Voz: Recurso de Apelación

G., T. s/extradición

Deniega el juzgado federal la extradición a otro país de un condenado a un año de prisión siendo ese el umbral mínimo conforme el artículo 6º de la Ley nº 24.767, teniendo en consideración los días que estuvo privado de la libertad en este procedimiento entre los días 17 y 25 de agosto de 2021, recurriendo el Ministerio Público Fiscal por lo que analizando el caso y estableciendo quién debe realizar el cómputo de cumplimiento de pena y sus consecuencias, lo que corresponde al juez del país reclamante, previo dictamen del señor Procurador General de la Nación interino que mantuvo el recurso, deja sin efecto la C.S.J.N. lo resuelto y concede la extradición requerida.

Buenos Aires, 4 de julio de 2023

Vistos los autos: “G., T. s/ extradicion”.

Considerando:

1º) Que el Juzgado Federal nº 3 de Córdoba denegó la extradición de T. G. a la República de Croacia para el cumplimiento de la pena de 1 año de prisión a la cual se lo había condenado –en ausencia– en el país requirente.

2º) Que en contra de lo así resuelto el representante del Ministerio Público Fiscal dedujo recurso ordinario de apelación que fue concedido y fundado en esta instancia por el señor Procurador General de la Nación interino en donde cuestionó, en síntesis, el modo en que el juez de la causa había interpretado los presupuestos de aplicación del artículo 6º de la ley 24.767 (umbral mínimo), con sustento en precedentes del Tribunal (ver apartado III del dictamen).

A su turno, la defensa del requerido solicitó que se confirmara la sentencia apelada.

3º) Que, con carácter previo, y en atención a las consideraciones vertidas en los considerandos 3º a 5º de la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2017 en la causa CFP 683/2015/CS1 “Polo Pérez, Johnny Omar s/ extradición art. 52”, cabe exhortar al juez de la causa para que, en lo sucesivo, ajuste el trámite a las pautas legales que rigen el procedimiento según las prescripciones del artículo 245 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tal como el Tribunal ya lo ha hecho en un caso previo que involucraba al mismo órgano jurisdiccional (Fallos: 343:1421, considerandos 3º a 5º, “Bastidas Ramírez”).

4º) Que no existe controversia acerca de que T. G. ha sido condenado –en ausencia– por el Tribunal Municipal de Zadar a la pena de un año y cuatro meses de prisión. A resultas de un recurso interpuesto tanto por la Fiscalía Municipal del Estado como de la propia defensa, el Tribunal del Condado de Zagreb –con fecha 9 de enero de 2018– modificó la pena originaria y la fijó en un año de prisión. Fue sobre esa base que el Tribunal del Condado de Zadar –a través del juez de ejecución Eugen Skunka–, libró la orden de aprehensión el día 8 de febrero de 2018.

5º) Que con fecha 17 de agosto de 2021 G. ha sido privado de la libertad en este proceso, situación que se mantuvo hasta el día 25 de agosto de tal año a raíz de una solicitud de excarcelación articulada por su defensa que fue resuelta en forma favorable por el a quo.

Cabe señalar que la solicitud de extradición fue presentada ante las autoridades competentes de nuestro país el día 15 de septiembre de 2021 y que, a resultas de un requerimiento del juez de la causa en el que, entre otras cuestiones, había exigido que se dieran las seguridades previstas en el artículo 11, inciso e) de la ley 24.767, el país requirente acompañó, junto con la Nota Nº 49/21 MS, la copia del artículo 54 del Código Penal extranjero que regula el abono de la prisión preventiva a la pena de prisión.

6º) Que sobre la base de esas circunstancias, el juez de la causa decidió denegar la entrega basándose para ello en que el artículo 6º, in fine de la ley 24.767 la condicionaba a que la pena que faltare por cumplir fuese no menor de un año de privación de la libertad en el momento en que se presentara la solicitud, mientras que el artículo 11, inciso e) de dicha ley, demandaba que el país requirente “(…) diere seguridades de que se computará el tiempo de privación de libertad que demande el trámite de extradición, como si lo hubiese sufrido en el curso del proceso que motivó el requerimiento”.

En función de ello, expresó: “(…) podemos observar que a la pena de 1 año de prisión por la que se solicita la extradición del Sr. G., y que fuera recibida con fecha 15/09/2021, deben descontarse los días en que estuvo privado de la libertad en el marco del presente proceso, con anterioridad a dicho requerimiento, y ello se traduce en el incumplimiento del requisito legal del último párrafo del artículo 6 de la Ley 24.767” (considerando V del fallo apelado). También hizo mención al precedente “Rojas Naranjo” (Fallos: 331:2298) de esta Corte que había sido citado por la defensa en su alegato.

7º) Que tal como el Tribunal ya lo ha sostenido en casos previos (“Kasik”, Fallos: 341:1378, considerando 9º), el artículo 6º de la ley 24.767 –aplicable al sub lite en razón de la inexistencia de tratado– es suficientemente claro al consagrar que “En caso de que la extradición se solicitara para el cumplimiento de una pena, se requerirá, además, que la pena que faltare cumplir fuese no menor de un año de privación de libertad en el momento en que se presente la solicitud”.

Esa circunstancia se encuentra cumplida en el caso en la medida en que de los propios términos de ese acto extranjero surge que se requiere a G. para el cumplimiento de una pena que asciende al año de prisión.

Del hecho de que el requerido haya estado sometido a detención preventiva con miras a extradición (entre el 17 y el 25 de agosto de 2021), con anterioridad al momento en el cual se formalizó el ingreso del pedido a nuestro país (15 de septiembre de 2021) y que el Estado requirente haya acompañado –a solicitud del juez de la causa– la copia del artículo 54 del Código Penal foráneo que establece el cómputo de la prisión preventiva a resultas de la condena impuesta (en los términos del artículo 11, inciso e) de la ley 24.767) –extremo que ha sido asumido como una seguridad idónea a los fines exigidos por esta última norma–, no puede seguirse, como lo afirmó el juez a quo, que el monto de pena haya sido alterado entre esas fechas, con compromiso directo en el “umbral mínimo de gravedad” exigido por la norma citada en el párrafo anterior.

Ello es así pues resultan ser las autoridades judiciales extranjeras las legitimadas para confeccionar el cómputo final del cual se deducirá el tiempo que G. estuvo privado de libertad en nuestro país en el marco del proceso de extradición, y no el juez de la cooperación, tal como erróneamente lo interpretó el a quo con base en la impertinente cita del precedente “Rojas Naranjo” de esta Corte.

En razón de ello, tanto en el momento de iniciarse la detención preventiva, como en el que se presentó la solicitud de extradición, la pena por la cual se requirió a G. siguió siendo la de un año de prisión, ello con independencia del reflejo que en el cómputo final –elaborado por la autoridad extranjera– tenga el tiempo que el requerido transitó en prisión preventiva en nuestro país a los efectos de este proceso.

En función de lo expuesto, el recaudo previsto por el artículo 6, in fine de la ley 24.767 ha sido satisfecho en el caso y, por tanto, la sentencia apelada debe ser revocada a ese respecto.

8º) Que no obsta a ello el argumento introducido por la defensa en su contestación con base en el principio que proscribe la reformatio in pejus, pues basta con que la pena sea igual o superior al año al momento de la presentación de la solicitud para que la extradición proceda, más allá de que con posterioridad a la potencial rescisión de la sentencia en jurisdicción extranjera se lo condene a una pena menor que tome en cuenta el tiempo que estuvo privado de la libertad en nuestro país en función del proceso de extradición.

9º) Que, superado ello, cabe señalar que, si bien la condenación por la cual se requiere a G. ha sido pronunciada en ausencia, el país requirente –a través de su Ministro de Justicia y Administración, Dr. Ivan Malenica– se ha comprometido en la solicitud de extradición a garantizarle el derecho a un nuevo juicio “(…) si, en el plazo de un año a partir de su extradición a la República de Croacia, él o su abogado defensor presentan una solicitud de nuevo juicio, todo ello en el sentido del artículo 497 del Código de Procedimiento Penal de la República de Croacia”.

En función de la seguridad así ofrecida y de la copia de la citada disposición extranjera que ha sido acompañada –y no existiendo discusión alguna acerca de su idoneidad– cabe tener por satisfechos los recaudos previstos por los artículos 11.d y 14.b de la ley 24.767.

10º) Que, al no existir controversia respecto de los restantes requisitos legales, corresponde –finalmente– exhortar al juez de la causa a que ponga en conocimiento de su par extranjero el tiempo de detención en el que G. estuvo sometido a este proceso de extradición.

Por ello, de conformidad en lo pertinente con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación interino, el Tribunal resuelve: 1º) Hacer lugar al recurso ordinario de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal; 2º) dejar sin efecto la sentencia apelada y conceder la extradición de T. G. a la República de Croacia. Notifíquese y devuélvase al juez de la causa para que continúe con el trámite. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

M., M. A. y otros s/desestimación

Analiza la Cámara Federal el recurso de apelación interpuesto por varias personas con patrocinio letrado contra la resolución que no las tuvo como querellantes y previo vista al fiscal desestimó la causa, alegando la nulidad de tal dictamen y que los fiscales de la PROTEX habrían incumplido disposiciones de la ley 26.364 deslizando sus nombres y no denunciando hechos que aquellas habrían puesto en su conocimiento en Cámara Gesell, otorgándose el rol impetrado pero rechazando las nulidades planteadas confirmándose lo resuelto.

Buenos Aires, 27 de junio de 2023.

VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I. Que las presentes actuaciones se elevaron a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por M. J. G., C. P., S. A. B., L. C., N. S. T., G. M. G., G. D. K., M. P. y M. V. –todas con el patrocinio letrado del Dr. Yamil Castro Bianchi y de la Dra. Natalia Graciela De Andrea–, contra la decisión adoptada por el Sr. Juez de grado a través de la cual resolvió no tenerlas por parte querellante y desestimar la causa.

II. Al desarrollar los motivos de agravio, las recurrentes señalaron que se les ha negado el derecho de impulsar la causa pese a que se han expuesto debidamente las razones por las cuales la pretensión de actuar como parte acusadora era procedente a tenor del vínculo existente entre los hechos denunciados y la afectación directa a sus derechos, tal como reclama el artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación. En subsidio, postularon su intervención como víctimas, reconociéndoseles los derechos que les asigna la ley 27.372. En esa senda, afirmaron que se afectó el debido proceso al haberse omitido cumplir la manda del artículo 80, incisos f, g y h del ritual.

En segundo término, cuestionaron el dictamen del fiscal que postuló la desestimación por entender que cuanto en él se consigna no pudo ser consecuencia de un correcto examen de las cuestiones planteadas, aludiendo para ello al breve espacio de tiempo transcurrido entre que se le corrió la vista y la presentación aludida –tan solo unas horas–. Sobre esa base, confrontaron cada una de las afirmaciones efectuadas por el Dr. Delgado postulando, al concluir, que se declare su nulidad.

También plantearon objeciones a la propia actuación del juez, fundadas, por un lado, en que se trata del mismo magistrado que interviene en la causa en cuyo seno se habrían verificado los actos que denunciaron como ilícitos; por otro, por las afirmaciones que efectúa dado que, según las recurrentes, ellas no encuentran correlato con lo planteado, con las constancias del expediente CFP 7962/2021 ni con las diligencias preliminares llevadas adelante previo al inicio de la causa.

III. Tres son los supuestos abarcados en la denuncia inicial:

-Que la Dra. María Alejandra Mángano y el Dr. Marcelo Colombo, fiscales a cargo de la Procuraduría de Trata y Explotación de Personas, incumplieron las disposiciones de la ley 26.364 al consignar en el escrito de denuncia presentado en el expediente CFP 7962/2021 y en algunas constancias de la investigación preliminar las identidades de las supuestas víctimas, aquí denunciantes.

-Que los nombrados excedieron sus facultades al promover un uso irracional de los recursos del Estado en procura de información –nacional e internacional– atinente a la vida privada de las denunciantes.

-Que omitieron denunciar los hechos ilícitos de los que tomaron conocimiento en las audiencias en cámara Gesell que se les recibieron en el marco de aquél expediente, en las que expresamente indicaron que durante los allanamientos fueron víctimas de robos, maltratos, hostigamiento, amenazas y daños.

Sobre tales hipótesis se expidió el Sr. Fiscal Dr. José Federico Delgado al postular la desestimación de la denuncia en la oportunidad de responder la vista que le fuera corrida en los términos del artículo 180 del Código Procesal Penal de la Nación y ello fue receptado por el juez que, tras pronunciarse sobre el rol del Ministerio Público Fiscal en el proceso penal y sobre la razonabilidad y adecuada fundamentación del dictamen, coincidió con su visión y concluyó que no se verificó por parte de los representantes del Ministerio Público Fiscal que intervienen en la causa CFP 7261/2021 una conducta penal susceptible de ser investigada, descartando un hecho delictivo en la actuación de los Dres. Mángano y Colombo.

IV. En primer término, y en lo que atañe a la legitimación procesal reclamada, debe decirse que las circunstancias que se han denunciado revisten las características exigidas para el otorgamiento del rol que se pretende.

Ello pues los hechos por los cuales las denunciantes reclaman la intervención de esta Sala se vinculan con acciones que se habrían desarrollado en su perjuicio, y toda vez que –tal como se ha sostenido reiteradamente– la ley no requiere certeza sobre el carácter de ofendido, sino que tan solo establece una exigencia a título de hipótesis sobre el perjuicio sufrido por los hechos (ver en lo pertinente, de esta Sala CFP 8250/2020/CA1, rta. 6.5.21, reg. nº 49.730 y sus citas), no cabe sino tener por parte querellante a las recurrentes de conformidad con lo establecido por el artículo 82 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación.

V. En lo que hace a la pretendida nulidad del dictamen fiscal, debe decirse que su lectura no exhibe las falencias apuntadas en la apelación.

Antes bien, más allá de advertir que –a diferencia de lo alegado por los letrados– la postura del fiscal no resulta equiparable a cuanto establece el artículo 30 del Código Procesal Penal Federal sino, eventualmente, a aquello que prevén los artículos 248 y 249 del citado cuerpo instrumental, se observa que el acusador público ha expuesto las razones que lo llevaron a propiciar la desestimación de los hechos denunciados, siendo el disenso el que pretende canalizarse de manera impropia a través de la vía sancionatoria.

Debe decirse además que ni el carril argumental que transita ni los propios términos de la denuncia exigían que el dictamen estuviera precedido del análisis de “toda la causa” CFP 7962/2021 ni su derrotero, como pretenden, sino de aquellos aspectos concretos en los que se enfocó la denuncia que convocó su intervención.

Similares consideraciones cabe efectuar en lo que respecta a la pretendida invalidez del pronunciamiento del juez, pues aquí también se observa que la supuesta arbitrariedad es, en rigor, la expresión del desacuerdo con la línea argumental expuesta y no con la ausencia de una.

Conforme lo dicho, no cabe sino declarar improcedentes las nulidades planteadas.

V. Descartado lo anterior, debe seguidamente indicarse que si bien las recurrentes han deslizado objeciones a la intervención del juez, cabe indicar que ninguno de los tres hechos que puntualizaron en la denuncia tienen como destinatario o interesado al magistrado: tanto la violación de la reserva, como el avasallamiento a la intimidad y la omisión de denuncia han sido puestos en cabeza de la Dra. Mángano y el Dr. Colombo, y el hecho que el juez sea el mismo que interviene en el proceso dentro del cual los nombrados habrían actuado del modo que alegan no constituye un dato que en si mismo alerte sobre un corrimiento del lugar objetivo desde el cual se ha pronunciado aquí.

Por lo demás, y ya sobre el fondo del asunto en debate, cabe apuntar que objetivamente:

a. El hecho de que en la Investigación Preliminar 3540/21 desarrollada en el ámbito específico de la PROTEX y en la posterior denuncia que sus integrantes presentaron al juez de la causa se hubiesen deslizado los nombres de algunas de las víctimas que fueron identificadas durante el periodo pesquisativo previo –sin acceso a terceros– no resulta contrario a la reserva y protección que la ley 26.364 pone en cabeza de los funcionarios intervinientes, pues no hubo en esos señalamientos específicos un acto de “develación”, “revelación” o “difusión” en el sentido que sugieren las recurrentes y del cual pudiera haber derivado una afectación a los derechos que invocan toda vez que el resguardo fue efectivizado por el juez desde el inicio mismo de la causa.

b. El tenor de las medidas propuestas por la Dra. Mángano y el Dr. Colombo tampoco pueden ser consideradas demostrativas de un acto ilícito ni, menos aún, de “una clara acción de espionaje ilegal”: en la tarea de dilucidar la existencia de un hecho penalmente relevante y sus eventuales alcances los representantes del Ministerio Público Fiscal se encuentran facultados para proponer todas las diligencias que consideren necesarias, siendo en definitiva de exclusivo resorte jurisdiccional examinar la necesidad, proporcionalidad, oportunidad y razonabilidad de lo solicitado de acuerdo a la naturaleza del caso concreto sometido a inspección.

c. Expedirse sobre la última de las cuestiones planteadas impone aclarar que aquí no se denunció –y, por ende, no es objeto de la presente– la investigación de los robos, maltratos, amenazas, hostigamiento y daños que dijeron haber sufrido en ocasión de materializarse los allanamientos ordenados en la causa, con lo cual nada cabe apuntar al respecto.

Como se ha visto, el eje se encuentra en la supuesta omisión en que incurrieron la Dra. Mángano y al Dr. Colombo al no haber formalizado una denuncia pese a haber escuchado los relatos que las denunciantes efectuaron en cámara Gesell en el marco de la causa CFP 7962/2021.

En este punto, no cabe más que apuntar que la obligación de formular denuncia que el artículo 177 del Código Procesal Penal de la Nación pone en cabeza de los funcionarios públicos no puede ser interpretada en el sentido que propugnan, sino como imposición frente a los hechos ilícitos de los que personalmente tomaran conocimiento y no de aquellos que les fueran relatados por terceros que poseen y conservan la facultad que les otorga el artículo 174 del mismo ordenamiento.

A partir de lo señalado, y en tanto las circunstancias relatadas en la denuncia no exhiben elementos de relevancia penal sobre los cuales deba emprenderse una investigación, corresponde homologar la desestimación decidida.

Es en virtud de lo expuesto que corresponde y por ello este Tribunal RESUELVE:

I. TENER POR PARTE QUERELLANTE a las denunciantes –artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación–.

II. NO HACER LUGAR a las nulidades planteadas, de conformidad con lo señalado en el Considerando V de la presente.

III. CONFIRMAR la resolución adoptada por el juez el 16 de mayo del corriente año, en todo cuanto decide y ha sido materia de recurso.

Regístrese, hágase saber y devuélvase. – Martin Irurzun. – Eduardo Guillermo Farah (Sec.: Laura Victoria Landro).

El Dr. Roberto José Boico no firma por hallarse en uso de licencia.

D’Elía, Luis Ángel y otros s/delito de acción pública

Dictamen del Procurador General interino ante la Corte:

I. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 6 aplicó al abogado Juan Grabois una multa como sanción disciplinaria por expresiones de su alegato en defensa de Á. B. consideradas provocativas, contrarias al orden y al decoro debido, en los términos de los artículos 369 y 370 del Código Procesal Penal de la Nación (fs. 5/11).

Contra esa decisión, interpuso el recurso de reconsideración contemplado en el artículo 19 del decreto ley 1285/58, con recurso de casación en subsidio (fs. 14/22). El tribunal oral rechazó la reconsideración y no concedió el reclamo subsidiario (fs. 23/27), lo que motivó la presentación directa de sus defensores que la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal declaró inadmisible (fs. 37/vta.).

Esta última resolución fue objeto del recurso extraordinario de fojas 41/54, que al ser denegado por el a quo (fs. 57), dio lugar a la presente queja.

II. El apelante sostiene que la desestimación de su reclamo lesionó el debido proceso y la defensa en juicio, al negar el derecho a ser oído por un tribunal imparcial y a recurrir del fallo ante un órgano superior; lo primero porque los jueces que se consideraron ofendidos por el alegato de Juan Grabois son los mismos que aplicaron la sanción sin otorgar al afectado una oportunidad para defenderse; mientras que el derecho de recurrir ante un tribunal superior se vio frustrado por la interpretación del a quo sobre la improcedencia del recurso en subsidio. Ese criterio, en opinión de la defensa, es descalificable, además, en los términos de la doctrina de la arbitrariedad en tanto constituye un exceso de rigor formal.

Asimismo, aduce que la cuestión excede el interés particular y, por ello, se verifica un supuesto de gravedad institucional que habilita la intervención de la Corte.

III. Al rechazar la queja la cámara afirmó, conforme a su reiterada jurisprudencia, que el recurso de casación no procede en subsidio de la reposición, dado que esa modalidad solo está prevista para el recurso de apelación según lo establecido por el artículo 448 del Código Procesal Penal. En consecuencia, sostuvo que el reclamo había sido mal dirigido, pues la sentencia definitiva contra la que debió presentarse era la que rechazó la revocatoria (conf. fs. 37/vta.).

Es criterio de V.E. que decisiones como la anterior, en tanto versan sobre la admisibilidad de los recursos ante los tribunales de la causa, suscitan cuestiones de carácter fáctico y procesal que no justifican el otorgamiento de la apelación extraordinaria (Fallos: 338:896; 339:408; 341:1704).

Aprecio que no cabe hacer excepción a ese principio con base en la doctrina de la arbitrariedad, puesto que puede advertirse de sus propios fundamentos que lo resuelto por el a quo no se basó en una interpretación de injustificado rigor formal de las reglas de admisibilidad, sino en la aplicación con el alcance que surge de su texto claro y conforme a la jurisprudencia sostenida del tribunal. En tales condiciones, la elección de una vía procesal inadecuada para impugnar lo decidido por parte del recurrente –abogado y litigante en el fuero, además de contar con asistencia técnica de confianza durante esta incidencia– no puede quedar cubierta con la tacha genérica de que lo resuelto constituye un exceso ritual manifiesto.

Por otra parte, cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el mero hecho de que un reclamo no produzca un resultado favorable al reclamante –como podría ocurrir, por ejemplo, cuando no hubiera acudido oportunamente al procedimiento apropiado– no demuestra por sí solo la inexistencia de un recurso interno eficaz (confr. casos “Velásquez Rodríguez”, del 29/7/88 y “Fairén Garbi y Solís Corrales”, del 15/3/89, párrafos 67 y 92, respectivamente). De acuerdo con este criterio, el hecho de que no todo alzamiento contra un fallo tenga aptitudes como para justificar su procedibilidad formal, ni sea idóneo para alcanzar la revisión que se propone, no debe ni puede confundirse con la afectación de la garantía al recurso que, como todos los demás derechos, no es absoluta y se ejerce conforme a las reglas que reglamentan su ejercicio (Fallos: 304:319, 1293 y 312:318, entre otros).

Con respecto a la invocación genérica de la doctrina de la gravedad institucional, estimo que no se presentan las circunstancias que condicionan su aplicación, pues no advierto que el caso exceda el interés de las partes y proyecte sus efectos sobre la comunidad (Fallos: 326:4240; 330:2361, entre otros), además de que no constituye una causa autónoma de procedencia del recurso, y solo faculta a la Corte para prescindir de ciertos recaudos formales frustratorios de su jurisdicción extraordinaria, pero no para tomar intervención en asuntos en los que no se ha verificado la presencia de una cuestión federal (Fallos: 331:2799; 338:534).

En consecuencia, opino que V.E. debe desestimar la queja interpuesta. Buenos Aires, 17 de marzo de 2020. – Eduardo E. Casal.

Buenos Aires, 27 de junio de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Juan Grabois en la causa D’Elía, Luis Ángel y otros s/ delito de acción pública”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador General de la Nación interino, a cuyos términos remite en lo pertinente.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación interino, se desestima la queja. Intímese a la parte recurrente a que, dentro del quinto día de notificada, acompañe copia de la resolución que concede el beneficio de litigar sin gastos o efectúe el depósito que dispone el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. Notifíquese y archívese, previa devolución de los autos principales. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

L., M. c. B., R. S. s/ cobro de sumas de dinero -ordinario-

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 12 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en el recurso interpuesto en autos: “L., M. C/ B., R. S. S/ COBRO DE SUMAS DE DINERO –ORDINARIO–”, respecto de la sentencia corriente a fs. 349 digital, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, la votación se efectuó en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara, Dres. Díaz Solimine, Trípoli y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia de fs. 349 digital rechazó la demanda promovida por M. L. contra R. S. B. por considerar que en autos no se han aportado elementos idóneos y útiles para acreditar que el demandado no hubiera efectuado los pagos a los que se habría comprometido.

Contra dicho fallo trae sus quejas el accionante, quien expresó sus agravios a fs. 368/369 digital, siendo el respectivo traslado respondido de manera virtual a fs. 371/374.

Desatenderé el pedido formulado por el accionado B. de declarar desierto el recurso interpuesto por el actor, en cuanto la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las quejas en tanto las respectivas expresiones de agravios reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales.

Sentado ello, me abocaré a brindar respuesta a las críticas del apelante.

II. El caso de autos

Expresó el demandante que el accionado B. le encargó la realización de una importante obra de construcción en Planta Baja, primer, segundo y tercer piso de la calle Somellera … de esta Ciudad, acordando el pago total de la suma de $676.400.

Indicó que la obra fue iniciada el 25 de julio de 2014, duró diez meses y de acuerdo con el avance de la obra, le fueron abonados $406.000, restando el pago de $270.400.

Continúa su relato indicando que una vez finalizada la construcción en su totalidad, el 11 de abril de 2015, reclamó el pago pendiente y alegando el demandado su disconformidad con la terminación de los baños, le manifestó que no le abonaría la suma de $270.400 restante. Además, le prohibió el ingreso a la propiedad, por lo que no pudo retirar sus herramientas y materiales, por un valor de $54.600.

Reclama la suma de $325.000, comprensiva del monto adeudado y las herramientas y materiales que no le fueron restituidos.

El colega de grado rechazó la demanda en la forma ya expresada en el punto I, quejándose por ello el accionante.

III. Sobre la responsabilidad y la prueba producida

1. Señalo primeramente que entiendo, al igual que el Magistrado de grado, en cuanto al encuadre jurídico que regirá esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvieron lugar los hechos aquí ventilados, que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Cód. Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente.

2. Se queja el accionante por el fallo en cuestión alegando disparidad económica entre las partes. Invoca además, que no pudo obtener pruebas porque el demandado no le permitió ingresar más a la propiedad. Aduce que el demandado contaba con pruebas que no acreditó en autos y critica finalmente la carga probatoria determinada por el “a-quo” en la sentencia, que llevó al rechazo de la demanda.

Solicita la revocación del fallo.

3. Corresponde precisar liminarmente que el Código Civil establece que “puede contratarse un trabajo o la ejecución de una obra, conviniendo en que el que la ejecute ponga sólo su trabajo o su industria, o que también provea la materia principal” (art. 1629).

En tal aspecto, la locación de obra, es el contrato por el cual una de las partes, denominada locador de obra (empresario, constructor, contratista, y en su caso, profesional liberal, autor, artista, etc.), se compromete a alcanzar un resultado, material o inmaterial, asumiendo el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica y la otra parte, denominada locatario de obra (dueño, propietario, comitente, patrocinado, paciente, cliente, etc.), se obliga a pagar un precio determinado o determinable en dinero (conf. Sumario Nro. 24977 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil; CNCivil, Sala H, “Baenzo, M. c/ Encalada 2995 SRL s/ Vicios Redhibitorios”, del 2/7/2015).

Es esencialmente un contrato bilateral, oneroso, consensual, conmutativo. Generalmente de ejecución diferida y de cumplimiento instantáneo, pero puede pactarse como de ejecución continuada (conf. Rezzónico, Estudio de los contratos en nuestro derecho civil, 3ª. ed. 1969, T. II, pág. 732; Ghersi, Contratos civiles y comerciales, 2ª. ed. 1992, T. I, pág. 494).

Puede ser probado por cualquier medio, aplicándose las normas generales sobre la prueba de los contratos. Es preciso no confundir el contrato en sí mismo, con los hechos vinculados con su incumplimiento y ejecución: éstos pueden probarse incluso por testigos (conf. Lorenzetti, R. L., Tratado de los contratos, T. II, 2ª. Ed. Ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores, T. II, pág. 712).

Señalaré primeramente que no se encuentra controvertido en autos que existió una locación de obra, por la cual el demandado B. contrató al accionante L. para realizar tareas de albañilería y/o construcción en planta baja y dos pisos del inmueble ubicado en la calle Somellera …, C.A.B.A.

En el caso, reclamó L. en autos el pago de la suma de $270.400 que se dicen adeudadas por tal actividad y asimismo, la cantidad de $54.600 correspondientes a herramientas y materiales de su propiedad que dijo, no le fue permitido retirar.

Veamos que surge de la prueba obrante en autos.

4. a. Obran agregados a fs. 60/62 (reservadas en sobre en Secretaría) 3 remitos por materiales acompañados por el accionante, informando el emisor “HIERROS SZPIEGIEL SRL” a fs. 174, que coinciden con las facturas que acompaña –v. fs. 171/173–, que fueron pagadas por “Texxor Pinturas SRL” –surgiendo de autos que dicha pinturería pertenece al demandado B.–.

b. Asimismo, informa “BASANI SA” a fs. 193/199 que las constancias de fs. 28/39 –reservadas en Secretaría–, correspondientes a “alquiler de baños químicos” son auténticas. Surge de las mismas que fueron emitidas a nombre de “Texxor Pinturas SRL”.

c. Luego, a fs. 298 “DE LUCA MATERIALES SRL” comunica que la documentación que en copia se acompaña, que poseen membrete de la empresa –v. documental de fs. 49/55–, fueron confeccionados por la oficiada y detallan mercadería adquirida y abonada por “Texxor Pinturas SRL”.

d. Por otra parte, el “G.C.B.A.” informó a fs. 217, fs. 220 y fs. 242, que obra su sus archivos electrónicos con relación al inmueble ubicado en Somellera …/…, Expte. Nº 2404088/DGROC/2011 con trata “Demolición Total y Obra Nueva”, recaratulado y digitalizado, originando el Expediente Electrónico nº 28814987/DGROC/2017. Aclaró que la fecha de registro del expediente original data de Diciembre/2013, no observando Plano Conforme a Obra Registrado que daría por culminada la instancia administrativa. Acompañó planos en CD –fs. 216, fs. 218 y fs. 240–.

e. Asimismo, se llevaron a cabo en autos sendas declaraciones testimoniales brindadas por los Sres. M. G. V. y H. O. A., que he reproducido de la carpeta “Doc. Digitales” del sistema informático Lex-100 a los efectos de su visualización.

Declaró el testigo V., que es arquitecto y que dirigió la obra en lo del Sr. B., que lo llevó L., fue director de la obra. Era una obra en construcción ya iniciada, con varios problemas de construcción anteriores. Era un inmueble destinado a depósito de pinturas, un local abajo, oficina; había que hacer de nuevo la escalera, completar la losa, otra losa más arriba, en el tercer piso se decidió también hacer una vivienda arriba para alojamiento de un sereno o para que el Sr. B. se alojara cuando estaba en Bs. As. Detalló la obra que se realizó en planta baja, primer y segundo piso. Aclaró que L. trajo gente que hizo el piso de hormigón, también a su padre, su hermano, un albañil, plomero, gente que trabajó en el portón. Indicó que L. no es especialista, entonces contrató a terceros. Expresó que la obra duró varios meses, cree que en el año 2015, y con relación a los pagos afirmó que él no intervenía en dicho tema, siempre lo hablaba L. con B.; sabe que B. le pagaba semanal, pero no puede especificar cuánto; a veces le pagaba B. a L. y otras veces mandaba a otra persona para efectuar el pago.

Luego, indicó el testigo A. que a veces era chofer del Sr. B. Que le fue a pagar a L. varias veces. Que le pagó con cheques del Sr. B.; que montos precisos no tiene; le daban sobres con dinero y recibos; que llevó 5 o 6 veces los sobres para pagar a gente que hizo el piso, varias veces a L. y alguna vez a empleados del Sr. B. Expresó que Somellera es un edificio de tres pisos, para depósito, oficina, y quedó medio inconcluso. L. estaba encargado de la albañilería, todo en el interior, también era el encargado del personal que tenía. Aseveró que una vez le dijo a L. que B. necesitaba la factura y ahí no sabría precisar que pasó, pero que supone que porque le pidió la factura, que se cortó la relación entre L. y B.

f. Se llevó también a cabo en las presentes actuaciones prueba pericial de arquitectura.

La misma se encuentra adunada a fs. 152/160, complementada luego con lo informado a fs. 273/281y fue realizada por la perito desinsaculada en autos, Arq. V. A. B., quien describió que el inmueble en cuestión se trata de una construcción de 4 plantas, que los planos presentados en la causa y a los que ha tenido acceso, coinciden desde el exterior en lo verificado in situ.

Expresó que en Planta Baja, las fachadas sobre la calle Somellera y Av. Dellepiane Norte están finalizadas y pintadas en su totalidad. Se pueden ver las medianeras, ambas preexistentes, y la que se orienta a la calle Timoteo Gordillo está pintada en todo su recorrido, al igual que las fachadas. Hay dos portones de acceso, uno en cada calle y una puerta por la que se accede desde la calle Dellepiane Norte. En el interior, cuenta con tabiques de ascensor y escalera, en su mayoría revocados y pintados en su totalidad. El solado de hormigón pulido con helicóptero, realizado en toda la superficie del salón de maniobras.

Indicó que para acceder al primer piso, se puede ver una escalera de 4 tramos con 5 escalones cada uno y descansos, que se repite hacia arriba, para acceder a los pisos sucesivos. Se encuentran huellas de lo que podría ser la posición de la escalera, anteriormente. Desde el sector de carga y descarga se puede observar la losa sobre PB, con vigas que toman toda la luz transversal del local (aprox. 8,50) sin columnas intermedias. El sector indicado en plano como la sala de máquinas, se observa en el bajo escalera, sin recinto propio. No se pudo localizar la posición de tres columnas, vigas y tensores mencionado en la demanda.

Prosiguió su peritaje afirmando que al Primer piso, se accede por la escalera antes mencionada; la posición del baño es la documentada en el plano presentado en la causa, pero se accede al mismo directamente desde el sector de depósito. El salón, de similares características que el de PB, cuenta con solado unificado, medianeras y tabiques terminados y en su mayoría revocados y pintados, con losa sobre Primer Piso y vigas transversales. En el baño, se ve el inodoro sin fijar y el tendido de las instalaciones de agua fría y caliente en muro, y descarga cloacal en el piso. Los tabiques que conforman el mismo se hallan revocados y pintados, hasta una altura de 2,6 mtrs. aprox..

Agregó que de la continuación de la losa sobre PB y de la losa sobre Primer piso, se encuentran 4 balcones de similares características constructivas, con muro perimetral de altura 1 mt.

Con relación al Segundo Piso, expresó que se accede por la escalera; la posición del baño es la documentada en el plano, pero se accede al mismo directamente desde el sector de depósito. El salón, de similares características que el de Planta Baja, cuenta con solado unificado, medianeras y tabiques terminados y en su mayoría pintados, con losa sobre 2do. Piso y vigas transversales. El baño no presenta artefactos sanitarios aunque puede observarse el tendido de las instalaciones de agua fría y caliente en muro, y descarga cloacal en piso. Los tabiques que conforman el mismos se hallan revocados y pintados, hasta una altura de 2,6 mts. aprox.

Luego, aseveró que al Tercer piso, se accede también por la escalera a terraza accesible que balconea sobre la Av. Dellepiane Norte. Ahí se verifica una propiedad que por encontrarse alquilada y cerrada, no se pudo tener acceso. La misma cuenta con sendos techos de chapa, por lo que no puede establecerse con seguridad cual es el que se menciona en la demanda. La misma cuenta con puerta de acceso y ventana a la terraza, pudiendo verificar que la silueta construida es coincidente con los planos presentados a la causa. Se puede ver la cocina con el solado y revestimientos realizados. También los revoques completos en dicho local, no asimismo en el resto de la propiedad.

Dicho dictamen pericial fue observado por la parte demandada a fs. 283/285. La perito afirmó luego al respecto, a fs. 288/295, que en la pericia, se describió acabadamente el estado actual del inmueble, afirmando asimismo que no puede determinar quien ha realizado oportunamente las tareas que se encuentran visiblemente en obra, no siendo su función determinar cuántos y por quien han sido realizados los mismos.

Debo recordar que los jueces no somos, en principio, especialistas en ciencia alguna que no sea la aplicación del derecho y que por ello, en otras cuestiones técnicas, nos resulta necesario acudir a la prueba pericial. La experticia nos permite elaborar nuestra convicción. Pero ello bajo la óptica de los principios de la sana crítica, porque sino bastaría con someter la cuestión a un perito y adherir, sin más, a sus conclusiones.

Ello surge por lo demás del propio art. 477 del Código Procesal en tanto establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

Por ello mismo, para apreciar sus dichos, o más precisamente para apartarse de sus conclusiones, “el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos” (Arazi, Roland, “La prueba en el proceso civil”, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1998, pág. 405).

En la medida que no he advertido que se hayan demostrado errores que autoricen a desmerecerlo he aceptado el dictamen pericial referido en los términos del art. 477 del CPCC, como así también las explicaciones brindadas por la experto a fs. 288/295.

5. Así, analizada que fue en conjunto la prueba referida y bajo la órbita de la sana crítica, habré de coincidir con la conclusión a que arribara el colega de grado.

En el caso de autos, no ha sido demostrado que el demandado la adeude al accionante la suma que dice no le ha sido pagada por los trabajos que realizara, como así tampoco el monto reclamado por las herramientas y materiales que dijo no le fueron entregados.

Si bien no se encuentra discutida la locación de obra que efectivamente fuera contratada con relación al inmueble del accionado B., ubicada en la calle Somellera … de esta ciudad, ninguna prueba ha sido producida en autos con relación al reclamo de autos.

Antes bien, quedó demostrado que todos los remitos y documental adunada al expediente con respecto a la construcción fueron pagados por la empresa “Texxor Pinturas SRL”, perteneciente al demandado. Y asimismo, que toda la relación contractual entre las partes fue informal y por mutuo acuerdo.

Reitero, ninguna prueba fue producida con respecto a las sumas reclamadas.

En tal entendimiento y más allá del esfuerzo que se advierte en los agravios para solicitar la revocación de lo decidido por el “a-quo”, en los que se ha planteado a tal efecto en sus quejas la disparidad económica entre las partes –actor albañil y demandado constructor– y la imposibilidad de obtener pruebas por no haber podido ingresar al inmueble, como así también que el demandado tendría pruebas que no han sido acompañadas, lo cierto es que ello, no resulta una crítica concreta del fallo tal como reza el artículo 265 del Código Procesal, que merite el cuestionamiento de lo decidido por el colega de grado.

Al respecto, ha decidido esta Sala de modo reiterado, tras recordar las exigencias del art. 265 del CPCC, con relación a la expresión de agravios, que ésta, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que mediante un análisis serio de la sentencia apelada demuestre su equivocación o los errores –de hecho o de derecho– que contiene; por ello, la transcripción de presentaciones anteriores que fueron debidamente considerados por el “a-quo” sin rebatir sus fundamentos no satisface los recaudos técnicos precedentemente enunciados (conf. esta Sala C, R. 503.019, del 22-4-2008 entre otros) ni tampoco lo hace el mero disenso con la interpretación efectuada en el fallo en crisis sin fundamentar la oposición, o sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista, debiendo presentarse una crítica precisa de cuales son los errores que la resolución contiene, ya sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho (conf. Fassi, Santiago, “Código…”, T. I, p. 474, nº 923, ed. 1975; Areal – Fenochietto, “Manual de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Tomo II, pág. 577).

Es que, la restricción que al Tribunal impone el art. 277 del mismo ordenamiento, pone en cabeza del apelante la carga de la debida fundamentación mediante el ataque directo y pertinente al desarrollo expuesto por el a-quo en la sentencia recurrida, demostrando que el mismo, y por ende su conclusión, es erróneo en su construcción. Es el ataque fundado el que proporciona a la Alzada la medida de su actuación.

Y en tanto lo no impugnado del fallo o lo no criticado suficientemente queda consentido para el apelante, no hay demanda de impugnación contra lo decidido en la instancia anterior y por ende, hay imposibilidad para este Tribunal, en ausencia de expresión de agravios, de verificar la justicia o injusticia del acto apelado.

6. Para concluir, y sin perjuicio de ello, habré de señalar que el “onus probandi” incumbe a la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido, debiendo cada una de ellas a su vez, acreditar los presupuestos de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (conf. art. 377 del CPCC).

Ocurre que la carga de la prueba es un imperativo del propio interés de cada litigante, es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito.

Por aplicación de este principio, controvertida que se encuentre en la causa la existencia o no de un hecho, quedará a cargo de quien lo alegó, su acreditación.

Asimismo, debe recordarse que quien pretende una reparación o resarcimiento, debe explicar y probar en la causa, los elementos que justifiquen su condición de damnificado, de tal manera que forme en el juzgador, la convicción de que ellos son demostrativos de la existencia de los hechos afirmados y de su calidad de acreedor como afectado por el comportamiento dañoso; si ello –tal como en el caso en examen– no se verifica, se impone el rechazo.

En este sentido, el proceso civil se rige en nuestro sistema por el principio dispositivo, según el cual, la instancia se inicia y desarrolla a pedido de parte; es el actor, en principio, quien aporta los hechos y ofrece la prueba para demostrarlos… (conf. Gozaíni, Osvaldo A., “Los hechos y la verdad en el proceso por audiencias”, Supl. Doctrina Judicial Procesal, julio 2012, 33).

Y la carga procesal, conceptuada como el imperativo del propio interés, importa una circunstancia de riesgo consistente en que, quien no prueba los hechos que debe probar, pierde el pleito (conf. CNCivil, Sala C, L.453.657, del 28/11/2006, entre muchos otros).

7. Por todo ello, habré de coincidir con lo decidido por el colega de grado.

En síntesis, por los fundamentos aquí expuestos y frente a la orfandad probatoria a los fines de acreditar los requisitos mínimos de procedencia de la demanda, propondré al Acuerdo desestimar los agravios vertidos por el accionante, con la consecuente confirmación del fallo recurrido.

8. Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fuera motivo de agravios, y 2) Imponer las costas de Alzada a la parte actora, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota (conf. art. 68 del Código Procesal).

Por razones análogas a las expuestas, el Dr. Trípoli y el Dr. Converset adhirieron al voto que antecede.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fuera motivo de agravios, 2) Imponer las costas de Alzada a la parte actora, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota (conf. art. 68 del Código Procesal); y 3) En atención al mérito, valor y complejidad de las tareas desarrolladas, etapas procesales cumplidas, interés económico comprometido juego y proporcionalidad que deben guardar los emolumentos de los auxiliares de la justicia con los de los profesionales del derecho; de conformidad con lo prescripto por el art. 478 del Código Procesal, arts. 6, 7, 19, 37, 38 y concordantes de la Ley 21.839, arts. 16, 19, 21, 22, 24, 29 y concordantes de la Ley 27.423, por resultar elevados, se reducen los honorarios regulados con fecha 22-12-21 (v. aquí) a favor del Dr. J. I. T. a la suma de $ 40.000 por las tareas realizadas bajo la ley 21.839 y a la cantidad de 12,70 UMAs ($189.649,1) por las tareas realizadas bajo la ley 27.423; los del Dr. D. T. en la suma de $52.000 y la cantidad de 13,30 UMAs ($198.608,9) respectivamente y los de la perito arquitecto V. A. B. a la suma $20.000.

Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo C: Anexo III, del decreto 1467/2011 reglamentario de la ley 26.589 con la modificación establecida en el decreto 2536/2015 Anexo 1, art. 2, F) –vigente a la fecha de la regulación apelada– por resultar elevada, se reducen a la cantidad de 20 UHOM, $22.000 la retribución del mediador Dr. E. T., en tanto ello deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de alzada que motivo el presente decisorio, se regulan los honorarios del Dr. T. en la cantidad de 4,70 ($70.185,1) y los del Dr. T. en la cantidad de 5 UMAs ($74.665), los que deberán abonarse en el plazo de diez días (conf. Art. 30 y 54 de la ley 27.423).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Trípoli. – Juan Manuel Converset (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

Distribuidora Esteban Echeverría S.A. (TF-35604-I) c. DGI s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 13 de abril de 2023

Vistos y Considerando:

I. Que por decisorio del 30/12/2019 el Tribunal Fiscal de la Nación confirmó costas la Resolución dictada el 13/03/2020 por la División Revisión y Recursos de la Dirección Comodoro Rivadavia de la AFIP-DGI el 7/11/2011, mediante la cual se determinó de oficio la obligación de la actora frente al impuesto sobre los débitos y créditos en cuenta corriente bancaria, correspondiente a los períodos fiscales 9/2005 a 7/2007, ambos inclusive; con más sus intereses resarcitorios. Asimismo, revocó la resolución en cuanto aplicó a la parte actora una multa en los términos del art. 45 de la Ley 11.683 (t.o. 1998 y sus modif.), con costas en el orden causado.

II. Que el 22/10/2021 apeló el Fisco Nacional, quien expresó agravios en la misma fecha, los que no fueron contestados por la parte actora. El 10/5/2022 se recibieron las actuaciones en esta Sala y el 11/11/2022 se llamaron autos a sentencia.

III. Que se agravia la demandada en cuanto el Tribunal Fiscal de la Nación tuvo por acreditado el error de derecho excusable alegado por la actora, motivo por el cual el referido organismo jurisdiccional dejó sin efecto la multa aplicada con sustento en la ausencia del elemento subjetivo necesario para que se configure la culpa exigida por el art. 45 de la ley 11.683.

Cabe señalar que al tiempo de promoverse la acción ante el Tribunal Fiscal de la Nación, no existía la jurisprudencia de la CSJN sentada en la causa “Piantoni Hermanos SACIFIA c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 12/12/2017, y que –conforme lo sostuviera el Tribunal Fiscal de la Nación– la existencia de pronunciamientos contrapuestos (aun cuando sean posteriores a los períodos discutidos en autos) “llevaron a que la cuestión en discusión fuera en definitiva, resuelta por la Corte Suprema en el precedente citado”, lo que permite justificar el error interpretativo en el que incurriera la actora y tener por no verificado el elemento subjetivo exigido por el tipo infraccional de la norma antes aludida. En consecuencia, corresponde rechazar el agravio en estudio y confirmar lo decidido por el a quo. No corresponde imponer costas en esta instancia en atención a la inactividad procesal de la parte vencedora (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Por lo antes expuesto, se resuelve: Rechazar el recurso de apelación de la parte demandada y confirmar lo decidido por el Tribunal Fiscal de la Nación, sin costas en esta instancia por no existir actividad procesal de la parte vencedora (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Guillermo F. Treacy, no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Pablo Gallegos Fedriani. – Jorge Alemany.

P., D. A. c. G. R., M. G. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 14 días del mes de marzo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “P., D. A. c/ G. R., M. G. s/ ORDINARIO”, registro nº 27.533/2019, procedente del JUZGADO Nº 4 del fuero (SECRETARÍA Nº 7), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia dictada el 27/10/2022 declaró con sustento en el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550 la caducidad de la “acción” (sic) de exclusión promovida por el señor D. A. P. como socio y gerente de Nueva Farmacia Solari S.R.L. contra la socia M. G. R. Las costas fueron impuestas al demandante.

Para así concluir el juez a quo sostuvo que, según resultaba del escrito de demanda, si bien la relación conflictiva entre los socios mostraba episodios anteriores, la específica causal de exclusión invocada contra la señora R. estaba dada por la intencional autoría que el actor le atribuía del incendio ocurrido en la sede social el día 13/3/2019. Bajo tal premisa, concluyó el magistrado que desde esta última fecha hasta la de promoción de la demanda (17/10/2019) había transcurrido con exceso el plazo de noventa días previsto en el recordado art. 91 de la Ley General de Sociedades, produciéndose consiguientemente la indicada caducidad, la que podía ser declarada de oficio.

Sin perjuicio de lo anterior y “…a mayor abundamiento…” explicitó el magistrado de la anterior instancia que, aun si por hipótesis se entendiera como no operada la referida caducidad, la pretensión de fondo (que lo fue también comprensiva de una indemnización de daños y perjuicios) no habría tenido posibilidad de prosperar pues el señor P. no había logrado acreditar que el incendio había sido intencionalmente provocado por la demandada, como tampoco los episodios anteriores a tal siniestro por él invocados referentes a indebidos retiros de dinero y de documentación, seguidos de una negativa a rendir cuentas por parte de la señora R.

2º) Contra la reseñada sentencia el actor interpuso un recurso de revocatoria con apelación en subsidio. En cuanto aquí interesa observar, la argumentación ofrecida por el demandante para sostener la revocatoria se refería, sustancialmente, a la determinación del punto de arranque de la caducidad contemplada por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550.

Mediante decisión del 8/11/2022 el juez de primera instancia rechazó la revocatoria impetrada y concedió libremente el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto a ella.

Elevados los autos a esta alzada mercantil, el actor presentó el 6/12/2022 un escrito expresando sus agravios contra la sentencia del 27/10/2022.

Corrido el pertinente traslado, la demandada contestó el memorial de su adversario el día 19/12/2022.

3º) El recurso de reposición procede únicamente contra providencias simples y es también con relación a ese tipo de decisiones que procede, en su caso, la apelación subsidiaria para la hipótesis de rechazo de la reposición (arts. 238 y 241 del Código Procesal).

De tal suerte, el recurso de reposición no es admitido contra sentencias definitivas como la dictada el 27/10/2022 (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1991, t. 6, p. 37; Rivas, A., Tratado de los recursos ordinarios, Buenos Aires, 1991, t. 1, p. 179, texto y nota nº 30).

En efecto, contra las sentencias definitivas dictadas en un proceso de trámite ordinario como es el presente (véase la providencia inicial del 28/10/2019), solamente procede –a salvo un pedido de aclaratoria– el recurso de apelación en forma “directa” y no subsidiariamente al de revocatoria como el actor lo intentó.

Consiguientemente, no cupo al señor juez a quo decidir respecto de los aspectos planteados en el recurso de reposición cual lo hizo en la interlocutoria del 8/11/2022, dando ello lugar a una suerte de improcedente ampliación de fundamentos de la sentencia del 27/10/2022, sino que debió solamente y sin más declarar inadmisible tal remedio y, recalificando el carácter subsidiario de la apelación simultáneamente intentada, concederla en forma “directa” (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 6, p. 53).

4º) Aclarado lo anterior, se imponen otras precisiones.

La primera: que el efecto jurídico de la caducidad contemplada en el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550 no es la pérdida de la “acción” como erróneamente fue declarado en la sentencia recurrida, sino la pérdida del “derecho” de reclamar la separación o exclusión del socio.

Tal es lo que lo que surge del propio acápite del párrafo legal citado (“…Extinción del derecho…”), solución con la cual la doctrina se ha manifestado conforme sin fisuras (conf. Moro, E., Exclusión de socio, Buenos Aires, 2019, p. 109, nº 4.5.1; Zaldívar, E. y otros, Cuadernos de Derecho Societario, Buenos Aires, 1978, vol. IV, p. 217, nº 57.5.7.3; Halperin, I., Sociedades de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1980, p. 285; Polak, F., Sociedad de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1999, p. 256; Balbín, S., Curso de derecho de las sociedades comerciales, Buenos Aires, 2010, p. 429, nº 82; Vítolo, D., Sociedades Comerciales. Ley 19.550 comentada, Buenos Aires – Santa Fe, 2007, t. II, p. 341).

En otras palabras, se trata de una específica aplicación del instituto que, con alcance general, está contemplado en el art. 2566 y ss. del CCyC, el cual no se refiere a la extinción de la acción como es propio de la prescripción, sino a la directa desaparición del derecho por el transcurso del plazo fijado (conf. Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, 2014, t. VI, p. 689; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. XI, p. 878; en orden al derecho anterior y comparado, véase; Spota, A., Tratado de Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1959, t. I, vol. 3-8 [prescripción y caducidad], p. 647 y ss., nº 2271; Argañarás, M., La prescripción extintiva, Buenos Aires, 1966, ps. 316/319, nº 374; Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y anotados, Buenos Aires, 1976, t. VI, ps. 302/303, nº 240; Puig Brutau, J., Caducidad y prescripción extintiva, Bosch, Barcelona, 1986, ps. 7/8; etc.).

La segunda: que representa un verdadero desaguisado interpretativo confundir el instituto de la caducidad del derecho antes referido, con la caducidad o perención de la instancia procesal.

En tal confusión incurrió la representación letrada del actor con ocasión de inadmisiblemente plantear el ya citado recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la sentencia definitiva del 27/10/2022.

En efecto, en el escrito respectivo para argumentar en torno a la caducidad del derecho estatuida por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550 y reprochando al juez a quo falta de rigurosidad, citó dicha representación letrada jurisprudencia relacionada a la caducidad o perención de la instancia incurriendo, así, en lo mismo que reprochaba.

Es que el plazo del citado precepto de la ley societaria no es un plazo procesal (conf. Rouillón, A. y Alonso, D., Código de Comercio, comentado y anotado, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 221, nº 8), ni se refiere al ejercicio de ninguna facultad procesal, sino a la pérdida de un derecho dotado de acción; es decir, no se trata de una caducidad procesal, sino de una caducidad con consecuencias sobre la existencia misma de un derecho sustancial. Y, en tal sentido, sabido es que las caducidades procesales entran a operar después de que los respectivos derechos sustanciales dotados de acción se han ejercido o hecho valer en justicia; son las distintas etapas del proceso las que caducan, si es que las partes, durante los plazos establecidos, no ejercitan las facultades procesales que se les reconoce, dejando de cumplir hechos impeditivos tales como la contestación de la demanda, la oposición de excepciones, el ofrecimiento de prueba, la apelación; etc. En su caso, es el propio proceso el que perime por la ausencia de actividad procesal durante un lapso predeterminado por la ley. Pero las caducidades de los derechos sustanciales, producen sus efectos fuera del proceso, y los mismos se extinguen si no se cumple con el pertinente acto impeditivo que corresponda. Estas últimas son las caducidades legales, sujetas a plazos continuos, al igual que los plazos de prescripción (sobre el tema, véase: De la Fuente, H., Principios generales de la caducidad, JA 1983-IV, p. 716).

La tercera: que la sentencia recurrida consideró que el acto impeditivo de la caducidad contemplada por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.500 estaba dado por la promoción judicial de la demanda de exclusión, criterio interpretativo que, valga observarlo, no se aprecia controvertido en el memorial de agravios y que, por tanto, no cabe a esta alzada modificar pues, como es conocido, los tribunales de alzada tienen limitada su competencia devuelta al alcance de los recursos por ante ellos concedidos (CSJN, Fallos 248:548; 252:323; 300:708; 302:264; 312:696; etc.), restricción que tiene jerarquía constitucional (CSJN, Fallos 313:528),

De tal suerte, ha quedado marginada la posibilidad de emitir opinión acerca de la doctrina que postula que el acto impeditivo de la caducidad aludida no está dado por la promoción judicial de la demanda, sino por la activación extrajudicial de la exclusión, esto es, la adopción de la decisión social en tal sentido o bien la intimación del socio a la sociedad para que adopte tal decisión como preliminar, en caso de inacción de la propia sociedad, del ejercicio de la acción por él mismo (art. 91, último párrafo, de la ley 19.550); activación extrajudicial que, cumplida, al impedir la caducidad, mantiene el ejercicio del derecho de exclusión, el cual puede ser ejercido dentro del plazo de cinco años previsto por el art. 2560, CCyC (conf. Moro, E., ob. cit., ps. 113/115, nº 4.5.3).

Con todo, preciso es observar que la consentida respuesta que en este aspecto ofreció la sentencia recurrida (identificar el acto impeditivo de la caducidad con la promoción judicial de la demanda de exclusión), no es otra que la mayoritariamente aceptada por doctrina (conf. Halperin, I., ob. cit., p. 285; Escuti, I., Receso, exclusión y muerte del socio, Buenos Aires, 1978, ps. 75/76, nº 6; Martorell, E., Sociedad de Responsabilidad Limitada, Buenos Aires, 1989, p. 408; Sánchez Herrero, P., Tratado de la sociedad de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 2018, t. I, p. 449), así como la usualmente aceptada por la jurisprudencia (entre muchos otros, véase: CNCom. Sala A, 23/12/1986, “Establecimiento Galvanotécnico Amalfi S.R.L. c/ Viglione, J. s/ sumario”).

5º) Como se expuso en el considerando 1º de este voto, la sentencia de la instancia anterior interpretó que el plazo de caducidad del derecho contemplado por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550 debía en la especie contabilizarse a partir del día 13/3/2019 en que tuvo lugar el incendio de la sede social de Nueva Farmacia Solari S.R.L.

Esta conclusión del fallo es criticada por el memorial.

Ante todo, cabe observar que, como lo indica la letra del precepto referido, el plazo de caducidad del derecho de exclusión corre “…desde que se conoció el hecho justificativo de la separación…”. Con lo que va dicho, entonces, que el plazo principia no desde que se exteriorizó el hecho, sino desde que fue conocido por la sociedad o por el socio (conf. Sánchez Herrero, P., ob. cit., t. 1, p. 450).

Ahora bien, cuando hay una sucesión de hechos sindicados como potencialmente justificativos de la exclusión (en su demanda el actor dijo que en febrero de 2019 aparecieron los conflictos y discusiones con la hoy demandada, el ausentismo de esta última al negocio, la toma de dinero existente en caja sin autorización, la retención de documentación, la falta de rendición de cuentas; y, finalmente, el incendio de la sede social que, en opinión del señor P., fue causado por la señora R.) hay dos respuestas posibles en orden a la definición del punto de arranque del plazo de la caducidad de referencia.

Una de ellas alude a la necesidad de tener en cuenta la toma de conocimiento del primer hecho reprochable, sin que la sociedad o los socios puedan evitar la caducidad del derecho amparándose en la toma de conocimiento de hechos ulteriores (conf. Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 380; Zunino, J., Resolución parcial del contrato social, Buenos Aires, 2012, ps. 157/158, nº 53).

Otra respuesta posible, en cambio, es considerar cada conducta reprochable del socio como un hecho diferente justificativo de la exclusión. Bajo esta perspectiva, el plazo de caducidad corre a partir del conocimiento que se adquiere del último hecho (conf. Rangugni, D., Caducidad del derecho de exclusión del socio, LL 1998-D, p. 312; Moro, E., ob. cit., ps. 111/112, nº 4.5.2; Sánchez Herrero, P., ob. cit., t. I, p. 451; Grispo, J., Ley General de Sociedades – ley 19.550, Buenos Aires, 2017, t. I, p. 782; Juzg. Nac. 1ª Inst. Com. nº 5, 8/7/1996, “Las Flores S.R.L. c/ Ares, Ernesto R.”, sentencia del juez Vassallo).

De modo implícito pero claro puede apreciarse que la sentencia recurrida adoptó esta última alternativa interpretativa, habida cuenta haber considerado como fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad, no el día en que fue conocida la primera inconducta atribuida a la demandada, sino la del incendio de la sede social atribuido en el escrito de inicio a dicha parte, hecho puntual que el actor conoció el mismo día de su producción, o sea, el 13/3/2019 (véase, con relación a su toma de conocimiento respecto del incendio, la exposición del propio señor P. realizada el 3/10/2019 ante el Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal de la CABA, en los autos “Legajo nº 283782 seguido contra M. G. G. R. por infracción a las figuras previstas y reprimidas en los arts. 186 inc. 1 del CPN”, cuya copia digitalizada fue agregada al sub lite el 4/9/2020).

Personalmente, dicha segunda alternativa es la interpretación que entiendo más valiosa pues, como ha sido escrito, de otro modo se pone a la sociedad (en cuya defensa, agrego, se actúa incluso en la hipótesis de ejercicio de la acción individual de separación) ante la difícil determinación de excluir a un socio ante la menor manifestación de una conducta censurable, bajo presión de no poder lograrlo luego de transcurridos 90 días de su conocimiento. Pero, si la conducta del socio es susceptible de corrección ¿qué sentido tiene obligar a la sociedad a excluir al socio ante el primer acto reprochable? Y, contrariamente, resulta disvalioso que la sociedad deba soportar la repetición de un acto claramente incompatible con la calidad de socio, por el hecho de haber sido conocido el primero de ellos sin ejercer la acción dentro del breve plazo establecido (conf. Rangugni, D., ob. cit., loc. cit., espec. cap. III). En tal sentido, se impone que el criterio del juez sea lo suficientemente amplio o elástico para no convertir en ilusorio un justo derecho que la ley otorga (conf. CNCom. Sala C, 10/10/2008, “Socut S.R.L. c/ Mesa, Julio s/ ordinario”). Lo contrario implicaría eliminar los mecanismos de exclusión porque en algún momento ha caducado una acción posible, lo cual crearía un marco de impunidad contrario a la función del régimen de exclusión en su conjunto (conf. Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario – Parte General, Buenos Aires, 2011, t. 13 [resolución parcial y reducción de capital de sociedades], p. 268).

Ahora bien, el actor sostiene que recién adquirió plena convicción de que la autoría del incendio era atribuible a la demandada en un momento ulterior al 13/3/2019 y que, consiguientemente, es desde esta otra data que debe computarse el plazo de caducidad del art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550.

Tal alegación del recurrente provoca las siguientes reflexiones.

(a) Parece evidente que el plazo de caducidad no puede computarse desde que hay una mera sospecha de un hecho atribuible al socio de cuya exclusión se trata (conf. Sánchez Herrero, P., ob. cit., t. 1, p. 452; CNCom. Sala C, 4/10/2012, “Advance Vision S.R.L. c/ Pasquariello, Carlos Alberto s/ ordinario”).

En el caso, el actor coloca las cosas en tal terreno, pues sostiene que en un comienzo tuvo sospechas con relación a la conducta como socia de la señora G. R., que finalmente mutaron a certeza.

Empero, a la hora de explicar ese cambio de su estado subjetivo, el actor ha sido manifiestamente ambiguo.

(b) En efecto, al expresar agravios el señor P. dice que llegó finalmente a la convicción o real toma de conocimiento de la inconducta de su adversaria “…cuando se entera por boca del Sr. V. E. P. –a fin de julio– que fue la Sra. G. R. la responsable del siniestro…” ígneo ocurrido el 13/3/2019 pues, según lo explica, así correspondía inferirlo toda vez que, interrogada la demandada por dicha persona acerca de lo que había hecho, le respondió “…no te preocupes que yo a vos te voy a compensar..”. Concretamente, en su memorial afirma el actor que “…Ahí se da el hecho justificativo…” referido por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550, destacando como elemento corroborante de su postura el hecho de que tales palabras de la demandada dirigidas al nombrado P. fueron pronunciadas cuando aquella salía de la farmacia que acababa de incendiarse y sin mostrar pena o reacción como perjudicada, ofreciéndole a él una compensación en razón de ser un empleado.

(c) Sin embargo, la explicación del actor precedentemente reseñada y hecha ante esta alzada luce completamente distinta de la que expuso al demandar.

En el escrito de inicio, en efecto, sostuvo que llegó a la “…convicción de la imputabilidad…con fecha 2 de Septiembre de 2019…cuando reunimos datos reveladores que afirman las sospechas que resultaban insuficientes…”; que “…Ahí es cuando llegamos a la ineludible convicción del accionar doloso de la demandada….”; y que “…llegamos a la conclusión con absoluta certeza que partir del 2 de Septiembre de 2019 quien provoco el incendio y los daños emergentes fue la Sra. M. G. G. R.…” (cap. III, “Hechos”).

(c) [sic] Naturalmente, conspira contra la pretensión del actor la ambigüedad que queda evidenciada a partir de los textos precedentemente transcriptos, en los que no solo difiere la identificación del tiempo en que dijo haber adquirido un estado subjetivo contrario a las meras sospechas (julio y septiembre de 2019), sino en la identificación de los elementos de convicción que provocaron ese cambio en su entendimiento.

Y digo que esa ambigüedad conspira contra la pretensión incoada porque haciendo pie el art. 91, tercer párrafo, de la ley 19.550 en un elemento subjetivo como lo es la toma de conocimiento del hecho justificativo de la separación, lo cierto es que el interesado en que la caducidad no se aplique a su respecto debe ser, cuanto menos, no contradictorio en orden a la explicación del momento en que adquirió ese conocimiento (o convicción sobre las cosas), y si, por el contrario, es contradictorio, su defensa pierde lógicamente poder de convicción frente al juez.

(d) A todo evento, no hay constancia de que al declarar en la investigación fiscal (citado legajo nº 283782) hubiera dicho el señor V. E. P. lo que el demandante afirma en su expresión de agravios.

Sí lo dijo el nombrado cuando declaró como testigo en este fuero el día 1/11/2021, oportunidad en la que, en efecto, rememoró las palabras de la demandada ya referidas (“…no te preocupes que yo a vos te voy a compensar…”, fs. 58 vta., respuesta 3ª).

Pero hete aquí que no se entiende cómo el actor tomó conocimiento “…a fin de julio…” de 2019 (tal la época mencionada en la expresión de agravios) de lo que el señor P. declaró como testigo recién el 1/11/2021; ni tampoco se entiende por qué si, por hipótesis, en julio de 2019 estaba el actor efectivamente al tanto de lo que había escuchado P. de boca de la actora, no lo refirió ni en la exposición que realizó el 3/10/2019 ante el Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal de la CABA, como tampoco en el escrito de demanda del 17/10/2019.

Así pues, a las contradicciones antes referidas, se suma también una seria inconsistencia argumental y/o omisiones explicativas del señor P.

(e) No descarto que en situaciones como la de autos pudiera aplicarse “mutatis mutandi” el criterio que es propio del curso de la prescripción liberatoria y que indica que cuando esta última principia en el momento en que el interesado toma conocimiento del ilícito, lo que interesa –a menos que exista una ignorancia proveniente de una negligencia culpable– no es la noticia subjetiva de su ocurrencia en sentido riguroso, sino más bien una razonable posibilidad de información por parte de aquél (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 74, nº 1125, texto y nota nº 1807).

Y, bajo tal premisa, me parece todavía importante señalar lo siguiente:

I) El 7/3/2019 el actor remitió a la señora G. R. una carta documento en la cual le imputaba retención de documentación que debía entregar al estudio contable de la empresa y la toma de un teléfono celular por un tercero siguiendo instrucciones de la propia demandada, intimándola a reintegrar dentro de las 48 hs. tales elementos, como asimismo “…la devolución del dinero retirado de caja de forma inconsulta…”. Todo ello con la siguiente aclaración final “…Reservo acciones civiles y/o penales si cupieren…” (fs. 19, reservada en sobre de documentación).

La lectura de esta misiva persuade, sin esfuerzo interpretativo, que en su fecha el actor ya contaba con una razonable información acerca de lo que, según ya era evidente para él, calificaba como inconductas de la demandada. Y puesto que en la misma misiva se invitaba a la vez a la señora G. R. a “…intentar una solución conciliadora…”, implícitamente lo intimado fue, cuanto menos, lograr el cese de futuras conductas como las citadas y retrogradar el efecto de las ya cumplidas.

Así entendidas las cosas, para casos como el indicado en el que se tiene la esperanza a futuro de que el socio cese en sus actos, el plazo del art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550, puede considerarse que principia desde que se intima el cese de la conducta reprochable (conf. Muguillo, R., Derecho Societario, Buenos Aires, 2017, p. 260, texto y jurisprudencia citada en nota nº 17), ya que cabe interpretar, por lógica implicancia, que la intimación misma es prueba de la toma de conocimiento del hecho o hechos justificativos de una eventual separación o exclusión.

II) En el marco de lo precedentemente expuesto, bien se aprecia que el punto de arranque del plazo de caducidad incluso podría en el caso retrogradarse al 7/3/2019, esto es, a una fecha anterior a la del incendio del 13/3/2019. Pero no es necesario hacerlo para decidir, máxime ponderando que lo propio implicaría una reformatio in pejus. Basta, eso sí, estar a la fecha del 13/3/2021 como hito inicial de la caducidad implicada, tal como se resolvió en primera instancia.

6º) A mi modo de ver, lo expuesto hasta aquí alcanza con creces para confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró operada la caducidad del derecho exclusión o separación prevista por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550.

Sólo para dar la más amplia respuesta jurisdiccional, juzgo apropiado completar el presente voto destacando lo siguiente:

(a) El actor imputó a la demanda la retención de documentación, pero jamás indicó de qué instrumentos se trataba.

(b) Se imputó a la demandada, además, el retiro indebido de dinero de la caja, pero tampoco fue explicado cuál era el régimen aceptado y regularmente utilizado respecto del retiro de fondos por los socios, por lo que existiendo la posibilidad de que el retiro era sin formalidad alguna, no cabe deducir necesariamente ninguna ilicitud apta para justificar la exclusión demandada (en este sentido: CNCom. Sala B, 12/4/2007, “Interchange & Transport International S.R.L. c/ Maso, Manuel s/ ordinario” y “Maso, Manuel c/ Iti S.R.L. s/ sumario”).

(c) La atribución a la demandada de la autoría del incendio producido el 13/3/2019 no ha sido acreditada jurisdiccionalmente.

I. No lo fue, en efecto, en sede criminal.

Al respecto, la investigación fiscal que se llevó a cabo para investigar el siniestro concluyó por archivo; y en la decisión respectiva fue señalado que “…sin bien el denunciante, D. A. P., indicó en todo momento que la responsable del incendio ocasionado en el local sito en la calle Riobamba … de esta ciudad sería su socia, M. G. G. R., lo cierto es que ninguna de las pruebas por él aportadas permiten endilgarle la responsabilidad penal de forma irrefutable. Véase, que (si) bien es cierto que M. G. G. R. se encontraba en el lugar del hecho al momento en que el personal policial arribó al lugar, circunstancia que nos lleva a presumir que podría ser la autora material del hecho, lo cierto es que, tanto el personal policial como el Sr. V. E. P., empleado de la farmacia, no pudieron afirmar que la nombrada hubiese estado dentro del local antes del arribo policial. Además, cabe destacar que de las diferentes declaraciones testimoniales se desprende que G. R. no podía entrar al local por sus propios medios dado que, si bien es cierto que tenía las llaves de acceso al mismo, en virtud de su estatura se veía imposibilitada de acceder a la cerradura superior de la puerta de la farmacia. Asimismo, es dable remarcar que, conforme se desprende del sumario policial y de las constancias obrantes en autos, además de la imputada G. R., en el lugar del hecho se encontró presente una persona de sexo masculino, quien pese a las tareas investigativas no se logró individualizar…”; que aunque el señor P. como denunciante “…aseguró tener pruebas irrefutables de que habría sido la Sra. G. R. quien cometió el ilícito, lo cierto es que ninguno de los testimonios de las personas que él aportó como testigos brindaron relatos de interés…”; y que, en definitiva, había sido “…imposible acreditar los extremos revelados (…) que den sustento a la imputación penal que se pretende, provoca(ndo) en autos un grado de incertidumbre respecto de la autoría del hecho investigado…” (decisión fiscal del 3/2/2020, obrante en el legajo nº 283782 ya citado).

II. Tampoco la atribución de autoría del incendio a la demanda fue comprobada en sede civil.

Sobre el particular, abierta estuvo la posibilidad al actor de rendir la prueba respectiva, toda vez que la decisión que dispone el archivo de una investigación penal no impide que en sede civil se alleguen probanzas sobre la responsabilidad que pudiera estar comprometida, desde que en tal caso no es posible considerar que la causa penal se encuentre “pendiente” (conf. CNCom. Sala D, 8/7/2010, “Crossnet S.A. c/ Banco Río de La Plata S.A. s/ ordinario”; en similar sentido: CNCom. Sala D, 5/7/2007, “Barbini, Adrián c/ El Comercio Cía. de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd. Sala E, 25/2/1998, “Freire, Roque c/ Carrica, Santos s/ sumario”; íd. Sala F, 6/3/2018, “Roth, Nicolás c/ Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A. s/ ordinario”).

Empero, el actor no produjo prueba eficaz alguna que corrobore la autoría que achacó a la señora G. R.

En tal sentido, de lo declarado por el citado testigo V. E. P. nada en claro puede extraerse respecto de la autoría del incendio, ya que evidentemente esta última no puede quedar eficazmente comprobada por lo que le dijo la demandada en el sentido de que se quedara tranquilo porque, por su condición de empleado, sería compensado. Inferir de tal respuesta la autoría de un ilícito es dar demasiado vuelo a la imaginación. Además, el testigo P. –tal como lo denota la completa lectura del acta de fs. 58/59– nunca afirmó que al dialogar con la señora G. R. apreció en ella una ausencia de pena o falta de reacción como perjudicada por el incendio; lo expuesto en contrario en el memorial no es más que una pura invención. Y nada digo de lo testimoniado por P. en orden a ciertas expresiones que la hermana de la demandada habría dicho al actor el día anterior al incendio (fs. 58 vta., respuesta 3ª), porque ni siquiera la expresión de agravios hace mérito de ellas.

Otro tanto cabe decir del testimonio prestado por el contador de la empresa, señor M. K. (fs. 56/57), cuya falta de ponderación por el juez a quo es también reprochada en la expresión de agravios. Ello es así pues lo referido por tal testigo en cuanto a que, después del incendio, fueron encontrados productos farmacéuticos muy caros dentro y fuera del local, al par que desaparecieron los libros contables, lejos está de constituir un elemento de juicio favorable a la prueba de la autoría del siniestro en cabeza de la demandada.

En fin, el actor fue declarado negligente en la producción de la prueba dirigida a la empresa que proveía la alarma remota instalada en la sede social, por lo que lo desarrollado en el memorial con referencia al modo en que funcionó la alarma la noche del 13/3/2019 no tiene más valor que el conjetural en orden a la referida atribución de autoría.

7º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar la apelación del actor, con costas a su cargo (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Garibotto y Vassallo, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Desestimar la apelación del actor, con costas a su cargo.

II) Diferir la fijación de los emolumentos de segunda instancia para cuando esté determinada la base regulatoria y cuantificados los honorarios devengados en la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte electrónico y físico al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).

GCBA – AGIP s/inc. apelación

Buenos Aires, 10 de marzo de 2023

Y Vistos: estos autos Nº 44.761/2019/1, caratulados “Incidente Nº 1 – DEMANDADO: GCBA – AGIP s/INC APELACION”, y

Considerando:

1º) Que mediante la resolución del 19 de octubre de 2022, el Sr. juez de primera instancia admitió la medida cautelar peticionada por Manfrey Cooperativa de Tamberos de Comercio e Industrialización Ltda., y, en consecuencia, ordenó que hasta tanto se dictara sentencia definitiva en estas actuaciones, dicha firma tributara el impuesto sobre los ingresos brutos aplicando las mismas alícuotas fijadas o que se fijaren en el futuro en las leyes tarifarias locales para los contribuyentes que desarrollaran la misma actividad en establecimientos ubicados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; debiendo, asimismo, abstenerse el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de disponer cualquier medida contra el patrimonio de la accionante, con fundamento en las normas cuya constitucionalidad se cuestionaba.

Para así decidir, recordó que, en fecha reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación había dictado sentencia definitiva en dos casos análogos al presente, en las cuales por unanimidad de sus miembros declaró la inconstitucionalidad de los regímenes establecidos por las provincias demandadas en relación al impuesto sobre los ingresos brutos en cuanto imponían alícuotas superiores a los contribuyentes o responsables del tributo radicados fuera de sus jurisdicciones (en las causas “Bayer S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, y “Harriet y Donnelly S.A. c/ Chaco, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”, ambas del 31/10/17).

Precisó que el Alto Tribunal hizo aplicación de la regla sentada en el precedente “Bolsa de Cereales de Buenos Aires” (Fallos: 337:1464) según la cual “… el distinto domicilio de una persona no puede ser un elemento diferenciador dentro de una categoría obligada al pago o a la recaudación del tributo…” y, que con base en dicho lineamiento, “… entendió que la discriminación generada por la legislación tributaria de ambos Estados provinciales en función del lugar de radicación del contribuyente, lesiona el principio de igualdad de las cargas públicas y altera la corriente natural del comercio (Constitución Nacional, arts. 75, inc. 13º y 126), instaurando una suerte de ‘aduana interior’ vedada por la Ley Fundamental (arts. 9 a 12) para perjudicar a los productos provenientes de otras provincias en beneficio de los manufacturados en sus territorios” (sic).

Sostuvo que, así las cosas, y con la provisionalidad característica de las consideraciones que se vertían en el marco de pronunciamientos meramente cautelares como el presente –de donde correspondía excluir, por definición, cualquier juicio de certeza propio de la sentencia definitiva–, encontraba reunidos los recaudos suficientes que justificarían el dictado de la medida que se solicitaba; “… principalmente ante la fuerte existencia de verosimilitud en el derecho invocado a consecuencia de la doctrina sentada por la Corte Suprema en las sentencias definitivas dictadas en casos análogos al presente (cfr. CNCAF, Sala III, ‘Molinos Río de la Plata SA c/ Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ Proceso de conocimiento’, del 11/07/17)” –sic–.

Afirmó que ello era así, en tanto a los fines de la procedencia de una medida cautelar, a mayor verosimilitud del derecho no cabía ser tan exigente con la demostración del peligro en la demora, y, por tanto, consideraba que bastaban los perjuicios actuales y potenciales señalados por la parte para tener por configurado dicho recaudo legal.

Apuntó que, a lo expuesto solo “… añadiré que ‘(s)i bien es cierto que la recaudación de la renta pública impone una apreciación severa de los recaudos para la procedencia de las medidas cautelares contra las decisiones estatales vinculadas al cometido tributario del Estado, lo cierto es que tan importante como recaudar la renta es que se observe en forma estricta el principio de legalidad tributaria, de mayor importancia, ciertamente, que aquél’ (CNCAF, Sala I, in re: “AFA – Incidente MED. c/E.N. -PEN- Dto. 493/01 s/proceso de conocimiento’, del voto en disidencia del Dr. Coviello, del 16/05/2002)” –sic–.

Concluyó así que, en consecuencia, encontrándose acreditados los presupuestos de admisibilidad previstos en el artículo 230 del C.P.C.C.N., correspondía admitir la medida cautelar solicitada.

En orden a la contracautela, tras sostener que el objeto de ésta consistía en poner a cubierto al destinatario de una medida precautoria de las derivaciones perjudiciales que pudiere ocasionar en caso de ser infundada, siendo su fijación, por principio, privativa del juez –quien podía graduarla tanto en su calidad como monto de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso (art.199 del C.P.C.C.N.)–, recalcó que en atención a la naturaleza de la cuestión planteada y la magnitud de las sumas involucradas, estimaba conducente fijar una caución real por la suma de PESOS UN MILLÓN ($1.000.000), la que podría ser prestada mediante un depósito en efectivo a la orden del Juzgado, en títulos, bonos, dando bienes a embargo, o mediante la constitución de un seguro de caución.

2º) Que contra dicho pronunciamiento, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires interpuso recurso de apelación el 29 de noviembre de 2022, y presentó el respectivo memorial el 14 de diciembre de 2022.

La actora contestó el pertinente traslado el 1º de febrero de 2023.

3º) Que el recurrente sostiene que la admisión de la medida cautelar peticionada le causa agravio.

Expone, en primer lugar, que la sentencia recurrida consuma una violación del principio de legalidad, en tanto no respeta ninguna de las normas a las que debe someterse, a la vez que deja indefensa a su parte y vulnera las más elementales normas del debido proceso.

Destaca la violación de los términos de la ley 26.854.

Apunta que la primera vulneración del principio de legalidad se refleja en el incumplimiento de los términos del artículo 4º de la ley 26.854.

Destaca que su parte no pudo exponer ante la juez de primera instancia, la falta de concurrencia de los requisitos para la viabilidad de la medida cautelar que fue concedida en autos, ni ha podido expresarse respecto del interés público que se compromete con el dictado de tal medida.

Asevera que se violó la bilateralidad del proceso, la igualdad que debe regir entre las partes y el propio principio de legalidad, al no imprimirse al presente el trámite dispuesto en la ley 26.854.

Concluye que todo ello acarrea la nulidad de la sentencia, atento el acaecimiento de múltiples violaciones al derecho de defensa de su parte y a la desprotección al interés público comprometido en la causa.

Recalca que, en el caso, no concurre ninguno de los requisitos previstos en el artículo 2, inciso 2 de la ley 26.854.

Por otro lado, señala que también se vulnera el principio de legalidad porque el Sr. juez no analizó si en el caso concreto de la firma actora correspondía acceder a la cautelar por configurarse sus requisitos de procedencia.

Expresa que el Sr. magistrado, valiéndose de la opinión de la Corte Suprema en los precedentes “Harriet y Donnelly SA” y “Bayer” omitió la consideración del caso concreto, acerca de la configuración del recaudo del peligro en la demora.

Luego de transcribir los arts. 3, 13 y 14 de la ley 26.854, alega que pese a las claras imposiciones normativas, el Sr. juez nada analizó respecto del caso concreto que se le presentó a resolver, y ninguna consideración hizo de las particularidades del caso.

Puntualiza que, en consecuencia, la sentencia es infundada y contraria a derecho, porque en el análisis para acceder a una medida cautelar como la peticionada, inexcusablemente debían hacerse las constataciones particulares del caso: “… verificar si la tributación que le imponía la norma le generaba un daño de tal entidad que no pudiera ser reparado con el dictado de la sentencia, si peligraba la continuidad de la firma, si la sentencia llegaría tarde para la protección del derecho de la actora, etc. (“sic”).

Apunta que, el no haber hecho esta constatación, evidencia que la cautela carece de fundamento y que contraría los términos de la norma que imponía al sentenciante verificar que todos los requisitos de procedencia para acceder a una medida cautelar concurrieran en el particular.

Concluye en que, en definitiva, la sentencia es infundada y vulnera los términos de los artículos 3º, 13 y 14 de la ley 26.854, razón por la cual debe ser revocada.

Esgrime que, en el caso, no concurren los requisitos de procedencia de las medidas cautelares.

Asevera que uno de los recaudos de las medidas precautorias, es, de conformidad con lo previsto por la ley 26.854, el perjuicio que se causaría a quien solicita la cautela en el supuesto de no accederse a ella. Señala que, en este caso, la parte actora nada probó, o, por lo menos, esa prueba nunca fue puesta en conocimiento de su parte ni analizada en la sentencia.

Recuerda que la normativa que se cuestiona en el sub lite estuvo vigente desde siempre en la CABA, y que la actora jamás hizo alusión a la falta de pago del impuesto o a la imposibilidad de afrontarlo.

Manifiesta que de la sentencia recurrida no se desprende que la accionante se encuentre en una situación delicada desde el punto de vista comercial, provocada por el pago del tributo, ni tampoco se demuestra que no haya trasladado el impuesto sobre los ingresos brutos al precio de los productos que comercializa, ni que sus productos se transformaron en no competitivos por culpa del pago del tributo en cuestión.

Alega que, por el contrario, se está ante una firma que tiene un gran nivel de facturación, producto de los bienes que comercializa en la CABA.

Concluye que, en definitiva, ningún daño se encuentra acreditado, por lo que no debería haberse accedido a la cautela peticionada.

Recalca que no debe olvidarse que el daño debe ser tal que impida el ejercicio mismo de la actividad desarrollada por la sociedad accionante. Se queja, pues, según sostiene, la sentencia apelada nada consideró al respecto.

Expone que, en síntesis, no se configura en el caso ningún daño que sostenga fundadamente la concesión de la medida cautelar.

En punto a la verosimilitud de derecho, afirma que el Sr. juez no analizó su concurrencia, ya que concedió la cautelar con el solo fundamento de los precedentes en los que se decidió a favor de los contribuyentes.

Puntualiza que, tal como se infiere de la sentencia, la actora realizaría actividad industrial, pero reconocería que la realiza en otra jurisdicción, no en la Ciudad de Buenos Aires, donde sólo comercializaría sus productos. Expone que, ello no obstante, la accionante pretende acceder a una alícuota reducida, sólo prevista con un fin de fomento de la actividad industrial para quienes desarrollan esa actividad dentro de los límites territoriales de la Ciudad de Buenos Aires. Plantea que de ello se desprende que su pretensión es confusa y, por ende, su derecho inverosímil.

Asevera que la alícuota fijada para la actora no cercena ningún derecho ni se opone a cláusula constitucional alguna, sino que muy por el contrario, la posición de su contraria implicaría un claro desconocimiento de la potestad tributaria de la que goza por imperio constitucional la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Arguye que el derecho de la actora no es verosímil y que lo único que exterioriza es su voluntad de menoscabar la potestad tributaria del GCBA.

Insiste en que la norma cuestionada en la demanda, fue dictada dentro del marco de competencias propias de los poderes instituidos en la Ciudad de Buenos Aires, y la pretensión actoral, o único que tiene de verosímil, es la intención de controvertir esa potestad tributaria, circunstancia que debió haber sido analizada en la sentencia recurrida.

Pone de relieve que, por otro lado, y en lo que refiere a la verosimilitud del derecho, es de destacarse que lo decidido en autos también vulnera el principio de legalidad, ya que no analiza si en el caso concreto la actividad que realiza la firma actora es industrial o no lo es.

En punto al peligro en la demora, sostiene que la sentencia omite considerar dicho recaudo, por lo que no puede saberse cuál es el peligro que le generaría a la actora el pago del tributo hasta tanto se decida esta causa en forma definitiva.

Añade que el pronunciamiento apelado no analizó el requisito en cuestión, concediendo la medida cautelar sin hacer ningún estudio de la particular situación de la contraria.

Recalca que, por lo demás, el Sr. juez omitió por completo ponderar que frente a la inexistencia de perjuicio en cabeza del actor, se encuentra el evidente perjuicio del GCBA, ya que mientras tenía previsto y presupuestado recibir en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos un ingreso equivalente al 4% de la facturación de la firma actora, deberá recibir sólo el 1%.

Postula que la sentencia tampoco analiza el cumplimiento del recaudo normativo de acreditar la ilegitimidad del obrar de su parte (art. 13, inc. c de la ley 26.854).

Sostiene que la CABA prevé un tratamiento tributario para quienes desarrollen una actividad industrial dentro de sus límites territoriales, que se distingue del tratamiento dado a quienes no desarrollan tal actividad dentro de aquéllos. Afirma que, así, es claro el objetivo de fomentar el desarrollo industrial en esta ciudad, que no se caracteriza por ser sede de asiento de las industrias. Agrega que tal fomento no trae como contrapartida una discriminación ilegítima con aquellos contribuyentes que no desarrollan su actividad industrial en la CABA.

Alega que también es requisito de procedencia de las medidas cautelares, que se haga expresa consideración del interés público comprometido. Afirma que, en el caso, se omitió considerar el interés público que se comprometía con la concesión de la medida. Insiste en la falta de perjuicio para la contribuyente y en el evidente perjuicio para su parte, ya que mediante la medida dispuesta se produce una merma en su recaudación mensual.

Dice que, en definitiva, la cautela otorgada, importa una innovación en el régimen jurídico vigente en la Ciudad de Buenos Aires, puesto que pretende que se deje de lado la normativa que le resulta de aplicación, creándose una situación novedosa en el universo jurídico. Añade que se modifica el “status quo” (sic) imperante y se deja de lado una norma sancionada por la Legislatura local y promulgada por el Poder Ejecutivo local, con la evidente intromisión en la esfera de competencia de otros poderes del Estado.

Agrega que, a lo expuesto, es necesario sumarle el carácter restrictivo con el que deben examinarse la concesión de las medidas cautelares en materia tributaria.

Hace alusión a “… la reforma introducida en la ley tarifaria vigente en este año 2018 la que en su artículo 52 dispone que ‘…Se establece la aplicación de la alícuota del Impuesto sobre los Ingresos Brutos para la actividad de procesos industriales contemplada en el presente artículo para el ejercicio fiscal 2018, la que se verá reducida al 1,5% para el año 2019, en el 1% para el año 2020…’”(sic). Explica que dicha modificación legislativa sólo tuvo un origen exteriorizado en el aunamiento de criterios entre la mayoría de las jurisdicciones tributarias y el Estado Nacional con el fin de consensuar esta legislación, y fue producto del consenso fiscal arribado el día 16 de noviembre de 2017.

Esgrime que, entonces, esta modificación legislativa no desnaturaliza el interés público que se compromete respecto de aquellos contribuyentes que pretenden acceder a una medida cautelar como la pedida por la firma actora, ya que durante la vigencia de la norma que se reputa inconstitucional el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires presupuestó sus ingresos teniéndola en miras, por lo que la sola posibilidad de recaudar el impuesto dejándola de lado es evidentemente perjudicial a la comunidad toda.

Se agravia, asimismo, por cuanto la sentencia recurrida no da cuenta que el dictado de medidas cautelares en acciones declarativas –como es la presente– resulta improcedente.

Se queja también, en tanto –según entiende– el Sr. magistrado concedió una medida que coincide completamente con el objeto de la demanda principal, violentando los términos del art. 3º de la ley 26.854. En este aspecto, destaca que la orden de que la actora tribute a la alícuota del 1% y no a la del 4% que por derecho le corresponde es, en definitiva, lo que la contraria pretende conseguir con el dictado de la sentencia, por lo que la resolución recurrida es palmariamente violatoria del artículo 3 de la ley 26.854, en flagrante vulneración del principio de legalidad.

Insiste en la afectación en la percepción de la renta pública (ingreso menor en concepto del impuesto sobre los ingresos públicos) y esgrime la violación de la autonomía de la CABA (art. 129 de la Constitución Nacional), al impedir a su parte hacerse de los recursos tributarios necesarios para el desarrollo y ejercicio de sus políticas de Estado.

Alude a que la sentencia vulnera la división de poderes. En este aspecto, recalca que mediante el decisorio recurrido el Sr. juez se excedió en su función y resolvió que la actora no aplique una norma que fue dictada por la Legislatura de la Ciudad. Arguye que, de tal modo, se inmiscuye en la órbita del poder legislativo de la CABA, por lo que la intromisión en una esfera de competencia que le es ajena es evidente.

Solicita, para el supuesto que se confirme la decisión de grado, que se limite su plazo de vigencia a seis meses, de conformidad con lo dispuesto por el art. 5º de la ley 26.854. En este punto, asevera que “…dicha ley ampara a mi parte en tanto Administración Pública por lo que el plazo de vigencia de la cautela debe adecuarse a los términos del artículo transcripto; de no ser así se estaría perpetrando una nueva vulneración del principio de legalidad. (sic).

Por último, plantea la insuficiencia del monto establecido como contracautela.

Dice que el monto fijado como contracautela realmente es insuficiente a los fines de resguardar los derechos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Invita a pensar sobre la facturación que debe tener una firma como Manfrey, así como en el monto que ésta debe tributar en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos.

Alude a que, entonces, la suma de pesos un millón fijada para garantizar los derechos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en el caso de que se rechace la demanda, es absolutamente insuficiente.

Sostiene que, por ello, la sentencia incumple los requisitos exigidos por el art. 199 del C.P.C.C.N.

4º) Que mediante la presentación del 1º de marzo de 2023, la actora replicó los agravios de su contraria, en términos a los que cabe remitir en atención a la brevedad.

5º) Que en orden a los agravios de la recurrente, corresponde poner de relieve, como primera aproximación, que la ley 26.854 no resulta de aplicación en el sub lite.

En efecto, el artículo 1º de la aludida ley, establece que “[l]as pretensiones cautelares postuladas contra toda actuación u omisión del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por éstos, se rigen por las disposiciones de la presente ley”.

Así, en tanto la parte aquí demandada –y a quien se dirige la cautela– es el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y no el Estado Nacional o los entes descentralizados nacionales, es de toda obviedad que en el sub examine los dispositivos contenidos en la ley 26.854 no resultan de aplicación, por lo que mal puede constituir un agravio, la alegada falta de consideración atribuida a la sentencia apelada, del cumplimiento de los recaudos que emanan de tal ordenamiento (en sentido concordante, ver esta Sala, en los autos “Incidente Nº 1 – ACTOR: Promedon SA DEMANDADO: GCBA -AGIP- DGR s/ Inc de Medida Cautelar”, expte. Nº 70.818/2017/1, sentencia del 2 de octubre de 2018).

6º) Que, tal como se vio, el Sr. juez de grado consideró que se encontraban reunidos los recaudos suficientes para acceder a la medida solicitada, principalmente, ante la fuerte existencia de la verosimilitud del derecho invocado, a consecuencia de la doctrina sentada por el Alto Tribunal en las sentencias definitivas dictadas en casos análogos al presente.

Para arribar a dicha conclusión, previamente aludió a que la Corte Suprema de Justicia de la Nación había dictado sentencia definitiva en dos casos análogos al presente, en las cuales por unanimidad de sus miembros declaró la inconstitucionalidad de los regímenes establecidos por las provincias demandadas en relación al impuesto sobre los ingresos brutos en cuanto imponían alícuotas superiores a los contribuyentes o responsables del tributo radicados fuera de sus jurisdicciones (en las causas “Bayer S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, y “Harriet y Donnelly S.A. c/ Chaco, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”, ambas del 31/10/17).

A juicio de este Tribunal, tal como lo señala el Sr. juez de grado, en las presentes actuaciones se encuentra configurada la verosimilitud del derecho en grado tal para admitir la medida peticionada y el agravio de la recurrente no puede prosperar.

Ello es así, en tanto de un estudio preliminar de la normativa fiscal local aplicable, se desprende que sus disposiciones gravan con una alícuota diferente del impuesto sobre los ingresos brutos, a la producción industrial cuyos ingresos hayan sido obtenidos por una actividad que se desarrolle en el territorio de la ciudad. Así, una misma actividad industrial desarrollada en establecimientos radicados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se encuentra gravada por una alícuota del 1%, mientras que si no se la desarrolla en establecimientos radicados allí sino en otras jurisdicciones, se encuentra gravada con una alícuota del 3% o del 4%, según sea el monto de los ingresos brutos anuales del ejercicio fiscal anterior. Ello, más allá de que se trate de una idéntica actividad (en el caso, la “Elaboración de Productos lácteos n.c.p.”; ver escrito de demanda).

En efecto, tanto el art. 55 de la ley CABA 5238 (ley tarifaria para el año 2015), como los arts. 50 de la ley CABA 5494 (ley tarifaria para el año 2016) y 57 de la ley CABA 5723 (ley tarifaria para el año 2017), prevén que:

“De conformidad con lo dispuesto por el Código Fiscal, establécese la tasa del tres por ciento (3,00%) para las siguientes actividades de producción de bienes, en tanto no tengan previsto otro tratamiento en esta Ley o en el Código Fiscal. Cuando estas actividades sean realizadas por contribuyentes y/o responsables con ingresos brutos anuales en el ejercicio fiscal anterior, superiores a pesos cuarenta y nueve millones ($ 49.000.000)” –o pesos cincuenta y cinco millones ($ 55.000.000) en el caso de la última de las leyes citadas–, “establécese la tasa del cuatro por ciento (4,00%).”.

Entre las actividades comprendidas en dichas normas, se encuentra la de “Elaboración de productos lácteos n.c.p.” (rubro 1529).

Por su parte, los artículos 62, punto 1, inc. b), 57, punto 1, inc. b) y 64, punto 1, inc. b), respectivamente, de las leyes locales antes mencionadas, disponen:

“De conformidad con lo dispuesto por el Código Fiscal establécese la tasa del 1.00% para las actividades detalladas a continuación, en tanto no tengan previsto otro tratamiento en esta Ley o en el Código Fiscal.

1. Para los ingresos provenientes exclusivamente del desarrollo de las siguientes actividades:

b) Producción industrial, para los ingresos obtenidos por la actividad industrial que se desarrolle en establecimientos radicados en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires…”.

En la enumeración de las actividades industriales comprendidas, gravadas con la tasa del 1.00%, se encuentra la de “Elaboración de productos lácteos n.c.p.” (rubro 1529).

En este aspecto, debe señalarse que el Alto Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse sobre una cuestión sustancialmente análoga a la presente -bien que en una causa atinente a las disposiciones contenidas en los artículos 213, inc. ñ) del código fiscal local y los arts. 6º, inc. 3) y 7º, inc. a) bis de la ley provincial impositiva, ambos de la Provincia de Santa Fe-, en los autos CSJ 1156/2016, “Campari Argentina S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 13 de diciembre de 2016, en la que sostuvo, luego de señalar que la causa correspondía a la competencia originaria del Tribunal, que:

“… en igual sentido, en el sub lite el Tribunal considera que se encuentran reunidos los presupuestos necesarios para acceder a la medida cautelar pedida (artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; conf. causas CSJ 114/2014 (50- H)/CS1 ‘Harriet y Donnelly S.A. c/ Chaco, Provincia del s/ acción declarativa de certeza’, sentencia del 24 de febrero de 2015, CSJ 38/2014 (50-D)/CS1 ‘Droguería del Sud S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de certeza’, sentencia del 2 de junio de 2015; ‘Telecom Argentina S.A.’ (Fallos: 338:802) y CSJ 4018/2014 ‘Telecom Personal S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza’, sentencia del 1º de septiembre de 2015, CSJ 230/2011 (47-E)/1 ‘ENOD S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ incidente de medida cautelar’, sentencia del 15 de septiembre de 2015, CSJ 3992/2015 ‘Bayer S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad’, sentencia del 23 de febrero de 2016 y CSJ 2902/2015 ‘Telecom Personal S.A. c/ Chaco, Provincia del s/ acción declarativa (art. 322 del Cód. Procesal)’, sentencia de la fecha)”.

“Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: … III. Hacer lugar a la medida cautelar de no innovar pedida; en consecuencia, establecer que Campari Argentina S.A. tribute en lo sucesivo el impuesto sobre los ingresos brutos aplicando las mismas alícuotas fijadas o que se fijen en el futuro en las leyes tarifarias provinciales para los contribuyentes que desarrollen la misma actividad en establecimientos ubicados en la Provincia de Santa Fe, ello, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estas actuaciones”.

Por otra parte, en la causa CSJ 114/2014 (50-H) SC1, “Harriet y Donnelly S.A. c/ Chaco, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”, citada en el fallo precedentemente señalado, el Alto Tribunal -luego de precisar que si bien había establecido, por vía de principio, que las medidas cautelares no procedían respecto de actos administrativos o legislativos, habida cuenta de la presunción de validez que ostentaban, tal doctrina debía ceder cuando se los impugnaba sobre bases prima facie verosímiles- destacó que:

“En el presente caso resultan suficientemente acreditadas la verosimilitud en el derecho y la configuración de los presupuestos establecidos en los incisos 1º y 2º del artículo 230 del código adjetivo para acceder a la medida pedida.”;

“En mérito a la solución que se adopta resulta necesario precisar que el sub lite presenta marcadas diferencias con otros reclamos en los que este Tribunal ha denegado el dictado de medidas precautorias frente a pretensiones fiscales de los estados provinciales, en atención al principio de particular estrictez que debe aplicarse en materia de reclamos y cobros de impuestos (conf. Fallos: 313:1420; 322:32275, entre otros).”;

“En el caso se cuestiona la constitucionalidad del artículo 12, inciso e de la ley tarifaria local 2071, modificada por el artículo 5º de la ley 7149 dictada por la Provincia del Chaco, sobre la base del cual se grava con alícuotas distintas del impuesto sobre los ingresos brutos a la producción primaria desarrollada en el ámbito local, en razón del lugar de radicación de la sede central de las empresas dedicadas a dicha actividad. Así, las que posean su sede central dentro del territorio provincial tributan un porcentual menor del que deben afrontar las que no cumplen con tal requisito. De tal manera, adquiere preeminencia la necesidad de determinar si el Estado provincial se ha excedido –como se afirma- en sus potestades tributarias, precisar cuáles son los alcances de la jurisdicción y competencia que tiene para ejercer eventualmente el derecho de percibir la alícuota diferencial cuestionada, y si ese proceder quebranta la potestad del gobierno federal de reglar el comercio de las provincias entre sí (artículo 75, inciso 13, Constitución Nacional; arg. Fallos: 178:308; 320:1302, considerado 6º, entre otros).”;

“Esta situación, diversa de la examinada en los precedentes a los que se ha hecho referencia, permite concluir que en el caso resulta aconsejable establecer cautelarmente que la firma demandante tribute en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos la alícuota del uno por ciento (1%) prevista en el primer párrafo del artículo 12, inciso e de la ley tarifaria provincial 7149, hasta tanto se defina la situación objeto de este litigio.”;

“Cabe señalar que la decisión que se adopta solo producirá, en el caso en que se rechace la demanda, una postergación en la percepción de las diferencias que se generen, ya que mientras la provincia ingresará a sus arcas las mismas sumas que se perciben por el gravamen que recae respecto de quienes cumplen con el requisito establecido como condición para tributar la alícuota reducida…” (ver causa citada, sentencia del 24 de febrero de 2015).

En tales condiciones, el Alto Tribunal hizo lugar a la medida cautelar y estableció que la firma Harriet y Donnelly S.A. tributara en los sucesivo en concepto del impuesto sobre los ingresos brutos la alícuota del uno por ciento prevista en la ley tarifaria provincial, hasta tanto se dictara sentencia definitiva.

Por último, cabe apuntar que en la causa “Telecom Argentina S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza” (causa CSJ 3750/2014), mediante la resolución de fecha 1º de septiembre de 2015, el Alto Tribunal hizo lugar a la medida de no innovar solicitada por la allí actora y, en consecuencia, ordenó que el Estado provincial se abstuviera “… de reclamar administrativa o judicialmente a Telecom Argentina S.A. las diferencias pretendidas por el fisco local en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos (anticipo 2013/1 a 2013/12) por las actividades denominadas (5159212) ‘Venta al por mayor de equipos y aparatos de radio, televisión y comunicaciones’ y (7499000) ‘Servicios empresariales n.c.p.’, así como de trabar cualquier medida cautelar administrativa o judicial sobre el patrimonio de la sociedad, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estas actuaciones, haciéndole saber asimismo que la falta de pago de tales diferencias no impide la expedición o el levantamiento del bloqueo de la ‘Constancia de Cumplimiento Fiscal’ prevista en la resolución general API-Santa Fe 19/11, ni constituye un obstáculo para el pago de las facturas emitidas por Telecom Argentina S.A. por servicios telefónicos o de internet.”.

Destacó el Máximo Tribunal en la última de las causas citadas, que:

“… resulta aconsejable –hasta tanto se dicte sentencia definitiva– impedir el cobro compulsivo que la demandada estaría habilitada a ejercer en supuestos que cabe calificar de ordinarios (arg. Fallos: 250:154; 314:547; 327:1305; 330:2470, entre otros), máxime cuando la decisión que se adopta, si no le asistiese razón a la actora, sólo demorará la percepción del crédito que se invoca.”:

“Que es preciso señalar que la prohibición cautelar que se dispone no se limita a la ejecución de la deuda impugnada por la vía del apremio, sino que importa la abstención absoluta de perseguir su cobro por cualquier otro medio, como así también de disponer cualquier medida que implique eludir elípticamente la orden de abstención dada por esta Corte….”;

“En dichos términos, no emitir la ‘Constancia de Cumplimiento Fiscal’ prevista en la resolución general API-Santa Fe 19/11 o disponer su bloqueo, e impedirle a la actora, como directa consecuencia de ello, intervenir en los procesos administrativos o licitatorios a que hubiere lugar, es en los hechos tanto como mantener los efectos de los actos que la medida cautelar que aquí se ordena busca evitar hasta que se dicte la sentencia definitiva.”;

“De tal manera no se advierte impedimento para que el ente recaudador lo expida o levante su bloqueo, indicando, si lo considera necesario, que no existen obligaciones fiscales insatisfechas, salvo las aquí cuestionadas, que no han sido pagadas por haberse dispuesto una prohibición de innovar al respecto…”.

En tales condiciones, la verosimilitud del derecho invocado se encuentra acreditada en autos con el grado suficiente para acceder a la cautela solicitada, a la luz de la doctrina del Alto Tribunal (en sentido concordante, ver esta Sala, en los autos “Roemmers SAICF c/ GCBA-AGIP-DRG s/ proceso de conocimiento”, expte. Nº 70.977/2017, sentencia del 14 de febrero de 2018; “Acindar Industria Argentina de Aceros SA c/ GCBA – AGIP – DGR s/ proceso de conocimiento”, expte. Nº 86.840/2017, sentencia del 9 de agosto 2018, e “Incidente Nº 1 – ACTOR: Promedon SA DEMANDADO: GCBA -AGIP- DGR s/ Inc de Medida Cautelar”, ya citada, entre otros).

A esta altura conviene recordar que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso y la fundamentación de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda relación jurídica, pues si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar (Fallos: 330:3126).

En el mismo sentido, debe señalarse que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 306:2060).

7º) Que, por otro lado, cabe destacar que si bien es cierto que los dos requisitos exigidos por el art. 230 del C.P.C.C.N. se hallan relacionados de modo tal que, a mayor peligro en la demora no cabe ser tan exigente en la demostración de la verosimilitud del derecho y viceversa, ello es posible cuando, de existir realmente tal peligro en la demora, se haya probado en forma mínima el fumus bonis juris; no pudiendo ser concedida la medida cautelar cuando no se ha podido demostrar la configuración de los mencionados recaudos.

Al respecto, se ha sostenido reiteradamente que los presupuestos procesales de las medidas cautelares se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud en el derecho puede atemperarse el rigor acerca del peligro en la demora y viceversa, sin embargo lo cierto es que ambos recaudos deben hallarse siempre presentes (cfr. esta Sala en los autos “Digital Ventures SRL – INC MED- c/ EN AFIP DGI Resol 92/11 s/ proceso de conocimiento”, expte. Nº 12.181/2012, sentencia del 3/5/2012, y sus citas).

Dicho de otro modo, la viabilidad de la medida exige la presencia de ambos recaudos previstos en el art. 230 del C.P.C.C.N. (verosimilitud del derecho y peligro en la demora), por lo que, sin perjuicio de la apreciación en torno al modo e intensidad en que pueden presentarse en cada supuesto en particular, la ausencia de uno de ellos impide el dictado de la cautelar (ver esta Sala, en otra integración in re “Unión de Usuarios y Consumidores- Inc Med c/ EN-SCI Resol 175/07 –SCT – Resol 9/04 s/ proceso de conocimiento”, del 18/2/08; y en su anterior composición in re “Refosco José –Inc Med (28-V-10) c/ EN -Mº Justicia RENAR- Resol 1992/09 s/ proceso de conocimiento”, del 22/2/2011; y en su actual integración, en los autos “The House Group SA c/ EN -AFIP- DGI-Resol 167/11 s/ Dirección General Impositiva”, expte. Nº 9994/2012, del 12/8/2014 entre otros).

En el sub lite, en el cuadro de situación brindado, y con relación a los períodos alcanzados por la vigencia de la leyes CABA 5238, 5494 y 5723 (leyes tarifarias para los años 2015, 2016 y 2017, respectivamente), la actora debe afrontar el pago de un impuesto sobre los ingresos brutos que supera en tres veces el fijado para los casos de establecimientos que se encuentran radicados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En este sentido, la diferencia apuntada se desprende claramente de la documental obrante en autos, de la que surgen los montos del impuesto reclamado (4%) y del impuesto tributado (1 %), así como el de la diferencia entre uno y otro.

Por otra parte, de la documental aportada al inicio de las actuaciones, surge también el requerimiento formulado por la Dirección General de Rentas a la contribuyente, a prestar conformidad con el ajuste y abonar el importe del impuesto resultante.

Debe apuntarse, asimismo, que la presente causa se elevó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el mes de octubre de 2019, en atención a que el Sr. juez declaró la incompetencia del Tribunal a su cargo para entender en esta acción, y, en consecuencia, ordenó remitir las actuaciones al Máximo Tribunal –ver resolución del 25 de septiembre de 2019–.

Es así que con fecha 13 de septiembre de 2022, el Alto Tribunal resolvió “[d]eclarar prematura la incompetencia decretada a fs. 43, por lo que deberá seguir conociendo en el proceso el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal nº 7, al que se devolverán las presentes actuaciones para la continuación del trámite procesal pertinente” (sic).

Las actuaciones permanecieron en el Tribunal Cimero hasta que, con fecha 27 de septiembre de 2022 fueron giradas al juzgado de origen, donde, con fecha 30 de septiembre de 2022, se dictó la providencia que sigue: “Por devueltos; hágase saber.- Atento lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación reasúmase la competencia del Tribunal para entender en la presente causa” (sic).

Con posterioridad, la parte actora solicitó que se resolviera la medida cautelar –ver escrito de fecha 28 de septiembre de 2022–. Manifestó que acompañaba “… la Resolución Nº 1575/2020 dictada por AGIP en fecha 8 de septiembre de 2020, mediante la cual se dio inicio al procedimiento de determinación de oficio y que exterioriza aún más claramente la pretensión de la demandada y, en consecuencia, acrecienta el peligro en la demora viéndose agravada la situación de mi representada” (sic).

La copia de la resolución mencionada obra agregada en autos.

Así, y teniendo en consideración lo señalado con relación a la verosimilitud del derecho, cabe apuntar que los extremos descriptos en los párrafos precedentes resultan suficientes para tener por acreditado en autos, asimismo, el requisito del periculum in mora.

Lo hasta aquí expuesto permite concluir que en las presentes actuaciones se encuentran acreditados los recaudos para acceder a la medida solicitada (es decir, tanto la verosimilitud del derecho como el peligro en la demora).

En tales condiciones, la mera invocación de la existencia de un interés público involucrado en la cuestión planteada en autos y la mención de la coincidencia del objeto de la tutela concedida y el fondo del asunto (alegaciones formuladas por la recurrente), carecen de sustento y resultan argumentos insuficientes para revertir la decisión adoptada.

8º) Que resta tratar el agravio atinente a la insuficiencia de la contracautela fijada en la sentencia apelada.

Sobre el punto, cabe recordar que el fundamento de la caución se vincula con el principio de igualdad de las partes, toda vez que mientras la actora accede a la posibilidad de asegurar preventivamente su derecho, aún no reconocido en forma definitiva, como contrapartida, se asegura a la demandada la viabilidad de resarcirse en el caso de que la sentencia sea adversa a las pretensiones tuteladas.

En otros términos, la medida cautelar es la que protege la pretensión del actor sobre un derecho que aún es litigioso, por lo que aquélla debe contemplar la efectividad del resarcimiento de los perjuicios que la medida pudiera ocasionar en el supuesto de que hubiese sido trabada injustamente. De ahí que, en principio, ha de ser real o personal y no simplemente juratoria, pues el equilibrio de la justicia exige que mientras menos recaudos se requieran, más severo debe ser el criterio para apreciar la cuantía de la contracautela -ver esta Sala, en otra integración, en los autos “Acevedo Jorge Eduardo c/EN AFIP DGI resol 205/07 (DE LGCN) s/ Dirección General Impositiva”, expte. 34.012/2007, sentencia del 17 de febrero de 2009-.

En autos, el contenido económico involucrado en la pretensión cautelar justifica establecer una contracautela real, tal como lo decidiera el Sr. juez de grado.

En cuanto al criterio de apreciación para estimar el monto, cabe señalar que la valoración del juez debe cubrir distintos aspectos a considerar en forma concurrente, puesto que además de la mayor o menor verosimilitud, no puede prescindirse del valor presunto de los bienes afectados por la medida, de los posibles daños que su traba pueda acarrear y de las circunstancias particulares del caso.

Es que sin desconocer que el art. 199 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación menciona la mayor o menor verosimilitud del derecho como pauta a tener en cuenta por el juez para graduar la calidad y monto de la caución, en los términos de esa misma normativa en cuanto alude a las “circunstancias del caso”, corresponde al juzgador la evaluación de todos los extremos que el asunto presente para disponer lo que mejor se ajuste a los valores en juego.

En las presentes actuaciones, a juicio de este Tribunal, la caución fijada por el Sr. magistrado de grado se ajusta no solo al señalado alto grado de certeza en el derecho invocado sino también la naturaleza, importancia y trascendencia de la cuestión.

Nótese, por lo demás, que tal como lo señala el Alto Tribunal en los precedentes citados más arriba, “…. la decisión que se adopta, si no le asistiese razón a la actora, sólo demorará la percepción del crédito que se invoca”.

En consecuencia, el Tribunal resuelve: rechazar la apelación intentada y, en consecuencia, confirmar la resolución del 19 de octubre de 2022 en cuanto fue materia de agravios.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – José L. López Castiñeira. – María C. Caputi. – Luis M. Márquez.

O., C. M. y Otros s/ Materia a categorizar – Conv. 24328

Comentado por Osvaldo Pitrau: La obligación asistencial del guardador frustrado.

En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores JORGE LUIS ZUNINO y MARÍA FERNANDA NUEVO para dictar sentencia interlocutoria en el juicio: “O. C. M. Y OTROS S/ MATERIA A CATEGORIZAR- CONV. 24328” causa nº PL-6647-2019; y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Zunino y Nuevo, resolviéndose plantear y votar la siguiente cuestión:

¿Deben modificarse las resoluciones apeladas?

A la cuestión planteada el señor Juez doctor Zunino, dijo:

I.1. El 15/07/22 se otorgó la guarda con fines de adopción de K. L.C., C.M. O., J. O. y L.O. a la Sra. V. P.

El 05/10/22 se revocó la guarda preadoptiva dispuesta respecto de la joven K. L.C. Para así decidir se consideró en particular la voluntad de K. L. de no querer retomar el vínculo con su guardadora. En pos de garantizar su derecho a la salud y conforme lo ordenado con fecha 27/06/2022, se dispuso mantener su incorporación a IOMA y a OSDE por el plazo de un año.

El pronunciamiento mereció la interposición del recurso de apelación deducido el 12/10/22 por la Sra. P., que fue concedido el 14/10/22.

La recurrente se agravia por cuanto se le impuso mantener dos prestaciones médicas privadas, por el término de un año desde la revocación de la guarda, sin argumento que avale el plazo indicado y la necesidad de mantener ambas coberturas. Sostiene que K. se encuentra afiliada desde el mes de agosto del año 2022, sin que la guarda haya sido discernida y pese a que la adolescente convivía con ella desde el mes de enero de 2022, bajo la figura de “pernocte prolongado”. Argumenta que la guarda es un proceso que implica el inicio de una construcción de vínculos que no necesariamente puede resultar viable y exitoso. Desde esa perspectiva, considera que la imposición de mantener dos seguros médicos luce excesiva y resulta un castigo o sanción hacia su persona. Refiere que la salud de la joven se encuentra garantizada por el sistema público y gratuito, no estando en consecuencia en peligro la garantía de ese derecho fundamental.

Concluye que no existe norma ni basamento jurídico en virtud del cual deba asumir algún tipo de obligación de carácter alimentario luego de revocada la guarda (ver memorial del 20/10/22).

I.2. El 21/10/22 se revocó la guarda preadoptiva respecto de M. O., J. O. y L. O. Se fijó como medida cautelar, en concepto de alimentos provisorios y hasta que se otorgue una nueva guarda preadoptiva, una cuota mensual en dinero equivalente al valor de la asignación universal por hijo (AUH) en favor de cada uno de ellos como así también de K. L. Asimismo, en pos de garantizar el derecho a la salud, se dispuso mantener a favor de aquéllos las afiliaciones a IOMA y OSDE hasta que se otorgue una nueva guarda preadoptiva.

Para así decidir, se argumentó que más allá de que el Código Civil y Comercial de la Nación no tenía una regulación específica sobre los casos de fijación de cuota alimentaria a cargo de guardadores, resultaba de aplicación analógica el supuesto previsto en el art. 676 de dicho ordenamiento. También se tuvo en cuenta que entre las partes había existido un vínculo socioafectivo desde el momento en que la Sra. P. asumió la obligación de cuidar a los niños, el cual se vio interrumpido y, a consecuencia de ello, se les produjo un daño.

La decisión mereció la interposición del recurso de apelación interpuesto el 27/10/22, que fue concedido el 28/10/22.

La apelante se agravia, en lo esencial, de que se le haya impuesto una obligación alimentaria respecto de los niños y la adolescente por tiempo indeterminado.

Sostiene que no se le informó debidamente sobre sus derechos y obligaciones, tanto frente a la obtención de la guarda con fines de adopción como en relación a otras cargas que podían serle impuestas frente a una revocación o desistimiento de la misma. Argumenta que al haber carecido de patrocinio letrado se vulneraron sus derechos constitucionales, tornándose su consentimiento ineficaz para generar los efectos jurídicos pretendidos.

Alega que la sentenciante revocó la guarda sobre la base de los supuestos malos tratos ejercidos sobre los niños, descontextualizando las palabras de C. J. y L. Denuncia que ella y los niños sufrieron hostigamiento con las citaciones del Juzgado por lo que aquéllos no pudieron ejercer debidamente su derecho a ser oídos. Sostiene que si la escucha se hubiera efectuado con interés se habría descubierto que jamás castigó a J., negándole la comida; que ésta sufría enuresis desde que estaba en el hogar; que jamás amenazó a ninguno de los niños con “reintegrarlos al hogar convivencial”; que su preocupación giraba sobre las conductas violentas de L. y su manifestación sostenida de querer regresar al hogar y que J. nunca durmió sola sino que siempre lo hizo con C. Afirma que no se tuvo en cuenta el impacto negativo que tuvo en los niños la partida de K.

Cuestiona la interpretación realizada sobre el concepto de socio afectividad. Alega que la construcción de un vínculo afectivo de “…hijo/a de madre/padre de” en el marco de una familia por adopción, conlleva un proceso psicológico complejo. Critica que la Sra. Juez de grado considere que con la asunción de una obligación se genera un vínculo y una inevitable socioafectividad. Afirma que en el marco de este razonamiento, puede entenderse por qué la dejaron sola pese a que, solicitó e imploró un acompañamiento serio, profundo, habitual y sostenido que los ayudara en el proceso de la construcción y formación de una familia. Dice que la vinculación socio afectiva pretendida, no llegó a construirse.

Reprocha que se aplique por analogía el art. 676 del CCyC para justificar la procedencia de los alimentos fijados. Asevera que mal puede asimilarse su rol de guardadora con el de progenitor afín intentando de esa manera zanjar una supuesta falta de norma concreta en la materia.

Argumenta que en el caso no existe compatibilidad material de las situaciones fácticas, dada la inexistencia de socioafectividad. Sostiene que frente a casos de revocación de guarda con fines de adopción durante el plazo de vigencia de la misma, resulta aplicable lo dispuesto por el art. 21 de la ley 14. 528 que no establece obligaciones patrimoniales ni personales al guardador.

Cuestiona que en la resolución apelada se fijen también alimentos para K. cuando la situación de ella ya había sido considerada en la resolución anterior del 27/09/22.

Reprocha el plazo impuesto a la obligación alimentaria por cuanto resulta incierto, sujeto a una condición atemporal y desproporcionado con relación al tiempo de convivencia. Argumenta que en el supuesto del art. 676 del CCyC se establece que la obligación resulta de carácter subsidiario y excepcional y que debe guardar relación con el tiempo en que el niño estuvo al cuidado del adulto afín. Reprocha que se hayan desconocido esos ejes rectores en la aplicación de la norma al caso.

Pide que en caso de que se mantenga la obligación alimentaria se disponga un límite temporal cierto y justo que guarde estricta proporcionalidad con el tiempo de cuidado.

Cuestiona también el plazo indeterminado que se fijó para la imposición de mantener la cobertura de salud para los 3 niños. Reprueba que se ordene abonar dos coberturas médicas. Refiere que los niños cuentan con dichas prestaciones por su propia insistencia desde el mes de agosto del 2022 pese a que convivieron con ella desde el 18 de enero del mismo año. Argumenta que no se puede desconocer la existencia de la ley 15.218, que proporciona la cobertura de salud de IOMA para quienes se encuentren bajo la responsabilidad del estado provincial, ya sea con medida de abrigo o en situación de adoptabilidad.

Pide que se deje sin efecto toda obligación de cobertura a su cargo, ordenándose que los niños sean incorporados a IOMA según lo dispuesto por la ley 15.218. En subsidio, solicita que se deje solo a su cargo la cobertura de IOMA (ver memorial del 05/11/22).

II. El Ministerio Público especializado en el dictamen del 14/10/22 solicitó que la revocación de la guarda se efectúe manteniendo la incorporación de los afectados a IOMA y OSDE, sin perjuicio de las demás acciones que pudiera llegar a entablar.

Luego el 07/11/2022 el Sr. Asesor interviniente dictaminó a favor de mantener las prestaciones alimentarias y la misma tesitura siguió el 14/11/22, al tiempo de contestar el memorial presentado por la recurrente.

III. Antes de ingresar a la cuestión de fondo, es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T 1, pág. 620).

IV.1. Viene cuestionada a esta Alzada la obligación alimentaria impuesta a la guardadora respecto de tres niños y una adolescente luego de decretarse la revocación de la guarda preadoptiva.

Respecto de K. L. la decisión fue consecuencia de la expresión de la adolescente de no querer retomar el vínculo con la guardadora, manifestando su deseo de volver al Hogar de abrigo. En relación a los tres niños, en cambio, la situación resulta de mayor gravedad por cuanto se detectaron situaciones que vulneraban su integridad física y psicológica.

Estoy dispuesto a conceder a la recurrente que no es suficiente invocar la llamada “socioafectividad” para hacer nacer obligaciones alimentarias allí donde no hay parentesco, ley ni contrato, que son las causas fuentes de este tipo de obligación del derecho de familia.

Aunque el afecto, registro definicionalmente humano y como tal imposible de ser soslayado por el derecho, tiene importantísimas y variadas consecuencias de relevancia jurídica; no puede convertírselo en una especie de deus ex machina que permita extraer consecuencias que sosieguen la conciencia del jurista de familia frente a cada escenario doloroso o punzante que se le presente.

Está claro además que lo que ciertas tendencias doctrinarias de hogaño descubrieron en la “socioafectividad” no es sino una especie del género de los afectos con las que el derecho civil trabaja desde antiguo. Al menos hace tres décadas una sensible –y descollante– concurrencia de los ministros Fayt y Nazareno de la Corte Suprema propuso revocar la sanción impuesta a un militar por haberse casado sin autorización superior, recordando cómo las instituciones del derecho de familia justamente se entremezclan con afectos respetables y dignos de tutela.

Lo dicho allí respecto del matrimonio bien vale con las variaciones del caso para las relaciones del derecho de familia en general donde se interesan este tipo de afecciones: “[E]n el matrimonio, como institución jurídica, se reconocen necesidades humanas esenciales con miras a la constitución de una familia, pero ello siempre imbuido de una clase de afinidad de imposible definición, cual es el amor conyugal. Esa disposición a constituir un núcleo familiar se halla ínsita en la naturaleza humana” (CSJN,17/11/1992, “Gabrielli, Mario Carlos c/ Estado Nacional”, Fallos: 315:2708; énfasis agregado).

Con esto quiero demostrar que el fenómeno es lo suficientemente viejo (en su existencia y en su captación jurídica) como para pretender que provee un enfoque novedoso del que puedan derivarse consecuencias inadvertidas en su hora. Está el afecto y está la ley. Uno y otra tienen su despliegue y a veces hacen intersección desde antiguo; mas no es dado a los jueces crearlos de la nada (ex nihilo).

Por su parte, bien se aplicó la socioafectividad en su recto alcance –si así se la quiere llamar– en este caso al revocarse la guarda preadoptiva; como lo hizo la distinguida colega de grado frente al escenario descripto en los informes de fechas 03/10/22, 04/10/22 y 18/10/22.

Más allá del tino lógico de la providencia en este sentido, hay que reconocerle que se encuentra en línea con lo que el moderno derecho civil quiere de las instituciones de crianza para niños privados de cuidados parentales: la concurrencia voluntaria de adultos responsables, seguros e idóneos para correr con el que seguramente es el más delicado encargo que a cada generación le toca asumir: preparar y cuidar de la siguiente (art. 5 CDNNA).

De allí que se explique la feliz eliminación de la caracterización tutela (institución sustitutiva por excelencia del cuidado parental) como carga pública y solo se admita su discernimiento en favor de quien así lo solicita o acepta (compárense los arts. 379 del código de Vélez y 104 – 105 del CCyC vigente).

Más aun es así en la filiación adoptiva, cuya dimensión ética queda justamente configurada por el componente voluntario que la preside, tanto en cabeza de adoptante como del adoptado (arts. 595 inc. f, 600 inc. b, 613, 617 inc. b CCyC; véase de esta Sala, “L., R. B. y L. J. E. s/ abrigo”; c. TG – 3096 – 2018, RI 239 del 04/08/2020, voto de la Dra. Nuevo, ap. II, párrs. sexto y siguientes).

Pero es singularmente problemático decir que del mero afecto dimanan los alimentos. Porque si es cierto lo que decían los antiguos en cuanto a que todo lo que nace por un ius se extingue por el ius contrario (Gayo: Digesto 50, 17, 100) habría que admitir que la pérdida del afecto o su ausencia también tendrían potencia para cancelar deberes nacidos en este cuadrante.

Acaso la edificación de obligaciones tan excelsas como la alimentaria sobre la base de cierto afecto, libérrimo, veleidoso y mutable por naturaleza, sea un síntoma de nuestras sociedades actuales donde la voluntad parece ser la única manera de entender el nacimiento de un deber. Pero el derecho de familia reposa en virtudes más antiguas: la solidaridad y la piedad familiares y la protección del más débil son las que aquí interesan y deciden la cuestión.

De su lado, la pretensa aplicación de lo socioafectivo desnuda sus limitados alcances en este caso. Recientemente, la Comisión de Familia de las últimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Mendoza, concluyó por unanimidad que “[c]abe entender por socioafectividad una especie de afecto calificado por la reciprocidad y la cercanía” (ver https://www.jornadasnacionalesderechocivil.org/conclusiones)

El esfuerzo por la definición exterioriza la preocupación de nuestra disciplina por evitar estiramientos conceptuales de categorías con cierto auge. Pues bien, ¿de cuánta reciprocidad cabe hablar en el caso, en el que la escasa prueba reunida da cuenta de cuestionables tratos hacia C. M., L. y J.? ¿Cuánta cercanía puede tenerse por cierta en esta especie, en la que la guarda se prolongó por algo más de tres meses?

Si a estas inquietudes se responde que reciprocidad y cercanía deben ser presumidos en virtud de las características de la guarda discernida, la argumentación cae en petición de principio: da por sentado lo que debe probar.

Es decir, si se alega que ciertos emergentes fácticos, por su peculiar potencia, permiten eludir la norma o crear otra nueva, es claro que el acento está puesto en una realidad sociológica específica, concreta; y no en una presumida.

IV.2. Tampoco puede hallarse base para la obligación alimentaria en una sanción oblicua al adulto responsable de la guarda que no llega al feliz término del emplazamiento adoptivo.

Ha dicho mi colega en otro caso, en voto al que adherí, que la idea sancionatoria es, por regla, ajena al ámbito civil. Y lo es aún más en nuestro Derecho de Familia actual, que se ha ido alejando de viejas lógicas de reproches en este cuadrante. No se juzga en este particular tipo de procesos (ni tampoco en los alimentarios) conductas pasadas para imputarle consecuencias disvaliosas en represalia. Simplemente se trata de construir un futuro de acuerdo a lo que nuestras competencias nos señalan como más conveniente para los niños involucrados (causa n° SI-26007-2019, RR-33-2022 del 11/02/22 de esta Sala II).

Creo que algo de punición se filtra si el nacimiento de obligaciones de dar sumas de dinero no se conecta con la necesidad concreta del acreedor sino con la actitud del deudor; como aquí en alguna medida ocurre.

Y aunque respetables intuiciones morales puedan conducir al intérprete en tal sentido, tengo para mí que el recto ejercicio de discernir justicia sugiere abstenerse de transitar por esa senda.

En efecto, sostuve recientemente en un muy difícil caso de familia que debe nuestra tarea es propender a la justicia según la ley, que nos subordina en lo concreto. Y que por ello han de respetarse las limitaciones formales sin hacer prevalecer la forma sobre el fondo, pero sin olvido de en las formas se realizan las esencias (mi voto en “M.U.M. s/ incidente de guarda” c. 37523-21, RR 782 del 10/11/2022, con cita de Fallos: 315:106; 329:5903; 338:552, subrayado propio).

IV.3. Menos aún la cuota de alimentos puede convertirse en una reparación indirecta de los daños y perjuicios causados. Tal reclamo, al que alude el Sr. Asesor en su dictamen del 14/10/2022 como proponible, tiene una vía específica para su tramitación (arts. 319 y 320 CPCC).

Y aquella es la que provee el ámbito donde deberá estudiarse el verdadero alcance del daño padecido por los niños y la eventual culpa o dolo de la recurrente que ha claudicado de la guarda diferida.

La interacción de ambos elementos dará la eventual medida de la transferencia económica debida a los niños para restañar los injustos padecidos y no el nacimiento genérico e incausado de deberes alimentarios (art. 17 y 19 CN; doct. art. 63.1 CADH; arts. 1716, 1737, 1738, 1740 CCyC).

Es que si a la cuota de alimentos se le incorpora la función resarcitoria, en este contexto procesal sin bilateralización y tan huero de elementos probatorios suficientes (como es propio de los alimentos provisionales) se corre el riesgo de caer en parquedad o en demasía; y tanto lo uno como lo otro entraña injusticia (arts. 17 a 19 CN, 3 CCyC; 163 inc. 6 CPCC).

IV.4. Por su parte, interesa decir que el deber de prudencia y razonabilidad con el que debe transitarse en estos casos es máximo.

No debe desdeñarse el mensaje que cada sentencia, acto de gobierno en definitiva, lanza al sistema. La esencia de la guarda preadoptiva es evitar unos emplazamientos familiares que puedan aparejar más daños que beneficios (art. 613 y 1710 CCyC).

Si en cada caso de proyecto adoptivo frustrado se imponen a los adultos consecuencias del orden patrimonial que no encuentran una muy ponderada justificación en las constancias probadas de la causa, se corre el riesgo de desalentar a quienes de buena fe concurren a la que probablemente sea la institución de familia de mayor contenido ético de nuestro medio.

La adopción crea el único vínculo de parentesco a partir de un componente definicionalmente voluntario y allí reside, como se dijo, su especial naturaleza. Incluso, difiere de otras relaciones de familia de profundas consecuencias jurídicas como el matrimonio, donde también la voluntad libre es el punto de partida, porque en este el principio es la igualdad de los contrayentes que unen sus suertes en un destino común (art. 402 y 431 del CCyC). En cambio, en la institución aquí concernida, la asimetría de deberes propia de toda relación adulto-niño es la columna vertebral (arts. 3, 5 y 27 CDNNA, art. 639 inc. a CCyC).

Bien ha dicho la colega de sala en otro proceso de familia, con cita del superior federal, que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema a que está engarzada, es la consideración de sus consecuencias (“M., E. y C. B., E. s/ divorcio por mutuo acuerdo” c. 21074 RI 158 del 12/06/2020 de esta Sala II°).

Por lo que tampoco la sanción –directa o indirecta– el andarivel por el que se puede encontrar justa respuesta a las particularidades de la causa (art. 3 CCyC, 28 CN).

IV.5. Ahora bien, de otro lado se alza la dolorosa imagen de estos niños, privados por segunda vez de los cuidados adultos que debían recibir para la satisfacción de sus absolutamente prioritarios intereses.

Me parece que queda claro a partir de todo lo anterior que no todo pesar sufrido en este ámbito conduce al establecimiento de una cuota alimentaria. Pero sí tengo para mí que es de ley y de equidad que determinadas prestaciones que los niños razonablemente gozaron durante la guarda –y que ahora precisan en mayor medida– no se vean drásticamente interrumpidas como consecuencia de un tal vez perfectible obrar adulto.

Y esto, como decía, tiene una justa fuente en el régimen alimentario que propongo aplicar.

Alguna vez, en un ámbito afín dentro del debate más general de los alimentos, la sala evocó una profunda jurisprudencia que denegó la posibilidad de volver sobre sus pasos a quien había concurrido en auxilio de otro (en ese supuesto, por vía de repetición).

Se dijo pues que el Derecho se alza frente a quien presta ayuda a un semejante para vivir, impulsado por una obligación legal, por un deber de conciencia o por un querer voluntario, y luego quiere actuar en sentido contrario echando al olvido los ímpetus generosos, las inclinaciones solidarias, las incitaciones caritativas, los estímulos piadosos o las sugestivas expresiones de convivencia (CNCiv, Sala I, DJ 1989, 2358; c. SI 10996 – 2020, “P. M. c/ G., J. H. s/ alimentos”, RR 490 del 20/08/2021). Algo de todo ello aplica aquí.

La contribución que debe imponérsele a la recurrente encuentra una de sus potentes razones de ser no en el afecto, no en la sanción, no en el resarcimiento sino en sus propios actos. Ha sido ella quien, con denodado énfasis pidió que se le discerniera la guarda para incluir a los niños en el seguro médico por cuyo sufragio hoy levanta protesta (ver resoluciones del 26/06/22 y 15/07/22; doct. arts. 9, 10 y 1067 parte final CCyC).

Y de otro lado, si no se niega la facultad de la jueza de grado para revocar la guarda en su totalidad, no puede desconocérsele la de hacer cesar alguno o algunos de sus efectos, incluido el principal (cohabitación, con sus deberes derivados) y mantener subsistentes otros u otro, como el alimentario con el que corrió la titular de aquella mientras cumplió su ministerio de manera completa. Así se deriva, con indisputable lógica, de las exigencias del razonamiento a fortiori, en su versión a maiori ad minus.

Por ello la buena doctrina ha dicho que la prestación asistencial limitada en el tiempo, de baja cuantía y orientada a la satisfacción de una necesidad específica, se justifica en cabeza de los ex guardadores en su calidad de responsables financieros de las personas en guarda según los términos del art. 27 de la CDNNA, responsabilidad que alguna vez asumieron voluntariamente (Galli Fiant, María Magdalena, “Alimentos por frustración de la guarda” LL 2016-E, 442).

Es que en materia de familia, y sobre todo cuando se involucran los intereses de niños, la gradualidad es un auténtico estándar de actuación que opera en varios sentidos. Por ejemplo, evitando los apercibimientos más enérgicos si quedan disponibles otros posiblemente eficaces que lo son menos (v. mi voto en la c. “P., R. M. c/ R., A. O. s/ ejecución de sentencia [régimen de comunicación]” RI 490 del 19/11/2020, respuesta a la cuestión séptima, ptos. 4.4 y ss).

O bien, organizando el tránsito hacia la efectivización de un escenario que, maguer quede establecido por sentencia, no puede lograrse de inmediato sin grave impacto en el querer, sentir o entender de los niños; por lo que debe construírselo paulatinamente. Tal lo que ocurre con resoluciones que decretan la reasunción de los cuidados parentales por progenitores que estuvieron largamente apartados de ellos (ver de esta sala, recientemente, “M., M. F. s/ guarda” c. TG – 5546 – 2018, RR 886 del 26/12/2022, y su aclaratoria del 06/02/2023. En parecido sentido, y también de reciente dictado, c. PL – 106 – 2021 “P. R., B. J. y otro/a s/ abrigo”, voto de la Dra. Nuevo, en particular, pto. V.6.e.).

La pauta deriva del deber de prudencia (arts. 8, 68, 69, 71 Cód. Iberoamericano de Ética Judicial); y de la exigencia –que viene desde que nuestra codificación vio su aurora– de obrar diligentemente y con pleno conocimiento de las cosas, agravadamente elevado por la especialización que deben los jueces en la materia (doct. art. 706, 1725 CCyC, 902 del CCiv).

En esa inteligencia, basta un análisis de los antecedentes del caso y un cotejo de las reales necesidades de los tres niños y la adolescente involucrados, valoradas a la luz del indispensable aporte que provee la interdisciplina, para juzgar que no resulta posible disponer sin más el cese absoluto de la obligación alimentaria que trajo aparejada la guarda preadoptiva para los afectados.

El reintegro de los niños al Hogar de Abrigo implicó una modificación drástica de su modo de vida. El Equipo Técnico dictaminó respecto de la necesidad inmediata de que los niños y la adolescente comiencen con un tratamiento psicológico, lo que hasta la fecha no se concretó.

En este contexto, resulta de toda justicia que se atemperen y gradúen los efectos que vienen aparejados con la revocación de la guarda para que aquéllos puedan seguir manteniendo los beneficios prestacionales de, al menos, una de las dos coberturas de salud que les proveyó la guardadora (arts. 384 del CPCC; 2, 3 y 1067 del CCyC). Esto les permitirá hacerse de los tratamientos que, con toda seguridad, precisan para tramitar los pesares de la hora.

La recurrente invoca la vigencia de la ley 15.218 mediante la cual se establece la afiliación a IOMA de los niños y adolescentes que hayan sido declarados en estado de adoptabilidad. El art. 1 de esa ley modifica el art. 16 de la ley 6.982 y sus modificatorias, estableciendo la afiliación para las personas menores de edad cuya guarda haya sido otorgada al Estado (rectius: debió decir cuidado) en virtud de haberse dispuesto sobre ellos una medida de abrigo o haberse declarado su estado de adoptabilidad, propiciando como órgano rector indispensable para su afiliación y admisibilidad, al Organismo Provincial de la Niñez y Adolescencia de la Provincia de Buenos Aires.

Sobre la base de ello, habrá de mantenerse la afiliación que los afectados registran en IOMA a cargo de la apelante, hasta tanto se acredite su incorporación a la misma obra social en el marco de la ley 15.218 antes citada.

De esta forma, se armonizan los derechos en juego, garantizando que los beneficiarios puedan tener continuidad en el tratamiento psicológico que inicien, sin imponer a quien fue su guardadora una obligación que se prolongue en el tiempo ni se expanda en su objeto más allá de lo estrictamente necesario (arts. 1 y 2 del CCyC).

Su obligación de alimentos, así, se hace ciertamente más discreta, pero a la vez más justa: reposa en una visible correspondencia entre una necesidad del que los recibirá y una posibilidad razonable de quien deberá pasarlos; tal como ocurre en toda aplicación de este género (arg. art. 541 CCyC).

A tales efectos, las autoridades correspondientes deberán instar los mecanismos pertinentes para la implementación de la cobertura en salud de IOMA a favor de los niños y la adolescente, en el marco de lo dispuesto por el art. 1 de la ley 15.218.

IV.6. Lo que se viene diciendo comporta revocar la imposición a la ex guardadora de los alimentos en efectivo, calculados a una cuota de pesos mensuales equivalente al valor de la AUH en favor de cada uno de los niños.

Tal suministro no puede mantenerse a cargo de la ex guardadora por cuanto no se justificó en concreto el destino que se le pretende dar a los fondos ni la necesidad que se pretende cubrir a través de su concesión. En esas condiciones, no resulta justificado este aspecto de la contribución alimentaria impuesta a la recurrente (arts. 611, 726 del CCyC y 21 de la ley 14.528).

Pero, felizmente, puede encontrarse solución que atempere de manera bien satisfactoria las privaciones que lógicamente el cese de tal ingreso pudo suponer o haber supuesto para los niños interesados en la causa.

Ocurre que, en verdad, los niños de este caso tienen derecho a la percepción del monto correspondiente a la asignación universal por hijo en los términos del art. 14 bis de la ley 24.714 o, en su defecto, por vía del reciente decreto 5/2023 del 06 de enero de este año. Uno y otro operativizan el derecho del que los niños privados de cuidados parentales tienen a beneficiarse de la seguridad social, sin discriminaciones, lo cual tiene raigambre constitucional y convencional (art. 14 bis, párr. tercero, 16 CN; 26 CDNNA).

Los trámites deberán realizarse sin demoras, en estrecha colaboración entre la distinguida colega de grado, el representante del Ministerio Público especializado y, en su caso, el titular de las funciones a las que me refiero en el capítulo siguiente.

IV.7. K. L.C., C. M. O., J. O. y L. O. han quedado privados de sus cuidados parentales en virtud de la sentencia que los declaró en situación de adoptabilidad (art. 610 CCyC). Y la claudicación de la guarda los priva ahora, derechamente, de cuidado adulto.

Entre los varios remedios que nuestras leyes proveen para remediar la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los niños como sujetos en desarrollo, la doble representación estatuida en su beneficio es de particular relevancia y antiguo abolengo (art. 101 y 103 del CCyC; 58 [en particular su nota] y 59 CCiv.).

La situación en la que se encuentran actualmente los niños aquí concernidos es de extrema vulnerabilidad, no solo en su condición de personas menores de edad sino también como sujetos de preferente tutela, privados de cuidados adultos (OC 17/2002 Corte IDH, párr. 54).

De cuanto se lleva dicho, se advierte que –sin merma de la ponderada actuación del Sr. Asesor de Incapaces– es necesario que la adolescente y los niños involucrados en el caso cuenten con la doble representación que la ley les asegura sin discriminaciones (art. 16 CN, 12 in fine CDNNA, 109 CCyC).

La juzgo necesaria, pues, para asegurar que las agencias estatales que deberán proveer los tratamientos y servicios necesarios para los hermanos lo hagan con la integralidad, presteza y premura que su doliente circunstancia requiere. Y también para asegurar que la cuota alimentaria definida –y la posterior afiliación a IOMA a cargo del estado provincial– se efectivicen de manera acorde a la magnitud de los derechos involucrados (art. 3 CDNNA, 75 inc. 23 CN, 36 C. Pcial).

Y tanto más será precisa si efectivamente se concluye en la conveniencia o necesidad de avanzar hacia el reclamo resarcitorio al que se aludiera más arriba.

Tengo dicho en otro caso que el litigio supone una concatenación de actos en los que la perentoriedad es la regla y que por ello deben garantizarse con extremo celo las defensas adicionales que nuestro derecho positivo acuerda a los más vulnerables de nuestro medio. Una tardanza menor o una negligencia que en la vida ordinaria no acarrearía mayor problema puede significar en este ámbito la injusta pérdida de un derecho reclamado.

Y que por ello, enseñaba Chiovenda que aun cuando la defensa propia en el proceso no sea por sí misma un acto de disposición del derecho, el resultado de una defensa incompleta puede ser prácticamente igual a ello (“Principii di diritto procesuale” pág. 589, cit. por ARGAÑARÁS Manuel J., LL 47, 752; v. mi voto –con las variaciones del caso– en la c. SI – 16304 – 2018, RSD 84 del 05/03/2021, de esta Sala II).

En virtud de todo lo expuesto, de conformidad con lo previsto por los arts. 1, 2, 3, 101, 103, 109, 541, 610, 611, 706 incs. a y c, 726, 1067, 1710, 1716, 1725, 1737, 1738, 1740 del CCyC; 21 de la ley 14.528; 1 de la ley 15.218; 14 bis de la ley 24.714; 161, 375 y 384 del CPCC, 36 de la C. Pcial.; 14 bis, 16, 17, 19, 28, 33 y 75 inc. 23 CN; 3, 12, 26, 27 CDNNA y 63.1 CADH, propongo al acuerdo modificar la resolución recurrida en cuanto fue materia de agravio, disponiendo que únicamente se mantenga a cargo de la recurrente la afiliación de los tres niños y la adolescente a IOMA. Ello hasta tanto se acredite su incorporación a la misma obra social en el marco de la ley 15.218 antes citada.

Las costas de Alzada, si mi propuesta es compartida, deberán cargarse en el orden causado en virtud de la índole de la materia debatida (arts. 68 y 69 del CPCC). Los honorarios deberán regularse, en igual hipótesis, en la etapa prevista por el art. 31 de la ley del arancel.

Doy mi voto, entonces, por la AFIRMATIVA.

A la misma cuestión, la señora Juez doctora Nuevo por los mismos fundamentos, votó también por la AFIRMATIVA.

Por ello, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo: 1) Se modifican las resoluciones recurridas, en cuanto fueron materia de agravio, disponiendo que únicamente se mantenga a cargo de la recurrente la afiliación de los tres niños y la adolescente a IOMA. Ello así hasta tanto se acredite su incorporación a la misma obra social en el marco de la ley 15.218. Se deja sin efecto la pensión alimentaria dispuesta en efectivo, como así también el mantenimiento de las prestaciones de OSDE y 2) Se imponen las costas de Alzada en el orden causado, difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad y 3) Se encomienda a la colega de grado proveer lo conducente a la adecuada representación de los niños, conforme surge del considerando IV.6. Regístrese, notifíquese y expedida que se encuentre la Asesoría de Incapaces o vencido el plazo para hacerlo (arts. 36 inc. 1, 150, 155, 159 CPCC); bajen. – Jorge L. Zunino. – María F. Nuevo (Sec.: Carlos A. Chedrese).

C., J. A. s/ recurso de apelación

Ciudad de Buenos Aires. Miércoles 1 de marzo de 2023

En la fecha, se reúne la Sala “A” del Tribunal Fiscal de la Nación, integrada por la Dra. Agustina O’Donnell (Vocal Subrogante de la 1º Nominación), la Dra. Laura Amalia Guzmán (Vocal Titular de la 2º Nominación) y el Dr. Pablo Alejandro Porporatto (Vocal Subrogante de la 3º Nominación) para dictar sentencia en el EX -2019- 112990979-APN-SGAI#TFN, caratulado: “C. J. A. s/ recurso de apelación”.

La Dra. Agustina O’Donnell dijo:

I. J. A. C. interpone el recurso de apelación que prevé el art. 76, inc. b) de la ley 11.683 contra la Resolución Nro. 187/2019, dictada el 2 de diciembre de 2019 por la División Revisión y Recursos I de la Dirección Regional Microcentro de la Administración Federal de Ingresos Públicos, en la que se estableció su responsabilidad personal y solidaria por las obligaciones determinadas a CONFEMEN S.R.L. en concepto de impuesto a la ganancias, períodos fiscales 2013 y 2014, e impuesto al valor agregado, períodos fiscales 12/2011 a 11/2013, y se lo intimó a ingresar la suma total de $855.850,80, más intereses resarcitorios (conf. art. 37, ley). En dicho acto, además, se lo intima a abonar la multa por omisión equivalente al 70% del importe determinado (conf. art 45, ley).

II. En su presentación en esta instancia, sostiene que no se le puede imputar la responsabilidad por una deuda ajena, invocando para ello los arts. 59 y 274 de la ley de sociedades, 19.550, y que no basta probar su faz objetiva sino que es necesario que sea atribuida subjetivamente, es decir, que no alcanza para extender la responsabilidad por la deuda determinada a la empresa el mero hecho de haber sido en los períodos de su devengamiento socio gerente. A ello suma que el juez administrativo no probó que tuvo algún tipo de decisión sobre las obligaciones tributarias de la compañía.

Dice en este sentido “Claramente el cargo que yo ocupaba en la Compañía no puede ser prueba o indicio para sostener la responsabilidad solidaria que se me endilga”.

Entiende así que no hay prueba de su culpabilidad, y que se exige que pruebe un hecho negativo para sanear la displicencia probatoria del Fisco Nacional o peor aún acreditar que fue colocado en una situación de imposibilidad de actuar por parte del deudor principal.

Se agravia específicamente de la multa aplicada considerando la inexistencia de la conducta típica, la falta de configuración del elemento objetivo porque “…el impuesto estaba a cargo de CONFEMEN S.R.L.”, y acusa vulneración al principio de personalidad de la pena.

Finalmente, ofrece como prueba documental copia de la resolución que recurre los antecedentes en poder del Fisco Nacional, y solicita que se la revoque, con costas.

III. A su tumo, mediante IF-2020-70997995-APN-DTD#JGM la representación fiscal contesta el traslado del recurso, solicitando que se confirme dicho acto, también con costas.

IV. No existiendo pruebas a producir, en PV-2023-12282231-APN-VOCI#TFN se elevan los autos a consideración de la Sala y en IF-2023-21154604-APN-VOCI#TFN quedan los autos en estado de dictar sentencia.

V. Corresponde decidir entonces si la pretensión notificada en la Resolución recurrida se ajusta a derecho.

La deuda que se le reclama al recurrente tiene su origen en la fiscalización llevada a cabo a CONFEMEN S.R.L. en la que se constató que no había presentado las declaraciones juradas correspondientes al impuesto a las ganancias períodos 2013 y 2014 y en consecuencia no había exteriorizado el resultado obtenido. Respecto del impuesto al valor agregado, la fiscalización impugnó créditos fiscales por facturación apócrifa en las declaraciones juradas de los períodos 2/2012 y 8/2012 y en los períodos 8/2012 a 10/2013 también observe el cómputo de créditos fiscales en exceso.

No se encuentra en discusión que dichos ajustes no fueron conformados por CONFEMEN S.R.L., ni tampoco fueron cuestionados, es decir, quedaron firmes.

Tampoco se encuentra en discusión que en dichos períodos quien ejerció el cargo de socio gerente de dicha empresa fue el Sr. C., el aquí recurrente, ya que así surge del contrato de constitución obrante en las acts. adms.

Es decir que desde el punto de vista formal, la atribución de responsabilidad en la Resolución ha sido debidamente efectuada.

Pero como sostiene el Sr. C. en su recurso, no es este el único elemento que determina la procedencia de dicho instituto, por lo que debe analizarse también la atribución desde el punto de vista subjetivo.

Para ello, cabe tener en cuenta que surge de los antecedentes administrativos –fs. 122/123– que el F.856 – “Declaración Jurada personas jurídicas – Solicitud de autorización” para emitir comprobantes “A” fue suscripto por él, en carácter de socio gerente; por otra parte, a fs. 125/127, obra la consulta al SITER, en la que aparece como representante legal de la cuenta bancaria del Banco Santander Río.

También en los antecedentes administrativos –fs. 116/118– obra agregado un contrato de locación a nombre de CONFEMEN S.R.L. celebrado por el Sr. C. representando a la sociedad.

Se trata, en definitiva, de actos que deben ser entendidos de efectivo ejercicio de administración y gestión societaria, que es en definitiva, lo que interesa a la hora de analizar la procedencia de la responsabilidad de tipo personal y solidaria prevista en el art. 8º, inc. a) de la ley 11.683.

Resta analizar entonces si se da en el caso el supuesto de eximición de responsabilidad que prevé dicha norma, que se configura cuando el responsable solidario demuestra, precisamente, que no le es imputable subjetivamente, ya que el deudor principal lo colocó en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con los deberes fiscales a su cargo.

En el caso, el supuesto de excepción no puede ser analizado por cuanto en esta instancia, el Sr. C. se limitó a realizar manifestaciones meramente genéricas de su disconformidad con las determinaciones de deuda dictadas al deudor principal, pero a pesar del amplio ámbito para ejercer su derecho de defensa que le acuerda el art. 17 de la ley 11.683 no invocó, ni aportó y/o ofreció ninguna prueba tendiente a demostrar cuál fue su rol en el cumplimiento de las obligaciones fiscales de CONFEMEN S.R.L. Tampoco lo hizo en la instancia administrativa previamente sustanciada en la que no presentó descargo alguno.

Por ello, no habiéndose formulado otros agravios, corresponde la confirmación de la Resolución en cuanto intima el pago de los importes debidos por dicha firma, más intereses resarcitorios, con costas.

VI. Corresponde ahora tratar la legitimidad de la multa impuesta al Sr. C. en la Resolución. La que también debe ser confirmada por darse los supuestos, material y subjetivo, previstos en el tipo de omisión en el que fue encuadrada la conducta. Se sostiene para ello en los Considerandos de la Resolución que “…el gerente y administrador Sr. J. A. C. tenía real conocimiento de la operatoria de la empresa CONFEMEN S.R.L. y de su comportamiento fiscal, conforme surge de las actuaciones administrativas, lo que permitió vislumbrar en ellas una toma de conocimiento e intervención plena de la gestión de la empresa y consecuentemente del eventual perjuicio fiscal que se desprende de esa operatoria, pudiendo sostener que su conducta ha resultado culposa”.

Toda vez que el recurrente únicamente sostuvo que la deuda correspondía a CONFEMEN S.R.L. sin aportar ningún elemento ni ofrecer ninguna prueba que permita refutar los resultados de las tareas de investigación llevadas a cabo por la fiscalización en cuanto a su conducta, corresponde confirmar en este aspecto también la Resolución Nº 187/2019, con costas.

La Dra. Laura Amalia Guzmán dijo:

I. Que adhiero al relato de los hechos efectuado por la Vocal Instructora.

En las presentes actuaciones, conforme surge del escrito de inicio, el recurrente esgrime diversos argumentos dirigidos a impugnar la atribución de responsabilidad solidaria en su carácter de socio gerente de la firma CONFEMEN S.R.L. Luego de explicar el régimen de responsabilidad solidaria en nuestro sistema tributario afirma que el cargo que ocupaba en la compañía no puede ser prueba para sustentar aquella responsabilidad. Asimismo, cuestiona la aplicación de la sanción.

II. Que a fin de resolver la procedencia de la atribución de responsabilidad solidaria, debe en primer término, esclarecerse su naturaleza jurídica, a fin de extraer los presupuestos a los que la ley subordina el nacimiento de aquella responsabilidad.

Nos enseña D’Amati que “la doctrina tradicional había en diversas ocasiones precisado que “además de al sujeto pasivo del impuesto, la ley tributaria muchas veces declara obligado al pago del tributo o, también, al cumplimiento de otros deberes fiscales, a una persona diversa que puede denominarse responsable del impuesto” (D’Amati, Nicola, “Derecho Tributario, Teoría y Crítica”, Editorial de Derecho Financiero, Editoriales de derecho reunidas, Madrid, 1985, pág. 363 y sgtes. y sus citas).

El ordenamiento jurídico tiene particular interés en regular –dentro de los sujetos pasivos– una figura con clara función de tutela del crédito fiscal, justificación de la existencia de la solidaridad en materia tributaria. En efecto, como señalan los Dres. Buitrago y Gamberg “la norma tributaria para tutelar el interés fiscal en la recaudación segura y rápida de los tributos, involucra con vínculos solidarios en la obligación, a sujetos a los cuales, con seguridad, no es referible la capacidad contributiva evidenciada por el presupuesto de hecho. En estos casos, la ampliación de los sujetos implicados la realiza la norma tributaria, aplicándola a sujetos pasivos de los efectos ulteriores de un presupuesto de hecho diverso en el cual, a aquellos efectos propios del hecho imponible, se agregan otros elementos” (Vid. Ley 11.683 de Procedimiento Tributario Comentada, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2019, pág. 49 y sgtes.).

Es así que el legislador traza un mecanismo por el cual el impuesto es, por ley, puesto a cargo de una determinada persona, que coincide con el partícipe directo de la situación base del impuesto y por otra norma, distinta, se establece la obligación de otro sujeto, a la vez y junto al primer obligado. En esa dirección, explica Jarach, solo el sujeto pasivo principal (el deudor por título propio o contribuyente) puede ser determinado sin necesidad de alguna norma expresa por parte de la ley, porque se deduce de la naturaleza del hecho imponible. Todos los demás sujetos pasivos, agrega, se distinguen de aquel porque, aunque tengan alguna relación con la hipótesis de incidencia de la obligación tributaria, esta relación no es tan estrecha como para significar que para ellos existe la causa jurídica del tributo. De ello, extrae la importante consecuencia de que solo el criterio de atribución del hecho imponible al contribuyente es necesariamente un criterio económico, para los otros obligados el criterio de atribución debe resultar explícitamente de la ley y puede ser de cualquier naturaleza (El hecho imponible, pág. 177/9).

Dicho mecanismo fue receptado por nuestra legislación tributaria, pues de acuerdo con lo que disponía el artículo 6 de la ley 11.683 (t.o. en 1998 y sus modificaciones, texto vigente a la sazón) “están obligados a pagar el tributo, con los recursos que administran, perciben o que disponen, como responsables del cumplimiento de la deuda tributaria de sus representados, mandantes, acreedores, titulares de los bienes administrados o en liquidación, etc., en la forma y oportunidad que rijan para aquellos o que especialmente se fijen para tales responsables bajo pena de las sanciones de esta ley…entre otros “los directores, gerentes y demás representantes de las personas jurídicas, sociedades, asociaciones, entidades, empresas y patrimonio a que se refiere el artículo 5º, en sus Incisos b) y c)”. Por su parte, el artículo 8 disponía –en lo que aquí interesa– que “Responden con sus bienes propios y solidariamente con los deudores del tributo y, si los hubiere, con otros responsables del mismo gravamen, sin perjuicio de las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas: a) todos los responsables enumerados en los primeros cinco incisos del artículo 6º cuando, por incumplimiento de sus deberes tributarios, no abonaran oportunamente el debido tributo, si los deudores no cumplen la intimación administrativa de pago para regularizar su situación fiscal dentro del plazo fijado por el segundo párrafo del artículo 17. No existirá, sin embargo, esta responsabilidad personal y solidaria con respecto a quienes demuestren debidamente a la Administración Federal de Ingresos Públicos que sus representados, mandantes, etc., los han colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus deberes fiscales…”.

Como concurriera a sostener tiempo atrás, en el régimen de solidaridad previsto en nuestra legislación se destacan dos figuras, no de diversa estructura, sino que son colocadas en grado diverso: una, obligación principal y la otra, garantía de aquella y dependiente por tanto de ella. “En consecuencia no se trata de la existencia de una obligación única a cargo de diversos deudores cuyo cumplimiento pueda el acreedor exigir indistintamente a cualquiera de ellos, sino la de una obligación principal o primaria y otra u otras, accesorias o subsidiarias, de tal modo que el acreedor, es decir el Fisco Nacional, puede hacer valer sus derechos siguiendo un orden preestablecido. Así, la obligación de garantía resulta solidaria toda vez que estos no responden como deudores directos de la obligación de pagar el impuesto sino como responsables de la deuda ajena, no quitando la solidaridad a esta obligación de garantía su carácter subsidiario (Vid. Buitrago y otras, “Procedimiento Fiscal”, Errepar, Buenos Aires, 2001, pág, 76 y sgtes y sus citas).

III. Que aclarado ello, deben precisarse cuáles son los requisitos necesarios para que dicha responsabilidad pueda determinarse en cabeza del recurrente.

En este sentido, tengo para mí que la responsabilidad descripta no es del tipo objetivo ni deriva de la simple vinculación entre los responsables y el deudor del tributo, circunstancia que se desprende del último párrafo del inciso a) del artículo 8 en tanto dispone que aquella no existirá si se demuestra debidamente “que sus representados, mandantes, etc., los han colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus deberes fiscales…”. En ese sentido, debe destacarse que no se trata de una responsabilidad formal sino a título represivo, en tanto responde a los fundamentos de dolo o culpa a cuyos efectos deberá valorarse la conducta del responsable. Como con justeza explicara el Dr. Martínez “la responsabilidad solidaria en cuanto al impuesto importa responsabilidad a título represivo desde que se funda en la violación del deber que la ley fiscal pone a su cargo de pagar el impuesto al Fisco con los recursos que administran o de que disponen”. (“Quatrocchi, Antonio Serafin” (27/9/1966).

IV. Que bajo esas pautas corresponde rechazar los agravios dirigidos a cuestionar la atribución de responsabilidad que realiza el acto en crisis con sustento en que no se ha probado que fue quien se encontraba a cargo de la administración de los bienes de la sociedad, pues sus argumentaciones lucen huérfanas de pruebas que destruyan las fundadas conclusiones a las que arriba el ente fiscal.

En efecto, el recurrente se desempeñó como socio gerente de CONFEMEN S.R.L. desde la fecha de constitución de la sociedad y en esa condición perduró hasta los períodos en discusión (vid. fs. 49/53 de las actuaciones administrativas acompañadas). De dicho instrumento se desprende que “la administración, representación legal y uso de la firma social estarán a cargo de uno o más gerentes, socios o no, en forma individual e indistinta por todo el plazo legal de duración de la sociedad. En tal carácter tiene todas las facultades para realizar actos y contratos tendientes al cumplimiento del objeto de la sociedad sin perjuicio de la representación que pudieran tener mandatarios o apoderados de la sociedad. Tendrá el gerente las atribuciones que disponga la Asamblea. No podrá comprometer la firma social en prestaciones a título gratuito en operaciones ajenas al giro social, ni tampoco otorgar garantía o avales por obligaciones contraídas con terceros o por los propios socios, salvo decisión en contrario adoptada por socios que representen la mayoría del capital social” (el destacado es propio).

Por ello, y frente a la ausencia de elementos probatorios que acrediten que el deudor principal lo colocó en la imposibilidad de cumplir con las obligaciones a su cargo, corresponde confirmar el criterio fiscal en este aspecto.

V. Que resta tratar los argumentos esgrimidos con el objeto de obtener la revocación de la sanción aplicada, que el ente fiscal sustenta en los artículos 45 y 55 de la ley de rito.

Esta última norma considera personalmente responsables de las sanciones previstas en el artículo 45, como infractores de los deberes de carácter material o formal que les incumben en la administración, representación, liquidación, mandato o gestión de entidades patrimonios y empresas, a todos los responsables enumerados en los primeros cinco incisos del artículo 6.

En ese contexto, es menester tener presente que la responsabilidad de los responsables solidarios es subjetiva y debe ser consecuencia de la realización de actos que importen el incumplimiento de sus deberes. Ello en el entendimiento que el mero ejercicio del cargo no implica la atribución de responsabilidad penal. De tal forma, para encuadrar la conducta de los responsables solidarios en los términos del artículo 45 de la ley 11.683, aquella debe ser merituada a la luz de lo previsto en dicho precepto.

Al ser ello así, y teniendo en consideración que quedó acreditado el extremo objetivo que el tipo penal requiere para su procedencia, debe examinarse la presencia del elemento subjetivo, cuya concurrencia es necesaria para la configuración del ilícito en cuestión.

Debe precisarse que para que alguien pueda ser castigado debió obrar voluntariamente, con culpa, pues entiendo que deben excluirse aquellas sanciones exigidas solo de modo objetivo.

Sobre el particular, cabe recordar que nuestro Máximo Tribunal al delinear el ilícito en cuestión sostuvo que “…surge claramente del texto transcripto que no es exigible una conducta de carácter doloso del contribuyente que deba ser acreditada por el organismo recaudador. Por lo tanto, la jurisprudencia que ha tenido en cuenta el a quo no es apta para decidir la cuestión en examen”.

“Que, sentado lo que antecede, cabe destacar que esta Corte ha reconocido en numerosas oportunidades que en el campo del derecho represivo tributario rige el criterio de la personalidad de la pena que, en su esencia, responde al principio fundamental de que solo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir aquel a quien la acción punible pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos – 271:297; 303:1548; 312:149). Si bien, por lo tanto, es inadmisible la existencia de responsabilidad sin culpa, aceptado que una persona ha cometido un hecho que encuadra en una descripción de conducta que merezca sanción, su impunidad solo puede apoyarse en la concreta y razonada aplicación al caso de alguna excusa admitida por la legislación vigente (Fallos – 316:1313; causa L.269.XXXII, “Lambruschi, Pedro Jorge s/ley 23771”, fallada el 31/10/1997)”.

“Que por lo tanto, toda vez que en el caso ha quedado acreditada la materialidad de la infracción prevista por el art. 45 de la ley 11683 (texto citado) con la determinación de la obligación tributaria que ha quedado firme –de la que resulta la omisión del pago de impuestos y la inexactitud de las declaraciones juradas presentadas por la actora– la exención de responsabilidad solo podría fundarse válidamente en la concurrencia de alguna de las circunstancias precedentemente aludidas” (“Elen Valmi de Claret”, del 31/3/99).

Bajo esas premisas, en virtud de la forma en que se resuelve y de las constancias examinadas –que como se dijo– constituyen prueba suficiente de la responsabilidad del recurrente por el incumplimiento de la sociedad que representó en los períodos discutidos, entiendo que corresponde confirmar la sanción aplicada en los términos del artículo 45 de la ley de rito, la que a mi criterio, ha sido correctamente cuantificada.

Por todo ello, voto por confirmar la resolución venida en recurso, con costas.

El Dr. Pablo Alejandro Porporatto dijo:

Que adhiere al voto de la Dra. Guzmán.

Por ello, se resuelve:

Confirmar en todas sus partes la Resolución Nº 187/2019, con costas.

Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.– Agustina O’Donnell. – Laura A. Guzmán. – Pablo A. Porporatto.

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