamente a Jerónimo

que por la patente de Brasil me iban a parar, ahí continuamos

y el auto de la policía me hace seña para que pare el auto.

Esto estoy acostumbrado porque me pasó un montón de veces por

la patente del auto. Ahí paro yo adelante normal, paran atrás

ellos, y se me acerca el oficial pidiendo la documentación

del auto, ahí me dice… vos pasaste la barrera baja… le di la

documentación y le digo mirá no pasé la barrera baja porque

no hay posibilidad de saltarla… ahí me dice que el auto tiene

que quedar detenido y ahí empieza a tirar cosas absurdas que

tengo que pagar multa como un montón de veces, y me doy

cuenta que el tipo me está hablando de eso para pedirme

coima,…le digo que me tenés que dar la multa y que no podés

secuestrarme el auto… Ahí me dice qué querés hacer, yo le

dije no quiero hacer nada, que haga la multa tal cual tiene

que hacer. Ahí ve que se calienta un poco con mi actitud, y

12

me dice podes bajar del auto que tenemos que inspeccionarlo

si yo automáticamente le dije inspecciona lo que quieras…

Bajé del auto y un oficial le dice al otro que empiece a

inspeccionar,…mi amigo bajó del otro lado, y yo me quedo

hablando con el oficial… el otro que estaba adentro del auto

dice momento ‘hay olor a marihuana’ y yo le digo inspecciona

lo que quieras acá no hay marihuana y ahí en un momento

cuando habló el otro oficial sacó una mochila… escucho de

quién es la mochila y Jerónimo dice es mía y ahí empieza a

hablar no entiendo lo que dicen… ahí después de unos segundos

veo que el oficial le dice algo a Jerónimo, lo tira contra el

auto y lo esposa, y automáticamente el otro que está a mi

lado, me esposa, le digo cosas en portugués, maldecir, que me

van a aprehender porque crucé la barrera, no entendía la

situación, luego de ahí me tiraron a la vereda y Jerónimo

empezó a decir ‘disculpame vos no tenés nada que ver”…

después llegaron varios patrulleros…”

Por su parte Jerónimo Angueyra Bustamante, respecto

del procedimiento señaló: “llegamos a la vía de la estación

de Paternal donde la barrera comenzó a bajar en el momento en

que cruzábamos la vía, unos metros después de cruzarla

notamos un vehículo policial que nos hizo señas para

detenernos,… los oficiales… dijeron a Chawky si se había dado

cuenta que había cruzado con la barrera baja,… le pidieron la

documentación del auto y comenzaron a decirle que se iban a

tener que llevar el auto, a lo que Chawki comenzó a discutir

explicándole que no tenía opción porque la barrera estaba

bajando encima de él,… Chawki le respondió que le hicieran la

multa si era necesario, lo que yo interpreto es que lo

estaban presionando para sacarle plata, entonces cuando

Chawki se niega los oficiales comienzan a ponerse duros y

dicen entonces vamos a revisar el auto,… nos hacen bajar del

vehículo y preguntan al no encontrar nada de quien era la

mochila a lo que yo respondí que era mía; entonces uno de los

oficiales me pregunta que tenía en la mochila que él mismo

bajó del auto y yo… le respondí que no tenía derecho a

revisarnos que nosotros no estábamos haciendo nada,… el

policía se puso violento, me quitó la mochila de la mano y me

arrojó sobre el capot del auto, en un momento me pregunta qué

tenés en la mochila y ahí le digo ‘faso’ y el me pregunta

cuánto, y yo le respondí ‘bastante’ ahí el abre la mochila ve

los tuppers y me esposa…”.

II. De los antecedentes reseñados es necesario

establecer si el procedimiento policial llevado a cabo fue

realizado al amparo de las normas procesales que lo regulan.

Los artículos 184 inc. 5, 230 bis, 284 del Código

Procesal Penal de la Nación y el art. 1 de la ley 23.950, son

reglamentarios de la cláusula del artículo 18 de la

Constitución Nacional que establece que nadie puede ser

arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad

competente.

En tal sentido la normativa procesal precisa, en lo

que aquí interesa, las condiciones en las que los

funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad,

pueden disponer la detención y requisa de una persona.

Así, el artículo 284 autoriza la detención aún sin

orden judicial “cuando hubiere indicios vehementes de

culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio

14

entorpecimiento de la investigación y al solo efecto de

conducirlo ante el juez competente de inmediato para que

resuelva su detención”, en tanto que el artículo 230 bis para

el caso de las requisas establece que el acto debe tener por

finalidad “hallar la existencia de cosas probablemente

provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que

pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho

delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su

hallazgo siempre que sean realizadas: a) con la concurrencia

de circunstancias previas o concomitantes que razonable y

objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de

persona…”.

No debe soslayarse, por un lado que las medidas de

coerción llevadas a cabo y cuya validez se examina,

constituyen “una severa intervención del Estado” (Fallos:

317:1985) en derechos constitucionalmente reconocidos y

protegidos y por el otro que han sido realizadas al amparo de

la situación de excepción -sospecha de la comisión de un

delito- que autoriza prescindir de la orden judicial

pertinente.

En tales condiciones, cabe extremar la prudencia al

analizar si la actuación del funcionario policial sin orden

judicial resulta ajustada a los estándares previstos en la

legislación procesal, que siempre debe ser interpretada en

conciliación con los supremos intereses reconocidos en la

Constitución Nacional.

Cabe recordar también, que una aprehensión o

requisa ilegal a su inicio no puede quedar validada por su

resultado (“Lapalma, A. D. y Lloveras, M. F. s/ recurso de

casación”, causa nº 2723, reg. nº 3708, del 30/11/2000, de la

Sala II de esta Cámara) y por lo tanto la verificación del

estado de sospecha supone un análisis ex-ante sobre los

elementos de juicio con los que contaba la autoridad policial

antes de producirse la detención y la requisa, pues es ese el

momento en el que deben estar configuradas las razones

suficientes para suponer que una persona ha tomado parte en

la comisión de un delito.

La Corte Europea de Derechos Humanos interpretando

el artículo 5.1.c. de la Convención Europea para la

protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales, sostuvo que “el requisito de que la sospecha

tenga sustento razonable forma parte esencial de la garantía

contra arrestos y detenciones arbitrarias. El hecho de que la

sospecha sea de buena fe no es suficiente” y que los términos

“sospecha razonable” significan la existencia de hechos o

información que hagan suponer a “un observador objetivo que

la persona involucrada pueda haber cometido el delito” (cfr.

Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom, sentencia

del 30 August 1990 y CEBOTARI v. MOLDOVA, sentencia del 13

November 2007 & 48).

A los efectos de evaluar la legitimidad de las

medidas cautelares que tuvieron por sustento la existencia de

un estado de sospecha de la presunta comisión de un delito,

ha de examinarse aquel concepto a la luz de las

circunstancias en que tuvo lugar la requisa y detención de

I. B., J. G. (Fallos 321:2947; 325:3322;

326:41).

La Suprema Corte de los EE.UU., cuya jurisprudencia

16

en la materia aparece frecuentemente consultada en los

precedentes de nuestro más Alto Tribunal, ha establecido que

para determinar si existe “causa probable” o “sospecha

razonable” para inspecciones y requisas se debe considerar la

totalidad de las circunstancias del caso (the whole picture).

Así se pronunció en “United States v. Cortez” 449,

U.S., 411, 417 (1981) y en “Alabama v. White”, en las que se

dijo que en supuestos como los nombrados deben examinarse

todas las circunstancias en las que se desarrolló el hecho y

que basada en aquéllas, la detención por parte de las fuerzas

policiales debe tener por fundamento la premisa de que el

sospechoso se halla relacionado con un hecho ilícito.

III. Con arreglo a estos los criterios expuestos

cabe señalar que la declaración del oficial de la policía

federal, Vicente De Fazio, que documenta el acta de fs.

5/6vta. -que fuera más arriba reseñada- surgen diferencias

entre lo labrado en ella, lo relatado por los testigos de

actuación, lo declarado por el subinspector Federico Andrade

Santa Cruz y las manifestaciones de los prevenidos.

A mi juicio, y prescindiendo del resultado de las

medidas, no cabe considerar como una actitud sospechosa de la

comisión de un ilícito la de quien culmina el traspaso de las

vías ferroviarias al sorprenderlo la bajada de las barreras

en su cruce, máxime la conducta posterior de los prevenidos,

vgr. que el conductor del vehículo acató sin dilaciones la

orden de detención ante el requerimiento realizado desde el

vehículo policial, los ocupantes presentaron la documentación

correspondiente al automóvil y la personal y no se opusieron

a la requisa del automóvil.

Sin bien la policía puede efectuar requisas sin la

orden judicial pertinente de conformidad con lo dispuesto por

el inc. 5º del art. 184 del C.P.P.N., debe hacerlo con

arreglo al 230 bis del mismo cuerpo normativo.

En ese sentido la última norma citada indica que

para requisar deben concurrir circunstancias previas o

concomitantes que razonable y objetivamente permitan

justificar la medida, en tanto ello acontezca en la vía

pública, es decir que exista “estado de sospecha” (cfr.

Navarro, Guillermo R. y Daray, Roberto R., “Código Procesal

Penal de la Nación. Análisis doctrinario y jurisprudencial”,

Tomo 1, Buenos Aires, 2006, pág. 496).

En este sentido, considero que el “estado de

sospecha” debe existir en el momento mismo en que se produce

la interceptación en la vía pública pues es allí cuando la

policía debe tener razones suficientes para suponer que una

persona está en posesión de elementos que demuestran la

comisión de un delito; de lo contrario, una aprehensión o

requisa ilegal a su inicio no puede quedar validada por su

resultado (cfr. entre otros mis votos in re “Cippolatti, Hugo

s/ recurso de casación”, causa nº 6403, reg. nº 8504 del

15/02/06, de esta Sala I y “Chiaramonte, Marcelo Ariel s/

recurso de casación”, causa nº 8124, reg. nº 11.358, rta. el

29/11/07, de esta Sala I).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el

precedente “Peralta Cano”, con remisión al dictamen del

Procurador General de la Nación sostuvo que “…podemos

advertir que hay una discordancia entre el motivo aparente de

la detención y el proceso que se terminó incoando por la

18

tenencia de una escasa cantidad de marihuana, lo que priva de

dirección y exactitud a la actividad prevencional. En

consecuencia, considero que es improbable que se den aquí las

excepciones de los artículos 284, 230 bis y 231 in fine del

Código Procesal Penal de la Nación, y el artículo 1º de la

ley 23.950, por cuanto no existen constancias irreprochables

que permitan determinar que nos encontramos ante una

situación de flagrancia, o de ‘indicios vehementes de

culpabilidad’”.

En ese sentido, de la observación conjunta de la

totalidad de las circunstancias puedo concluir que en el

marco del procedimiento policial no se respetaron las

garantías constitucionales. Ello surge de las manifestaciones

de los testigos de actuación quienes relataron en sede

judicial que cuando la policía les solicitó su presencia el

contenido de la mochila y las colillas estaban en la vereda y

los prevenidos esposados en el piso, cuando de los señalado

por los preventores V. D F. y F. A. S.

Cruz, difieren en cuanto dicen que los testigos de actuación

fueron convocados para abrir la mochila, A. S. C.

dice que concurre porque el móvil a cargo de D. F. estaba

persiguiendo “a dos masculinos”, por su parte D F. dijo

que I. B., J. G. intentó darse a la fuga, hecho no

corroborado según la declaración de los imputados quienes

relatan en forma coincidente las circunstancias en que fueron

detenidos; por otra parte se omitió la declaración del

policía Juan Sansón que habría participado en el

procedimiento, no resultando claro cuál de los preventores

requisó el vehículo y halló la mochila.

De lo expuesto considero que los actos cumplidos

por agente de policía Vicente De Fazio carecen de los

estándares mínimos y la calidad procesal exigida por el

C.P.P.N., así son coincidentes en sus relatos los prevenidos

en cuanto a que el oficial que les pide la documentación del

auto, que sería De Fazio, no sería quien percibió el olor a

marihuana en el interior del vehículo, y éste en su

declaración dice que él quien sintió el olor y por ello

realizaron el procedimiento, otra circunstancia en que

coinciden es que I. B., J. G. no intentó

correr sino que luego de un cruce de palabras el oficial de

policía “lo tira contra el auto” y lo esposa y el preventor

indica que intentó escapar corriendo, no explicando quien

permanece con el otro prevenido y qué rol le cupo al agente

Juan Sanson. Por último cabe señalar que la declaración del

Subinspector Federico Andrade Santa Cruz tampoco resulta

coincidente con lo relatado por Vicente De Fazio.

Es por ello que el acta policial que da inicio a

las presentes actuaciones no dio cuenta directamente de las

circunstancias objetivas del procedimiento, atestando las

comprobaciones y relatando los hechos a la medida en que

suceden, sino que se transformó en una transcripción a

posteriori de la versión brindada por el agente Vicente De

Fazio (cfr. en ese sentido el presente de la C.S.J.N.

“Peralta Cano” citado).

En ese contexto darle valor a una prueba obtenida

de forma ilegal compromete la buena administración de

justicia al pretender reconocer idoneidad de lo que no es más

que el fruto de un procedimiento ilegítimo lo que equivaldría

20

a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos en la

persecución penal (Fallos 306:1752).

Por ello, el procedimiento que da inicio a la

presente causa es nulo, lo que así debe declararse en virtud

de los arts. 166 y 168 del C.P.P.N.

VI. No obstante lo expuesto precedentemente, y a

fin de dar respuesta al planteo recursivo estimo necesario

reseñar que al momento de prestar declaración indagatoria

Jerónimo Angueyra Bustamente explicó que ”esta situación

comienza alrededor de abril de (2009)…, cuando en casa de un

amigo plantamos varias plantitas de marihuana, con intención

de abastecernos para consumo personal… para esto uno está

restringido por la naturaleza porque las plantas florecen

únicamente en equinoccio,…en primavera u otoño…, la razón

porque decidimos hacer esto se fundamenta en la convicción de

no participar en el tráfico de drogas,… a lo largo de todo el

2009 nosotros no encontramos una contradicción en nuestras

acciones y los criterios de la justicia argentina respecto al

problema del consumo de marihuana. Tal como lo expusieron los

medios de comunicación a lo largo de todo el año

particularmente entre febrero y septiembre la forma en que

nosotros estábamos obteniendo la marihuana era acorde con las

declaraciones de los miembros de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación, entonces yo documenté lo que estoy manifestando

a partir de las noticias a la que tuve acceso a lo largo de

los meses que duró el cultivo,…,el lunes 23 de febrero de

2009 aparece la primera noticia sobre un fallo que

despenalizó el cultivo de marihuana en macetas de la Sala I

de la Cámara Federal…, recordé una noticia al respecto donde

había la declaración de un juez Canicoba Corral que sostenía

su posición a la despenalización de la tenencia de drogas

donde dice “…cuando una conducta social alcanza determinado

grado de desarrollo la herramienta penal no es la adecuada…”

(sic) esto salió el 12 de marzo de 2008 en La Nación,…(hizo

un relato de todas las noticias referentes a este tema) y

agregó…, el 25 de agosto de 2009 salió en Clarín la noticia

que decía la corte despenalizó la tenencia de marihuana para

consumo personal, y finalmente, agrego dos notas una del

diario Los Andes correspondiente al día 10 de febrero de 2009

y otra del diario Crítica de los Argentinos del 2 de enero de

2009 donde el juez Zaffaroni manifiesta (que) con una

plantita en el balcón se termina con el tráfico y donde él

consideró que con el cultivo personal de cannabis no hay

riesgo de distribución”.

Prosiguió “… a lo largo de todo el proceso de

cultivo nosotros no sólo pensamos que nuestras acciones eran

legítimas sino que incluso estaban acorde con el criterio de

los jueces federales, quiero explicar la naturaleza de la

forma en que se encontraban las sustancias que me fueron

secuestradas para aclarar las razones concernientes al

fraccionamiento, la planta de marihuana es… de raíz profunda

entonces el volumen depende del contenedor donde se ha

plantado,… nosotros en total tuvimos siete plantas, una de

ellas fue plantada en un contenedor grande, otra fue plantada

en un balde de pintura de 30 litros y las restantes en

macetas pequeñas, cuando finalmente las plantas estuvieron

maduras alrededor del 9 de septiembre, las cortamos y las

dejamos seca, la balanza electrónica fue utilizada para

22

dividir la cosecha entre mi amigo y yo en partes iguales,

debido a que los dos las cuidamos a lo largo de todo el

proceso. El tupper que tiene la mayor cantidad aloja mi parte

correspondiente a la parte más grande, mientras que el

segundo en cantidad, la segunda muestra, corresponde a mi

planta mediana, y las otras cinco bolsas de mayor cantidad,

corresponden a las otras cinco plantas, después, las bolsas

con las cantidades pequeñas, corresponden a plantas de

cosechas anteriores que mi amigo en ese momento me regaló…

el fraccionamiento no responde a una lógica de

comercialización sino a la naturaleza de cada planta ya que

como usted podrá comprobar por observación cada bolsa

contiene marihuana con diferentes características…”, en

cuanto a la cantidad expresó que “si usted considera la

cantidad secuestrada dividida 180 días, que es un período de

seis meses, el resultante es 1,3 gramos por día, que es

incluso menos de lo que yo consumo…”.

V. El representante del Ministerio Público Fiscal

entiende que la correcta calificación de la conducta de

I. B., J. G. es la establecida por el art. 14

primera parte de la ley 23.737.

Como primera consideración a este respecto cabe

señalar que de modo previo a la aplicación de una norma

jurídica se requiere un proceso lógico que ponga en evidencia

su alcance y contenido, para que por medio de una labor

intelectual se aplique el precepto en abstracto al caso

concreto.

Que en el caso de autos, considero que la conducta

de I. B., J. G. está protegida por el

artículo 19 de la Constitución Nacional y por ende exenta de

la autoridad de los magistrados a la luz de los lineamientos

expuestos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el

precedente “Arriola”.

En ese fallo el supremo Tribunal sostuvo que “…,

los tratados internacionales, en sus textos, reconocen varios

derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional de

1853, entre ellos —y en lo que aquí interesa— el derecho a la

privacidad que impide que las personas sean objeto de

injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada

(artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos; artículo 5° de la Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre; artículo 12 de la Declaración

Universal de Derechos Humanos y artículo 17.1 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos)”.

Por otra parte refirió que el principio de

“autonomía personal”, indica que “el desenvolvimiento del ser

humano no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder

público. Bajo una perspectiva general, aquél posee, retiene y

desarrolla, en términos más o menos amplios, la capacidad de

conducir su vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo,

valerse de medios e instrumentos para este fin, seleccionados

y utilizados con autonomía —que es prenda de madurez y

condición de libertad— e incluso resistir o rechazar en forma

legítima la injerencia indebida y las agresiones que se le

dirigen. Esto exalta la idea de autonomía y desecha

tentaciones opresoras, que pudieran ocultarse bajo un

supuesto afán de beneficiar al sujeto, establecer su

conveniencia y anticipar o iluminar sus decisiones” (CIDH en

24

el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, del 4 de julio de 2006,

parágrafo 10 del voto del Juez Sergio García Ramírez) –cfr.

in re “Arriola”-.

Asimismo recordó la CSJN que el principio “pro

homine” (arts. 5° del Pacto Internacional de Derecho Civiles

y Políticos y el 29 de la Convención Americana de Derechos

Humanos), indica que siempre habrá de preferirse la

interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos

establecidos en ellos; y que siempre habrá de preferirse en

la interpretación la hermenéutica que resulte menos

restrictiva para la aplicación del derecho fundamental

comprometido (CIDH OC 5-85).

Por otra parte y en este particular caso es

necesario señalar que la Corte enfatizó que “la decisión que

hoy toma este Tribunal, en modo alguno implica “legalizar la

droga”. No está demás aclarar ello expresamente, pues este

pronunciamiento, tendrá seguramente repercusión social, por

ello debe informar a través de un lenguaje democrático, que

pueda ser entendido por todos los habitantes y en el caso por

los jóvenes, que son en muchos casos protagonistas de los

problemas vinculados con las drogas (Ordoñez-Solis David,

“Los Jueces Europeos en una Sociedad Global: Poder, Lenguaje

y Argumentación”, en European Journal of Legal Studies, vol.

I EJLS, n° 2)”.

Que a la luz de los lineamientos trazados por el

Alto Tribunal, no se vislumbra en el caso de autos que la

conducta de I. B., J. G. haya causado

afectación a los derechos de un tercero y, por lo tanto, está

a resguardo del artículo 19 de la Constitución Nacional.

Por otra parte, el fiscal no ha logrado demostrar

en su recurso de casación que la finalidad invocada por el

imputado de ninguna manera existió, en ese sentido debe

tenerse presente que la valoración de los hechos o

circunstancias fácticas alcanzadas por el in dubio pro reo

incluye también los elementos subjetivos del tipo penal, cuya

averiguación y reconstrucción resulta imprescindible para

aplicar la ley penal. La falta de certeza sobre estos últimos

también debe computarse a favor del imputado (cfr. C.S.J.N.

in re “Vega Giménez, Claudio Esteban s/tenencia simple de

estupefacientes” causa nº 660, V. 1283.XL; rta. el 27/12/06).

Es que los elementos de juicio colectados no han

permitido demostrar la postura del representante del agente

fiscal, sino más bien un desacuerdo respecto de la decisión

adoptada debido a la cantidad de marihuana –en estado

natural- que tenía en su poder el imputado.

Por otra parte, los esfuerzos desplegados por el

recurrente no alcanzan a conmover la conclusión arribada en

el decisorio atacado por cuanto su postura se basa sólo en la

cantidad de marihuana hallada, circunstancia que tiene una

respuesta en las resoluciones dictadas en autos; no

vislumbrándose qué otras circunstancias del caso podrían

conducir a la figura más grave propiciada por el fiscal que

justifique la sujeción del imputado al proceso.

Por todo ello, considero acertado el criterio

adoptado en cuanto a que la conducta queda atrapada en lo

dispuesto por el art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737,

declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia

de la Nación.

26

En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo:

1) declarar la nulidad de todo lo actuado (arts.

166 y 168 del C.P.P.N.).

2) En caso de no compartir esta decisión

nulificante, rechazar el recurso del representante del

Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 470 a contrario

sensu, 530, 531 y ctdtes. del C.P.P.N.).

El doctor Luis María Cabral dijo:

Que adhiero en lo sustancial al voto del Dr. Raúl

R. Madueño y expido el mío en el mismo sentido.

Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el

Tribunal, por mayoría RESUELVE: rechazar sin costas el

recurso deducido por el representante del Ministerio Público

Fiscal y declarar la nulidad del procedimiento protocolizado

en el acta de fs. 1/3 haciéndola extensiva a todos los actos

procesales posteriores dictados en su consecuencia (arts.

166, 168, 471 y 532 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese Y, oportunamente,

devuélvase a su procedencia, sirviendo la presente de atenta

nota de envío.

Fdo.: Raúl Madueño, Luis M. Cabral y Eduardo Rafael Riggi

Ante mí: Javier E. Reyna de Allende. Secretario de Cámara.

B., J. R. s/ rec. de casación (causa nº 15.296)

Ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 5 días del mes de diciembre de 2011, se reúne la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por el doctor Raúl R. Madueño como Presidente, y los doctores Juan E. Fégoli y Luis María Cabral como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa en esta causa nº 15.296, caratulada: “B., J. R. s/recurso de casación”, de cuyas constancias resulta:

1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 22 de esta ciudad declaró la nulidad de lo resuelto por el Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nº 1, en cuanto tuvo por cumplidas las reglas de conducta impuestas a J. R. B. (arts. 76 ter del C.P. y 493, tercer párrafo, inc. 2, del C.P.P.N.), y convocó al imputado en los términos del art. 515 del C.P.P.N.

Contra esa resolución interpuso recurso de casación la defensa oficial (fs. 277/282), el que fue concedido a fs. 283.

2) Que, con sustento en el inciso 2º del art. 456 del C.P.P.N., el recurrente entendió que la resolución impugnada carece de motivación suficiente (art. 123 del C.P.P.N.).

Además sostuvo que se vulneró el derecho de J. R. B. de obtener un pronunciamiento que ponga término del modo más breve posible a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal, ello de conformidad con lo consagrado por nuestro más Alto Tribunal de Justicia en el precedente “Mattei”.

En tal sentido, indicó que “el Tribunal Oral, al anular –por mayoría– la resolución del Sr. Juez de Ejecución que tuvo por cumplidas las reglas de conducta impuestas a B., ha rebasado los límites de su competencia al no contar con esa facultad revisora ni de superintendencia respecto de las resoluciones establecidas por el juez encargado de controlar la ejecución de las condenas”.

Puntualizó que al imputado “se le imputa el delito de falsificación de documento público” y adujo que “al suspenderse el proceso a prueba se fijó el plazo de un año sin perjuicio de lo cual han transcurrido más de cuatro desde su otorgamiento. Es evidente entonces que el presente proceso, ha excedido el plazo razonable de duración de manera tal que la decisión de la mayoría del Tribunal importa la afectación de la garantía de la defensa en juicio consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional”.

3) Que, superada la etapa prevista en el art. 454 en función de lo dispuesto por el art. 465 bis del código ritual, oportunidad en la que la defensa oficial agregó las breves notas que autoriza la mencionada norma, el Tribunal pasó a deliberar (art. 469 del C.P.P.N.). Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Luis María Cabral y en segundo y tercer lugar los doctores Juan E. Fégoli y Raúl R. Madueño, respectivamente.

El doctor Luis María Cabral dijo:

Que entiendo que asiste razón al impugnante en cuanto a que la resolución adoptada por el Señor Juez a cargo del Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nº 1, teniendo por cumplidas las reglas de conducta impuestas a J. R. B. ha pasado en autoridad de cosa juzgada.

Si bien el Juez a quien correspondía controlar el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas por la resolución de suspensión de juicio a prueba dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 22 a favor de J. R. B. omitió citar a las partes a fin de celebrar la audiencia prevista por el art. 515 del Código Procesal Penal de la Nación –tal como lo solicitó el fiscal de ejecución a fs. 26–, ello no ha resultado óbice a su criterio, para resolver la situación del encausado, y ha dado fundamento de por qué decidió de esa manera. Más allá del acierto o error en que haya incurrido ha resuelto en el marco de su jurisdicción.

En ese sentido, el juez de Ejecución Penal no tiene a su cargo una mera función notarial para certificar el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas, en este caso, por el Tribunal Oral. No puede ser reducido al rol de mero certificador, sino que tiene facultades para modificar las reglas y tenerlas por cumplidas.

Respecto de las resoluciones adoptadas por el Juez de Ejecución Penal, el Tribunal Oral no tiene facultades de revisión.

Además, no puede soslayarse que el fiscal ante el juzgado encargado de controlar el cumplimiento de las reglas de conducta manifestó su conformidad al no recurrir esa resolución, tal cual surge de la notificación glosada a fs. 28 del legajo de ejecución.

En ese orden de ideas, se ha expedido esta Sala I, al sostener que “resulta irrelevante el acierto o error de la resolución del juez de ejecución si esa decisión fue notificada al representante del Ministerio Público y este, al no recurrirla la consintió” (cfr. causa nº 14.320 “Gómez, José Domingo s/recurso de casación”, reg. 17.814, rta. el 20/5/11).

Así, expresada la voluntad del Ministerio Público Fiscal y dictada la decisión jurisdiccional, el principio de preclusión impide que otro representante del mismo Ministerio Público sobre la base de una posición jurídica distinta, cambie el sentido de las pretensiones.

Nótese que en autos la Fiscal General a fs. 265 sostuvo que debía citarse al imputado conforme el art. 515 del C.P.P.N. para que diera razón de sus incumplimientos, lo que a mi entender implica un quebrantamiento del principio de unidad de actuación del Ministerio Público Fiscal previsto en la ley 24.946, pues como se dijo el Fiscal de Ejecución ya había consentido la decisión jurisdiccional con la notificación de fs. 28, que daba por cumplidas aquellas.

De esta manera, entiendo que corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa de J. R. B., y estar a la resolución del Señor Juez de Ejecución Penal obrante a fs. 27 del legajo nº 27.674.

Tal es mi voto.

Los doctores Juan E. Fégoli y Raul R. Madueño dijeron:

Que adhieren al voto que antecede.

Por ello, el Tribunal resuelve: hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa de J. R. B., y estar a la resolución del Señor Juez de Ejecución Penal obrante a fs. 27 del legajo nº 27.674.

Regístrese, notifíquese y remítase al tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Nota: Para dejar constancia que el Dr. Juan E. Fégoli participó de la liberación pero no firma la presente por hallarse en uso de licencia. – Luis M. Cabral. – Raúl R. Madueño (Prosec.: Adrián Pedrozo).

SITO CONSTRUCCIONES S.A. c/ VALIENTE HÉCTOR ALBINO Y OTROS s/ ORDINARIO” (Expte. Sala I N° 121 – Año 2007)

Resolución N° 202 – F° 1 – T° 5

En la ciudad de Santa Fe, a los 28 días del mes de Agosto del año dos mil siete, se reunió en Acuerdo Ordinario la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe, integrada por los Dres. Edgardo I. Saux, Raúl J. Cordini y Juan Carlos M. Genesio para resolver los recursos de nulidad y apelación interpuestos por la parte demandada (fs. 168) y concedidos por el A quo (fs. 172) contra la resolución de fecha 24 de noviembre de 2006 (fs. 162/164) dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Séptima Nominación en los autos caratulados “SITO CONSTRUCCIONES S.A. C/ VALIENTE HÉCTOR ALBINO Y OTROS S/ ORDINARIO” (Expte. Sala I N° 121 – Año 2007). Acto seguido el Tribunal estableció el orden de votación conforme con el estudio de los autos -Dres. Saux, Cordini, Genesio- y se planteó para resolver las siguientes cuestiones:

1era.: ¿Es nula la resolución recurrida?

2da. : ¿Es ella justa?

3era.: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictarse?

Determinado el orden de votación en cuya virtud éstos pasan a estudio, a la primera cuestión, el Dr. Saux dijo:

El recurso de nulidad que la demandada interpusiera y que el A quo franqueara no ha sido debidamente sostenido en este grado jurisdiccional.

Ello, unido a que no se advierte en la sentencia alzada ni en el procedimiento que le ha precedido vicio alguno que permita decidir su invalidez de oficio, hace que a esta cuestión, vote por la negativa.

El Dr. Cordini expresó, a su vez, iguales razones en parecidos términos y votó, por lo tanto, negativamente.

A la primera cuestión, el Dr. Genesio dijo:

Habiendo tomado conocimiento de estos autos y existiendo votos totalmente concordantes de dos jueces, de conformidad al art. 26 de la Ley 10.160 y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, me abstengo de emitir opinión.

Propuesta la segunda cuestión, el Dr. Saux dijo:

Por intermedio de apoderado, “SITO Construcciones SA” inicia demanda ordinaria por cobro de la suma de $ 18.700, 95 o la que en definitiva resulte de las probanzas a producirse en autos, más los importes de la aplicación de tasas y costas contra los Sres. Héctor Albino Valiente, y/o Darío Valiente y/o la firma “Aridos Santo Tomé Sociedad de Hecho”. Expresa que contrató a los demandados el transporte o fletamento de materiales de construcción, facturando sus servicios y entregando las correspondientes constancias a los accionados -facturas-, en las que se consignaban los importes respectivos. A cuenta de pago de tales servicios, los demandados hicieron entrega de cheques de pago diferido, los que no fueron abonados a su presentación por la entidad bancaria en razón de no contar con suficientes fondos y con posterioridad la cuenta fue cerrada por B.C.R.A.

Comparecida la parte demandada a estar a derecho interpone excepción de arraigo, del cual se allana la parte actora. Que a fs. 48/48 vto. obra contestación de demanda, en la cual niegan todos los hechos expuestos en la misma.

Clausurado el período probatorio, alega la parte actora (v. fs. 133/34) y en fecha 24/11/06 obra sentencia a qua (v. fs. 162/164) por la que se hace lugar a la demanda y se condena a “Aridos Santo Tomé Sociedad de Hecho”, Héctor Albino Valiente y Héctor Darío Valiente, a que en el término de quince días paguen a la actora lo reclamado más sus intereses a calcularse a la tasa activa, no capitalizable que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días desde la fecha de cada una de las facturas reclamadas y hasta su efectivo pago, con costas a cargo de los demandados.

Expresa el fallo, que el dictamen pericial contable emitido a fs. 124/125 -único medio probatorio producido- aparece como respaldo acreditativo de la contratación explicitada en el escrito introductorio de la instancia. La perita se basó en las constancias de los libros de la actora y recurrió también al uso de normas contables y de auditoria vigentes que prescriben la revisión selectiva de la información, como así también a la aplicación de normas legales vigentes: Código de Comercio, Resolución de DGI N° 3419 y sus modificatorias.

Manifiesta que ese dictamen surge probada la existencia de negocios comerciales habituales entre actor y demandados, la existencia de la sociedad de hecho demandada, siendo que por otra parte los codemandados reconocen ser sus integrantes conforme poder de fs. 21.

Agrega que como consecuencia de ello resulta de aplicación la responsabilidad solidaria e ilimitada de los codemandados a tenor de lo normado por el art. 23 de la ley 19.550. Señala también que se encuentran probados los negocios efectuados entre las partes y respaldadas las operaciones con las facturas de venta de “Sito Construcciones”, registradas en los libros contables; informando la pericia sobre la existencia de siete cheques rechazados firmados por uno de los socios de la sociedad de hecho “Aridos Santo Tomé”, Sr. Héctor Albino Valiente.

Interpuesto recurso de nulidad y apelación por los demandados y radicados los presentes en esta sede, expresa agravios a fs. 183/184. Señalan que el único medio probatorio en el que se basó el a quo para dictar sentencia fue la pericial contable, sin tener en cuenta que la documental ofrecida por la actora (remitos, cheques y cartas certificadas con acuse de recibo) no fueron reconocidos por su representado. Asimismo agrega que en cuanto a los cheques que según los dichos de la accionante habrían sido librados por el demandado en su carácter de socio de la Sociedad de hecho “Aridos Santo Tomé S.H.” no sólo es falsa, sino que no ha sido probada en las presentes. Reitera que la documental que su representado habría firmado no fue reconocida como tampoco se lo intimó a que reconozca la deuda que se reclama. Por último agrega que debe tenerse siempre presente la necesidad e importancia de demostrar para la actora la veracidad de sus hechos.

A fs. 187/188 contesta agravios el actor señalando que la disconformidad del recurrente en cuanto a que las pruebas documentales no han sido reconocidas carece de entidad para desvirtuar el plexo probatorio de autos, las reglas de la sana crítica y la validez probatoria de los libros y asientos cotejados por la perito. Destaca que el recurrente no efectuó ninguna actividad probatoria en sentido contrario y rehusó aportar los datos de su contabilidad a la Perito Contadora. Por último agrega que los agravios expresados se traducen en su disconformidad con la lisa y llana aplicación de la ley por parte del juez a quo.

Conforme se aprecia de lo relatado, el agravio sustancial de la parte demandada recurrente finca en el hecho de que el juez de anterior instancia sólo habría sustentado su sentencia condenatoria en el resultado de la prueba pericial contable hecha en los libros de la propia accionante, pero sin haber requerido el reconocimiento de las firmas en los remitos, cheques y cartas certificadas, firmas que fueran expresamente desconocidas al contestar la demanda.

Entiendo que no asiste razón a la parte impugnante, y que aún cuando un dictamen pericial caligráfico sobre la eventual autenticidad de las firmas de los codemandados en la documental acompañada como prueba hubiera reforzado singularmente la pretensión de la firma actora, la sentencia a qua se ajusta a derecho y resuelve conforme a elementos de convicción suficientes.

La propia conducta procesal de los demandados incide negativamente en su propio interés, y desconoce el rol que conforme a la teoría de la sustanciación (esta Sala 8/2/99, “Tibussi c/ Tibussi s/divorcio vincular”, Autos 39-111; así como 3/7/00, “Bugnón c/ Derghom s/ rendición de cuentas”, autos 42-279) le incumbe al demandado en orden a que, sin perjuicio de que la carga de la prueba en cuanto concierne a los hechos afirmados en la demanda recaiga en las espaldas del actor, deba allegar al tribunal un relato y los medios probatorios que permitan justificar su postura desestimatoria, vinculada en el sub lite a la acreditada existencia de cheques librados por ella en favor de la accionante, y a las constancias evidenciadoras del vínculo contractual entre las partes y la existencia de la deuda reclamada, conforme a las constancias de los libros de la accionante pericialmente constatados.

La conducta procesal de la parte demandada, quien se abroquela en una simple negativa sin aportar justificación alguna para dar al Tribunal una versión creíble de los hechos que postula -la inexistencia de vínculo o deuda alguna, empece las constancias de los libros de comercio de la actora y la imposibilidad de acceder pericialmente a los suyos propios, pese a haber sido intimada a exhibirlos-, y que nada ofrece ni prueba en pos de resguardar la verdad real, contraría claramente lo que la doctrina autoral predica al respecto (vide Alberto Maurino, “La conducta procesal de las partes como elemento de convicción judicial. Posibilidad de inferir argumentos de prueba”, JA (Lexis-Nexis), tomo 2003-II, fascículo n° 7 del 14/5/03, págs. 3/8).

En tal sentido, no puede dejar de ponerse de resalto que, como se mencionara supra, la doctrina judicial y autoral en materia procesal es conteste en postular que nuestro CPCyC en materia de asignación de la carga de la prueba adhiere a los postulados de la teoría de la sustanciación y no de la individualización, con lo cual reiteradamente esta Sala ha dicho que el demandado, mas allá de su carga propia de negar los hechos extintivos, impeditivos y modificativos, tiene para con el proceso un deber de colaboración, no estando eximido de aportar a la causa los elementos a su alcance que permitan llegar a la verdad real de lo acontecido en el conflicto judicializado, puesto que también debe ser de su interés que no queden dudas sobre la sinceridad del acto que se reputa falso, y con mayor razón aún cuando debería disponer de elementos necesarios para tal fin. Este moderno principio de “solidaridad o colaboración” lleva también a que el juez valore quien se encontraba en mejores condiciones de probar el hecho, y pese a ello, si se abstiene de hacerlo incumple con su función específica (Mirekkin, “La prueba – Modernas tendencias”, Ed. Platense, 1991, pág. 55; J.W. Peyrano, “Valor probatorio de la conducta procesal de las partes”, LL 1979-B-1048; esta Sala, 22/4/02, “Romero c/ Romero s/ ordinario”, Fallos 49-252; así como 20/11/03, “Álvarez c/ Nanque s/ ordinario”, Fallos tomo 50, F° 310). Este deber procesal de honestidad en el ejercicio de la defensa en juicio, que mas allá de negar lo postulado por el actor implica dar una versión alternativa en la defensa y probar lo que pueda probarse al respecto ha sido invariablemente predicada por este Tribunal de Alzada, con fundamentos a los cuales me remito “brevitatis causae” (vide entre otros fallos del 21/10/98, “Asociación Mutual de la Costa c/ Seimendi s/ ejecutivo”, Fallos 47-28; 3/5/99, “Delisio c/ Dell Elce s/ ejecutivo”, Fallos 47-234; 1/6/01, “Dolinsky SA c/ Tenaglia s/ Ordinario”, Fallos 49-27; 3/7/02, “Bugnón c/Derghom s/ rendición de cuentas (sumarísimo)”, Autos 42-279; etc.).

Por otra parte, aunque en principio la cuestión se resuelve a partir de la adecuada asignación de las cargas probatorias, conforme las cuales el accionante asume el aporte de los hechos afirmativos (la existencia de la deuda), debiendo el demandado hacerlo en relación con los hechos impeditivos, extintivos y modificativos, de acuerdo a la trilogía Chiovendiana (esta Sala, 14/10/98, “Sarubbi c/ Marenoni”, Fallos 47-22; “Gonar Automotores c/ Mathieu”, Fallos 47-104; ídem Couture, “Fundamentos …”, 3ra. Ed., Depalma, Bs.As., pág. 242 y “Estudios de Derecho Procesal Civil”, Ed. Ediar, Bs.As., tomo II, pág. 143; H. Devis Echandía, “Teoría General de la Prueba Judicial”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1984, Tomo I, pág. 223; R. Lorenzetti, “Teoría General de la distribución de la carga probatoria” en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, tomo 13, pág. 73; Efraín Quevedo Mendoza, “Carga y valoración de la prueba: precisiones”, JA, boletín del 22/7/98, pág. 2; etc.), es también doctrina recibida que la postulación de afirmaciones de descargo por el demandado debe ir acompañada de la carga de ofrecer una versión distinta de los hechos expuestos por el actor (obviamente, cuando hay elementos de prueba que le confieren cierta atendibilidad a éstos, como sucede en el sub lite), en relación a lo cual debe el accionado asumir la responsabilidad de la acreditación. En el caso concreto, si se demuestra en el contexto de la causa que hubo un vínculo comercial, si el actor tiene cheques librados por la demandada que no han sido pagados, y si hay prueba documental que acredita aquella relación previa, debía la accionada explicar los motivos de la existencia de esos cheques y desvirtuar la propuesta causal del negocio generador de la deuda que, mas allá del no reconocimiento de la prueba documental, explicarán racionalmente el conflicto traído a decisión jurisdiccional.

Nada de ello se hizo, y por ende de todo ese contexto probatorio no cabía otra solución que la admisión integral de la pretensión contenida en el escrito introductivo de la instancia, tal como lo hiciera el a quo.

Por lo así expuesto, de tal modo, no me cabe duda alguna de que el planteo apelatorio no debe ser viabilizado, y en tal sentido a la cuestión bajo análisis voto por la afirmativa.

El Dr. Cordini expresó, a su vez, iguales razones en términos semejantes y votó, por consiguiente, en igual sentido.

A la segunda cuestión, el Dr. Genesio dijo:

Conforme al criterio sustentado al tratar la cuestión anterior, me abstengo de emitir opinión.

Respecto a la tercera cuestión, los Dres. Saux y Cordini manifestaron, sucesivamente que de acuerdo a lo que antecede corresponde rechazar, con costas, los recursos de nulidad y de apelación interpuestos por la parte demandada, confirmándose integralmente la sentencia de anterior instancia.

A la tercera cuestión, el Dr. Genesio dijo:

Por similares razones a las expresadas al tratar la cuestión primera, me abstengo de emitir opinión.

Por los fundamentos del acuerdo precedente, la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SANTA FE, RESOLVIÓ: 1) Desestimar los recursos de nulidad y de apelación interpuestos por la demandada contra la sentencia a qua de fojas 162/164. 2) Costas en esta sede a la recurrente (art. 251, CPCyC). 3) Los honorarios de alzada se liquidarán en la proporción establecida en el artículo 19 de la ley 6767, oportunidad en que se correrá vista a la Caja Forense.

Insértese, hágase saber, bajen.

Concluido el acuerdo, firmaron los señores Jueces de Cámara por ante mí, que certifico.

SAUX CORDINI GENESIO

AMANDA B. de BULLRICH

(Secretaria)

Recurrente: Dr. Walterr Modotti por la parte demandada.

Contestaron traslado: Dres. Marcelo C. Gervasoni y Hugo R. Yódice por la parte actora.

Origen: Juzgado de Prim. Inst. de Dist. en lo Civ. y Com. de la 3era. Nominación.