Voz: Recurso de Apelación

S., M. F. c. R. G., J. S. y otros s/desalojo por vencimiento de contrato

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “S., M. F. c. R. G., J. S. y otros s/ Desalojo por vencimiento de contrato”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 1 febrero de 2023, apeló la parte demandada, quien expresó agravios a fs. 176/177 y la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara que hizo lo suyo a fs. 185/187.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos han sido evacuados con las presentaciones que se encuentran agregadas digitalmente en autos.

Con el consentimiento del llamado de autos a sentencia de fs.191 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La Sentencia

El pronunciamiento de grado dispuso: “…I.- Haciendo lugar a la demanda entablada por M. F. S. contra J. S. R. G. y J. V. C., a quienes condeno –juntamente con los eventuales subinquilinos y/u ocupantes que hubiere– a desalojar el inmueble ubicado en la calle Hipólito Yrigoyen número 1315, piso 17, departamento “C” de esta ciudad, en el plazo de diez (10) días bajo apercibimiento, en caso de no hacerlo, de disponer su lanzamiento por medio de la fuerza pública. II.- Imponiendo a los demandados las costas del proceso. III.- Intimar al demandado J. S. R. G. y a la ocupante J. V. C. a confeccionar y acreditar el diligenciamiento de los oficios ordenados en el apartado 2 del decreto suscripto el 31 de octubre de 2022 al Consejo de Derechos de Niñas, Niños, y Adolescentes y al Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat del G.C.B.A. en el plazo de cinco días bajo apercibimiento, en caso de no hacerlo, de considerar que no existe interés de su parte en que los indicados organismos tomen intervención en el asunto…”.

Por último, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte demandada vierte sus quejas a fs. 115/116 por encontrarse disconforme con la imposición de costas decidida en la instancia de grado.

La Sra. Defensora de Menores de Cámara solicita, por su lado, que previo al desalojo, se arbitren los medios necesarios para solucionar la situación habitacional de la menor a los fines de brindar una efectiva solución a la situación de vivienda de ésta y su grupo familiar conviviente al momento del desahucio.

IV. El caso

a) La parte actora se presentó y promovió demanda de desalojo por falta de pago y vencimiento de contrato. Indicó que el 1 de noviembre de 2016 celebró con el demandado un contrato de locación– cuyas firmas fueron certificadas ante escribano público– con destino a vivienda familiar.

Agregó que el plazo de duración se estipuló para que venza el día 31 de octubre de 2018, y que habiéndose vencido el plazo de la locación, el inquilino no abandonó el inmueble y además incurrió en falta de pago de las expensas y servicios desde la referida fecha.

Denunció haber efectuado múltiples reclamos verbales a fin de lograr la devolución del inmueble, todos con resultado negativo. Refirió que también ha incumplido con el pago de las expensas y los servicios de Agua y Saneamientos Argentinos y Alumbrado, Barrido y Limpieza. Requirió se ordene el desalojo inmediato y se impongan las costas al demandado.

b) Corrido el pertinente traslado de la presente acción, compareció el encartado J. S. R. G., por su propio derecho y en representación de su hija menor de edad, N. R.

Planteó la nulidad de la notificación del traslado de la demanda y de manera subsidiaria, evacuó el pertinente traslado. En primer lugar, interpuso las excepciones de falta de legitimación activa y defecto legal. Solicitó la intervención de la Defensora de Menores y admitió que junto a su pareja e hija viven en el inmueble objeto de autos desde el 1 de noviembre de 2016.

Negó que no exista un contrato de locación vigente. Sostuvo haber celebrado un contrato verbal con la actora y haber abonado a partir del mes de noviembre de 2018 la suma de $ 12.000.- en concepto de canon locativo, importe este que dice haber entregado en efectivo y en mano al Dr. Alberto Iraola.

Desconoció la existencia de deuda y mora de su parte.

La Sra. Defensora de Menores de la anterior instancia tomó intervención en estos actuados y asumió la representación de N. R. en los términos de los artículos 103 del Código Civil y Comercial y 43, inciso b] de la ley orgánica del Ministerio Público de la Defensa de la Nación 27.149.

Luego de todo ello, compareció la Sra. J. V. C., invocando el carácter de ocupante del inmueble objeto de autos, y contestando el traslado de la demanda.

Relató que habita junto a su hija el inmueble que es objeto de autos, detallando que su expareja alquiló dicho bien, para luego marcharse y dejarla sola a cargo de su hija menor de edad.

Sin perjuicio de ello, afirmó que su expareja siempre ha dado cumplimiento con las obligaciones asumidas en el contrato de locación, no solo en lo que hace al pago de los alquileres, sino también al resto de los impuestos y mejoras necesarias, motivo por el cual requirió se rechace la presente acción.

V. La solución

El artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. "Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna" (conf. esta Sala in re "Micromar S.A. de Transportes c MCBA" del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13/02/2006, “Pasolli, Jorge c Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Esta Sala en su anterior composición y con criterio que comparto, ha mantenido como norte un criterio de amplitud en cuanto a la consideración de los agravios (v.gr., in re "Cons. Prop. Bulnes 1971 c Romano, Miguel” y su acumulado Balbiani de Talley, Martha L. c Cons. de Propietarios Bulnes 1971 " del 28-09-06; "Ledesma, Carlos Adrián c Manzanelli, José Luis y otros" del 22-02-07, entre muchos otros) a los fines de salvaguardar debidamente el derecho de defensa de los justiciables (art. 18 CN). Pero el recurrente debe poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Tiene, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, necesita constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14/08/2002, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Incumbe así indicar, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del "A Quo", a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

Así, la crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941; Falcón, Enrique, “Cuestiones especiales de los recursos”, en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009, t VIII, pág.106 y sgtes.).

En suma, la expresión de agravios no es cuestión de extensión del escrito, ni de manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas, ni tampoco de injurias más o menos veladas al juez, sino de efectividad en la demostración del eventual error in judicando: ilegalidad e injusticia del fallo. Pero el escrito debe ser proporcionado a la complejidad del asunto, importancia fáctica y jurídica: es pretensión dialéctica exagerada la de querer demoler con uno o dos párrafos una sentencia circunstanciadamente fundada; es ingenuo abuso de la facultad querer someter a la Cámara a la eventual lectura de una interminable perorata y, antes, ocupar diez días del otro letrado para replicarla (Colombo- Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La ley, T. III, pág. 172).

Entonces, la falta de cumplimiento de la crítica concreta y razonada de los puntos del fallo recurrido trae como consecuencia la falta de apertura de la Alzada y consecuentemente la declaración de deserción del recurso de apelación (conf. art. 266 del Código Procesal).

En el caso, no cabe otra solución por cuanto se advierte que las manifestaciones vertidas por la parte demandada en su respectiva pieza procesal ni siquiera marcan en forma tangencial cual fue el yerro del decisorio en crisis, limitándose a expresar su disconformidad con la imposición de costas a su parte y pretendiendo -sin razón alguna- se revoque el decisorio de grado.

Destáquese que ningún cuestionamiento se ha efectuado respecto del derecho de la actora a reclamar el presente desalojo ni del vencimiento del contrato denunciado, alegando solamente que su parte se pudo creer con derecho a repeler la presente acción en una escueta y más que confusa presentación.

Adviértase que hasta se requirió: “…solicitamos se revoque el fallo dictado por el Juez de Grado, y haga lugar a la demanda promovida por el actor, imponiendo las costas de ambas instancias a ambas codemandadas…”, demostrando con ello la falta de fundamentación y razonabilidad de su queja por ante esta alzada.

En lo que hace a las quejas del ministerio pupilar, cabe recordar que la debida intervención del Defensor en los procesos en los que se ha dispuesto un lanzamiento y se vea afectada la vivienda de menores de edad tiene por finalidad que el defensor de menores adopte las medidas necesarias que tengan por objeto la protección integral de sus representado (conf. resolución de la Defensoría General de la Nación 1119/2008 del 25/7/2008), e incluso la adopción de medidas orientadas a su asistencia habitacional (conforme CNCiv. sala H, 15/11/2010, “B., M.A. y otro c/ Ocupantes de Suárez 453/7 s/ desalojo-intrusos”; CNCiv. sala K, 11/11/2009, “Rudich, Mario Roberto y otro c/ Loyaga Martínez, Verónica Shirley s/ desalojo”, sumario ISIS Nº 19462; CNCiv. sala M, 15/09/2010, “Valls, Oscar Narciso c/ Díaz, Juan Alberto s/ desalojo”, sumario ISIS Nº 20083; CNCiv. sala I, 31/8/2010, “Roth, Daniel Santiago Benjamín c/ Junco, Patricia Yolanda s/ desalojo por vencimiento de contrato”, entre otros, en los cuales se delimita en el sentido indicado el alcance de la intervención del Ministerio Público en estos supuestos).

No puede perderse de vista que la intervención del Ministerio Público de Menores e Incapaces en este tipo de situaciones se circunscribe a velar por que los niños y adolescentes afectados por la secuela del juicio no se vean privados de su basilar derecho a la vivienda, la que debe serles proporcionada primariamente por sus padres y demás obligados alimentarios y, subsidiariamente, en caso de imposibilidad de estos, por el Estado.

De este modo se honra el mandato constitucional que emana del art. 3º, apartado 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto establece que “Los Estados parte se comprometen a asegurar al niño la protección y cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. En la misma línea, el art. 27 de dicho Pacto establece “A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño (…) Los Estados partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda”.

Es que el derecho a la vivienda, en suma, reconocido por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales y el art. 31 del Estatuto de la Ciudad de Buenos Aires, solo es exigible –en principio– al Estado y no a los particulares (en tanto no se trate de los padres o alimentantes respecto de sus hijos o alimentados). Ello así, sin perjuicio de las obligaciones y cargas que a ese fin el primero pueda imponer legalmente a los segundos en situaciones excepcionales entre las que no se encuentra contemplado el caso traído a examen (conforme CNCiv., sala I, 27/5/2010, “Suárez, José Antonio c/ Ocupantes de Moreno 2559 s/ desalojo” y las citas que allí se hacen).

Entonces, a pesar de que propondré el rechazo de las quejas, propicio al acuerdo disponer que el Defensor de Menores de Primera Instancia deberá gestionar, en un plazo que no deberá exceder de diez días, las gestiones que pudieren corresponder para garantizar el acceso a la vivienda de los posibles niños afectados, sin demorar más allá de ese límite temporal el efectivo cumplimiento del lanzamiento en los presentes actuados.

VI) Costas

Las costas de esta instancia deben ser soportadas por el recurrente vencido (art. 68 del CPCCN).

VII) Conclusión

Por todo ello y si mis distinguidos colegas compartieran mi criterio, propongo al Acuerdo; 1) Decretar la deserción del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; 2) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 3) Disponer que el Sr. Defensor de Menores de Primera Instancia deberá gestionar, en un plazo que no deberá exceder de diez días, las gestiones que pudieren corresponder para garantizar el acceso a la vivienda de los posibles niños afectados, sin demorar más allá de ese límite temporal el efectivo cumplimiento del lanzamiento en los presentes actuados 4)Imponer las costas de esta instancia al demandado vencido (art. 68 del CPCC.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

En virtud de todo ello, el Tribunal Resuelve: 1) Decretar la deserción del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; 2) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 3) Disponer que el Sr. Defensor de Menores de Primera Instancia deberá gestionar, en un plazo que no deberá exceder de diez días, las gestiones que pudieren corresponder para garantizar el acceso a la vivienda de los posibles niños afectados, sin demorar más allá de ese límite temporal el efectivo cumplimiento del lanzamiento en los presentes actuados 4)Imponer las costas de esta instancia al demandado vencido (art. 68 del CPCC).

Por la actuación en la alzada, teniendo en cuenta el monto comprometido en el recurso de la demandada, se regula el honorario del Dr. Alberto Iraola, letrado patrocinante de la actora, en 1 UMA, equivalente al día de la fecha a pesos veinticinco mil trescientos setenta y tres ($ 25.373) (art. 30 ley 27423 y Resolución SGA Nº 2722/23 – Acordada CSJN 30/23).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel Gerardo Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

P., D. L. s/recurso de casación

Habiendo la Cámara Federal revocado el sobreseimiento de la imputada dictando su procesamiento por los delitos de intermediación financiera no autorizada agravada y asociación ilícita, recurre ante la C.F.C.P. la defensa haciéndose lugar y anulándose aquella resolución, apartándose a los jueces de la Sala que intervino y devolviéndose a primera instancia para que se dicte un nuevo pronunciamiento, lo que se dispone por mayoría contra una fundada disidencia. 

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 9 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el juez doctor Guillermo J. Yacobucci como presidente y los jueces doctores Angela E. Ledesma y Alejandro W. Slokar como vocales, asistidos por la secretaria de cámara doctora Mariana Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver los recursos interpuestos en la presente causa nº FCB 959/2018/CFC1, caratulada: “P., D. L. s/ recurso de casación”. Interviene representando al Ministerio Público Fiscal el fiscal general doctor Mario A. Villar, encontrándose la defensa a cargo de los defensores particulares doctores Mario C. Seleme y Manuel A. de Allende; y por las partes querellantes AFIP-DGI los doctores María Elisa Diez y Roberto Alejandro Bustos Marun, la Unidad de Información Financiera por los doctores Leandro Ariel Ventura y María Fernanda Cruz y el Banco Central de la República Argentina por la doctora Adriana Noemí Siri.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer término el juez Alejandro W. Slokar, y en segundo y tercer lugar los jueces Angela Ester Ledesma y Guillermo J. Yacobucci, respectivamente.

El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:

-I-

1º) Que, por auto de 23 de marzo ppdo., la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, en el marco de la causa nº FCB 959/2018/CA1 resolvió: “I. TENER POR DESISTIDO – expresa y fundadamente el recurso de apelación interpuesto por el titular de la acción pública con fecha 22.3.2022, en contra de la resolución registrada el día 16.3.2022 por el señor Juez Federal Nº3 de Córdoba –arts. 443 y 453 del CPPN–. II. NO HACER LUGAR a la pretensión de la defensa técnica de D. L. P. en cuanto solicitó se declaren mal concedidos –por falta de legitimación activa– los recursos interpuestos por los querellantes Administración Federal de Ingresos Públicos y Unidad de Información Financiera –arts. 82, 432 y 444, a contrario sensu, del CPPN–. III. REVOCAR la resolución registrada con fecha 16.3.2022 por el Juez Federal Nº3 de Córdoba, en cuanto dispuso el sobreseimiento de D. L. P. en orden a los delitos de intermediación financiera no autorizada agravada –en carácter de partícipe necesaria– y asociación ilícita –como coautora–, correspondiendo disponer su procesamiento en orden a dichos cargos, debiendo el Juzgado Instructor decidir sobre la aplicación o no de medida de coerción personal en su contra, como garantía del doble conforme judicial –arts. 45, 55, 310 1º y 3º párrafo, y 210 del CP y 306, del CPPN–.” (fs. 439/456).

Contra dicha decisión, la defensa interpuso recurso de casación (fs. 457/469), que fue concedido (fs. 473/476) y mantenido en esta instancia (fs. 479).

2º) Que el casacionista sustentó su reclamo en ambas previsiones del art. 456 del libro de forma.

En primer término, con invocación de la doctrina de Fallos: 344:3782, afirmó que la resolución en crisis resulta objetivamente susceptible de ser recurrida ante esta instancia a partir de los agravios que le ocasiona a su asistida.

Luego, se agravió del dictado de procesamiento por parte de la Cámara Federal de Apelaciones, por cuanto –a su ver– “sustituyó en sus funciones al Juez de Instrucción y dispuso el procesamiento de nuestra defendida sin contar con competencia para ello e impidiendo que esta ejerza su derecho a recurso a fin de lograr la revisión de ese auto de mérito”.

De otra banda, sostuvo que el auto de mérito fue dictado “valorando las pruebas y los hechos en forma contradictoria, deficiente y defectuosa, dando lugar a un fallo arbitrario basado en una fundamentacio?n aparente”.

Por ello, peticionó se case la resolución en crisis.

3º) Que los autos fueron puestos en Secretaría a los efectos contemplados en los arts. 465, primera parte, y 466 del ceremonial, oportunidad en que se presentaron el Ministerio Público Fiscal (fs. 481/490), la defensa (fs. 482/485), la Unidad de Información Financiera (fs. 483/489) y la Administración Federal de Ingresos Públicos (fs. 484/500).

El Ministerio Público Fiscal sostuvo en primer término que la legislación procesal faculta a las Cámaras de Apelaciones a dictar autos de procesamiento cuando la parte acusadora es la que ha interpuesto el recurso, sin perjuicio de que: “esta Cámara Federal de Casación Penal debe garantizar la revisión integral del procesamiento dictado (en cuanto al fondo de la cuestión) válidamente por la Cámara Federal de Apelaciones en procura de garantizar la garantía del doble conforme”. Empero, a su ver, “el fallo impugnado no adolece de los defectos señalados por la defensa de la imputada P. y es derivación razonada del derecho vigente conforme a las constancias de la causa”, por lo que postuló el rechazo del recurso.

A su turno, la defensa mejoró los fundamentos de su presentación casatoria.

La Unidad de Información Financiera, querellante en autos, afirmó que la decisión cuestionada no puede ser impugnada por vía del recurso de casación y que, por lo demás “El razonamiento efectuado en la sentencia no contiene defectos lógicos y revela que se encuentran reunidos los requisitos que habilitaban el dictado del auto de procesamiento recurrido a partir de haberse alcanzado la probabilidad requerida en esa etapa procesal”, solicitando, entonces, el rechazo del recurso.

Por fin, la representan legal de la Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva postuló el rechazo del remedio en ciernes toda vez que “no existe norma alguna que impida, bajo pena de nulidad, a la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba ordenar el procesamiento dispuesto en la resolución cuestionada” y que “la atenta lectura de los agravios desarrollados por la defensa […] sólo constituyen una mera discrepancia con la solución alcanzada”.

4º) Que se dejó debida constancia actuarial de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 CPPN, oportunidad en que se presentaron la defensa, la Unidad de Información Financiera y la Administración Federal de Ingresos Públicos, reeditando sus argumentos. En estas condiciones, las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

-II-

Que, tal como llevo dicho de manera inveterada, el remedio en trato resulta formalmente admisible.

En efecto, en resguardo de los compromisos asumidos por nuestro país en tratados internacionales con jerarquía constitucional en orden a la tutela del derecho al recurso y en mérito de los estándares que constituyen directrices de interpretación (CIDH Informes Nº 17/94 “Maqueda” y Nº 55/97 “Abella”; Corte IDH casos “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” del 2 de julio de 2004 y “Mohamed vs. Argentina” del 23 de noviembre de 2012, entre otros) un auto de procesamiento dispuesto por la alzada que revoca o modifica en perjuicio la decisión de mérito del juez de grado, es susceptible de sortear las exigencias del art. 457 del rito, dado el carácter del tribunal intermedio asignado a esta Cámara frente a una cuestión federal, cuya invocación y existencia se verifica en la especie (Fallos: 328:1108).

Ese resulta el criterio sostenido de manera inveterada por el suscripto desde el precedente “Renzi” (causa Nº 15.247, caratulada: “Renzi, Walter Gabriel y otros s/recurso de casación”, reg. Nº 1108/13, rta. 08/08/2013), reiterado consecuentemente en ulteriores intervenciones (cfr. causa Nº FSM 22049/2013/5/CFC1, caratulada: “Monzón, Ricardo Atilio y otra s/ recurso de casación”, reg. Nº 1583/14, rta. 27/08/2014; causa Nº 693/13, caratulada: “Minutello, Débora Cecilia y Reyna, Julio Esteban s/ recurso de casación”, reg. Nº 319/14, rta. 12/09/2014; causa Nº 16.202/13, caratulada: “Trasaco, Lucas s/ recurso de casación”, reg. Nº 2021/14, rta. 3/10/2014; causa Nº FLP 5852/2013/1/CFC1, caratulada: “Brunel, Luis s/ recurso de casación”, reg. Nº 1970/2015, rta. 02/12/2015; causa Nº CCC 24536/2014/1/1/CFC1, caratulada: “Nobile, Federico Ale s/ recurso de casación”, reg. Nº 40/16, rta. 12/02/2016; causa Nº FLP 715/2013/1/CFC1, caratulada: “Montoto, Ernesto Martín y otro s/ recurso de casación”, reg. Nº 227/16, rta. 03/03/2016; causa Nº CCC 20711/2011/2/RH1, caratulada: “Medina, Esteban s/recurso de casación”, reg. Nº 369/16, rta. 31/03/2016; causa Nº CCC 12858/2009/2/RH1, caratulada: “Industrias Alimenticias s/ recurso de casación”, reg. Nº 731/16, rta. 16/05/2016; causa Nº CCC 12858/2009/6/RH3, caratulada: “Industrias Alimenticias s/ recurso de casación”, reg. Nº 732/16, rta. 16/05/2016; causa Nº FSM 862/2013/1/CFC1, caratulada: “Elías, Emanuel Esteban s/ recurso de casación”, reg. Nº 21/17, rta. 13/02/2017; causa Nº FSA 6383/2013/2/RH1, caratulada: “Tolaba, Juan Manuel Cayetano s/ recurso de casación”, reg. Nº 1113/17, rta. 13/09/2017; causa Nº FCR 3682/2013/1/RH1-CFC1, caratulada: “Domínguez, Rube?n Alberto; De Brito, Juan Carlos; y De Brito, Gustavo Rodolfo s/ recurso de casación”, reg. Nº 596/18, rta. 06/06/2018; causa Nº CFP 6176/2012/CFC1, caratulada: “Fabricius, Augusto Carlos s/ recurso de casación”, reg. Nº 1218/18, rta. 27/08/2018; causa Nº FCR 20359/2015/2/CFC1, caratulada: “Puertas, Facundo Ernesto s/ recurso de casación”, rta. 13/06/2019, reg. Nº 1209/19; causa Nº FSA 31/2018/1/RH1- CFC1, caratulada: “Aro Huanca, Máximo y otro s/ recurso de casación”, reg. Nº 1394/19, rta. 05/07/2019; causa Nº FCR 52019312/2012/26/CFC6, caratulada: “Etcheverry, Jorge Javier s/ rec. de casación”, reg. Nº 1404/20, rta. 21/09/2020; causa Nº FRO 17873/2016/2/CFC1, caratulada: “Ocanto, Walter N. s/ recurso de casación”, reg. Nº 1862/20, rta. 11/11/2020, causa Nº CFP 7261/2017/CFC1, caratulada: “Cabrera Vázquez, Lidia s/ recurso de casación”, reg. Nº 2036/20, rta. 1/12/2020; causa Nº FMZ 43540/2017/47/3/CFC1 “Pereira, Jorge Abel y otros s/ recurso de casación”, reg. Nº 2046/20, rta. 2/12/2020; causa Nº CFP 6810/2020/2/CFC1 “Russo, Alejandro Marcelo s/recurso de casación”, reg. Nº 2172/20, rta. 16/12/2020; causa Nº CFP 17935/2018/1/CFC1, caratulada: “Martínez Adalid, Horacio César s/ recurso de casación”, reg. 582/21, rta. 28/04/2021; causa Nº FRO 30520/2018/2/CFC1, caratulada: “Gómez, Maximiliano Daniel s/ recurso de casación”, reg. Nº 922/21, rta. 09/06/2021; causa Nº FCR 52019312/2012/28/CFC7, caratulada: “Quiroga, Claudia Mabel s/ recurso de casación”, reg. Nº 1012/21, rta. 21/06/2021; causa nº FSM 110441/2019/2/CFC1, caratulada: “Castro Alonso, Mateo s/ recurso de casación”, reg. nº 478/23, rta. 22/05/2023; entre otras).

Tal es el temperamento que resulta ahora adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que dio lugar al precedente “Diez” (Fallos: 344:3782).

Así, conforme lo sostuve al pronunciar sentencia in re “Renzi” (supra cit., a cuyas consideraciones reenvío en razón de brevedad y cuya copia se adjunta): “…la exclusiva solución que se compadece con el modelo recursivo vigente y con el canon hermenéutico invocado consiste en restringir la actuación de las cámaras de apelaciones a la facultad de revocar las resoluciones intermedias, sin avanzar sobre el dictado del auto de procesamiento o su ampliación, decisiones que deben quedar reservadas al juez de primera instancia y que, consecuentemente, podrán ser materia de impugnación y posterior evaluación por el órgano jurisdiccional llamado legislativamente a cumplir con la específica tarea de control de los actos producidos durante la instrucción (arts. 24 y 31 CPPN)”.

Ad finem, corresponde sindicar que en razón de la solución que se propone deviene inoficioso un pronunciamiento sobre las diversas cuestiones restantes que han sido planteadas por la parte recurrente.

Por ello, se propicia al acuerdo hacer lugar, sin costas al recurso de casación interpuesto por la defensa, anular parcialmente el punto dispositivo III del auto en crisis en cuanto dispuso el procesamiento de D. L. P. y, en consecuencia, apartar a los señores jueces de la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba para continuar interviniendo en estas actuaciones, que deberán ser devueltas al juzgado de origen a los fines que se dicte un nuevo pronunciamiento con el alcance de la doctrina aquí invocada, previo paso por el tribunal remitente para que tome razón de lo aquí resuelto.

Así lo voto.

La señora jueza Ángela E. Ledesma dijo:

Que, de acuerdo a las particulares circunstancias del caso y ceñido a los agravios esgrimidos por el recurrente, habré de adherir a la solución propiciada por el juez preopinante, en virtud de la doctrina que senté al votar en las causas nro. 10.115 caratulada “Rooney, Julián s/ recurso de casación”, rta. el 21 de septiembre de 2009, registro nº 1295/09 de la Sala III y nro. 15.247 “Renzi, Walter Gabriel s/ recurso de casación”, rta. el 8 de agosto de 2013, registro nº 1108 de esta Sala –a cuyas consideraciones me remito por razones de brevedad–, que a su vez resulta coincidente con lo resuelto por la CSJN en el precedente “Diez” (Fallos: 344:3782).

Ello, sin perjuicio de advertir y dejar a salvo mi criterio vertido en la causa nº 7552 caratulada “Ciccone, Héctor Hugo s/recurso de casación”, rta. 29/11/07, reg. 1680/07 de la Sala III, con relación a la ausencia de legitimación activa de las agencias estatales querellantes cuando el fiscal desiste de su pretensión punitiva.

Por último, ante la posibilidad de que el delito de intermediación financiera pueda encontrarse prescripto y eventualmente garatizar el derecho al recurso, corresponderá al juez de origen evaluar la vigencia o no de la acción penal en orden a esa figura legal, por tratarse de una cuestión de orden público y que debe ser resuelta en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo (conf.: Fallos 311:2205; 321:2002; 322:300; 322:717; 323:1785; 324:2778; 324:3583 entre muchos otros).

Tal es mi voto.

El señor juez Guillermo J. Yacobucci dijo:

En función del acuerdo al que arribaron los colegas que me preceden en el orden de votación, sólo dejaré sentada mi disidencia en torno a que la ley procesal no establece limitaciones a la forma en la que puede resolver la Cámara de Apelaciones –que encontraba habilitada su competencia en función de los recursos de las partes querellantes–. Tampoco se advierte cuál es el agravio de la recurrente en tanto en esta instancia se podría realizar el control de la decisión y, de ese modo, se garantizaría la sujeción a una doble conformidad judicial.

Por lo demás, debo señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Diez” (Fallos: 344:3782) no reprobó que la Cámara de Apelaciones hubiera revocado el sobreseimiento y dictado el procesamiento, sino la afectación al derecho al recurso en función de que la impugnación contra esa decisión fue declarada inadmisible. Ello, aun cuando estimo que se trata de una decisión ad hoc del Máximo Tribunal (cfr. causa CFP 6629/2021/19/CFC1, caratulada “Giménez, Stefanía Norberta y otro s/recurso de casación”, Reg. 166/22, Rta. 21/12/2022).

Sólo resta advertir que en el nuevo pronunciamiento que esta Sala –por mayoría– ordena dictar, se deberá evaluar la vigencia de la acción penal en orden al delito de intermediación financiera. Esto, por tratarse de una cuestión de orden público y que debe ser resuelta en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo (Fallos: 207:86; 275:241; 297:215; 301:339; 310:2246; 311:1029; 312:1351; 313:1224; 322:200).

Así voto.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, por mayoría, el tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR, sin costas, al recurso de casación interpuesto por la defensa, ANULAR parcialmente el punto dispositivo III del auto en crisis en cuanto dispuso el procesamiento de D. L. P. y, en consecuencia, APARTAR a los señores jueces de la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba para continuar interviniendo en estas actuaciones, que deberán ser devueltas al juzgado de origen a los fines que se dicte un nuevo pronunciamiento con el alcance de la doctrina aquí invocada, previo paso por el tribunal remitente para que tome razón de lo aquí resuelto.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y remítase mediante pase digital a su origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Alejandro W. Slokar (Sec.: M. Andrea Tellechea Suárez).

NOTA: se deja constancia de que la señora jueza Angela E. Ledesma participó de la deliberación, emitió su voto y no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 399, in fine, del CPPN).

La Papelera del Plata S. A.

La Plata, Buenos Aires. Jueves 2 de noviembre de 2023

Autos y Vistos: el expediente número 2360-249217, año 2015, caratulado “LA PAPELERA DEL PLATA S.A.”.

Y Resultando: Que llegan a esta instancia las presentes actuaciones, con el recurso de apelación interpuesto a fs. 2099/2127, por el Dr. G. E. Q. en carácter de apoderado y patrocinante de la firma “LA PAPELERA DEL PLATA S.A.”, y en carácter de gestor de negocios de los señores J. R. M. B., J. F. S. M., J. L. S. y P. J. C.; contra la Disposición Delegada SEATYS Nº 1737, dictada con fecha 23 de junio de 2020, por el Departamento Relatoría ll de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires.

Por el acto citado, obrante a fs. 2045/2089, se determinan las obligaciones fiscales de la firma del epígrafe (C.U.I.T. 30-50103667-2), en su carácter de contribuyente del Impuesto sobre los Ingresos Brutos bajo el régimen del Convenio Multilateral, por los períodos fiscales 2013 y 2014, por el ejercicio de las actividades de “Fabricación de artículos de papel y cartón de uso doméstico e higiénico sanitario” (Código NAIIB 99: 210910), “Otros servicios de contabilidad y teneduría de libros y asesoría fiscal” (Código NAIIB 99: 741203), “Servicios inmobiliarios realizados por cuenta propia, con bienes propios o arrendados” (Código NAIIB 99: 701090), “Servicios de financiación y actividades financieras n.c.p.” (Código NAIIB 99: 659990), “Venta al por mayor de mercaderías n.c.p.” (Código NAIIB 99: 519000) y “Extracción de productos forestales de bosques cultivados” (Código NAIIB 99: 020210). Por su artículo 6º, se establecen diferencias adeudadas al Fisco por haber tributado en defecto, que ascienden a un monto de Pesos ciento treinta millones doscientos veinticinco mil ciento noventa con ochenta centavos ($ 130.225.190,80), con más los accesorios previstos por el artículo 96 del Código Fiscal (Ley Nº 10.397, t.o. 2011, y sus modificatorias). Se aplica por artículo 7º una multa equivalente al veinte por ciento (20%) del monto omitido, por haber constatado en el período involucrado la comisión de la infracción prevista y penada por el artículo 61, primer párrafo, del Código Fiscal. Por último, establece por artículo 10, que responder de manera solidaria e ilimitada con el contribuyente de autos, por el pago del gravamen, la multa y los intereses que pudieran corresponder, los Sres. J. R. M. B., J. F. S. M., J. L. S. y P. J. C., de conformidad a lo normado por los artículos 21, 24 y 63 del citado plexo legal.

A fs. 2195 son elevadas las actuaciones a este Tribunal (artículo 121 C.F.), impulsándose el trámite a fs. 2200 y adjudicándose la causa para su instrucción a la Vocalía de 1ra. Nominación interviniendo la Sala I.

A fs. 2197/2199 se ratifica la gestión procesal realizada por el Dr. Q., por parte de los Sres J. F. S. M., J. L. S. y P. J. C.. No ocurre lo propio con el Sr. J. R. M. B., por lo que corresponderá declarar la nulidad de lo actuado en su nombre (artículo 48 del C.P.C.C.B.A., aplicable supletoriamente de conformidad a lo establecido por el artículo 4º del C.F.).

Que, a fs. 2212, acreditado el pago de las contribuciones de ley, se da traslado del recurso a la Representación Fiscal, obrando su responde a fs. 2216/2234 (artículo 122 C.F.).

Finalmente, a fs. 2237 se hace saber que la Sala I ha quedado integrada con el suscripto conjuntamente con el Cr. Rodolfo Dámaso Crespi y con el Dr. Pablo Germán Petraglia en carácter de Conjuez (Acuerdo Ordinario Nº 59/22, Acuerdo Extraordinario Nº 102/22) y, atento el estado del procedimiento se dispone el tratamiento de las cuestiones de pronunciamiento previo introducidas por la parte apelante y, se llaman “Autos para resolver” (arts. 122 y 123, de Código Fiscal t.o. 2011).

Y Considerando: I. Que, en su libelo recursivo, los apelantes, como agravio preliminar invocan la prescripción de las facultades del Fisco para determinar y exigir el pago del tributo, sus intereses y la multa. Alegan la aplicación de los preceptos del Código Civil, por resultar una norma de rango superior, apoyándose sobre la base de antecedentes jurisprudenciales. Argumentan que respecto de la multa aplicada, bajo las previsiones del propio Código Fiscal, no se verifica ninguna causal interrupción o suspensión de los plazos.

Seguidamente, plantean la nulidad de la Disposición en crisis, alegando la violación al derecho de defensa. Sostienen que la prueba producida fue presentada en legal tiempo y forma, omitiendo el Fisco su valoración fundada en una presunta extemporaneidad. Agregan que resulta manifiestamente incorrecto convalidar el acto invocando la figura de la teoría de la subsanación.

II. Que a su turno la Representación Fiscal al contestar el traslado que le fuera oportunamente conferido, rechaza ambos planteos de pronunciamiento previo formulados por los apelantes alterando el orden de su tratamiento.

Así, se opone a la queja de nulidad, sosteniendo que la Agencia ha respetado las etapas y requisitos legales para emitir una [sic] acto válido y eficaz, recordando que, conforme jurisprudencia de este Cuerpo, para que proceda la nulidad es necesario que la violación y la omisión de las normas procesales se refieran a aquellas de carácter grave y solemne, influyendo realmente en contra de la defensa, no existiendo la nulidad por la nulidad misma. A mayor abundamiento sostiene que en el acto en crisis se ha efectuado el relato de los hechos y los fundamentos de derecho que han llevado a la determinación de la pretensión fiscal en crisis, exponiéndose las circunstancias que le dieron origen y las normas aplicables. Cita textualmente los argumentos del ad quo para no considerar la prueba pericial contable y la informativa circularizada a la empresa “Tomadato de Mercado S.A.”, y argumenta que queda evidenciada la displicencia del fiscalizado, ya que sobre él pesa la carga de la prueba y no instándola en forma debida. Adiciona que de todas maneras podrá reeditarlas en esta instancia recursiva.

Por su parte, se opone al agravio de prescripción. Inicialmente, destaca que las actuales disposiciones del Código Civil y Comercial vienen a confirmar la postura del Fisco en torno a la regulación del instituto de la prescripción en materia tributaria, como una potestad no delegada por las provincias al Congreso Nacional, que debe ser regulada de manera excluyente por el derecho local. Refiere que el Código Fiscal es un ordenamiento de derecho sustantivo, resultando lógico que regule sobre la temática. Adiciona que ello de manera alguna se opone a la supremacía de las leyes nacionales prevista en el artículo 31 de la Constitución Nacional, sino que se trata de las facultades ejercidas por la jurisdicción provincial en uso del poder reservado. Con basamento en las diferentes ponencias realizadas ante la Comisión Bicameral para la reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, en el marco de la discusión del proyecto, recuerda que prestigiosa doctrina y diversos Organismos expusieron su postura en favor de la autonomía de las provincias, aprovechado la oportunidad para establecer clara y expresamente las atribuciones provinciales en materia de prescripción, zanjando definitivamente la cuestión y así evitar debates e interpretaciones en contrario. Considera que la intromisión del derecho privado en el derecho público local conllevaría un cercenamiento de las potestades reservadas en el artículo 121 de la Constitución Nacional e implícitas en la forma de Estado Federal. Señala, para reafirmar su postura, que las normas contenidas en la Ley Nº 11.683 no han merecido tacha de inconstitucionalidad. Destaca que conforme jurisprudencia del cimero tribunal nacional la declaración de inconstitucionalidad de las normas tiene efecto inter partes en nuestro derecho. En función a ello, previo efectuar el cómputo que considera pertinente, ratifica la vigencia de las acciones del Fisco para determinar las obligaciones fiscales en autos. Destaca que respecto al periodo 2014 ni siquiera ha operado la prescripción conforme a la ley que el mismo recurrente alega.

III. Voto del Dr. Ángel Carballal: Que, conforme el estado de las actuaciones, impera atender ante todo el planteo nulitivo invocado como cuestión de pronunciamiento previo.

Debo adelantar en este punto que al amparo de la normativa vigente, las constancias obrantes en autos me llevan a descartar la nulidad invocada del procedimiento para su dictado: Es que pueden compartirse o no las razones de la postura Fiscal, pero ello no violenta la legalidad ni validez del acto administrativo que hoy se impugna.

Así pues, tengo claro que el artículo 128 del Código Fiscal establece: “El recurso de apelación comprende el de nulidad. La nulidad procede por omisión de alguno de los requisitos establecido en los artículos 70 y 114, incompetencia del funcionario firmante, falta de admisión de la prueba ofrecida conducente a la solución de la causa, no consideración de la prueba producida o que admitida no fuere producida cuando su diligenciamiento estuviera a cargo de la Autoridad de Aplicación…”.

Dimanante de las constancias de autos, del estudio de las actuaciones administrativas, se permite comprender cómo ha ido conformándose la convicción del juez administrativo, teniendo por norte la búsqueda de la verdad material y objetiva hasta arribar al dictado del acto que contiene !a declaración unilateral de voluntad de la Autoridad Fiscal, hoy acto administrativo en crisis.

En ese entendimiento observo que ante la existencia de hechos controvertidos, la Autoridad de Aplicación procede al dictado de la Disposición Nro. 833/20 (fs. 1933/8), que ordena abrir a prueba las actuaciones admitiendo las medidas probatorias que fueran ofrecidas por el contribuyente en su descargo. En cuanto a la actividad probatoria desplegada, se tuvo por agregada la documentación presentada, se proveyó la prueba pericial contable –con los alcances de la Medida para mejor proveer dispuesta por la Autoridad de Aplicación–, y la prueba informativa; todo ello, conforme las facultades consagradas por el artículo 113 del Código Fiscal. Que a fs. 1950 el perito designado acepta el cargo para el cual fue designado y a fojas 1953/63 el contribuyente acreditó el diligenciamiento de la prueba informativa. Que vencido el plazo probatorio, sin haberse presentado el informe pericial ni las contestaciones a los oficios, la Agencia previo remitir las actuaciones al Departamento Inspecciones de Vicente López a los efectos del análisis de las actuaciones, emite la Disposición ahora en crisis. Ante el escenario descripto, a priori descarte que el derecho de defensa del accionante haya sufrido mella alguna, pudiendo ejercer una actividad configurativa de una parte sustancial de la referida garantía constitucional, como lo es la producción de la prueba conducente a la solución de la controversia, siendo oído en todas las etapas del Procedimiento Determinativo y Sumarial. Resalto que la Disposición impugnada contiene entre sus considerandos el relato expreso de las circunstancias fácticas y jurídicas que han llevado a la Autoridad de Aplicación a su dictado, no debiendo confundirse en tal caso, la disconformidad con los criterios asumidos por el juez administrativo, con una desatención a los elementos del acto administrativo que hacen a su validez como tal. Por ello, descarto que en el actuar de la Autoridad de Aplicación haya habido menoscabo alguno a los derechos del aquí apelante.

En definitiva, y siguiendo la clara doctrina de nuestra Suprema Corte: “…Las nulidades procesales son establecidas a fin de evitar que el incumplimiento de las formas se traduzca en perjuicio para alguna de las partes o las coloque en estado de indefensión. Si no se ha acreditado la existencia de un perjuicio concreto, ni puesto en evidencia la infracción a la garantía de defensa en juicio, no hay motivo para predicar la invalidez del acto…” (S.C.B.A. Causa A 71102; Sentencia del 30/03/2016; en autos “Raimondi, Marcelo Alejandro c/ Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”).

Sobre el punto, se encuentra acreditado en autos que el informe pericial producido 2012/3 y 2014/6 fueron presentados con fecha 1/06/2020, es decir con posterioridad al plazo probatorio establecido en la Disposición de Apertura a Prueba de la Autoridad de Aplicación, previamente citada.

Al respecto, ha tenido oportunidad de expresar la Suprema Corte bonaerense que: “…en la especie no se evidencia de por sí la concurrencia de un flagrante desvío del raciocinio o un juicio arbitrario que se apoye en la mera voluntad del sentenciante y justifique la descalificación del pronunciamiento recurrido como acto jurisdiccional válido (conf. causas P. 111.088, sent. de 4-VI-2014 y P. 109.962, sent. de 25-11-2015). Por el contrario, la protesta ensayada se limita a exhibir una discrepancia subjetiva con el criterio del sentenciante sin demostrar lo errado de sus conclusiones, la absurdidad del fallo ni la arbitrariedad invocada (conf. doctr. Ac. 88.419, sent. de 8-III-2007; C. 102.885, sent. de 7-X-2009; C. 109.902, sent. de 27-VI-2012)…Al margen del acierto o error que frente a las circunstancias verificadas del caso dicha conclusión revista, en modo alguno puede aceptarse que los vicios denunciados por la recurrente se encuentren carácter configurados, máxime cuando la doctrina de arbitrariedad posee carácter excepcional y no por objeto corregir pronunciamientos supuestamente equivocados o que se consideren tales, pues para su procedencia, se requiere un apartamiento inequívoco de la solución normativa o una absoluta carencia de fundamentación que descalifique la sentencia apelada como acto jurisdiccional válido (conf. CSJN, causa “Gobet, Jorge Aníbal c/ Telefónica de Ar. –E.N.Tel.– Estado Nacional s/accidente de trabajo”, sent. de 13-VI-2006; SCBA, A. 71.913, “Salas, Humberto”, resol. de 18-XI-2015)…” (S.C.B.A. en la causa A. 73.233, “Voacer S.A. contra Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires. Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, Sentencia del 3 de mayo de 2018). Este mismo criterio se expuso por esta Sala en autos “ELEKTRA DE ARGENTINA S.A.”, Sentencia del 4/4/2019, Registro nº 2175, entre otros Antecedentes.

Es claro entonces que no puede reconocerse tampoco una ausencia de motivación en el acto de autos. No debe confundirse en tal caso, la disconformidad con los criterios asumidos por el juez administrativo en la interpretación de la normativa provincial en materia de emergencia sanitaria, con una desatención a los elementos del acto que hacen a su validez formal. A todo evento, estamos hablando de la justicia de la decisión, extremo que por lo tanto debe hallar reparación por vía del recurso de apelación (en igual sentido en “FRIGORÍFICO PENTA SA”, Sentencia del 16/10/2018, Registro nº 2150 de esta Sala entre muchos otros).

Por ello, verificándose en autos el respeto por parte de la ARBA del íntegro cumplimiento de las etapas procesales y de los requisitos legales para emitir un acto válido y eficaz hacia los apelantes, compartiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha sostenido en reiteradas oportunidades que la eventual restricción de la defensa en el procedimiento administrativo es subsanable en una instancia jurisdiccional subsiguiente (Fallos 212:456; 218:535; 267:393; 273:134), rechazo sin más el planteo nulificante esgrimido; lo que así Voto.

Despejada la cuestión de la nulidad, corresponde avocarse al análisis de la prescripción alegada.

Así pues, la parte apelante alega la aplicación de los preceptos del Código Civil, por resultar un: norma de rango superior, todo ello sobre la base de antecedentes jurisprudenciales.

Al respecto, corresponde comenzar por mencionar que me resulta refractaria la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del caso “Filcrosa”, y su alcance, reiterado en decisiones posteriores (Fallos: 327-3187; 332-616 y 2250, entre otras); asumida a su vez por la Suprema Corte bonaerense, luego de varios años de oponerse, ya que terminó adhiriendo : esta vertiente –por mayoría de sus miembros– a partir del pronunciamiento en autos “Fisco de la Provincia de Bs. As. Incidente de revisión en autos: Cooperativa Provisión Almaceneros Minorista: de Punta Alta Lda. Concurso preventivo” (C. 81.253). Ello así, en tanto intenta imponer un criterio unitario, uniforme para todas las Provincias tanto en materia de prescripción, así como de toda cuestión que, vinculada al derecho tributario sustantivo, se encuentre regulada en los denominados códigos de fondo (artículo 75 inciso 12 C.N.); uniformidad que, sin embargo, no alcanza a la Nación, quien continúa regulando con total independencia la materia.

Así las cosas, se llega a la subordinación pretensa, desdoblando toda la teoría general del hecho imponible y de la mencionada rama jurídica (cuya autonomía receptan los Altos Tribunales aunque de manera muy llamativa), y desvalorizando las potestades tributarias originarias de los estados provinciales, aunque reconocidas por la Corte como originarias e indefinidas, convertida: sin embargo en residuales, de segunda categoría al igual que los plexos jurídicos que las reconocen y regulan. Paralelamente, se termina aceptando la idea de considerar al Código Civil no a la Constitución Nacional, como fuente de facultades locales para legislar en materias sustantivas tributarias, produciendo la pérdida, no solo de su autonomía sino más bien de buena parte de su contenido en manos de una rama jurídica con objetivos, fundamentos, principios y normas totalmente ajenas. Alcanzamos así un derecho tributario sustantivo nacional, completo autónomo, independiente e ilimitado en este campo y un derecho tributario sustantivo provincia condicionado al extremo, cuasi residual, con pérdida de cualquier atisbo de autonomía y con parte fundamental de su contenido regulado por Códigos nacionales. Tal consecuencia, no solo no se encuentra expuesta en el inciso 12 del mencionado artículo 75, sino que más bien resulte contraria al reparto de potestades que realiza su inciso 2) y principalmente, a los artículos 121, ss y cctes. Establece el propio Código Civil en el artículo 3951 de la anterior redacción: “El Estado general o provincial, y todas las personas jurídicas están sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privada; y pueden igualmente oponer la prescripción…”. Parece poco probable que, no ya la potestad de dictar normas que establezcan tributos, sino acaso las acciones para determinar de oficio una obligación tributaria sean susceptibles de privatizarse. Tampoco puede entenderse que fuese decenal la prescripción para los Impuestos de Sellos y a la Transmisión Gratuita de Bienes (arts. 4023 y concordantes del CC), así como para las obligaciones del agente de recaudación conforme lo ha resuelto la jurisprudencia (Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en la causa “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Mareque Jesús s/ Apremio Provincial”, sentencia del 16.09.2008).

En definitiva, por lo expuesto y los demás fundamentos desarrollados en diversos pronunciamientos de esta Sala (Registros nº 2117 del 29/12/2017; nº 2142 del 14/08/2018; nº 2145 del 13/09/2018; nº 2171 del 26/03/2019; nº 2175 del 04/04/2019; entre otros) a los que remito en honor a la brevedad, siempre he opinado que ni el Código Civil ni ningún otro de los mencionados en el artículo 75 inciso 12) de la C.N., ha sido, es, o será aplicable a la materia bajo análisis. Asimismo, entendí que la sanción del nuevo Código Civil y Comercial Unificado, que expresamente produce reformas en esta cuestión como forma explícita de terminar con la doctrina “Filcrosa”, definía la discusión sobre el tema (Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en autos “Fornaguera Sempe, Sara Stella y otros c/ GCBA s/ otras demandas contra la Aut. Administrativa s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 23/10/15), declarando de una vez que la regulación de cuestiones patrimoniales, en el ámbito del derecho público local, integra los poderes no delegados a la nación, toda vez que las provincias solo facultaron al Congreso para la regulación de las relaciones privadas de los habitantes del país, teniendo como fin lograr un régimen uniforme de derecho privado (arts. 121, 126 y concordantes de la CN).

Sin embargo, en los fallos que menciona en su recurso el apelante, primero la Suprema Corte de Justicia bonaerense (en autos “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Recuperación de Créditos S.R.L. Apremio. Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, Sentencia del 16 de mayo de 2018, entre otras) y más recientemente la propia Corte nacional (en autos “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Volkswagen de Ahorro para Fines Determinados S.A. c/ Provincia de Misiones – Dirección General de Rentas y otro s/ demanda contenciosa administrativa”, Sentencia del 5 de noviembre de 2019), han opinado de manera muy diferente, advirtiendo con distintos fundamentos y mayorías, que por cuestiones vinculadas a la vigencia de las normas, las reformas reseñadas reconocen un límite temporal a su aplicación (1º de agosto de 2015): “…Que, sin embargo, los hechos del caso no deben ser juzgados a la luz del mencionado Código Civil y Comercial ni sobre la base del principio de la aplicación inmediata de la nueva ley (doctrina de Fallos: 297:117 y 317:44) sino de conformidad con la legislación anterior, pues no se ha controvertido en autos que la deuda tributaria reclamada en concepto del impuesto sobre los ingresos brutos responde a los períodos fiscales comprendidos entre los años 1987 y 1997, esto es, que fue constituida y se tornó exigible bajo la vigencia de la ley anterior; que su determinación de oficio ha sido realizada varios años antes del dictado del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación –resolución 2506/02 de la Dirección General de Rentas de Misiones del 18 de diciembre de 2002– y, que lo mismo he ocurrido con la decisión final adoptada por la administración –resolución 183, del 4 de mayo de 2005 del Ministerio de Hacienda, Finanzas Obras y Servicios Públicos de la Provincia de Misiones–, de manera tal que el plazo de prescripción para reclamar el ingreso de aquel tributo, se ha iniciado y ha corrido durante la vigencia del antiguo régimen… En consecuencia, se está en presencia de una situación jurídica y de actos o hechos que son su consecuencia, cumplidos por el Fisco y por el particular en su totalidad durante la vigencia de la legislación anterior, por lo que la noción de consumo jurídico… conduce a concluir que el caso debe ser regido por la antigua ley y por la interpretación que de ella ha realizado este Tribunal…” (CS en causa “Volkswagen” ya citada).

Asimismo, fue tajante la posición de la mayoría del Alto Tribunal, en relación a la obediencia que los tribunales inferiores deben a los criterios de aquel: “…cabe señalar que carecen de fundamentos las resoluciones de los tribunales inferiores –inclusive las de los Superiores Tribunales locales– que se apartan de lo decidido por aquella sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición adoptada por el Tribunal, especialmente, en supuestos en los que dicha posición ha sido expresamente invocada por el apelante desde el inicio de las actuaciones (doctrina de Fallos: 307:1094; 311:1644; 312:2007; 316:221; 320:1660; 325:1227; 327:3087, 329:2614 y 4931; 330:704; 332:616 y 1503 … entre muchos otros). En efecto, la autoridad institucional de los precedentes de la Corte Suprema, fundada en la condición del Tribunal de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, dé lugar a que en oportunidad de fallar casos sustancialmente análogos sus conclusiones deban ser debidamente consideradas y consecuentemente seguidas tanto por aquella como por los tribunales inferiores (doctrina de Fallos: 337:47)…”. Razones de republicanismo básico me llevan entonces a acatar la doctrina “Filcrosa”, a pesar de mi absoluta disidencia, y aplicarla a los supuestos que debo juzgar, al menos dentro del marco temporal exigido por el precedente mencionado.

Lo expuesto, sin embargo, no me exime de revisar distintas cuestiones que dogmáticamente se han venido aseverando, siendo necesario que esta nueva lectura de la situación se acompañe de razonamientos que no han sido objeto de análisis por los Altos Tribunales, o bien que sus conclusiones no resulten enteramente aplicables al caso bajo estudio en los presentes actuados.

Considerando que el plazo quinquenal no es objeto de debate alguno, lo primero a definir es a partir de cuándo comienza su cómputo, deviniendo inaceptable el previsto por el Código Fiscal (1º de enero del año siguiente al del vencimiento para la presentación de la declaración jurada anual). Sobre el particular, suele citarse como remedio absoluto a la cuestión, el criterio seguido por la Corte en la causa “Ullate” en el cual se habría decidido el inicio del cómputo al momento del vencimiento de cada uno de los anticipos del impuesto. Releyendo el pronunciamiento, esto no aparece con tanta claridad: “…la Cámara en lo Criminal, Correccional, Civil y Comercial de Familia y del Trabajo de Laboulaye confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto había hecho lugar a la excepción de prescripción opuesta por la demandada y rechazado la presente ejecución fiscal por la que se perseguía el cobro del impuesto de infraestructura social correspondiente a los períodos 2, 3 y 4 de 1997, con vencimiento los días 11 de julio, 14 de agosto y 16 de octubre de dicho año, respectivamente…En tales circunstancias la aplicación de dicha doctrina a la constancias de la causa, me llevan a tener por prescripta la deuda ya que con respecto al último de los períodos discutidos la liberación ocurrió el 16 de octubre de 2002, sin que para este o para los anteriores períodos reclamados se hubiere alegado ni mucho menos demostrado la ocurrencia de alguna causal que hubiera suspendido o interrumpido su transcurso…” (Dictamen del Procurador del 16/05/2011 que la Corte hace suyo en “Fisco de la Provincia C/ Ullate Alicia Inés – Ejecutivo – Apelación – Recurso Directo”, Sentencia del 1º de noviembre de 2011).

En concreto, tenemos la evaluación de otro impuesto de otra jurisdicción local, la consideración de “períodos” (no se menciona la palabra “anticipos”) y, procesalmente, el debate de la cuestión en el marco de una ejecución fiscal (no de una determinación de oficio, es decir, existía en “Ullate” una obligación ejecutable, extremo que no se verifica en una determinación de oficio, sino hasta su firmeza).

Lo expuesto, me lleva a considerar que la prescripción que aquí se requiere, refiere particularmente a las acciones y poderes de la Autoridad de Aplicación para determinar y exigir el pago de las obligaciones fiscales regidas por el Código Fiscal y para aplicar y hacer efectivas las sanciones en él previstas. Pregunto entonces qué es lo que se ha determinado? Anticipos? Otros pagos a cuenta? Cuotas? O períodos fiscales ya cerrados? (sea en forma total o parcial). Sin dudas es esto último. Sería ilícito pretender determinar y exigir el pago de anticipos una vez cerrado el período fiscal. Asimismo, la Agencia de Recaudación se ve impedida de determinar de oficio la obligación tributaria de un período fiscal, hasta tanto ese período se encuentre “cerrado”, esto es, vencido el plazo para la presentación de la mentada declaración jurada anual. Mal podría entonces comenzar el cómputo de la prescripción de una acción, en forma previa al nacimiento de la misma, a la posibilidad de ejercerla. Y ello sin perjuicio de distintos mecanismos que le permiten exigir al Fisco los pagos a cuenta no abonados (artículos 47, 58 y cctes. del Código Fiscal). Advierto que tal argumento se encuentra en línea con la reiterada doctrina de la Corte Suprema nacional, que sostiene que “la prescripción liberatoria no puede separarse de la pretensión jurídicamente demandable” (Fallos: 308:1101; 318:2575; 320:2289, 2539; 321:2310 y 326:742) o, en otras palabras, que el plazo de la prescripción liberatoria solo comienza a computarse a partir del momento en que “la acción puede ser ejercida” (conf. Fallos: 308:1101; 312:2152; 318:879; 320: 2539; 321:2144; 326:742 y 335:1684). En idéntico sentido se ha expresado la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires: “…Enseña Argañarás que, aunque el derecho creditorio exista, la prescripción no corre si no está abierta y expedita la vía para demandarlo”. Citando a Planiol dice: “La prescripción no puede comenzar antes porque el tiempo dado para la prescripción debe ser un tiempo útil para el ejercicio de la acción y no puede reprocharse al acreedor, de no haber accionado en una época en que su derecho no estaba expedito. Si así no fuera, podría suceder que el derecho quedara perdido antes de poder ser reclamado; lo que sería tan injusto como absurdo” (Argañarás, Manuel J. “La prescripción extintiva”, pág. 50)…” (en autos “Vicens, Rafael René contra Provincia de Buenos Aires (I.P.S.). Demanda contencioso administrativa”, Sentencia del 29 de junio de 2011).

Para así concluir, deviene asimismo necesario recordar la clasificación que distingue a los impuestos según el aspecto temporal de su hecho imponible, encontrándose aquellos denominados “instantáneos” (Sellos/Transmisión Gratuita de Bienes, ambos de prescripción decenal bajo la doctrina “Filcrosa”), los “anuales” (Inmobiliario, Automotores, cuyo hecho imponible nace el 1º de enero de cada año y su pago es fraccionado en cuotas) y los “periódicos” o “de ejercicio” (Ingresos Brutos: en este caso coincidiendo con el año calendario, su hecho imponible comienza a nacer el 1º de enero y termina de hacerlo el 31 de diciembre. Su pago es fraccionado por la Ley en “anticipos” mensuales, autodeclarados o liquidados administrativamente, pero siempre con naturaleza de pago a cuenta: no definitivo).

Esta limitación de los anticipos, su temporaneidad, hace que una vez que sea exigible el tributo al operarse el cierre del período fiscal anual y cumplirse el plazo para la presentación de la declaración jurada, caduca la facultad del Fisco provincial para perseguir su cobro o el de sus accesorios por incumplimiento en su ingreso. Dicho en otras palabras, a partir del vencimiento del plazo para ingresar el impuesto anual, que hace nacer la acción del Fisco para perseguir su pago, si no se hubiera verificado en todo o en parte, los anticipos se extinguen como obligación sujeta a exigibilidad autónoma. Ello así, por su distinta naturaleza jurídica, ya que no son más que un pago a cuenta de un tributo cuya exigibilidad como tal no ha nacido. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido “…Los anticipos, cuya constitucionalidad ha admitido esta Corte (Fallos: 235:787), […] constituyen obligaciones de cumplimiento independiente (Fallos: 285:117); y precisamente esa nota de individualidad, que autoriza a concebirlos como obligaciones distintas al ‘impuesto de base’, descarta toda vinculación con el mentado procedimiento de determinación de oficio, el que, por definición, tiene por objeto establecer la materia imponible…” (Fallos: 316:3019). En igual sentido se ha expedido el Dr. Pettigiani, en Sentencia del 29 de mayo de 2019, Causa A. 71.990, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires contra Barragán y Cía. S.A.C.I.F.I.A. y otros. Apremio. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”.

Por ende, entiendo que no resulta de aplicación la “interpretación” que suele aseverarse sobre el alcance del fallo “Ullate”, debiéndose realizar un análisis más específico sobre la casuística aquí valorada.

Suele citarse asimismo en análogo sentido (y erróneamente) el precedente CSJ 37/2011 (47- G)/CS1 “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Bottoni, Julio Heriberto s/ ejecución fiscal – radicación de vehículos”, fallado el 6 de diciembre de 2011, y referido al Impuesto a los Automotores, tributo que nace y se cuantifica al principio del año fiscal, posibilitando la Ley el pago en cuotas del mismo (es decir, pago fraccionado de una obligación ya nacida y cuantificada).

En línea con lo expuesto, recordemos que establecía el Código Civil en su artículo 3956: “La prescripción de las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a correr desde la fecha del título de la obligación”. Consecuentemente, siendo un impuesto de período fiscal anual (Ley Nº 23.548 de Coparticipación Federal y su consecuente artículo 209 del Código Fiscal), en el que sin perjuicio del ingreso de anticipos y otros pagos a cuenta, se deberá presentar una “declaración jurada en la que se determinará el impuesto…” de ese año e incluirá el resumen de la totalidad de las operaciones del período (artículo 210 del Código Fiscal), corresponde considerar el inicio del cómputo del plazo quinquenal de prescripción, el día de vencimiento de esa declaración jurada anual, objeto de revisión y que de ser impugnada o no presentarse, dará lugar al procedimiento de determinación de oficio (artículo 44 y cctes. del Código Fiscal) cuya prescripción se analiza. Sentado lo anterior, debe traerse a análisis que las presentes actuaciones se relacionan con los períodos fiscales 2013 y 2014. Respecto al período más antiguo, observo que la declaración jurada anual del Impuesto sobre los Ingresos Brutos – Convenio Multilateral – tuvo vencimiento para su presentación el día 30 de junio de 2014 (Resolución General C.A.C.M. Nº 8/2013), comenzando así el cómputo prescriptivo, el que venció el día 30 de junio de 2019, sin que ninguna causal de interrupción o suspensión se verifique al respecto. Nótese que la Vista de Diferencias –conforme constancias de fojas 1639/1648 ha sido notificada a la contribuyente el día 31 de julio de 2019, o sea en fecha posterior a la prescripción operada.

Concluyo en consecuencia, que debe prosperar el planteo prescriptivo de las acciones y poderes del Fisco para determinar y exigir el cumplimiento de las obligaciones fiscales sustanciales correspondientes al período fiscal 2013, bajo una doctrina que no comparto y debo acatar; lo que así, en primer lugar, Voto. Idéntica solución ha de adoptarse con relación a los poderes y acciones de la Autoridad Fiscal para aplicar y hacer efectiva la multa por omisión de impuesto constatada en el mismo período fiscal, comenzando a correr el plazo el 1º de enero de 2014 y feneciendo el 1º de enero de 2019, sin verificarse causal alguna de suspensión o interrupción, correspondiendo declararla prescripta haciendo lugar al planteo sobre el particular; lo que así también Voto.

Ahora bien, con relación al período 2014, la declaración jurada anual del Impuesto sobre los Ingresos Brutos – Convenio Multilateral – tuvo vencimiento para su presentación el 30 de junio de 2015 (Art 3º, Resolución General C.A.C.M. Nº 8/2013), comenzando así el cómputo prescriptivo, el que vencía el día 30 de junio de 2020.

Sin embargo, tal como supra se expuso, según constancias de fs. 1639/1648, con fecha 31 de julio de 2019, se notificó a la contribuyente de las diferencias liquidadas y ajustadas por la fiscalización actuante, ocasionando esto un supuesto de “constitución en mora” en los términos del artículo 2541 del nuevo C.C. y C. (ya vigente desde el 1º de agosto de 2015 según arts. 7 y 2537 de la Ley Nº 26.994): “Suspensión por interpelación fehaciente. El curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión solo tiene efecto durante seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción” (el subrayado me pertenece).

Recordemos sobre el particular que el criterio expuesto ha sido receptado por la propia Corte Suprema (Sentencia del 21 de junio de 2018. Autos: “Banco de la Nación Argentina c/ GCBA AGIP DGR – resol. 389/09 y otros s/ proceso de conocimiento”): “…Más aún, en esa hipótesis este se vería suspendido por un año, ya sea por el acta de requerimiento notificada el 29 de agosto de 2007 (fs. 748 del expediente administrativo) o debido al inicio del procedimiento de determinación de oficio (resolución 3500-DGR-2007, dictada el 23 de octubre de 2007 y notificado el 25 del mismo mes y año –fs. 906/908 y 922 del expediente agregado–) ya que la norma de fondo prevé la suspensión de un año por la constitución en mora del deudor efectuada en forma auténtica (art. 3986 del Código Civil), esto es, mediante un acto que no ofrezca dudas acerca de la veracidad del reclamo y la oportunidad de su realización (Fallos: 318:2558; 329:4379, entre otros)…”.

Una detenida lectura de este antecedente nos permite observar que el fallo realiza a modo de obiter dictum esta importante consideración, en cuanto expresa que el acta de requerimiento cursada al contribuyente por el organismo recaudador informando preliminarmente la existencia de ciertas diferencias tributarias (prevista) igualmente provoca la suspensión del curso de la prescripción, pues ello importaba constituir en mora al deudor en forma auténtica. Volviendo entonces al análisis de estos actuados, transcurridos cuatro años y un poco más de un mes para cumplir los cinco años de prescripción, el 31 de julio de 2019 se suspende el plazo hasta el 31 de enero de 2020, retomando el cómputo pertinente, el que hubiera vencido el 30 de diciembre de 2020. Sin embargo, previo a ello y en término útil, se produce la notificación del acto ahora apelado, entre los días 24 y 26 de junio de 2020, conforme las constancias de fs. 2090/2098, por lo tanto el planteo prescriptivo de la obligación sustantiva respecto al período fiscal 2014 debe ser rechazado, lo que así también Voto.

Asimismo, posteriormente, se verifica el efecto que en el marco de la dispensa propuesta por el artículo 2550 del C.C. y C.U., genera la imposibilidad asumida por el Fisco de ejecutar su crédito a raíz de la suspensión de la obligación de pago provocada por la interposición del recurso bajo tratamiento, el 17 de julio de 2020 (vide fs. 2099).

En cuanto a las sanciones aplicadas por Omisión del tributo correspondiente al período 2014 cabe advertir en primer término que, según las normas del Código Fiscal, el plazo involucrado hubiese expirado el 1º de enero de 2020, aunque previo a ello se produce la suspensión prevista por el artículo 161 inciso b) de aquel con el dictado del acto de inicio del procedimiento sumaria en el mes de noviembre de 2019, anexado a fs. 1752/1771.No pierdo de vista sin embargo, a la luz de los argumentos traídos por la apelante, que recientemente la Corte Suprema ha dispuesto la aplicación del Código Penal como plexo para decidir en la materia (del 07/03/2023, en autos “Alpha Shipping S.A. c/ Provincia de T.D.F. A. e I.A.S. s/ contencioso administrativo – medida cautelar”). En un verdadero espiral interpretativo, entiende que las infracciones y sanciones tributarias tienen naturaleza penal, interpreta que existe una necesidad ineludible de uniformar el tratamiento de la prescripción de estas (al menos para provincias + municipios, no para la Nación) y, para ello, interpreta que la denominada “cláusula de los códigos” (artículo 75 inciso 12 C.N.) lleva a regular de manera unitaria la prescripción por medio del Código Penal.

Compartiendo solo el primero de los postulados y en franca disidencia con los otros dos, debo sin embargo un acatamiento republicano al criterio de nuestro Alto Tribunal. En tal sentido y siguiendo con las interpretaciones posibles de aquel plexo legal, encuentro que el artículo 67 dispone: “La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su curso…”. Es claro para el suscripto que, en el contexto de sucesivas interpretaciones piramidales, deviene razonable entender que cuando se habla de “delito” este término incluye a las infracciones fiscales (en el caso la de Omisión) y también lo es entender que para definir la existencia de dicho ilícito, resulta indispensable determinar de oficio el impuesto, a través de un acto administrativo firme. Y cuando la norma menciona el término “juicio” no puede sino referir a cualquier clase de proceso o procedimiento cuyo desarrollo es necesario para su acusación y juzgamiento. A ello debo sumar la eventual asimilación de las Disposiciones Delegadas de Inicio del Procedimiento Sancionatorio y Sancionatoria, respectivamente, entre las causales de interrupción previstas por la segunda parte del mencionado artículo 67 (incisos b) a e). En criterio del suscripto, una conclusión distinta llevaría indirectamente, no solo a un indulto y amnistía generalizados, sino además a obligar a los Fiscos locales a determinar de oficio las obligaciones evadidas dentro del plazo de dos años, so riesgo de no poder aplicar sanciones por las mismas, reduciendo de facto el plazo quinquenal de prescripción aceptado por la propia Corte para ello.

En definitiva, es opinión de este Vocal, que resulta inaceptable la defensa de prescripción intentada sobre el ajuste efectuado respecto del período fiscal 2014, con más la sanción sobre estos incumplimientos, lo que así Voto.

Por último, debe destacarse que de conformidad a cómo se resuelven las presentes cuestiones de previo pronunciamiento, notificada la presente Sentencia a las partes, deberán regresar estos actuados al Tribunal para dar tratamiento probatorio a los mismos y proceder a la contestación de los agravios pendientes en autos.

Por ello, resuelvo: 1º) Hacer lugar parcialmente a las cuestiones previas incoadas en el recurso de apelación interpuesto a fs. 2099/2127, por el Dr. G. E. Q. en carácter de apoderado y patrocinante de la firma “LA PAPELERA DEL PLATA S.A.”, y en carácter de gestor de negocios de los señores J. R. M. B., J. F. S. M., J. L. S. y P. J. C.; contra la Disposición Delegada SEATYS Nº 1737, dictada con fecha 23 de junio de 2020, por el Departamento Relatoría ll de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires. 2º) Dejar sin efecto parcialmente el acto apelado, declarándose respecto del periodo fiscal 2013 la prescripción de las acciones fiscales para determinar de oficio las obligaciones perseguidas, así como para aplicar la sanción dispuesta en el mismo. Regístrese y notifíquese. Cumplido, vuelvan los autos a este Tribunal a sus efectos.

Voto del Cr. Rodolfo Dámaso Crespi: Que tal como ha quedado delineada la cuestión sometida a debate, corresponde a priori, resolver aquellas de previo y especial pronunciamiento establecer si –en función de las impugnaciones formuladas por la parte apelante– la Disposición Delegada SEATYS Nº 1737, de fecha 23 de junio de 2020, por el Departamento de Relatoría ll de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires, se ajusta a derecho. Así, frente a planteo de nulidad del acto apelado, adhiero a lo resuelto por el Vocal Instructor, compartiendo los fundamentos abonados para su rechazo, lo que así declaro. En cuanto al planteo prescriptivo opuesto contra las facultades determinativas de la Autoridad de Aplicación, vinculadas a los períodos fiscales 2013 y 2014, debo señalar que en virtud de los fundamentos expuestos en el voto del Vocal Instructor, adhiero a su criterio resolutivo, remitiendo a los argumentos plasmado: en mi voto, para la causa “Total Austral S.A. Sucursal Argentina” (Sentencia de Sala lll de fecha 15 de diciembre de 2020, Registro Nº 4217), en torno a la limitación de las potestades locales, el punto a la regulación de la prescripción liberatoria en materia fiscal a la luz de la denominada “Cláusula de los Códigos” (artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional). Consecuentemente corresponde hacer lugar parcialmente al planteo incoado y declarar la prescripción de las facultades del Fisco para determinar de oficio las obligaciones fiscales del contribuyente de autos vinculadas al período fiscal 2013; lo que así declaro. Lo expuesto me lleva a concluir, a su vez que, conforme lo resuelto en último término, los demás agravios incoados, relacionados con el período fiscal 2013, devienen de abstracto tratamiento; lo que así también declaro. Por último, con respecto a la prescripción planteada de las facultades sancionatorias vinculadas al período fiscal 2014, debo destacar que, recientemente, la CSJN ha tenido oportunidad de analizar por primera vez la validez constitucional de las normas locales que rigen la prescripción liberatoria de las multas tributarias, en autos “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Alpha Shipping S.A. c/ Provincia de T.D.F. A. e I.A.S. s/ contencioso administrativo – medida cautelar” (Sentencia del 07/03/23), antecedente en el cual, luego de sostener la naturaleza penal de las infracciones tributarias, y de recordar los lineamientos básicos de la doctrina que emerge de sus precedente: “Lazaro Rabinovich” (Fallos 198:139, supuesto en el que analizó la validez de las norma: provinciales que regulaban la prescripción liberatoria de las multas administrativas aplicadas por violación a las Leyes Nº 371 y Nº 1002 de la Provincia de Mendoza sobre descanso dominical otorgando preeminencia al Código Penal) y “Filcrosa” (Fallos 326:3899, en el que puntualizó que las normas provinciales que reglamentaban la prescripción liberatoria de los tributos en forme contraria a lo dispuesto en el Código Civil resultan inválidas, toda vez que el mentado instituto, a encuadrar en la cláusula del artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional, no es propio de Derecho Público local, sino que se trata de un instituto general del derecho), sostuvo: “…en tales condiciones, y siguiendo la doctrina referida en el considerando que antecede, cabe concluir en que corresponde aplicar al sub examine el plazo establecido en el inc. 4º del art. 65 del Código Penal y, por lo tanto, el recurso extraordinario deducido por la actora debe tener favorable acogida. Ello es así pues es a ese cuerpo normativo a quien le incumbe legislar sobre la extinción de acciones y penas, sin perjuicio del derecho de las provincias al establecimiento de particulares infracciones y penas en asuntos de interés puramente local, como lo ha decidido esta Corte en Fallos: 191:245 y 195:319.” Siendo que la CSJN se ha pronunciado en los términos transcriptos, frente al supuesto específico de la prescripción liberatoria de las multas tributarias locales, y habiendo el suscripto adherido oportunamente a la doctrina que emerge del fallo “Filcrosa” (tal como lo he destacado ut supra, en mi voto para la causa “Total Austral S.A. Sucursal Argentina”, citada), corresponde aplicar el criterio que dimana del precedente bajo reseña y sostener, en definitiva, que en casos como el presente también se deben considerar inaplicables las normas del Código Fiscal que –en materia de prescripción liberatoria de multas– se opongan a lo regulado en la normativa de fondo. Todo ello, sin perjuicio de: 1) reiterar que considero que esta parcela del derecho bajo análisis resulta ser un ámbito de competencia provincial no delegado a la Nación (vía artículo 75 Inc. 12 de la Constitución Nacional), donde el derecho público local resulta prevalente sobre lo regulado por el derecho común; y 2) que, a juicio del suscripto, frente a aquellas infracciones que dependen de una previa determinación de la obligación fiscal, resulta irrazonable limitar a un plazo bienal el ejercicio del poder sancionatorio consecuente siendo que, en el caso de un contribuyente, el plazo de prescripción pertinente es quinquenal y, en el del agente, decenal. En este marco, debo entonces señalar que, en casos como el de autos, resulta atendible, por sobre lo establecido por art. 157 del Código Fiscal [que, en lo pertinente, dispone: “Prescriben por el transcurso de cinco (5) años las acciones y poderes de la Autoridad de Aplicación para (…) para aplicar (…) las sanciones en él previstas”], lo normado por el Art. 62 del Código Penal, que establece: “La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:… 5% A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa”. A su vez, que dicho plazo bienal debe computarse conforme lo regulado por el Art. 63 de dicho Código Penal, que establece: “La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si este fuese continuo, en que cesó de cometerse”. Ello, por cuanto el diferimiento del inicio del cómputo propuesto por el art. 159 el Código Fiscal también debe reputarse inaplicable bajo los lineamientos del criterio expuesto por la CSJN en los fallos antes referenciados. En consecuencia, debe establecerse cuándo se habría configurado la infracción imputada en autos, en el caso específico del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, tributo cuya característica principal, desde el plano temporal, es su carácter anual (tal como fuera expuesto). Cabe destacar previamente, que sobre la base de las diferencias apreciables entre los párrafos 1º y 2º del art. 159 del Código citado, se ha considerado oportunamente que, en este punto, el plexo normativo desvinculaba el momento en que comienza correr el término prescriptivo de las facultades sancionatorias bajo estudio, de los vencimientos generales estipulados para la presentación de las declaraciones juradas mensuales, bimestrales y/o anuales, atando exclusivamente la falta de carácter material, al año en que se produce la omisión de pago. Sin embargo, resultando inaplicable dicha norma, y volviendo sobre la cuestión relacionada con el momento en que corresponde tener por configurado el ilícito por omisión bajo juzgamiento, debo señalar que considero prudente y necesario rever el concepto a los fines de unificar el criterio con el aplicado para el gravamen en cuestión, por lo que concluyo que, la infracción prevista en el art. 61, primer párrafo, del Código Fiscal, sanciona al contribuyente que incumple –total o parcialmente– su obligación de pago, mediante la falta de presentación de la declaración jurada anual determinativa, o por ser inexacta la presentada (Conf. Arts. 209 y 210 del Código Fiscal); que, en consecuencia, es este el momento que debe considerarse a efectos de iniciar el cómputo bienal (desde las 24 Hs. de dicho día). Ello por cuanto, con independencia del nacimiento de la obligación tributaria (en el caso, a las 24 Hs del 31 de diciembre de cada año), lo importante es, a los fines sancionatorios, establecer si el contribuyente ha determinado su obligación de pago con arreglo a la misma. Consecuentemente, y teniendo en consideración que el vencimiento del plazo previsto para la presentación de la declaración jurada anual determinativa operó el 30 de junio de 2015 (Conf. Resolución General –C.A.– Nº 8/2013), el plazo bienal de prescripción, contemplado en el art. 62 inc. 5 del Código Penal, comenzó a correr a partir del 1º de julio de dicho año y venció el 1º de julio de 2017, sin que se verifique a su respecto –según constancias de estas actuaciones– causal de interrupción o suspensión alguna que, oportunamente, hubiera alterado su curso. En virtud de lo expuesto, debe considerarse prescriptas las acciones y poderes de Fisco para establecer y exigir el pago de la multa correspondiente al período 2014, lo que así declaro. Por último, dejo en claro que a igual conclusión, por idénticos fundamentos, hubiera arribado para el período 2013, cuyo tratamiento califiqué “abstracto” en virtud de encontrarse prescriptas las facultades determinativas del gravamen.

Voto del Dr. Pablo Germán Petraglia: En virtud al análisis de los hechos y, por los fundamentos de derecho expuestos por el Vocal Instructor en el desarrollo de su voto, adhiero a la solución que propicia, lo que así declaro.

Por ello, se resuelve: 1º) Hacer lugar parcialmente a las cuestiones previas incoadas en el recurso de apelación interpuesto a fs. 2099/2127, por el Dr. G. E. Q. en carácter de apoderado y patrocinante de la firma “LA PAPELERA DEL PLATA S.A.”, y en carácter de gesto de negocios de los señores J. R. M. B., J. F. S. M., J. L. S. y P. J. C.; contra la Disposición Delegada SEATYS Nº 1737 dictada con fecha 23 de junio de 2020, por el Departamento Relatoría ll de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires. 2º) Dejar sin efecto parcialmente el acto apelado declarándose respecto del período fiscal 2013 la prescripción de las acciones fiscales. Regístrese y notifíquese. Cumplido, vuelvan los autos a este Tribunal a sus efectos. – Ángel Carballal. – Rodolfo D. Crespi. – Pablo G. Petraglia (Sec.: María V. Romero).

V., S. y otros s/apelación

Apela el Fiscal la resolución del Juez instructor que dispuso no existe mérito para procesar o sobreseer a los imputados del delito previsto en el artículo 248 del Código Penal, quienes habrían omitido en el rol que les competía en relación al trámite de un expediente en la justicia federal de Bariloche, Rio Negro, representar adecuadamente los intereses del Estado Nacional confiados a su custodia, infringiendo los deberes a su cargo actuando en forma inversa o no aplicando la ley conforme lo exigido por la situación, haciéndose lugar al recurso, revocándose la falta de mérito dispuesta y dictándose el procesamiento de los involucrados.

Buenos Aires, 2 de noviembre de 2023

Autos, Vistos y Considerando:

I.- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta judicatura en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal contra la resolución de fecha 2 de agosto por medio de la cual el Sr. Juez instructor dispuso que no existe mérito para procesar o sobreseer a S. C. V.; L. G. M. H.; A. G. y L. N. R. V. en los términos del artículo 309 del C.P.P.N. Luego, el Sr. Representante de la vindicta pública actuante en esta etapa, mantuvo y amplió la impugnación en los términos del art. 454 del C.P.P.N.

Posteriormente, se presentó el Sr. Defensor Oficial a cargo de la asistencia técnica de los causantes. En dicho escrito mejoró fundamentos y solicitó el sobreseimiento de sus representados o que se confirme la falta de mérito decretada.

II.- En la decisión que fuera recurrida se hace hincapié en el supuesto de que restarían aún por realizarse diversas medidas de prueba –las cuales se encuentra produciéndose–, y que estarían orientadas a comprobar la concurrencia de los hechos y sumar nuevos elementos de convicción para la investigación. Sobre este extremo, se consideró que la evidencia hasta aquí reunida no permite dilucidar acabadamente ciertos pormenores de relevancia que guardan estricta vinculación con el desempeño que han tenido las personas imputadas, en el rol que les competía y a la luz de la normativa que regía su función, durante el trámite del expediente FGR 8355/2020 de la Justicia Federal de la Ciudad de Bariloche, Provincia de Río Negro.

Asimismo, se indicó que la falta de legitimación pasiva concedida al Ministerio de Defensa por la magistrada entonces a cargo del expediente referido se encuentra relacionada con las razones normativas que guiaron el proceder reprochado. Por tal motivo, se señaló que resulta relevante ahondar en los argumentos de descargo que se brindaron en este sentido.

En las respectivas declaraciones indagatorias prestadas se imputó los siguientes sucesos:

-.A L. N. R. V., se le endilgó haber transmitido a la letrada S. C. V. los días 3 y 4 de febrero de 2022, a través del Sistema “Sigej”, la orden, indicación o instrucción informal de “no apelar” la sentencia de fecha 2 de febrero de 2022 recaída en el expediente FGR 8355/2020 caratulado “Comunidad Mapuche Millalonco–Ranquehue c/ Poder Ejecutivo Nacional– Ministerio de Defensa y otros s/ Amparo Ley 18.986” del registro del Juzgado Federal de Bariloche, contribuyendo de esa forma a perjudicar los intereses que el Ministerio de Defensa le confiara a la letrada S. V. en el marco del expediente señalado.

-.A L. G. H., se le atribuyó haber tomado parte, en su carácter de Director de Asuntos Judiciales del Ministerio de Defensa, de la presunta decisión e instrucción informal –comunicada el 3 de febrero de 2022 por el Dr. L. N. R. V. a la Dra. S. C. V. a través del Sistema SIGEJ– de no recurrir la resolución dictada el 2 de febrero de 2022 por el Juzgado Federal de Bariloche en el expediente FGR 8355/2020, contribuyendo de esa forma a perjudicar los intereses públicos confiados y que el Ministerio de Defensa, a través de la letrada S. V., defendiera en dicho proceso judicial. Todo ello en presunto incumplimiento de lo previsto en el Decreto 411/1980, articulo 8, último párrafo, normativa que exige, para decisiones de esa naturaleza, la existencia de una “autorización expresa” que habilitara, en su caso, a no recurrir la señalada decisión judicial.

A su vez, se lo implicó por haber emitido la nota NO-2022-11199739-APN-DAJU#MD –por medio de la cual se puso en conocimiento del Ejército Argentino la sentencia de fecha 2 de febrero de 2022 recaída en el expediente judicial Nº FGR 8355/2020– el día 4 de febrero de 2022, a las 15:09:09 horas, presumiéndose ello como una acción tendiente a que dicha Fuerza no pudiera ejercer en tiempo y forma la defensa de los intereses que le eran propios y que hasta el momento eran representados en el pleito por el Ministerio de Defensa.

Se le hizo saber que dicha conducta, representaría un incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 6 del anexo IV) de la Decisión Administrativa Nº 286/2020 de la Jefatura de Gabinete de Ministros, que pone en cabeza del Director de Asuntos Judiciales del Ministerio de Defensa la tarea de asignar y ordenar a los distintos servicios jurídicos de las Fuerzas Armadas y a los organismos descentralizados dependientes de dicho Ministerio para que asuman la defensa y representación de los intereses del Estado Nacional, en los juicios que involucren directamente a esos organismos o dependencias.

-.A A. G. se le reprochó haber tomado parte, en su carácter de Director de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Defensa, de la presunta decisión e instrucción informal –comunicada el 3 de febrero de 2022 por el Dr. L. N. R. V. a la Dra. S. C. V. a través del Sistema SIGEJ– de no recurrir la resolución dictada el 2 de febrero de 2022 por el Juzgado Federal de Bariloche en el expediente FGR 8355/2020, contribuyendo de esa forma a perjudicar los intereses públicos confiados y que el Ministerio de Defensa, a través de la letrada S. V., defendiera en dicho proceso judicial. Todo ello en presunto incumplimiento de lo previsto en el Decreto 411/1980, articulo 8, último párrafo, normativa que exige, para decisiones de esa naturaleza, la existencia de una “autorización expresa” que habilitara, en su caso, a no recurrir la señalada decisión judicial.

-.A S. C. V., se le imputó haber incumplido, en su carácter de letrada representante del Ministerio de Defensa de la Nación en el expediente judicial FGR 8355/2020 caratulado “Comunidad Mapuche Millalonco–Ranquehue c/ Poder Ejecutivo Nacional– Ministerio de Defensa y otros s/ Amparo Ley 18.986”, las obligaciones que le cupieran como integrante del Cuerpo de Abogados del Estado, perjudicando la causa que le fuera confiada al consentir, desde dicha representación, la sentencia dictada el 2/2/2022 en ese expediente. Se le atribuyó, puntualmente, el incumplimiento de la obligacio?n establecida en el artículo 67, in fine de la Ley 24.946, que impone a tales letrados el deber, a falta de instrucciones formales, de desempeñar su cometido en la forma que mejor contemple los intereses del Estado Nacional confiados a su custodia.

Dicho incumplimiento se habría materializado, puesto que la letrada habría acatado la presunta instrucción informal de no recurrir la resolución dictada el 2/2/2022 en el expediente FGR 8355/2020 –instrucción comunicada el 3 de febrero de 2022 por el Dr. L. N. R. V. a través del Sistema SIGEJ–, siendo que tal directiva carecía de las formalidades previstas en el Decreto 411/1980, artículo 8, último párrafo, que exige, para decisiones de esa naturaleza, la existencia de una “autorización expresa” que habilitara, en su caso, a no recurrir la decisión señalada.

Los descargos efectuados por G., H. y R. V., se centraron en la falta de legitimación pasiva del Ministerio de Defensa para actuar en el expediente, la cual fue dispuesta por la Magistrada interviniente al momento de resolver en el trámite de la acción de amparo. Por su parte, V. señaló que la función de los Asistentes de la Procuración del Tesoro de la Nación, no es formar la voluntad de los órganos del Estado Nacional, sino simplemente, representarlos en juicio, conforme a las instrucciones que al efecto se envían; que en todo momento solicitó directivas sobre el proceder a adoptar; y que finalmente tuvo una orden expresa para actuar del modo que aquí se le cuestiona.

El Sr. Fiscal entendió que la prueba colectada logró demostrar la hipótesis acusatoria planteada y que las versiones brindadas por las personas implicadas, no alcanzaban a desvirtuarla. En consecuencia, requirió que se dicte el auto de procesamiento de L. N. R. V.; L. G. M. H.; A. G. y S. C. V.

Al efecto, consideró que H., G. y R. V. deben responder orden a los delitos reprimidos en los artículos 248, 249 y 271 del C.P.; los dos primeros en calidad de coautores respecto a los dos primeras normas referidas e instigadores en relación a la última; y el tercero mencionado en carácter de partícipe necesario en orden a todos los ilícitos. Respecto a V. advirtió que su accionar se encuadra en los artículos 249 y 271 del C.P., en condición de autora.

III.1) Durante el transcurso de la pesquisa se ha colectado evidencia a través de distintas diligencias ordenadas en el legajo; los resultados han sido expuestos con precisión por el a quo en el punto IV) de los considerandos de la resolución recurrida. Allí se destacaron las medidas realizadas en el Ministerio de Defensa de la Nación, en el Estado Mayor del Ejército Argentino y en la Procuración del Tesoro de la Nación; el informe pericial obtenido del secuestro del teléfono móvil de la imputada V. y de la computadora del imputado R. V.; las manifestaciones efectuadas por los testigos Toma, Faneco y Said al momento de prestar declaracio?n en el proceso –estos dos últimos pertenecientes al Ejército Argentino–; y las constancias obrantes en el expediente Nro. 8355/2020, del registro del Juzgado Federal de la Ciudad de San Carlos de Bariloche –Secretaría Civil 1–.

El Magistrado instructor –ante la solicitud de la acusación– dispuso adoptar un temperamento expectante en relación a los causantes. En esta dirección indicó que aún restaban aristas sobre las cuales se debía ahondar; en lo específico, la obtención de datos que permitan dilucidar aspectos sobre la legitimación pasiva invocada por el Ministerio de Defensa de la Nación en el trámite de la acción de amparo que se sustanciara en la justicia federal de la ciudad de Bariloche.

Ahora bien, del análisis de las imputaciones efectuadas, de las constataciones probatorias hasta aquí producidas y de los descargos realizados, coincidimos con los representantes de la vindicta pública de ambas instancias, en cuanto a que el objeto procesal que corresponde a este tramo de la pesquisa, se encuentra acreditado bajo el estándar de probabilidad requerido en esta etapa. La materialidad de los hechos –conforme se describiera en la petición incriminatoria– se encuentra integrada por los siguientes actos:

-. Con fecha 2 de febrero de 2022 en el expediente FGR 8355/2020 del Juzgado Federal de San Carlos de Bariloche –Secretaría Civil N I– se hizo lugar a la demanda incoada por la Comunidad Mapuche Millalonco Ranquehue y en consecuencia se ordenó al Poder Ejecutivo a que en el término de 60 días a partir de que quede firme la sentencia transfiera a título gratuito al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas el dominio de las tierras cuya mensura fue aprobada por resolución Nº 1174 del INAI a los efectos de su adjudicación a la comunidad accionante.

-. También en esa misma resolución –en el considerando 5)– se dispuso la falta de legitimación pasiva del Ministerio de Defensa de la Nación. Dicha pretensión fue invocada por la misma parte referida al momento de contestar el traslado que se le confiriera en razón de la acción de amparo interpuesta.

-. La decisión fue notificada a la Dra. S. V. –como representante del Ministerio de Defensa de la Nación– el mismo día, a las 12 :11 horas. Mas tarde, a las 12:59:18 horas la letrada la puso en conocimiento del Dr. L. N. R. V. de la Dirección de Asuntos Judiciales del Ministerio de Defensa mediante sistema Sigej, agregando en el texto del mensaje "aguardo instrucciones”. El mensaje aparece leído por el nombrado a las 15 :15:39 horas del mismo día.

-. El 3 de febrero a las 13:26:11 horas se emite una nueva comunicación dirigida por la Dra. V. a R. V. a través del sistema referido, advirtiendo sobre el vencimiento del plazo que operaría por la mañana del día subsiguiente y reiterando que aguardaba instrucciones. El mensaje aparece leído por su destinatario a las 13:58:23 horas.

-. El 3 de febrero a las 14:01:28 R. V. realiza la primera contestación de la Dirección de Asuntos Judiciales del Ministerio de Defensa de la Nación, en la cual se disculpa por la demora en responder y refiere que estaba en conversaciones con sus superiores a efectos de recibir instrucciones. También señala que aparentemente la resolución no sería apelada.

-. Luego a las 16:27:56 horas, la Dra. V. insiste y destaca al Dr. R. V. que el tema salió en la tapa de los diarios locales y es un tema muy sensible en Bariloche. El nombrado responde a las 17:19:14 horas "Si la entiendo ya tomó estado a nivel nacional la noticia, seguramente la apele el INAI, ya me bajaron la orden de no apelar, cualquier cambio de rumbo le aviso.

-. El 4 de febrero de 2022 a las 12:00:45 horas, R. V. le comunicó por el mismo medio a la Dra. V. lo siguiente: "Dra. recién me llamó el- director de asuntos jurídicos del Ministerio, a pedido del ejército quiere que apelemos la sentencia, le pido que este atenta ya que en algún momento del día o inclusive en el fin de semana le voy a enviar la apelación, tenemos las dos primeras del lunes”.

-. Al respecto, constan en el legajo digital:

a) Las comunicaciones por la aplicación "WhatsApp" entre la Dra. V. y G. S. –jefe del Departamento Contencioso Judicial de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ejército Argentino– relacionados al envío del proyecto de escrito de apelación, en los cuales este último manifiesta que "…el tema de las comunidades indígenas es de trascendencia institucional para el Ejército”.

b) -. La nota 2022-11199739-APN-DAJU#MD fechada el 4 de febrero de 2022, suscrita digitalmente a las 15:09:09 horas por el H. en su carácter de Director de Asuntos Judiciales del Ministerio de Defensa donde se pone en conocimiento del Ejército Argentino la sentencia aludida "a efectos de tomar la correspondiente intervención”.

c) El 6 de febrero de 2022 a las 20:25 horas la Dra. S. V. presentó recurso de apelación en los autos FGR 8355/2020/ contra la resolución del 2 de febrero de 2022, en representación del Ejército Argentino. La impugnación el 28 de abril de 2022 fue declarada mal concedida por su presentación extemporánea por la Cámara Federal de Apelaciones de la Ciudad de General Roca, Provincia de Río Negro.

2) De lo expuesto, se aprecia una maniobra –en principio– concretada por funcionarios públicos del Ministerio de Defensa de la Nación, que dejó en estado de indefensión al Ejército Argentino en el expediente Nº 8355/2020 del Juzgado Federal de la localidad de San Carlos de Bariloche, quien resultó ser el directo perjudicado en la acción de amparo. Dentro de este contexto examinado, se destacan cuatro premisas que hacen a la facticidad explicitada:

-. La falta de legitimación pasiva invocada en las actuaciones por el Ministerio de Defensa de la Nación –ahora utilizada como justificante–;

-. El no haber informado en su debida oportunidad al Ejército Argentino los términos de la contestación del traslado que le fuera conferido en aquel expediente;

-. Los pormenores que rodearon a la apelación de la decisión adoptada y que fueran desarrollados precedentemente;

-. La tardía comunicación al Ejército Argentino de esos extremos, una vez que se encontraba fenecido el plazo para recurrir.

Asimismo, no se puede soslayar en la dirección aludida, la voluntad de la Fuerza Armada mencionada de continuar con la acción en esas actuaciones, cuyo trámite al día de hoy se encuentra a estudio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Esto no sólo por las razones estratégicas del inmueble en materia de defensa nacional; sino también, porque allí se encuentra un complejo educativo de nivel internacional para la instrucción de personal en técnicas básicas y avanzadas del trabajo militar en la montaña.

Por lo tanto y en razón de los elementos de convicción citados, resulta verosímil la ilicitud descripta por el recurrente, en referencia al plexo de imputación corroborado en este trayecto de la encuesta; esto, sin perjuicio de la continuidad de la pesquisa respeto a la ampliación acusatoria requerida en su oportunidad, donde podría determinarse –entre otros supuestos– si los acontecimientos fueron producto de una actuación aislada de las personas aquí incriminadas, o eventualmente fue una decisión que se gestó en instancias superiores.

3) Previo a ingresar en el análisis de la concreta responsabilidad de los imputados en los hechos y la adecuación típica de sus conductas, no puede dejarse mínimamente de señalar, observar o significar, la incidencia que puede haber tenido en los hechos aquí reprochados la admisión de la acción en la que procesalmente se dio trámite a la cuestión aquí analizada. El tratamiento por acción de amparo, con su características excepcionales y plazos brevísimos, pareciera no tener correlato con las circunstancias fácticas que debían develarse. Hablamos concretamente de una transmisión del derecho de propiedad, vía esta acción excepcional, que sólo resulta admisible ante la existencia de graves amenazas y exigentes requisitos que debería analizarse si resultaron verificables y justificados. También la suspicacia que despierta que quedara como único demandado un Instituto cuya función era tuitiva de los derechos del accionante, casi una ficción de contienda. De ahí se deprendería la respuesta a que no haya tampoco apelado.

IV.- Establecido lo anterior, corresponde analizar la intervención en los hechos de G., H., R. V. y V. Como ya dijimos, su responsabilidad se encuentra ceñida, por un lado, a la decisión que se adoptó –prima facie– en la órbita del Ministerio de Defensa de la Nación, de no apelar la resolución judicial dictada en la causa Nº 8355/2020 de la justicia federal de Bariloche, sin contar al efecto con un acto administrativo idóneo en los términos del Decreto 411/1980, artículo 8, último párrafo, que habilitara ese proceder; por otro, a la intervención intempestiva que se le dio al Ejército Argentino en el trámite de la acción de amparo, lo cual le impidió ejercer debidamente sus derechos, siendo el principal agraviado.

La injerencia en estos sucesos de A. G. y L. G. H., en sus respectivos roles de Director General de Asuntos Jurídicos y Director de Asuntos Judiciales del Ministerio de Defensa de la Nación, es haber incumplido los deberes a su cargo, formando parte de decisiones, instrucciones u órdenes presuntamente contrarias a las normas legales y en detrimento de los intereses estatales, contribuyendo a perjudicar –de este modo– los intereses que dicha cartera gubernamental representaba, a través de la Dra. S. V., en el marco del proceso judicial seguido por ante el Juzgado Federal de San Carlos de Bariloche, autos Nº 8355/2020.

Respecto al Decreto 411/1980 antes señalado, conforme lo indica el apelante, la norma exige autorización expresa para adoptar una decisión que –por ejemplo– conlleve la no prosecución de una acción en un expediente judicial. Dicho requisito, no se ha verificado en las actuaciones y las comunicaciones efectuadas vía sistema no pueden suplir, en el ámbito de la Administración Pública Nacional, esa formalidad; por lo que su inobservancia constituye por sí sola una arista de cargo.

En cuanto a G., cabe referir que la Dirección a su cargo tiene encomendada la defensa en juicio del Estado Nacional – Ministerio de Defensa e impartir a los letrados del Cuerpo de Abogados del Estado las instrucciones que fueran pertinentes (cf. punto 2, Anexo II de la Decisión Administrativa 286/2020). Desde este parámetro que rige su función, no puede desvincularse de la directiva informal comunicada el 3 de febrero de 2022 por el Dr. L. N. R. V. a la Dra. S. C. V. a través del Sistema SIGEJ- de no recurrir la resolución dictada el 2 de febrero de 2022 por el Juzgado Federal de Bariloche en el expediente FGR 8355/2020.

Asimismo, la contraorden que emitiera el causante el 4 de febrero de 2022 a las 12:00:45 horas, no lo exime de reproche. Tal como lo afirma el acusador, esta particularidad, dado el escaso tiempo que restaba para que venza el plazo del recurso –lo cual tornaba imposible su presentación (10 minutos aprox.)–, nos acerca más a un acto aparente para disimular su responsabilidad, que a una real intención de defender los intereses públicos que se encontraban bajo su tutela; de hecho, fue el Ejército Argentino quien continuó con la acción, y no el Ministerio de Defensa.

Por su parte, H. tenía la obligación, por encabezar la Dirección de Asuntos Judiciales, de instruir y supervisar a los delegados del Cuerpo de Abogados del Estado de las distintas jurisdicciones del interior del país, en todos aquellos casos en los que el Estado Nacional, en sus distintos ámbitos de competencia, tuviera interés (art. 2, Anexo IV, punto 2 de la Decisión Administrativa Nº 286/2020). A su vez, le cabía la tarea de asignar y ordenar a los distintos servicios jurídicos de las Fuerzas Armadas y a los organismos descentralizados dependientes de dicho Ministerio para que asuman la defensa y representación de los intereses del Estado Nacional en los juicios que involucren directamente a esos organismos o dependencias (art.6, Anexo IV de la citada norma).

Bajo estos extremos, su actuación no sólo incumplió los deberes a su cargo en lo relativo a la directiva informal de no apelar la decisión del 2/2/2022; sino que tampoco veló diligentemente por los derechos del Ejército Argentino, a quien le otorgó –mediante nota 2022-1199739-APN-DAJU#MD del 4/2/2022 a las 15:09:09 horas– una intervención tardía en la acción de amparo para que asuma la representación (el plazo para recurrir ya había expirado), siendo además que los términos de la contestación del traslado donde se invocó la falta de legitimación activa no había sido puesta en conocimiento de la Fuerza con anterioridad. Lo expuesto demuestra, en el mejor de los supuestos, una indiferencia dolosa del imputado frente a la normativa aplicable.

En lo referente al comportamiento de L. N. R. V., de acuerdo a lo plasmado en la acusación, se advierte que éste ejerció un rol relevante en los acontecimientos. En esta inteligencia, fue quien retransmitió la instrucción irregular, ausente de las prescripciones del caso (Decreto Nº 411/1980), lo cual no podía desconocer en razón a su condición profesional (asesor letrado de la Dirección de Asuntos Judiciales del Ministerio de Defensa de la Nación).

Recordemos que fue el nombrado quien mantuvo permanentes comunicaciones mediante sistema Sigej con la Dra. V., habiéndole manifestado la decisión informal de sus superiores (H. y G.) de no apelar la resolución adoptada en el expediente en trámite ante el Juzgado Federal de Bariloche (v. mensaje del 3/2/2022 a las 17:19:14hs). La posterior directiva en contrario emitida con fecha 4/2/2022 a las 12:00 :45hs., a pocos minutos de operar el vencimiento del plazo para recurrir –como ya lo destacamos previamente– no puede ser entendida como un eximente, sino como un acto incriminatorio más que refuerza la hipótesis de la acusación.

De lo actuado, surge que la intención de impugnar, si bien fue transmitida a V. por R. V., lo cierto es que fue una decisión que emanó de la órbita del Ejército Argentino, y no de las autoridades del Ministerio de Defensa. De ahí que, a tal contraorden –de imposible cumplimiento en tiempo legal– únicamente se la puede entender como una estrategia más dentro del iter criminis para desligarse del reproche penal que en el caso les cabe –de mínimo– a los funcionarios públicos ministeriales que se encuentran implicados.

Respecto a la conducta de S. V., quien representara al Ministerio de Defensa en el expediente en cuestión e integrante del Cuerpo de Abogados del Estado, consideramos que omitió recurrir un fallo perjudicial para el patrimonio del Estado. Bajo esta premisa, la solicitud de directivas que la letrada invocara como citas de descargo, no resulta suficiente para desligarse de la atribución que se le realiza.

Esto es así, toda vez que por sus funciones no puede desconocer que la indicación que le fuera comunicada por R. V. durante los días 3 y 4 de febrero de 2022, no se fundamentaba en ninguna disposición administrativa que lo autorizara y que –en definitiva– la habilitara a consentir una resolución judicial perjudicial a los intereses del Estado cuya obligación era, precisamente, defender. En el mismo sentido y además de los recaudos que la nombrada desatendió, tampoco podía ignorar las competencias que le cupieran como integrante del Cuerpo de Abogados del Estado. Específicamente, la establecida en el artículo 67, in fine, de la ley 24.946, que impone a tales profesionales el deber, a falta de instrucciones formales, de desempeñar su cometido “en la forma que mejor contemple los intereses del Estado Nacional confiados a su custodia”. Es decir, ante la carencia de directivas o autorización formal en los términos del Decreto Nº 411/1980, V. debió desempeñar su cometido en apego al citado artículo 67 de la ley 24.946, y no lo hizo.

Finalmente, la falta de legitimación pasiva requerida por el Ministerio de Defensa de la Nación a través de la Dra. V. al momento de contestar el traslado en la acción de amparo y que luego fuera concedida en las actuaciones, no puede operar como una causal justificante. En el contexto descripto y en concordancia con la acusación, a esta altura de la pesquisa no se puede descartar que su planteo en el expediente Nº 8355 /2020, haya obedecido a una articulación previa para dejar en estado de indefensión al Ejército Argentino; este aspecto será pertinente ahondarlo dentro de la ampliación del objeto procesal que fuera requerida por el Fiscal instructor.

Lo expuesto hasta aquí permite sostener la responsabilidad de G., H., R. V. y V. en los hechos. Estos infringieron los deberes que estaban a su cargo en razón de la condición de funcionarios públicos que detentaban en ese momento y de la especial situación funcional que los unía como representantes del bien comprendido en el litigio.

No olvidemos que, en los delitos especiales, los autores están obligados como garantes a la tutela institucionalmente asegurada de un bien, siendo la premisa principal de atribución, el concepto de competencia (y no el dominio causal) en la producción del resultado, fundamentalmente por la pertenencia a la Administración Pública de los sujetos activos. Respecto a este alcance, es que damos por acreditada la injerencia de las personas acusadas en los acontecimientos y las derivaciones ilícitas que esos actos reflejaron.

V.- Sin perjuicio de otras posibles calificaciones legales que posteriormente se pudieran aplicar, ya que en esta etapa del proceso el encuadre de las conductas en un precepto penal reviste un carácter provisorio, entendemos que –de momento– los comportamientos atribuidos a G., H., R. V. y V. deben ser subsumidos en el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, en condición de autores (artículos 45 y 248 del C.P.), desplazándose –por su carácter subsidiario– las conductas reprimidas en los arts. 249 y 271 que propusiera el Sr. Fiscal.

La norma del art. 248 del C.P. establece que será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble de tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esa clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.

Al efecto, se sostiene que el interés que se protege mediante esta figura es el regular funcionamiento de la administración pública y la legalidad de sus actos. Por ello, es esencial considerar que lo que caracteriza el contenido de ilicitud de este tipo penal radica en el uso abusivo o arbitrario de la función pública, en tanto es utilizada como instrumento para violar la Constitución o las leyes.

Respecto a los elementos que integran la faz objetiva, en las actuaciones no se encuentra controvertido la calidad de funcionarios públicos de las personas imputadas (art. 77 del C.P.), y que éstas debían velar por los intereses del Estado Nacional en razón de las competencias que le fueron conferidas. Desde esta óptica, dicha tarea obedecía –en razón de los cargos que H., G. y R. V. detentaban dentro de esta cartera ministerial y como integrante del Cuerpo de Abogados del Estado, en el supuesto de V.– a la debida representación del Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Defensa, en el expediente Nº 8355/2020 en trámite ante el Juzgado Federal de la ciudad de Bariloche.

En cuanto a los requisitos de la acción típica, esta se puede configurar bajo una modalidad comisiva u omisiva. De acuerdo quedó plasmado en los apartados II), III) y IV), en las presentes actuaciones la maniobra ilícita se ha perpetuado mediante la infracción de deberes que tuvieron lugar a través de actos positivos, como así también, negativos.

En la inteligencia señalada precedentemente, se destacan:

-. Las inobservancias vinculadas al Decreto Nº 411 /1980, artículo 8, en cuanto a la necesidad de autorización expresa para no apelar una decisión en perjuicio de los intereses del Estado Nacional, habiéndose procedido en forma contraria a dicha normativa; peculiaridad que abarca a todos los imputados.

-.La desatención de las disposiciones que emanan de la Decisión Administrativa Nº 286/2020 (Anexo II y IV) de la Jefatura de Gabinetes de Ministros, específicamente las referidas con la actuación de la Dirección General de Asuntos Jurídicos y a la Dirección de Asuntos Judiciales, donde se impone –entre otras obligaciones– la representación en juicio del Ministerio de Defensa, la instrucción y supervisión de los delegados del Cuerpo de Abogados de Estado, y la asignación a los distintos servicios jurídicos de las Fuerzas Armadas para que asuman la defensa y representación de los intereses del Estado Nacional en los juicios que involucren directamente a esos organismos o dependencias, habiéndose corroborado un accionar opuesto a estas directivas, en lo que hace a las personas que se desempeñaban en aquellas dependencias (H., G. y R. V.).

-. La no aplicación de las prescripciones del artículo 67, in fine, de la ley 24.946, que impartían a la Dra. V., ante el caso de no recibir expresas instrucciones formales, la obligación desempeñar su cometido en la forma que mejor contemple los intereses del Estado Nacional confiados a su custodia; lo cual no hizo, aunque le cabía una función de protección por su posición de garante frente a los bienes jurídicos cuya representación le había sido confiada en el expediente Nº 8355/2020.

Respecto al aspecto subjetivo, la figura requiere de dolo directo para que se vea alcanzado el ilícito. En este caso, los causantes tenían conocimiento de las previsiones reglamentarias que debían aplicarse y, sin embargo, infringiendo los deberes a su cargo, optaron por actuar en forma inversa o no aplicar la ley –en el caso de V.– cuando sabía que se le presentó una situación que lo exigía.

Por lo expuesto, entendemos que –en razón de los cargos que ostentaban al momento de los hechos– A. G., L. G. M. H., L. N. R. V. y S. C. V., deben ser procesados en orden al delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, en calidad de autores (artículos 45 y 248 del C.P., y artículo 306 del C.P.P.N.). Esto, más allá de otras adecuaciones típicas que pudieran eventualmente establecerse en la encuesta con la continuidad de la investigación (artículo 173, inc.7, en función del artículo 174 inc. 5., del C.P.).

Cabe recordar que el auto de procesamiento no es más que un juicio de probabilidad, donde los elementos de convicción positivos que motivan un reproche de cargo, deben ser superiores a los negativos. En este estadio procesal no resulta necesario que el juzgador haya adquirido certeza plena sobre la existencia del suceso ilícito y la intervención de los imputados a los efectos de adoptar un temperamento incriminatorio a su respecto.

En sentido contrario, lo que se requiere para emitir un juicio de responsabilidad en esta etapa provisional, es la acreditación de los elementos probatorios que resulten suficientes para reunir un estado de verosimilitud que sitúe el trámite de las actuaciones hacia la etapa de acusación y debate, donde –en definitiva– se discutirán y confrontarán todas las aristas sostenidas por las partes.

Por lo tanto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la vindicta pública, revocar la falta de mérito oportunamente dispuesta y fallar en el sentido pretendido por la parte en dicha presentación.

VI.- Con relación a los imputados cuyo procesamiento se dicta, corresponde que sea el a quo quien fije el monto del embargo sobre sus bienes (art. 518 del C.P.P.N.) y se expida en orden al artículo 310 y concordantes de dicho texto legal.

En virtud de lo expuesto, se RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal contra la decisión de fecha 2 de agosto, REVOCAR la falta de mérito allí dispuesta y DICTAR el PROCESAMIENTO de A. G. (DNI. … y nacido el 14/5/80 en la localidad de Mar del Plata, provincia de Buenos Aires), L. G. M. H. ( DNI. … y nacido el 14/2/81 en la localidad de Coronel Du Graty, Provincia de Chaco), L. N. R. V. (DNI. … y nacido el 6/4/76 en la Ciudad de Buenos Aires) y S. C. V. (DNI. … y nacida el 2/7/68), en orden al delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, en calidad de autores (artículos 45 y 248 del C.P., y artículo 306 del C.P.P.N.), debiendo el a quo proceder conforme lo ordenado en los considerandos.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase a la anterior instancia, mediante sistema informático.

Sirva lo proveído de muy atenta nota de envío. – Pablo Daniel Bertuzzi. – Mariano Llorens. – Leopoldo Oscar Bruglia (Sec.: Ivana Sandra Quinteros).

M., J. L. s/nulidad

Se interpone recurso de apelación por la Administración Federal de Ingresos Públicos en su rol de parte querellante, y la Sra. Fiscal, contra la resolución del juez que declaró la nulidad del secuestro efectuado por aquel organismo, de computadoras de su propiedad entregadas a su personal dependiente para uso en su desempeño laboral, y de todo lo actuado en consecuencia a su respecto, confirmándose la resolución atacada ante la evidente vulneración de garantías constitucionales.

Buenos Aires, 26 de octubre de 2023.-

Y Vistos, y Considerando:

I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes querellantes –Cristina Fernández de Kirchner y Administración de Ingresos Públicos (AFIP)–, como también por la representante del Ministerio Público Fiscal –Dra. Paloma Ochoa–, contra la decisión del Magistrado de grado de fecha 11 de agosto que declaró la nulidad “del secuestro” por parte de ese organismo recaudador de los dispositivos electrónicos indicados en esa resolución y de todo lo actuado en consecuencia respecto de ellos.

II. Si bien cada uno lo hizo en sus propios términos, todos los impugnantes coincidieron en que la preservación del hardware y el software de los dispositivos electrónicos sindicados no conformó un secuestro. Destacaron que el proceder de la AFIP se ajustó a los términos de la requisitoria emitida por el Ministerio Público Fiscal sobre material de su propiedad –computadoras asignadas a distintos funcionarios del organismo con fines laborales– y en la forma establecida por el procedimiento correspondiente y que el resguardando de esos elementos no sólo se mantuvo incólume sino que, además, la confirmación de tal extremo se encuentra contemplada en el estudio pericial ordenado sobre ellos.

Por su parte, la defensa de J. L. M., presentó un escrito en el que destacó que la nulidad cuestionada tenía su fundamento en “la actividad desplegada por la querellante, abusando ilegalmente del rol activo que le corresponde y realizando irregularmente una actividad procesal que debe estar respaldada por una decisión jurisdiccional”, circunstancia que, a su entender, invadió la intimidad de las personas investigadas.

Además, cuestionó el desempeño de la AFIP como auxiliar de la justicia siendo parte interesada –querellante– y la trazabilidad de la cadena de custodia desde el resguardo de los dispositivos hasta su entrega a la Dirección General de Investigaciones y Apoyo Tecnológico a la Investigación Penal (DATIP).

III. El Dr. Mariano Llorens dijo:

Más allá de los diversos planteos tangenciales a los que se aludieron en las presentaciones de las partes, la decisión del a quo que aquí se revisa se circunscribió a declarar la nulidad del procedimiento mediante el cual el organismo recaudador preservó determinados aparatos electrónicos, decisión que construyó sobre dos premisas: por un lado, que la actuación de la AFIP en los hechos se asimiló a un secuestro sin orden judicial y, por otro, la precaria preservación de dicho material. Por su parte, los impugnantes insistieron en descartar la idea de un "secuestro" de los dispositivos, destacando que se trató de computadoras que eran propiedad del organismo que habían sido asignadas con fines laborales y que esa "propiedad" habilitaba su libre disposición.

Es cierto que la titularidad de los equipos no ha sido controvertida. Ambas partes han reconocido que las computadoras eran propiedad de la AFIP. Sin embargo, ese dato en solitario no permite cimentar sin más la posición de la recurrente. Hacerlo, implicaría desconocer la realidad, soslayando la dinámica que caracteriza –sobre todo a partir de estos últimos años– las relaciones laborales cualquiera sea su ámbito. Más allá de la titularidad de los dispositivos, se asiste a una permanente confusión entre las esferas públicas y privadas de sus usuarios, no sólo en orden a los momentos en que estos espacios se transitan, sino también en las vías y herramientas empleadas. Teléfonos celulares, computadoras, casillas de correo, aplicaciones son algunos de los ámbitos y canales en los que se conjugan la expresión de todas las facetas personales, incluidas aquellas que refieren a su intimidad y sobre las que el usuario deposita una expectativa de reserva. En ese marco, la pregunta acerca de quién es el dueño del aparato involucrado no es suficiente para develar el alcance de los derechos ni los límites de la intromisión estatal. Es por ello que, en estos tiempos, existe una notoria preocupación acerca de la necesidad de demarcar esas fronteras; de precisar el ámbito inexpugnable de aquel otro en donde esa expectativa no puede conservarse con razonabilidad, reconociéndose ese espacio siempre gris y difuso en donde el caso concreto deberá ser debatido. De ahí que los entes suelan recurrir a regulaciones internas para poder discriminar esos terrenos.

Al respecto, explica Juan Pablo Montiel que "las autorregulaciones deben evitar, por un lado, que el empresario se convierta en una especie de 'Gran Hermano' y, por otro, que cualquier medida de investigación que incida sobre la intimidad de los trabajadores haga incurrir al empresario en responsabilidad penal" (cf. aut. cit., Lothar Kuhlen e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno, "Compliance y Teoría del Derecho Penal", "Autolimpieza empresarial:Compliance Programs, investigaciones internas y neutralización de riesgos penales", Marcial Pons, Madrid /Barcelona /BuenosAires/Sao Paulo, 2013, págs. 221 y sgtes.).

Concretamente sobre el tema, señala que ese mínimo de expectativa de intimidad que el trabajador alberga, aun cuando se trate de dispositivos exclusivamente para uso laboral, justifica que el empresario delimite con anticipación los alcances de su poder de vigilancia, esto es, de su control acerca del modo de empleo de las herramientas conferidas y que, a la vez, esté obligado a hacerle saber de forma previa cualquier modificación al respecto.

Si bien el autor refiere siempre a la situación de las empresas que promueven técnicas de compliance , el paralelo aquí es bien válido en la medida en que el organismo fiscal se ha presentado en la causa como acusadora particular frente a la imputación penal que recae sobre algunos de sus dependientes.

No obstante el objetivo de su intervención en la causa, y del modo en que la cuestión fue decidida en la anterior instancia, la citada parte no ha demostrado que, pese a ostentar la titularidad de los objetos, se hubiese reservado una atribución que le permitiera obrar como lo hizo. La defensa invocó que los equipos y los recursos brindados por la AFIP también le permitieron canalizar temas e intereses de carácter personal –cuyos contornos quedaban al amparo de una expectativa de privacidad sobre la cual no es posible avanzar–. Esa expectativa, y no la propiedad material del bien, es lo que debió ser polemizada por la recurrente al apelar ante esta sede.

Sin embargo, lejos de demostrar la existencia de un límite en el empleo de los equipos, de la comunicación de una advertencia sobre los alcances de su uso, de la imposición de alguna reserva para acceder a su observación, la AFIP se limitó a insistir sobre un tema patrimonial –la titularidad de los equipos–, incapaz de desafiar los motivos en los que se sustentó la decisión recurrida.

En este escenario y frente a las constancias acreditadas, coincido con el juez en que la actuación de la AFIP constituyó sin más la expresión de un secuestro de un objeto con miras a servir de prueba de un proceso penal que, del modo en que se desarrolló, no puede verse amparada por la ley ni justificada por la autoridad. De tal modo, que ellos sentencian la suerte del recurso, tornando inoficioso pronunciarme acerca del resto de las alegaciones introducidas, y homologando el decisorio recurrido, lo que así voto.

Los Dres. Pablo D. Bertuzzi y Leopoldo Bruglia dijeron:

En el decisorio cuestionado por las partes acusadoras, el Sr. Juez a quo resolvió “declarar la nulidad del secuestro, por parte de AFIP, de las siguientes computadoras (…), materializados mediante actas labradas por la AFIP de fecha 13 de diciembre de 2021; y de todo lo actuado en consecuencia respecto de cada uno de los dispositivos informáticos enunciados (art. 166 y ss del CPPN y 213 del mismo cuerpo legal)”.

Para así resolver, consideró –contrariamente a cuanto postulan los recurrentes– que el procedimiento llevado a cabo por las autoridades de la AFIP, sin orden judicial, ostentó las características propias de un secuestro de elementos de convicción pese a que el organismo –quien además reviste la condición de parte querellante en estas actuacionesdecidió denominarlo “resguardo”, pretendiendo de tal modo soslayar los alcances de su irregular proceder.

A criterio del magistrado, el accionar por medio del cual se materializó la obtención de los equipos informáticos a ser peritados configura una ilegalidad que inexorablemente debe generar la exclusión de la prueba obtenida en consecuencia.

Adelantamos que se comparten plenamente las consideraciones formuladas por el juez instructor en el resolutorio impugnado, por lo cual estimamos que éste debe ser homologado.

En primer lugar, debe recordarse que tras considerar que resultaba de interés para la presente pesquisa obtener y conservar todos los correos electrónicos que podrían haber sido enviados desde sus casillas laborales por el imputado J. L. M. y los agentes W., B., R., Legardon, R., C., M. y S. durante el período comprendido entre el 1/1/2016 y el 31/12/19, la Sra. Fiscal –sobre quien se encontraba delegada la instrucción– encomendó a la AFIP que asegurara que dicho material digital –presumiblemente conservado en sus servidores– no fuera eliminado.

Frente a ello, el organismo le hizo saber que su plataforma de mensajería no contaba con una herramienta de archiving de los correos electrónicos de vieja data, por lo cual no le resultaba posible dar curso a lo solicitado. Sin perjuicio de ello, informó que mantendría una copia del último back up existente de las casillas y aclaró que en caso de que el usuario descargara un mensaje del servidor y posteriormente lo eliminara, tal mensaje no se encontraría en el back up respectivo.

La Sra. Fiscal optó entonces por solicitar a la AFIP que “adopte las medidas necesarias relativas al hardware y software de ese organismo, a fin de que se preserve el contenido de los correos electrónicos recibidos y remitidos” por las personas mencionadas durante el período sindicado (cfr. decreto suscripto por la Dra. Ochoa el 19/11/21).

La AFIP, entonces, decidió unilateralmente que el mejor modo de dar cumplimiento a lo peticionado consistía en desplegar un operativo interno simultáneo en las diversas dependencias donde prestaban funciones aquellas personas cuyos correos electrónicos resultaban de interés para el Ministerio Público Fiscal (sitas en las ciudades de Resistencia, Santa Fe, Comodoro Rivadavia y Mar del Plata), convocando a testigos –todos ellos, empleados del propio organismo recaudador– e incluso requiriendo los servicios de un cerrajero dado que una de las oficinas en las cuales se hallaban los equipos en cuestión (aquella sita en la “Jefatura Agencia Sede Resistencia”) se encontraba cerrada con llave puesto que se trataba de una jornada no laborable debido a un feriado para la administración pública provincial.

Asimismo, las autoridades designadas en cada caso por el organismo procedieron a desconectar los equipos informáticos, sellar sus puertos de conexión, embalarlos y depositarlos en distintos ámbitos de sus propias dependencias, luego de lo cual los remitieron a la sede pericial designada por la Fiscalía.

Todo ello aconteció sin que medie instrucción específica por parte de la Sra. Fiscal y sin orden judicial. Es claro que un procedimiento desarrollado de tal modo no puede ser convalidado.

Pretender que la actividad desplegada por la parte querellante consistió meramente en un “resguardo” o que intervino como “auxiliar de la justicia” –puesto que se habría limitado a aportar elementos que se encontraban en su poder– no sólo implica formular un análisis que no se condice con la realidad del expediente, sino que resulta una lectura que desconoce la concreta afectación de garantías constitucionales que tal proceder lleva ínsito.

En este sentido, resulta pertinente recordar que la actividad probatoria en el proceso penal es llevada a cabo, en mayor medida, mediante lo que se ha dado en llamar “medios coercitivos auxiliares de prueba” que, como tales, conllevan restricciones –legalmente autorizadasde los derechos personales o reales del imputado o de terceros que “sólo se justificarán en la medida en que su aplicación práctica sea indispensable para el descubrimiento de la verdad (…) y deben ser de interpretación restrictiva” (cfr. Cafferata Nores, José I., “La prueba en el proceso penal”, 5ª ed., Bs. As, Depalma, 2008, p. 37).

Entre tales medios probatorios, se encuentra previsto el secuestro de elementos de convicción, el cual “consiste en la aprehensión de una cosa por la autoridad judicial con el objeto de asegurar el cumplimiento de su función específica: la investigación de la verdad y la actuación de la ley penal. (…) puede obedecer a la necesidad de (…) adquirir y conservar material probatorio (art. 231) útil para la investigación ” –el subrayado nos pertenece–.

En tanto se trata de un acto coercitivo, resulta evidente –y así lo dispone el art. 231 del ritual– que tal proceder debe contar con la orden judicial pertinente, lo cual no aconteció en el caso.

A esta altura, no puede ser pasado por alto que el proceder desplegado por la AFIP –órgano que, se reitera, ostenta la calidad de parte acusadora en estas actuaciones y, por tanto, persigue un interés particularha redundado en un desmedro del debido proceso legal, con la consecuente afectación de elementales derechos y garantías que ello acarrea.

Si la parte –e, incluso, la Fiscalía– entendía que el material probatorio –en especial el hardware informático– debía ser preservado, la cuestión debió ser sometida a consideración del magistrado ex ante, puesto que los elementos de convicción que habrían de reunirse pasarían a integrar el plexo probatorio sobre la base de la cual podría posteriormente erigirse una imputación, de lo cual emana, consecuentemente, el perjuicio que ello acarrea para el derecho de defensa de los involucrados.

Es por ello que resulta inadmisible el resultado de un procedimiento ilegal o contrario a derecho, aun si este accionar fue efectuado con el objetivo de perseguir un delito o de aportar pruebas que den cuentan de su comisión, máxime cuando –tal como destaca el a quo– el acto resulta definitivo e irreproducible.

Es que las formalidades no están previstas en defensa de la ley sino como vía de materialización de garantías constitucionales. De este modo, si se observa una vulneración de estas últimas, el acto írrito y las consecuencias probatorias que en él se originen deben quedar inutilizados.

Por las razones expuestas, dadas las especiales características que reviste este caso, y remitiéndonos a los restantes argumentos brindados por el Sr. Juez de grado en la pieza cuestionada, es que entendemos que se ha configurado un vicio que acarrea la nulidad del procedimiento desplegado por la AFIP y de todo lo actuado en consecuencia, razón por la cual corresponde confirmar la decisión venida en revisión, en todo cuanto resuelve y fuera materia de apelación.

Así lo votamos.

Por ello, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la decisión recurrida, en todo cuanto decide y fue materia de apelación.

Regístrese, comuníquese y devuélvase a la anterior instancia vía sistema informático. – Mariano Llorens. – Pablo Daniel Bertuzzi. – Leopoldo Oscar Bruglia (Sec.: Ivana Sandra Quinteros).

S., M. y otros s/infracción Ley nº 22.415

La defensa de quienes fueran procesados por hechos relacionados con diversas infracciones a la Ley nº 22.415, una persona física y una persona ideal que aquél representa, interponen recurso de apelación ante la Cámara en lo Penal Económico que al haberse efectuado una única audiencia en los términos del art. 294 CPPN declara la nulidad del procesamiento de la persona jurídica y de la traba de embargo sobre sus bienes, y revoca los dictados respecto de la persona física por no verificarse la tipicidad exigida por el delito de contrabando simple atribuido.

Buenos Aires, 25 de octubre de 2023.

Vistos:

El recurso de apelación interpuesto por la defensa de C. L. S. y de D. T. S.A., obrante en los autos principales y en copia en este legajo digital, contra los puntos dispositivos I, II, III y IV de la resolución también obrante en el expediente principal y en copia el presente, por los cuales el señor juez de la instancia previa dispuso el auto de procesamiento respecto de los nombrados y trabó embargo sobre los bienes de aquéllos hasta cubrir la suma de pesos $ 17.815.224,10.

Las presentaciones por las cuales el recurrente y la parte querellante (A.F.I.P.-D.G.A.), respectivamente, informaron en los términos establecidos por el art. 454 del C.P.P.N.

Y Considerando:

1º) Que, por los puntos dispositivos I y III del pronunciamiento recurrido, el juzgado “a quo” dispuso el auto de procesamiento respecto de C. L. S. y de D. T. S.A., por el hecho vinculado con la imputación referida por la resolución en crisis como punto “A”, consistente en el intento de ingreso al país de mercadería vinculada con la guía aérea “…AF385639 en la que figura como proveedor ‘M. L. I. ’ junto con factura de otro proveedor ‘L. H. I.’…teniendo en cuenta que el pallet que se encontraba dentro del sector Courier del Aeropuerto de Ezeiza, fue secuestrada una encomienda vinculada a la guía aérea Nro. AF385639 junto con la factura de fecha 22/12/2016 del proveedor ‘L. H. I…., a favor de ‘D. T. S.A.’ describiendo la mercadería como: ‘1 Fan –TTNIC5 TT NIC C5 CPU FAN, 4 DH–SA120GB HD SAMSUNG 120GB, 1 CPU-I7-4.0 CPU INTEL I7 4.00 GHZ BOX, 1 LAN-31034 SYBA 2-PORT KVM SWITCH’, a un valor de U$S 991,10. Del acta de verificación y aforo nro. 17622ALOT000161M surge que se verificó la mercadería consistente en 1 ‘cooler’ para PC con inscripción ‘Thermaltake NIC C5’, 4 discos rígidos estado sólido con inscripción ‘Samsung PM863’ de 120 GB, 1 microprocesador para PC con inscripción ‘INTEL i7 6700K LGA 1151’, 1 unidad para conexión de periféricos para PC, con inscripción ‘SYBA SY-KVM3104’…De la observación de la guía aérea Nro. AF385639, surge que el proveedor de la mercadería es ‘M. L. I. .’ con domicilio en *** N Capit[a]l A. S. J., CA ***. Sin embargo, la fotocopia de la impresión de la factura adjunta habría sido emitida por ‘L. H. I.’, con domicilio en *** NW ** st., M. Se destaca que figura impreso en la misma (en el margen superior) el número de la guía aérea. Ello indicaría, que esa factura ha sido confeccionada en forma posterior a la tramitación de la gui?a aérea…Así también de la página ‘***.org’ se desprende que ‘L. H. I.’ ha sido disuelta con fecha 23/09/2016”.

En ese orden, el juzgado de la instancia previa concluyó que en el caso: “…se habría vulnerado el régimen de Courier, al tratarse de mercadería cuya compra en el exterior pretendía vincularse a factura presuntamente apócrifa…” (confr. considerando 3º, punto 1º A, de la resolución recurrida, la transcripción es copia textual del original; se prescinde del destacado).

Asimismo, el auto de procesamiento de C. L. S. y de D. T. S.A. fue ordenado también respecto de los hechos vinculados con la imputación referida por la resolución en crisis como punto “B”, consistentes en el “…ingreso de mercadería mediante algunas guías registradas durante el año 2016 [tratándose específicamente de]…los envíos imputados registrados en el año 2016 los siguientes días:…MES DE ENERO: 4, 6, 7, 11, 12, 13, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 27 y 29 ;…MES DE FEBRERO: 1, 3, 4, 5, 10, 12, 15, 17, 18, 25 y 29 de febrero; MES DE MARZO: 1, 2, 3, 4, 7, 10, 11, 14, 16, 17, 18, 21, 23, 28, 29 y 30 de marzo; MES DE ABRIL: 1, 4, 6, 7, 8, 12, 13, 18, 21, 25, 26, 27, 28, 29 de abril; MES DE MAYO: 2, 3, 5, 10, 16, 17, 20, 23, 26 y 27 de mayo; MES DE JUNIO:3, 6, 8, 9,13, 14, 15, 16, 22, 23, 29, 30 de junio; MES DE JULIO: 4, 6, 7, 11, 13, 14, 18, 21, 22, 25 de julio; MES DE AGOSTO: 1, 5, 8, 9, 10, 12 de agosto, 16, 22 de agosto; MES DE SEPTIEMBRE: 9, 12, 22, 29 de septiembre; MES DE OCTUBRE: 18, 19, 20, 27 de octubre; MES DE NOVIEMBRE: 3, 10, 11, 14, 17, 18, 21, 22, 24, 25, 29, 30 de noviembre; MES DE DICIEMBRE: 1º, 2, 5, 6, 7, 12, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 29 y 30 de diciembre…”.

Al respecto, se indicó que “…Durante el an?o 2016 aquí analizado, los días que se detallan a continuación la firma ‘D. T. S.A.’ habría superado el límite monetario de 1000 dólares diarios establecido por el régimen simplificado de Courier de importación, conforme se encuentra acreditado por la información aportada por la AFIP DGA –y que se encuentra volcada en los cuadros reservados por Secretaría–, habiéndose registrado operaciones en un total de: MES DE ENERO: 4 de enero: 3957,95 dólares, 6 de enero: 1947 dólares, 7 de enero: 1839, 70 dólares, 11 de enero: 3777,20 dólares, 12 de enero: 1833, 40 dólares, 13 de enero: 2745 dólares, 19 de enero: 2908,60 dólares, 20 de enero: 1935 dólares, 21 de enero: 2650 dólares, 27 de enero: 1922 dólares; MES DE FEBRERO: 1 de febrero: 1816 dólares, 3 de febrero: 1967 dólares; 4 de febrero: 1968 dólares; 5 de febrero: 2617,50 dólares; 10 de febrero: 2937,65 dólares, 15 de febrero: 1969, 40 dólares, 25 de febrero: 1981 dólares, 29 de febrero:2957, 60 dólares, MES DE MARZO: 3 de marzo: 2917 dólares, 4 de marzo: 1206,74, 7 de marzo: 1982, 50, 14 de marzo: 2961,80 dólares, 16 de marzo: 1989,95 dólares, 17 de marzo: 2962,85 dólares, 18 de marzo: 1974, 40 dólares, 21 de marzo: 1981,75 dólares, 29 de marzo: 1843 dólares; MES DE ABRIL: 4 de abril: 1975, 20 dólares, 6 de abril: 2935,60 dólares, 8 de abril: 1954,90 dólares, 25 de abril: 3966,85 dólares, 26 de abril: 1944 dólares, 27 de abril: 1854, 15 dólares, 28 de abril: 2642,50 dólares; MES DE MAYO: 5 de mayo: 2922 dólares, 16 de mayo: 1973 dólares, 20 de mayo: 1982 dólares, 23 de mayo: 2807,85 dólares; MES DE JUNIO: 6 de junio: 1987, 05 dólares, 8 de junio: 1978 dólares, 13 de junio: 1922, 20 dólares, 15 de junio: 1976, 30 dólares, 16 de junio: 1988, 70 dólares, 29 de junio: 1993, 55 dólares; MES DE JULIO: 11 de julio: 1966, 60 dólares, 21 de julio: 1984,30 dólares, 22 de julio: 3983 dólares25 de julio: 2966,70 dólares; MES DE AGOSTO: 1 de agosto: 1924,60 dólares, 5 de agosto: 3975,60 dólares, 8 de agosto: 2972,60 dólares, 9 de agosto: 1987,20 dólares, 10 de agosto: 2988,30 dólares, 12 de agosto: 3970,05 dólares, 16 de agosto: 1982,75 dólares, 22 de agosto: 2964,15 dólares; MES DE SEPTIEMBRE: 9 de septiembre: 2977 dólares, 12 de septiembre: 2976, 20 dólares, 22 de septiembre: 1262,32 dólares, 29 de septiembre: 1985, 75 dólares; MES DE OCTUBRE: 18 de octubre: 1988,40 dólares, 19 de octubre: 3964,40 dólares, 20 de octubre: 1987, 50 dólares, 27 de octubre: 1966, 40 dólares; MES DE NOVIEMBRE: 3 de noviembre: 1913 dólares, 10 de noviembre: 1991, 25 dólares, 11 de noviembre: 2981, 45 dólares, 14 de noviembre: 2925,35 dólares, 17 de noviembre: 1988,20 dólares, 18 de noviembre: 3984 dólares, 21 de noviembre: 1991,50 dólares, 22 de noviembre: 2987,55 dólares, 24 de noviembre: 3977,05 dólares, 25 de noviembre: 3977, 50 dólares, 29 de noviembre: 1993,20 dólares, 30 de noviembre: 1984,75 dólares; MES DE DICIEMBRE: 1º de diciembre: 2943,35 dólares, 2 de diciembre: 1994,50 dólares, 5 de diciembre: 2988,25 dólares, 6 de diciembre: 1993,55 dólares, 7 de diciembre: 2988,35 dólares, 12 de diciembre: 2985,50 dólares, 14 de diciembre: 1988,50 dólares, 15 de diciembre: 5969,30 dólares, 16 de diciembre: 3950,70 dólares, 19 de diciembre: 1990,20 dólares, 20 de diciembre: 3224,40 dólares, 21 de diciembre: 1989,25 dólares, 22 de diciembre: 2981,40 dólares, 23 de diciembre: 2982 dólares, 29 de diciembre: 3977,35 dólares y 30 de diciembre: 3825,85 dólares…” (confr. considerando 62º de la resolución recurrida, la transcripción es copia textual del original; se prescinde del resaltado).

Asimismo, con respecto a la imputación identificada como “B”, por la decisión impugnada el juzgado de la instancia anterior sostuvo que “…[t]ales guías habrían sido registradas mediante la declaración de datos falsos en el Sistema Informático MALVINA, y documentadas mediando facturación falsa a los efectos de fraccionar cada una de las operaciones…Dichas circunstancias tuvieron la finalidad de simular no superar los límites establecidos por el Régimen de courier…Ello teniendo en cuenta que durante ese año se produjeron por un lado ingresos diarios de mercadería por montos muy superiores a los permitidos por el régimen de courier de importación utilizado…De otro lado, se produjeron ingresos de mercaderías, que habrían sido subdivididos en varias operaciones oficializadas en distintas solicitudes particulares, a los fines de no exceder el límite de 1000 dólares diarios establecido para el régimen de Courier de importación, circunstancias que se evidencian a partir de la utilización de facturas falsas, conforme la información que surge a partir del Sistema MALVINA…Asimismo, conforme la información que surge del sistema MALVINA (ver cuadro de operaciones año 2016), se advierte que, en algunos casos, se habrían utilizado hasta dos empresas prestatarias del servicio de courier por día, como ser los días 04/03/2016 y 22/09/2016, que se utilizaron los servicios de L. y U. de A. SA, a fin de simular que no se excedía el límite de 1000 dólares diarios dispuesto por el régimen simplificado de Courier de importación…Estas circunstancias evidenciarían, el exceso del límite de 1000 dólares diarios dispuesto para el régimen simplificado de Courier de importación, en los casos mencionados…Asimismo, ciertos ingresos de mercaderías, se realizaron en fechas próximas y en algunos casos en días consecutivos, por lo que se trataría de una sola operación fraccionada a los efectos de simular no superar el límite de 1000 dólares diarios, establecido por el régimen en cuestión…Ello, se advierte del análisis realizado a través del cuadro de operaciones de la Sociedad ‘D. T. S.A.’ durante el año 2016, los que fueron realizados a partir de la información volcada en el Sistema MALVINA…En este contexto se ha de tener en cuenta que dicho fraccionamiento fue comprobado a partir de los datos que surgen de los cuadros antes mencionados, donde fueron volcados datos relevantes del Sistema MALVINA, como ser el proveedor registrado, si bien los envíos son de diferentes días, aunque en varios casos días correlativos o cercanos, las facturas resultan ser de números correlativos también. Asimismo, estas facturas llevan la misma fecha o fechas cercanas. Aún más, en los casos en que se han realizado pagos con transferencias bancarias, a partir de una misma transferencia se han pagado varias facturas de mercadería…Estas circunstancias se han comprobado en los envíos realizados durante el año 2016 y especialmente en los casos en los cuales se cuenta con la información relacionada con la facturación e información bancaria con relación a las transferencias realizadas…*Los días 15 y 18 de enero: en estos casos se advierte en lo concreto que se trata del mismo remitente (L. H.) la numeración cercana de las facturas de venta y que se ha realizado el pago de la mercadería a través de una misma transferencia bancaria (Nº ***) por intermedio del Banco I. de fecha 4/3/2016;…*Los días 22 y 25 de enero: en estos casos se advierte en lo concreto que se trata del mismo remitente (L. H.) la numeración cercana de las facturas y que se ha realizado el pago de la mercadería a través de una misma transferencia bancaria (Nº***) por intermedio del Banco I. de fecha 14/3/2016;…*Los días 27 y 29 de enero: en estos casos se advierte en lo concreto que se trata del mismo remitente (L. H.) la correlatividad de las facturas y que se ha realizado el pago de la mercadería a través de una misma transferencia bancaria (Nº ****) por intermedio del Banco I. de fecha 16/03/2016;…*Los días: 12, 15, 17 y 18 de febrero –en estos casos se advierte en lo concreto que se trata del mismo remitente (L. H.) la correlatividad de las facturas y que se ha realizado el pago de la mercadería a través de una misma transferencia bancaria (Nº***) por intermedio del Banco I. de fecha 29/03/2016;…*Los días: 1 y 2 de marzo –en estos casos se advierte en lo concreto que se trata del mismo remitente (L. H.) la correlatividad de las facturas Nºs *** y *** y que se ha realizado el pago de la mercadería a través de una misma transferencia bancaria por intermedio del Banco I. de fecha 12/4/2016 ;…*Los días: 10 y 11 de marzo –en estos casos se advierte en lo concreto que se trata del mismo remitente (L. H.) la correlatividad de las facturas Nºs *** y *** y que se ha realizado el pago de la mercadería a través de una misma transferencia bancaria por intermedio del Banco I. de fecha 13/4/2016;…*Los días: 23 y 28 de marzo –en estos casos se advierte en lo concreto que se trata del mismo remitente (L. H.) la correlatividad de las facturas Nºs *** y *** y que se ha realizado el pago de la mercadería a través de transferencia bancaria por intermedio del Banco I.;…*Los días: 30 de marzo y 1º de abril –en estos casos se advierte en lo concreto que se trata del mismo remitente (L. H.) las facturas llevan números cercanos (*** y ***) y que se ha realizado el pago de la mercadería a través de una misma transferencia bancaria por intermedio del Banco I. de fecha 16/5/2016 ;…*Los días 7 y 8 de abril: en estos casos se advierte en lo concreto que se trata del mismo remitente (L. H.) la correlatividad de las facturas y que se ha realizado el pago de la mercadería a través de transferencia bancaria (Nº***) de fecha: 19/5/2016 por intermedio del Banco I. ;…*Los días 12 y 13 de abril –en estos casos se advierte en lo concreto que se trata del mismo remitente (L. H.) las facturas llevan numeración cercana (*** y ***) y que se ha realizado el pago de la mercadería a través de una misma transferencia bancaria por intermedio del Banco I. de fecha 19/5/2016;…*Los días 18 y 21 de abril –en estos casos se advierte en lo concreto que se trata del mismo remitente (L. H.) las facturas llevan numeración cercana (*** y ***) y que se ha realizado el pago de la mercadería a través de una misma transferencia bancaria por intermedio del Banco I. de fecha 7/6/2016;…*Los días 29 de abril, 2, 3, 10 y 17 de mayo –en estos casos se advierte en lo concreto que se trata del mismo remitente (L. H.) la correlatividad de las facturas en algunos casos y la cercanía de la numeración en otros y que se ha realizado el pago de la mercadería a través de una misma transferencia bancaria (Nº ***) por intermedio del Banco I. de fecha 7/6/2016;…*Los días 26 y 27 de mayo y 3 de junio –en estos casos se advierte en lo concreto que se trata del mismo remitente (L. H.) la correlatividad de las facturas Nºs ***, *** y *** y que se ha realizado el pago de la mercadería a través de una misma transferencia bancaria por intermedio del Banco I. de fecha 15/7/2016;…*Los días 9 y 14 de junio–en estos casos se advierte en lo concreto que se trata del mismo remitente (L. H.) y la correlatividad de las facturas Nºs *** y ***…*Los días 22 y 23 de junio –en estos casos se advierte en lo concreto que se trata del mismo remitente (L. H.) la correlatividad de las facturas Nºs *** y *** y que se ha realizado el pago de la mercadería a través de una misma transferencia bancaria por intermedio del Banco I. de fecha 25/7/2016;…*Los días 30 de junio, 4, 6 y 7 de julio –en estos casos se advierte en lo concreto que se trata del mismo remitente (L. H.) la correlatividad en los otros tres de las facturas Nºs ***, *** y *** y que se ha realizado el pago de la mercadería a través de una misma transferencia bancaria por intermedio del Banco I. de fecha 8/8/2016 ;…*Los días 4, 6, 7, 11, 13, 14, 18 y 21 de julio –en estos casos se advierte en lo concreto que se trata del mismo remitente (L. H.) la correlatividad de las facturas y que se ha realizado el pago de la mercadería a través de una misma transferencia bancaria Nº ***) por intermedio del Banco I. de fecha 8/8/2016;…En virtud de lo expresado, se puede afirmar que, respecto de los envíos precedentemente detallados (correspondientes a los días: 4, 6, 7, 11, 12, 13, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 27 y 29 de enero; 1, 3, 4, 5, 10, 12, 15, 17, 18, 25 y 29 de febrero; 1, 2, 3, 4, 7, 10, 11, 14, 16, 17, 18, 21, 23, 28, 29 y 30 de marzo; 1, 4, 6, 7, 8, 12, 13, 18, 21, 25, 26, 27, 28, 29 de abril; 2, 3, 5, 10, 16, 17, 20, 23, 26 y 27 de mayo; 3, 6, 8, 9,13, 14, 15, 16, 22, 23, 29, 30 de junio; 4, 6, 7, 11, 13, 14, 18, 21, 22, 25 de julio; 1, 5, 8, 9, 10, 12, 16, 22 de agosto; 9, 12, 22, 29 de septiembre; 18, 19, 20, 27 de octubre; 3, 10, 11, 14, 17, 18, 21, 22, 24, 25, 29, 30 de noviembre; 1, 2, 5, 6, 7, 12, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 29 y 30 de diciembre) C. L. S. y D. T. S.A., han desplegado con sus diferentes conductas la configuración del aspecto objetivo de los tipos penales descriptos en los artículos 864 inc. b), e), 865 inc. a), y f), 871 y 888 del CA, teniendo en cuenta las obligaciones que debían observar en función de la normativa específica que regula el régimen de Courier, Resoluciones ANA Nºs 2436/96, 3236/96 y la Resolución General AFIP 1811/2005, todo ello se acredita a partir de la diferente documentación valorada a lo largo de esta investigación…” (confr. considerando 63º de la resolución recurrida, la transcripción es copia textual del original; se prescinde del resaltado).

Asimismo, por el decisorio recurrido el juzgado “a quo” dispuso trabar embargo sobre los bienes de C. L. S. y de D. T. S.A., “…hasta cubrir la suma DE PESOS DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO CON DIEZ CENTAVOS ($ 17.815.224,10)…” para cada uno de los nombrados (confr. puntos dispositivos II y IV; la transcripción es copia textual, se prescinde del resaltado del original).

2º) Que, por el recurso de apelación interpuesto y por el memorial presentado en esta instancia, la defensa de C. L. S. y de D. T. S.A., se agravió de la resolución recurrida en cuanto por aquélla se dictó el auto de procesamiento respecto de los nombrados y se trabó embargo sobre los bienes respectivos de los mismos hasta cubrir la suma de pesos $ 17.815.224,10 por los fundamentos expuestos por tales presentaciones, a los cuales se remite por razones de brevedad (confr. recurso de apelación interpuesto en los autos principales y memorial presentado digitalmente en este legajo).

3º) Que, en primer lugar, y conforme al criterio establecido por ambas salas de este tribunal (confr. CPE 333/2016/6/CA2, res. del 29 /09/21, Reg. Interno Nº 622/21 de la Sala “B” de esta Cámara y CPE 287 /2018/7/CA1, res. del 1/10/21, Reg. Interno Nº 446/21 de esta Sala “A”), corresponde señalar que por el art. 302 del Código Procesal Penal de la Nación se dispone: “…Cuando hubieren varios imputados en la misma causa, las indagatorias se recibirán separadamente…”.

No obstante esto, se advierte que, contrariamente a lo establecido por la norma aludida, el juzgado “a quo” recibió la declaración indagatoria de C. L. S. y D. T. S.A. en un mismo acto, de acuerdo a lo que surge del acta de fs. 4540/4562 del legajo principal CPE 631/2016, en cuanto por aquélla se consignó que “..de conformidad con lo dispuesto en el art. 298 del C.P.P.N., le informa detalladamente al imputado los hechos que se le atribuyen, en carácter personal y como representante legal de D. T. S.A….” (la trascripción es copia textual del original, obrante en copia en el presente legajo).

4º) Que, aparte de la inobservancia destacada por el considerando anterior, por la lectura del acta de la declaración indagatoria aludida se observa que, respecto de la persona de existencia ideal D. T. S.A., no se ha dado cumplimiento con las exigencias y formalidades previstas por el código de formas para la celebración del acto mencionado, de modo que no puede entenderse celebrada la audiencia de que se trata con relación a la persona jurídica mencionada.

En este sentido, se observa que si bien por el acta en cuestión se indagó a C. L. S. “…como representante legal de D. T. S.A. …”, no se efectuó respecto de aquélla el interrogatorio de identificación (acotado y acorde a la naturaleza jurídica del ente ideal) que prevé el art. 297 del C.P.P.N., toda vez que los datos proporcionados por C. L. S. al celebrarse la audiencia respectiva se refieren únicamente a su persona y ninguno de aquéllos se corresponde con información relacionada a D. T. S.A.

5º) Que, por las circunstancias puestas de resalto por los considerandos anteriores, se advierte que en el caso “sub examine” no se ha cumplido con la exigencia legal de recibir la declaración indagatoria de la persona de existencia ideal D. T. S.A., previo al dictado de un auto de procesamiento a su respecto, lo que implicó privar a aquella sociedad de la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa material, lo cual tiene entidad para afectar el derecho constitucional de la defensa en juicio que asiste a la misma. Por lo tanto, la decisión de mérito decretada en torno a la persona jurídica mencionada se encuentra viciada de nulidad.

En consecuencia, corresponde declarar la nulidad del procesamiento dictado respecto de D. T. S.A. dispuesto por el punto dispositivo III de la resolución recurrida y de todos los actos consecutivos que dependan de aquella decisión, entre estos, el punto dispositivo IV que dispuso trabar un embargo sobre los bienes de aquélla (confr. arts. 166, 167 –inc. 3º–, 168 –párrafo segundo– y 307 del C.P.P.N., así como el art. 18 de la Constitución Nacional).

6º) Que, con relación a lo invocado por la de defensa de C. L. S. en cuanto a que el decisorio recurrido sería arbitrario y en torno a la falta de fundamentación y consecuente nulidad del mismo, corresponde expresar que el postulado rector en lo que hace al sistema de las nulidades es el de la conservación de los actos y la interpretación de la existencia de aquéllas es restrictiva (confr. art. 2º del C.P.P.N.; confr. Regs. Nos. 367/00, 671/00, 682/00, 1170/00, 533/07, CPE 556/2010/3 /CA1, res. del 11/12/2015, Reg. Interno Nº 602/15, CPE 2027/2011/1 /CA1, res. del 4/3/2016, Reg. Interno Nº 72/16 y CPE 1814/2017/72 /CA24, res. del 25/08/20, Reg. Interno Nº 333/20, entre muchos otros, de la Sala “B” de esta Cámara).

Asimismo, para que la nulidad de una resolución se produzca por causa de vicios en la fundamentación, aquélla debe contener omisiones sustanciales de motivación; o resultar contradictoria, o arbitraria por apartamiento de las reglas de la sana crítica, de la lógica, de la experiencia o del sentido común; o estar basada en apreciaciones meramente dogmáticas.

Por un examen del pronunciamiento cuestionado, se advierte que se describieron los motivos por los cuales se arribó a la decisión impugnada, por lo cual por la misma se cumple con el requisito de fundamentación al cual se hizo referencia precedentemente, más allá del acierto o del desacierto de aquella resolución.

7º) Que, además, sin perjuicio de la exigencia genérica de fundamentación de los autos que se dispone por el art. 123 del C.P.P.N., por el art. 308 del mismo cuerpo legal se establecen, específicamente, las formas que deben observarse para la validez de un auto de procesamiento (confr. Reg. Nos. 379/11, 63/12, 712/13 y CPE 1353/2017 /3/CA1, res. del 22/05/19, Reg. Interno Nº 351/19, entre varios otros, de la Sala “B” de esta Cámara, y CFP 9881/2016/71/CA27, res. del 18/03 /20, Reg. Interno Nº 102/20 de esta Sala “A”).

Por lo tanto, es útil poner de relieve que, por el pronunciamiento cuestionado se consignaron los datos personales de C. L. S., se detallaron los hechos que se le atribuyeron al nombrado, se señalaron los elementos probatorios que sustentan la decisión, se expresaron los motivos del temperamento impugnado y se indicó la calificación legal “prima facie” atribuible a los hechos, con cita de las disposiciones legales que se estimaron aplicables; por lo tanto, corresponde establecer que en este caso se observaron las previsiones del art. 308 del C.P.P.N.

8º) Que, las diferencias de criterio que tengan las partes con relación a la fuerza o al alcance probatorio de los elementos incorporados a la causa y a la idoneidad de estos para generar la convicción suficiente que se exige para el dictado del auto de procesamiento (confr. art. 306 del C.P.P.N) son materia de la discusión central del trámite del recurso de apelación, pero no implican la invalidez de la resolución recurrida, en los casos –como el que se presenta en el “sub lite”– en los cuales por el auto impugnado se cumple con los requisitos de motivación que se prescriben por la ley procesal vigente (confr. Regs. Nos. 923/03, 602/15, 72/16 y CPE 1132/2019/5 /CA3, res. del 2/09/19, Reg. Interno Nº 621/19, entre muchos otros, de la Sala “B” de esta Cámara y CPE 385/2019/2/CA2, res. del 23/12/10, Reg. Interno Nº 854/19 de esta Sala “A”).

En ese sentido, se aprecia que el pronunciamiento en examen cuenta con una fundamentación que, más allá de que se la comparta o no, deja a salvo a la decisión del tribunal de la instancia anterior de la tacha de arbitrariedad que se invoca en el caso.

9º) Que, por lo tanto, se advierte que los agravios invocados por la defensa de C. L. S., sólo constituyen una discrepancia con los criterios vinculados con la cuestión de fondo debatida en los autos principales y con las conclusiones a las cuales se arribó por la resolución apelada respecto del nombrado, sin que por aquella circunstancia se encuentre mérito suficiente para declarar la invalidez del auto de procesamiento examinado.

10º) Que, en cuanto a la cuestión de fondo traída a conocimiento de esta Sala –en orden a la situación procesal de C. L. S.–, cabe señalar por la R.G. (ex A.N.A.) 2436/96, se aprobaron las normas relativas a la importación y exportación de mercaderías por parte de empresas habilitadas como prestadores de servicios postales (PSP/Courier), y se estableció que: “…Podrá transportarse por este régimen: a) correspondencia en general; b) planillas; c) listados; d) soportes magnéticos con información extraída de sistemas de computación destinada a actividades bancarias y empresarias en general; e) demás documentación cuyo envío usualmente se cursa por esta vía…” y “…encomiendas conteniendo mercaderías cuyo peso no supere los cincuenta (50) Kilogramos…” (confr., respectivamente, puntos 1. y 2. del título C del anexo II de la resolución de que se trata).

Además del requisito vinculado con el peso de la mercadería, por aquella normativa se estableció que: “…Exclúyese del procedimiento simplificado…a las mercaderías:

a) a exportarse cuyo valor FOB exceda los tres mil (3000) dólares estadounidenses;

b) a importarse, cuyo valor FOB exceda los mil quinientos (1500) dólares estadounidenses;

c) sujetas a identificación aduanera;

d) sujetas a la aplicación de las disposiciones vigentes en materia de prohibiciones, restricciones y autorizaciones e intervenciones de otros organismos oficiales;

e) sujetas a la presentación de certificado de origen incluyéndose ALADI y MERCOSUR, salvo que se opte por el tratamiento que corresponda a la mercadería para terceros países (Extrazona);

f) beneficiadas con regímenes especiales en materia tributaria…;

g) cuando se pretendiere la percepción de estímulos a la exportación;

h) que fueren importadas para su comercialización en el mercado interno por el destinatario…” (confr. punto ‘1.’ del título ‘E’ del anexo II de la resolución citada).

Posteriormente, por la R.G. (ex A.N.A.) Nº 3236/96 se elevó el tope monetario a partir del cual la importación de mercaderías mediante este régimen se encuentra excluida (de u$s 1.500 a u$s 3.000) y se eliminó la imposibilidad de ingresar mercaderías que fueren importadas para su comercialización en el mercado interno –concretamente el punto ‘h’ de las exclusiones del régimen anterior al que se hizo alusión precedentemente– (confr. exposición de motivos y título ‘E’ del anexo II de la resolución mencionada).

Asimismo, por la R.G. (A.F.I.P.) Nº 1811/05 –normativa vigente al momento de la comisión presunta de los hechos que se reprochan a C. L. S.– se estableció que: “…Los Permisionarios de Servicios Postales podrán oficializar la Solicitud de Importación…para consumo en forma simplificada, prevista en la Resolución de la ex ADMINISTRACION NACIONAL DE ADUANAS Nº 2436…del 16 de julio de 1996 y modificatorias, siempre que:…b) el valor FOB de las mercaderías a importarse, no exceda los DOLARES ESTADOUNIDENSES UN MIL (U$S 1.000) para cada destinatario; debiendo los Permisionarios de Servicios Postales Couriers consignar en la planilla anexa a la Solicitud de Importación Simplificada (OM-1125) además de los datos vigentes, el nombre y apellido, domicilio, y la Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) o Clave Única de Identificación Laboral (CUIL) del destinatario en orden creciente…” (confr. art. 1º de la resolución citada).

No obstante, por la R.G. (A.F.I.P.) Nº 4259/18 se derogó la resolución aludida por el considerando anterior y se estableció que las operaciones de importación que se oficialicen mediante el régimen simplificado de mención podrán realizarse siempre que “…el valor FOB de las mercaderías a importarse no exceda los DÓLARES ESTADOUNIDENSES TRES MIL (U$S 3.000) para cada destinatario…” (confr. arts. 1º y 2º de la resolución de que se trata). Por la exposición de motivos de aquella normativa, se indicó que “…del análisis comparativo realizado respecto de los montos máximos para las operaciones en trato en los países de la región, resulta necesario actualizar los valores vigentes…”, criterio que fue mantenido por la R.G. (A.F.I.P.) Nº 4450 /19 y por la R.G. (A.F.I.P.) Nº 5.190/22 (por el art. 2 de esta última se resolvió: “…Modificar la Resolución General Nº 4.450, en la forma que se indica a continuación:…b) Sustituir el inciso b) del artículo 7º por el siguiente: “b) El valor FOB de las mercaderías consignadas a un mismo destinatario no excedan los DÓLARES ESTADOUNIDENSES TRES MIL (U$S 3.000) por vuelo y el peso total del envío sea de hasta CINCUENTA KILOGRAMOS (50 kg)…” (el destacado corresponde a la presente).

Recientemente, por la R.G. AFIP 5.260/2022, publicada en el Boletín Oficial el 23/09/2022, se modificó nuevamente el art. 7 de la R.G. 4.450, por el siguiente: “ARTÍCULO 7º.- Establecer que los Prestadores de Servicios Postales PSP/Courier podrán efectuar la solicitud de importación o de exportación para consumo en forma simplificada, conforme lo dispuesto por la Resolución Nº 2.436/96 (ANA), sus modificatorias y complementarias, siempre que:…b) El valor FOB de las mercaderías a importarse, consignadas a un mismo destinatario, no excedan los DÓLARES ESTADOUNIDENSES UN MIL (U$S 1.000.-) por vuelo y el peso total del envío sea de hasta CINCUENTA KILOGRAMOS (50 kg)…”.

11º) Que, con relación a la mercadería vinculada con la guía aérea AF 385639 –imputación “A”–, en primer lugar cabe advertir que ni por el acta de verificación y aforo respectiva, ni por las constancias de la causa, ni tampoco por el posterior desarrollo del auto por el que se resolvió la situación procesal del imputado, se advierte que la mercadería involucrada se encuentre sujeta a alguna exclusión por la cual se imposibilite la importación de la misma mediante el régimen de Courier (confr. fs. 222, acta lote Nº 17622ALOT000161M, del Anexo de verificación y aforo efectuado en la causa CPE 631/2016).

12º) Que, establecido lo anterior, corresponde agregar que lo indicado por el tribunal de la instancia previa en cuanto a que, en el caso, se “…habría vulnerado el régimen de Courier, al tratarse de mercadería cuya compra en el exterior pretendía vincularse a factura presuntamente apócrifa, toda vez que la misma no reflejaría los datos reales de la operación de compra-venta de la mercadería que se intentó ingresar a este país…”, no se encuentra respaldado por las constancias que obran incorporadas a la investigación, ni resulta suficientemente desarrollado a los fines de sustentar un pronunciamiento como el recurrido.

En ese sentido, si bien el juzgado “a quo” hace mención a que, en el caso, se habría utilizado facturación apócrifa a los fines de vulnerar el régimen de Courier, más allá de lo que se pudiera opinar acerca del sustento probatorio de aquella conclusión, no se ha explicado por la decisión en examen y en el caso concreto de qué forma, se habría intentado vulnerar el Régimen Simplificado de Courier, o bien, se habría pretendido someter a la mercadería a un tratamiento aduanero distinto del correspondiente.

13º) Que, por lo tanto, en atención a lo expresado por los considerandos 10º, 11º y 12º de la presente, al no encontrarse la importación de la mercadería vinculada con la guía aérea AF 385639 alcanzada por las exclusiones previstas normativamente para que sea importada a través del Régimen Simplificado de Courier, y al no advertirse en el caso de qué forma se habría vulnerado aquel régimen o bien se habría intentado someter a la mercadería a un tratamiento distinto al correspondiente, es posible entender que, en principio, no se verifican los elementos de la tipicidad correspondiente al delito de contrabando simple atribuido a C. L. S. en orden a tal hecho.

14º) Que, en consecuencia, por todo lo expresado, corresponde concluir que el auto de procesamiento dictado respecto de C. L. S., con relación a la imputación identificada como “A” (punto dispositivo I), vinculada con la guía aérea AF 385639, no resulta ajustado a derecho y a las constancias incorporadas actualmente al expediente principal, por lo que debe ser revocado, sin perjuicio de la profundización de la investigación y de la posible incorporación a la pesquisa de elementos probatorios que impongan modificar el criterio desarrollado por la presente.

15º) Que, en cuanto a la imputación identificada como “B” por el decisorio en crisis corresponde adelantar que, con respecto a aquella hipótesis, al menos en este momento, tampoco resulta ajustada a derecho y a las constancias incorporadas a la investigación, la conclusión a la que arribó el juzgado “a quo” en los términos del art. 306 del C.P.P.N. respecto de C. L. S.

16º) Que, en ese sentido, cabe señalar que respecto a las consecuencias que derivan del marco normativo descripto por el considerando 10º de la presente, en función del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, este tribunal ha expresado que: “…por la modificación introducida por la disposición extrapenal a la cual viene haciéndose alusión (R.G. -A.F.I.P.- Nº 4450/19) se produjo un cambio permanente en el tope monetario a partir del cual el ingreso de mercaderías mediante el régimen simplificado de importación por parte de empresas habilitadas como prestadores de servicios postales (PSP/Courier) se encuentra excluido. Es decir que se verifica un cambio permanente en la normativa de complemento del régimen penal aduanero, y por ser la norma complementaria una parte esencial de los tipos penales que integra en el caso (art. 864, inc. ‘b’ y ‘e’ del Código Aduanero), sin la cual éstos últimos serían inoperantes, no puede dejarse de lado, sin agravio al principio de la supremacía constitucional (art. 31 y 75, inc. 22º, primer párrafo, de la Constitución Nacional), la garantía favorecedora de máxima jerarquía que impone la aplicación retroactiva de la ley que resulte más beneficiosa para la situación de los imputados…” (confr. CPE 631/2016/6/1/CA9, res. del 28/10/20, Reg. Interno Nº 356/20 de esta Sala “A”, la transcripción es copia textual del original).

17º) Que, asimismo, conforme fue expresado por el considerando 10º de la presente, por las Resoluciones Generales (A.F.I.P.) Nº 4259/18, Nº 4450/19 y Nº 5190/22, según el caso, se elevó y se mantuvo en U$S 3.000 el tope monetario a partir del cual la importación de mercaderías mediante el régimen simplificado de que se trata se encuentra excluida y por la última disposición mencionada se estableció que el valor que opera como límite para importar por medio del régimen simplificado en cuestión debe computarse por vuelo, y no por día como lo ha sostenido el juzgado “a quo” en el pronunciamiento recurrido.

18º) Que, por lo tanto, si se tiene en cuenta el criterio de este tribunal recordado por el considerando 16º de la presente, como así también el marco normativo referido precedentemente, que sería más benigno para la situación del imputado, se permite concluir que la imputación en trato, de acuerdo a como fue descripta por aquel tribunal (transgresión al tope de FOB U$S 1.000 por día), no resulta ajustada a derecho toda vez que el límite monetario que debe computarse a los fines del análisis correspondiente es de FOB U$S 3.000 por vuelo, lo cual, además de no haber sido analizado por el pronunciamiento recurrido, en principio, no surge que en el caso se haya transgredido, sin perjuicio de lo que pueda corroborarse una vez profundizada la investigación.

En ese sentido, deviene oportuno señalar que, por el resolutorio impugnado, el señor juez “a quo” sostuvo, con relación a la imputación “B” a la que se viene haciendo referencia y en el caso particular de los envíos efectuados los días 6, 7, 12, 13, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 27 y 29 de enero, 1, 3, 4, 5, 10, 12, 15, 17, 18, 25 y 29 de febrero, 1, 2, 3, 4, 7, 10, 11, 14, 16, 17, 18, 21, 23, 28, 29 y 30 de marzo, 1, 4, 6, 7, 8, 12, 13, 18, 21, 26, 27, 28 y 29 de abril, 2, 3, 5, 10, 16, 17, 20, 23, 26 y 27 de mayo, 3, 6, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 22, 23, 29 y 30 de junio, 4, 6, 7, 11, 13, 14, 18, 21 y 25 de julio, 1, 8, 9, 10, 16 y 22 de agosto, 9, 12, 22 y 29 de septiembre, 18, 20 y 27 de octubre, 3, 10, 11, 14, 17, 21, 22, 29 y 30 de noviembre y 1, 2, 5, 6, 7, 12, 14, 19, 21, 22 y 23 de diciembre, todos del año 2016, que la transgresión al régimen en cuestión obedecía a haberse superado el límite monetario de U$S 1.000 por día –(conforme R.G. -A.F.I.P.- Nº 1811/05). Por lo tanto, al menos por el momento, no se advierten motivos por los cuales corresponda apartarse del criterio establecido por el párrafo precedente, sin perjuicio que, como consecuencia de la profundización de la investigación, se logre determinar que las mercaderías correspondientes a aquellos hechos se hubieran encontrado sujetas a alguna otra exclusión que imposibilitara la importación de aquéllas mediante el régimen del que se trata.

A una conclusión similar corresponde arribar en el caso de los envíos efectuados con fechas 4 y 11 de enero, 25 de abril, 22 de julio, 5 y 12 de agosto, 19 de octubre, 18, 24 y 25 de noviembre y 15, 16, 20, 29 y 30 de diciembre todos de 2016, respecto de los cuales el juzgado de la instancia previa consideró que incluso superaban el limite monetario de U$S 3.000 por día, toda vez que, sin perjuicio de la opinión que los suscriptos pudieran tener acerca cuál era el parámetro normativo correspondiente al momento de los hechos, tampoco se advierten motivos para apartarse del criterio mencionado por el primer párrafo del presente considerando, por el cual se estableció que el limite monetario debía computarse por vuelo.

En ese orden, en concordancia con lo establecido precedentemente, se advierte que, si bien el juzgado “a quo” efectuó un detalle de los manifiestos de importación por los cuales se habrían documentado las mercaderías ingresadas por las operaciones realizadas por D. T. S.A. durante el año 2016 (confr. cuadro obrante en el cons 1º, punto B de la resolución recurrida, titulado “Detalle de operaciones de la firma D. T. S.A.”), del cual se podría desprender, en principio, que las operaciones respectivas no superaron el límite señalado de FOB U$S 3000 por vuelo, lo cierto es que no se cuenta con documentación respaldatoria incorporada actualmente en la pesquisa de la cual surjan de forma certera los vuelos en los cuales habrían arribado las mercaderías respectivas correspondiente a los envíos efectuados en las fechas señaladas precedentemente, circunstancia por la cual, la conclusión efectuada en los términos del art. 306 del C.P.P.N., resulta cuanto menos prematura.

19º) Que, por lo demás, lo establecido por las consideraciones precedentes tampoco se ve desvirtuado por lo manifestado por el señor juez “a quo” en la resolución apelada en cuanto a que se habría fraccionado la mercadería en cuestión a los fines de no excederse del tope monetario establecido por la reglamentación mencionada precedentemente, toda vez que, las normas referidas al Régimen de Courier –R.G. (ex A.N.A.) Nº 2436/96, R.G. (ex A.N.A.) Nº 3236/96, R.G. (A.F.I.P.) Nº 1811/05, R.G. (A.F.I.P.) Nº 4259/18 y R.G. (A.F.I.P.) Nº 4450/19, entre otras– no establecen una prohibición especifica en ese sentido, en tanto por los envíos canalizados a través de aquel régimen no se transgredan las limitaciones referidas al peso y al monto previstos como topes normativos –que, según el juzgado “a quo”, operarían por día pero, en función de lo establecido por el considerando 16º de la presente y de acuerdo a lo previsto por la R.G. (A.F.I.P.) Nº 5190/22, en el caso deberían computarse por vuelo–, como así tampoco a las demás exclusiones previstas para el marco normativo en trato, por lo que, de acuerdo a la imputación referida por el juzgado “a quo” y aun en el hipotético caso de no contemplar lo establecido por los considerandos precedentes, no se advertiría un engaño penalmente relevante al Servicio Aduanero, sino la utilización, para realizar los envíos, de una logística que no se encontraba alcanzada por la limitación reglamentaria.

En ese orden, lo expresado precedentemente tampoco se ve desvirtuado por lo indicado por el juzgado “a quo” acerca que en algunos casos se habría realizado una transferencia bancaria al proveedor para cancelar varias operaciones, toda vez que de aquella circunstancia no se advierte un apartamiento al Régimen de Courier y tampoco se permite advertir el sometimiento de las mercaderías respectivas a un tratamiento aduanero distinto del que le corresponda. En efecto, por el decisorio impugnado no se indicaron las razones por las cuales aquella operatoria habría reflejado una situación irregular o bien distinta de lo que aconteció en la realidad.

Asimismo, debe señalarse que, teniendo en cuenta lo establecido por el considerando 18º de la presente, como así también el marco normativo aplicable al caso (confr. considerandos 16º y 17º también de este decisorio), no se advierte de las constancias incorporadas a la causa, ni el juzgado lo explica suficientemente en el pronunciamiento impugnado, por qué, por la situación descripta precedentemente, se habría intentado someter a la mercadería a un tratamiento distinto del que le hubiera correspondido, toda vez que, en principio, no se ha corroborado el ingreso por vía del Régimen Simplificado de Courier de mercadería que estuviera excluida del régimen citado.

20º) Que, tampoco resulta suficiente para modificar el criterio que se viene sosteniendo, lo indicado por el juzgado “a quo” acerca de que en el caso se habría utilizado facturación apócrifa y que se habrían consignado datos falsos en el sistema MALVINA en el marco de las operaciones en cuestión, toda vez que aquellas manifestaciones resultan genéricas y no se ha indicado en forma concreta y precisa cuáles serían y en qué consistirían aquellas falsedades, debiéndose destacar, además, que tampoco se ha explicado de qué forma, por aquella situación se habría vulnerado el Régimen Simplificado de Courier, o bien, se habría pretendido someter a la mercadería a un tratamiento aduanero distinto del correspondiente.

Asimismo, cabe señalar que, más allá de las menciones genéricas efectuadas por el juzgado “a quo” acerca de que en el caso se verificarían falsedades en torno a las facturas correspondientes a las operaciones en cuestión, que, según aquel tribunal, implicarían analizar los hechos desde la perspectiva de la variante calificada prevista por el art. 865 inc. “f” del Código Aduanero, lo cierto es que por el decisorio apelado no se indicó en forma precisa de qué facturas se trataría ni en qué consistirían las presuntas falsedades en cuestión.

Por lo tanto, aquellas afirmaciones del juzgado “a quo” tampoco son suficientes para cubrir las exigencias previstas por el art. 306 del C.P.P.N., a los fines de sustentar el dictado de un pronunciamiento como el recurrido en el “sub examine”.

21º) Que, en consecuencia, corresponde concluir que lo dispuesto por el juzgado de la instancia anterior con relación a la imputación identificada por la resolución en crisis como “B” (confr. considerando 62º, punto “B”, de la resolución recurrida en el CPE 631 /2016), respecto de C. L. S., no encuentra respaldo en las constancias incorporadas hasta el momento a las actuaciones principales, así como tampoco en la normativa aplicable al caso, por lo que, corresponde revocar la resolución recurrida en cuanto por aquélla se dispuso el auto de procesamiento del nombrado con relación a aquella hipótesis.

22º) Que, finalmente, por la forma en que se resolverá por la presente, deviene innecesario ingresar al análisis de los restantes agravios invocados por la defensa de C. L. S. con relación a la imputación identificada como “A” –vinculada a la guía aérea AF 385639 – y a la imputación identificada como “B”, ni a los agravios invocados contra la decisión del juzgado “a quo” de trabar un embargo sobre los bienes de aquél.

En cuanto a esto último, debe advertirse que, al haber el juzgado de la instancia anterior dispuesto trabar el embargo como consecuencia del dictado del auto de procesamiento del nombrado, la forma en la cual se resolverá por la presente con relación a aquel auto de mérito, impone revocar también la decisión concerniente a la medida cautelar aludida (punto resolutivo II de la decisión impugnada), por revocarse el presupuesto procesal en el cual se sustentó el dictado de aquélla.

Por ello, SE RESUELVE:

I. DECLARAR LA NULIDAD del punto dispositivo III de la resolución recurrida por el cual se dictó el auto de procesamiento dispuesto respecto de D. T. S.A., como así también del punto dispositivo IV de aquel pronunciamiento por el cual se ordenó el embargo sobre los bienes de la persona jurídica mencionada y de todos los actos del proceso que dependan de las decisiones aludidas. SIN COSTAS (arts. 530, 531 y ccs. del C.P.P.N.)

II. REVOCAR los puntos dispositivos I y II de la resolución del CPE 631/2016 en cuanto por aquéllos se dictó el auto de procesamiento respecto de C. L. S. y se trabó embargo sobre los bienes del nombrado. SIN COSTAS (arts. 530, 531 y ccs. del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de conformidad con lo dispuesto por la resolución Nº 96/2013 de Superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase al Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 8, Secretaría Nº 15.

Firman los suscriptos, atento la actual integración de esta Sala (confr. Res. Nº 13/2023 de Superintendencia de esta Cámara). – Roberto Enrique Hornos. – Carolina L. I. Robiglio (Sec.: Fernando Stokfisz).

P., E. y Otros c. Proyectarq Constructora S.A. Proyectarq y otros s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de octubre dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “P., E. Y OTROS C/ PROYECTARQ CONSTRUCTORA S.A. PROYECTARQ Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió parcialmente la demanda entablada contra R. E. F. y “ProyectarQ Constructora S.A.”, a quienes condenó a pagar a los actores la suma de $520.000 dentro del plazo de 10 (diez) días con más sus intereses. Se hizo extensiva respecto de “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”. Con costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata la parte actora, que E. P., M. G. y M. A. P. resultan ser titulares registrales del inmueble sito en Estados Unidos … de CABA y la sociedad “Tunik” del fondo de comercio que se asienta en dicho inmueble consistente en un “Hotel Sin Servicio de Comida”.

Cuentan, que el 22 de agosto de 2016 aproximadamente a las 16:30 hs., y en ocasión de tareas llevadas a cabo en la obra de Estados Unidos … CABA, se produjo el derribe parcial del muro lindero entre ambos inmuebles. Que, se produjeron diversos daños en otros sectores de la propiedad, los cuales se detallan en el acta notarial acompañada. Que, otros tantos han surgido posteriormente con el avance de la obra.

Narran, que el derrumbe provocado hizo intervenir a personal policial, de Defensa Civil, Bomberos y Edesur S.A., quienes realizaron las primeras tareas de emergencia: apuntalamiento del muro para evitar que continúe el derrumbe a lo largo de todo el mismo, corte de luz en toda la zona, interrupción transitoria del tránsito. Que, con posterioridad fueron realizadas algunas tareas parciales de reparación por parte de la empresa constructora, particularmente la reconstrucción de la parte del muro derribado y otras muy menores.

Afirman, que a la fecha de interposición de la demanda persisten otras tantas sin realizar. Que, los daños provocaron que debiera dejarse sin uso las habitaciones n° 2 y 14 del hotel, lo que ocasionó un lucro cesante para la sociedad.

A fs. 190/197 se presentan R. E. F. y “ProyectarQ Constructora S.A.” a contestar demanda. Que, el primero invoca ser Administrador Fiduciario del “Fideicomiso Estados Unidos 2333” y apoderado de la codemandada “ProyectarQ”.

Admiten la construcción de un edificio de propiedad horizontal en el predio de Estados Unidos 2333, a cuyo efecto debió demolerse la construcción propia (panadería) muy vieja.

Afirman, que se labró un acta de relevamiento por su antigüedad y por tener un destino actual que evidentemente no ha sido el motivo por el cual se construyó, es una construcción deteriorada y en mal estado. Que, en el caso de la foto tomada de la medianera previa a la demolición se observa una ventana irregular y la colocación de una membrana asfáltica como las que se coloca en los techos sobre la pared descubierta, realizada con la intención de mejorar su estado. Que, se trata de paredes de ladrillo entero pegadas con barro.

Sostienen, que la pared se cayó no solamente por los trabajos sino porque era ya una pared inútil de estabilidad escasa, aun cuando se extremaron los recaudos no pudo ser evitado. Que, no es cierto que por consecuencia del mismo hecho se hayan producido más daños, sino que sucede que la construcción lindera impactó sobre una construcción débil y se produjeron diversos hechos que fueron arreglados.

Señalan, que los dueños del hotel pretenden que su construcción quede a nuevo y le imputan a la construcción lindera su estado ruinoso.

Que, no intervino personal policial ni bomberos, al menos para las tareas de apuntalamiento inmediatas que fueron realizadas por la propia empresa con sus materiales, asistencia técnica de la dirección de obra y el asesoramiento del ingeniero calculista. Que, se hicieron muchos trabajos, los que fueron satisfaciendo todos los pedidos. Que, la reparación en la habitación fue reparada en 30 días. Que, se le arreglaron todas las cosas que pidieron, y se dio intervención a la aseguradora a fin de canalizar sus pretensiones.

Dice, que no es cierto que la construcción utilice el muro medianero, por ser este totalmente inútil para soportar cualquier construcción.

A fs. 213/235 se presenta “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.” a contestar la citación en garantía.

Reconoce asegurar a la demandada “ProyectarQ Constructora S.A.”.

El 04/05/2018 se resolvió la acumulación de los autos “G. T. R. c/ ProyectarQ Constructora S.A. y otro s/ daños y perjuicios” (n° 85667/2017) a las presentes actuaciones, en las cuales arribaron a un acuerdo conciliatorio agregado a fs. 210.

II. La decisión recurrida

Para decidir del modo en que lo hizo, el sentenciante de grado tuvo por acreditado que el 22 de agosto de 2016 se produjo el colapso de la pared medianera ubicada en Estados Unidos … de esta ciudad como consecuencia de los trabajos de excavación que se encontraban realizando en la obra lindera de Estados Unidos …, también de CABA. Que, como consecuencia de ello se produjeron diversos daños en varias habitaciones del Hotel Familiar que allí funciona, lo que mereció que las demandadas debieran abocarse en primer lugar a realizar reparaciones en dicho inmueble por razones de seguridad y urgencia.

Que, como consecuencia de la caída de la pared lindera aparecieron daños en habitaciones que no habían sido constatadas por la parte demandada previo a la obra (habitación n° 2, 11, 13,15 y 16).

Que, de acuerdo con la pericia técnica y no obstante las condiciones preexistentes del muro, los daños reclamados se asocian directamente con las tareas de excavación que se encontraban realizando en ese mismo momento en el predio lindero. Tuvo, entonces, por probado el vicio o riesgo de la cosa de titularidad de la demandada y la relación de causalidad con los daños. Y, al tener por comprobado que los daños se deben a esa cosa riesgosa o viciosa y no existiendo evidencia alguna de causales de eximentes que permitan tener por acreditada la ruptura del nexo causal, atribuyó la responsabilidad total del siniestro a los demandados R. E. F.y “ProyectarQ Constructora S.A”.

III. Los recursos

“Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.” expresa sus agravios en fecha 20/3/2023. Cuestiona, que se hubiese violentado el principio de congruencia al disponer aplicar erróneamente el art. 118 de la ley 17.418, como surge de los considerandos, en exceso de los límites contratados ya que sin pedido de parte alguna, se dispuso que deberían regir los límites del seguro pero relativizando tal enunciación se resolvió que serían “ajustados a las normas vigentes al momento del efectivo pago”. Que, no fue controvertido la suma máxima asegurada contratada fue de $24.125.000, el capital de la condena fue por $520.000, y una estimación con intereses incluidos vertida en la misma sentencia al regular honorarios, arroja $869.073,81. Que, el límite de suma máxima asegurada es el contratado. Que, se introduce sin sustento alguno una modificación a los límites del seguro a pesar de que $ 869.073,81.- es un 3,6% del monto de la cobertura, imponiendo un deber que no se contrajo (arts. 724 CCyC, arts. 18 y 19 C. Nacional).

R. E. F. –como propietario fiduciario– y en su carácter de apoderado de “ProyectarQ Constructora S.A” expresan agravios el 20/3/2023. Se quejan en primer término de la imposición de costas sobre la pretensión de medianería, pues considera que no ha considerado a la medianería como una pretensión diferenciada sino como un rubro de los daños. Que, si bien ha resuelto conforme a derecho al rechazar la pretensión de cobro de la medianería, ha interpretado erróneamente la demanda de manera que la actora no ha cargado con las consecuencias de la derrota. Que, la actora ha interpuesto la demanda en base a dos pretensiones donde concurren distintos actores y distintos demandados ya que en el punto IV de la demanda punto 1) señala que es una demanda por reclamo indemnizatorio por daños y perjuicios provocados en el inmueble de Estados Unidos … indicando que para esta acción se encuentran legitimados activamente los Sres. E. P., M. G. y M. A. P. (propietarios) y los que explotan el fondo de comercio (P. T. y M. P.); y en el punto G “Cobro de medianería” como si fuera un rubro de los daños señalando que lo hacen los Sres. E. P., M. G. y M. P. en su carácter de propietarios del inmueble (no los explotadores comerciales), y contra R. E. F. como propietario. Sostiene, que lo correcto hubiese sido rechazar parcialmente la demanda por cobro de medianería e imponer a la demandante las costas de la actuación. Se alza, además, contra la condena al propietario por considerarla improcedente ya que en el proceso de la construcción y como consecuencia de la locación de obra, la obra es decir el terreno queda en manos del constructor y quien es el responsable directo ante terceros por el desarrollo de su actividad. Que, es la constructora quien reviste durante el desarrollo de la misma el carácter de poseedor del inmueble a los efectos de su ejecución y responde ante terceros pues es el guardián, responsable técnico y custodio del inmueble eximiendo al propietario de su actividad. Que, el daño es producto de la actividad de la construcción y no hay culpa del propietario y por ende el daño que puede haberse producido debe asumirlo el empresario de la construcción que excluye al propietario. Se queja por el incorrecto tratamiento de la sentencia de los daños ya que establece en forma genérica los daños por el proceso de la construcción no diferenciando que existe en el caso un reclamo basado en diferentes supuestos: a) El hecho puntual que produjo el desmoronamiento de una pared y daños en una unidad y eventualmente en dos, que aunque no ha sido acreditado debidamente podría extenderse a la unidad superior (unidades 2 y 14); b) Los restantes daños en el resto del edificio que manifiesta haber sido afectado (aun cuando de la revisión previa realizada por el constructor mediante escritura de la escribana Fernández acredita que su estado era ruinoso antes de iniciarse la obra). Que, en consecuencia debe realizarse también un análisis por separado de los supuestos daños: a) daños producidos en la habitación número 2 y 14: Ha sido reconocido expresamente en la contestación de la demanda el siniestro ocurrido con respecto a la pared que afectó a la unidad nro. 2 pero sin advertirse que los daños materiales generados por el siniestro fueron absolutamente reparados, la unidad (única afectada) se reconstruyó en su totalidad pues no solo obviamente se reconstruyó el muro nuevo sino la totalidad de la habitación. Se indemnizó al ocupante de la habitación por daños del mobiliario en otro proceso iniciado en forma paralela. Que, no existe en principio relación alguna con los restantes daños y la actividad de la construcción; b) Como un segundo aspecto hay una serie de reclamos que se refiere a todo el hotel no vinculados al siniestro pues en la acta previa se constata problemas preexistentes en las unidades 1, 4, 5, 9, 10, 14 y 23. Que, si se referencia luego las manifestaciones de los daños de los testigos, queda como únicamente “daños nuevos o posteriores a la construcción y excluyendo a la 2 y 14, las unidades 15 y 16. Que, la propia pericia que reconoce la antigüedad del inmueble que implica un deterioro permanente y una humedad propia no causada por la obra, y así con esfuerzos cumple en justipreciar el reclamo del reclamante sobre una hipótesis sin relación de causalidad con la obra nueva. Que, sólo resulta válido el reclamo de la fachada no analizado en el acta previa y que por sus características no puede negarse que ha surgido del desarrollo del nuevo edificio. Que, no tiene importancia los daños causados por el siniestro pues han sido reparados, es el actor quien debe probar la existencia de daños causados por la construcción y no reparados y a su juicio no lo hecho. Que, los daños a reparar como causados producto de la actividad de la construcción de acuerdo a la pericia debe reducirse en un 50 %. Se alza también contra i) la procedencia de los daños a los bienes muebles pues del relato los daños se circunscribe a la unidad número 2 y ello ha sido reclamado en principio por el ocupante de la habitación asignada (G.). Que, con respecto a la habitación número 14 ni siquiera se acreditó que se hubieran dañado los muebles. Que, la sentencia indica la escasa prueba producida y la imposibilidad de determinar los daños causados a los bienes muebles, sin embargo le atribuye sin fundamento y prueba alguna una suma como si fuera una liberalidad; ii) daños por limpieza pues que el perito señale que la obra produce suciedad es un afirmación genérica, que nada acredita siendo el actor quien debe probar que esa suciedad (que se presume) existió y que además tuvo a su cargo la limpieza (por ejemplo la contratación de una empresa) para exigir su reparación. Que, los testigos se refieren a la realización y pago de los trabajos por parte de la constructora y no por el hotel; iii) de la suma asignada al lucro cesante ya que si bien reconoce en la contestación de demanda que durante un lapso de 90 días no se pudo utilizar la habitación número 2, nada dice y no hay motivo que la indique sobre la unidad número 14. Que, tampoco ha probado las tarifas que se cobraban en estas dos unidades. Censura la imposición de costas.

La parte actora expresa agravios el 14/3/2023. Se queja sólo del cómputo de los intereses pues pareciera indicar que el inicio del cómputo opera desde el hecho dañoso, pero al momento de practicar liquidación para fijar los honorarios se liquidan los réditos por los daños materiales sólo desde el 21-12-21, fecha de la pericia y no desde el evento.

IV. La solución

a) Adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

b) Entrando al análisis de los agravios vertidos inicialmente por el Sr. F. en su carácter de administrador fiduciario del “Fideicomiso Estados Unidos …”, en lo atinente a la condena como propietario del inmueble por entender que el daño es producto de la construcción y por ende es el constructor quien debe responder ante cualquier daño causado y no el propietario, cabe recordar que el artículo 277 del Código Procesal establece que “El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia…”; ello, radica en el principio de congruencia, consistente en lo que se ha denominado “personalidad de la apelación” (Arazi-Rojas, “Código Procesal Civil y Comercial de la nación. Comentado y Anotado”, Rubinzal Culzoni, 1º edición, Santa Fe, 2003, p. 353).

En ese lineamiento, el régimen del artículo 277 del Código Procesal sólo atribuye al tribunal de segunda instancia la jurisdicción que resulta de los recursos deducidos por ante ella, limitación ésta que tiene jerarquía constitucional (CSJN, 19-10-95, Rep. E.D. 30-1072, sum. 20); ello por cuanto, el principio de congruencia que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de segunda instancia. El límite del poder de la Alzada lo constituye el thema decidendum propuesto por las partes en los escritos (CNCiv., Sala F, 6-9-2000, “Ferraiolo, Enrique Alberto c/Edenor SA y otros s/ daños y perjuicios”).

Le está vedado, pues, al apelante transponer los límites establecidos con su petición originaria. Siendo la apelación una instancia eminentemente revisora, en su ámbito sólo puede ser objeto de ataque y ulterior juzgamiento la actividad cumplida en la sede anterior, sin que resulte posible agregar nuevos capítulos que en cualquier grado o medida sustituyan o modifiquen la base fáctica de la proposición originariamente formulada.

En función de las consideraciones precedentes, el discurso recursivo en la especie revela una manifiesta como inadmisible innovación de las materias propuestas como contenido de la Litis cristalizada en autos. Ello, pues en su contestación de demanda ninguna mención ha formulado respecto de su falta de responsabilidad en el hecho. Tan es así, que en sus conclusiones sin diferenciar si se trataba del fiduciario o de la constructora admitieron hacerse “… cargo de todos los trabajos, desde la reconstrucción del muro medianero a las habitaciones…”, indicando expresamente “…el propietario ha cumplido con todas las reparaciones…”, razón por la cual pretender en esta instancia innovar en materia de responsabilidad cuando asumió la ocurrencia del hecho y la reparación que a su entender correspondía, deviene abiertamente improponible.

Considerar y decidir ahora respecto de estos últimos planteos es absolutamente novedoso y sustitutivo del efectuado primeramente en el escrito inicial, lo que implicaría exceder indebidamente la competencia funcional habilitada por el recurso concedido, al abordar cuestiones que no fueron materia de decisión por el Sr. Juez interviniente en tanto no integraron su contestación de demanda.

Por las razones expuestas, y porque no es posible habilitar la apelación para considerar y decidir sobre lo que no fue resuelto porque no fue pedido, propongo al acuerdo la desestimación de los agravios en cuanto este aspecto.

c) Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia respecto a las partidas indemnizatorias, pues la responsabilidad no se encuentra cuestionada.

i) Daños materiales

Tiénese en cuenta que la indemnización por daños y perjuicios cumple una función de equilibrio patrimonial, es decir que está destinada a colocar el patrimonio dañado en las mismas condiciones en que se encontraba con anterioridad al hecho; lo que importa sobremanera a la víctima es demostrar la existencia del daño y su extensión, aunque la omisión en el último de los aspectos no significa el rechazo, sino sólo su fijación prudencial, considerada en todo el contexto del proceso y de las circunstancias que rodearon al hecho desencadenante.

De acuerdo a lo establecido por los artículos 1727 y 1738 del Código Civil y Comercial, el daño patrimonial consiste en una disminución o minoración, apreciable pecuniariamente, en relación a los bienes que integran el patrimonio (perjuicio efectivamente sufrido o daño emergente), o bien, en la falta de aumento de ese conjunto de bienes con valor económico (ganancias de que se vio privado el damnificado o lucro cesante).

Siguiendo el criterio expuesto, y encontrándose probada la existencia del daño, cuadra determinar la extensión del mismo a efectos de fijar el alcance del presente rubro indemnizatorio.

Si bien los demandados reconocen expresamente que el siniestro ocurrido con respecto a la pared que afectó a la unidad nro 2, dicen que los daños materiales generados fueron absolutamente reparados ya que la unidad (única afectada) se reconstruyó en su totalidad pues no solo obviamente se reconstruyó el muro nuevo sino la totalidad de la habitación.

Sin embargo, no logran rebatir los fundamentos del anterior sentenciante para admitir la partida afincándose en el estudio pericial obrante en autos.

Viene al caso precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, Jorge c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

No puede entonces tenerse por cumplido dicho extremo por quien admite que solo resulta válido el reclamo de la fachada no analizado en el acta previa desconociendo los daños causados alegando que fueron reparados, cuando el perito describe su estado (pto. e de su estudio) estimando entonces que la partida debe reducirse en un 50% lo que importa un mero disentir que no alcanza para censurar las conclusiones del sentenciante al conectarse causalmente con el siniestro sin que se hubiese probado lo contrario a pesar de la existencia de deterioros previos. En ese mismo sentido, tampoco censura que el anterior sentenciante hubiese tenido por reconocido el siniestro con la constatación realizada por la escribana S. E. Q. el 22/8/2016 donde de las fotografías allí agregadas resalta a la vista el derrumbe en cuestión (págs. 60/65) y la notificación de clausura realizada el mismo día por el GCBA donde constató el colapso de la pared medianera provocada especialmente en la habitación n° 2 (PB) y n° 14 (1° piso). Tampoco refutan que hubiesen sido 10 las habitaciones que tuvieron roturas y pisos quebrados, ni que de acuerdo a la testigo N. –encargada del hotel–, aun cuando se realizaron diversos arreglos a cargo del arquitecto o de la dueña, no todas las habitaciones se encuentran terminadas.

En consecuencia, propongo al Acuerdo desestimar las quejas sobre la procedencia del rubro.

ii) Gastos de muebles dañados

El concepto de “carga procesal” es el centro de la responsabilidad y función de las partes que persiguen, naturalmente, una sentencia favorable, y para ello necesitan conducirse en el debate judicial, con cuidada eficacia y oportunidad. La teoría del proceso como “situación jurídica” justamente ha puesto en el tapete el rol de los litigantes visto a la luz de sus chances, expectativas, posibilidades y riesgos que irán marcando la distancia con la posible suerte del derecho que se somete a la decisión judicial. Especialmente, en esa concepción, las partes están pesadas con “cargas”, o sea imperativos del propio interés, para cumplir los actos procesales. No son obligaciones, ya que su contraparte no podrá forzar al interesado a cumplirlas y, por el contrario, quedará en ventaja si aquel omite liberarse bien y en tiempo propio (Eisner, Isidoro, “Planteos procesales”, Ed. La Ley, 1984; págs. 57/58 y 94).

En síntesis, quien pretende el resarcimiento de daños debe demostrar los presupuestos de la norma que lo benefician. Debe probar la existencia del hecho por el que demanda, o de la acción antijurídica, o el incumplimiento; también el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de su esfuerzo demostrativo (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, L. L. 1991-A-995, Tanzi, Silvia, “La prueba en el daño” en Revista “Derecho de Daños”, t. 4, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1999, págs. 444/6/7/9).

En este sentido, prueba es tanto la demostración de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado, como la confirmación de un hecho supuesto previamente afirmado. La prueba apunta a la reconstrucción histórica o lógica (prueba indiciaria) de hechos sucedidos en el pasado, y que pueden subsistir en el presente, a través de leyes jurídicas que gobiernan dicho proceso y delimitan el campo de la búsqueda, sus tiempos y los medios para conducirla (Kielmanovich, Jorge L. “Teoría de la prueba y medios probatorios”, pags. 20/21, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001; CNCiv; Sala J, 29/09/2005, Expte. Nº 101.190/1999, “Kolsestein, Adolfo Roberto c: Cons. de Prop. Salta 1157 s/ cobro de sumas de dinero”; ídem,1/10/2020. Expte N° 7.842/2017 “Pezzo, Jorge Daniel c/ Trasportes Río Grande S.A.C.I.F. y otro s/ daños y perjuicios”, entre otros).

De tal guisa no basta con presumir sino que debió haberse probado la existencia de bienes y su deterioro con motivo del siniestro.

Por lo tanto, a partir de lo actuado en el expediente acumulado y la ausencia de elementos probatorios para respaldar su procedencia –dado que el testimonio apuntado resulta inidóneo al efecto– corresponde admitir la queja, por lo que propongo al Acuerdo la desestimación del rubro.

iii) Gastos de limpieza y remoción de escombros

El daño es un elemento del acto ilícito sin el cual no existe responsabilidad civil. Puede conceptualizarse como el menoscabo que experimenta el patrimonio por el detrimento de los valores económicos que lo componen (daño patrimonial); y la lesión a los sentimientos, honor y afecciones (daño moral).

Debe ser cierto, puede ser actual o futura su existencia, pero debe ser constatado, subsistente, personal y lesionado un interés jurídico.

Entonces, uno de los requisitos del daño resarcible, el primero y principal de ellos, es su certidumbre. Sólo los daños ciertos son indemnizables.

Daño cierto equivale a daño existente, a daño no imaginado y que tiene consistencia. En definitiva, a daño que se puede probar.

Cuando un daño no se prueba como cierto, no es reparable (conf. VICENTE DOMINGO, Elena, cit. en TRIGO REPRESAS – LÓPEZ MESA, Tratado de la Responsabilidad Civil, To. II, LA LEY, pág. 26).

En ese sentido, cabe señalar que su prueba incumbe a su pretensor, por aplicación del principio que fluye del artículo 377, del Código Procesal. Es decir, la probanza del mismo debe darla la parte que tiene interés en afirmar su existencia, debiendo a tal fin elegir los medios adecuados para formar la convicción en el ánimo del juzgador; es decir el onus probandi pesa sobre quien sostiene un hecho contrario a sus intereses morales o materiales. Lo que ha de probarse es la afirmación del hecho por lo que si el onus probandi pesa sobre la actora, ante la falta de pruebas del hecho contradicho debe rechazarse la pretensión. La carga de la prueba señala a quien corresponde evitar falte la prueba de determinado suceso o circunstancia, a fin de no sufrir los efectos perjudiciales que de ello puedan resultar sus pretensiones. Dicha actividad no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés del afectado y la generación de una infraestructura idónea para sostener el reclamo (conf. CNCiv. Sala B, “S//ulkowski, Bárbara c/Empresa de Transportes Aut.Plaza s/daños y perjuicios”, del 8/5/02; íd. “Rodríguez, Luis c/Valentin Guitelman SA. s/daños y perjuicios” del 22/3/02, L.328.001, elDial-AAF15).

De tal guisa, no encontrándose probado el gasto que dice haber incurrido y dado que la procedencia se ha basado en una conjetura ya que no basta con la probabilidad de que ocurra sino que es necesario probarlo, extremo que no se desprende de las constancias de la causa.

Por ello, y atendiendo a los dichos de la testigo N. en punto a los trabajos realizados por los demandados y lo que resta acondicionar de las unidades afectadas propongo al Acuerdo admitir la queja en examen.

iv) Lucro cesante

De la lectura pormenorizada de la presentación de la parte demandada se advierte que no se ha dado cumplimiento con el artículo 265 del CPCN, por lo que resulta inviable la apelación sobre el rubro, cuando los agravios de los recurrentes no se hacen cargo de las consideraciones del anterior sentenciante expresadas al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (CNCiv. Sala J, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; íd. 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”; íd. Expte. n° 36.303/2020 “M., E. c/ O., D. A. y otro s/daños y perjuicios”, del 27/2/2023, entre otros).

En lo particular, no rebatieron concretamente que se encuentra probado que en el inmueble de la actora funcionaba un hotel familiar y que de la notificación emitida por el GCBA el 22/08/2016 (pág. 72) se encuentra probada la clausura inmediata tanto de la habitación n° 2 (PB) como de la n° 14 (1° piso).

En esas condiciones, estimo que tiene suficiente entidad la versión que expuso la actora en su escrito de inicio y, consecuentemente ha sido acertado acceder a su pretensión ya que el lucro cesante es la ganancia o utilidad que ha dejado de percibir el acreedor con motivo del incumplimiento (conf. Borda, “Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones”, Perrot, Bs. As., 1967, T. I, pág. 125).

Y, si bien es cierto que no se conoce la entidad de la ganancia dejada de percibir, en mi parecer ello no es un obstáculo para admitir el rubro en análisis. En efecto, estando probada la explotación comercial y su ocupación en el momento del infortunio, es factible su estimación prudencial por el juez en defecto de la certeza sobre el quantum al igual que en relación con otros perjuicios, según expresamente lo autoriza el artículo 165 del Código Procesal.

En tal situación, el órgano jurisdiccional a quien compete la realización de tan dificultosa y delicada tarea, solo debe cuidar y evitar, incurrir en el extremo del exceso –de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o ganancia para el sujeto dañado– y en el extremo del defecto –de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al daño por el sujeto responsable por tal daño-. Entre ambos extremos, el órgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad (CNCom, Sala D, 22.03.2001, “Labonia Alejandro Fabián c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”; esta Sala, 31.10.2013, “Rivolta Miguel Angel, c/ BBVA BANCO FRANCÉS SA, s/ ordinario”; Sala F, “Iarplas S.A. c/ Plastiferro Tubos S.A. s/ ordinario”, del 3 de mayo de 2016, Cita: MJ-JU-M-99492-AR|MJJ99492|MJJ99492).

Por todo lo expuesto, atendiendo a su vez a los dichos de la testigo N. de M. –encargada del negocio–, propongo al Acuerdo la desestimación de los agravios sobre el particular.

d) Intereses

El magistrado de grado estableció que “…el art. 1748 del Cód. Civ. y Com. establece, en consonancia con la doctrina plenaria de “Gómez” que “el curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio”, por lo que serán calculados desde la fecha del hecho y/o de cada erogación, como ocurre con el daños materiales referidos en el punto VI. a) i) y ii) del presente que la perito estimó al 21/12/2021, y hasta el momento del efectivo pago…a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina…”.

Como señalé más arriba, la parte actora se queja del cómputo de los intereses, aduciendo que pareciera indicar que el inicio del cómputo opera desde el hecho dañoso, pero al momento de practicar liquidación para fijar los honorarios se liquidan los réditos por los daños materiales sólo desde el 21-12-21, fecha de la pericia y no desde el evento; por lo que solicita que el cálculo de intereses respecto de todos los rubros se fije desde el evento dañoso.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

En el caso, para cuantificar la partida “gastos de reparación” el sentenciante consideró el monto estimado por el perito ingeniero al día 21/12/2021.

En tal oportunidad se ha producido la cristalización de un quid, no el reconocimiento de un quantum, por lo que, en el caso de autos, retrotraer la aplicación de la tasa activa importaría incurrir en un desplazamiento patrimonial injustificado.

Por ello, sobre el particular deviene prudente acoger parcialmente la queja esgrimida por los actores y, en consecuencia, disponer que respecto de la partida “gastos de reparación” los intereses se calcularán al 8% anual desde el 22/8/2016 -fecha en que se produjo el derribe parcial del muro lindero entre ambos inmuebles- hasta el 21/12/2021; y desde ese momento hasta el efectivo pago a la tasa activa antes mencionada.

e) Alcance de la cobertura asegurativa

El anterior sentenciante precisó que la citada en garantía invocó un límite de cobertura de $24.125.000 por acontecimiento y un deducible a cargo del asegurado del 10% de la o las indemnizaciones y eventuales accesorios debidos con un mínimo de 1% y un máximo de 5%. Mientras, que la actora al contestar el traslado guardó silencio al planteo.

Desde ese piso de marcha, consideró que al no haber mediado agravio de la parte actora –principal interesada– sobre el punto, la franquicia invocada le resultará oponible a los damnificados.

Idéntica solución, propicio, debió aplicar respecto del límite de cobertura denunciado.

Las partes delimitan la actuación jurisdiccional mediante los escritos de demanda, contestación de demanda, y en su caso de reconvención y contestación de la misma (allí se encuentran plasmada tanto las pretensiones como las oposiciones y defensas de las partes) y el Juez debe resolver sin sobrepasar estos límites los cuales configuran el thema decidendum. El “principio de congruencia” consiste en la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones y teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre la que recae y el título que jurídicamente lo perfila en cuanto delimitan ese objeto (Guasp, Derecho procesal civil, Madrid, 1956, pág. 555, n 4, ap. III).

De las constancias de la causa surge que al contestar la citación a juicio la aseguradora asumió la cobertura, reconociendo el vínculo contractual que amparaba a su asegurada. Asimismo, informó la vigencia de la póliza, el monto asegurado y las características del contrato celebrado. Pese al traslado conferido (v. fs. 226), la actora no formuló ninguna observación u objeción. Tampoco efectuó reparo alguno en la audiencia preliminar de la que da cuenta el acta de fs. 241 y menos aún en la oportunidad de alegar. De esta manera quedó cerrado el ciclo de los actos introductivos de la instancia.

A partir de ese momento, quedaron fundadas las respectivas posiciones que han adoptado las partes y sobre las cuales el Juez deberá expedirse estableciéndose el “thema decidendum”, y fijando los hechos que deben ser objeto de prueba porque han sido discutidos, negados o controvertidos y tiene injerencia en la carga de la prueba (conf. Carli, Carlo, “La demanda civil”, ed. 1971 fs. 246, ap. d), Palacio Lino Enrique, “Manual de Derecho Procesal Civil”, T. I., fs. 432 y sigs., esta Sala, Expediente N° 7511/2015 “V., C. P. c/AYSA (Aguas y Saneamientos Argentinos S.A.) y otro s/daños y perjuicios” del 13/12/2021).

Desde esa perspectiva, entiendo que tratándose de derecho disponible y no mediando tampoco en el caso un supuesto de orden público, corresponde hacer extensiva la condena en los términos del seguro sin que quepa oficiosamente introducir modificaciones a los términos en que quedó entablado el contradictorio (conf. CNCiv. Sala J, “B., T. V. c/ CIENMED SA y otro s/daños y perjuicios” del 4/7/2023). Menos aún, si tal como se señala en los agravios el monto de condena no supera el límite de cobertura denunciado.

f) Costas

Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho.

En virtud de ello y atento el resultado global obtenido, no corresponde apartarse del principio objetivo de la derrota.

Por lo tanto, las generadas en ambas instancias deben ser impuestas a la parte vencida (artículos 68 del Código Procesal).

Sin embargo, corresponde formular una distinción con el reclamo por cobro de medianería ya que como bien se sostiene en los agravios no se trata de un rubro indemnizatorio, sino por el contrario una pretensión autónoma respecto del reclamo por daños generados por la obra lindera, pues el pago de la medianería se trata de una obligación propter rem, cuyo reclamo resulta independiente del encauzado por daños y perjuicios motivado por la ejecución de la obra. Es que, más allá a de la acumulación de pretensiones, no se pierde de vista que el cobro de medianería pesa indeterminadamente sobre quien sea titular del dominio del inmueble que se sirvió de la pared. En efecto, la vinculación del sujeto con la cosa nace de una obligación legal, debe pagar la medianería por la mera circunstancia de haber adquirido la titularidad del inmueble y desde que el muro medianero es cosa común sujeta a un condominio de indivisión forzosa, tratándose de una carga real cualquier condómino puede ser obligado por el pago de la deuda (conf. CNCiv. Sala M; “Consorcio de Propietarios Lima 563/571 c/ Madrid 13 S.A. s/ cobro de medianería”, del 21/4/2022).

El hecho que la sentencia en crisis hubiese catalogado al cobro de medianería como un daño resarcible no empecé el carácter autónomo de la pretensión que tan sólo reconocería como legitimados activo y pasivos a los titulares de los fundos linderos que tienen en común el muro medianero. De ahí, que su rechazo no puede seguir la misma suerte que el reclamo por daños y perjuicios dado que ambas cuestiones reconocen distinta causa fuente. Por lo tanto, ante la falta de razones que ameriten apartarse del principio objetivo de la derrota corresponde admitir las quejas e imponer las costas provocadas por este asunto a la actora vencida (art. 68 del CPCC).

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Revocar la sentencia en crisis en lo atinente a la admisión de los rubros gastos de bienes muebles dañados y gastos de limpieza y remoción de escombros, que se rechazan.

II. Disponer que respecto de la partida “gastos de reparación” los intereses se calcularán al 8% anual desde el 22/8/2016 –fecha en que se produjo el derribe parcial del muro lindero entre ambos inmuebles– hasta el 21/12/2021; y desde ese momento hasta el efectivo pago a la tasa activa antes mencionada.

III. Hacer extensiva la condena a la aseguradora citada en garantía en los términos del seguro.

IV. Imponer las costas de ambas instancias por el rechazo del cobro de medianería a la actora vencida.

V. Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio.

VI. Las costas de Alzada respecto del reclamo principal se imponen a los demandados, sustancialmente vencidos (art. 68 del Código Procesal).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

I. Revocar la sentencia en crisis en lo atinente a la admisión de los rubros gastos de bienes muebles dañados y gastos de limpieza y remoción de escombros, que se rechazan.

II. Disponer que respecto de la partida “gastos de reparación” los intereses se calcularán al 8% anual desde el 22/8/2016 –fecha en que se produjo el derribe parcial del muro lindero entre ambos inmuebles– hasta el 21/12/2021; y desde ese momento hasta el efectivo pago a la tasa activa antes mencionada.

III. Hacer extensiva la condena a la aseguradora citada en garantía en los términos del seguro.

IV. Imponer las costas de ambas instancias por el rechazo del cobro de medianería a la actora vencida.

V. Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio.

VI. Las costas de Alzada respecto del reclamo principal imponerlas a los demandados, sustancialmente vencidos (art. 68 del Código Procesal).

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

a) Por la demanda de daños y perjuicios admitida, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; el capital de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423, el artículo 478 del Código Procesal y el valor de la UMA establecido por la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación N° 29/2023, se fijan los correspondientes al Dr. F. J. I., letrado apoderado de la parte actora, por las tres etapas del proceso, en 18,7 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos trescientos ochenta y cinco mil ciento veintiséis con cincuenta centavos ($ 385.126,50); los del Dr. R. F., por su actuación en el mismo carácter en dos audiencias, en 2 UMA, equivalentes a pesos cuarenta y un mil ciento noventa ($ 41.190); los del Dr. R. E. F., letrado demandado en causa propia y apoderado de la codemandada, por las tres etapas, en 19,6 UMA, equivalentes a pesos cuatrocientos tres mil seiscientos sesenta y dos ($ 403.662); los del Dr. F. F. A., letrado apoderado de la citada en garantía, por las tres etapas, en 18,6 UMA, equivalentes a pesos trescientos ochenta y tres mil sesenta y siete ($ 383.067); los de la Dra. M. S. D., por su intervención en el mismo carácter en la audiencia preliminar, en 1 UMA, equivalente a pesos veinte mil quinientos noventa y cinco ($ 20.595); los de la perito ingeniera B. P., en 4 UMA, equivalentes a pesos ochenta y dos mil trescientos ochenta ($ 82.380), y los de la mediadora, Dra. P. del C. S. Z., en 16 UHOM, equivalentes hoy a pesos cincuenta y ocho mil ochocientos ochenta ($ 58.880) (conf. art. 2°, inciso e), del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15, y valor de la UHOM al día de la fecha).

Por la actuación ante esta alzada, se establece la retribución del Dr. F. J. I. en 6,8 UMA –pesos ciento cuarenta mil cuarenta y seis ($ 140.046)–; la del Dr. R. E. F., en 6 UMA –pesos ciento veintitrés mil quinientos setenta ($ 123.570)–, y la del Dr. F. F. A., en 6 UMA –pesos ciento veintitrés mil quinientos setenta ($ 123.570)– (art. 30 ley 27.423).

b) Por el rechazo de la demanda de medianería, ponderando, además de las pautas expuestas supra, que la base regulatoria se encuentra constituida por el monto reclamado por ese concepto más sus intereses, reducido en un 30% (conf. art. 22 ley 27.423), se regulan los honorarios del Dr. F. J. I. en 8,6 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos ciento setenta y siete mil ciento diecisiete ($ 177.117); los del Dr. R. F., en 2 UMA, equivalentes a pesos cuarenta y un mil ciento noventa ($ 41.190); los del Dr. R. E. F., por su intervención en causa propia, en 8,3 UMA, equivalentes a pesos ciento setenta mil novecientos treinta y ocho con cincuenta centavos ($ 170.938,50); los de la perito ingeniera B. P., en 2 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos cuarenta y un mil ciento noventa ($ 41.190), y los de la mediadora, Dra. P. del C. S. Z., en 12 UHOM, equivalentes a pesos cuarenta y cuatro mil ciento sesenta ($ 44.160) (conf. art. 2°, inciso d), del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15, y valor de la UHOM al día de la fecha).

Por la actuación ante esta alzada, ponderando el monto comprometido en el recurso –costas por el rechazo de la demanda de medianería–, se establece la retribución del Dr. F. J. I. en 1 UMA –pesos vente mil quinientos noventa y cinco ($ 20.595)–, y la del Dr. R. E. F., en 1,5 UMA –pesos treinta mil ochocientos noventa y dos con cincuenta centavos ($ 30.892,50)– (art. 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).

Trebino, Eduardo Abel c. Estado Nacional – M. Seguridad – PFA s/personal militar y civil de las FF.AA. y de Seg.

Comentado por César H. E. Rafael Ferreyra: Fijación temporal del límite cuantitativo de apelabilidad en el proceso civil.

Buenos Aires, 12 de septiembre de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional (Ministerio de Seguridad – Policía Federal Argentina) en la causa Trebino, Eduardo Abel c/ EN – M Seguridad – PFA s/Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que el actor promovió demanda contra el Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina (Ministerio de Seguridad de la Nación) con el objeto de obtener la declaración de nulidad de la resolución 17/15 del Consejo Académico del mencionado instituto y su confirmatoria –resolución 407/15 del Rector de la institución–, mediante las cuales se había dispuesto su cesantía como docente de la Escuela Federal de Suboficiales y Agentes “Don Enrique O’Gorman”. Solicitó, asimismo, una indemnización por “despido incausado” y daño moral.

2º) Que el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal nº 3 hizo lugar a la demanda y declaró la nulidad de las aludidas resoluciones por considerar que habían existido irregularidades en el procedimiento administrativo que afectaron sustancialmente el derecho de defensa del actor y condenó a la demandada al pago de la suma de ochenta mil pesos ($ 80.000), más intereses, en concepto de indemnización.

3º) Que, contra esa decisión, el Estado Nacional dedujo recurso de apelación. La Sala IV de ese fuero declaró mal concedido el recurso al considerar que el valor económico reconocido en la sentencia no alcanzaba el monto mínimo de apelabilidad establecido en el art. 242 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, según la acordada CSJN 16/2014, actualizada por la acordada 43/2018 y que el apelante no había demostrado un supuesto de excepción que justificara apartarse de la regla.

4º) Que, contra dicho pronunciamiento, la demandada interpuso el recurso extraordinario federal, cuya denegación motivó la presente queja.

Sostiene que en el caso se encuentran controvertidas dos resoluciones administrativas, por lo que de ningún modo resulta de aplicación al caso el tope establecido por el art. 242 del código de rito. Afirma que el Estado Nacional se vio privado de acceder a la doble instancia judicial porque la cámara entendió que la apelación sólo se relacionaba con el pago de una suma de dinero cuando el mayor agravio que su parte sufrió fue la declaración de nulidad de las aludidas resoluciones.

5º) Que si bien los pronunciamientos que declaran la improcedencia de los recursos deducidos ante los tribunales de la causa no son, en principio, revisables mediante la vía del art. 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a dicha regla cuando la decisión frustra la vía utilizada por el justiciable sin fundamentación idónea o suficiente, lo que traduce una violación a la garantía del debido proceso adjetivo consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 319:2313; 324:3664; 340:1753, entre otros).

6º) Que tal situación se presenta en autos aun si se adopta la postura más desfavorable para el recurrente, esto es, considerar que en el sub examine deben aplicarse las previsiones del art. 242 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación referentes al monto mínimo de la apelación.

Ello es así ya que, para decidir como lo hizo, el a quo no tomó en consideración que el mencionado art. 242, en su parte pertinente, dispone que “A los efectos de determinar la inapelabilidad de una sentencia o resolución, se estará al monto que rija en la fecha de presentación de la demanda” y que, conforme surge de fs. 2/5, la demanda fue planteada el 6 de julio de 2016, tiempo en que regía el monto mínimo de $ 50.000 establecido por la acordada 16/2014 (confr. Fallos: 323:311 y 341:1258).

De manera que, el valor económico involucrado en el proceso supera el mínimo dispuesto por el art. 242 del código de rito, lo que pone en evidencia que la decisión impugnada se apartó palmariamente de lo estatuido por las normas aplicables al caso.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisión apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Exímase al recurrente de integrar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Lotería Nacional S.A. s/archivo

La fiscalía interviniente recurre en apelación el nuevo archivo de las actuaciones dispuesto por el a quo en una causa donde se investigan presuntas irregularidades perpetradas por las autoridades de la ex Lotería Nacional Sociedad del Estado a principios del año 2015 en la contratación de una auditoría externa, el que es revocado debiendo continuarse con la investigación.

Buenos Aires, 31 de agosto de 2023.

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

El Dr. Martín Irurzun dijo:

I- Emitiré mi voto sobre la apelación de la fiscalía contra el nuevo archivo dispuesto en el caso.

II- Coincido con la parte acusadora en que la decisión debe ser revocada. Me explico:

(1) En esta causa se promovió la investigación de una eventual administración infiel de los recursos por parte de las autoridades del año 2015 de la ex Lotería Nacional Sociedad del Estado, al suscribir el Convenio Específico n° 1 con la Universidad Nacional de La Plata.

Así se contrató un servicio de auditoría externa sobre las Máquinas Electrónicas y Electromecánicas de Juegos de Azar instaladas en el Hipódromo Argentino de Palermo y el Barco Casino de la Ciudad de Bs. As. El Convenio fue suscripto en febrero de 2015 y su vigencia se prolongó hasta abril del 2016 (fs. 54/5 del expediente 370700/15 y fs. 19/21 del expediente 383466/15). Antes, al analizar el período anual 2014 la Auditoría General de la Nación advirtió la necesidad de realizar mejoras sobre los controles y seguimientos de las máquinas electrónicas y electromecánicas de juegos de azar (fs. 404/650); aspecto que en 2016 la empresa privada KPMG también evaluó (fs. 1000/92).

Se fijó como monto de los honorarios el 0.85% del beneficio líquido proveniente de las máquinas. Para estimar de cuánto se trataba, se resaltó que en 2014 la recaudación promedio mensual (la relevante a estos fines) fue de aproximadamente 290 millones de pesos. De este modo, en 2015 se cobraron más de 25 millones de pesos por esta tarea (fs. 177/9, 1745/1819, 1820/9 y 1835/7).

(2) La fiscalía, que en un principio tuvo delegada la instrucción, ha objetado la necesidad y tenor de las actividades –de carácter permanente y prorrogable de manera indefinida– y alegó, sobre esa base, que implicaron comprometer injustificadamente importantes sumas de dinero, que por norma de otro modo habrían sido destinados a objetos de interés público.

Esos fueron los interrogantes que planteó desde un principio, en los que insistió cuando apeló el primer archivo del caso y sobre los cuales vuelve ahora, al pretender que se revoque un nuevo cierre de la causa.

(3) En una intervención previa consideré (integrando la Sala junto al Dr. Leopoldo Bruglia; ver CFP 14583/2015/CA1 del 26/06/2019) que había razones para continuar investigando si el hecho podía revestir relevancia penal. Destaqué, en ese sentido:

(i) que según la AGN, al contratar con la Universidad Nacional de La Plata se vulneraba el principio de control por oposición de intereses, porque simultáneamente quien practicaba la auditoría de revisión era la misma organización que anteriormente había certificado la calidad del funcionamiento de las máquinas, mientras que tampoco Lotería Nacional había desarrollado la posibilidad de verificar el funcionamiento con programas propios (ver pág. 432). Había otras opciones para igual tarea, que –hasta donde se sabía– no habían sido exploradas ni estimadas.

(ii) que el Comité Fiscalizador de la Sindicatura General de la Nación (fs. 941/61) cuestionó que la decisión de contratar la adoptara el presidente de Lotería Nacional utilizando un mecanismo de excepción, sólo aplicable en supuestos de urgencia que impidiera la reunión del Directorio. Se desconocía algún fundamento sobre el punto.

(iii) que el mismo organismo expresó fundadas dudas sobre la razonabilidad del precio convenido (fs. 955/7 y 958/61, respectivamente). La instrucción –se valoró– debía enfocarse activamente en esta línea, para profundizar si pudo existir perjuicio económico a título de fraude.

A mi manera de ver, las medidas llevadas adelante con posterioridad al fallo citado no han logrado despejar la incertidumbre existente sobre estos puntos: hay elementos para sostener que se recurrió a una forma de contratación excepcional, que a través de ella se escogió para contratar a una parte que –de forma directa o indirecta– se vinculaba al proveedor de las máquinas; que se prescindió de explicaciones sobre el carácter permanente del vínculo y su necesidad en tales términos –frente a los controles internos que también había, según se alegó– y que todo ello fue a cambio de disposiciones patrimoniales de significativo valor.

En conclusión, el archivo en esta condiciones es improcedente (art. 195, CPPN). Corresponde revocarlo y encomendar al juez que proceda con arreglo a lo postulado por el acusador público, encausando el trámite confiriendo la debida intervención que el Código de rito asegura a las personas indicadas como responsables del hecho investigado (artículo 72 del C.P.P.N. y mi posición en Causa 33137 “Ojeda”, registro 36185, del 12/06/2013, entre otras).

Tal mi voto.

El Dr. Roberto J. Boico dijo:

I- Emitiré mi voto sobre la apelación de la fiscalía contra el archivo de las actuaciones, fundado en que los hechos no configurarían delito.

II- A mi manera de ver, subsisten en el caso interrogantes que no han podido ser disipados por la investigación llevada adelante hasta al momento. Esta situación –coincido en ello con la parte apelante– torna improcedente el archivo dispuesto y amerita revocarlo. Tal, anticipo, será mi posición.

Me explico.

El objeto del legajo está ceñido al eventual manejo infiel de los recursos públicos, en que habrían incurrido autoridades del año 2015 de la ex Lotería Nacional Sociedad del Estado, al suscribir el Convenio Específico n° 1 con la Universidad Nacional de La Plata. Concretamente, se trató de un servicio de auditoría externa sobre las Máquinas Electrónicas y Electromecánicas de Juegos de Azar instaladas en el Hipódromo Argentino de Palermo y el Barco Casino de la Ciudad de Bs. As.

En derredor de esa trama, la hipótesis de la fiscalía ha sido trazada sobre la base de diferentes aspectos. Insiste ahora, al apelar, sobre un determinado nivel de incertidumbre al respecto.

Y hay algunos datos que indican que en el fallo no se han descartado completamente tales inquietudes, de manera que avale la decisión conclusiva que se adoptó.

Uno tiene que ver con el valor efectivamente pautado y pagado. Nótese que el monto de los honorarios se fijó en un 0.85% del beneficio líquido proveniente de las máquinas y que por el –acotado– tiempo de duración de la ejecución del contrato (hasta ser denunciado administrativamente por excesivamente oneroso) llegaron a cobrarse más de 25 millones de pesos (fs. 177/9, 1745/1819, 1820/9 y 1835/7).

El juez descartó cualquier sospecha sobre esto. Aludió a que otros convenios celebrados en otros ámbitos territoriales preveían porcentajes análogos e incluso superiores.

Pero ello no contesta –tampoco se lo profundizó probatoriamente antes– la crítica del acusador, relativa a que el valor económico concreto y real pautado y abonado no tendría parangón con aquellos, ni tampoco justificación en el trabajo prestado.

No se sabe, además, cuál destino tuvo el dinero, una vez transferido a la Universidad Nacional de La Plata; la relación comercial que aquella tenía con una firma privada internacional (punto en que puso reiteradamente el foco la acusación, en especial cuando la contratación directa, sin intervención del directorio de LNSE, sólo era normativamente posible cuando se la hiciera con una universidad estatal), ameritaba colectar información al respecto, previo a dar por clausurada la instrucción.

Otro tanto se objetó sobre el carácter permanente y el tiempo convenido para la tarea comprometida. Porque su tenor –según la parte recurrente– no lo justificaba; y porque se sabe que la entrega de resultados demandó un plazo mucho menor. Ciertamente, ante una contraprestación como la precisada, la justificación que administrativamente se podría haber dado (o no) a este baremo resultaba una vía de investigación a realizar, porque los fondos –de otra manera– habrían tenido como destino (por ley) fines sociales y públicos, que así no fueron cubiertos.

Con todo, corresponde revocar el archivo. Frente a ello, devuelto el caso a la anterior instancia, cabrá darle a los implicados la debida intervención que el Código de rito asegura a las personas indicadas como responsables del hecho investigado, bajo la forma que se estime pertinente (ver art. 72, CPPN, y sgtes.).

Tal mi voto.

El Dr. Eduardo G. Farah dijo:

Coincido en lo sustancial con los fundamentos de los votos que preceden. Por ende, emitiré el mío en igual sentido.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

REVOCAR el archivo dispuesto, debiendo procederse con arreglo a lo apuntado.

Regístrese, hágase saber y devuélvase. – Eduardo Guillermo Farah. – Roberto José Boico. – Martin Irurzun (Sec.: Nicolás Antonio Pacilio).

G., V. C. c. C., M. s/ alimentos: modificación

Buenos Aires, 23 agosto de 2023

Autos y Vistos:

1. Contra la decisión del 7 de septiembre del 2022, que amplió la decisión del 23 de marzo de 2022, imponiendo las costas por la incidencia allí resuelta a la actora, sostuvo su recurso aquélla mediante el escrito digitalizado el 23 de octubre de 2022, cuyo traslado fue respondido el 27 de octubre. La Defensora de Cámara manifestó el 9 de agosto de 2023 que no debía dictaminar porque no se encontraban involucrados intereses del menor por haberse apelado la imposición de costas.

2. En el marco de un incidente de aumento de cuota alimentaria peticionado por la actora a favor de su hijo menor de edad, el 23 de marzo de 2022 la Sra. jueza de grado decretó la prohibición de innovar respecto de la Institución Nuestra Señora de las Nieves, elegido por las partes y al cual asiste el niño desde el año 2020. En consecuencia, se dispuso que la actora debía realizar las gestiones necesarias para que el mismo asista a dicha institución, dentro de las 24 horas de notificada; también se le hizo saber que debía garantizar y mantener regularizada la asistencia escolar del niño, bajo apercibimiento de fijar sanciones conminatorias progresivas en caso de incumplimiento. Asimismo, se hizo saber a las partes que debían consensuar cualquier decisión referida al colegio, debiendo en caso de desacuerdo. promover las actuaciones pertinentes con antelación suficiente.

La decisión fue consecuencia de la denuncia del progenitor, de que la actora había inscripto al hijo común en un colegio distinto, ya comenzado el ciclo lectivo y sin consulta previa. La actora respondió que el cambio de institución educativa lo decidió para preservar la integridad física y psíquica de ella y su hijo, porque el 7 de diciembre de 2021 se había dictado una medida cautelar que prohibía al Sr. C. acercarse y comunicarse con ellos.

La decisión había sido apelada por la actora, pero el 13 de junio de 2023 se declaró desierto por no haberse presentado el memorial.

3. Sentados los antecedentes del caso, corresponde resolver a la Sala entender en la imposición de costas en tal incidencia. Al respecto cabe recordar que el principio que guía la imposición de costas al alimentante, no se extiende a las restantes cuestiones incidentales conexas al trámite estricto del proceso de alimentos, de modo que si lo resuelto es ajeno a la cuestión estrictamente alimentaria, las costas se deben imponer o distribuir conforme a los principios generales (conf. CNCiv, Sala G, “L., A.V. c/ R., M.C. s/ ejecución de alimentos”, del 5/09/14).

En el caso, cabe tener presente que existe un convenio homologado el 5 de marzo de 2020, mediante el cual las partes acordaron –en la cláusula quinta– que a partir del ciclo lectivo del año 2020, el hijo común, M., de 7 años de edad, concurriría al Instituto Nuestra Señora de las Nieves; y se dejó constancia que cualquier modificación al respecto debería contar con la conformidad expresa de ambos progenitores, comprometiéndose a abstenerse de realizar cualquier cambio y/o trámite sin la conformidad del otro progenitor.

El convenio no fue cumplido por la progenitora, quien invocó –para eximirse del pago de los gastos– que las situaciones de violencia provocadas por el demandado que dieron lugar a la prohibición de acercamiento dictada el 7 de diciembre de 2021 a favor de ella y su hijo (ver expte. nro. 32099/17 seguido entre las mismas partes sobre denuncia por violencia familiar), justificaron su conducta de cambiar al niño del colegio elegido, sin la previa autorización de su padre.

Sin desmerecer las situaciones invocadas por la actora en este proceso y en el seguido sobre violencia familiar; y teniendo en cuenta que el Juzgado interviniente y esta Sala debe resolver todas las cuestiones o dudas que hubiera podido plantear oportunamente cualquiera de los progenitores, según el mandato constitucional y convencional al que se obligó el Estado (conf. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de discriminación contra la Mujer –Cedaw– incorporada a nuestra Constitución Nacional en 1994 y por ende goza de rango constitucional (art.75 inc. 22), la Convención de Belém do Pará, ratificada por ley 24.632 de 1996 que reviste jerarquía supra legal y en el ámbito interno, la ley 26485 de Protección Integral a la Mujer y las 100 Reglas de Brasil, aprobadas por la ac. 5/09 CSJN), consideramos que las razones invocadas por la actora para modificar lo convenido presuponiendo que el accionado no cumpliría con la orden de restricción, no justifican la eximición de costas que pretende.

Sucede que la conflictiva familiar se hallaba ya judicializada y se encontraban interviniendo organismos; de manera que bien pudo la actora canalizar por dicha vía o por el planteo directo en el expediente, el tema vinculado a la escolaridad de su hijo, con mayor razón si se aprecia que la prohibición de acercamiento fue dictada en diciembre de 2021.

La denuncia del cambio de colegio recién fue efectuada por la actora el 25 de febrero de 2022 en el expediente sobre violencia familiar, alegando un no cumplimiento del colegio a la resolución que prohibía el acercamiento del demandado, cuando no desconocía desde un año antes, que había acordado expresamente no modificar la situación escolar del niño, sin la previa consulta con su progenitor, en cumplimiento con lo previsto por el art. 654 del Cód. Civil y Comercial. De modo que los agravios sobre el punto no pueden ser acogidos.

A lo expuesto cabe añadir que el Cuerpo Interdisciplinario de Protección contra la Violencia Familiar sugirió el 17 de marzo de 2022 en el expediente sobre violencia, que debía retomarse la comunicación paterno-filial, motivo por el cual el 23 de marzo de 2022 se dejó sin efecto la medida de protección dictada respecto del niño.

Por consiguiente, toda vez que, de acuerdo con los antecedentes reseñados, las razones invocadas no resultan suficientes para modificar la decisión de grado, se desestimarán las quejas contra la imposición de las costas a su cargo.

3. [sic] Por todo lo expuesto, el Tribunal resuelve:

Confirmar la decisión del 7 de septiembre de 2022, con costas de alzada a cargo de la vencida (art. 69 del Cód. Procesal).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase.

La vocalía nro. 34 no interviene por encontrarse vacante (art. 109 RJN). – Gabriela A. Iturbide. – Marcela Pérez Pardo (Sec. letrada: Carolina B. Gotardo).