Voz: Recurso de Apelación

D. V., P. G. y otro c. Los Lagartos Country Club SA s/daños y perjuicios

Buenos Aires, 9 de septiembre de 2020.

Vistos: y Considerando:

I) Contra la resolución de fecha 4/08/2020 mediante la cual la Sra. Juez a quo prescinde de la celebración de la audiencia prevista por el art. 360 del CPCC., como consecuencia del aislamiento social y obligatorio producto del Covid, la parte actora interpone recurso de revocatoria con apelación en subsidio.

Desestimada la reposición la Sra. Juez de grado concede el recurso subsidiariamente interpuesto.

II) En la resolución cuestionada la Sra. Magistrada de grado no desconoce los beneficios de la audiencia prevista por el art. 360 del CPCCN, pero señala que su celebración por vía remota resulta un inconveniente pues a su entender existen una serie de reparos que desaconsejan su celebración de un modo diverso al presencial que detalla en dicho decisorio.

Asimismo, al resolver la revocatoria planteada agrega que no desconoce que la Cámara Civil puso a disposición de los Tribunales del fuero la Sala de Juramentos ubicada en Lavalle 1220 piso 2do., para la celebración de las audiencias presenciales; no obstante lo cual refiere se la ha concedido licencia en los términos del art. 5 de la acordada 4/2020 de la CSJN con los alcances previstos por el art. 14 de la acordada 27/2020, por lo que debe cumplir funciones desde su domicilio y exclusivamente en forma remota, lo que le impide presidir la celebración de la audiencia.

III) Ahora bien, el Tribunal está facultado para examinar de oficio la procedencia del recurso, pues sobre el punto no se encuentra ligado por la conformidad de las partes ni por la concesión del juez de primer grado, aun cuando se encuentre consentida, ya que esta no reviste carácter de definitiva, por lo que la Sala se halla facultada para rever e incluso modificar el juicio de admisibilidad (CNCiv., esta Sala, R.164.311, del 9-3-95; id.id., R.189.267, in re “G. de P., A. c/ P., T.”, del 19-3-96, pub. En “E.D.”, t. 168-p. 431).

Así, en ejercicio de la facultad conferida y examinando las constancias de la causa, se declarará, en el caso, mal concedido el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente el día 5/08/2020. Es que, el art. 242 del CPCC., dispone que “El recurso de apelación, salvo disposición en contrario, procederá solamente respecto de: 1) las sentencias definitivas 1) las sentencias interlocutorias 3) las providencias simples que causan gravamen que no pueda ser reparado en la sentencia definitiva…”.

Ello así, toda vez que en la especie no se verifica ninguno de los supuestos enunciados que la norma legal citada exige para su procedencia; corresponderá declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto el 05/08/2020; máxime cuando la propia magistrada de grado expresamente señaló que la resolución en cuestión no impedirá que en su oportunidad y en uso de las facultades conferidas por el art. 36 del CPCN, se disponga la convocatoria de las partes a los fines conciliatorios de considerarlo pertinente.

IV) En mérito a lo expuesto, y teniendo en cuenta que para la admisibilidad de los recursos en general, debe invocarse el daño inferido a quien los articula por el pronunciamiento cuestionado, siendo insuficientes los agravios meramente hipotéticos o conjeturales (CSJN Fallos: 300:1282), se Resuelve: Declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto en fecha 5/08/2020 concedido en relación el 19/08/2020. Las costas se imponen en el orden causado atento no haber mediado contradictorio. Regístrese y notifíquese conforme a lo dispuesto por las Acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN.y oportunamente devuélvase.– Omar L. Díaz Solimine.– Juan M. Converset.– Pablo Trípoli.

R., M. I. c. M., C. J. s/ Cumplimiento de contrato

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 25 días del mes de agosto de 2020, reunidos en acuerdo los señores jueces de la sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos interpuestos en los autos “R. M. I. c/ M. C. J. s/ Cumplimiento de contrato”, respecto de la sentencia corriente a fs. 482/488, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Trípoli y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

I. El Sr. M. I. R. entabló formal demanda por incumplimiento contractual contra la empresa Avda. Triunvirato … S.R.L. y el Sr. C. J. M.

Relató que la relación con los demandados data de bastante tiempo atrás. Que con fecha 18 de febrero de 2008 procedió a adquirir al Sr. M., en su carácter de vendedor, la Unidad Funcional Nº “A” ubicada en el piso 1º de la calle Rocamora … de esta Ciudad, en función del boleto de compraventa que acompañó (agregado a fs. 459), mientras que con fecha 19 de mayo de 2010 se procedió a la rescisión de aquel boleto y se efectuó la devolución de la suma de U$S130.000 en todo concepto, cuyo dinero utilizó en la misma fecha para adquirir dos unidades ubicadas en la Avda. Triunvirato …/…/…/…, operación que realizó con el mismo M., pero en esa ocasión este ejerció la representación de la empresa Avda. Triunvirato … S.R.L. en virtud de un poder amplio de administración y disposición, tratándose de las unidades funcionales –en obra– Nº letra “D” del sexto piso y “D” del quinto piso, por la suma total de U$S130.000.

Al contestar la demanda, el Sr. C. J. M., mediante su apoderado, dedujo excepciones de falta de legitimación activa y pasiva para luego contestar demanda.

Respecto de la primera alegó que el Sr. R. compró el inmueble por cuenta ajena por lo que no se encuentra legitimado para promover la acción, mientras que en lo concerniente a la segunda excepción opuesta, indicó que conforme el art. 1869 del Código Civil, realizó actos a nombre y por cuenta de Triunvirato … S.R.L. tal como el boleto de compraventa suscripto enunciaba claramente en su encabezado, que jamás lo ha hecho a título particular.

Por su parte, el Sr. C. J. M., ahora en representación de Triunvirato … S.R.L. y con la misma asistencia letrada, opuso falta de legitimación activa, contestó demanda en forma subsidiaria, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

Los emplazados reconocieron los boletos de compraventa suscriptos con el actor y sostuvieron que se encuentran dentro del plazo estipulado en el contrato para el cumplimiento de lo acordado.

En la anterior instancia, el Sr. Juez de grado acogió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado C. J. M. rechazando la demanda a su respecto. Luego desestimó la excepción de falta de legitimación activa e hizo lugar a la demanda entablada contra Triunvirato … S.R.L., condenando a esta última a entregar la posesión y suscribir las escrituras traslativas de dominio de las unidades funcionales identificadas con la letra “D” del quinto y sexto piso del inmueble sito en la calle Triunvirato Nº …/…/…/…, entre las de Heredia y 14 de Julio de esta Capital Federal, en las condiciones pactadas en los boletos de compraventa suscriptos por las partes el día 10 de junio de 2010, y en el plazo de 30 días hábiles, desde que quede firme la sentencia, con el apercibimiento dispuesto en el art. 512 del C.P.C.C.N. de darse el supuesto; y pagar al actor en ese mismo acto la suma de veintitrés mil cuatrocientos dólares estadounidenses (US$23.400) en concepto de cláusula penal con más los intereses que fija en un 6 % anual, cuya tasa deberá ser aplicada desde el día 12 de agosto de 2015 y hasta que se lleve a cabo la escrituración. A su vez, decidió que el actor deberá denunciar los datos correspondientes a su comitente bajo apercibimiento –en caso de no hacerlo– de inscribir los bienes a su nombre.

Impuso al actor las costas por la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el Sr. M. y a Triunvirato … S.R.L., que resultó vencida, las correspondientes a las restantes excepciones y por el fondo del asunto, difiriendo la regulación de honorarios para una vez acreditada documentalmente el cumplimiento de la condena mediante copia de las escrituras de referencia.

Para así decidir, tuvo en consideración los boletos de compraventa agregados a fs. 456 y 457, que se encuentran reconocidos por las partes, y la prueba pericial e informativa producida.

Respecto a la excepción de falta de legitimación activa, el a quo señaló que en los contratos celebrados el actor efectuó la compra en comisión, quedando facultado para nombrar comitente hasta el momento de la escrituración.

De tal forma será el Sr. R. quien, si no realiza la denuncia, deberá cargar personalmente con la obligación contraída, extremo que, añadió, no configura impedimento para la procedencia de la acción.

En cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Sr. M., se ciñó a los términos en que se suscribieron los “boletos” celebrados en junio de 2010, entendiendo que efectivamente el Sr. M. actuó como apoderado de la sociedad (Triunvirato … S.R.L.), mientras que la circunstancia de que las partes se conocían de una operación inmobiliaria anterior y que el Sr. M. ofreció un nuevo negocio jurídico con la suscripción de estos últimos no alcanza para obligarlo.

En relación al incumplimiento contractual, se abocó al análisis de la cláusula tercera de los boletos de compraventa y la prueba producida en autos, concluyendo que el plazo de entrega allí comprometido se encuentra por demás vencido y que no corresponde supeditar sine die la entrega de departamentos a la aprobación de planos en sede administrativa. Señaló que en el caso de autos se configura una situación abusiva del vendedor al haber transcurrido un período de tiempo más que excesivo para el cumplimiento de la obligación comprometida y consideró como fecha de interpelación fehaciente la que surge de la notificación de la demanda.

Por último, en lo atinente a la cláusula penal, establecida en la cláusula sexta de los contratos motivo de la presente litis, consideró que la cláusula en cuestión resulta desproporcionada en relación a la falta cometida y estableció, en virtud del particular desempeño de las partes, la moneda en que fue celebrado el contrato y la conveniencia para el desarrollo posterior del acto escriturario, una suma equivalente a un 18 % sobre el precio pagado (U$S23.400) con más la tasa de interés del 6 % anual.

Contra dicho pronunciamiento, se alza parcialmente el actor a fs. 503/508, cuyos agravios no merecieron réplica de sus contrarias, y Avda. Triunvirato … S.R.L. a fs. 498/502, cuyo traslado ordenado a fs. 509 fue contestado por el actor a fs. 510/512.

El actor se queja por el monto de la cláusula penal, por el diferimiento en la regulación de honorarios y por la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Sr. C. M.

El recurrente sostiene que la fecha prevista de entrega del bien debía ser hace prácticamente 7 años, señala como injusta la conducta del demandado, que dice, fue personal a través de una empresa montada exclusivamente para esconderse detrás de una figura societaria, como lo hiciera en varias oportunidades, con muchas personas y como consecuencia de ello, con varias causas penales en trámite en su contra. Que en su caso también interpuso querella en su contra, que fuera sobreseída por prescripción.

Indica que el demandado tuvo total desapego por las obligaciones asumidas, que mintió cuando dijo que se habían realizado las gestiones ante el GCBA, comprobado cuando se remitió el expediente correspondiente (agregado a fs. 274/434) de donde surge que recién a finales del 2017 se llegó a una resolución provisoria de la aprobación de planos. Aclara además, que el “modelo” de contrato suscripto no evidenciaba la magnitud de un incumplimiento como el comprobado ni se entendía primariamente que las cláusulas fueran abusivas y que fue la empresa contratante quien introdujo la cláusula penal, en una manera de darle algo de garantía del cumplimiento.

En cuanto a la fecha de mora y el quantum de la multa, el actor se agravia por considerar que al resolver el Sr. Juez a quo, con argumento en lo supuestamente lesivo de la cláusula o la supuesta desproporción, ha dejado de lado la penalidad para fijar, sin razones fundadas, un monto fijo que, distribuido en los años de incumplimiento y aun aplicando la tasa de interés, está muy lejos del acuerdo originario y de la real reparación de los daños.

Sostiene que no se ha evaluado, el tiempo, la verdadera mora y la conducta del incumplidor, cataloga como arbitraria y contraria a derecho la suma fija establecida en un 18 % por todo concepto y solicita que se fije una multa penal que verdaderamente constituya el resarcimiento indemnizatorio por los daños que se pretendió asentar en el contrato y comprensiva de los plazos transcurridos.

Calcula la suma que arroja el interés fijado para la cláusula penal y la que arrojaría si se aplicara a la suma de U$S 130.000 abonada en el contrato y desde la fecha de su celebración, lo que sería la suma que generó la inversión durante estos años. Sostiene también, que la tasa fijada está muy por debajo del 12 al 18 % anual que se aplica a préstamos hipotecarios.

En síntesis, solicita se modifique la condena en el punto II.2) de la parte resolutiva, aplicando la multa como fuera establecida convencionalmente y a todo evento, la morigeración no debe afectar la idea primaria de resarcimiento y pena por el incumplimiento.

Por su parte, Triunvirato … S.R.L. se agravia al señalar que el actor, al suscribir los boletos de compraventa, ha consentido que la obra se encuentra en construcción y que la fecha estimativa de entrega puede ser el 15 de abril de 2012 “o” a los 60 días posteriores de la aprobación del plano de subdivisión, donde no ha tornado exigible la obligación de escriturar. Indica que se trata el segundo de estos de un plazo suspensivo.

En segundo lugar, se agravia respecto de la aplicación de intereses moratorios solicitando se deje sin efecto por improcedente, por cuanto la condición suspensiva para la entrega de la posesión y celebración del acto escriturario (aprobación del plano de subdivisión) no se encuentra cumplida. Asimismo, menciona lo establecido por el art. 513 del CCN en supuestos de caso fortuito o fuerza mayor.

Corrido el pertinente traslado, el actor contesta señalando que la cláusula en cuestión ha sido definida en la instancia de grado como abusiva e incumplida, dado que por más que dicha condición arbitraria pueda tener un sentido jurídico para establecer plazos, han pasado aproximadamente unos 7 años del vencimiento de todos los plazos que pudieran darse. Que la demandada no ha atacado la calidad de abusiva de la cláusula, además de incumplida, sino que insiste en mantenerla como válida, sin desvirtuar el concepto del juez a quo.

Por lo demás, señala frente a la invocación del art. 513 del CCN, que la agraviada nunca planteó cuestiones de “caso fortuito” o “fuerza mayor” como argumento de su demora y mucho menos demostró.

En virtud de lo actuado, las actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

II. Aclaraciones preliminares

Es menester señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 276:132, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Asimismo en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611), por lo tanto me inclinaré por las que produzcan mayor convicción, en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama “jurídicamente relevantes” (su ob. Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527) o “singularmente trascendentes” como los denomina Calamandrei (su trab., La génesis lógica de la sentencia civil, en “Estudios sobre el proceso civil”, págs. 369 y ss.).

Por otro lado, estimo pertinente recordar que el obrar jurisdiccional del tribunal opera con sujeción al principio de congruencia, existiendo una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el tribunal ad quem, limitación que –entre otros aspectos– resulta ser absoluta en tanto no puede conocer sino en la medida de los agravios planteados; ni respecto de las cuestiones que no fueron puestas a consideración del a quo; hallándose asimismo vedada la reforma de la resolución apelada en perjuicio del recurrente, salvo que medie recurso de la contraparte.

Sentado ello, no cabe considerar por la Alzada cuestiones consentidas, entendiéndose por tales las que no fueron apeladas o que, apeladas dentro de un contexto mayor de impugnación, no

fueron referidas en la expresión de agravios (Rivas, Adolfo A., Tratado de los recursos ordinarios, Tº 2, p. 841/854, Abaco, 1991).

En efecto, el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra más limitado que el de primera instancia, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Código Procesal debe limitarse a decidir sobre aquellas cuestiones de hecho y derecho que hubieran sido sometidas a la decisión del magistrado interviniente, debido a que la segunda instancia es solo un medio de revisión del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovación plena del debate. Así, el principio de congruencia, que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de la segunda (CNCiv., Sala “F”, LL 35-858-S).

Aunque no existan agravios al respecto, aclararé que tratándose de un supuesto de responsabilidad contractual y atendiendo a la fecha en que se ha celebrado el contrato, resulta de aplicación lo dispuesto por la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado por aplicación de lo dispuesto por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente.

Sentado ello, me avocaré al tratamiento de los agravios.

III. De la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado C. J. M.

Es sabido que la expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas y para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que mediante un análisis serio de la sentencia apelada demuestre su equivocación o los errores –de hecho o de derecho– que contiene.

En la especie, el escrito de fs. 503 no satisface los recaudos técnicos precedentemente enunciados en tanto no incorpora fundamento ni argumento alguno que autorice al Tribunal a hacer mérito respecto de la procedencia de su queja en el punto que nos ocupa.

En efecto, nótese que se limita a calificar que lo resuelto en la instancia de grado no se encuentra debidamente fundamentado, omitiendo rebatir las razones que tuvo el Juez para dictar el auto que en este apartado apela.

Y es que lo que está en tela de juicio en la instancia revisora es el propio razonamiento y las conclusiones del juez de la anterior instancia, y en este orden de ideas, no se aporta argumento alguno que justifique la adopción de una solución distinta a la que arribara el Magistrado.

De ahí que no corresponda abocarse al tratamiento de la disidencia manifestada a fs. 503 por el actor ante el rechazo de la demanda deducida contra C. J. M.

IV. Del incumplimiento contractual

Conforme surge de la citada cláusula tercera de los boletos de compraventa agregados a fs. 456 y 457, expresamente reconocido por la demandada (v. fs. 123 vta.), “la unidad que se enajena se encuentra en construcción, con fecha estimada de entrega el 15 de abril de 2012 o a los 60 días posteriores de la aprobación del plano de subdivisión, salvo causas excepcionales que deberá acreditar y documentar fehacientemente “La Vendedora”, en cuyo caso el plazo de entrega de la posesión se extenderá automáticamente hasta un máximo de 120 días, sin que “La Vendedora” incurra en mora…”.

Ahora bien, para tratar el primero de los agravios de la demandada Triunvirato … S.R.L. nos ocupa estudiar pormenorizadamente los términos acordados en la presente relación contractual.

Como bien se ha señalado, “el plazo no puede quedar potestivamente en manos de una de las partes, por lo que debe aplicarse un criterio de razonabilidad en cuanto al tiempo que pueden insumir dichos trámites, correspondiendo en tal caso la interpelación, a los efectos de colocar en mora al deudor, cuando el tiempo exceda lo razonable. Hay que tener presente que las obligaciones deben cumplirse de buena fe y del modo que fue la intención de las partes que se ejecutaran (art. 1198, Cód. Civil), de modo que no puede quedar al arbitrio de una de las partes la oportunidad del cumplimiento. Cuando el plazo expresamente determinado es incierto, el vencimiento del término por sí solo no coloca al deudor en mora, de ahí la necesidad de la interpelación” (Claudio M. Kiper, “Juicio de escrituración. Conflictos derivados del boleto de compraventa”, Ed. Hammurabi, Año 1999, pág. 226).

Así las cosas, corresponde analizar la prueba producida en autos a fin de desentrañar si la demandada obró con la buena fe que el art. 1198 del Código Civil derogado exige.

Surge de los dictámenes presentados por el ingeniero Gustavo Ariel Sapoznik a fs. 180/184 (visita informada del 9/09/2016 y que data del 26/09/2016) y a fs. 255/261 (visita informada del 18/05/2017 y que data del 08/06/2017), que el avance de las obras no constituye un desarrollo normal. Informa el experto que “en la fachada […], medianeras y planta baja […] no se observan nuevas tareas realizadas con respecto a la inspección parcial efectuada […] el día 9 de septiembre de 2016”.

Muy por el contrario, señálase que los “boletos” fueron suscriptos con fecha 10 de junio de 2010, que la fecha estimada de entrega era la del día 15 de abril de 2012 (o a los 60 días posteriores de la aprobación del plano de subdivisión) y por consiguiente, ha pasado en exceso cualquier plazo prudencial que pudiera considerarse para la conclusión de la obra en cuestión.

Máxime, teniendo en cuenta que no surge acreditado en autos circunstancia alguna eximente que resulte de caso fortuito o fuerza mayor, tal como la demandada invoca en su queja (v. fs. 501/vta).

En igual sentido, me inclinan a adoptar esta postura los informes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (v. fs. 217/224, 226/239 y 274/434. En el primero de ellos, se indica que al 13 de diciembre de 2016 en la Gerencia Operativa de Catastro “no se ha iniciado ningún trámite de visado y posterior registro de plano de Mensura, por el régimen de la Propiedad Horizontal, para el inmueble sito en Avenida Triunvirato Nº …/…/…, según el sistema informático PDI, solo consta un plano de Mensura, con característica M-81-2010”. En el segundo, la Dirección General de Registro de Obras y Catastro informa con fecha 25 de enero de 2017 que “no radican verificaciones de obra adjuntas” sin perjuicio de hacer saber que deberá solicitarse “informe de inspecciones ante la Dirección General de Fiscalización y Control de Obras”. Del último de ellos, Expediente EX2017-24814418, no surgen modificaciones sustanciales que permitan colegir un avance normal de la obra.

Cabe deducir sin más, el actuar culposo de la demandada Triunvirato … S.R.L. al haber omitido realizar aquellas diligencias necesarias para logar el cumplimiento del contrato en los términos que las partes se han obligado (conf. art. 512 del CCN).

A mayor abundamiento, el hecho condicionante de aprobación del plano de subdivisión para la entrega y escrituración de las unidades resulta en el caso de autos potestativo de la parte demandada y depende de su única voluntad, por lo que la ley le resta eficacia (conf. art. 542 del CCN).

En lo atinente a la fecha de interpelación fehaciente, considero igualmente acertada la decisión adoptada en el sentido de considerar la del día 12 de agosto de 2015 (fecha de notificación de la demanda, v. fs. 102/103vta).

Ello, por cuanto la carta documento agregada a fs. 75/76 se encuentra desconocida (v. fs. 123vta) y no se ha producido prueba alguna que acredite su autenticidad.

Por lo que propongo confirmar lo decidido por el Magistrado de grado en este punto.

V. Del monto de la cláusula penal

La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación, conforme establece el art. 652 del Código Civil.

Ahora bien, mediante la sanción de la ley 17.711, frente al principio de inmutabilidad de la cláusula penal, se introduce un segundo párrafo al art. 656 del Cód. Civil que señala: “Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de las faltas que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor”.

Yendo al particular, corresponde establecer que, tal como se sostuvo precedentemente, frente al plazo incierto que supone la condición “o a los 60 días posteriores de la aprobación del plano de subdivisión”, se requiere una interpelación fehaciente que coloque en mora a la contraparte. En este sentido, reitero, la decisión adoptada por el Sr. Juez a quo resulta acertada.

Así las cosas, calculando en el caso la multa convencional establecida en la cláusula SEXTA a partir del día 12 de agosto de 2015, arrojaría a la fecha un monto superior a los U$S160.000 (tomando en consideración ambos boletos de compraventa). Mayor suma resultaría si tomáramos alguna de las fechas anteriores que el recurrente indica. Todas ellas, resultan desproporcionadas a la luz del negocio jurídico del que se trata.

Nótese que cuanto mayor sea el tiempo transcurrido hasta el cumplimiento de la obligación, mayor desproporción habrá entre las situaciones en que se colocan el aquí actor y la demandada. Nos encontraríamos frente a un particular supuesto en que, atento al modo en que fue pactada la cláusula penal, el transcurso del tiempo ubicaría al deudor en un escenario altamente (cada vez más) desfavorable y desproporcionado en relación al incumplimiento objeto de autos, tornándose la suma de la cláusula penal exorbitante.

No se trata aquí solamente de la función indemnizatoria o compulsiva de la cláusula penal, lo que nos ocupa es evitar un ejercicio abusivo que contraríe la moral y las buenas costumbres.

Al reconocer en sus agravios –la propia actora recurrente– que, frente a la inversión, la penalidad establecida no era abusiva o exagerada (v. fs. 504 vta./505), tácitamente acepta que, a la fecha, la misma resulta en una suma excesivamente onerosa que invita al sentenciante a su modificación de oficio (conf. art. 656 último párrafo del Código Civil).

En este sentido, se sostiene que sólo en el momento que el acreedor exige la pena podrá determinarse, de manera concreta, si hay o no relación entre los daños causados por el incumplimiento y la pena (conf. Bueres –Highton “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, 2A, Año 1998, pág. 560).

A más de ello, se señala que resulta confusa la fecha que indica el actor en su expresión de agravios como la fecha comprometida (15 de febrero de 2012, v. fs. 504) por cuanto no se corresponde con las constancias del expediente. Establece la cláusula tercera que la fecha estimada de entrega era el 15 de abril de 2012 o a los 60 días posteriores de la aprobación del plano de subdivisión y que en casos de fuerza mayor –que “La Vendedora” deberá acreditar fehacientemente– el plazo de entrega de posesión se extendería automáticamente hasta un máximo de 120 días.

Así pues, frente al cálculo efectuado es forzoso concluir que la subsistencia de la cláusula penal en su redacción original importaría un enriquecimiento injustificado de la parte actora. Aun cuando en el caso de autos se configura el carácter moroso de la demandada, lo cierto es que admitir la cláusula penal fijada convencionalmente importaría un aprovechamiento abusivo de la situación del deudor, por lo que la morigeración efectuada en la instancia de grado se considera razonable.

No rebate lo expuesto el hecho señalado por el actor de que haya sido la empresa contratante quien introdujera la cláusula penal ni las consideraciones efectuadas sobre la persona del Sr. M., las cuales no se encuentran probadas en autos y exceden la cuestión traída a debate.

Así pues, propicio confirmar aquí también lo decidido en la instancia de grado.

VI. De la tasa de interés fijada

Se destaca que la utilización de un interés adecuadamente retributivo al que debe sumársele el moratorio, sirve también de sustento para buscar un equilibrio tendiente a evitar un crecimiento excesivo de la obligación pero además a los efectos de sancionar el incumplimiento.

Por ello, atendiendo al carácter y naturaleza de los intereses, como así también que es escasa la expectativa inflacionaria que debe considerarse para una deuda en moneda dura como lo es el dólar estadounidense- y dado que la Sala fija en casos similares a la presente (v. gr. donde la moneda de pago es el dólar estadounidense; CNCiv., Sala C, R. 536.531, del 12-12-06; íd. íd., R. 520.136 del 4-3-09; íd. íd. R. 531.644 del 21-5-09 y sus citas, entre otros precedentes), una tasa por todo concepto –esto es comprensiva de intereses compensatorios y punitorios– del orden del ocho por ciento anual (8 %) y que resulta mayor a la fijada por el a quo, corresponde desestimar los agravios efectuados por la demandada.

VII. Del diferimiento en la regulación de honorarios

Toda vez que el recurrente no funda el agravio y en la inteligencia que el diferimiento no causa gravamen, entiendo que no corresponde abocarse al tratamiento de la queja efectuada por el actor a fs. 503 en este sentido y así lo propongo.

VIII. Conclusión

En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto ha sido motivo de agravios; 2) Imponer las costas de alzada a la demandada Triunvirato … S.R.L., sustancialmente vencida (art. 68 del Cód. Procesal).

Por razones análogas a las expuestas, los Dres. Trípoli y Díaz Solimine adhirieron al voto que antecede. Con lo que terminó el acto.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se Resuelve: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto ha sido motivo de agravios; 2) Imponer las costas de alzada a la demandada Triunvirato … S.R.L., sustancialmente vencida (art. 68 del Cód. Procesal).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y oportunamente, devuélvase.– Juan M. Converset.– Pablo Trípoli – Omar L. Díaz Solimine (Sec.: Hernán L. Coda).

M., A. M. c. B. I. Emprendimientos S.R.L. y otros s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 25 días del mes de agosto de 2020, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “M., A. M. c/ B. I. Emprendimientos S.R.L. y Otros s/ Daños y perjuicios”, respecto de la sentencia corriente a fs. 658/664, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. Antecedentes

La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 658/664, rechazó la demandada de daños y perjuicios interpuesta por A. M. M. contra B. I. Emprendimientos S. R. L., J. O. B., J. B., A. R. S. y F. E. B. a raíz de los perjuicios que habría sufrido su vivienda, sita en la calle Charlone …, de esta ciudad, como consecuencia de la actividad desplegada en la obra llevada a cabo en el inmueble de la Av. Federico Lacroze …/… –esquina Charlone …/…–.

Contra el referido pronunciamiento se alza únicamente el actor, quien expresó agravios a fs. 720/723, los que han merecido únicamente la réplica de la citada en garantía a fs. 729, ocasión en que requirió la declaración de deserción del recurso o, en su defecto, el rechazo de los agravios.

II. Los agravios

a) Desatenderé el pedido de deserción formulado por la citada en garantía a fs. 729, por cuanto la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las quejas en tanto las respectivas expresiones de agravios reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales.

b) Sentado ello, las críticas del actor M. se centran en que la sentencia de primera instancia ha sido fundada –a su entender– exclusivamente en el informe del perito oficial –Ing. Ferro– sin atender los argumentos y el sustento científico del informe elaborado por el perito de parte –Ing. Heredia–.

Asimismo, se agravia el actor por el modo en que han sido impuestas las costas, pues considera que en atención a la complejidad del caso y las conclusiones del informe del perito de parte tuvo razones para creerse con derecho a litigar.

III. En primer lugar, debe destacarse que no se encuentra controvertido que el caso bajo estudio debe ser resuelto según las normas del Código Civil derogado, conforme lo dispuesto por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Así, la parte actora inició las presentes actuaciones con el objeto de que se condene a los demandados a reparar los daños y perjuicios provocados en su vivienda a raíz de la obra llevada a cabo en el inmueble aledaño a su lindero.

Según refiere, a comienzos del año 2010 comenzaron las tareas de excavación en el inmueble de la Av. Federico Lacroze …/… –esquina Charlone …/…, a cuyo fin se efectuó el apuntalamiento de la medianera del inmueble vecino –Galpón– sito en Charlone …, el que, a su vez, linda con el inmueble del dicente (Charlone …).

Añade que en el mes de junio de 2010 descubrió una grieta en el frente de su propiedad que se extendía hacia el interior de la vivienda. Que a raíz de ello se comunicó con los encargados de la obra, quienes luego de acercarse a constatar los daños “se desentendieron del problema”.

Destaca también que, en una conversación con su vecino propietario del Galpón existente en Charlone …, este le manifestó que tenía el piso agrietado en su inmueble y que la constructora de la obra de Charlone …/… había efectuado el relleno de las rajaduras.

Agrega que convocó a un experto –Ing. Heredia– quien elaboró un dictamen concluyendo que las daños en el inmueble de propiedad del dicente son consecuencia de las obras realizadas en Charlone …/… que provocaron el desplazamiento de una parte de la estructura del inmueble de Charlone … y éste movimiento, a su vez, generó los daños en la propiedad de Charlone …

Frente a esta pretensión, los demandados han negado la atribución causal de los daños denunciados, como también su existencia y cuantía.

En el pronunciamiento recurrido, se señaló que el resultado de la pericia oficial lleva a concluir que la causa adecuada de los daños que presenta el inmueble del actor –probables vibraciones producidas por vehículos– es ajena a la obra de la calle Charlone …/… y, en consecuencia, desestimó la demanda por no haberse acreditado la relación causal invocada.

IV. Toda pretensión indemnizatoria supone acreditar una vinculación fáctica entre la situación dañosa invocada y el sindicado como responsable. No es responsable quien coloca una simple condición antecedente de un resultado dañoso, aunque esa condición sea necesaria; esta debe ser, además, “adecuada” o “idónea” para producir el daño alegado.

Ello significa que uno de los cometidos básicos de la víctima es comprobar que el demandado se encuentra involucrado causalmente con los daños invocados, o dicho de otro modo que los hechos generadores de los perjuicios no le son ajenos.

Tradicionalmente, ese aspecto ha sido identificado como “prueba de la autoría”. Sin embargo, la responsabilidad a veces prescinde de dicha noción, tal como puede notarse en el caso, por ejemplo, de los daños causados por cosas riesgosas o viciosas o actividades riesgosas, por dependientes, por órganos de las personas jurídicas, por hijos menores, por animales, por miembros no identificados de un grupo, daños sin voluntad resarcibles por razones de equidad, etcétera. En estas hipótesis la prueba no recae sobre la autoría; lo que debe acreditarse es que la fuente del perjuicio está emplazada dentro de una esfera u órbita vinculada al responsable, prevista en cada caso por la ley. La prueba de la relación de causalidad adecuada pesa, como regla, sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en material contractual como extracontractual. Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal (art. 377, CPCCN), que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión.

Esta carga no varía por el hecho de atribuirse los daños a la actividad riesgosa del sujeto señalado como responsable. El actor siempre debe demostrar la conexión material entre un determinado hecho y el resultado. A partir de dicha prueba, podrá a lo sumo presumirse el carácter adecuado de la condición antecedente, pero no la prueba de su existencia.

Debe tenerse presente que la prueba de la causalidad presenta la particularidad de que, como generalmente la víctima es extraña al origen de sus daños, la demostración de tal extremo no le es fácilmente accesible. De allí la importancia de poner de relieve otros hechos distintos, indicios idóneos a los fines de lograr convencimiento sobre la existencia o particularidades de extremos difíciles de comprobar, pero que se reputan sucedidos “según el curso natural y ordinario de las cosas” (art. 901, Cód. Civ.).

En tales supuestos, el magistrado deberá realizar una reconstrucción y reconducción de los hechos, muchas veces insípidos si se los considera en forma aislada y fragmentada, pero altamente significativos valorados en su conjunto y ensamble. Por otro lado, si bien es cierto que corresponde a los jueces establecer en cada caso si existe relación causal adecuada entre un determinado hecho y un daño, no lo es menos que esa relación de imputación jurídica –que consiste en relevar únicamente alguna o algunas de las condiciones de un resultado, para asignarles el carácter de “causa” a los efectos de extraer ciertas consecuencias jurídicas aplicables al caso– se hace sobre la base de la existencia (probada o presunta) de causalidad material (esto es, tal como la entienden las ciencias naturales) entre los mencionados extremos (Moreno Rodríguez Alcalá, Roberto, “La causalidad: un requisito esencial (¿e insoluble?) de la responsabilidad civil”, RCyS, abril 2010, p. 278 y ss.).

En otras palabras, si no está probada (o presumida) la relación de causalidad material, fáctica, entre un hecho y un resultado, no pueden los jueces establecer causalidad jurídica alguna, bajo pena de flagrante arbitrariedad (Conf. Canselier, Guillaume, “De l’explication causale en droit de la responsabilité civile délictuelle”, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2010-41).

A partir de estos principios, corresponde adelantar que pese a los esfuerzos del apelante para poner en evidencia que la relación causal entre los daños en el inmueble y la actividad de la obra llevada a cabo por los demandados ha quedado acreditada a tenor del informe del perito de parte, tales argumentos no pueden ser atendidos.

En efecto, la teoría sobre el origen de los daños que elabora el perito de parte –Ing. Hernández– no puede apoyarse en suficientes elementos precisos y concordantes acreditados en la causa, y en algunos casos incurre en conjeturas que no permiten otorgarle el valor determinante que pretende el agraviado.

El perito de parte no pudo inspeccionar en su informe inicial los sectores adyacentes de medianeras de medianeras en el inmueble de Charlone … debido a la “profusión de objetos” en el depósito (fs. 31), sin embargo consideró que el movimiento podría haber sido absorbido por la estructura del techo del depósito.

También expresó el perito de parte que el suelo “tratándose de un pseudo material tan variable, con tenores de humedad que pueden variar en muy amplios rangos, con historias geológicas variables aun en muestras ubicadas a cortas distancias, nada puede decirse sobre el suelo subyacente de una obra con la simple observación visual” –ver fs. 31–, sin embargo luego se contradijo cuando sostuvo que los suelos de los fundos de Charlone …, … y … son la misma por tener idéntica historia geológica (ver fs. 419 y sgtes.). Es decir, el análisis que elabora el perito de parte se basó únicamente en el informe de suelo del fundo de Charlone … y dio por sentado que los restantes fundos vecinos tenían las mismas características de suelo.

Esta falta de sustento de la pericia de parte también ha sido materia de cuestionamiento por parte de la demanda a fs. 143.

Por otro lado, el consultor Hernández sostiene en su informe inicial que el asentamiento originado por el peso de la estructura tiene que ver con el peso que se va agregando –ver fs. 33– y lo señala como una posible causa a futuro; sin embargo luego de concluida la obra en el fundo de Charlone … no se acreditó el incremento del desplazamiento entre los fundos que se denuncian como originados por la aludida obra.

En otro orden, si se aprecia el gráfico de fs. 35 elaborado por el consultor Hernández según el cual se intenta explicar el desplazamiento que habría originado las rajaduras en la medianera del frente de los fundos de Charlone … y …, no encuentra justificación la ausencia de otras rajaduras o depresiones igual de significativas que debieron existir en el otro extremo del frente. Es decir, en el sector BC allí representado; no se acreditó la inclinación del frente del fundo de Charlone … y tampoco el hundimiento del sector BC graficado por el perito de parte.

El perito oficial señala expresamente que la teoría del desplazamiento que sostiene la actora habría generado también daños en aberturas y dinteles, y otras deformaciones en el interior del inmueble que no fueron observables en las inspecciones realizadas (ver fs. 396).

La fractura del solado del inmueble de Charlone … –que el consultor Hernández atribuye a un desplazamiento del frente por corrimiento– es explicada por el perito oficial –Ing. Ferro– como posibles fisuras generadas por la contracción del suelo debido al secado provocado por la excavación –ver fs. 388–. No es un dato menor añadir que se trata del sector del solado donde ingresan automotores de gran porte, tal como el que puede observarse justamente en la fotografía que acompaña el perito consultor de la actora a fs. 607.

Otra circunstancia relevante –sino determinante– de la falta de acreditación del nexo causal alegado entre los daños y la actividad de la obra; es que no se encuentra probada la contemporaneidad de la excavación y el agrietamiento en el frente de los fundos de Charlone … y … Las manifestaciones del consultor Hernández en cuanto a que las grietas observadas en oportunidad de su informe inicial aparentaban ser de reciente data no resultan suficientes, y la fotografía de fs. 608 –extraída de la página del GCBA y que data del año 2007– tampoco admite apreciar claramente la existencia o no de las grietas, debido a su escaso tamaño. El perito oficial también afirma que no hay modo de determinar la antigüedad de las fisuras en el fundo de Charlone … –ver fs. 395–.

En cuanto a la causa de los daños que brinda el perito oficial, este ha explicado con grado de probabilidad –y no de certeza como parece interpretar el actor– que pudo tener origen en la vibración generada por el tráfico de vehículos. La actora cuestiona la validez de esta afirmación por no tener apoyo en ningún estudio sobre el nivel de vibraciones en la arteria donde se encuentran los inmuebles.

En este punto es necesario destacar que no es función del perito acreditar o explicar la causalidad material de los daños en el inmueble del actor, el propio consultor de parte admite en su informe inicial y también lo hace el perito oficial en su informe de fs. 396 vta., que los casos de posibles desplazamientos reconocen causas diferentes. La función del perito oficial, por el contrario, es la de verificar si existe causalidad material entre el hecho señalado por la actora como originante de los daños y las consecuencias dañosas que le atribuye.

Por esa razón, la ausencia de un estudio o diagnóstico sobre el nivel de vibraciones no es suficiente para restar valor al informe del perito oficial, aunque vale resaltar que el codemandado propietario del inmueble sito en Charlone … detalló en su contestación de fs. 182 todas las líneas de colectivos que pasaban por esa arteria, y esto ha sido reconocido incluso por el accionante (ver fs. 610).

No se desconoce que frente a situaciones donde al damnificado se le torna muy exigente o rigurosa la carga de la prueba, no es desacertado admitir criterios flexibilizadores que estimen suficiente una certeza relativa basada en criterios de probabilidad o verosimilitud. Es ese orden resultan aplicables las presunciones judiciales a las que alude la agraviada. Pero para ello se requiere que los hechos sean precisos y concordantes –no meras suposiciones– y que permitan concluir con la necesaria dosis de certeza que medió relación causal entre las actividades desplegadas por la demandada y el daño.

Estos hechos ciertos, precisos y concordantes no concurren en la especie. No está acreditado que las grietas se produjeron contemporáneamente a las obras de excavación.

Tampoco está probado el alegado el desplazamiento del inmueble de la calle Charlone …, ni el incumplimiento o infracción alguna a las reglas del arte en el desarrollo de la obra de Charlone …

En suma, de todo lo dicho se pone en evidencia que, en definitiva, no es la ausencia de fundamentos de los informes técnicos o su aparente contradicción, sino la falta de la necesaria certeza sobre el origen de los daños en el inmueble del actor lo que debe llevar a concluir en la inexistencia de responsabilidad civil por la ausencia de uno de sus presupuestos esenciales.

En otro orden, y con relación al agravio sobre el modo en que han sido impuestas las costas en la instancia de grado, se ha sostenido que las costas son los gastos que las partes se ven obligadas a efectuar como consecuencia directa de la sustanciación del proceso. Su imposición no reviste carácter de sanción sino que procura evitar que las erogaciones que la parte vencedora debió realizar para obtener el reconocimiento de su derecho se traduzcan en una disminución del mismo (Conf. CNCiv., Sala B, R. 113.398, “Sociedad Militar de Seguro de Vida c/ Reymundo, J. C. s/ ejecutivo”, del 21/10/92, L.L. 1993-C-439).

En esta materia nuestro ordenamiento procesal adhiere al principio general de la imposición por el hecho objetivo de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe con que la parte vencida haya podido actuar durante la sustanciación del pleito. Ello es así, pues quien promueve la demanda lo hace por su cuenta y riesgo, de modo que es natural que afronte el menoscabo que al vencedor le produjo su participación en el litigio.

Sostiene Chiovenda (“Instituciones”, págs. 332/335, citado por Fenochietto – Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – Comentado y Concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, t. 1, pág. 258) que “la justificación de esta institución está en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar”, naciendo su imposición del deber del juez de condenar al derrotado. Por lo tanto, el vencido debe cargar con todos los gastos que hubo de realizar el vencedor.

Ahora bien, este principio sustentado precedentemente solo puede ser dejado de lado cuando el juez, basado en el prudente arbitrio judicial, considera que la cuestión puede encuadrarse en alguno de los supuestos de excepción, encontrando mérito para ello.

En efecto, la sola creencia subjetiva del litigante de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas del juicio perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquel que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado del juicio no le es favorable. Por lo que la queja en análisis no será admitida.

V. En síntesis, si el sentido de mi voto resultara compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios, e imponer las costas de la Alzada a la parte vencida (art. 68 del CPCCN). Así voto.

Los Dres. Converset y Díaz Solimine adhieren al voto que antecede por razones análogas.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se Resuelve: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. 2) Imponer las costas de la Alzada a la parte vencida. 3) Contra la regulación de honorarios efectuada en la sentencia de grado, alzan sus quejas los apelantes de fs. 667, 671 y 673. Concretamente, el perito ingeniero civil Ferro apela por bajos los emolumentos regulados a su favor con fundamento en que no se ha meritado debidamente la extensión, eficacia y calidad de las tareas profesionales por él desarrolladas. Al respecto, se ha remarcado que la validez constitucional de los honorarios regulados no depende exclusivamente de la magnitud del proceso, ni del interés de las partes obligadas al pago, pues también interesa, en la justicia y razonabilidad de la regulación, que se examinen las tareas realizadas, sea por su jerarquía intrínseca como por su complejidad, según el caso, o la responsabilidad profesional comprometida (CNCivil, Sala “C”, 22/9/1988, “Andrade Arregui, P. c/ García L.C. s/ daños y perjuicios”, cit. en Quadri, G. H., “Honorarios Profesionales Abogados, Procuradores y Auxiliares de Justicia –leyes 14.967 y 27.423–”, Erreius, 2018, pág. 474). Tales son –entre otros– los parámetros que merita el Tribunal en todos los casos, a los efectos de la revisión por apelación de los honorarios fijados en la instancia de grado y lo que consecuentemente, determina la suerte adversa de este aspecto del recurso. En consecuencia, en atención al mérito, valor, extensión y complejidad de las tareas realizadas, etapas cumplidas, proporcionalidad que deben guardar los emolumentos de los auxiliares de la justicia con los de los profesionales del derecho, tomando como monto base de la regulación el importe reclamado en la demanda, conforme lo dispuesto por el fallo plenario “Multifex SA c/ Cons. Prop. Bartolomé Mitre 2257/59”, del 30/9/75, aplicable en la especie y lo prescripto por los arts. 6, 7, 9, 10, 19, 37 y 38 de la ley 21.839; arts. 6, 80 y 88 del decreto 7887/55; art. 3° del decreto ley 16.638/57 y art. 478 del Código Procesal, se reducen los honorarios regulados a favor de los Dres. Osvaldo J. Pereira y Paula B. Vivian, apelados por altos y bajos a la suma de $…; los de los Dres. Melina E. Sidiropulos, Sara Y. Atach y Ma. Candela Hranyczny Varela, apelados por altos, a la suma de $…; los de la Dra. Ester S. Litvac, apelados por altos, a la suma de $… y se confirman los regulados a favor de los Dres. Bernardo Dolber, Laura M. Dolber y Karina L. Barrio, apelados por altos, los del perito ingeniero civil Alejandro J. Ferro –apelados por altos y bajos– y los del perito contador Norberto Mercurio, apelados por altos. En cuanto a la regulación efectuada a favor del consultor técnico Víctor O. Heredia, se difiere el tratamiento del recurso de apelación interpuesto a fs. 667, para una vez que se encuentre el profesional debidamente notificado de sus emolumentos. Por la labor de Alzada se regulan, los honorarios de la Dra. Ma. Candela Hranyczny Varela en … UMA ($…) y los de la Dra. Ester S. Litvac en … UMA ($…), los que deberán abonarse en el plazo de diez días (arts. 30 y 54 de la ley 27.423). 4) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase.– Pablo Trípoli.– Juan M. Converset.– Omar L. Díaz Solimine (Sec.: Hernán L. Coda).

C., A. I. c. L., B. J. s/ liquidación de régimen de comunidad de bienes

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 25 días del mes de agosto de 2020, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala C de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “C. A. I. c/ L. B. J. s/liquidación de régimen de comunidad de bienes”, respecto de la sentencia corriente a fs. 333/339 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. Contra la sentencia de fs. 333/339 se alzan las partes, quienes formulan sus quejas a fs. 350/352 y fs. 354/358. Los traslados correspondientes fueron contestados a fs. 371/373 y fs. 368/370.

II. Desoiré el pedido formulado por la parte actora-reconvenida de declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por su contraria, por cuanto la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las quejas en tanto las respectivas expresiones de agravios reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales.

III.

a. El demandado-reconviniente cuestiona que la sentencia determinara que la extinción del régimen de comunidad de bienes operó a partir del 2 de noviembre de 2015, con la notificación de su petición de divorcio, cuando ambas partes, afirma, han sido contestes con relación a que se encuentran separadas de hecho desde el mes de diciembre de 2013. Cuestiona, en consecuencia, que se haya desestimado la pretensión de recompensa a su favor por el aporte por él realizado, luego de la separación de hecho, para la mejora del inmueble ubicado en la calle Simbrón … de CABA, el que reviste carácter de propio en la proporción del 50% para cada una de las partes, por haber sido adquirido antes de la celebración del matrimonio.

Por la íntima vinculación de estos agravios, los trataré en este considerando.

b. Constituyen antecedentes relevantes del caso que al presentar su petición de divorcio conforme los términos del art. 437 del CCCN, B. J. L., además de formular una propuesta reguladora en relación a sus efectos, si bien denunció que la separación de hecho entre las partes se había producido en el mes de diciembre de 2013, no pidió que la retroactividad de los efectos de la extinción del régimen de comunidad fuese a esa fecha (fs. 7/10 del expte. nº 50444/2015 sobre divorcio).

Puesta en conocimiento de la cónyuge la petición formulada y por extensión, la propuesta contenida, aquélla nada dijo en relación a la fecha de separación de hecho.

Así fue que, con fecha 11 de abril de 2016 el juzgado decretó el divorcio vincular de B. J. L. y A. I. C., en los términos del art. 437 y concs. del Código Civil y Comercial de la Nación. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto por el art. 475, inc. c) del CCCN, declaró extinguida la comunidad en los términos del art. 480, primera parte, esto es, a la fecha de la notificación de la petición de divorcio (v. considerando III de la sentencia).

En la audiencia convocada por el juzgado en los términos del art. 438 CCCN, las partes manifestaron que no era posible arribar a un acuerdo en relación a las propuestas reguladoras presentadas (v. fs. 45 expte. cit.).

Finalmente, frente al pedido concreto de L. para que el juzgado determinara que la extinción de la comunidad había operado con efecto retroactivo a la fecha de separación de hecho, frente a la oposición de C., nada se proveyó al respecto (v. fs. 52, fs. 60/61 y 62 del expte. cit.).

En el mes de octubre de 2016, en una audiencia celebrada en mediación se formalizó, en lo que aquí interesa, un acuerdo parcial de división de los bienes comunitarios, cuya copia obra a fs. 7 de estos autos, oportunidad en la que C. acordó recibir la suma de U$S 15.000, pero “a cuenta de mayor suma y sin reconocer hechos y derechos”. Asimismo, las partes se adjudicaron dos automóviles, uno para cada una de ellas, cuestión que quedó zanjada, sin que fuera objeto posterior de reclamo (Cláusula Segunda).

c. En lo tocante a los efectos de la sentencia de divorcio con relación a la disolución de la comunidad de ganancias, sabido es que el art. 480 CCCN establece que la anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la petición o presentación conjunta de los cónyuges, si bien en el caso de que la separación de hecho sin voluntad de unirse hubiese precedido al divorcio, sus efectos se retrotraerán al día de esa separación, aun cuando siempre el magistrado podrá modificarlos fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho –sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe que no fuesen adquirentes a título gratuito–, efectos que, como se advierte, son propios de un matrimonio celebrado, en definitiva, bajo el régimen de la comunidad de ganancias, que es la que se extingue con sujeción a lo que dispone el art. 475 del citado ordenamiento.

En este orden de ideas, aun partiendo de la premisa de que si el peticionante iniciador del proceso de divorcio no pidió que la retroactividad de la disolución fuese a la fecha de la separación de hecho que precedió la notificación de tal petición, la sentencia, como regla, debe disponerla a la fecha de su notificación, lo cierto es que ella no pasa en autoridad de cosa juzgada material a partir del carácter extracontencioso de dicho proceso y de que la contestación del traslado de la petición de divorcio no es una carga procesal sino una mera facultad procesal. De ahí el derecho de uno u otro de proponer la modificación o extensión de sus efectos por la vía y forma que correspondan, en el caso, en el eventual juicio de liquidación de los bienes que integraron la sociedad o comunidad de ganancias o por las normas del juicio ordinario deducido con ese específico alcance (fraude) dentro del plazo de prescripción contemplado por el art. 2560 del CCCN (Kielmanovich, Jorge L., “La sentencia de divorcio en el Código Civil y Comercial” 19/06/2017, cita La Ley online AR/DOC/1638/2017).

d. Al promover estas actuaciones sobre liquidación del régimen de comunidad de bienes C. situó la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al momento de la notificación de la demanda de divorcio (fs. 14 vta., último párrafo).

L., lejos de introducir la cuestión relativa a la separación de hecho con el propósito de modificar la extensión de los efectos de aquella sentencia de divorcio, al contestar demanda y plantear su reconvención, fue conteste al referir que la sentencia dictada el 11 de abril de 2016 había declarado la extinción de la comunidad con efecto retroactivo a la notificación de su petición (v. fs. 50 vta., pto. III de los autos conexos nº 50.444/2015).

No desconozco –ni tampoco lo hizo el juzgador en su fallo– que las partes reconocen la existencia previa de la separación de hecho ocurrida en diciembre de 2013.

Lo cierto es que el a quo al decidir en relación a que la comunidad de bienes se mantuvo hasta el 2 de noviembre de 2015, lo hizo en tanto las partes no aludieron a una separación previa en sus escritos de introductorios.

Esta solución surge del texto del art. 480 CCCN, que, tal como lo expresa el art. 2 del mismo cuerpo normativo al interesarse por la “interpretación”, consigna como primera pauta “las palabras”; por ende, si los cónyuges nada dicen sobre la separación de hecho, es correcto aplicar la regla que recepta el articulado en análisis. Se presume que ello responde o bien a la inexistencia de bienes de trascendencia, o porque lo acordaron privadamente las partes, o sencillamente porque no hubo o fue irrelevante la separación de hecho. Para que se aplique alguna de las excepciones que establece el art. 480, alguno de los cónyuges debe haber introducido el tema de la separación, de lo contrario se aplicará el principio del precepto citado, vale decir, la comunidad se extingue con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda (petición) o de la presentación conjunta (Chechile, Ana María – Herrera, Marisa, “Comunidad de ganancias y separación de hecho. Antiguos conflictos resueltos y nuevos interrogantes en el Código Civil y Comercial”, publicado en La Ley online AR/DOC/5020/2016).

De ahí que como el apelante, al contestar demanda y reconvenir, no sólo no aludió a la separación previa sino que asintió que la comunidad de ganancias se encontraba extinguida con efecto retroactivo a la notificación de la petición por él formulada, ergo, mal puede ahora venir a cuestionar lo así resuelto, so pena de vulnerar la llamada “teoría de los actos propios”: si consideraba que debía modificarse la extensión de los efectos del divorcio, debió haberlo manifestado en su oportunidad y no ahora tardíamente.

Por otra parte, en tanto la alegada separación de hecho ahora invocada en el agravio no fue propuesta al contestar la demanda ni al plantear la reconvención, de conformidad con lo normado por el art. 277 del Código Procesal, este Tribunal se encuentra impedido de fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del Juez de primera instancia.

En efecto, los límites de la Alzada con relación al recurso resultan de la aplicación analógica de las facultades que posee el juez de origen, quien también se halla vedado de entender respecto de cuestiones no sometidas a su decisión. El art. 277 establece el thema decidendum propuesto por las partes. El principio de congruencia que limitó la actuación del a quo en la sentencia de primera instancia, habrá de limitar también al ad quem en la sentencia de segunda instancia (conf. Highton – Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Concordado…., Ed. Hammurabi, T. 5, págs. 343 y 344).

e. Con lo expuesto queda claro, entonces, que la queja de L. dirigida a cuestionar que se desestimara una recompensa a su favor por el aporte realizado para la mejora del inmueble que en condominio detentan con la actora, en igual proporción, resulta totalmente inadmisible.

Ello así en tanto aquel aporte, realizado durante los años 2013 y 2014 (conf. pericia de ingeniero civil obrante a fs. 241/259) y que el propio apelante señala se hizo con dinero proveniente de sus honorarios, reviste el carácter de ganancial, conforme lo establece el art. 465, inc. d) del CCyCN.

De ahí que, como concluye la sentencia, no existe recompensa posible, ya que, en definitiva, el aporte dinerario para tales mejoras fue de origen ganancial al tiempo en que las mismas fueron realizadas, y, por tanto, beneficiaron a ambos propietarios en igual proporción.

f. En función de ello, propondré al Acuerdo desestimar las quejas bajo estudio y confirmar lo decidido en la sentencia sobre el particular.

IV. Por lo demás, con relación al agravio que le genera al demandado las sumas embargadas en el marco de las actuaciones sobre medidas cautelares, más allá de destacar que tampoco ha sido un capítulo propuesto a la decisión del juez de primera instancia (art. 277 Código Procesal), lo cierto es que lo pretendido, además, excede al objeto de estas actuaciones.

Por otra parte, las escuetas y confusas manifestaciones de L. en su denominado cuarto agravio en modo alguno alcanzan para satisfacer las exigencias mínimas de crítica concreta y razonada impuestas por el art. 265 del Código Procesal, por lo que corresponde declarar desierto este aspecto del recurso.

A los puntos 5 y 6, toda vez que se tratan de simples manifestaciones sobre distintos aspectos de la sentencia a los cuales el apelante adhiere, nada corresponde proveer.

V.

a. Las quejas formuladas por C. se dirigen a cuestionar la ponderación de cierta prueba y la solución a la que se arriba, que reside en el carácter propio de ciertos bienes en cabeza de L.

Por un lado, se agravia por cuanto el decisorio rechaza su pretensión de calificar como ganancial la suma de U$S 93.000 depositada en la Caja de Ahorro en Dólares Estadounidenses Nº 4008712-20064, de titularidad del demandado, en el Banco Galicia.

Propondré la confirmación de lo decidido. Ello así en tanto si bien la cuenta se abrió en el año 2014, el saldo inicial informado es del mes de julio del año 2017, conforme surge de lo comunicado por el Banco Galicia a fs. 331 vta. Como se señala, no existe registro en los resúmenes de dicha cuenta, compulsados desde enero de 2014 hasta noviembre de 2015 (ver soporte digital de fs. 81 de estos autos y constancias de fs. 171/229 de los autos sobre medidas cautelares), de que esa suma haya sido depositada o transferida en vigencia de la comunidad, razón por la que no puede calificarse su origen como ganancial, sin perjuicio de la operatoria y movimientos entre cuentas que haya utilizado L. para que quede registrado ese saldo al año 2017, extremos que, por otra parte, no han sido acreditados por la apelante.

Estos fundamentos centrales del pronunciamiento de primera instancia no se encuentran debidamente rebatidos con las consideraciones formuladas en el agravio.

b. En lo relativo al inmueble ubicado en la calle Desaguadero … de esta ciudad, por lo pronto no promedia controversia en cuanto a que fue adquirido por L., por la suma de U$S 660.000, el 11 de septiembre de 2017, o sea, a casi dos años de extinguida la comunidad de ganancias; ni tampoco se discute que el demandado obtuvo un mutuo hipotecario otorgado por el Banco Galicia por la suma de $ 7.670.000, con un tipo de cambio de u$s 1 = $ 17.35 (U$S 442.074).

Lo que la actora discute es el origen de los fondos por la suma abonada en dinero en efectivo de U$S 217.926.

Aquí considero especialmente relevante, en cuanto a las posibilidades económicas del demandado, los extremos que han quedado probados a partir de la información que surge precisamente de las declaraciones juradas presentadas ante A.F.I.P. por L. Estas dan cuenta, justamente, de los importantes ingresos generados por el nombrado a partir de sus prestaciones de servicio. En lo que respecta al período 2015 declaró ingresos por la suma de $ 5.602.994,89, que representaban a ese momento la cantidad de U$S 586.087 (fs. 235/236). Es decir que con la prueba aquí reseñada ha quedado acreditado que L. cuenta con un caudal muy importante proveniente de su trabajo como médico anestesiólogo.

Tal extremo me conduce a coincidir con el razonamiento del a quo respecto a que para realizar tal importante operación L. utilizó dinero propio y que no puede razonarse de la manera como pretende la apelante en el sentido que se utilizó dinero en efectivo de carácter ganancial para la compra.

Por lo expuesto propongo desestimar las quejas sobre los puntos en examen y confirmar lo decidido en primera instancia.

VI. Por lo expuesto y por los sólidos fundamentos del Sr. Juez de grado, voto por que se confirme la sentencia de fs. 333/339 en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. Con las costas de Alzada en el orden causado, atento la materia apelada y al resultado de los respectivos recursos (art. 71 del Código Procesal).

Así voto.

Los Dres. Converset y Díaz Solimine adhieren por análogas razones al voto que antecede.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. 2) Imponer las costas de Alzada en el orden causado, atento la materia apelada y al resultado de los respectivos recursos. 3) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Pablo Trípoli. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine.

Ford Argentina S.C.A. y otros c. Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires s/medida cautelar autónoma o anticipada

San Isidro, 17 de julio de 2020

Autos y Vistos: estos autos caratulados: “Ford Argentina S.C.A. y otros c/ Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires s/ medida cautelar autónoma o anticipada” (Causa nº 27.642) en trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 2 del Departamento Judicial de San Isidro a mi cargo, Secretaría única, de los que:

Resulta:

I. El 14/7/2020 se presenta el Dr. Francisco María Astolfi, en su carácter de letrado apoderado de la firma Ford Argentina S.C.A. y de los Sres. E. A. y D. T. J. C. –conforme los instrumentos que adjunta– y solicita el dictado de una medida cautelar de no innovar en los términos de los arts. 22 y 23 del CCA.

En ese sentido, requiere que: (i) se disponga la suspensión de los plazos procesales en curso para la interposición del recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de Apelación de la Provincia de Buenos Aires –TFA– hasta tanto el Poder Ejecutivo provincial disponga la reanudación de los plazos procesales; o bien hasta el momento en que esta judicatura considere que el debido proceso de sus representadas puede ser ejercido de forma plena y (ii) se ordene a la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires –en adelante, la ARBA– a que se abstenga de: (a) computar los plazos para apelar la Disposición Delegada SEATYS nº 1722/2020 hasta tanto se reanuden los plazos procesales por cuanto los mismos se encuentran suspendidos en virtud de las disposiciones del Decreto Provincial nº 166/2020 (prorrogado por los Decretos nº 167, 180, 255, 282, 340, 433, 498 y 583/2020) así como por el Acuerdo Extraordinario Nº 95 del TFA y (b) adoptar cualquier medida tendiente al cobro de la presunta deuda determinada en la mencionada Disposición hasta que sus representadas puedan ejercer debidamente su derecho de defensa.

Como fundamento de las medidas peticionadas, expone que sus mandantes se encuentran en una situación de desamparo legal y que de no obtenerse las mismas, éstos deberán interponer, el día 21/7/2020, el recurso de apelación ante el TFA en clara violación a toda la normativa nacional y/o provincial que limita la circulación en virtud del aislamiento social, preventivo y obligatorio, toda vez que, según expone, dicho remedio debe presentarse en la sede de ARBA sita en el partido de Avellaneda.

Destaca que, si dicho recurso de apelación no se presenta en la fecha y lugar indicados, sus mandantes se verían expuestos al inicio de un juicio de apremio por “sumas millonarias, lo que agravaría más aún la situación en la que se encuentra mi representada en esta situación de pandemia y crisis generalizada” –sic–.

Luego de efectuar un extenso relato de los antecedentes de hecho que dieran origen al dictado de la Disposición Delegada SEATyS nº 1722/2020, expone diversas consideraciones en torno a las medidas gubernamentales (a nivel nacional y provincial) tomadas en virtud en la declaración, por parte de la Organización Mundial de la Salud, de la Pandemia en relación con el coronavirus COVID-19 y a la suspensión de plazos dispuesta en sede de la Administración como así también del TFA.

Puntualizado todo ello, indica que la ARBA desconoce tales suspensiones fundándose en disposiciones internas (Res. nº 84/2020 prorrogada por la Res. nº 90/20) que resultan –a su entender– contrarias a las a las dispuestas por el Poder Ejecutivo Nacional, provincial y el propio Tribunal Fiscal de Apelación de la Provincia de Buenos Aires.

Concluye –en este sentido– que, conforme surge de la propia lectura de la Disposición Delegada SEATYS nº 1722, el organismo recaudador considera que los plazos no se encuentran suspendidos y que sus representados deberían recurrir dicho acto administrativo dentro del plazo perentorio de 15 días hábiles, contados a partir del día siguiente a la notificación que se produjo, tal como indica, el 26 de junio de 2020.

Destaca que resulta claro que las circunstancias de hecho configuran para sus mandantes un perjuicio o lesión actual que es necesario y urgente prevenir por medio de la pretensión incoada “a fin de evitar que la alteración de tales circunstancias influya en el desarrollo del proceso ante el TFA, más aun teniendo en cuenta el perjuicio que el inicio de un apremio causaría en el giro comercial de FORD, así como los derechos patrimoniales de los responsables solidarios” –sic–.

Efectuadas las consideraciones expuestas antecedentemente, enseña, en base a los fundamentos que señala en su presentación inicial, que, en el caso de autos, se encuentran cumplidos los requisitos normados en el CCA para el dictado de un despacho cautelar favorable; todo ello, con cita de jurisprudencia en pos de avalar su postura.

Finalmente, como contracautela, solicita que se exima a sus mandantes de la misma por encuadrar el caso, según entiende, en el supuesto contemplado por el art. 200 del CPCCN atento el hecho de que la firma coactora es reconocidamente solvente para hacer frente, en su caso, a la deuda reclamada por la ARBA.

Peticiona subsidiariamente que, en caso de desestimarse dicho pedido, la medida cautelar sea afianzada bajo una caución juratoria.

A su turno y en subsidio, para el caso de que no se despache favorablemente la petición cautelar peticionada, solicita, en los términos de los arts. 14, 17, 18 y 28 de la CN que se expida una orden judicial a fin de que se permita a los representantes legales de sus mandantes a ejercer en forma debida su profesión y otorgarles, de este modo, el salvoconducto necesario para la preparación y presentación del recurso de apelación ante las oficinas de la ARBA – Delegación Avellaneda.

Acompaña prueba documental y efectúa reserva del caso federal.

II. Con fecha 16/7/2020 se tuvo al Dr. Astolfi por presentado en su carácter de apoderado de los actores y por parte en dicha condición.

Asimismo, en forma previa a resolver en relación a la medida cautelar solicitada, se libró oficio electrónico a la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires a fin de que informe, en el plazo de un (1) día y en el marco de lo dispuesto por el art. 23 inc. 1º del CCA, si los plazos para interponer los recursos del art. 115 del Código Fiscal (Ley 10.397 T.O. por Res. nº 39/11) se encuentran suspendidos en virtud de lo dispuesto por el Decreto provincial nº 166/2020 y si la sede del Departamento Relatoría II de la Delegación Avellaneda sita en la calle Avenida Mitre … … piso de dicha localidad, atiende al público a los fines de realizar dichas presentaciones.

III. En idéntica fecha, la ARBA presenta el informe requerido, el que se tiene por recibido y se ordena, ese mismo día, el pase a resolver de las presentes.

Considerando:

1º) Efectuada la reseña de la presentación inicial, cabe señalar que, de acuerdo a lo que surge de la misma, los accionantes solicitan diversas peticiones de índole cautelar en el marco de un proceso autónomo, a saber: (i) que se disponga la suspensión de los plazos procesales en curso para la interposición del recurso de apelación ante el TFA hasta tanto el Poder Ejecutivo provincial disponga la reanudación de los plazos procesales; o bien hasta el momento en que esta judicatura considere que el debido proceso de sus representadas puede ser ejercido de forma plena y (ii) se ordene a la ARBA a que se abstenga de: (a) computar los plazos para apelar la Disposición Delegada SEATyS Nº 1722/2020 hasta tanto se reanuden los términos procesales por cuanto los mismos se encuentran suspendidos en virtud de las disposiciones del Decreto Provincial Nº 166/2020 (prorrogado por los Decretos Nº 167, 180, 255, 282, 340, 433, 498 y 583/2020) así como por el Acuerdo Extraordinario Nº 95 del TFA y (b) adoptar cualquier medida tendiente al cobro de la presunta deuda determinada en la mencionada Disposición hasta que sus representadas puedan ejercer debidamente su derecho de defensa.

En forma subsidiaria y para el caso de que se desestimen las peticiones cautelares solicitadas, requiere a esta judicatura la expedición de una orden judicial a fin de que se permita a los representantes legales de sus mandantes a ejercer en forma debida su profesión y otorgarles, de este modo, el salvoconducto necesario para la preparación y presentación del recurso de apelación ante las oficinas de la ARBA – Delegación Avellaneda.

2º) Puntualizadas la totalidad de los pedimentos efectuados cabe tener presente que para la suerte favorable de las medidas cautelares ha de determinarse si se encuentran reunidos los requisitos previstos en el CCA, a saber: la existencia de un derecho verosímil en relación al objeto del proceso, la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o la alteración o el agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho. Asimismo, el citado cuerpo legal exige que con su dictado no se afecte gravemente el interés público (cfr. art. 22).

Además, en su art. 23 inc. 1º, el CCA dispone que las medidas cautelares “… podrán solicitarse en modo anticipado, simultáneo o posterior a la promoción de la demanda…”.

Para obtener el dictado de una resolución que acoja favorablemente una pretensión cautelar, se requiere la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el autor (tradicionalmente llamado fumus boni iuris), en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese derecho (cfr. Palacio-Alvarado Velloso, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, Tº V, p. 35).

Por otra parte, cabe precisar que el recaudo previsto en el art. 22 inc. 1.b) debe ser juzgado de acuerdo con un juicio objetivo o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros (cfr. JCA2 SI, causas nº 5128, nº 6584, nº 8865, supra cit., entre muchas otras; Hutchinson Tomás, Derecho Procesal Administrativo, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, Tº III, ps. 510/512).

En el marco del proceso precautorio, no sólo debe sopesarse la concurrencia de los requisitos de verosimilitud del derecho y del peligro en la demora, sino que, además, es dable efectuar un prudente balance de los mismos, de forma tal de ponderar la configuración de cada uno aminorando, en su caso, el rigor en la nitidez de la presencia de cualquiera de ellos cuando la del otro luce incontrovertible. A partir de la aplicación del artículo 22 del CCA en materia de medidas cautelares, corresponde verificar la concurrencia de los extremos previstos en los apartados “a” y “b” del inciso 1, como así también de la exigencia contenida en el apartado “c” –ausencia de grave afectación del interés público–, pues ellos informan y delimitan el contenido valorativo que debe seguir el Juez para otorgar la tutela precautoria; con lo cual el mentado balance –de efectuarse– ha de operar en términos de exigir una mayor o menor presencia de los presupuestos legalmente establecidos, sin llegar a justificar la total prescindencia de cada cual (cfr. doct. SCBA causa B 64.769 sent. del 8/11/2006, CCAMDP, causas nº A- 1173-NE1 “Gómez”, sent. del 23/12/2008; A-1424-AZ0 “Capdeville”, sent. de 16/03/2010; A-3045-AZ0 “Núñez”, sent. del 29/02/2012; JCA2 SI, causas nº 5128 del 7/12/15, nº 6584, del 15/7/16, nº 8865 del 7/12/16, entre muchas otras).

En idéntico sentido, la ausencia de uno de los presupuestos previstos en el art. 22 C.C.A. obsta la procedencia de las medidas cautelares (arg. CCASM causa nº 470, res. del 21/03/06, entre muchas otras).

Por su parte, teniendo en cuenta el carácter anticipado o autónomo de la medidas peticionadas, cabe advertir que, según el criterio de la Excma. Alzada de esta dependencia: (i) las decisiones que se adoptan en el ámbito de una medida cautelar anticipada, sólo se justifican ante situaciones que requieren un despacho “in extremis”; (ii) el juez debe actuar con suma prudencia al momento de justipreciar el cumplimiento de los requisitos que hacen viable la medida autónoma, ya que estamos frente a un proceso de carácter excepcional sólo aplicable a casos excepcionalísimos y donde la “urgencia” es la condición “sine qua non” para que prospere tal medida”; (iii) la evidencia del derecho invocado y su inminente frustración, son los ejes centrales sobre los que giran este tipo de medidas (ver CCASM causas nº 3102 del 5/6/12, nº 2002, del 18/3/10, nº 3653 del 13/5/13, entre muchas otras).

A su turno, cabe recordar que, teniendo en cuenta que una de las peticiones cautelares solicitadas se encamina a obtener una orden a fin de que la ARBA se abstenga de proceder al cobro de las sumas determinadas por el organismo, en atención a la naturaleza tributaria de la cuestión planteada, el organismo a mi cargo (cfr. causas nº 1018 del 08/09/14 y nº 1031 del 17/09/14 y sus citas, entre muchas otras) ha tenido oportunidad de sostener que:

a) el régimen de medidas cautelares en materia de reclamos y cobros fiscales debe ser examinado con particular estrictez, en virtud del interés público que reviste la regular percepción de los recursos tributarios, “lo cual hace forzosa una especial consideración en la apreciación de los recaudos que exige la ley procesal para la viabilidad de la medida suspensiva del acto que se solicita en este proceso” –sic–;

b) los esquemas de relación que tradicionalmente prevalecen en orden a los recaudos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora sufren en esta materia algunas modificaciones sustanciales respecto de otros supuestos en que no se encuentra en juego la oportuna percepción de la renta pública;

c) se procura que la medida cautelar no se exhiba como un mero factor de retardo y perturbación en el desarrollo de la política económica del Estado con menoscabo de los intereses de la comunidad.

Todo ello es concordante con la reiterada línea jurisprudencial de la Excma. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Martín al expedirse en relación a la procedencia de medidas cautelares atinentes a reclamos de naturaleza tributaria (CCASM causas nº 13, res. del 03/09/04, nº 237, res. del 30/08/05, res. nº 1299 del 11/07/08, res. nº 1377 del 25/07/08, res. nº 1364 del 25/07/08, nº 1433 res. del 30/09/08, nº 2029 res. del 06/04/10, nº 2271 res. del 14/09/10, entre muchas otras), así como de la que sostienen, en idéntica materia, sus tribunales superiores (ver SCBA en causas nº LP I 72510, res. del 21/05/2014, nº LP I 72485, res. del 21/05/2014, nº LP I 72666, res. del 21/05/2014, nº LP I 72487, res. del 21/05/2014, nº LP I 72086, res. del 03/04/2014, nº LP I 72234, res. del 05/03/2014, nº LP I 72206, res. del 09/10/2013, nº LP I 72204, res. del 09/10/2013, nº LP I 72205, res. del 09/10/2013, nº LP I 72209, res. del 09/10/2013, nº LP I 72222, res. del 10/07/2013, nº LP I 71136, res. del 23/04/2014 y CSJN en Fallos 331:2889, 330:4076, 329:3890, 328:3638, 328:3018, 328:837, 327:4301, 326:4888, 326:2741, 326:1999, 313:1420, entre otras).

Adicionalmente, las medidas innovativas –como el caso de autos– son una decisión excepcional porque alteran el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, ya que configuran un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (CSJN Fallos 316:1833, 331:466, 330:2186, entre muchas otras; SCBA LP Ac 98260, res. del 12/07/2006 Juez SORIA [OP]).

3º) Establecido todo lo anterior, cabe señalar –en lo que aquí interesa– que el art. 1º del Decreto provincial nº 166/2020 dispone: “… la suspensión de los procedimientos y plazos administrativos, correspondientes a la aplicación del Código Fiscal –Ley Nº 10.397 Texto Ordenado 2011 y modificatorias– y la Ley Nº 10.707, sus modificatorias y complementarias, sin perjuicio de la validez de aquellos que, por su naturaleza, resulten impostergables a los fines de las tareas de recaudación” (el destacado me pertenece).

A su vez, el art. 2º de la mentada norma establece que la medida se encontrará vigente durante la suspensión establecida en el artículo 3º del Decreto nº 132/2020 y sus eventuales prórrogas.

En este sentido, el Decreto nº 583/2020 dictado por el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires extiende expresamente la vigencia del plazo de la suspensión dispuesta por el artículo 3º del Decreto nº 132/2020, prorrogado por los Decretos nº 180/2020, nº 255/2020, nº 282/2020, nº 340/2020, nº 433/2020 y nº 498/2020, desde el 29 de junio y hasta el 17 de julio de 2020.

Por su parte, el TFA, por medio del Acuerdo Extraordinario nº 94 resolvió: “Disponer la suspensión de términos procesales (…) desde el día 17 al 31 de marzo próximo inclusive” (el destacado me pertenece), disposición prorrogada por conducto del Acuerdo Extraordinario nº 95, en donde, en forma expresa se decidió que la suspensión: “… se extenderá automáticamente en concordancia con la prórroga del Aislamiento Social Preventivo que pudiere disponer el Poder Ejecutivo Nacional y normas que en consecuencia dicte el Poder Ejecutivo Provincial”.

Ahora bien, sin perjuicio de las disposiciones señaladas y que establecen la suspensión de los plazos administrativos, en los términos indicados, la accionante acompaña, como prueba documental, con la presentación inicial (ver el Anexo II) el “Formulario único de notificación” por conducto del cual el ente recaudador instrumenta la notificación de la Disposición Delegada SEATyS Nº 1722/20, acto administrativo recaído en el marco del expediente administrativo nº 2360-0563531/2017.

Cabe destacar que dicha notificación, tal como surge del mentado instrumento, fue perfeccionada, respecto de FORD ARGENTINA SCA, el día 26/6/2020. No puede dejar de destacarse, en este punto, que la demanda electrónica solicitando las medidas cautelares en tratamiento, recién se presentó por ante la Receptoría General de Expedientes departamental con fecha 14/7/2020 a las 17:05 hs y, tal como señala la propia representación letrada de la actora, el plazo para presentar el recurso previsto por el art. 115 del Código Fiscal por ante el TFA vencería el día 21/7/2020, es decir, que el inicio se perfeccionó sólo cuatro días hábiles anteriores al acaecimiento del evento cuya suspensión se solicita.

Ahora bien, sin perjuicio de ello, en orden a la notificación referida, también aduna el mentado acto administrativo que, en lo que aquí interesa dispone: “ARTÍCULO 4º. Hacer saber que el presente procedimiento administrativo de determinación de oficio continúa su sustanciación en el marco de las disposiciones del Decreto Provincial Nº 166/2020 (artículo 1º, última parte)”.

“ARTICULO 13. Dejar constancia que tal como lo establece el artículo 115 del Código Fiscal, Ley 10.397, TO 2011 concordantes y modificatorias, que rige en la materia, contra las disposiciones por las cuales la Autoridad de Aplicación determine gravámenes, imponga multas, recargos, liquide intereses, el agente de marras y los responsables solidarios podrán interponer dentro de los quince (15) días de notificados, en forma excluyente, uno de los siguientes recursos: Reconsideración ante la Autoridad de Aplicación o Apelación ante el Tribunal Fiscal, de conformidad con las previsiones del artículo 116 del Código Fiscal, Ley 10.397, TO 2011 concordantes y modificatorias, en el domicilio que se constituye, a los fines del presente procedimiento, por el Departamento Relatoria II, en la Avenida Mitre Nº …, … Piso –esquina …– de la localidad y partido de Avellaneda, provincia de Buenos Aires”.

“ARTÍCULO 14. Intimar por este medio al agente de marras y responsables solidarios, en los términos y con el alcance previsto en el artículo 161 incisos a) y b) del Código Fiscal Ley 10.397, TO 2011 concordantes y modificatorias, al ingreso de la deuda resultante del presente procedimiento administrativo, recargos e intereses correspondientes, dentro de los quince (15) días hábiles de efectuada la notificación legal del mismo, o desde que se notifique el rechazo del recurso de reconsideración ante el Director Ejecutivo de la Agencia de Recaudación de la provincia de Buenos Aires o del recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal, de conformidad con el artículo 92 inciso b) del Código Fiscal, Ley 10.397, TO 2011 concordantes y modificatorias. Asimismo, la multa aplicada en el precedente artículo 8º deberá ser satisfecha dentro de los quince (15) días hábiles de quedar firme la presente Disposición (artículo 67 del Cuerpo Legal citado)”.

“ARTÍCULO 15. Dejar constancia que ante el incumplimiento y la falta de presentación de la instancia a que se refiere el artículo 13 de la presente, quedará expedita la vía de Cobro Judicial por Apremio, según los artículos 104 y 168 del Código Fiscal, Ley 10.397, TO 2011 concordantes y modificatorias, emitiéndose título ejecutivo e iniciándose la acción correspondiente (art. 87 de la Disposición Normativa Serie “B” 01/2004 y sus modificatorias)”.

A su turno, la ARBA, al contestar el informe requerido en los términos del art. 23 inc. 1º del CCA, adjunta el Memorando nº 39/2020 GGTTYC producido por la Gerencia General de Técnica Tributaria y Catastral y por la Gerencia de Servicios Jurídicos Tributarios y Catastrales.

Del mentado documento surge, en forma expresa las siguientes consideraciones:

(i) que el plazo para interponer los recursos del artículo 115 del Código Fiscal –Ley Nº 10397 (t.o. 2011) y modificatorias–, entre ellos, el de Apelación ante el Tribunal Fiscal de Apelación se encuentra suspendido en atención al Decreto nº 166/2020 y sus normas complementarias.

(ii) que el procedimiento impulsado por el organismo recaudador, a los fines del dictado y la notificación de la Disposición Delegada SEATyS nº 1722/20 –al resultar impostergable por involucrar recaudación–, debió seguir su curso en aras de que acontezca la causal de suspensión establecida en el artículo 161 inc. a), primer párrafo, del Código Fiscal (t.o. 2011), para el resguardo del crédito fiscal involucrado en las actuaciones Nº 2360-0563531/2017;

(iii) que debe afirmarse que el plazo de 15 (quince) días establecido en el artículo 115 del Código Fiscal citado, se encuentra suspendido en el marco de la normativa señalada en el primer párrafo del presente.

4º) De lo expuesto antecedentemente y teniendo en cuenta el objeto de las peticiones cautelares solicitadas por la parte actora y lo expresamente afirmado por el organismo recaudador al evacuar el informe del art. 23 inc. 1º del CCA, adelanto que, la fecha de la presente, el tratamiento de los pedimentos cautelares efectuados por los actores ha devenido abstracto.

En este sentido, cabe recordar que los tribunales deben expedirse sobre los asuntos que les toca dirimir a tenor de las circunstancias existentes al momento de fallar, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso o petición correspondientes (cfr. SCBA, causa C 99500, sent. del 13/2/2008, CCASM causa nº 2778, sent. del 15/12/11, entre muchas otras). Frente a la situación descripta cabe recordar que existe un principio básico que informa la labor jurisdiccional: ésta no puede ejercerse sino ante la existencia de una “causa”, un “caso” o “controversia” para utilizar los términos empleados por nuestras normas fundamentales (arts. 116 y 117, Constitución Nacional: 2, ley 27; 2, ley 48; 161, 163, 166, 172 y 174, CPBA, cfr. SCBA causa LP B 63874, sent. 27/11/2013; SCBA causa LP B 61703, sent. 14/02/2001; SCBA causa LP B 60912, sent. 27/12/2000, entre muchas otras). Ello así, toda vez que la función jurisdiccional ha sido instituida para resolver conflictos, es decir, para solucionar un efectivo choque de intereses tutelados por el derecho.

Es que, por un lado, los jueces no pueden dejar de juzgar las cuestiones que se someten a su decisión (art. 15, Cód. Civil.; doctrina artículo 171, Constitución de la Provincia) y, por el otro, no están habilitados para evacuar consultas ni para hacer declaraciones teóricas o generales, debiendo limitarse en la sentencia a resolver el “caso” que se ha sometido a su decisión (cfr. SCBA LP causa B 63874, sent. 27/11/2013; SCBA causa LP B 69134, sent. 23/07/2008, entre otras).

En razón de lo señalado, el derecho o interés de quien acciona, presupuesto del conflicto, debe subsistir al momento de dictarse la sentencia: mal podría ésta procurar componer un conflicto inexistente; de allí que los jueces están en condiciones de pronunciarse sobre el contenido de la relación procesal sólo mientras se mantenga un real interés del accionante (SCBA causa LP B 63874 sent. 27/11/2013; SCBA causa LP B 58076, sent. 22/08/2012; SCBA causa LP A 71338, sent. 27/06/2012; SCBA causa LP B 60452, sent. 21/03/2012; SCBA causa LP B 58798, sent. 07/04/2010; SCBA causa LP A 68601, sent. 14/11/2007, entre muchas otras).

En la especie, reitero, es posible advertir que las pretensiones objeto de la medida cautelar interpuesta han devenido abstractas, puesto que por conducto del Memorado nº 39/2020 GGTTYC, adjuntado por la ARBA con fecha 16/7/2020, el ente fiscal bonaerense ha exteriorizado en forma positiva, clara y concreta su postura, que resulta concordante con la de los aquí accionantes, en el sentido de que los plazos para recurrir la Disposición Delegada SEATyS Nº 1722/20 y, por consiguiente, para la ejecución de los conceptos allí determinados y las multas dispuestas, se encuentran suspendidos, agregando, además, que la notificación del mentado acto administrativo lo fue en aras de que acontezca la causal de suspensión de la prescripción establecida en el artículo 161 inc. a), primer párrafo, del Código Fiscal (t.o. 2011), para el resguardo del crédito fiscal involucrado en las actuaciones nº 2360-0563531/2017.

Cabe enfatizar, en la línea de lo ya expuesto, que: “no corresponde a los jueces dictar sentencia en los supuestos en los que la pretensión ya ha sido satisfecha o cuando la situación ocurrida ha hecho desaparecer el objeto litigioso por falta de interés de quien dedujo la acción” (SCBA causa LP B 63874, sent. del 27/11/2013) y también que: “la cuestión a resolver se torna abstracta si no existe la posibilidad de que una decisión judicial tenga algún efecto sobre los hechos del caso” (SCBA causa LP A 70045, res. del 19/02/14).

Asimismo, se ha sostenido que: “Sólo puede declararse en la sentencia la cuestión abstracta cuando la pretensión se satisface plenamente por fuera del proceso judicial y, por lo tanto, no existe posibilidad de que una decisión jurisdiccional tenga algún efecto práctico sobre los hechos del caso” (SCBA causa SN 11324, sent. del 29/05/2014), de lo contrario: “…cualquier pronunciamiento acerca del caso resultaría entonces inoficioso y, por ello, impropio de la función judicial” (SCBA causa LP B 58076, sent. 22/08/2012, SCBA causa LP B 58800, sent. 07/04/2010, entre otras).

Por lo expuesto, corresponde entonces declarar abstracta la cuestión a resolver.

No obstante, cabe advertir que, frente a la clara posición exteriorizada por la ARBA en el informe acompañado en autos, el eventual inicio de medidas o acciones tendientes al cobro de las sumas determinadas en la Disposición Delegada SEATYS nº 1722, mientras subsista la suspensión de plazos administrativos dispuesta por el art. 1º del Decreto provincial nº 166/2020 –y ccdtes.–, supondría no sólo un actuar ilegítimo a la luz de dicha normativa, sino también una inadmisible contradicción con los propios actos anteriores jurídicamente relevantes del ente fiscal (cfr. arg. CCASM, causa nº 4722, sent. del 12/9/2018). La teoría de los actos propios constituye un principio de derecho en virtud del cual se impide a un sujeto colocarse en un proceso judicial en contradicción con su anterior conducta. Con ella se obstaculiza el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas (cfr. SCBA causa L 76879 “García, Manuel c/ Tubetex S.A. s/ Accidente”, sent. del 12/11/2003; CCASM causa nº 3016, sent. del 21/05/2012, entre otras). En este contexto, “cobra vigencia un principio que, predicable en plenitud en el campo de las relaciones administrado y Administración (argto. doct. C.S.J.N. Fallos 318:1531; 1564; 1571; 329:1586; S.C.B.A. causas B. 59.953 ‘Taberner de Ávila’, sent. de 16-VI-2004; B. 64.708 ‘Iberargen S.A.’, sent. de 1-XII-2004), importa la necesidad de conductas leales, honestas y que, por tal motivo, comprometen el valor de la confianza mutua; todo ello, claro está, desde una perspectiva equilibrada que importa concomitantemente para la Administración pública el deber de ejercer sus potestades sin defraudar la confianza debida a quienes con ella se relacionan y el correlativo deber del administrado que tampoco puede actuar contrariando aquellas exigencias” (conf. Coviello, Pedro José, “La Confianza Legítima”, El Derecho, 4-V-1998) (cfr. CCAMDP causa nº C 4473, sent. de 19/12/13, consid. 3.II.2).

6º) [sic] Por último, cabe señalar, que, de acuerdo a como se resuelve la presente y lo informado por la ARBA con fecha 16/7/2020, deviene de tratamiento inoficioso el planteo cautelar formulado en subsidio consistente en la expedición de una orden a fin de autorizar la circulación de la representación letrada de los actores a fin de efectuar los trámites necesarios para ejercer la defensa de los derechos de éstos.

7º) Ahora bien, sin perjuicio que –reitero– de lo informado por la ARBA por conducto del Memorando nº 39/2020 GGTTYC y del análisis de las normas aplicables (ver consid. 3º) surge que los plazos –a los fines de la articulación de los recursos previstos por el art. 115 del Código Fiscal y en relación a la ejecución de los tributos determinados en el caso de autos y sus respectivas multas– se encuentran suspendidos, se hace saber a los peticionantes que de modificarse la situación fáctica y/o el contexto normativo tenidos en cuenta al resolver la presente, en virtud del carácter provisional de los despachos cautelares, podrá efectuarse un nuevo examen de la cuestión a pedido de parte (arg. JCA 2, causas nº 5058, res. del 13/07/15, nº 10087, res. del 24/11/16, nº 9881, res. del 14/12/16, nº 9876, res. del 06/04/17, entre muchas otras).

8º) En otro orden de ideas, sin perjuicio de cómo se resuelve la cuestión, en atención a los hechos expuestos en el escrito inicial, el contenido del acto administrativo notificado con fecha 26/6/2020 y siendo que de éste no puede extraerse –con meridiana certeza– una postura de la ARBA en el sentido de que los plazos procesales para recurrirlo por las vías previstas en el art. 115 del Código Fiscal se encuentran suspendidos (tal como en forma concluyente lo comunica la ARBA en el informe presentado en autos, cfr. art. 23 CCA) líbrese oficio a dicho organismo, por Secretaría y con copia de la presente resolución y del mentado informe, a fin de que –por intermedio del órgano que corresponda– proceda a su agregado en el expediente administrativo nº 2360-0563531/2017, a los efectos señalados en el considerando 5º último párrafo de la presente.

9º) Finalmente, razones de orden práctico y economía procesal aconsejan no imponer costas atento a la falta de sustanciación conforme el criterio plasmado por la Alzada (ver CCASM causa nº 7432, res. del 19/3/19, entre otras) a la cual me remito.

En virtud de todo lo expresado, resuelvo:

1) Declarar abstracta la cuestión a resolver.

2) No imponer costas, difiriendo la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (cfr. consid. 9º).

3) Librar oficio por Secretaría en los términos ordenados en el considerando 8º.

Regístrese y notifíquese por secretaría a la parte actora. – Luciano Enrici.

C. C., M. A. c. Instituto S. J. C. B. y otro s/daños y perjuicios.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 19 días del mes de mayo de 2020, hallándose reunidos los Señores Vocales integrantes de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados: “C. C., M. A. c/Instituto S. J. C. B. y otros sobre daños y perjuicios” habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo en estudio, la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la citada en garantía, la demandada, la actora y la señora Defensora de Menores e Incapaces (fs. 713, 717, 721 y fs. 732), contra la sentencia de primera instancia (fs. 688/711), los que fundaron (fs. 754/759, 760/772, 773/774 y 796/798). Corrido el traslado, recibieron réplica (fs. 779/754, 785/786, 788/790, 792/793 y 800/803). Posteriormente, se llamó autos para sentencia (fs. 809).

II. Los antecedentes del caso

El señor M. A. C. C., en representación de su hijo menor de edad, P. C. M., reclamó por los daños y perjuicios que alegaron haber sufrido en un accidente ocurrido el 11 de abril de 2009 (fs. 60/73).

Dijo que en dicha ocasión se encontraba, junto a su hijo, en la Casa de Retiro S. J., sita en la calle E. … de la localidad de Adrogué, partido de Almirante Brown, Provincia de Buenos Aires a fin de realizar diversas actividades de relax y recreación.

Explicó que la casa en la que pernoctaron tenía un amplio jardín dividido por una reja de hierro de alrededor de dos metros de alto por un metro y medio de ancho, situada a menos de medio metro de la plaza de juegos de niños. Alegó que dicha verja no cumplía ningún tipo de función, dado que el parque estaba habilitado en su totalidad para los huéspedes y la misma se cerraba sólo por las noches.

Ese día, continúa explicando, cuando su hijo se encontraba jugando con otros niños, la reja se zafó del riel y se desplomó aplastándole el cráneo. Ante dicha situación, las personas que se encontraban en el jardín corrieron en su auxilio, levantaron el portón y salvaron al niño que presentaba pérdida de abundante sangre en cabeza y oídos.

Posteriormente, arribaron los bomberos, lo trasladaron al “Hospital Zonal General de Agudos Dr. Lucio Meléndez”, siendo el mismo derivado, en el acto, al “Hospital de Alta Complejidad El Cruce” dada la gravedad de su estado y la necesidad de ser atendido por especialistas.

Imputó la responsabilidad por los perjuicios que alegó haber padecido al “Instituto S. J. C. B.”.

Posteriormente, se presentó en autos el “Instituto S. J. C. B.”, por medio de apoderado, citó en garantía a “F. P. S. S.A.” y respondió la demanda reconociendo la ocurrencia del accidente, pero con otra versión de los hechos (fs. 109/124).

Narró que ese día el actor junto a su hijo y otras personas estaban desarrollando actividades, si bien precisó, por otro lado, que dicha práctica no estaba a cargo del instituto, puesto que el contrato se limitó solamente al alquiler de las instalaciones. Además, aseveró que el cuidado de los menores de edad –en los retiros realizados en el predio– queda bajo el exclusivo control de sus padres.

En cuanto a lo sucedido, endilgó la responsabilidad por la caída de la reja al accionar inapropiado e imprudente del niño quien, junto a otros, se treparon en ambos lados de la misma, sacudiéndola fuertemente a modo de juego y provocando así que se desplace lateralmente de su riel para luego desplomarse.

En cuanto a la instalación de la verja, explicó que la misma se encuentra emplazada en una abertura existente sobre una pared, que divide el jardín. Por otro lado, aclaró que el riel que le sirve de guía se encuentra en el extremo superior amurado sobre la viga de la pared y que el movimiento de desplazamiento se realiza con ayuda de unas ruedas instaladas en su base.

Por ello, afirmó que por tratarse de una reja corrediza y de accionamiento manual, la acción inapropiada de los niños sobre la misma constituyó una fuerza suficiente que ocasionó su caída pues, a su entender, el descarrilamiento sólo se pudo producir debido a un desplazamiento más de diez centímetros respecto de su riel y en sentido transversal. Agregó que la caída de la verja no se produjo por ausencia de los topes de seguridad, en tanto los mismos estaban instalados.

Por los hechos expuestos, peticionó el rechazo de la demanda, con expresa imposición de costas.

Luego, se presentó en autos la empresa de seguros y, por apoderado, contestó la demanda, adhiriendo a la versión de los hechos expuesta por la accionada. Por consiguiente, peticionó el rechazo de la pretensión inicial, con costas (fs. 169/174).

Sustanciada la causa, se dictó la decisión sobre el mérito.

III. La sentencia

La señora Juez de grado hizo lugar a la demanda y condenó al “Instituto S. J. C. B.” a pagar a favor del señor M. A. C. C. la suma de $30.000 y para el menor de edad P. C. M. la cantidad de $326.000, con más los intereses que dispuso que devenguen, conforme la tasa activa del Banco Nación, desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago. Asimismo, extendió la condena a la aseguradora (fs. 688/711).

IV. Ley aplicable

Al igual que lo decidido en primera instancia y que no fue debatido por las partes, la presente acción se analizará desde la perspectiva del Código Civil anterior, por ser la ley aplicable al momento de sucederse el evento por el cual se reclama (arts. 3, CC; 7, CCCN).

V. Los agravios

La citada en garantía cuestiona la responsabilidad que se le atribuyera a su asegurado. A tal fin, objeta que la señora Juez de grado no haya tenido en cuenta las conclusiones de la perito respecto a que la reja no podía desplomarse sin la existencia de una fuerza externa provocada por otro sujeto (fs. 754/79 vta.).

La demandada se queja del fallo, por entender que se han descartado las eximentes derivadas de la culpa in vigilando de los padres sobre los menores de edad y por la circunstancia de que se trató de un hecho provocado por la víctima o por un tercero respecto del cual no tiene el deber legal de responder. A su criterio, la ruptura del nexo causal se acreditó con las pruebas testimoniales y periciales rendidas en autos (fs. ???/???).

Por ello, afirma que la verdadera causa eficiente del accidente no fue el estado del portón sino, su uso inapropiado por parte de los niños, al emplearlo como un juego, sumado a la falta de vigilancia de sus padres.

Además, objeta las sumas por las cuales prosperaron los montos de condena por estimarlos elevados y la tasa de interés fijada.

Los actores atacan las indemnizaciones determinadas por incapacidad sobreviniente y daño moral por entender que resultan bajas (fs. 773/774).

Finalmente, cuestionan el rechazo de la partida indemnizatoria peticionada a favor del progenitor en concepto de daño moral.

La señora Defensora de Menores e Incapaces de Cámara controvierte las sumas de condena por considerarlas exiguas (fs. 796/798).

VI. Suficiencia del recurso

Con carácter previo, corresponde analizar las manifestaciones vertidas por la demandada y la citada en garantía respecto a que los agravios deducidos por la actora y la señora Defensora de Menores e Incapaces de Cámara no constituyen una crítica concreta y razonada del fallo en crisis (fs. 779/784, esp. fs. 774 y vta.; fs. 788/790, esp. fs. 788 y vta.; fs. 800/803, esp. fs. 800 y vta.).

Debe recordarse que al fundarse la apelación, el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga presentes, aun frente a la precariedad de la crítica al fallo, directiva que tiende a armonizar esa carga con la aludida garantía de la defensa en juicio y a delimitar restrictivamente el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del recurrente (conf. CNCiv., sala E, del 24/9/74, LL 1975-A-573; íd. Sala G, del 10/4/85, LL 1985-C-267; conf. CNEsp. Civ. y Com. Sala I, del 30/4/84, ED 111- 513).

En ese marco, dado que en la fundamentación cuestionada ha respetado, en lo pertinente, lo dispuesto por el art. 265 del Código Procesal, es que habré de proponer la desestimación del pedido de deserción.

VII. La responsabilidad

Resulta indiscutible que la responsabilidad emergente del presente hecho debe analizarse a la luz de lo normado por el art. 1113, segunda parte, segundo párrafo del Código Civil. Ello en tanto el daño lo ha provocado una reja corrediza, si bien se debate si fue por su mal estado o por el mal uso atribuido a la víctima, conforme se alega.

Si el factor de atribución de responsabilidad proviene del vicio o riesgo de la cosa, la prueba liberatoria recaerá sobre la causalidad ajena al responsable. En el caso de responsabilidad objetiva, el dueño o guardián sólo se la eximirá probando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (conf. art. 1113 del Código Civil) o el caso fortuito que fracture la relación causal (art. 513 del Código Civil). Como se refirió, si bien las partes concuerdan en la ocurrencia del siniestro, controvierten la forma en la cual aconteció y, por consiguiente, la responsabilidad atribuida.

Tal como se reseñó, mientras la parte actora endilga la responsabilidad por el hecho dañoso al Instituto por ser la reja defectuosa, los emplazados, atribuyen su caída al accionar de los menores de edad lejos de la vigilancia de sus padres.

A tal fin, se cuenta con pruebas testimoniales y periciales. En principio y a modo de aclaración, debo dejar sentado que analizaré las declaraciones de los testigos presenciales del momento en el cual la verja se desplomó.

Si bien hubo varios testigos, la mayoría afirmó no haber presenciado el momento exacto en que el portón se desplomó. Tal es la situación de los señores F. y D. (quienes no vieron el accidente por estar en una de las salas del Instituto) o de las señoras S. (una atendiendo el horno y la otra en el comedor) y del señor N., quien estaba haciendo unas compras a ocho cuadras de allí (fs. 235/238, 239/240, 241/243, 244/246 y 247/250).

Diferente es la situación de la señora V. N. A. Al respecto, narró que ese día estaba en el jardín junto a la madre de otros niños y viendo como seis menores jugaban en ambos lados de la reja. Ante esa circunstancia y ante el temor de que la verja se caiga y lastime a los niños les decía que se bajaran (en este punto la deponente aclara que ella pensaba que el riesgo era la caída de los niños pero que no imaginaba que podría caer el portón). Relató que vio cómo, de pronto, la reja cayó, pegándole “de canto” en el parietal a P., quien quedó atrapado (fs. 232/233, esp. fs. 232 y vta.; arts. 386, 456 CPCC).

También debe considerarse el peritaje arquitectónico producido en autos (fs. 340/348, 415, esp. fs. 346/347 y fotos del CD). La experta expresó que se trata de un portón de hierro, con formato de reja y corredizo, cuyas dimensiones son de 3 metros de ancho por 2,20 de alto. Asimismo, señaló que dicha estructura está constituida por cuatro parantes verticales de hierro de sección cuadrada de 5 cm por 5 cm y cuatro planchuelas horizontales de hierro de 31,7 mm de ancho por 3,2 mm de espesor. Además, especificó que las planchuelas se ubican una en el borde inferior, otra a 0,5 m de dicho borde y dos cercanas al nivel superior, que cosen los parantes estructurales verticales de 5 cm por 5 cm y los barrotes verticales internos de sección cuadrada de 14,3 mm que conforman la reja en toda su altura. Una de esas planchuelas, continúa exponiendo, la ubicada a 0,5 m del nivel inferior, también cose otros barrotes redondos de sección, de 11,1 mm y de 0,6 m de altura que están intercalados con los nombrados anteriormente. En la parte inferior del vano, en donde se ubica el portón y alineado con él, hay un hierro, en ángulo invertido, un larguero que cumple la función de guía y por donde se desplazan las ruedas de fundición.

También describió que hay soportes de guía con rodillo amurados en el nivel superior de la pared (dintel del vano) que sirven de contención y guía superior del portón.

Por otro lado, la perito apuntó que el portón corredizo carecía de la rueda central inferior y que, dicha situación, provoca que la guía inferior –que está ubicada en el vano– no quede bien alineada con las ruedas. Además, explicó que el soporte de guía con rodillo del nivel superior –en coincidencia con la cerradura– estaba parcialmente amurado, cuando lo adecuado es que esté totalmente amurado (fs. 340/348, 415, esp. fs. 346/347 y fotos del CD).

Al momento de responder si la verja cumplía con las medidas de seguridad necesarias, explicó que, debido a sus dimensiones, la misma debería tener otro soporte de guía superior con rodillo en el tercio. Por otro lado, especificó que para tener seguridad y un mejor funcionamiento debería poseer la rueda central inferior así, de ese modo, se garantiza la alineación del portón con la guía inferior. Finalmente señaló también la necesidad de tener otro soporte de guía superior el que, junto con los otros, deben estar totalmente amurados a fin de brindar mayor seguridad (fs. 340/348, 415, esp. fs. 347).

Dable es precisar que los dictámenes de los profesionales deben valorarse de conformidad a las reglas de la sana crítica y con sujeción a las normas de aplicación al caso (esta Sala K, causas 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre otras).

Esa directriz indica que para apartarse de la pericia suficientemente fundada, es necesario oponer argumentos científicos que pongan en duda su eficacia probatoria. Las meras opiniones en contrario, sin esgrimir motivos valederos, son insuficientes para provocar el apartamiento de las conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica (art. 477 del CPCC; esta Sala K, causas 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre muchas otras).

Por lo expuesto, queda claro que el portón no cumplía con las medidas de seguridad pertinentes a fin de que no se salga de su guía y se desplome (arts. 386, 477, CPCC).

Por otro lado, cierto es que los niños estaban jugando con el portón cuando ese no es su fin, a la vista de adultos que no los detuvieron.

Si bien, como dijo la testigo presencial del hecho antes citada, no es previsible que una reja del tamaño y las características enunciadas, se caiga solamente por el accionar de unos niños, lo cierto es que ellos no debieron de jugar con la reja.

En virtud del ejercicio de la responsabilidad parental, los progenitores deben cumplir con el deber de vigilancia y cuidado de los hijos menores de edad (arts. 264, 265, 266, párr. 1º, 277, 278, Cód. Civil, T.O. ley 23.264, 908 y arg. art. 1114 CC). Aun cuando los niños hayan estado en un predio destinado a la recreación, no pueden quedar lejos de la vigilancia de cualquier perjuicio que ellos pueden sufrir o provocar. Es así que su responsabilidad se funda en la culpa en que éstos hubiesen podido incurrir por haber violado los deberes legales de vigilancia, la cual supone la aplicación de los cuidados necesarios para encauzar la conducta de los hijos, no solamente en vista de su adecuada formación, sino para prevenir que se dañe a sí mismo o cause perjuicio a otros.

Sin embargo, la vigilancia activa entendida como el conjunto de medidas y cuidados que reclaman los menores de acuerdo a su edad y la educación recibida, no significa la presencia permanente a su lado, toda vez que ello es imposible en la práctica (Conf. Alterini, Ameal, López Cabana, Derecho de las obligaciones, p. 712-1724).

Desde esta perspectiva, y como ya refiriera, para endilgar responsabilidad a los padres por el incumplimiento del deber de cuidado y vigilancia respecto de sus hijos menores, es necesario acreditar que el accionar del niño, objetivamente considerado, se hubiere convertido en factor causal del hecho y que ese accionar resultara imprevisible e inevitable para la demandada erigiéndose para ésta en un caso fortuito, pues sólo de ese modo se configura la exención de responsabilidad que autoriza el ordenamiento (CCiv. y Com. San Martín, Sala 2a., 28/III/96, BA B2000892, Lexis Nexis, Informática Jurídica doc. nº 14.116346; CNCiv. Sala D, 15-02-93, L. 084168).

Como se dijo precedentemente, tratándose de un Instituto que se dedica a recibir adultos y niños, debe tener sus instalaciones conforme indican las normas de seguridad pertinentes. Por consiguiente, en tanto el portón no contaba con la rueda central inferior y que –como relató el perito–, dicha situación, provoca que la guía inferior, ubicada en el vano, no quede bien alineada con las ruedas y que el soporte de guía con rodillo del nivel superior –en coincidencia con la cerradura– estaba parcialmente amurado, cuando lo adecuado es que esté totalmente amurado, su instalación no era la adecuada (fs. 340/348, 415, esp. fs. 346/347 y fotos del CD).

De todas maneras, también es cierto que el descarrilamiento del portón lo provocó su mal uso, en tanto los niños treparon sobre él. Es decir, lo emplearon para un fin distinto al de su destino. Además, no surge de la pericia si se hubiera evitado ese desenlace si el portón hubiera contado con las medidas de seguridad necesarias, aun cuando la víctima lo hubiera trepado. Más allá del obrar de los niños, el portón no poseía el sostén apropiado.

Cabe agregar que aun cuando el Instituto en su responde explica que cedió el predio a un grupo de personas para su uso, no deja de ser responsable en su carácter de dueño.

En suma, estimo que el daño se ha provocado por las deficiencias del portón indicadas y por el obrar de la propia víctima, por lo que postulo a mis colegas que se modifique la sentencia atacada estableciéndose la responsabilidad en un 70% a los demandados y en un 30% al obrar de la propia víctima, en tanto opino que en ese porcentaje su obrar interrumpió el nexo de causalidad (arts. 3, 1113, segundo párrafo, CC).

VIII. La indemnización

a) Incapacidad psicofísica del niño P. C. M.

La señora Juez de grado reconoció por este rubro la suma de $ 276.000. Tanto la parte actora como las emplazadas objetan dicha suma; la primera, por exigua y las segundas, por elevada.

En el supuesto de lesiones, el daño patrimonial se configura cuando existe incapacidad o disminución de las aptitudes físicas o psíquicas que incide en las posibilidades laborales y en tanto genera una restricción de la potencialidad productiva, el que es indemnizado como daño emergente.

Es decir, probada la merma de esa aptitud para tener un trabajo, el daño ya existe, pues su anterior plena potencialidad se encuentra limitada en el porcentaje que la experticia indica, lo que trasluce en un perjuicio ya sea para trabajar o buscar una nueva labor (esta Sala K, causas nº 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre otras).

En cuanto al daño psíquico, el artículo 1068 del Código Civil, al referirse al perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, indirectamente por el mal hecho a las facultades de la persona, permite emplazar allí todo detrimento económico a la salud del ser humano, comprensivo de sus aptitudes físicas y psíquicas que le permiten desarrollarse como tal, entre ellos, al denominado daño psicológico (SCBA, opinión personal del señor Juez doctor Pettigiani, causa C 58505, sent. del 28-IV-1998 y en C 90471, sent. del 24-V-2006), lo que está sujeto a que se reconozca su existencia pues, caso contrario, se produciría un enriquecimiento injustificado en el patrimonio del actor (esta Sala K, causas nº 56723/10, sent. del 7-X-2019; 57768/14, sent. del 10-IX-2019, entre otras).

A fin de valorar el quantum indemnizatorio peticionado por estos detrimentos, se cuenta con las conclusiones de la perito designada de oficio, quien luego de realizar los exámenes físicos y analizar las constancias médicas aseveró que, como consecuencia del siniestro, el niño P. C. M. sufrió un traumatismo encéfalo craneano grave por aplastamiento, que produjo alteraciones de conciencia, fractura conminuta de cráneo con hundimiento, fractura de base de cráneo y neumoéncefalo subyacente. Debido a las lesiones descriptas, explicó que el niño necesitó una craneotomía de urgencia –en la que hubo que retirar los fragmentos óseos–, asistencia ventilatoria mecánica y cuidados intensivos durante 72 horas. El alta fue dado a los cinco días y bajo prescripción de usar casco de protección cefálica durante dos meses, hasta que se le realizó la reparación definitiva del defecto (craneoplastía) con nueva internación de dos días permanente (fs. 582/595, esp. fs. 590, 591 y 592; arts. 386, 477, CPCC).

Por todas estas lesiones, la perito afirmó que padece un 10% de incapacidad por pérdida de sustancia ósea de cráneo, un 7% por el desorden mental orgánico postraumático grado 1, un 2% por la ablación traumática completa de un incisivo medio superior, un 4% derivado del daño estético producido por la cicatriz frontal horizontal de 4 cm, un 3% por la cicatriz frontal perpendicular menor a 4 cm y 1% por la cicatriz de cuero cabelludo en zona pilosa con pérdida parcial del mismo. Finalmente, concluyó que la sumatoria de incapacidades por el método reduccionista determina un 23% de incapacidad funcional permanente (fs. 582/595, esp. fs. 590, 591 y 592; arts. 386, 477, CPCC).

En el aspecto psíquico, la perito psiquiatra que examinó al menor de edad aclaró que en el período posterior al accidente presentó una sintomatología fundamentalmente en la esfera ansiosa, caracterizada por ansiedad de separación intensa, dificultad para permanecer en la escuela, trastorno del sueño y miedo a la muerte o a perder sus referentes inmediatos. Síntomas estos, explicó, persisten hasta el momento actual (siendo la fecha del peritaje el 3 de diciembre de 2014) pero con menor intensidad. Por otro lado, indicó que P. ha logrado una buena inserción social y un buen desempeño académico. Finalmente, citó la necesidad de que continúe con el tratamiento psiquiátrico pero no especificó su duración (fs. 599/601, esp. fs. 600 y 601, art. 386 CPCC).

Si bien la experta no fijó el porcentaje de incapacidad que padece el niño, sí determinó su existencia y, de acuerdo al tiempo que transcurrió entre el hecho y la experticia (más de cuatro años) se puede colegir que la incapacidad es de carácter permanente.

No encontrando en autos ni en las impugnaciones intentadas elementos que posean la entidad suficiente como para apartarme de las conclusiones de la experta, la pericia es valorada positivamente de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCC).

En consecuencia, analizando los términos del informe médico conforme esos principios, las circunstancias personales del niño P. C. M., quien contaba con 6 años de edad a la fecha del accidente y el grado de incapacidad que padece, es que postulo al acuerdo rechazar los agravios vertidos por las emplazadas y hacer lugar a los de la parte actora en el sentido de incrementar la suma reconocida por este detrimento a la cantidad de $1.800.000 (pesos un millón ochocientos mil; arts. 1746, CCCN; 165, 386, 477 del Código Procesal), toda vez que el accionante ajustó su reclamo a la fórmula de lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse. Cabe aclarar que la referida suma corresponde prospere por el 70%, porcentaje en el cual se postula fijar la responsabilidad de los legitimados pasivos.

b) Daño moral a favor de P. C. M.

En la instancia de grado se le reconoció por este rubro la suma de $ 50.000. La parte actora solicita su incremento y las demandadas su reducción.

Como sostuvo esta Sala en varios precedentes, la indemnización tiene como finalidad la satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una prestación de índole patrimonial que se le impone a este último a favor de aquélla, aunque no siempre el rol de tal indemnización es estrictamente resarcitoria, sino que puede ser satisfactoria como ocurre en el daño moral.

Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral en función de la gravedad objetiva del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).

En tal justipreciación debe tenerse en cuenta la gravedad de la falta cometida, sin que ello implique adoptar “in totum” la idea sancionatoria; ello es así en razón que la actitud que asuma el ofensor no puede ser ignorada por el juzgador, quien debe tenerla presente, porque la extensión del resarcimiento en nuestro derecho positivo se inclina por un sistema mixto que además del daño objetivamente considerado tiene en cuenta el factor de atribución con el que obra el ofensor (Conf. “Derecho Obligaciones”, Alterini, Ameal, López Cabana, p. 259, no 579 (3)).

En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente en doctrina al propiciar la reparación integral, para algunos plena, de todo daño provocado.

Debe decirse, asimismo, que si bien es cierto que el daño moral, por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba, debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria como idóneo a fin de evidenciar el daño moral. La prueba de indicios o presunciones hominis se efectúa a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).

Por lo tanto, es necesario probar indefectiblemente la existencia del hecho que origina el daño debiendo darse entre aquél y este último una relación de causalidad que “conforme el curso normal y ordinario” permite en virtud de presunciones hominis evidenciar el perjuicio.

Asimismo, es conveniente producir la prueba respecto de las circunstancias que rodean al damnificado y al evento generador del perjuicio, lo que permite deducir su envergadura (esta Sala K, causa nº 10656/2013, sent. del 1-IV-2019, entre otras).

Toda vez que el evento de autos y las lesiones que le generaron secuelas permanentes, sí han repercutido en la armonía y tranquilidad espiritual que el menor de edad gozaba previo al hecho, configurándose, en consecuencia, un perjuicio que debe ser subsanado bajo este concepto.

Por consiguiente, en vista a la expuesto, teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima (reseñadas en el punto anterior), la incidencia que tuvieron las lesiones, internación, tiempo de convalecencia y recuperación en la armonía de su vida cotidiana es que postulo al acuerdo hacer lugar a los agravios de la parte actora en el sentido de incrementar la suma fijada por este rubro a la cantidad de $600.000 (pesos seiscientos mil, arts. 165, 377, 386, 477, CPCC), reducida al 70%, porcentaje en el cual se propicia determinar la responsabilidad de los legitimados pasivos.

c) Daño moral peticionado a favor del señor M. A. C. C.

La Sra. Juez de grado rechazó el resarcimiento del daño moral solicitado por el padre del damnificado directo ante la falta de acreditación de tal padecimiento. La parte actora requiere que se haga lugar a esta partida.

Este tribunal ha reconocido la indemnización por daño moral a los damnificados indirectos, sin declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, basándose en el derecho a una reparación integral de quien ha sufrido un daño, en virtud de los arts. 1068, 1079 y conc. del Código Civil, (conf. “Aldeco, Claudia Beatriz c. Fernández, Ángel Enrique s/ daños y perjuicios”, de fecha 1 de julio de 2009; “Botti, Adela Elena y otros c/ Aguilar, Marcos Javier y otro s/ Daños y perjuicios”, sent. del 23 octubre de 2009).

En esta misma línea también se enrola la Corte Suprema de la Nación que ha compartido la interpretación amplia sobre la legitimación activa de los herederos forzosos por reclamo del daño moral indirecto (conf. CSJN, causas F.279.XXII, “Frida A. Gómez Orue de Gaete y ot. c/ Pcia. de Bs. As.”, sent. de 3-XII-1993; B.201.XXIII, “Bustamante c/ Pcia. de Bs. As.”, sent. de 10-XII-1996; B.142.XXIII, “Badín, Rubén y otros c/ Pcia. de Bs. As.”, sent. de 7-VIII-1997; F.115.XXIX, “Fabro Víctor y otra c/ Río Negro Pcia.”, sent. de 9-XI-2000).

Además, en este caso, no se trata del fallecimiento de la víctima, por lo que no debiéramos dirimir el pedido desde aquella disposición.

Más allá de la incidencia en el aspecto extrapatrimonial que las lesiones provocaron a la propia víctima, es lo cierto que la situación vivida por el señor M. A. C. C., quien estuvo presente cuando se produjo el accidente –si bien llegó luego que el portón cayera sobre su hijo– que vio las lesiones del niño, el auxilio de los bomberos, la asistencia de urgencia a un hospital, la intervención quirúrgica y recuperación –todas circunstancias que han quedado acreditadas– demuestran la perturbación en el ánimo del progenitor. Conforme señala el art. 1079, la obligación de reparar el daño, no sólo respecto de aquél a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta.

Por consiguiente, considerando probado el perjuicio invocado, al igual que por ser titular del derecho por el cual reclama, postulo a mis colegas, en vista a la edad de este reclamante, a lo perturbante de las vivencias padecidas, justipreciar este ítem en la suma de $ 200.000 (pesos doscientos mil), con más los intereses y el que deberá ser reducido en el porcentaje por el cual prospera la demanda (arts. 3, 1079, CC; 7, CCCN; 386, 456, 477, CPCC).

d) Gastos médicos, de traslados y farmacia fijados a favor del señor M. A. C. C.

En la instancia de grado se reconoció por este ítem la suma de $30.000. Las emplazadas objetan esta justipreciación por considerarla elevada.

Debe recordarse que es criterio uniforme que tales erogaciones se presumen partiendo de las lesiones producidas, resultando procedente la estimación prudencial del resarcimiento con arreglo al art. 165 del Código Procesal (conf. esta Sala, causas nº 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre muchas otras).

En este sentido, se ha sostenido que estos estipendios, no requieren necesariamente ser acreditados con la documentación respectiva, pues no es razonable exigir su comprobación absoluta, debiendo determinarse la verosimilitud del desembolso de acuerdo con la naturaleza y gravedad de las lesiones (esta Sala causa 20586/2016, sent. del 21-II-2019; CNCiv. Sala D, feb. 28 de 1986, ED 119-208; CNCiv. Sala E, set. 20/1985, La Ley 1986-A-469; CNCiv. Sala G, 1999-12-826, La Ley 1999-E-17; CNCiv. Sala C, 1999-4-27, La Ley 1999-F-666). Por otra parte, los mismos deben ser admitidos aun cuando la asistencia haya sido brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, porque de ordinario los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios (conf. CNCiv., Sala A, “Romero Selva del c. c/ Montesnic SRL s. daños y perjuicios”, Libre 11/12/97; CNCiv., Sala c, “Sassano, Josefina A. c. Lupo Claudio V. y otros s/ daños y perjuicios”, Libre 23/10/97; “Portal Alberto N. c. Siarrusta Jorge E. y otro s/ daños y perjuicios” Libre 5/12/95).

En síntesis, en lo que respecta a éstos, no cabe extremar la exigencia probatoria cuando los importes respectivos no resultan de gran envergadura, habida cuenta que puede presumirse que, por tal razón, los comprobantes de pago respectivos no han sido conservados o los recibos no han sido extendidos (esta Sala, causas nº 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 79815/2016, sent. del 7-VI-2019; 82151/2015, sent. del 26-VI-2019, entre otras).

En consecuencia, considerando las lesiones padecidas por el actor estimo prudente proponer al acuerdo que se confirme la suma fijada por este concepto por no haber sido apelada por la parte actora (arts. 3, 1068, CC, 7, CCCN; 386, 477, CPCC). Sin embargo, cabe aclarar que corresponde se modifique la condena en virtud de la modificación del porcentaje en el cual progresa la responsabilidad.

IX. Tasa de interés

El juez de grado estableció los intereses hasta el dictado de la sentencia conforme la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago.

Los emplazados cuestionan dicha tasa por entender que la misma produce una alteración del significado económico del capital de condena, configurando un enriquecimiento indebido.

La doctrina del acuerdo plenario de fecha 20 de abril de 2009 en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios”, dejó sin efecto la fijada en los plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y otros sobre daños y perjuicios” del 2 de agosto de 1993 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transportes 123 SACI, interno 200 sobre daños y perjuicios” del 23 de marzo de 2004 y estableció como tasa de interés moratorio la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. Esta excepción debe ser alegada y probada por la parte a quien afecta (principio dispositivo).

Los perjuicios sufridos a causa de un hecho ilícito tienen su origen en el siniestro ocurrido, porque el perjuicio se ha producido allí y la mora ex lege nace en ese momento (conf. art. 1067 C. Civil).

Por lo demás, el juez en la sentencia fija un quantum, lo que de ningún modo equivale al momento a partir del cual la obligación se hace exigible, teniendo en cuenta que la no liquidez de la suma no implica la no exigibilidad y, por tanto, es desde la mora –en el caso, el hecho– que resulta computable.

Lo que se debe no es una suma determinada, sino la compensación que el acreedor tiene derecho a percibir como resarcimiento por el daño padecido, que se resuelve en una suma dineraria en el momento en que el juez, al dictar sentencia, fija su determinación y cuantificación. La naturaleza de la deuda (de valor) no cambia por el procedimiento que se realice (cuantificación).

En tal sentido, la circunstancia de tratarse en el caso de deudas de valor que se traducen en una suma de dinero como compensación del perjuicio producido y que el órgano jurisdiccional fija en la sentencia, no implica en modo alguno, que la fijación del quantum contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda.

Por otra parte, los antecedentes mencionados y la doctrina plenaria recaída en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios”, no permiten diferenciar con respecto a la valuación con fundamento en la fecha de fijación de la cuenta indemnizatoria, ni tampoco atendiendo a la naturaleza de la obligación, ya que aquellos dispusieron una solución aplicable a todos los casos acorde a su generalidad.

Agregando que la salvedad que se hace al responder al interrogante referido a desde cuándo y hasta qué momento se fija la tasa moratoria que se formuló en el acuerdo del plenario predicho no es operante en este contexto; dicha salvedad queda confinada al hipotético caso de que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del derecho vigente.

Es por ello que, desde el inicio de la mora, ya sea que la obligación pertenezca a la órbita contractual o aquiliana, hasta el cumplimiento de la sentencia queda determinada una regla general: aplicar al cálculo de intereses moratorios (art. 622 del Código Civil) la tasa activa. Dicho aserto no admite cuestionamiento.

No obstante, aun derogadas en un futuro hipotético las leyes que prohíben la actualización por repotenciación de deuda, a efectos de otorgarle virtualidad a la excepción a la regla general resuelta en el plenario referido de “Samudio”, es necesario que se den ciertos presupuestos: la coexistencia de un enriquecimiento de una parte y un empobrecimiento de la otra, la relación causal entre ambos e inexistencia de una justa causa que avale la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y su acreedor, que altere el significado económico del capital de condena por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual deberá ser debidamente solicitado y acreditado por el interesado.

Ello así, por cuanto la facultad morigeradora de oficio es propia cuando en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197) las partes pactaron intereses punitorios exorbitantes en caso de mora del deudor, pero de ningún modo cuando se trata del supuesto contemplado por el anterior art. 622 del Código Civil, atento al principio dispositivo del proceso; a la naturaleza patrimonial de la acción ejercida y a las reglas respecto de la carga probatoria establecida en el art. 377 del Código Procesal.

Por las razones brindadas, propongo al acuerdo confirmar el decisorio recurrido en cuanto fija la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. Plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. s/ daños y perjuicios”), desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago.

X. Las costas

Las accionadas cuestionan la imposición de costas. Fundan su pretensión en la circunstancia de que la demanda de la parte actora no prosperó en su totalidad, debido a que hubo rubros que fueron rechazados.

Debe considerarse que en el presente, tratándose de un juicio de daños y perjuicios, las costas por su naturaleza resarcitoria integran la indemnización, por lo que deben ser impuestas al ofensor en su totalidad, aun cuando la demanda no prospere íntegramente, pues de lo contrario la reparación no sería plena (esta Sala 2000-4-28 en autos “Lekini, Mónica O. c. Tsitso, Ricardo y otros”, La Ley 2000-E-585; CNCiv., Sala E, 2000-3-14, “Franco de Palomo Sara c. Balentini Carlos A. y otro”, La Ley 2000-F-313, CNCiv. Sala F, 1999-10-11 “V. J. c. Editorial Perfil”, RCyS, 2000-884; CNCiv., Sala A, 1998-11/19, “Roghera SA c. Bustos Claudio L.”, La Ley 2000-A-623, J Agrup. caso 14-813 y JA 1999-III-191).

En tal entendimiento, al no observarse tampoco la configuración de alguno de los supuestos de excepción que permita apartarse del principio objetivo de la derrota, corresponde desestimar los agravios de la aseguradora y mantener el modo en que se impusieran las costas del proceso en la instancia de grado (art. 68 del Código Procesal).

XI. Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto por mis distinguidos colegas de Sala, postulo: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la responsabilidad atribuida a los demandados por el hecho de autos propiciando prospere el reclamo por daños y perjuicios por el 70% y considerando la interrupción de la responsabilidad en el 30% restante por el obrar de la víctima (art. 1113, CC), a lo que deberá adaptarse las sumas resultantes de todos los ítems; 2) Incrementar la justipreciación por daño psicofísico y daño moral a las cantidades de $ 1.800.000 y $ 600.000 respectivamente, con más sus intereses, los que prosperarán en la medida de la responsabilidad atribuida a la demandada en el 70%; 3) Admitir la reparación del daño moral en favor del señor M. A. C. C. por la suma de $200.000, con más intereses y también en la medida de la condena; 4) Confirmarla en todo lo restante que ha sido materia de recurso y agravio; 5) imponer las costas de Alzada a cargo de los vencidos (art. 68 del Código Procesal); 6) Diferir la regulación de honorarios para una vez que sea aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 CPCC).

El Dr. Álvarez y el Dr. Ameal por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo trascripto precedentemente, el Tribunal por unanimidad decide: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la responsabilidad atribuida a los demandados por el hecho de autos por lo que prospera el reclamo por daños y perjuicios por el 70% y se considera la interrupción de la responsabilidad en el 30% restante por el obrar de la víctima (art. 1113, CC), a lo que deberá adaptarse las sumas resultantes de todos los ítems; 2) Incrementar la justipreciación por daño psicofísico y daño moral a las cantidades de $ 1.800.000 y $ 600.000 respectivamente, con más sus intereses, los que prosperarán en la medida de la responsabilidad atribuida a la demandada en el 70%; 3) Admitir la reparación del daño moral en favor del señor M. A. C. C. por la suma de $200.000, con más intereses y también en la medida de la condena; 4) Confirmarla en todo lo restante que ha sido materia de recurso y agravio; 5) imponer las costas de Alzada a cargo de los vencidos (art. 68 del Código Procesal); 6) Diferir la regulación de honorarios para una vez que sea aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 CPCC).

En virtud que el “Protocolo y pautas para la tramitación de causas judiciales durante la feria extraordinaria”, aprobado por Acordada nº 14/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, habilita el dictado de oficio de sentencias interlocutorias y definitivas y su posterior notificación electrónica durante la vigencia de la feria extraordinaria dispuesta por Acordada nº 6/2020 –y prorrogada por las Acordadas nº 8/2020, 10/2020, 13/2020 y 14/2020–, en sentido similar a las Resoluciones del Tribunal de Superintendencia de esta Cámara Nacional Civil (nº 393/2020 y 454/2020, entre otras, dictadas por estrictas razones sanitarias), se suscribe la presente, con expresa indicación que ésta no implica la reanudación de los plazos procesales, lo cual, a todo evento, deberá ser pedido expresamente y de forma fundada (conf. punto IV, “3” del citado protocolo).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1º de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por Secretaría, cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas CSJN 15/2013 y 24/2013 y, oportunamente, devuélvase. – Silvia P. Bermejo. – Osvaldo O. Álvarez. – Oscar J. Ameal (Sec.: Julio M. A. Ramos Varde).

G., I. D. c. C., C. y Otros s/ Daños y perjuicios.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 12 días del mes de mayo del año 2020, hallándose reunidos los Señores Vocales integrantes de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de conocer en los recursos interpuestos contra la sentencia dictada en los autos caratulados: “G. I. D. c/ C. C. y Otros s/ Daños y perjuicios” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Osvaldo Onofre Álvarez dijo:

I. Vienen los presentes actuados a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de primera instancia dictada a fs. 635/ 642; habiendo expresado agravios la actora a fs. 708/ 711 y la citada Q. S. l. B. A. S.A. a fs. 727/ 730; contando solamente con el responde de fs. 713/717.

II. Antecedentes

La accionante, I. D. G., reclama la indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente acaecido el día 13 de diciembre de 2011, a las 16.00 horas aproximadamente. Relata que, en circunstancias en que se encontraba en el interior del supermercado denominado comercialmente “C.”, ubicado en la calle Uruguay …, esquina Blanco Encalada, de la localidad de San Fernando, Pcia. De Buenos Aires; luego de efectuar algunas compras y con el carrito lleno de mercadería, ascendió a la escalera mecánica dirigiéndose hacia el primer piso del comercio En esas circunstancias es que el mencionado “chango” quedó trabado en la rampa –la cual seguía avanzando sin detenerse– y comenzó a girar, aprisionándola contra la estructura del pasamanos; evento este que motivó que se desplomara, además de caer sobre la cinta mecánica, causándole lesiones de diversa gravedad. Agrega que personal de la empresa la socorrió y fue trasladada al Hospital de San Fernando, donde se le brindó inicial asistencia.

En su presentación, T. K. E. S.A., señala que se dedica a la venta, montaje y mantenimiento de rampas rodantes, plataformas elevadoras, escaleras mecánicas, etc. Acota que instaló, en la referida sucursal de C., las rampas, llevando a cabo mensualmente los chequeos de funcionamiento y las reparaciones que correspondan. Refiere que el relato de la actora es inverosímil y que no es posible determinar, a partir del mismo, la mecánica del accidente. Advierte que la pendiente en cuestión, de la que no es dueño ni guardián, se encontraba en perfecto estado de funcionamiento y no existía a la fecha registro alguno de anomalía.

Q. S. L. B. A. S.A. soslaya la citación cursada y reconoce la póliza emitida en favor de C. C. I. d. C. SA –con franquicia–. Niega los hechos expuestos por la accionante y aduce que, de acreditarse los mismos, deberá –también– probar el riesgo o vicio de la cosa, el cual no se presume. Afirma que no puede sino concluirse que el suceso habría ocurrido por culpa de la propia víctima, puesto que el repecho que se trata se hallaba en perfecto estado de funcionamiento. Eventualmente, por ser la empresa T. K. E. SA, quien tenía bajo su control el mantenimiento y conservación del mecanismo transportador, es quien resultaría responsable por los daños que lograren eventualmente demostrarse.

A su turno, H. S. SA (con anterior denominación L. d. P. C. A. d. S. SA), reconoce la póliza emitida a favor de T. K. E. SA –con franquicia–. Seguidamente, advierte que, si bien su citación es injustificada, por cuanto la misa cubre la responsabilidad civil emergente de la actividad (service, instalación y mantenimiento) no lo es por “riesgo de la cosa en sí misma”. Sin perjuicio de ello, niega la materialidad del siniestro expuesto, en su reclamo, por la actora.

Por último, C. C. adhiere al responde de su aseguradora y solicita el rechazo de la demanda, con costas.

III. Sentencia

El Sr. Juez de grado, a la luz de la prueba producida, tuvo por acreditada la ocurrencia del hecho dentro de las instalaciones del supermercado mencionado, como consecuencia de la falta de alineación de las ruedas del carro o carricoche de compras en la rampa –donde no encastra automáticamente, sino que queda apoyado–; resultando ser esta última una constatación que –entiende– no cabe exigirle al usuario.

En función de ello, consideró configurada la responsabilidad de la empresa C.; no así la de T.K. E. SA, por cuanto conforme la pericial producida, el controvertido repecho se encontraba en perfecto funcionamiento, siendo su actividad la de mantenimiento de la misma.

En consecuencia, admitió la demanda instaurada por la Sra. G. contra C. C.; siendo extensiva la misma a la empresa “Q. S. L. B. A. SA” en los términos del contrato que la vincula con la accionada.

Admitió los resarcimientos indemnizatorios por “daño moral” en $—, “gastos médicos y de farmacia” en $— y “tratamiento psicológico” en $—; con intereses desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago, según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina y, respecto el tratamiento psicológico, por no haberse erogado, desde la notificación de la sentencia.

IV. Los agravios

La actora cuestiona: 1) el rechazo del reclamo efectuado por “daño físico”, por haber considerado el a quo que la incapacidad estimada por el perito no es indemnizable. Entiende que ello merma arbitrariamente la reparación integral y pide se reconozca la disminución en el rendimiento de su capacidad y el menoscabo que ello le ocasiona. 2) La falta de admisión del rubro “daño psicológico”, que en el “sub lite” es permanente y perturba su calidad de vida; correspondiendo diferenciarlo del daño moral. 3) Por no reconocerse el “daño estético” reclamado.

Refiere que el mismo es de carácter autónomo y que se encuentra indefinidamente compelida a usar bastón por la falta de equilibrio que le produce la marcha claudicante, alterando su normalidad desplazamiento y/o regular andar corporal.

Q. S. L. B. A. SA cuestiona: 1) la responsabilidad atribuida a la empresa C. C.; considerando incorrecto el análisis de la prueba realizado por el juzgador, por cuanto surge indubitable –acota, según sus dichos– la culpa de la propia víctima en el evento dañoso. Alude que de la prueba pericial se desprende que la escalera mecánica se encontraba en perfecto funcionamiento. Sostiene que el testigo vio a la actora aprisionada por el carro, pero no precisó cómo accedió a la escalera, ni cómo quedó aprehendida o atascada. Asimismo, alega que el profesional interviniente desliza suposiciones respecto de la mecánica del hecho que no tienen fundamento ni verificación objetiva. Agrega, asimismo, que no hay en el expediente elemento alguno que permita inferir que la escalera mecánica tuviese algún vicio de funcionamiento o fuere riesgosa en sí misma. Por lo tanto, la causación de las lesiones obedece al propio actuar de la reclamante. En consecuencia, solicita se revoque la sentencia y se rechace la acción atento la interrupción del nexo causal. 2) El monto concedido por daño moral, el que considera excesivo, debiendo evitarse un enriquecimiento sin causa y fijarse el mismo con prudencia. Pide que se reduzca a sus justos límites y guarde relación con las constancias de la causa y la realidad económica que circunda al expediente. 3) La suma acordada por “daño emergente”, tanto por gastos de atención médica y farmacia, como por tratamiento psicológico, que considera exageradas y que no guardarían relación con las lesiones producidas. Expone que no se tuvieron en cuenta las impugnaciones de su parte a la experticia psicológica; a más que su tratamiento puede efectuarse en instituciones públicas y/o con intervención de obra social.

V. En su oportuno responde, peticiona la coaccionada T. K. E. SA la deserción del recurso interpuesto por su contraria.

Corresponde al respecto recordar que en la sustanciación del recurso de apelación el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aún frente a la precariedad de la crítica del fallo apelado; directiva ésta que tiende a la armonía en el cumplimiento de los requisitos legales, a la aludida garantía de la defensa en juicio y a delimitar restrictivamente el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del apelante (conf. CNCiv., sala E, del 24/9/74, LL 1975-A-573; íd. Sala G, del 10/4/85, LL 1985-C-267; conf. CNEsp. Civ. y Com. Sala I, del 30/4/84, ED 111-513).

Teniendo en cuenta ello y dado que en la expresión de agravios en cuestión no se advierte un apartamiento por parte de las recurrentes a los principios fijados en el art. 265 del Código ritual, corresponde desestimar lo solicitado en el sentido que se declare desierto el recurso de apelación interpuesto.

VI. Corresponde, en consecuencia, avocarse al tratamiento de los agravios vertidos en relación a la responsabilidad en la ocurrencia del evento dañoso denunciado en autos.

En primer lugar, he de señalar, atento la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26.994 y su modificatoria Ley 27.077), de conformidad a lo previsto en su art. 7 y teniendo en cuenta la fecha de producción del suceso en estudio, que resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil de Vélez.

A fin de encuadrar jurídicamente la materia de debate propuesta ante esta Alzada, considero útil recordar que en el supuesto de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, el hecho se produce con un grado de autonomía con relación a la actividad del hombre. Se trata de casos en que la cosa escapa al control humano y basta que el daño derive del riesgo o vicio de la cosa, sea por su situación anormal (Alterini – Ameal – Lopez Cabana) o por su circunstanciada ubicación de acuerdo con la causalidad adecuada prevista en el art. 901 del Código Civil (conf. Tanzi, Silvia en Alterini – Ameal- López Cabana, “Cuestiones modernas de responsabilidad civil”, Bs. As., 1988; “Derecho de daños”, Bs. As., 1992).

No es el hecho material el que crea la responsabilidad del dueño o guardián, sino que aquélla nace de un factor de atribución: haber creado o no conjurado el riesgo del cual se sigue el daño (conf., Mosset Iturraspe, Responsabilidad por culpa o riesgo creado, en: “Estudios de responsabilidad por daños”, t. y, pág. 28, que cita Kemelmajer de Carlucci, en: Belluscio-Zannoni, Código Civil, comentado, t. 5, comentario al art. 1113, pág. 458/9, Astrea, Bs. As. 1994).

De modo que, cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de una cosa inerte, a ella incumbe demostrar la existencia del riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno u otro y el perjuicio.

Es decir, que el damnificado debe probar que la cosa jugó un papel causal, acreditando –cuando se trata de cosas inertes– la posición o el comportamiento anormales de la cosa o su vicio, pues en el contexto del 2º párrafo, última parte, del art. 1113 del Código Civil, son tales circunstancias las que dan origen a la responsabilidad del dueño o guardián, quién podrá eximirse total o parcialmente de dicha responsabilidad, acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder o caso fortuito (CNCiv. Sala “L”, “Del castillo c/ Supermercado C. s/ daños y perjuicios”, 18/9/97).

Desde luego que la noción de “riesgo de la cosa” es relativa y que ello depende de las circunstancias fácticas que rodean al ilícito.

La calificación de riesgosa que puede corresponder a una cosa, no sólo depende de su peligrosidad intrínseca, sino también de su aptitud potencial para producir el daño, de donde, además de las cosas que podrían considerarse como riesgosas en sí misma, por cuanto es factible que, por su dinámica, escapen al dominio del hombre, existen algunas que, por su sencillez o estado inerte carecen naturalmente de esa virtualidad, pero en conjunción con otras, o en determinadas circunstancias, resultan aptas para producir daños. (conf. CNC, Sala L, “Rojas González c/ Telefónica de Argentina S.A., 11-10-96; CNC, Sala J; “Izaguirre, Juan D. c/ Mastellone Hermanos S.A. s/ daños y perjuicios” del 30/10/97; esta Sala, Expte. Nº 112.009/01; íd., íd., autos “S., J., H. c/ K., W. s/ Daños y perjuicios).

En cada ocasión entonces, el juez debe examinar si la cosa, por cualquier circunstancia del caso, genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima.

En dicha inteligencia, considero que los elementos aportados resultan suficientes –a mi criterio– a fin de acreditar los extremos invocados.

Así, atento las disposiciones del art. 377 del Código Procesal, el damnificado que ejerció la acción resarcitoria tiene a su cargo la prueba del daño sufrido y el contacto con la cosa de la cuál éste provino y el demandado, en su condición de dueño o guardián de esa cosa, para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, debe acreditar la culpa de la víctima, de un tercero por quien no deba responder o caso fortuito.

Debe señalarse que la carga probatoria de la existencia del hecho corresponde al actor por cuanto se trata de la parte que tiene interés en afI.r [sic] su existencia (conf. CNEsp.Civ. y Com., Sala I, “M., M. C. de c/ L., V. y otro s/ sumario”, 27-4-83; C.N.Esp. Civ. y Com. Sala I, “L., J. C. c/ M., A. E. s/ sumario”, 29-5-86; C.NEsp. Civ. Com., Sala I, “S., A. H. F. c/ Empresa Tandilense SACIFI s/ cobro de pesos”, 20-11-86; C.NEsp.Civ. Com., Sala II, “San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales c/ L., J. O. s/ daños y perjuicios”, 3-11-86, en Daray, H. “Accidentes de tránsito”, To. 1, No. 8, 15, 17, 35, 46, p. 438/ 442).

Al igual que el Sr. Juez a-quo considero que dicha carga se encuentra cumplida.

De todos modos, resulta difícil al Juzgador que no presenció el hecho obtener una certeza absoluta acerca de la forma en que ocurrió, basta a tal fin alcanzar una certeza moral, debiendo entenderse como tal el grado sumo de probabilidad acerca del modo de producirse el evento.

Por otro lado, los Magistrados no están obligados a ponderar, individual y exhaustivamente, todas las probanzas, ni seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos, pues basta que lo hagan respecto de las que estimaren conducentes o decisivas para resolver el caso, pudiendo preferir algunas de las pruebas producidas a otras u omitir toda referencia a las que estimaren inconducentes o no esenciales.

Ante la discrepancia de la aseguradora recurrente con la responsabilidad atribuida a la accionada C. C. en el hecho, en el entendimiento que la culpa de la víctima ha fractura el nexo causal, no cabe más que proyectarse a las probanzas arrimadas a la causa, las que serán evaluadas, en su conjunto, a la luz de la sana crítica racional (art. 386 Código Procesal).

La testigo M. E. R., en la audiencia oral y filmada que da cuenta el acta de fs. 515 (conf. DVD en sobre agregado a fs. 611), señaló que de regreso de su trabajo fue al supermercado C. a hacer compras y, subiendo la escalera, escuchó un grito que provenía de arriba; que a una señora el chango le giró y quedó trabada, mientras la escalera seguía funcionando. Como pudo zafó, pero cayó. Relató que ella se acercó a ayudarla, hasta que llegó un custodio de C. y logró detener el movimiento de la escalera. Que cuando el changuito se volcó rodaron las cosas, la mercadería que llevaba, que la señora tenía el chango lleno. Contó que la actora quedó tirada, pero estaba en un grito, muy golpeada, no la podían ni tocar. Agregó que la acompañó en la ambulancia al Hospital de San Fernando hasta que llegaron las hijas de la mujer y se retiró.

Respecto a la escalera, dijo que era mecánica, normal, tipo cinta para subir changuitos, muy alta y larga.

La valoración de la prueba (conf. art. 386 del Código Procesal) –y en especial de la testimonial–, exige al juzgador que se realice conforme a los principios de la sana crítica, siéndole totalmente lícito apreciar oportuna y justamente si el testimonio en cuestión parece objetivamente verídico, no solamente por la congruencia de sus dichos sino, además, por la corroboración de ellos con el resto de las pruebas que pudieran obrar en el expediente, lo cual es una facultad privativa del juez (CNCiv., Sala “D”, 22/02/2007, “L., C. A. V. M., J. L.”, Lexis Nº 1/70037544-1; CNCiv., sala “H”, 20/12/2002, Lexis Nº 1/551613, entre otros).

Al respecto, comparto el criterio valorativo efectuado por el magistrado de grado, toda vez que no advierto, en la apreciación de la declaración del testigo, pautas trascendentes que permitan arrojar dudas suficientemente fundadas sobre su idoneidad, sinceridad y otras circunstancias que autoricen a descalificarlo.

Pese a tratarse de un testimonio único y que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sostenido que la apreciación debe ser más estricta que cuando media pluralidad de testigos, sus manifestaciones contribuyen a formar la convicción del juzgador cuando trascienden la objetividad, imparcialidad y verosimilitud emanada de la descripción y de la razón de sus dichos (conf. Palacio, ob. citada, pág. 652; Colombo, ob. citada, pág. citada, Fenochietto, Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. II, pág. 448 y nota 41), lo que ocurre en el caso.

Ahora bien, demostrada la caída o desplome personal en tal forma, corresponde analizar si ese despeño fue debido a la actuación del riesgo o vicio de la cosa o, que haya sido causado por el trance inherente al estado y/o posición de la misma para atribuir responsabilidad en los términos del art. 1113, segundo párrafo, segundo apartado del Código Civil o el art. 40 de la ley 24.240.

Vale decir, cabe determinar si al ascender la Sra. G. por la cinta con el carro lleno, por el estado o posición de la cosa, ello importaba un peligro para quien por allí se desplaza y que la actuación de ese riesgo haya sido lo que provocó el porrazo de la actora.

Al ser el factor de atribución objetivo y encontrarse acreditado el hecho y el contacto con la cosa, rigen las presunciones de causalidad a nivel de autoría y a nivel de adecuación, de modo que para eximirse de responsabilidad, la demandada debe demostrar una eximente legal.

Es que al ser el factor de atribución de responsabilidad objetivo, poca relevancia tiene que la demandada intente demostrar que de su parte no medió culpa, pues lo que la libera de responsabilidad es la configuración de alguna eximente (culpa de la víctima, de un tercero por el que no debe responder o caso fortuito) con aptitud para romper el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el perjuicio a que alude el art. 1113 del Código Civil.

Del tenor y contenido de la experticia técnica efectuada por el experto designado de oficio (fs.467/ 472) se desprende y destaca –tras hacerse presente en el lugar del accidente, con la asistencia del supervisor de mantenimiento de la empresa T.K. y el encargado de mantenimiento de C. C.– que la rampa mecánica es de la firma Orinoco de origen Chino. A simple vista se corrobora que ha sido fabricada con paletas de aluminio, las cuales son ranuradas. Afirma. que pudo ver que los changos apoyan sus ruedas sobre las mismas. Asimismo, a ambos lados de la cuesta o repecho mecánico, se encuentran emplazadas unas guías metálicas, en ambos extremos un pasamanos y debajo del mismo un vidrio –tipo blindex–. Posee un largo de 33 metros, una pendiente de 13° aproximadamente y un ancho –entre pasamanos– de 0.80 mts.

Señala el profesional que pudo observar durante un tiempo prolongado el pasaje de las personas con el carrito cargado en mayor o menor cantidad, siendo que circulaban perfectamente por la rampa. Al ingresar, por el mismo movimiento ascendente, el chango entra fácilmente a la rampa, pero cuando está por salir de la misma y si se encuentra muy cargado, se debe hacer un esfuerzo en el idéntico sentido del movimiento, mediante un envión hacia adelante, caso contrario es dificultoso o intrincado que salga de la misma con el simple impulso del movimiento de subida.

También describe que pudo observar el caso puntual de una persona en la rampa con el chango, medianamente cargado y con las ruedas de la unidad en una posición oblicua a la dirección del movimiento de la cinta; siendo que al llegar al final del recorrido e intentar retirar el carro, por encontrarse próximo a la salida con las ruedas torcidas, se produjo un movimiento rotatorio del chango, dirigiéndose el mismo hacia dicha persona, provocando su desequilibrio; siendo asistido dicho sujeto por el encargado del supermercado para lograr el egreso del chango de la cinta.

Concluye el perito que el accidente de autos se produjo con un carrito cargado y las ruedas que no se encontraban en una posición adecuada; es decir, encontrándose oblicuas con relación al movimiento ascendente y, al llegar al posterior encuentro con la salidera –siendo esto un obstáculo a salvar mediante una fuerza adicional– provocó el movimiento de giro hacia el lugar donde se encontraba la actora –rotación antihoraria–. En la rampa no se observó ningún dispositivo que posicione las ruedas longitudinalmente a la dirección del movimiento, lo que evitaría un caso como el observado por el técnico, que guarda mucha similitud con el relatado en autos.

Explicita que al final de la rampa, en su parte superior, existe emplazado un cartel que expresa e indica “Al salir de las escaleras sostenga el chango con ambas manos”, estimando el experto que dicho letrero debería encontrarse, de igual modo y con parigual exhibición, también al ingresar a la cinta y en su trayecto, ya que muchos cliente pueden no divisarlo (v. fotografías y croquis fs. 464/ 466).

El técnico fue citado a una audiencia de explicaciones (v. acta fs. 516), la que fuera videofilmada y obra en el DVD agregado en sobre a fs. 611.

En dicha oportunidad, el ingeniero J. C. A. expuso que las ruedas del chango no encastran en las ranuras acanaladas de la escalera, sino que se apoyan. Cuando uno pasa la pisadera y sube con el carro, normalmente se mantiene firme en su posición; pero si las ruedas en lugar de ello quedan inclinadas en cierto ángulo, no están listas para salir:

Por ello al estar transversales se ejerce una fricción para lo que no están preparadas.

En cuanto a los carros que pudo ver, no tienen nada especial para el frenado, ni ningún dispositivo; entiende que tendrían que estar diseñados para enganchar en las canaletas. Reiteró que, si las ruedas del carromato quedan mal colocadas, hay que hacer más fuerza para poder salir de la cinta y se corre el riesgo que gire el chango al chocar con la pisadera.

Aclaró que no es un problema de la rampa en sí, cuyo estado de funcionamiento determinó que era perfecto; ni de que el carro no tenga un sistema de frenado. Narró que en la visita al supermercado, ante representantes de las partes demandadas, observó un evento similar al aquí denunciado. Recreó que una señora que subió con las ruedas torcidas de su carro, pero en esta ocasión personal de C. se acercó y la ayudó a sortear ese trance.

Las conclusiones precedentes son aceptadas por el suscripto en los términos de los art. 476 y 477 del CPCCN. Ello resulta ser así toda vez que, si bien la experticia profesional no obliga al juez, cuando está suficientemente fundada y uniforme en sus conclusiones debe acordársele valor probatorio. La sana crítica aconseja seguir el dictamen pericial cuando no se oponen a ello argumentos científicos y técnicos, legalmente bien fundados, por lo que debe reconocerse plena validez a este tipo de prueba que recae sobre hechos controvertidos substancialmente técnicos, para cuya valoración se requieren conocimientos especiales, pudiendo sus conclusiones solo ser enervadas por fundadas razones científicas y no sobre la base de meras divergencias subjetivas (conf. expte. Nº 37.715/04 de esta Sala, entre otros).

Cabe concluir, a mi criterio, a la luz de los elementos probatorios de la causa, que la posición que adquirió el carro cargado de mercaderías en la rampa mecánica ascendente, al no anclar en ella las ruedas, que se posicionaran a su ingreso de manera oblicua y no longitudinal, importó un peligro para quien por allí se desplazaba y la actuación de ese riesgo, provocó la caída del chango y tras ello, de la actora.

En relación a la eximente alegada, “culpa de la víctima”, si bien se ha invocado, no se ha demostrado.

Es que la culpa de la víctima debe aparecer como la causa eficiente del daño y revestir las características de imprevisibilidad e irresistibilidad propias del caso fortuito. Tal prueba debe ser terminante y clarificadora.

La objetivización legal de la responsabilidad que emana del art. 1113 citado no puede ser dejada de lado por cualquier elemento o inducción no muy claro y definido, pues sería insuficiente para considerar la culpa de la víctima o de un tercero si no hay, a su vez, elementos de ponderación que cierta y seriamente las demuestren. Las presunciones legales solo pueden ser destruidas con verdaderas pruebas convincentes y que no den lugar a duda (cfr. CNCiv. Sala “C”, oct.29-990, L.L., 1991-B-317; CNCiv., Sala “L”, expediente 62.814; esta Sala Exptes. Nº 53.211/02, entre otros).

En el análisis que corresponde efectuar, a los efectos de valorar la conducta de la víctima, debe seguirse un criterio estricto exigiendo la demostración fehaciente de la causal invocada; que, tratándose de “culpa de la víctima”, debe revestir gravedad propia del caso fortuito con sus características de imprevisibilidad e inevitabilidad (CSJN, “Entel c. Dycasa S.A.” en DJ, 1986-2-913 1986-2-913).

No existen elementos de prueba que permitan concluir que la conducta de la propia víctima pudo haberse constituido en causa eficiente en todo o en parte del daño causado, siendo que no puede exigirse al usuario que constate la alineación de las ruedas del chango cargado de mercadería con las ranuras de la cinta de la rampa al ingresar a ella.

En consecuencia, al no configurarse en el caso la “culpa de la víctima”, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia en cuanto admite la acción entablada por I. D. G. contra C. C. y la extensión de la condena a “Q. S. L. B. A. S.A.”, en los términos del art. 118 de la ley 17.418, debiendo responder por las consecuencias dañosas que se hallen en relación de causalidad adecuada con el hecho.

VII. Establecido ello, se analizarán seguidamente los rubros indemnizatorios cuestionados.

He de advertir, a los fines de la estimación de los importes de las partidas resarcitorias reclamadas en el escrito de inicio, que fueron supeditadas a “lo que en más o en menos surja de las pruebas a producirse” (v. fs. 60 vta.).

A) Incapacidad física

La incapacidad sobreviniente es el perjuicio que consiste en las limitaciones a la capacidad genérica que son consecuencia de las lesiones experimentadas por la víctima al producirse el accidente, exigiendo el resarcimiento del perjuicio patrimonial sufrido por el damnificado la consideración prudencial de los aspectos a ella referidos (edad, actividad, etc.), gozando el arbitrio judicial de un amplio margen de apreciación. Comprende la merma genérica en todas las esferas de su personalidad y constituye, por tanto, un quebranto patrimonial indirecto.

Para fijar el respectivo quantum indemnizatorio se ha resuelto que debe tenerse en cuenta no solo de qué manera incide su gravitación en las aptitudes de la víctima para el trabajo o en la frustración de obtener beneficios económicos, pues esa incidencia no es única ni exclusiva a los fines resarcitorios, sino además de qué manera gravita en todos los demás aspectos de la personalidad de la víctima (conf. esta Sala, Exptes. 101.557/97; 31.005/01; CNCiv., Sala “F”, 21/11/02, JA 2003-IV- síntesis; CCiv. y Com. Morón, Sala 1a, 1/10/02, JA 2003-II-síntesis; Id., Sala 2a. 20/2/03, JA 2003-IV-262; CNCiv., Sala “H”, 23/5/02, JA 2003-I-síntesis, entre muchos otros).

Ello por cuanto su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito o inserción en el mundo de relación (conf. Zavala de González, “Daños a las Personas – Integridad Psicofísica”, T. 2a., pág. 41).

Ahora bien, para que proceda el reclamo en estudio, resulta de fundamental importancia la existencia de un daño cierto resarcible que indique que el hecho generador ha provocado secuelas de carácter discapacitante, con clara relación causal.

En este orden de ideas, se hace necesario señalar que es, precisamente, la opinión de los expertos en la materia, la adecuada para tener en cuenta a los efectos de estudiar la procedencia o no del rubro en cuestión.

A fs. 525/ 545 se inserta el informe pericial médico llevado a cabo por el profesional nominado de oficio, en cuyas consideraciones médicos legales determinó que, de todas las lesiones aducidas como motivadas en el accidente acecido en los presentes actuados que son expuestas a lo largo del dictamen con los motivos y avales médicos expresados, considera que, desde el punto de vista médico legal, las lesiones físicas comprobadas en el cuerpo de la actora que a la fecha han dejado secuelas son: –la ruptura del ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha; –la afectación a nivel de la pinza del 5to. dedo de la mano.

Concluyó el galeno que la examinada presenta una cierta minusvalía, la cual puede ser cuantificada como la pérdida actual, parcial y permanente del 15 %, por la lesión ligamentaria y la inestabilidad consecuente. Más 2 % por la secuela del 5to. dedo. Lo que nos daría una incapacidad total del 16,70 % de la Total Vida.

En la contestación a las impugnaciones a fs. 649/ 650, el experto sostuvo que, por características de la mecánica del accidente denunciado, este fue idóneo para motivar ambas lesiones de mano y rodilla. Si nos atenemos al relato de lo ocurrido y la mecánica del suceso, tendremos que primero hubo una compresión de la actora entre el carro y el lateral de la cinta, allí se puede haber traumatizado el dedo o no, ya que también pude haber sido al caer al suelo. Lo que no se produjo en la caída es la ruptura del ligamento cruzado, cuyo mecanismo lesional es por torsión, no por traumatismo directo. Es en el forcejeo, los esfuerzos y la lucha misma por salir de tal situación, donde se puede encontrar la causalidad, en los movimientos intempestivos y desesperados por zafarse.

Asimismo explicó que, en cuanto a los planteos en relación a antecedentes en la rodilla, no hacen al caso, dado que -de ser ello así tendría que tener rotos el resto de los ligamentos, no sólo uno y, todo resto de hallazgos en ambas rodillas, fueron descartados y desechados.

Las conclusiones a las que arribara el perito médico de oficio son aceptadas en los términos de los arts. 476 y 477 del Código Adjetivo (v. exptes. 12.913/94 y 23.404/ 96 de esta Sala, entre otros), en tanto se fundan en principios técnicos o científicos inobjetables y no existen otras pruebas de similar valor que las desvirtúen.

En función de todo lo expuesto, meritando las condiciones personales de la damnificada, en especial las relativas a su edad –70 años al momento del hecho–, jubilada, condición socioeconómica (v. BLSG expte. Nº 55.630/ 2013), las objetivas del evento dañoso, la naturaleza de las lesiones padecidas e incapacidad física que presenta, es que si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo hacer lugar a la partida por la suma de pesos — ($ —) –conf. art. 165 del Código Procesal–.

B) Daño psíquico

Cabe recordar que así como toda disminución de la integridad física humana debe ser materia de resarcimiento, hay que admitir que cualquier merma de las aptitudes psíquicas de un individuo constituye también un daño resarcible.

En este aspecto, se configura la lesión psíquica mediante la alteración de la personalidad, es decir, la perturbación profunda del equilibrio emocional de la víctima que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y que entrañe una significativa descompensación que perturbe su integración en el mundo social.

En esa inteligencia, corresponde a mi criterio colegir la total autonomía e independencia entre el daño psíquico y el moral. Uno importa un menoscabo a la salud psíquica e integra el concepto de incapacidad, mientras que el otro repercute en los sentimientos del damnificado.

Pues bien, en el informe pericial de la materia, la diestra actuante concluyó que la examinada presenta daño psíquico, ya que a partir del suceso traumático vivenciado puede constatarse la presencia de un deterioro, disfunción, disturbio, alteración, trastorno o desarrollo psicogénico o psicoorgánico que, afectando esferas afectiva y/o intelectiva y/o volitiva, limita su capacidad individual, laboral, social y/o recreativa.

Señala que, a nivel de la estructura de la personalidad, puede diagnosticarse una personalidad de base adecuadamente estructurada, de tipo neurótica. Como trastorno reactivo puede diagnosticarse un Trastorno Adaptativo con ansiedad. En función del proceso psicodiagnóstico al que fue sometida, se desprende que la Sra. G. posee una incapacidad psicológica de tipo parcial y permanente, moderada, del 15 % del valor psíquico integral (fs. 392/403).

Por lo expuesto, siendo aceptadas las conclusiones periciales (conf. arts. 386 y 477 del C.P.C.C.N), meritando las condiciones subjetivas de la reclamante ya señaladas, las objetivas del evento dañoso, la incapacidad psíquica que presenta, siendo resarcido autónomamente el tratamiento aconsejado, es que propongo al Acuerdo hacer lugar al rubro, otorgando la suma de pesos — (—) –conf. art. 165 del C.P.C.C.N.–.

C) Daño estético

En lo que respecta a este daño, en reiteradas oportunidades me he pronunciado respecto a su autonomía resarcitoria. Tal como sostuviera mi distinguido colega de Sala Dr. Oscar J. Ameal en numerosos precedentes (v. “Papa, Roberto Sebastián c/ Borrielo, Genaro sobre Daños y Perjuicios”, Nº 106.858/2007 del 24/5/2016, entre otros), “las Jornadas sobre Responsabilidad por Daños en homenaje al profesor doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990) definieron el daño estético como “toda alteración disvaliosa para la víctima en su armonía, expresión y esquemas corporales” y entendieron que comprende “las anormalidades anatómicas y funcionales, permanentes o transitorias, que se manifiestan exteriormente”.

“Tales condiciones estéticas, más allá del daño patrimonial cierto que pueda provocar, constituyen en sí mismas un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, ya que la indemnización que al respecto le es debida a la víctima no debe apoyarse, para su valoración, únicamente en lo que haya quedado afectada su capacidad laborativa, sino también en todo aquello que pueda proyectarse sobre su personalidad plena, es decir tanto en el plano individual como social”.

“El daño estético cambia el sentido de la normalidad superficial del ser humano y debe tener condigna reparación sin perjuicio de otros aspectos que pueden afectarla, tales como el daño a la espiritualidad o moral (conf. Ghersi Carlos en “Cuantificación económica. Análisis socioeconómico de los derechos personalísimos”, p. 72 Ed. Cátedra, Bs. As. 2005)”.

“Ello es así, toda vez que el art. 1068 del Cód. Civil contempla como excepción del daño o agravio moral a que se refiere el art. 1078 de ese mismo cuerpo legal, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad psicofísica y a las condiciones estéticas de la víctima, pues la expresión ‘facultades’ comprende todas las cualidades físicas y psíquicas que le permite al hombre obrar normalmente, debiendo valorarse con un criterio amplio, comprensivo del efecto que esa nueva fisonomía tiene para la personalidad íntima e individual de quien la padece, independientemente de su concreto quehacer profesional (conf. Expte. Nº 113.554/01; 46.181/00, entre otros)”.

“Toda persona de existencia visible tiene derecho a la integridad de su aspecto normal o habitual por el que se la conoce e identifica, de tal manera que la presencia no solo existe, sino que trasciende y significa.

Cuando en las condiciones analizadas, se lesiona esa integridad del aspecto, el derecho otorga soluciones justas. Solo se requiere que exista una alteración en el aspecto habitual que tenía la persona con anterioridad al hecho generador, sin que la ausencia de implicancias económicas de la deformación, que por otro lado sí pueden ser tenidas en cuenta para la estimación del quantum de la indemnización, sean definitivas para rechazar el reclamo (Conf. CNCiv. Sala H, 21/12/93, L. 132.855)”.

“En ese orden de ideas, la persona natural posee un derecho a su integridad estética, de conservación de su figura humana desde su nacimiento hasta su fallecimiento, de allí que cualquier acto que dañe ese derecho debe obtener una reparación (Conf. Tratado de Daños Reparables, Carlos Ghersi, Director Celia Weingarten, Coordinadora, T. 1, p. 201, Edit. La Ley 2008)”.

“Asimismo, dichos autores, sosteniendo el carácter autónomo del daño estético, manifiestan que su posición se funda en que la causa (accidente de tránsito) es el hecho generador dañoso, que irroga un daño estético, caracterizado como señal que queda en los tejidos orgánicos que se presenta sobre el ámbito corporal del ser humano, mutando su aspecto. Esa mutación en sí misma implica un daño reparable por sí, pues incorpora al cuerpo humano un daño cierto y una lesión al derecho a la integridad corporal en su aspecto estético (ob. cit. P. 203)”.

“En definitiva, toda afectación con su consecuente menoscabo a un bien jurídico integrante del patrimonio de la persona (material o moral) dará origen a un daño patrimonial, sea este directo o indirecto (v. gr. daño estético) con autonomía propia, ello sin perjuicio de la procedencia de la reparación por daño moral (conf. Brebbia, Roberto H. “La lesión del patrimonio moral” en “Derecho de daños”, ps. 239/40), debiendo tomarse en cuenta a los fines de su evaluación los tratamientos médicos posibles y las circunstancias de la víctima: sexo, edad, aspecto anterior, tamaño y ubicación de la lesión, situación familiar y, en general, toda otra circunstancia trascendente de acuerdo con la persona y medio donde actúa”.

Tal como se desprende de la pericial médica producida, la Sra. G. presenta marcha inestable y usa bastón en el lado derecho para asistir la misma, por la lesión de su rodilla (fs. 537).

Ello pudo comprobarse en las audiencias videofilmadas, donde se ve claramente a la actora sentada con un bastón en la mano. Lo que también surge de la experticia psicológica (fs. 400 vta.).

Lo expuesto ha provocado en la actora, sin duda, un daño estético que, por su entidad, merece ser resarcido en sí mismo.

En consecuencia, propongo al Acuerdo hacer lugar al rubro por la suma de pesos — ($ —) –conf. art. 165 del Código Procesal–.

D) Tratamiento psicológico

Acreditada la relación de causalidad de las deficiencias psíquicas que padece la damnificada con el hecho investigado, los gastos que ocasione el tratamiento que aconseja el perito para que disminuyan dichas secuelas, deberán ser resarcidos por el demandado. Por otro lado, aun de contar el damnificado con obra social o prepaga, tiene derecho a optar por la atención que considere más satisfactoria.

Ello no obsta a que tenga lugar el resarcimiento por la incapacidad padecida, ni que exista por dicha causa duplicación de reparaciones (v. exptes. Nº 56.220/00, 18.147/ 03 y 112.805/ 01 de esta Sala, entre otros), puesto que una cosa es resarcir la minoración permanente de aptitudes y otra cubrir con una terapia adecuada la posibilidad de que empeore el estado del peticionante.

En su informe pericial, la diestra actuante consideró necesaria la realización de psicoterapia individual por una duración no inferior a doce meses con frecuencia semanal de una sesión. Su pronóstico es favorable y no le permitiría agravar su estado actual (fs. 403).

Por lo expuesto, siendo aceptadas las conclusiones periciales (conf. arts. 386 y 477 del C.P.C.C.N) –pese a las impugnaciones realizadas–, es que propongo al Acuerdo confirmar la procedencia del rubro y el quantum otorgado ($ —) por no existir agravio de la accionante sobre la cuestión.

E) Gastos médicos y de farmacia

Es sabido que los gastos terapéuticos son aquellos orientados al restablecimiento de la integridad física de la víctima del hecho. Por lo demás, debe recordarse que es criterio prácticamente uniforme que tales erogaciones se presumen partiendo de las lesiones producidas, resultando procedente la estimación prudencial del resarcimiento con arreglo al art. 165 del Código Procesal (conf. esta Sala en “S., M. R. Transportes de Colectivo de Pasajeros S.A s/ daños y perjuicios” 23/03/06-libre 429.027).

En este sentido, se ha sostenido que este tipo de erogaciones no requieren necesariamente ser probados con la documentación respectiva, pues no resulta razonable exigir su comprobación absoluta, debiendo determinarse la verosimilitud del desembolso de acuerdo con la naturaleza y gravedad de las lesiones (esta Sala 1998-11-11, La Ley 1999-D-180; CNCiv. Sala “D”, feb. 28-1986, ED 119-208; CNCiv. Sala “E”, set. 20-1985, La Ley 1986-A-469; CNCiv. Sala “G”, 1999-12-826, La Ley 1999-E-17; CNCiv. Sala “C”, 1999-4-27, La Ley 1999-F-666, entre otros).

Por otra parte, los mismos deben ser admitidos aun cuando la asistencia haya sido brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, porque de ordinario los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios (conf. CNCiv., Sala “A”, “R. S. del c. c/ Montesnic SRL s. daños y perjuicios”, Libre 11/12/97; CNCiv., Sala “C”, “S., J. A c. L. C. V. y otros s/ daños y perjuicios”, Libre 23/10/97; “P. A. N. c. S. J. E y otro s/ daños y perjuicios” Libre 5/12/95).

En tal entendimiento, en atención a las lesiones sufridas por la víctima que surgen de la pericia médica, historia clínica y demás constancias de autos, es que propongo al Acuerdo confirmar la suma otorgada por el rubro en estudio ($ —) por no haber sido cuestionada por la actora.

F) Daño moral

Existe daño moral indemnizable cuando hay una lesión o agravio a un interés jurídico no patrimonial, es decir un menoscabo a bienes extrapatrimoniales.

El derecho no resarce cualquier dolor, humillación, padecimiento sino aquello que sea consecuencia de la privación de un bien jurídico sobre el cual el dolorido tenía un interés reconocido jurídicamente (conf. Zannoni, Eduardo, “El daño en la responsabilidad civil”, pág. 234/235; Brebbia, “Daño moral”, pág. 47; art. 1078 del Código Civil).

El daño moral está constituido por la lesión a las afecciones íntimas del damnificado, los padecimientos que experimenta, la duración de su convalescencia y la incertidumbre sobre el grado de restablecimiento.

Es así que, considerando las condiciones subjetivas de la damnificada, las objetivas del suceso de que se trata, la entidad de las lesiones sufridas, la incapacidad que padece, tratamiento recibido y demás circunstancias que surgen de la causa, por no existir agravio de la actora sobre el particular, propongo al Acuerdo la confirmatoria del monto concedido ($—).

Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia apelada en el sentido de hacer lugar a los rubros “incapacidad física”, “daño psíquico” y “daño estético” por las sumas de $—, $– y $—, respectivamente. 2) Confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravios y, 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada y aseguradora vencidas (conf. art. 68 y conc. del Código Procesal).

La Dra. Bermejo y el Dr. Ameal, por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Álvarez, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y Visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Modificar la sentencia apelada en el sentido de hacer lugar a los rubros “incapacidad física”, “daño psíquico” y “daño estético” por las sumas de $—, $— y $—, respectivamente. 2) Confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravios y, 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada y aseguradora vencidas (conf. art. 68 y conc. del Código Procesal).

Difiérase la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 CPCCN).

En virtud que el “Protocolo y pautas para la tramitación de causas judiciales durante la feria extraordinaria”, aprobado por Acordada nº 14/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, habilita el dictado de oficio de sentencias interlocutorias y definitivas y su posterior notificación electrónica durante la vigencia de la feria extraordinaria dispuesta por Acordada nº 6/2020 –y prorrogada por las Acordadas nº 8/2020, 10/2020, 13/2020 y 14/2020–, en sentido similar a las Resoluciones del Tribunal de Superintendencia de esta Cámara Nacional Civil (nº 393/2020 y 454/2020, entre otras, dictadas por estrictas razones sanitarias), se suscribe la presente, con expresa indicación que esta no implica la reanudación de los plazos procesales, lo cual, a todo evento, deberá ser pedido expresamente y de forma fundada (conf. Punto IV, “3” del citado protocolo).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1º de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado.– Osvaldo Onofre Álvarez.– Silvia P. Bermejo.– Oscar J. Ameal (Sec.: Julio M. A. Ramos Varde).

R., S. N. c. O., F. S. s/alimentos.

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte, reunidos los señores Vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por la señora Vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, y los señores Vocales doctores Daniel Oscar Posse y Daniel Leiva, bajo la Presidencia de su titular doctora Claudia Beatriz Sbdar, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por Di Bacco y Cía. S.A. en autos: “R. S. N. vs. O. F. S. n s/ Alimentos”

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Daniel Oscar Posse, Daniel Leiva y doctora Claudia Beatriz Sbdar, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor Vocal doctor Daniel Oscar Posse, dijo:

I. Viene a conocimiento y resolución de esta Corte, el recurso de casación interpuesto a fs. 175/179 por Di Bacco y Cía. S.A., contra la sentencia de la Sala II de la Excma. Cámara Civil en Familia y Sucesiones del 16/05/2019 (fs. 170/171 y vta.), que fuera concedido por resolución de ese mismo Tribunal de fecha 16/8/2019 (fs. 190/191).

II. La referida sentencia de fs. 170/171 y vta. resolvió rechazar el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente por la empresa Di Bacco y Cía. S.A. contra la decisión de la Inferior de fecha 17/10/2018 (fs. 147/149 y vta.) que, a su vez, había desestimado el recurso de reposición que dedujera la misma firma, confirmando la providencia del 10/5/2018 (fs. 128), por la que se intimara a la recurrente, en tanto exempleadora del alimentante, a que depositara a la orden del Juzgado el 20 % de la liquidación final abonada a aquel, en concepto de alimentos que oportunamente se fijaran en forma provisoria.

III. Entre los antecedentes del caso, relevantes para resolver el recurso traído a conocimiento y decisión, se destacan los siguientes:

III.1. Por resolución del 27/11/2008 (fs. 25), a requerimiento de la actora, se fijaron alimentos provisorios que el demandado F. S. O. debía pasar mensualmente a sus hijos menores B. C. y A. S. O. R., determinándolos en el 20 % de los haberes mensuales que el alimentante percibía como dependiente de Di Bacco y Cía. S.A., “hechos los descuentos de ley, con más igual porcentaje sobre el sueldo anual complementario”. A tal fin, se libró oficio a la empresa empleadora.

III.2. Di Bacco y Cía. S.A. cumplió estrictamente la manda judicial hasta marzo de 2017, ya que en abril de ese año decidió extinguir la relación laboral con el alimentante, abonándole las indemnizaciones por antigüedad, sustitutiva de preaviso y vacaciones no gozadas, sin practicar retención alguna sobre ellas. Es pertinente destacar que tampoco comunicó el despido de O. al Juzgado, lo que recién hiciera en fechas 23/10/2017 (fs. 112) y 17/10/2018 (fs. 125), a raíz de sendos requerimientos efectuados a instancia de la actora.

III.3. A petición de la accionante la Inferior ordenó, por providencia del 10/5/2018 (fs. 128), intimar a la ex empleadora a depositar a la orden del Juzgado la suma de $40.437, correspondiente al 20 % de las indemnizaciones abonadas a O. como consecuencia de su despido.

Contra dicho proveído, Di Bacco y Cía. S.A. interpuso recurso de reposición con apelación subsidiaria, sosteniendo que habiéndose ordenado “el embargo exclusivamente sobre haberes, esto es, sobre la contraprestación mensual a cargo de mi parte por los servicios que presta el trabajador (art. 103 LCT), y no así sobre indemnizaciones que se originan o son exigibles no con motivo de los servicios que presta el trabajador, sino en razón de la extinción del contrato”, no correspondía practicar retención alguna sobre los montos abonados como consecuencia de la finalización de la relación laboral.

III.4. Los recursos de revocatoria y apelación subsidiaria fueron desestimados por la Inferior y el Tribunal a quo, respectivamente, por sentencias del 17/10/2018 (fs. 147/149 y vta.) y 16/5/2019 (fs. 170/171 y vta.).

Los rechazos se fundaron en que, más allá de la literalidad del oficio que comunicó la manda judicial, el empleador debió tener en cuenta la finalidad de la cuota alimentaria y las necesidades alimentarias de los hijos menores de O., que se encontraban cubiertas con el porcentual que se retenía al alimentante. En su mérito, la manda debía interpretarse conforme a los arts. 2 y 10 del CCyC, “teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones de los tratados sobre derechos humanos y valores jurídicos de modo coherente” (fs. 171).

Siendo así, la Cámara valoró que un obrar coherente y acorde con el comportamiento que venía cumpliendo desde la notificación de la orden judicial, imponía a la recurrente realizar una interpretación integral y retener el proporcional correspondiente de las indemnizaciones que abonaría al alimentante, de modo de garantizar la cuota alimentaria de los menores de edad beneficiarios.

Asimismo, entendió que hubiera sido de suma prudencia informar al Juzgado sobre la modificación de la relación laboral y, en su caso, consultar si correspondía practicar o no las retenciones de la cuota alimentaria sobre las indemnizaciones.

IV. En desacuerdo con lo resuelto, Di Bacco y Cía. S.A. interpuso el recurso de casación en análisis (fs. 175/179).

IV.1. Luego de hacer hincapié en el cumplimiento de los recaudos formales que hacen a la admisibilidad de la vía impugnativa, la recurrente expresa que el decisorio en crisis viola las normas contenidas en los arts. 2 del CCyC y 131 de la LCT.

Sobre la primera de ellas, la infracción consiste para la recurrente, en pretender que el intérprete se aparte de la claridad de las palabras contenidas en la orden judicial que se impartiera, otorgándole un alcance más extenso que el que se desprende de los vocablos utilizados, dejando de lado de este modo la primera fuente interpretativa, que es la letra de la ley, o en el caso, de una sentencia. En este sentido, afirma que la manda que recibiera indicaba con claridad que la retención ordenada debía practicarse únicamente sobre “haberes” y “sueldo anual complementario” del alimentante, quedando indudablemente excluidos otros conceptos o rubros no mencionados.

Respecto del art. 131 LCT, que consagra la intangibilidad de la remuneración que percibe el trabajador, la afectación está dada para la quejosa, en la inadmisible interpretación extensiva de una excepción al principio general y de orden público establecido en la norma, que la sentencia impugnada postula. Sobre el punto la recurrente añade que “salario e indemnización son conceptos opuestos –por contrariedad– que se repelen” y que por tanto, “no puede una misma prestación ser salario e indemnización”.

IV.2. En ese marco, la exempleadora del alimentante concluye que la sentencia objeto en recurso es nula, de nulidad absoluta, por carecer de la debida fundamentación; pues tanto la aserción sentencial en orden a que hubiera resultado de suma prudencia que el empleador consultara al Juzgado sobre la modificación de la relación laboral, cuanto la asimilación entre los conceptos “haberes” e “indemnización”, constituyen a su criterio afirmaciones dogmáticas improponibles, porque el propio texto de la orden judicial no dejaba dudas acerca de que cualquier otro rubro que no fuera el haber mensual o sueldo anual complementario del alimentante estaba exento de la retención dispuesta y por la inaceptable equiparación de conceptos contrapuestos, que se repelen entre sí.

En función de ello, el impugnante entiende que el decisorio en crisis infringe los arts. 18 de la Constitución Nacional, 30 de la Carta Magna provincial y 264, incs. 4 y 5 del CPCyC, adoleciendo de arbitrariedad.

V. Sustanciado con la actora, quien contestó el traslado que se le confiriera a fs. 183/185, el recurso de casación fue concedido por sentencia interlocutoria de fecha 16/8/2019 (fs. 190/191), correspondiendo en esta instancia el reexamen de su admisibilidad.

El recurso fue deducido en término, acompañando la constancia del depósito que exige el art. 752 del ordenamiento adjetivo y se dirige contra una sentencia que, aunque pronunciada en el marco de una incidencia, resulta equiparable a definitiva, pues pone fin a las cuestiones debatidas, que no podrán ser replanteadas con posterioridad (confr. CSJ Tuc., sentencia Nº 332 del 22/3/2018), sin dejar al recurrente vía alguna de reparación ulterior (confr. CSJ Tuc., sentencia Nº 177 del 23/3/2012, “Provincia de Tucumán –DGR– vs. Centro Integral de Atención Perinatal SRL s/ Ejecución fiscal”).

Por lo demás, la impugnación se basta a sí misma, invoca infracción a normas de derecho y el vicio de arbitrariedad de sentencia y propone doctrina legal, razón por la cual, resulta admisible, correspondiendo ingresar al examen de su procedencia.

VI. La confrontación de la impugnación con los fundamentos del pronunciamiento del Tribunal de grado y las constancias de la causa, adelanta que el recurso interpuesto no puede prosperar.

VI.1. Ante todo, es preciso detenerse en los instrumentos incorporados a la causa por la exempleadora del alimentante, al tiempo de poner en conocimiento del Juzgado –tardíamente– la desvinculación del trabajador. De ellos resulta que la recurrente retuvo el porcentaje de la cuota alimentaria de los haberes de marzo de 2017, último mes trabajado íntegramente por el demandado O. (fs. 122). Lo propio hizo sobre el Sueldo Anual Complementario proporcional abonado conjuntamente con la liquidación final (fs. 123). En cambio, no efectuó deducción alguna sobre la indemnización por antigüedad, la sustitutiva de preaviso, las vacaciones no gozadas, el sueldo anual complementario calculado sobre estos dos últimos rubros y la integración de abril de 2017, mes en que el despido ocurriera (fs. 123/124).

Sin que sea necesario analizar el nudo del planteo fundante de la casación –lo que se hará más adelante–, la constatación de estos datos pone de resalto el incumplimiento de la empleadora a la manda judicial, justificando la intimación ordenada por la Inferior que la Cámara confirmara en el pronunciamiento atacado, sellando negativamente la suerte del recurso en trato.

Es que como expresa Julio A. Grisolía, la indemnización por despido en la Argentina es solo una, la llamada indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 LCT. “Los demás rubros, o bien son de pago obligatorio cualquiera sea la forma de extinción –días trabajados hasta el momento del despido, vacaciones proporcionales– (art. 156, LCT) y el SAC proporcional (art. 123, LCT), o emergen de incumplimientos adicionales del empleador, que generan reparaciones. Estas últimas son las siguientes: por un lado, la indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232, LCT) y la integración del mes de despido (art. 233, LCT)…” (“Tratado del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, T. IV, págs. 2843 y ss., Abeledo Perrot, Bs. As., 2013).

No obstante surgir del incumplimiento del empleador a su obligación de preavisar, “la indemnización prevista por el art. 232, LCT, debe calcularse sobre la base de la remuneración que le hubiera correspondido al dependiente en caso de otorgársele efectivamente el preaviso…” (Julio A. Grisolía, ob. cit., T. IV, págs. 2861 y ss.). De modo que lo abonado por este concepto reemplaza los haberes que el trabajador hubiese percibido de haber cumplido el empleador la obligación de preavisar, pues “el otorgamiento del preaviso produce que el contrato continúe hasta su finalización”, manteniendo ambas partes durante ese lapso todos los derechos y obligaciones propios de la relación laboral (confr. Julio A. Grisolía, ob. cit., T. IV, p. 2857).

Idéntica caracterización cabe a la integración del mes de despido del art. 233 LCT, que deriva también del incumplimiento del empleador a la obligación de dar el preaviso de ley, cuando la extinción del vínculo laboral tiene lugar en fecha que no coincida con el último día del mes. Al respecto, además, llama la atención que en su presentación de fs. 112, Di Bacco y Cía. S.A. afirmara que el distracto se produjo el 15/4/2017, fecha que retrotrajera al 4 del mismo mes en su comunicación de fs. 125, pero el período abril de 2017 se liquidara y abonara completamente en los términos del art. 233 LCT, sin computar los días efectivamente trabajados por O., sean cuatro o quince.

Es decir que, cualquiera fuese la interpretación que la empleadora hiciera de las palabras de la manda judicial, no podía ignorar que debía retener el 20 % de lo abonado por estos conceptos al trabajador alimentante.

VI.2. También debía retener el porcentual fijado judicialmente sobre lo abonado en concepto de indemnización por antigüedad, puesto que esta toma el lugar de los ingresos que el alimentante percibía habitualmente hasta su despido.

Sin perjuicio del acierto de la recurrente al referirse a la distinta naturaleza de los haberes que regularmente percibe el trabajador y la indemnización por antigüedad, lo cierto es que el despido del alimentante no puede constituirse en un elemento que permita relevarlo, directa o indirectamente, de las impostergables obligaciones familiares. Y, si por esa razón, aquel percibió una indemnización, corresponde acudir a ella para asegurar el sostenimiento de los alimentados, a fin de resguardar el cumplimiento del deber alimentario del padre para con los hijos menores.

Es que, el derecho del trabajo, fuente del resarcimiento que la ley tiene previsto para el despido injustificado, no puede erigirse en un valladar infranqueable que impida a los hijos acceder a la porción que les corresponde, en su carácter de acreedores de la obligación alimentaria del empleado despedido. Y ello porque “la obligación alimentaria, por su naturaleza y fundamento, tiene por finalidad directa e inmediata la satisfacción de requerimientos ineludibles –alimentos de consumo– de carácter real e impostergable, por lo que resulta imprescindible asegurar la cobertura de sus necesidades” (Diego Coria y Javier C. Vissagi en “Alimentos”, Mariana C. Callegari y Alejandro J. Siderio [Directores], p. 514, La Ley, Bs. As., 2017).

En línea con lo expuesto, alguna jurisprudencia ha juzgado procedente mantener la retención de la cuota alimentaria previamente fijada, sobre la indemnización percibida por el alimentante como consecuencia de su desvinculación laboral, aún en el caso de que no existiera incumplimiento en el pago de la obligación de alimentos, dado que la carencia de una ocupación estable genera una situación de incertidumbre que es procedente asegurar (voto de la mayoría de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, 02/10/1997, “M., A. M. c. S., H. A.”, LLBA 1997, 1387, cita on line: AR/JUR/1794/1997).

VI.3. En el caso, el incumplimiento de la recurrente se encuentra, por tanto, acreditado, y justifica lo resuelto en los pronunciamientos de los Tribunales inferiores, que deben confirmarse.

Por un lado, porque cualquiera fuese la interpretación que se hiciera de las literales expresiones de la manda judicial, la retención debía ineludiblemente practicarse sobre los rubros abonados en la liquidación final, distintos de la indemnización por despido.

Por otro, porque si a criterio de la recurrente, el texto de la orden podía entenderse de modo de no efectuar la retención sobre la indemnización por antigüedad, la finalidad alimentaria y, por ello, improrrogable, de la retención ordenada, en beneficio de los hijos menores del dependiente, debieron llevar a la empresa recurrente a extremar las precauciones para su cumplimiento. Y en ese sentido, correspondía que en cumplimento de una elemental diligencia, anticipara al órgano jurisdiccional la modificación de la situación laboral del alimentante y, como con buen criterio señala el Tribunal a quo, consultara al órgano jurisdiccional de qué manera proceder.

El incumplimiento liso y llano de la manda y la apuntada actitud negligente de la empresa –en tanto derivara en la falta de retención de la cuota alimentaria fijada–, hacen procedente la aplicación de la responsabilidad solidaria establecida en el art. 551, CCyC.

VI.4. Me permito manifestar, a modo de obiter dictum, que en casos en los que se resuelve la fijación de la cuota alimentaria en un porcentual de lo que el alimentante percibe de su salario como empleado en relación de dependencia, los jueces deben extremar su empeño en que la orden que impartan con tal finalidad se cumpla rigurosamente, corrigiendo, incluso oficiosamente, la forma defectuosa en que la petición pudiese haber sido formulada por el interesado. En ese sentido, resulta de buena práctica que la manda judicial indique que la retención a realizar por el empleador deberá efectuarse sobre toda suma que perciba el empleado, cualquiera fuere su concepto y naturaleza.

Una actuación semejante se compadece con el espíritu y finalidad de la cuota alimentaria, máxime cuando ella está dirigida a satisfacer las necesidades básicas de niñas, niños y adolescentes, así como con el rol proactivo y positivo que imponen al Poder Judicial –y a todos los funcionarios estatales– los arts. 2 y 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (confr. Coria y Vissagi, ob. cit., p. 512).

VII. Atento el resultado arribado, las costas de la instancia se imponen a la recurrente vencida por ser ley expresa (art. 105, C.P.C.).

El señor Vocal doctor Daniel Leiva, dijo:

Estando conforme con los fundamentos dados por el señor Vocal preopinante, doctor Daniel Oscar Posse, vota en idéntico sentido.

La señora Vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:

Comparto la prolija reseña de los antecedentes de la causa y la conclusión sobre el juicio de admisibilidad del recurso de casación interpuesto por Di Bacco y Cía. S.A., apartados I a V del voto del señor Vocal preopinante, doctor Daniel Oscar Posse. Asimismo, comparto y adhiero a los fundamentos expresados en los apartados VI, VI.1, VI.2, VI.3, VII y a la parte resolutiva del referido voto.

Y Visto: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal, Resuelve: I. No hacer lugar al recurso de casación interpuesto por Di Bacco y Cía. S.A., contra la sentencia de la Sala II de la Excma. Cámara Civil en Familia y Sucesiones del 16/5/2019.

II. Costas, como se consideran.

III. Reservar pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

Hágase saber.– Daniel O. Posse.– Daniel Leiva.– Claudia B. Sbdar (con su voto) (Sec.: Claudia M. Forté).

M. L., N. E. c. D. B., E. A. s/ Fijación de compensación.

Buenos Aires, mayo 31 de 2019.

Vistos y Considerando:

I. Contra lo decidido a fs. 733/750 apelaron el demandado a fs. 755 y la actora a fs. 759. Los recursos se fundaron a fs. 765/768 y fs. 770/781, cuyos traslados se contestaron a fs. 783/789 y fs. 794/795.

En tales términos corresponde que el Tribunal se expida al respecto.

II. Los agravios

a) La actora cuestiona que la juez a quo haya omitido ponderar los cuidados que le brindó a su exesposo y el aporte de la vivienda vacacional. También que no se haya computado el valor locativo de la vivienda de República Árabe Siria, así como el pago de las expensas y otros gastos vinculados al inmueble. Refiere a su vez que el crédito que el contrario posee en Frávega S.A. devenga intereses, que no fueron tenidos en cuenta.

b) Por su lado, el demandado cuestiona que la juez de grado haya fundado la sentencia en hechos no probados, que no se ajustan a la verdad, como también que no tuvo en cuenta pruebas y/o constancias existentes en este incidente.

Tras ello, en el punto 3, identificados entre los apartados a) y m), puntualizó los aspectos de la decisión que serían objeto de agravios y, en tal sentido destacó lo siguiente: a) que la sentenciante realizó una evaluación parcial de la prueba testimonial; b) que tomó los valores indicados en la pericia contable que no son reales y que surgen de las declaraciones ante la AFIP y balances del Calafate S.A.; c) la consideración del inmueble de Punta del Este como bien propio; d) que no se tuviera en cuenta la falacia de la actora cuando hizo mención de su patrimonio; e) el tiempo transcurrido desde la ruptura de la convivencia y la fecha del reclamo de autos; f) haberse reputado como gananciales las rentas de sus bienes propios; g) que se hubiera sostenido que no solventó los gastos de la sociedad conyugal y la convivencia familiar; h) la afirmación de que la actora haya aportado a la economía familiar bienes propios cuyo uso lo habría beneficiado; i) la afirmación de que la situación de la actora haya desmejorado con el cese de la convivencia, en contraposición a su situación; j) que la actora hubiera resignado el progreso de su carrera profesional; i) el monto excesivo de la compensación económica y m) que la sentencia no es una decisión razonablemente fundada.

III. La solución

Ante todo, debe destacarse que la Sra. Juez de la instancia de grado ha efectuado un meduloso estudio de esta figura que introdujo el Código Civil y Comercial de la Nación. Incluso, el abordaje del conflicto desde la perspectiva de género no ha hecho más que enriquecer el debate planteado en el expediente. Por lo tanto, al encontrarse debidamente fundado todo lo concerniente a la naturaleza jurídica y al modo de cuantificación, este colegiado se ve eximido de formular nuevas consideraciones a efectos de evitar repeticiones innecesarias.

Lo segundo que quiere mencionarse es que, a pesar que se encuentra pendiente de resolución la liquidación de la sociedad conyugal, ninguna de las partes objetó la oportunidad en que se dictó el pronunciamiento en crisis, por lo que ante la ausencia de crítica en ese sentido corresponde entonces abocarse al examen de las quejas vertidas.

a) Con relación a los cuestionamientos formulados por la accionante en el memorial de agravios se dirá que –en líneas generales– no logran rebatir los sólidos fundamentos expuestos en la anterior instancia. Es más, varias de las manifestaciones vertidas reflejan una clara coincidencia con lo decidido.

Las sentenciante explicitó minuciosamente –como se dijo– que en estos supuestos se trata de ponderar el desequilibrio que provocó a quien reclama la ruptura de la vida en común, y que si bien la compensación económica presenta semejanzas con otras instituciones, como los daños y perjuicios y los alimentos –por ejemplo–, no se confunde con estos.

Así, al exponerse los parámetros que se tuvieron en cuenta para la fijación y extensión de esa compensación, se advierte que lo que subyace es la idea de que no corresponde la aplicación de fórmulas matemáticas rígidas frente a supuestos en que como el caso de autos no se advierten parámetros de los que tales cálculos pudieran partir.

Por ello se optó por el método de cálculo global producto de la ponderación de las circunstancias subjetivas que arroja el caso concreto.

De allí que sujetar la cuenta al valor locativo del inmueble o a otras variables como el pago de expensas e impuestos no resulta procedente. En igual sentido debe concluirse respecto del pedido del cómputo de intereses del crédito que mantiene el demandado con Frávega S.A.

Es que más allá que no se objetó el método en sí mismo no puede perderse de vista que lo que se intenta atenuar es el desequilibrio y no obtener como resultado un cálculo cuantitativo en base a variables que aparecen rígidas sin mayores fundamentos.

De todos modos, no deja de mencionarse que en aras de ponderar aquellas circunstancias que permitieron en el caso formular una estimación, la juez a quo evaluó tanto la prueba pericial contable como la informativa, que arrojan datos precisos y dan una acabada idea de la evaluación de los patrimonios.

A esta altura, al no haberse logrado demostrar cuál ha sido el error de hecho o de derecho en el que pudo haber incurrido aquella, las críticas no podrán progresar.

b) En lo que hace a las quejas del demandado, en la oportunidad de fundar los agravios lo señalado bajo el apartado a) no mereció ningún desarrollo. De allí que la mención de que la juez a quo realizó una evaluación parcial de la prueba testimonial que debería haber descalificado, no alcanza a configurar la crítica concreta y razonada (art. 266, CPCC), por lo que se desestima tal argumento.

Lo mismo ocurre con el apartado d) pues la única afirmación de que la sentenciante no tuvo en cuenta la falacia de la actora cuando hizo referencia a su patrimonio, no conduce a ningún resultado y deja a la queja vacía de contenido.

En lo que hace al apartado e) en el que se afirma que la juez a quo no evaluó el tiempo transcurrido desde la ruptura de la convivencia y la fecha del reclamo, la queja no tiene asidero alguno a poco que se repare en el tratamiento concreto de ese aspecto en el considerando VI) de la decisión apelada y a los fundamentos allí expuestos.

Los asuntos mencionados bajo los apartados h) e i) son formulaciones que, por su generalidad, no permiten formar convicción en el sentido pretendido.

Por último, los apartados k), l) y m) también son enunciados que reflejan el punto de vista del apelante mas no logran modificar la sentencia en estos aspectos.

En relación a los agravios formulados bajo los puntos 5.1. y 5.2 (apartados f y c) cabe expresar que todo lo relativo al carácter de los bienes, es decir si son propios o gananciales, no es una discusión que deba darse en este expediente, lo que sería prematuro. Prueba de ello es que, con criterio que se comparte, la anterior magistrada no puntualizó sobre esas cuestiones por encontrarse pendiente de resolución el juicio seguido entre las mismas partes sobre liquidación de la sociedad conyugal.

De la lectura de la sentencia surge que a los fines de determinar si en el caso se presentó un desequilibrio económico que diese lugar a la compensación económica, se tuvieron en cuenta varios elementos de convicción. Uno de ellos fue la fijación –en el mes de agosto de 2013– de una cuota alimentaria de $10.000 mensuales a favor de la actora y a pagar por el apelante. La importancia de este punto reside en que, por un lado, quedaría demostrado que la actora atravesó dificultades económicas desde la separación y, por el otro, las posibilidades del demandado de afrontar su pago, por encontrarse este en mejores condiciones que la primera. Es indiferente el hecho de que ello se hubiera interrumpido a partir de la sanción del nuevo ordenamiento de fondo (ver fs. 126/128, 289/291, 293/295, 296/304 y 312/317 del exp. 30.101/12), pues lo importante es verificar en qué situación quedó la actora luego de la ruptura del vínculo matrimonial.

En relación a que la familia veraneaba en Punta del Este, en la casa de propiedad de la actora y del hijo de esta –de su primer matrimonio–, de dicha afirmación no se desprende que se hubiera confundido la titularidad del bien con su carácter, es decir si se trata de un bien propio o ganancial, conclusión que a la postre resultaría prematura, pues –como se dijo– lo relativo a ese asunto debe dirimirse en el marco del expediente sobre liquidación de la sociedad conyugal, quedando descartado este aspecto de la queja.

Respecto del alquiler del inmueble de la calle San Martín de la ciudad de Comodoro Rivadavia, la juez a quo consideró que el demandado posee un crédito con la empresa Frávega S.A., pero ninguna consideración efectuó en el sentido que le enrostra el demandado. Por otra parte, las manifestaciones vertidas en torno al monto al que asciende dicho canon no son idóneas para modificar la decisión a poco que se repare que lo que se evaluó son las constancias objetivas agregadas a fs. 310, fs. 629/30 y fs. 643, que arrojan luz a la cuestión y no se encuentran controvertidas por elementos de similar envergadura.

El apelante hace alusión al detalle de pagos informado por dicha empresa, obrante a fs. 36/129 de los autos sobre medidas precautorias (Nº 60091/2009), que se tiene a la vista para este acto.

Sin embargo, lo que allí se detalla son las retenciones que se habrían realizado sobre los alquileres en el período abarcado, cuestión diferente a lo que surge de fs. 629 donde la citada sociedad informó la suma de dinero que le adeudaría al apelante, sin ninguna distinción y menos en la línea que pretende el apelante, con lo cual es dable suponer al único efecto de decidir sobre el pedido en estudio que a esa fecha el importe total adeudado es el que allí se consignó.

En relación a los años de convivencia –27 años– D. B. denuncia que las partes estuvieron separadas de hecho desde diciembre de 1990 hasta el año 1999. Esta circunstancia –de que las partes hayan estado separadas de hecho durante algún tiempo–, no puede alterar el estado de situación, menos cuando el apelante no explicitó de qué modo ello podría incidir en el caso de autos.

Además, al cabo de cierto tiempo, los entonces cónyuges se reconciliaron y volvieron a convivir, borrando los efectos de lo primero, hasta que el año 2009 se produjo el retiro definitivo del demandado del hogar conyugal, sobreviniendo con posterioridad el divorcio decretado por la culpa exclusiva del apelante y con sustento en el art. 202, inc.5º, del entonces Código Civil.

De allí que lo afirmado en relación a que el vínculo matrimonial perduró durante 27 años es correcto y no se ve desvirtuado por la circunstancia apuntada.

En torno a los argumentos vertidos en los puntos 5.4 y 5.5 –falta de colaboración en el mantenimiento de la familia y valor de los bienes de la actora, respectivamente– es oportuno recordar que la juez a quo concluyó que a partir del cese de la convivencia conyugal la situación económica de la actora se vio gravemente desmejorada, a diferencia de lo que ocurrió con el demandado, quien tuvo un buen pasar; y que ese desequilibrio económico manifiesto existente al tiempo de la separación –y subsistente en la actualidad–, tuvo causa adecuada en la ruptura del vínculo matrimonial. Para concluir de ese modo se apoyó en elementos serios que no quedan desvirtuados a partir de la subjetividad de la parte.

En este sentido poco aporta el apelante, pues resultan ciertamente irrelevantes las compras que pudo haber efectuado en los comercios que nombra. Lo mismo que lo señalado en relación a las cuentas en el Banco Macro, en particular la caja de ahorro a la que alude, pues se trata de una cuenta de cotitularidad compartida entre el demandado, el hijo de ambos y la actora. Por lo tanto, toda vez que la cuestión no puede quedar reducida a tales términos, ante la falta de argumentos de peso, se desestima la queja.

En relación a la vivienda que fue sede del hogar conyugal, tanto en este expediente como en los juicios conexos la actora reconoció que vivieron un tiempo en Comodoro Rivadavia y luego se mudaron a esta ciudad, estableciendo dicha sede en el domicilio de República Árabe Siria …, piso 8, su casa paterna. Ahora bien, más allá de que la sentenciante incurrió en una imprecisión al expresar que el uso de la vivienda que fue sede del hogar conyugal fue aportada en forma exclusiva por la contraria, ello no conduce sin más al resultado esperado pues no enerva –ni desmerece– el aporte que la actora hizo en tal sentido y que fue ponderado junto con otras pruebas corroborantes del desequilibrio económico sufrido.

En lo referido a la contribución que se tradujo en la crianza de los hijos y en la dedicación a las tareas domésticas, las conclusiones a las que arribó la anterior sentenciante no logran se refutadas a partir de las quejas ensayadas. Es que aquella en momento alguno refirió “que la actora por haberse casado con el suscripto no pudo desarrollar su profesión”, sino que lo que evaluó –incluso desde la perspectiva de género– fue la conformación de una pareja que sostuvo un proyecto familiar sobre la base de una división de roles tradicional, por la cual el hombre trabajaba y la mujer se dedicaba a las tareas del hogar y el cuidado de los niños, lo que es muy distinto a lo anterior.

Pero además de ese aporte la actora hizo otro, cual fue la de poner ciertos bienes al servicio de la dinámica familiar –hogar conyugal y casa de veraneo–, más allá de lo que pueda decidirse respecto del carácter de estos a los fines de la liquidación de la sociedad conyugal.

Con relación al tema, no puede soslayarse que uno de los datos más relevantes lo arroja la pericial contable de fs. 699/701 que muestra la evolución comparativa de los patrimonios de ambas partes.

Así, el experto señaló que en el año 1982 la actora poseía un patrimonio de $5.572.159.492, en el año 2009 de $177.916,64 y en el año 2017 de $ 426.040,44. Por su parte, el Sr. D. B. en el año 1995 poseía un patrimonio de $497.398,08, en el año 2009 de $2.662.214,30 y en el año 2016 de $11.317.838,76 (informe de fs. 699/701).

A lo anterior, la juez de grado añadió el crédito que el demandado posee con la empresa Frávega el que, conforme lo informado a fs. 310, 629/30 y 643, ascendería a la suma de U$S1.813.000 –como ya se mencionó–, y que no habría sido incluido en las declaraciones juradas en las que se ha basado la pericia contable, según indica el experto a fs. 712/715. También se encuentra agregada en autos la informativa dirigida a AFIP (fs. 372/392, 420/480, 589/628, 644/661, 669/681). Ambas partes tuvieron la posibilidad de impugnarlo, sin embargo, el experto ratificó sus conclusiones a las que cabe asignarle eficacia probatoria (art. 477 del CPCC).

A la vista de lo expuesto, en atención a que lo argumentado no logra modificar el sentido de la decisión, habiendo quedado acreditado que se produjo un desequilibrio manifiesto en los términos previstos por el art. 441 siguientes y concordantes del CCyC, se encuentra justificada la fijación de la compensación establecida en la anterior instancia y su cuantía, por las razones antes desarrolladas y no discutidas adecuadamente por las partes. Por lo tanto, y sin que hubiera sido objeto de cuestionamiento alguno lo decidido en cuanto a la forma y alcance de la compensación económica, se propicia la confirmación de la resolución cuestionada.

Por lo hasta aquí apuntado, se Resuelve: I) Desestimar la vía recursiva intentada por las partes, confirmando lo decidido en todo cuanto fue motivo de agravios. II) Distribuir las costas de alzada por su orden en virtud del modo en que se resuelve. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.– Patricia E. Castro.– Paola M. Guisado.– Juan P. Rodríguez.

S., M. A. c/ Banco Santander Rio SA s/ ORDINARIO

En Buenos Aires, a 12 días del mes de octubre de dos mil dieciocho, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “S., M. A. c/Banco Santander Rio SA s/ordinario” (Expediente Nro. 11614/13/CA1), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo R. Machin (7).

Firman los doctores Julia Villanueva y Eduardo R. Machin por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 362/73?

La Sra. Juez de Cámara Julia Villanueva dice:

I. La sentencia apelada .

1. Mediante el pronunciamiento dictado a fs. 362/73 la señora juez de grado hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por S., M. A. contra el Banco Santander Río S.A., y condenó a éste último a abonar al actor la suma de $44.589,81, con intereses.

Para así decidir, describió el contrato de mutuo celebrado entre las partes y señaló que, aun cuando se admitiera que el “Plan de Pagos” que refirió había sido emitido por el banco a mero título informativo -como había alegado el demandado-, ese argumento no quitaba obligatoriedad a tal plan frente al deudor.

Ponderó, asimismo, que el perito contador había informado que los importes de las cuotas adeudadas no podían ser conocidas por el actor si éste no contaba con las constancias del “Plan de Pagos” correspondiente, resaltando que la entidad se había equivocado varias veces al emitirlo, lo cual había colocado a su cliente en la situación que refirió.

Destacó que el banco había enviado al actor cuatro “Planes de Pagos” distintos y que, en vez de haber reprogramado en cada ocasión el pago de las cuotas, había terminado por considerar en mora al actor pese a que cada nueva emisión de estos planes había incluido una leyenda que decía “Reemplaza el plan de pagos enviado oportunamente”.

También juzgó que había otros indicios para concluir que el proceder del banco había sido contradictorio, tales como el hecho de que hubiera intimado al actor para que efectuara el pago total de la deuda para luego aceptar pagos a cuenta de las cuotas adeudadas, y que hubiera gestionado dos pólizas para asegurar el mismo auto (ver fs. 316).

En ese marco, sostuvo que los errores en los que había incurrido el banco al confeccionar los referidos “Planes de Pago”, sumados a sus contradicciones entre los reclamos que había efectuado y los pagos que había recibido a cuenta, conducía a concluir que el actor había querido honrar sus deudas y que había sido el banco quien se lo había impedido, de modo que la morosidad que se había atribuido al actor se había fundado en premisas erróneas.

Juzgó entonces que correspondía otorgar al actor la suma de $34.589,81 en concepto de reparación por el daño emergente en los términos que indicó, como así también $10.000 en concepto de daño moral, rechazando el lucro cesante también alegado por considerar que no había sido probado.

II. El recurso.

La sentencia fue apelada por la demandada a fs. 378, quien expresó agravios a fs. 387/92, los que no merecieron respuesta de su contraparte.

El apelante se agravia, en primer lugar, de que la a quo haya entendido que los importes de las cuotas adeudadas por el actor le serían informadas por medio del aludido “Plan de Pagos” cuando, en realidad, ese plan no registraba los valores respectivos sino que eran sólo una proyección anual de tales cuotas.

Según sostiene, de todos los “Planes de Pago” acompañados surge la leyenda de que ellos eran emitidos“…a título informativo”, por lo que el monto que el deudor debía abonar surgía de la liquidación que se informaba mes a mes en los resúmenes de cuenta y no de estos planes, lo cual también había sido así pactado en el contrato celebrado.

De otro lado, se agravia de que la magistrada haya entendido que existió informalidad en la ejecución del préstamo, y que los errores en los “Planes de Pago” podían haber inducido al actor a creer que las fechas de vencimiento se habían modificado pese a que en autos había quedado acreditado que esos vencimientos operaban con independencia de la recepción o no del mencionado “Plan de Pagos”.

Señaló que, no existió dicha informalidad ya que todas las condiciones del préstamo prendario se encontraban en el contrato firmado.

En el mismo sentido, indicó que al tener sólo un efecto informativo, aun cuando hubieran existido errores en la emisión de esos planes, tales errores no habían sido idóneos para suspender los plazos para el pago, ni habían eximido al actor de la mora en la que incurrió, ya que el cumplimiento de las obligaciones no estaba supeditado a su recepción.

Critica que la señora juez le haya atribuido un comportamiento contradictorio, pues, según sostiene, nada había impedido que su parte recibiera pagos a cuenta tras haber intimado la cancelación total de lo adeudado.

También se queja de los daños que en la sentencia fueron estimados.

En tal sentido, critica que se haya hecho lugar al daño emergente, pues, según considera, la demora en los pagos fue únicamente imputable al Sr. S., M. A.; y, en lo concerniente a la reparación del daño moral, lo impugna por estimar que no fue probado.

Finalmente se agravia de las costas.

III. La solución.

1. Como surge de la reseña que antecede, las partes están contestes en varios aspectos de la litis.

En tal sentido, no se encuentra controvertido que el actor celebró con la demandada el 19.04.2011 un mutuo en garantía del cual otorgó prenda sobre el automotor que mediante ese préstamo adquirió, comprometiéndose a devolver los fondos en 48 cuotas mensuales, venciendo la primera de ellas el día 21.05.2011.

También se encuentra fuera de discusión que el actor abonó sólo tres cuotas con dos meses de retraso y que, con sustento en ese incumplimiento, el Banco demandado obtuvo judicialmente el secuestro del referido automóvil prendado (ver causa NRO. 36.694/2011 “Banco Santander Río SA c/ S., M. A. s/secuestro prendario”, que tengo en vista).

En ese contexto, la discusión se centró en dos cuestiones.

Por un lado, se debatió acerca de si habían sido o no verdaderos los motivos alegados por el actor para justificar la imposibilidad de pagar en la que alegó haberse encontrado; y, por el otro, las partes discutieron acerca de si correspondía o no lugar a los daños invocados.

2. A mi juicio, la sentencia debe ser confirmada.

Así lo juzgo por cuanto, según mi ver, la expresión de agravios ha dejado firme –por no haberlas contradicho de modo conducente- varias de las consideraciones que llevaron a la señora magistrada a decidir del modo en que lo hizo, toda vez que del escrito respectivo no surge una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que la apelante considera equivocadas.

Cabe recordar, en ese sentido, que la expresión de agravios es un acto de petición destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida con el fin de obtener su revocación o modificación por el tribunal de alzada.

Esta crítica debe ser concreta y razonada: crítica concreta significa que la impugnación debe ser precisa, señalándose el agravio; mientras que con la expresión “razonada” se alude a la necesidad de que se proporcionen los fundamentos y las bases que demuestren el error que se atribuye al pronunciamiento (Fenocchietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Concordado”, T. I, pág. 834/39, Astrea, Bs. As. 1985).

En el caso, lo único que ha quedado claro de la lectura de la expresión de agravios es que la apelante no comparte lo que fue decidido, pero esa disconformidad no la ha llevado a hacerse cargo de rebatir los argumentos que fueron proporcionados por la señora juez de grado para decidir de aquel modo.

En tal sentido, el recurrente no ha cuestionado lo afirmado en la sentencia en cuanto a que el “Plan de Pagos” sí lo obligaba, afirmación que, de todos modos, no puede sino ser compartida, lo cual dirime el pleito en contra del apelante.

Llama mi atención que, hallándonos en el marco del derecho del consumo, el recurrente sostenga que los planes de pagos que dieron origen al diferendo, carecían de relevancia por haber sido emitidos “a mero título informativo”.

Y esto pues, como es obvio, aun cuando así hubiera sido, la deficiente emisión de esos planes estaría revelando incumplimiento confesado del deber de informar que pesaba sobre el banco en los términos del art. 4 LDC.

Ese deber informativo se halla en las bases del estatuto consumerista, como no podría ser de otro modo si se atiende a que el derecho a obtener información adecuada y veraz es el pilar del derecho constitucional respectivo y así expresamente reconocido en el art. 42 de la Constitución Nacional.

A esta razón, de suyo autosuficiente para confirmar el decisorio, se agregan otras dos más no menos contundentes.

Por un lado, que, tal como lo señaló la sentenciante, del peritaje contable producido en autos surge que las primeras 12 cuotas del préstamo se hallaban compuestas por rubros que diferían entre sí, de modo que el actor no podía conocer cuánto era lo que debía si no contaba con el “Plan de Pagos” que tantas veces he nombrado (ver fs. 258).

Y, por el otro, que resulta inadmisible que, tras haber creado el aludido sistema de “información”, el recurrente pretenda ahora que ese sistema era innecesario.

Conducta semejante importa una clara contradicción con sus propios actos (art. 1067 CCyC), que veda la validez de la argumentación que, incurriendo en tal contradicción con actitudes previas, el recurrente pretende traer a su favor.

Él alegó que esos “planes” sólo pretendían facilitar el pago al deudor, argumentación que claramente no puede ser compartida si se tiene en cuenta la confusión que con tal mecanismo se creó, confusión que fue generada por el propio acreedor si se atiende a que, como él mismo acepta, se equivocó cuatro veces en la confección de las cuentas, emitiendo en forma sucesiva nuevas estimaciones que fueron dejando sin efecto las anteriores.

Esto muestra la importancia que a esos planes el propio recurrente atribuyó y que él mismo adoptó un sistema de información para los pagos que le impide ahora pretender que no le resultaba vinculante, máxime, cuando, como es lógico, ese sistema generó en el deudor la convicción de que sólo cumpliendo lo indicado en tal documentación su parte podría habitarse un pago liberatorio.

Nótese, en este mismo orden de ideas, que el apelante insiste en que la actora conocía los vencimientos con independencia del “Plan de Pagos”, sin hacerse cargo de que la controversia había fincado en que al Sr. S., M. A. se le daban nuevas cuponeras de pago con distintos valores de cuotas y se le aceptaron pagos dos meses luego de su vencimiento, lo que generó contradicciones para su cumplimiento.

Tampoco se hace cargo de las conclusiones vertidas en el peritaje contable, que exhiben su poca eficacia en la gestión del cobro del préstamo, ni controvierte la respuesta de La Caja de Seguros S.A. que informó que se habían emitido dos pólizas por el mismo automotor, lo cual demuestra la desprolijidad con la que fueron manejadas las cosas y otorga mayor fundamento todavía al relato del actor.

Dado que las demás argumentaciones que exhibe el recurso son pasibles de las mismas objeciones, forzoso es concluir en el sentido adelantado (ver CN Com. esta Sala, “C. de R., B. L. c/ Banco Mariva S.A. s/ordinario” del 10.10.13).

Basta con hacer notar, en tal sentido, que el recurrente pretende fundar la ausencia de daño emergente en la culpa que atribuye a su contrario al haber omitido el pago de las cuotas de las que ya me he ocupado, todo lo cual demuestra que la argumentación es inocua en tanto se vincula con aspectos que no tienen nada que ver con ese daño y que, en cambio, se vinculan con la configuración del hecho ilícito alegado.

A igual conclusión corresponde arribar en lo que respecta al daño moral, que debe presumirse configurado en el caso a la luz de la trama fáctica que precedió a este juicio, que da cuenta de que, como consecuencia de la conducta del demandado, el actor perdió el automóvil que había adquirido a través del negocio cuestionado y que le fue subastado.

Toda vez que ese hecho, y la injusta imputación de morosidad que recibió el demandante son extremos que permiten presumir el padecimiento espiritual que a éste afectó, concluyo del modo adelantado.

Finalmente, atento a que no advierto razones para apartarme del principio objetivo de la derrota que en materia de costas se establece en el art. 68 del Código Procesal, tampoco encuentro argumentos para alterar este aspecto del pronunciamiento atacado.

IV. La conclusión.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo declarar desierto el recurso interpuesto en los términos del art. 256 del código procesal y por lo tanto confirmar la sentencia apelada. Sin costas de Alzada por no haber mediado contradictorio.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.