Voz: Recurso de Casación

W., H. M. y otros s/recurso de casación

Sobresee el Juez en lo Penal Económico a los imputados por infracción a la Ley 24.769 analizándose, ante al recurso fiscal contra la resolución de la Cámara del fuero que lo confirmó, si los hechos no encuadran en una figura legal como allí se instaló por ser en el caso una compensación y no un pago, o si se está ante una evasión simple de aportes o contribuciones al sistema de la seguridad social y simulación dolosa del pago, estableciéndose el alcance con que se debe interpretar el concepto de “pago” contenido en el artículo 11 de dicha ley según texto de la Ley 26.735, haciéndose lugar al recurso, revocándose el sobreseimiento, y remitiéndose al tribunal de origen para proseguirse con la sustanciación del proceso.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 10 días del mes de abril de 2023, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Juan Carlos Gemignani, Mariano Hernán Borinsky y Daniel Antonio Petrone, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por el secretario actuante con el objeto de dictar sentencia en la causa CPE 151/2018/1/CFC1, caratulada: “W., H. M. y otros s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal el doctor Javier Augusto De Luca y a los imputados H. M. W., C. J. F. y EMSADE S.A., la defensa particular ejercida por los doctores Eduardo Ismael Escudero y Edgardo Antonio Puppo.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó establecido el siguiente orden: doctores Juan Carlos Gemignani, Mariano Hernán Borinsky y Daniel Antonio Petrone.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Juan Carlos Gemignani dijo:

PRIMERO:

a) Del Sistema de Gestión Judicial (Lex 100) surge que la Sala “A” de la Cámara Nacional en lo Penal Económico de esta ciudad, con fecha 2 de septiembre de 2022, mediante el punto dispositivo “III” confirmó el acápite resolutivo “II” de la decisión de primera instancia de fecha 13 de noviembre de 2020 por el cual se resolvió SOBRESEER a EMSADE S.A., a H. M. W. y a C. J. F., respecto de los hechos investigados en autos, por cuanto no encuadran en una figura legal (artículos 334, 335 y 336, inciso 3º, del C.P.P.N., y arts. 7 y 11 de la ley Nº 24.769, texto según ley Nº 26.735 (evasión simple de aportes o contribuciones al sistema de la seguridad social y simulación dolosa de pago).

b) Contra dicha decisión, interpuso recurso de casación el titular de la Fiscalía ante la Cámara Nacional de Apelaciones de la instancia anterior, doctor Gabriel Pérez Barberá. Denegado el remedio casatorio incoado, el Fiscal interpuso recurso de queja, al cual esta Sala hizo lugar el 30 de noviembre de 2022 (confr. causa CPE 151/2018/1/RH1, “W., H. M. y otros s/ queja”, Reg. Nro. 1673/22).

La parte recurrente encarriló su recurso de casación en el inciso 1º del art. 456 del C.P.P.N., pues entiende que en autos se ha interpretado de manera restrictiva el concepto “pago” contenido en el art. 11 de la ley 24.769, lo que generó la errónea inaplicación de la norma aludida.

En ese sentido, explicó que “[…] considerar que una compensación es un pago no se contrapone con al menos uno de los significados convencionales del término[…]”, por lo cual el principio de legalidad no se vería de modo alguno menoscabado.

Reforzó su postura, exteriorizando que “[…] la ley de procedimiento tributario nº 11.683 (y que hace las veces de lex specialis en relación con el Código Civil y Comercial de la Nación) regula a la compensación en el art. 28 del capítulo IV titulado “Del pago”, [de modo que] el legislador ha optado por un concepto amplio de pago, es decir, como modo de extinción de la obligación tributaria, lo que incluye la compensación.”

En abono de su postura, citó doctrina y jurisprudencia. Hizo reserva del caso federal.

c) En la etapa procesal prevista por los arts. 465, cuarto párrafo y 466 del C.P.P.N., se presentó el superior jerárquico del recurrente.

En sintonía con el impugnante dijo que la decisión recurrida ha efectuado una interpretación errónea de la ley sustantiva aplicable al caso, circunstancia que la torna arbitraria y, consecuentemente, un acto jurisdiccional inválido.

En lo central explicó que “La afirmación realizada por el juez de la primera instancia y convalidada por la cámara, según la cual sería delito simular el pago de una obligación tributaria, pero resultaría atípico simular un crédito fiscal y luego solicitar su compensación para tener por cancelada la obligación de pagar, no cumple con los principios rectores en materia de interpretación de la ley.”

En esa línea, puso de resalto que “En [el] caso, el ardid estuvo dado al intentar cancelar por compensación el saldo de las contribuciones con destino al Sistema Único de la Seguridad Social de los períodos fiscales mayo/2016, julio/2016, agosto/2016, septiembre/2016, diciembre/2016, enero/2017, febrero/2017 y marzo/2017, mediante la generación ficticia de ciertos saldos a su favor. Esta conducta –continuó– no se distingue de la simulación del pago de una obligación, ya que tiene exactamente el mismo efecto. Ambas son maniobras defraudatorias de simulación que tienden a evitar el pago de la obligación tributaria y, por ello, resultaría arbitrario que una estuviere prohibida y la otra no”.

En apoyo de su posición, citó jurisprudencia.

d) En la oportunidad prevista por los arts. 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., no se han efectuado presentaciones por ende quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

SEGUNDO:

Primeramente, desde luego, corresponde que me manifieste en orden a si el recurso de casación impetrado por la Fiscalía resulta formalmente procedente.

En ese orden de ideas, cabe consignar que la admisibilidad del remedio casatorio incoado quedó definitivamente zanjada al haber el Tribunal hecho lugar –como se señaló ut supra– a la presentación directa deducida por denegación de recurso de casación.

TERCERO:

a) Superado el juicio de admisibilidad, corresponde dar tratamiento a los agravios incoados.

Así, con la finalidad de brindar una mayor claridad expositiva a lo que habré de resolver, considero conveniente efectuar una mínima reseña de los antecedentes causídicos relevantes para la correcta solución del caso.

El juzgado de primera instancia interviniente, por resolución de fecha 13 de noviembre de 2020 puntualizó que: “11º) Que resta examinar si tales hechos alcanzan a configurar un supuesto de simulación dolosa de pago, tal como lo solicitó el agente fiscal en forma subsidiaria en su requisitoria de fs. 227/233, pues consideró que “…dentro de la figura del artículo 11 de la ley 24.769 se encuentran comprendidas las conductas por las cuales se simula la cancelación de una obligación mediante cualquier ardid o engaño, tal como se daría en el caso de autos, donde el contribuyente efectuó un pago de sus obligaciones por medio del mecanismo de la compensación utilizando para ello créditos inexistentes…”.

Conforme se ha establecido en pronunciamientos anteriores de este juzgado y tal como se detalló en el considerando quinto de la resolución de fs. 17/19vta., el tipo penal previsto por el art. 11 de la ley Nº 24.769 (texto según ley vigente al momento de comisión de los hechos), reprime a quien simulare dolosamente el pago total o parcial de obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social. Sin embargo, en el caso, según los términos de la denuncia las contribuciones con destino a la Seguridad Social se habrían pretendido cancelar por compensación con saldos inexistentes registrados a tal fin.

No obstante, cabe destacar que si bien ambos institutos (pago y compensación) importan, por sus efectos, la extinción de la obligación y la liberación del deudor, lo cierto es que reconocen distintos supuestos de procedencia y mecanismos de aplicación y son regulados de forma independiente (arts. 865 y 921 del Código Civil y Comercial de la Nación, y arts. 20, 23, 25 y 28 de la ley Nº 11.683), de forma tal que equiparar ambos supuestos y ampliar el concepto de pago estipulado en el tipo previsto en el artículo 11 de la ley Nº 24.769 a cualquier otro medio de extinción de las obligaciones tributarias (distinto del pago), implicaría una interpretación prohibida por extensiva y analógica de la figura, lo que resultaría violatorio de la función de garantía de la ley penal (artículo 18 CN).”

De otro costal, la Sala de Cámara a quo, por medio del Considerando “12º)” de la decisión apelada en casación, confirmó el temperamento desincriminatorio de primera instancia en los siguientes términos: “[…] este Tribunal ha establecido en oportunidades anteriores que por la norma mencionada por el considerando anterior [se refiere al art. 11 de la ley 24.769 –según texto de la ley 26.735-] se sancionan las simulaciones que recaen sobre “…el pago…” de las obligaciones tributarias, entre otros conceptos, y la posibilidad de atribuir a la expresión que el legislador empleó para identificar aquel elemento normativo y central del tipo penal, un alcance genérico que abarque tanto el pago en el sentido específico del concepto, como otras formas posibles de extinción de las obligaciones, soslayando la técnica empleada por el ordenamiento jurídico restante (confr., por ejemplo, el modo por el cual se definen y se regulan el pago y la compensación por los arts. 865, 921 y ccs. del Código Civil y Comercial y por los arts. 20, 23, 25 y 28 de la ley 11.683), en principio y como regla general, no podría ser admitida sin menoscabo del principio de legalidad en materia penal[…]”.

Reseñado ello y teniendo en consideración los agravios expuestos por el recurrente, se observa que en el caso de autos, la cuestión a resolver se centra en determinar si la conducta que se imputa a los encausados relativa a cancelar deudas previsionales mediante compensaciones improcedentes, configura, o no, el delito de simulación dolosa de pago contenida en el artículo 11 de la ley 24.769 –según texto de la ley 26.735–.

Sobre la temática ya he tenido la oportunidad de expedirme en forma afirmativa al votar en la causa Nº 12012962/2012/3/CFC1 del registro interno de la Sala IV de esta C.F.C.P. “SZCZECH, Néstor Iván y otros s/ recurso de casación” –reg. Nro. 2411/15.4, del 22 de diciembre de 2015–.

En efecto, por entonces adherí a los argumentos exteriorizados por mis distinguidos colegas, doctores Gustavo M. Hornos y Mariano Hernán Borinsky, en cuanto en lo medular sostuvieron que: “[…] dentro de esta figura también están comprendidas las conductas por las cuales se simula la cancelación de una obligación mediante cualquier ardid o engaño, como lo sería, también, el caso de la compensación de la obligación, utilizando, como se imputa, un falso saldo a favor del contribuyente.

Refuerza lo expuesto el dato de que tanto el pago como la compensación se encuentran regulados en el Capítulo IV de la ley 11.683 que lleva el título “Del pago”, en donde se hace referencia, en definitiva, a la extinción de la obligación tributaria[…].

De ello se puede inferir, que tanto el pago como la compensación son medios aptos para cancelar las obligaciones tributarias debidas al fisco nacional, incluidos en un concepto amplio de pago propio del derecho tributario”.

Por consiguiente, es inocultable que la presentación efectuada por los imputados con el propósito cancelar las contribuciones al Sistema Único de la Seguridad Social, correspondientes a los periodos 05/2016, 07/2016, 08/2016, 09/2016, 12/2016, 01/2017, 02/2017 y 03/2017, mediante compensaciones presuntamente improcedentes a título de falso saldo a favor del contribuyente, debe considerarse un “pago” en los términos del elemento normativo contenido en art. 11 de la ley 24.769.

Así las cosas, corresponde concluir que el pronunciamiento impugnado se ha sustentado en una errónea interpretación de la figura ti?pica contenida en el artículo 11 de la ley 24.769 –según texto de la ley 26.735–, en la que prima facie encuadra la conducta generadora del proceso.

En me?rito de ello, propongo al Acuerdo:

HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la Fiscalía, SIN COSTAS (arts. 530 y 532 del C.P.P.N.), REVOCAR parcialmente la resolución impugnada y su antecedente necesario por las cuales se resolvió sobreseer a los imputados H. M. W., C. J. F. y EMSADE S.A. respecto del delito de simulación dolosa de pago tipificado por el art. 11 de la ley 24.769 –según texto de la ley 26.735–, dejándolas sin efecto; y REMITIR la presente causa al tribunal de origen a los fines de que prosiga con la sustanciación del presente proceso de conformidad a derecho.

Es mi voto.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

I. Liminarmente, cabe tener presente que en la resolución recurrida se recordó respecto de los hechos aquí investigados que “5º) (…) de las constancias agregadas al presente legajo (confr. copias digitalizadas incorporadas al Sistema de Gestión Integral de Expedientes Judiciales Lex-100), surge que aquél se inició con motivo de la denuncia efectuada por la A.F.I.P.-D.G.I. contra la contribuyente EMSADE S.A., en orden a la comisión presunta del delito de simulación dolosa de pago, previsto por el artículo 11 de la ley 24.769 (texto según ley 26.735 –vigente a la época de los hechos–), en virtud de la presentación efectuada con el fin de cancelar las contribuciones al Sistema de Seguridad Social, correspondientes a los periodos 05/2016, 07/2016, 08/2016, 09/2016, 12/2016, 01/2017, 02/2017 y 03/2017, mediante compensaciones presuntamente improcedentes, pues aquéllas se habrían sustentado en saldos de libre disponibilidad invocados a partir de la incorporación, en las declaraciones juradas rectificativas presentadas el día 05/05/2017 –correspondientes a aquellos mismos conceptos y períodos–, de retenciones presuntamente sufridas que habrían resultado inexistentes (confr. fs. 1/6 vta. y 192/194 del presente legajo).

Según lo denunciado, EMSADE S.A. habría presentado las declaraciones juradas originales del Sistema Único de la Seguridad Social, correspondientes a los períodos aludidos precedentemente, exteriorizando 42, 40, 42, 41, 45, 45, 46 y 47 empleados en relación de dependencia, respectivamente. En atención a la cantidad de empleados registrados, la contribuyente habría estado obligada a realizar dicha presentación mediante el sistema informático ‘Declaración en línea’, en el cual las declaraciones juradas se confeccionan sobre la base de los datos del periodo inmediato anterior al periodo en cuestión –en caso de existir–, más las novedades registradas en el sistema ‘Simplificación Registral’. Esta modalidad no permite el ingreso manual de retenciones de la seguridad social para ser aplicadas a la cancelación de contribuciones de los distintos subsistemas (jubilación y obra social).

De acuerdo a lo reseñado por la parte denunciante, con fecha 05/05/2017, EMSADE S.A. habría presentado declaraciones juradas rectificativas de las declaraciones juradas originales antes mencionadas, en las que declaró una cantidad de empleados en relación de dependencia que superaban trescientos, declarando una remuneración igual a cero, sin incrementar las cargas sociales liquidadas que habían sido incluidas en las declaraciones juradas originales. De esa forma, la contribuyente habría logrado ingresar manualmente las retenciones que la AFIP señala como inexistentes, evitando el control del sistema informático “Declaración en línea”, lo cual le habría permitido generar un saldo a ingresar menor, respecto del que arrojaban las declaraciones juradas originales”.

La cámara a quo confirmo el sobreseimiento dictado por el Juzgado Nacional en lo Penal Económico nº 11 Secretaria 22, respecto de los aquí investigados en orden a las figuras previstas en los arts. 7 y 11 de la ley Nº 24.769, texto según ley Nº 26.735.

Recurrido dicho temperamento por el Representante del Ministerio Público Fiscal –en lo que respecta a la figura prevista en el art. 11 de la nombrada ley–, es que se encuentra ahora a estudio de esta Alzada.

II. Ahora bien, atento a los restantes antecedentes relevantes del caso –los cuales ya fueron reseñados por el colega preopinante y a los que me remito a fin de evitar repeticiones innecesarias–, viene al caso recordar cuanto ya tuve oportunidad de sostener como juez de la Sala IV en mi voto en la causa “SZCZECH, Néstor Iván y otros s/ recurso de casación” (FSA 12012962/2012/3/CFC1 Reg. Nº 2411/15.4 del 22 de diciembre de 2015), respecto de la figura regulada en el art. 11 de la ley 24.769, según ley 26.735, en cuanto a que “El delito descripto en la norma penal a estudio consiste en simular el pago de determinadas obligaciones. Al igual que en el caso de otros conceptos de los cuales se sirve la Ley Penal Tributaria para describir la conducta prohibida, el pago constituye un elemento normativo cuya significación jurídica se define por la legislación tributaria.

En efecto, si bien este elemento encuentra definición en el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 865), similar a la que establecía el código civil anterior (art. 725), es legítimo que las normas tributarias creen conceptos e instituciones propias, o que el derecho tributario adopte conceptos e instituciones del derecho privado y les dé una acepción diferente de la que tienen en sus ramas de origen (cfr. Héctor Belisario Villegas, ‘Curso de finanzas, derecho financiero y tributario’, editorial Astrea, 9ª edición actualizada y ampliada —2o reimpresión, C.A.B.A., año 2009, pág. 222 y ss.).

Es en ese marco que la Ley de Procedimiento Fiscal (Ley 11.683, T.O. por decreto 821/98) prevé en su Capítulo IV, denominado “Del Pago”, dos modalidades: el pago propiamente dicho (art. 23) y la compensación (art. 28). De ello se puede inferir, que tanto el pago como la compensación son medios aptos para cancelar las obligaciones tributarias debidas al fisco nacional, incluidos en un concepto amplio de pago propio del derecho tributario.

De acuerdo con ello, cabe concluir que el pago referido en el artículo 11 de la Ley 24.769, denota los supuestos de extinción de las obligaciones tributarias previstos en los artículos 23 y 28 de la Ley 11.683”.

III. Establecido ello, y por coincidir en lo sustancial con lo expuesto por el distinguido colega preopinante en su ponencia, adhiero a la solución que viene propuesta.

El señor juez doctor Daniel Antonio Petrone dijo:

I. Comparto, en lo sustancial, los fundamentos expuestos por los colegas que me preceden en el orden de votación.

II. Ciertamente, tal como lo expusiera en ocasión de emitir mi voto en la causa Nº CPE 1667/2019/1/CFC1, “Softeg SA s/recurso de casación”, de la Sala I de esta Cámara, de fecha 27/10/22, reg. 1278/22, el término “pago” previsto por el art. 11 de la ley 24.769 abarca también el supuesto de cancelación de obligaciones tributarias mediante compensación.

En el precedente mencionado sostuve que el concepto de “pago” se trata de un elemento normativo utilizado por el legislador para describir la conducta prohibida por el tipo penal; y que a fin de comprender su significado, resultaba necesario efectuar una valoración del término, para lo cual correspondía remitirse a otras normas.

En ese orden, dije que si bien el Código Civil y Comercial de la Nación, al definir los conceptos de pago y compensación, efectúa una distinción entre los mismos; lo cierto es que la ley de Procedimiento Fiscal (Ley 11.683) –que resulta de aplicación al caso, en virtud del principio de especialidad– ha regulado los dos institutos en el mismo capítulo (titulado, justamente, “Del Pago”), previendo ambos supuestos como medios idóneos para cancelar las obligaciones tributarias.

Teniendo en cuenta lo indicado precedentemente, considero que las instancias previas al concluir en la atipicidad de las maniobras denunciadas, han efectuado una errónea aplicación de la ley sustantiva aplicable al caso.

Por lo demás, no debe perderse de vista que esa misma postura ha sido receptada por el nuevo Régimen Penal Tributario (establecido por la ley 27.430), que –si bien por regla no resulta aplicable al caso, por tratarse de una ley sancionada con posterioridad al momento de comisión de los hechos–; lo cierto es que su redacción puso punto final al debate generado en torno a la intención del legislador respecto de esta cuestión, al modificar el nombre de la figura penal (que dejó de llamarse “simulación dolosa de pago” y pasó a ser titulada como “simulación dolosa de cancelación de obligaciones”), sancionando a quien, “… mediante registraciones o comprobantes falsos, declaraciones juradas engañosas o falsas o cualquier otro ardid o engaño, simulare la cancelación total o parcial de obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o derivadas de la aplicación de sanciones pecuniarias, sean obligaciones propias o de terceros, siempre que el monto simulado superare la suma de quinientos mil pesos ($ 500.000) por cada ejercicio anual en el caso de obligaciones tributarias y sus sanciones, y la suma de cien mil pesos ($ 100.000) por cada mes, en el caso de recursos de la seguridad social y sus sanciones”.

III. En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal; CASAR la resolución recurrida y REVOCAR el sobreseimiento de H. M. W., C. J. F. y EMSADE SA, debiendo devolverse las actuaciones a fin de que se continúe con el trámite de la causa; sin costas (arts. 470, 530, 532 y ccdtes. del CPPN).

Tal es mi voto.

En mérito al resultado de la votación que antecede, el Tribunal,

RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la Fiscalía, SIN COSTAS (arts. 530 y 532 del C.P.P.N.), REVOCAR parcialmente la resolución impugnada y su antecedente necesario por las cuales se resolvió sobreseer a los imputados H. M. W., C. J. F. y EMSADE S.A. respecto del delito de simulación dolosa de pago tipificado por el art. 11 de la ley 24.769 –según texto de la ley 26.735–, dejándolas sin efecto; y REMITIR la presente causa al tribunal de origen a los fines de que prosiga con la sustanciación del presente proceso de conformidad a derecho.

Regístrese, notifíquese, hágase saber al Centro de Información Judicial –CIJ– de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nro. 5/2019) y remítase al Tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

NOTA: Se deja constancia que el Dr. Mariano Hernán Borinsky participó de la deliberación, emitió su voto y no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia (art.

C., N. del C. s/recurso de casación y N., M. C. s/recurso de casación, acumuladas

M., A. A. s/recurso de queja

Remitiéndose al dictamen del Procurador General de la Nación interino deja sin efecto la C.S.J.N. la sentencia apelada que rechazó el recurso de casación interpuesto contra la condena impuesta, por extemporáneo, siendo rechazados sus planteos en todas las instancias provinciales, no habiendo sido notificado personalmente el incuso tomándose como tal la lectura del fallo que ni él ni su defensor presenciaron, en tanto su primer conocimiento donde manifestó su voluntad de recurrir fue al notificarse del cómputo, violándose ante el excesivo rigorismo formal aplicado el derecho de defensa en juicio. 

Dictamen del Procurador General de la Nación

Suprema Corte:

I

El Tribunal Oral en lo Criminal Nº 1 de Mercedes, provincia de Buenos Aires, declaró inadmisible, por extemporáneo, el recurso de casación interpuesto contra la condena a doce años de prisión impuesta a A. A. M. Su defensa acudió en queja por ante el Tribunal de Casación Penal bonaerense, cuya Sala V la consideró admisible, pero rechazó aquella impugnación. La parte interpuso entonces recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y, tras su declaración de inadmisibilidad, una nueva queja ante la Suprema Corte de Justicia de la provincia, que fue declarada improcedente.

Para fundar tal temperamento, el a quo desarrolló tres argumentos. Por un lado, afirmó que la defensa simplemente se limitó a esgrimir su propio criterio sobre los elementos a ponderar por el tribunal de casación al pronunciarse sobre la tempestividad de una impugnación, sin demostrar la existencia de arbitrariedad. Por otro lado, señaló que la parte no cuestionó que el recurso de casación contra la condena se interpuso cuando esa sentencia ya había adquirido calidad de cosa juzgada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 451 del código procesal penal local. Por último, en cuanto al invocado agravio según el cual M. estuvo en situación de indefensión, consideró que recién se habría introducido en la queja por el rechazo de aquel recurso, por lo que el planteo sería tardío y, en consecuencia, impediría su tratamiento por el máximo tribunal provincial (cf. la copia digitalizada de la decisión aludida).

Contra lo así resuelto, la parte interpuso recurso federal, en el que afirma que la suprema corte bonaerense debió pronunciarse sobre la cuestión de naturaleza federal referida al excesivo rigor en el uso de las formas que se habría verificado en el caso, y la consiguiente afectación a la defensa en juicio, por haberse transgredido la garantía de la revisión del fallo condenatorio. En particular, señala que el tribunal oral rechazó por extemporáneo el recurso contra la sentencia al haber considerado como dies a quo el acto de lectura de ese fallo, a pesar de que no hay constancia de la presencia del imputado, ni de su defensor. Por ello, sostiene que la confirmación de tal criterio es arbitraria por apartarse de precedentes de la Corte que cita en su apoyo. Además, señala que M. manifestó su voluntad de impugnar la condena en la primera ocasión en que tuvo noticia fehaciente de ella, es decir, según la recurrente, cuando se lo notificó en el establecimiento carcelario del cómputo de la pena que se le impuso. En esa misma ocasión –añade la parte– también pidió que se apartara a su abogado, tal como lo había hecho un día antes, en cuanto no había impugnado la sentencia del tribunal oral, por lo que sería recién en ese momento que comenzó a correr el plazo para ejercer el derecho constitucional a una revisión integral de su condena. En suma, la defensa pretende que se deje sin efecto lo decidido por el a quo en tanto habría confirmado arbitrariamente la restricción inadmisible de aquel derecho (cf. págs. 9/13 del escrito de interposición del recurso federal).

Ese recurso extraordinario también fue declarado inadmisible. Al respecto, sostuvo el a quo que no se refutaron allí las razones brindadas para desestimar la pretensión defensiva, ni se había evidenciado la relación directa e inmediata entre el agravio invocado, la arbitrariedad alegada y lo efectivamente discutido y resuelto en el caso (cf. pág. 3 de la copia digitalizada de la decisión citada).

Tras ello, la parte dedujo la queja de la cual V.E. corre vista a esta Procuración General.

II

Es doctrina de la Corte que el remedio del artículo 14 de la ley 48 resulta por regla improcedente cuando se pretende revisar las decisiones de los tribunales de la causa en materia de admisibilidad de los recursos, por tratarse de un aspecto de naturaleza procesal (Fallos: 302:1134; 311:357 y 519; 313:77 y 317:1679), pero ese criterio admite excepción cuando la resolución impugnada conduce, sin fundamentos adecuados, a una restricción sustancial de la vía utilizada que afecta el debido proceso (Fallos: 301:1149; 312:426; 323:1449 y 324:3612), en particular, como se verifica en el sub examine, cuando lo decidido podría privar definitivamente al imputado del derecho a la revisión de la condena que le fue impuesta (Fallos: 335:2574).

Pienso que éste es uno de esos casos de excepción. En efecto, como surge de lo dicho (cf. supra, punto I), el a quo declaró inadmisible el recurso federal interpuesto al considerar que la parte se había desentendido del fundamento de la decisión apelada, como lo es que no logró rebatir los argumentos mediante los cuales se declaró inadmisible su impugnación contra la condena.

Sin embargo, la defensa planteó en su recurso de inaplicabilidad de ley, y mantiene el agravio tanto en el extraordinario federal como en la queja deducida tras su denegación, que M. sufrió la violación de su derecho constitucional a la revisión amplia del fallo condenatorio, en cuanto su recurso de casación contra esa sentencia fue declarado extemporáneo de manera arbitraria, ya que se consideró como fecha de notificación aquella en la que se realizó el acto de lectura de la decisión, sin que exista constancia de la presencia del imputado, ni de su defensor. A ello añadió que el condenado recién fue informado fehacientemente de la sentencia cuando lo notificaron del cómputo de pena, y entonces manifestó su voluntad de recurrir aquel fallo y de que se apartara a su letrado de confianza (cf. ídem).

En suma, advierto que se ha introducido una cuestión de naturaleza federal ante el a quo, como lo es la posible afectación de la garantía constitucional del derecho de defensa, que consiste en la facultad de requerir la revisión amplia de la sentencia. Ese menoscabo, según se afirma, se habría producido al haberse considerado que el condenado quedó notificado del fallo a partir del acto de su lectura, a pesar de que no hay constancia de que haya estado presente en ese momento, y de que su letrado de confianza no impugnó aquella sentencia tal como lo pretendía aquél desde su lugar de detención.

No desconozco que la forma en que se llevan a cabo las notificaciones de las decisiones judiciales es una cuestión eminentemente procesal, ajena, en principio, a la jurisdicción de la Corte, pero en el sub examine la recurrente planteó ante el a quo que la interpretación que de las normas aplicables ha hecho el tribunal de casación compromete severamente la vigencia del debido proceso y de la defensa en juicio (artículo 18 de la Constitución Nacional), lo cual torna procedente el recurso extraordinario.

En efecto, V.E. ha afirmado que si no obra constancia alguna de que el condenado privado de su libertad haya sido trasladado a la sede del tribunal a fin de notificarse de la sentencia al procederse a su lectura, ya que el acta correspondiente carece de su firma y la de su asesor letrado, entonces no puede computarse la fecha de realización de tal acto como dies a quo del plazo para impugnar (Fallos: 327:3802 y 329:2051).

No pretendo omitir que, según lo señaló el tribunal oral (cf. pág. 2 de la copia digitalizada de la decisión del 2 de junio de 2017, mediante la cual declaró inadmisible el recurso de casación contra la condena), quien fue el defensor particular de M. efectuó una presentación en la causa tres días después de la lectura de la sentencia, y no expuso ni siquiera su intención de impugnarla, pero lo cierto es que lo que debe tenerse en cuenta para el cómputo del plazo de impugnación del fallo es su notificación al condenado, pues la posibilidad de obtener un nuevo pronunciamiento judicial a través de los recursos procesales constituye una facultad suya y no una potestad técnica del defensor (Fallos: 311:2502 y 322:1343, voto del ministro Petracchi).

En el mismo sentido, se ha afirmado que el derecho a la defensa en juicio se traduce en las facultades de intervención acordadas al imputado y a su defensor, y en los presupuestos establecidos para que ciertos actos puedan tener eficacia procesal, con la finalidad de asegurar las posibilidades del imputado de influir en la decisión final, lo que debe ocurrir en forma efectiva durante el procedimiento (cf. Fallos: 255:91 y sus citas; 308:1386 y 310:1934).

Cabe señalar también que, si bien no es obligación de la asistencia técnica fundar pretensiones de su defendido que no aparezcan, a su entender, mínimamente viables, ello no la releva de realizar un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vías procesales pertinentes, máxime porque se trata de una obligación que la sociedad puso a su cargo (Fallos: 310:2078; 320:854; 321:1424; 327:5095; 329:1794 y 339:656). Ello toda vez que no puede imputarse al procesado, sobre todo si está encarcelado, la inoperancia –a la que es ajeno– de la institución prevista para asegurar el ejercicio de su derecho constitucional, cuya titularidad ostenta exclusivamente y cuya inobservancia puede acarrear responsabilidad internacional al Estado Argentino (Fallos: 320:854; 321:1424; 327:5095 y 329:1794).

En el sub examine, como surge de lo dicho, la única constancia fehaciente de notificación de la sentencia a M. sería aquella en la que se le informó, en su lugar de detención, del cómputo de la pena impuesta, por lo que la defensa plantea, de conformidad con la jurisprudencia previamente citada –salvo la mejor interpretación que la Corte pudiera hacer de sus fallos– que se frustró indebidamente el derecho constitucional al recurso contra tal decisión, al haberse considerado que el plazo para ejercerlo había comenzado a transcurrir desde la lectura de la condena, a pesar de que el imputado no habría estado presente en ese acto. A lo que se agrega que también en aquel momento en el que se lo notificó del cómputo de pena, manifestó su voluntad de que se apartara a su abogado de confianza, pues éste, contrariamente a lo que pretendía su defendido, no había recurrido la condena impuesta. En este último sentido, estimo pertinente recordar la doctrina de V.E. en cuanto a que la expresa indicación del procesado de recurrir ante el tribunal impide considerar firme el pronunciamiento (Fallos: 330:2826).

En conclusión, dado que, como he adelantado, entiendo que el recurso federal interpuesto resulta procedente, de acuerdo con la consolidada doctrina establecida en Fallos: 308:490 y 311:2478, la suprema corte provincial no podía omitir, sin incurrir en arbitrariedad, un pronunciamiento sobre el agravio oportunamente introducido por la recurrente, ya que en los casos aptos para ser conocidos por V.E. según el artículo 14 de la ley 48, la intervención del superior tribunal de provincia es necesaria en virtud de la regulación que el legislador nacional hizo del artículo 31 de la Constitución.

III

Por todo lo expuesto, sin que esto importe emitir juicio sobre el fondo del asunto, opino que corresponde abrir la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la decisión contra la cual se lo interpuso para que el a quo tome la intervención que le compete en la materia federal planteada en esa instancia.

Buenos Aires, 1 de diciembre de 2022. – Eduardo Ezequiel Casal.

Buenos Aires, 14 de Marzo de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa M., A. A. s/ recurso de queja – causa nº 84547”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que al caso resultan aplicables, en lo pertinente, los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador General de la Nación interino a los que corresponde remitirse en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Remítase la queja para su agregación y devuélvanse digitalmente los autos principales para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Notifíquese y cúmplase. – Horacio Daniel Rosatti. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

V., E. D. s/homicidio simple y lesiones gravísimas

T., Á. R. s/recurso de casación (declinatoria de competencia)

T., Á. R. s/recurso de casación (declinatoria de competencia)

Interpone la defensa recurso de casación contra la resolución que dispuso rechazar la queja deducida respecto de la denegatoria de la apelación interpuesta en relación al planteo de declinatoria de competencia, alegando lo que a su criterio constituye un gravamen de insusceptible reparación ulterior, que consistiría en “… una verdadera denegación de justicia hacia un adulto mayor”, dictándose una resolución arbitraria, y violatoria de la Convención Interamericana sobre Protección de Derecho Humanos de las Personas Mayores (a la que recientemente se otorgó jerarquía constitucional –Ley 27.700, BO 30/11/2022–); en particular, la obligación de los Estados Parte de adoptar y fortalecer las medidas necesarias para garantizar un adecuado acceso a la justicia y el trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos (art. 4, inc. c), así como las garantías comprendidas en el acceso a la justicia (art. 31, convención cit.), lo que se declara inadmisible.

Buenos Aires, 9 de febrero de 2023

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. La defensa de A. R. T. interpuso recurso de casación contra la resolución de esta Sala (con integración unipersonal) del 7 de diciembre pasado, que dispuso rechazar la queja deducida respecto de la denegatoria de la apelación interpuesta contra el auto del 22 de septiembre de 2022, en relación al planteo de declinatoria de competencia.

II. La impugnación fue presentada en forma tempestiva y con indicación de los motivos en que se funda.

Respecto de la impugnabilidad objetiva, el recurrente alegó que se trata de una decisión equiparable a definitiva (art. 457 del CPPN), puesto que causa a su asistido un gravamen de insusceptible reparación ulterior, que consistiría en “… una verdadera denegación de justicia hacia un adulto mayor”. En este sentido, precisó que “… remitir a un adulto mayor a un juicio oral que tiene fecha de inicio indeterminada para que recién en esa oportunidad pueda debatir su derecho de defensa no es ni más ni menos que un perjuicio de imposible reparación ulterior…”.

En lo atinente a los agravios deducidos (que se incardinan fundamentalmente en el inciso 2° del art. 456 del CPPN), el presentante adujo la violación del debido proceso y del derecho de defensa, con motivo de la no sustanciación del planteo introducido como excepción (arts. 349, inc. 1, y 350, del CPPN), así como la arbitrariedad de la resolución atacada.

Por otra parte, reclamó el derecho al recurso a fin de asegurar el doble conforme.

En cuanto a la arbitrariedad postulada, destacó que la denegatoria de la queja implicó ratificar la actuación del juez de instancia, a pesar de reconocer que el a quo había modificado el sentido del planteo interpuesto.

Finalmente, invocó la Convención Interamericana sobre Protección de Derecho Humanos de las Personas Mayores (a la que recientemente se otorgó jerarquía constitucional –Ley 27.700, BO 30/11/2022–); en particular, la obligación de los Estados Parte de adoptar y fortalecer las medidas necesarias para garantizar un adecuado acceso a la justicia y el trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos (art. 4, inc. c), así como las garantías comprendidas en el acceso a la justicia (art. 31, convención cit.).

Por último, formuló reserva de caso federal en orden a las garantías constitucionales mencionadas a lo largo de su presentación y de las normas sustantivas comprendidas en el planteo de origen.

III. A fin de resolver, examinadas las particularidades del caso, considero que la vía intentada no resulta admisible, puesto que –contrariamente a lo alegado– la decisión atacada no resulta equiparable a definitiva. En este sentido, cabe recordar la postura del Alto Tribunal acerca de que aquellas resoluciones que generan la obligación de continuar sometido a un proceso criminal no reúnen ese carácter (Fallos 295:504; 298:408; 308:1667; 310:195; 311:1781, entre otros). A su vez, cabe señalar que el fundamento empleado por el recurrente para afirmar la imposibilidad de reparación ulterior, se basa en la condición de su asistido como adulto mayor y en la indeterminación de la fecha de un eventual juicio. Por lo que se trata de un perjuicio potencial y no de un gravamen actual y concreto, indispensable para afirmar válidamente dicha equiparación (Fallos 328:1108).

Por otra parte, en lo referente a la causal de arbitrariedad de sentencia invocada por el recurrente, su carácter excepcional y restrictivo también obsta a la admisibilidad del recurso intentado, puesto que –al margen del acierto o no de lo resuelto– en la decisión recurrida se expusieron los argumentos que fundan el temperamento adoptado, lo cual impide su mera descalificación como acto jurisdiccional válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre otros). En este sentido, al precisar los alcances de la doctrina mencionada, el Alto Tribunal expresó que la misma no tiene por objeto corregir sentencias equivocadas o que el apelante considere tales a raíz de su mera discrepancia con el criterio del juzgador, sino que –dado su carácter estrictamente excepcional– exige un inequívoco apartamiento de las normas que rigen el caso o una decisiva carencia de fundamentación (Fallos 328:957). De otro modo, la sola invocación de la doctrina de la arbitrariedad de sentencia permitiría soslayar el carácter restrictivo del art. 457 del CPPN.

Por lo expuesto, el Tribunal (con integración unipersonal) RESUELVE:

1. DECLARAR INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por la defensa de A. R. T. contra la resolución de esta Sala del 7 de diciembre pasado, que dispuso rechazar la queja deducida respecto de la denegatoria de la apelación interpuesta contra el auto del 22 de septiembre de 2022, en relación al planteo de declinatoria de competencia (arts. 457 y 464 del C.P.P.N.).

2. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada por la recurrente.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase a la anterior instancia mediante sistema informático. – Pablo Daniel Bertuzzi (Sec.: Maria Victoria Talarico).

G., R. D. s/recurso de casación

G., R. D. s/recurso de casación

Recurre el Ministerio público Fiscal, al que adhirió la representante legal de la víctima, el extrañamiento decretado respecto de un condenado por secuestro extorsivo agravado, de nacionalidad paraguaya pero de treinta y cinco años de edad, residente aquí desde los cinco, con pareja e hija argentinas, entendiendo posee familia y arraigo, residiendo también aquí su madre, lo que conduciría a desvirtuar el espíritu e inteligencia de la ley 25.871, atento a que funcionaría como una forma de elusión del cumplimiento de la pena privativa de la libertad sin atender el propósito de reunificación familiar, al tiempo que desnaturalizaría las finalidades preventivo especiales en que se enmarca la condena en esta etapa del tratamiento penitenciario, distinguiendo extrañamiento de expulsión, considerando arbitraria la resolución, que se confirma por unanimidad.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los siete días del mes de febrero de dos mil veintitrés, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el señor juez Guillermo J. Yacobucci como Presidente, y los doctores Ángela E. Ledesma y Carlos Alberto Mahiques como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara doctora Mariana Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa FSM 30144/2016/TO1/8/2/CFC4 del registro de esta Sala, caratulada: “G., R. D. s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal el señor Fiscal General doctor Mario Alberto Villar y asiste técnicamente a R. D. G. el Defensor Público Oficial, doctor Enrique María Comellas.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó establecido el siguiente orden: Ángela E. Ledesma, Carlos A. Mahiques y Guillermo J. Yacobucci.

La señora jueza Ángela E. Ledesma dijo:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 de San Martín, con fecha 14 de octubre de 2022, resolvió: “I. DECRETAR EL EXTRAÑAMIENTO DE R. D. G. (art. 64 inc. “a” ley 25.871, en función del art. 17 inc. I y II de la ley 24.660). II. DISPONER la expulsión de R. D. G. en forma inmediata y su PROHIBICIÓN de reingreso al país con carácter PERMANENTE (art. 63, inc. “b”, de la ley 25.871). III. HACER SABER a R. D. G. que corresponderá dar por cumplida la pena privativa de la libertad impuesta una vez que sea ejecutada la expulsión, y siempre que cumpla con su prohibición de reingreso al país hasta el día en que le vencería la pena impuesta por este Tribunal, esto es, hasta el 5 de junio de 2028”.

Contra dicha decisión interpuso recurso de casación el representante del Ministerio Público Fiscal, que fue concedido por el tribunal de origen y mantenido en esta instancia.

II. El recurrente motivó su presentación de conformidad con lo previsto en el artículo 456 y cc CPPN.

Sostuvo que “Esta fiscalía mantendrá la postura manifestada en su dictamen del 17 de agosto del corriente, teniendo en cuenta que al momento de llevarse a cabo la entrevista el día 8 de septiembre del corriente, el encartado explicó que ‘hace 30 años se encuentra viviendo en la Argentina, habiendo llegado a este país a los 5 años de edad’, hizo saber que su familia está compuesta por sus padres, su mujer y su hija de 8 años. Su madre se domicilia en el partido de Merlo de la provincia de Buenos Aires, mientras que su mujer con su hija, se domicilian en la localidad de Moreno, provincia de Buenos Aires (…) su mujer trabaja hace un año y medio aproximadamente, como empleada doméstica y (…) su hija concurre a una escuela pública a 20 metros de su casa, cursando el tercer grado de escolaridad primaria. Manifestó en dicho acto su intención de querer volver a su país de origen, haciendo saber que, en el caso de concederse el extrañamiento, su esposa e hija se irían con él a la República de Paraguay”.

Indicó que “De lo expuesto, podemos reforzar la postura de este Ministerio, teniendo en cuenta la temprana edad en la que el encartado arribo al país, siendo estos más de treinta años, demostrando de este modo el arraigo que el condenado posee, pese a ser extranjero de origen, en tanto, ha vivido la mayor parte de su vida en la República Argentina, posee a su madre en el país y ha formado su propio núcleo en la Argentina, conformado por su pareja, C. N. R., por su hija menor, (…) nacida en el país, con las que mantiene permanente contacto, conforme lo manifestado por el encartado, como también el registro de visitas al penal”.

Agregó que “(…) la voluntad de que su mujer y su hija se irían con él a la República del Paraguay, surge solamente de las manifestaciones del mismo, sin contar en el presente expediente con entrevista o expresión de las mismas, que indiquen tal circunstancia”.

Alegó que “(…) la aplicación de las disposiciones del art. 64, inciso “a”, de la ley 25.871, en función del artículo 17, apartado I, de la ley 24.660 –en su redacción original–, en el presente caso, conducirían a desvirtuar el espíritu e inteligencia de la ley, atento a que funcionaría como una forma de elusión del cumplimiento de la pena privativa de la libertad sin atender el propósito de reunificación familiar, al tiempo que desnaturalizaría las finalidades preventivo especiales en que se enmarca la condena en esta etapa del tratamiento penitenciario”.

Afirmó que “(…) el condenado no ha sufrido un desarraigo al ser encarcelado en un país ajeno al propio, sino que ha sido condenado y cumple pena en el país en el que vive desde que tiene 5 años y ha formado su núcleo familiar”.

Manifestó que “(…)la pretensión de la defensa solo apunta a asimilar un mecanismo previsto en la Ley Migratoria para acceder de manera anticipada a una libertad definitiva, desvirtuando los fines que regula el artículo 64 de la ley 25.871, por cuanto es utilizada para acceder a la libertad pero que, de ningún modo se vincula con su intención de retomar su vida en su país de origen –ya que debería comenzar de cero en Paraguay–, ni con no retornar a Argentina, pues –como ya se dijo– su proceder solo demuestra la utilización de un artilugio legal”.

Alegó que “[e]s la propia letra de la ley la que determina que una cosa es la ejecución de la expulsión y otra distinta es la ejecución del extrañamiento”.

Sostuvo que “(…) la pena impuesta por el tribunal debe ser cumplida por el condenado de conformidad con las reglas impuestas por la ley 24.660, y eventualmente más allá que su permanencia dentro del territorio nacional fue declarada irregular, (…) merced a su permanencia superior a 30 años y el hecho de tener descendencia nacida en el país, dicha situación puede ser revertida”.

Asimismo, se agravió por cuanto “(…) el tribunal estima que la expulsión opera de manera automática desoyendo el inciso c) del art. 64 del Decreto 616/2010 –Reglamentación de la Ley de Migraciones Nº 25.871 y sus modificatorias– que determina que ‘La expulsión sólo se hará efectiva en los casos en que el juez de la causa exprese su falta de interés sobre la permanencia del extranjero en el territorio argentino’. No puede perderse de vista que, si bien al verificarse una infracción al orden migratorio que importe la declaración de irregular permanencia en el territorio nacional, se procurará la expulsión del extranjero a su país de origen, pero esta no puede ser automática, sino que debe estar condicionada a determinados requisitos legales cuya interpretación debe efectuar la justicia penal para el caso concreto, en este, que no perviva el interés judicial en el cumplimiento de la pena”.

Por otra parte, cuestionó que el tribunal dé por cumplida la pena impuesta una vez ejecutado el extrañamiento por la autoridad migratoria.

Al respecto, adujo que “Ello no puede avalarse por cuanto el extrañamiento es un acto complejo, que requiere de varios pasos y que adquirirá ejecutoriedad en el momento en que el extranjero condenado abandone el país y se completará y perfeccionará jurídicamente cuando se agote el tiempo de permanencia en el exterior previsto ex ante por la autoridad competente”.

De esa manera sostuvo que “(…) el extrañamiento como causa de la extinción de la pena será operativo recién al momento en que opere el vencimiento de la pena y no al ser concedido por cuanto de esa manera accedería de manera anticipada a una libertad definitiva, sin condiciones.”

Expresó que ninguna duda cabe que G. debe ser expulsado, sino que el problema central es determinar cuándo debe llevarse a cabo, lo cual, adujo, debe ocurrir cuando el condenado cumpla la pena que le fue impuesta por el delito de secuestro extorsivo agravado.

Añadió que “(…) la resolución recurrida adolece de arbitrariedad, por cuanto el a quo efectuó una fundamentación aparente basada en afirmaciones abstractas y erróneas que la descalifican como acto jurisdiccional válido por falta de motivación suficiente, implicando por ello la nulidad absoluta de la misma (art. 123 y 404, inc. 2 del C.P.P.N.)”.

Manifestó que “(…) la arbitrariedad de la resolución radicó en haber interpretado erróneamente el instituto del extrañamiento en cuanto a su aplicación y procedimiento regulado en el inciso ‘c’ del art. 64 del Decreto 616/2010 –Reglamentación de la Ley de Migraciones Nº 25.871 y sus modificatorias–, imposibilitando la intervención judicial, entendiendo que la jurisdicción está limitada a la verificación de las normativas del art. 64 inc. ‘a’ de la citada ley”.

Y que “(…) asemejar el instituto en juego a la expulsión trajo aparejado un error en su aplicación por cuanto como se dijo anteriormente, si bien el extrañamiento requiere de la expulsión del territorio de un condenado a la mitad de la condena, la expulsión no necesariamente deriva de un extrañamiento. Este error ocasionó a esta parte un gravamen irreparable por cuanto es otorgado en absoluta contradicción con el espíritu de la norma, lo que provoca que la pena dictada no sea cumplida en su totalidad generando una arbitraria decisión”.

En base a dichas consideraciones, el representante del Ministerio Público Fiscal solicitó que se case la resolución impugnada y se rechace el extrañamiento de G.; en su defecto, se la declare nula y se reenvíen las actuaciones para que se dicte un nuevo pronunciamiento.

III. Con fecha 31 de octubre de 2022 se presentó S.C, en representación de su hija C. C., con el patrocinio letrado de la Dra. Gabriela Amanda Potenza, en los términos del art. 5 inc. “k” de la ley no 27.372 y adhirió a las consideraciones que efectuó el representante del Ministerio Público Fiscal en el recurso de casación.

Asimismo, sostuvo que la resolución del tribunal no solo perjudica a dicha víctima, sino también a la hija menor de G., a quien se decidió expulsar.

Al respecto, expresó que G. tiene 30 años de edad y hace 25 años que vive en Argentina junto con su pareja e hija, ambas de nacionalidad argentina, quienes lo visitan en su lugar de detención en forma constante; a su vez, afirmó que la pareja de G. trabaja y que la hija del nombrado concurre al colegio.

Expresó que la magistrada no ha considerado el interés superior de la hija de G. toda vez que con la medida dispuesta la niña perdería su arraigo en este país, la escolaridad y sus compañeros de colegio; por ello solicitó que se le confiera traslado al Defensor Público de Menores e Incapaces a fin de que se expida conforme los derechos de le asisten a la hija menor de G.

Además, expuso que al momento de resolver se considere la gravedad del delito y que la víctima, una niña al momento del hecho, aún sufre las consecuencias.

Por último, solicitó que case la resolución recurrida y que G. cumpla la totalidad de su condena en Argentina y que con posterioridad se lo expulse a su país de origen.

IV. En la oportunidad prevista en el art. 465 primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación el representante del Ministerio Público Fiscal mantuvo en lo sustancial los argumentos expuestos en el recurso de casación.

Por su parte, la defensa sostuvo que la impugnación presentada por el Ministerio Público Fiscal debe ser rechazada toda vez que “(…) tan sólo evidencia una discrepancia con lo resuelto por el Tribunal Oral Federal Nº 4 de San Marti?n, sin que los planteos recursivos logren evidenciar una arbitrariedad o errónea aplicación de la ley sustantiva en la resolución cuestionada”.

Expresó que “(…) de ninguna manera puede afirmarse que el espíritu de la ley tiene como propósito la reunificación familiar, sino que la expulsión del país (de una persona extranjera) constituye una medida que –al margen de los correspondientes ribetes de política migratoria ejercida por la potestad soberana de este país– también conlleva una característica innegablemente punitiva”.

Alegó que “(…) el extrañamiento dispuesto por un juez de ejecución penal no se trata de un acto humanitario, destinado a la reunificación del penado con su familia residente en el extranjero. Por el contrario, posee una naturaleza punitiva, que además conlleva otra coerción adicional: la prohibición de reingreso al país”.

Añadió que “(…) si el instituto bajo análisis se limitase a los casos de desarraigo o con familiares en el exterior, entonces se arribaría al absurdo de que los penados sin familia quedarían exentos de ser expulsados”.

Y expuso que “(…) no puede exigirse un requisito que esté por fuera de la ley, como es la necesidad de contar con familiares en el extranjero. Máxime cuando el a quo, al resolver el punto, citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la que se asentó que ‘…la pauta hermenéutica que indica que no corresponde dar a las leyes un alcance que, sin un asiento textual, las desvirtúe o vuelva inoperantes’ (cfr. CCC 91829/2019/TO1/3/1/1/RH3, rta. el 20/09/2022; del dictamen del Procurador General, al que la Corte se remitió)”.

Sostuvo que “(…) el planteo recursivo atinente a que dicha pretensión se trataría de un obrar fraudulento o ‘una artimaña legal’ (…), simultáneamente omite que G. expresó que toda su familia se radicaría nuevamente en Paraguay. Con lo cual, el supuesto sentido teleológico invocado por el propio recurrente (la alegada ‘reunificación familiar’ ) también propiciaría la efectivización de su expulsión”.

Adujo que “(…) el recurrente también omite que mi defendido consintió y no apeló la declaración de residencia irregular y su consecuente expulsión, para luego solicitar el extrañamiento ante sede judicial. Es decir, en palabras simples, mi defendido solicitó al órgano jurisdiccional que dé cumplimiento con lo establecido por las autoridades migratorias”.

Finalmente, refirio? que “(…) de ninguna manera se consideró que la expulsión administrativa oportunamente dispuesta por la Dirección Nacional de Migraciones (decisión firme y consentida) fue la única causa, determinante, del extrañamiento judicial aquí cuestionado. Adviértase que la magistrada claramente señaló que, además de ello, mi defendido ‘…cumplió en detención más de la mitad de la pena impuesta, no registra causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente’”.

V. En la oportunidad prevista por el art. 465 del CPPN –de conformidad con las previsiones del art. 468 del mismo texto legal– las partes no hicieron presentaciones.

VI. a. Antes de ingresar al estudio de los agravios formulados por el recurrente habré de hacer una breve reseña de lo sucedido en el marco de este incidente.

El 12 de julio de 2018, R. D. G. fue condenado a la pena de doce (12) años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautor penalmente responsable del delito de secuestro extorsivo agravado por haberse logrado el propósito del cobro del rescate y por haberse perpetrado contra una menor de 18 años, en concurso ideal con el delito de robo agravado por el uso de arma de fuego, cuya aptitud para el disparo no pudo acreditarse por ningún medio (arts. 45, 54, 166, inc. 2, y 170, primer párrafo, in fine, e inc. 1o del C.P.).

Conforme surge del cómputo de pena, G. se encuentra detenido en el marco de la presente causa, de manera ininterrumpida, desde el 6 de junio de 2016. Como consecuencia, la pena impuesta vencerá el día 5 de febrero de 2028.

La Dirección Nacional de Migraciones, el 19 de enero de 2018, mediante la disposición DNM No 14188 resolvió en el marco del expediente Nº 81572-2017: “…ARTICULO 1o.- Declárase irregular la permanencia en el Territorio de la República Argentina de la persona cuyos datos se consignan a continuación y/o quien en definitiva resultare ser: APELLIDO: G. NOMBRE: R. D. NACIONALIDAD: PARAGUAYA FECHA DE NACIMIENTO: 12-071987 TIPO Y No DE DOCUMENTO:CI Nº … ARTICULO 2o.- Ordénese su expulsión del Territorio Nacional, la cual se hará efectiva una vez cumplida la pena impuesta o cesado el interés judicial de la permanencia del extranjero en la REPÚBLICA ARGENTINA o por encuadrar en las previsiones del Artículo 64 de la Ley Nº 25.871, modificada por Decreto Nº 70/2017. ARTICULO 3o.- Prohíbese el reingreso a la República Argentina con carácter PERMANENTE, conforme lo previsto por el artículo 63 de la Ley No 25.871, modificado por el Decreto Nº 70/2017(…)”.

Con fecha 27 de abril de 2022, el Defensor Público Oficial solicitó el extrañamiento de G. por encontrarse reunidos los requisitos del art. 64, inc. a, de la ley 25.872, en función del art. 17, apartados I y II, de la ley 24.660, conforme su redacción previa a la ley 27.375.

El 12 de junio de 2022, la Dirección Nacional de Migraciones informó que la resolución administrativa había adquirido firmeza y que la misma se encontraba consentida, solicitando al tribunal que informara si interesaba la permanencia del nombrado en el país, y que, en caso contrario, se decretara su extrañamiento.

El 15 de junio del corriente, se corrió traslado a la parte querellante con el objeto de que se expidiera con relación a la solicitud de expulsión del condenado, no habiendo efectuado manifestación alguna.

El 27 de junio se confirió traslado al representante del Ministerio Público Fiscal, quien solicitó la confección de un amplio informe socio ambiental respecto de R. D. G. a efectos de conocer cuál es su situación familiar en la República Argentina, como así también al Servicio Penitenciario Federal II, lugar de alojamiento del nombrado, la nómina de personas que realizaron visitas al penal desde su ingreso al mismo y su relación con el interno.

Recepcionados dichos informes, se corrió vista a las partes. El representante del Ministerio Público Fiscal consideró que se debía rechazar la solicitud de extrañamiento. Al respecto, dictaminó que, pese a que en el caso se cumplen los requisitos exigidos por el art. 64, inc. “a”, de la ley 25871, conforme el informe social no se configura ninguna necesidad de reunificación familiar en el país de origen, toda vez que posee arraigo y vínculos familiares en el país, pues tanto su pareja como su hija viven en el territorio nacional y mantiene asiduo contacto. Además, afirmó que, del registro de visitas al penal, surgen numerosos ingresos de su pareja como así también de diversos amigos.

Añadió que importaría una vulneración al principio de igualdad ante la ley frente a detenidos nacionales cuando no se dan las condiciones que motivan dicho instituto.

Por su parte, la defensa sostuvo que se encuentran reunidas las exigencias del art. 64 de la ley 25.871 que permiten al magistrado autorizar el extrañamiento de G. y que los requisitos exigidos por el representante del Ministerio Público Fiscal no se encuentran previstos en la norma.

Asimismo, solicitó una audiencia con la presencia de todas las partes con el objeto de poner en conocimiento los proyectos familiares de G.

Con fecha 8 de septiembre de 2022 se llevó a cabo la audiencia a través de la plataforma “ZOOM”. En aquella oportunidad G. explicó que “(…) hace 30 años que se encuentra viviendo en la Argentina, habiendo llegado a este país a los 5 años de edad (…) su familia está compuesta por sus padres, su mujer y su hija de 8 años. Su padre, es el único que se encuentra viviendo en su país de origen, Paraguay. Su madre vive en el país, en el partido de Merlo, provincia de Buenos Aires, mientras que su mujer con su hija, se domicilian en la localidad de Moreno, provincia de Buenos Aires por lo que las mismas no tienen mucho contacto. (…) su mujer (…) trabaja hace un año y medio aproximadamente, como empleada doméstica. Su hija, concurre a una escuela pública a 20 metros de su casa, cursando el tercer grado de escolaridad primaria. No cuentan con obra social, por ello asisten a hospitales públicos. Asimismo, el nombrado manifestó “(…) querer volver a su país de origen, donde (…) vive su padre y cuentan con una casa propiedad de su progenitor” y que “(…) en dicho país vive el resto de su familia, abuelos y hermanos”. Por último, hizo saber que “(…) en el caso de que V.E conceda el extrañamiento solicitado, su esposa e hija se irían con él a la República del Paraguay”.

Con fecha 15 de septiembre de 2022 se notificó a las víctimas –C.C y P.L.P– en los términos del art. 5º inc. “K” de la ley 27.372 a fin de que expresen ante el tribunal su opinión con relación al extrañamiento de G. hacia su país de origen, Paraguay, y todo cuanto estimen conveniente.

En el caso de C.C, su padre S.C a través de su abogada querellante, Dra. Potenza, se opuso a la expulsión del condenado, adhiriéndose a lo expuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal en su planteo y agregó que del informe social incorporado G. había comunicado no conocer los datos de su progenitor. Por ello consideró que, el extrañamiento del nombrado era una forma de evadir la condena impuesta por la justicia argentina y, violaría el principio de igualdad ante la ley de los condenados nacionales y extranjeros.

Por su parte P.L.P no efectuó manifestación alguna.

Con fecha 23 de septiembre de 2022 el tribunal, en atención a lo manifestado por querella y, advirtiendo que del informe social remitido por el Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz R. D. G. desconocería los datos de su progenitor, cuando al momento de realizarse la videoconferencia solicitada por dicha parte el nombrado expresó su deseo de volver a su país natal donde reside su padre y habitar la propiedad que éste posee en dicho país, corrió traslado a la defensa oficial de G. a fin de que aclare tal extremo.

Al respecto, la defensa de G. expresó que la información consignada en el informe social remitido por el Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz, respecto del padre del nombrado, era errónea.

Sostuvo que se entabló comunicación telefónica con G., “(…) quien aclaró que (…) no desconoce datos de su progenitor, de nombre R. F., quien se encuentra fallecido, conforme habría indicado en la audiencia mantenida con V.E. (…) que tuvo trato con su padre hasta que se separó de su madre (alrededor del año 1992), ocasión en la que (…) con su progenitora y hermanas se trasladaron a nuestro país, quedando en Paraguay su padre, sus tías paternas y abuelas (maternas y paternas), las que aún viven”.

Y que “(…) a partir de la llegada a Argentina, mantuvo contacto periódicamente con su padre e incluso lo recibió a él y a sus tías en el país cuando viajaron a visitarlo, de manera que mantuvo la relación afectiva hasta su deceso”.

Asimismo, sostuvo que el nombrado indicó que “(…)el padre dejó como herencia para él y sus hermanas una vivienda en la capital del país, Asunción, la que hoy se encuentra habitada por un primo, a efectos de no dejar el vacío el domicilio y así evitar intrusiones. Las hermanas del asistido –que figuran en el informe social de referencia C. y M. L. G.–, podrían corroborar esta circunstancia (…)”.

Por último, expuso que, en el caso de que continúen las dudas sobre tal extremo podría ordenarse la confección de un informe ampliatorio.

Frente a ello, se confeccionó un nuevo informe, del cual se desprende que “(…) el interno actualmente es asistido intramuros por su concubina, con quien mantiene una relación desde hace aproximadamente 16 años e hija, como también por un amigo. En entrevista mantenida con el interno, al ser consultado por su grupo familiar, refiere que cuenta con familiares de parte de su progenitor, quienes residen en Asunción Paraguay. Expresa que posee una propiedad (no recuerda el domicilio), la cual heredó junto a sus hermanos, actualmente se encuentra residiendo el ciudadano J. F., con quien mantiene el vínculo de hermano. Asimismo comenta que no se vincula con él desde que se encuentra detenido”.

Por su parte, el 8 de septiembre de 2022 el Registro Nacional de Reincidencia informó que G. no registra otra causa abierta donde interese su detención.

Finalmente, la jueza de ejecución resolvió decretar el extrañamiento de R. D. G.. Para así decidir, sostuvo que “(…) su situación procesal se adecua al supuesto previsto en el artículo 64, inc. a) de la ley de migraciones nro. 25.871, toda vez que se trata de un interno extranjero, cuya permanencia en nuestro territorio nacional fue declarada irregular y ordenada su expulsión permanente –decisión que adquirió firmeza–, quien cumplió en detención más de la mitad de la pena impuesta, no registra causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente (art. 17, incs. I y II de la ley 24.660)”.

Expuso que “Respecto del arraigo cuestionado por el señor fiscal y la parte querellante, más allá de las aclaraciones realizadas por la defensa oficial del nombrado, el mismo no resulta ser un requisito exigido por la Ley para poder otorgarse el extrañamiento”

Añadió que “La CSJN ha dejado en claro, al compartir los fundamentos y conclusiones expresados por el señor Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo ‘Sánchez, Cristian Gabriel y otros/ incidente de recurso extraordinario’ (CCC 91829/2019/TO1/3/1/1/RH3) la existencia de ‘…la pauta hermenéutica que indica que no corresponde dar a las leyes un alcance que, sin un asiento textual, las desvirtúe o vuelva inoperantes’”.

Con relación a la trasgresión al principio de igualdad sostenido por la parte querellante y el Fiscal General señaló que “(…) el extrañamiento como instituto, no se trata de una distinción arbitraria entre extranjeros- nacionales, sino que la normativa ‘… resuelve, en base a criterios estratégicos de política criminal y migratoria propios de la esfera de reserva del ámbito legislativo, un supuesto concreto y determinado, produciendo la decisión que allí quedó plasmada (arts. 75, incs. 12, 22 y 32 de la C.N.) (…)”.

Por otro lado, respecto del cumplimiento de la pena, señaló que “(…) el extrañamiento es un acto complejo y se debe tener por ejecutado cuando se configuran dos elementos. Estos son: a) el egreso del condenado extranjero de nuestro país (art. 64 inciso “a” de la ley 25.871) y b) la prohibición de reingreso a éste por el término fijado por la Dirección Nacional de Migraciones (art. 63 inciso “b” de la ley 25.871)”.

Así, sostuvo que “(…) la extinción de la pena no se produce al momento del egreso del extranjero del territorio nacional, sino a partir del cumplimiento por parte de aquél de la prohibición de retorno impuesta. En este caso, la prohibición de regreso es de carácter permanente, por lo que considero que, a los fines del cumplimiento de la pena, dicha prohibición no puede ser superior al tiempo de vencimiento fijado en el cómputo de pena”.

En consecuencia, concluyó que “(…) corresponderá dar por cumplida la pena privativa de la libertad impuesta al nombrado en la presente causa una vez que sea ejecutada la expulsión, y siempre que cumpla con su prohibición de reingreso al país hasta el día en que le vencería la pena impuesta por este Tribunal (…)” (énfasis original).

b. Expuestos los argumentos sustanciales de la resolución cuestionada, se advierte que la magistrada expuso de modo suficiente las razones por las cuales estimó procedente el pedido formulado por la defensa al haber exteriorizado los elementos fácticos y jurídicos necesarios para el tratamiento del planteo concreto.

Al respecto, cabe destacar que el art. 64 de la ley 25.871, en lo que aquí interesa, establece que “[l]os actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular, se ejecutarán en forma inmediata cuando se trate de: a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuando se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de la ley 24.660 que correspondieren para cada circunstancia (…)”.

Por su parte, el art. 17 de la ley 24.660, al cual se remite, en lo que aquí interesa prevé que “[p]ara la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad se requiere: I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la condena; (…). II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente (…)”.

En efecto, la situación de G. se ajusta a las previsiones de la normativa mencionada, pues la Dirección Nacional de Migraciones declaró irregular su permanencia en el país y dispuso su expulsión de manera permanente –resolución que se encuentra firme y consentida– (ver fs. 83/85 del sistema Lex 100, expte. FSM 30144/2016/TO1/8); fue condenado a una pena privativa de la libertad (ver fs. 1/3; 94 y 99 del sistema Lex 100, expte. FSM 30144/2016/TO1/8); cumplió en detención la mitad de la pena impuesta (ver fs. 94 y 99 del sistema Lex 100, expte. FSM 30144/2016/TO1/8); y no registra causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente (ver Informe Registro Nacional de Reincidencia).

Asimismo, cabe señalar que ninguna de las circunstancias esgrimidas por el recurrente como por la parte querellante –la permanencia de G. en el país desde hace más de treinta años, su arraigo familiar y la omisión del juez de expresar su falta de interés sobre la permanencia del extranjero en el territorio argentino– pueden llevar a denegar lo solicitado desde que la ley no las prevé como aspectos a valorar para acceder al extrañamiento.

Por lo demás, contrariamente a cuanto afirma el recurrente al cuestionar la extinción de la pena la magistrada también sostuvo que corresponderá dar por cumplida la pena privativa de la libertad impuesta a G. una vez que sea ejecutada la expulsión y siempre que cumpla con la prohibición de reingreso al país hasta el día en que vencería la pena impuesta, es decir el 5 de junio de 2028; de modo que no se advierte ni el fiscal explica –más allá de la mera mención– cuál es el agravio concreto que le ocasiona.

Finalmente, cabe señalar que lo solicitado por la querella en esta instancia en punto a que se escuche a la hija menor de G. resulta infundado toda vez que no explica cuál es la razón por la cual lo plantea recién ahora –una vez concedido el extrañamiento respecto de G.– y no con anterioridad, cuando fue notificada en cada oportunidad por la magistrada de ejecución y se garantizó la contradicción entre las partes.

Nótese, tal como se desprende de la reseña efectuada en el punto “a”, la magistrada notificó a la querella de la solicitud de expulsión presentada por la defensa de G. para que se expida al respecto (ver fs. 87 del sistema Lex 100) –no habiéndose efectuado manifestación alguna–; como así también previo a resolver y una vez incorporado tanto el informe socio ambiental que da cuenta de la situación familiar de G. como el acta de audiencia celebrada con el nombrado donde expuso su proyecto familiar –oportunidad en la cual adhirió a lo dictaminado por el representante del Ministerio Público Fiscal y expresó que existía una discordancia sobre los datos aportados por G. respecto de su progenitor–; visto este contexto, lo solicitado por la querella se avizora como una estrategia dilatoria más que como un interés real de proteger a la niña, por lo que no habrá de tener favorable acogida.

En definitiva, conforme surge de la lectura del recurso y de los argumentos expuestos por la magistrada se advierte que el acusador no ha logrado rebatir los fundamentos de la resolución que se impugna, de modo de demostrar en qué consistiría el defecto de esa decisión amparada en el principio de legalidad ejecutivo emanado de nuestra Constitución Nacional (arts. 18 y 75. Inc. 22 CN, art. 11.2 DUDH, art. 9 CADH y art. 15.1 PIDCP), circunstancia que impide admitir la vía intentada.

En estas condiciones, cabe concluir que el pronunciamiento impugnado ha sido sustentado razonablemente y el recurso sólo evidencia una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta (Fallos: 302:284; 304:415; entre tantos otros).

Así las cosas, la decisión cuenta con los fundamentos jurídicos necesarios y suficientes, que impiden su descalificación como acto judicial válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre muchos otros).

En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 456, 470, 471 a contrario sensu, 530 y 532 del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

Teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso, por compartir el análisis y conclusiones expresadas por la doctora Ledesma, adhiero a su propuesta de rechazar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, sin costas en la instancia (arts. 456, 465, 470 y 471 –ambos a contrario sensu–, 530 y 531 del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

Que, en las particulares circunstancias del caso, y por compartir en lo sustancial las consideraciones efectuadas en el voto de la colega que lidera el Acuerdo, doctora Ángela E. Ledesma, adhiero a la solución propuesta de rechazar el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, sin costas en la instancia (arts. 456, 470, 471 a contrario sensu, 530 y 532 del CPPN).

Así voto.

Por ello, en mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

RECHAZAR el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 456, 470, 471 a contrario sensu, 530 y 532 del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/19 CSJN) y remítase al Tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Ángela E. Ledesma. – Carlos A. Mahiques (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suárez).

Grupo Monarca S.A. s/recurso de casación

Suspendido el procedimiento por acogimiento a un régimen de pagos en causa seguida por infracción a la ley 24.769, solicita la defensa el levantamiento de las medidas cautelares impuestas a los procesados, lo que se rechaza en la instancia y recurrido esto, se revoca por la cámara en lo penal económico, recurriendo el Fiscal ante la Cámara Federal de Casación Penal, que, por mayoría, rechaza el recurso interpuesto.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, al primer día del mes de febrero del año dos mil veintitrés, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Guillermo J. Yacobucci como Presidente y los doctores Carlos A. Mahiques y Angela E. Ledesma como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora M. Andrea Tellecha Suárez, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la causa CPE 923/2018/5/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada “Grupo Monarca S.A. s/ recurso de casación”. Intervienen en el caso el señor fiscal general doctor Javier Augusto De Luca y el doctor Hugo Juvenal Pinto por la defensa del imputado G. J. M. y de Monarca S.A.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó establecido el siguiente orden: Angela E. Ledesma, Carlos A. Mahiques y Guillermo J. Yacobucci.

La señora juez Angela Ester Ledesma dijo:

-I-

Con fecha 10 de febrero de 2022, la Sala A de la Cámara en lo Penal Económico resolvió “I. REVOCAR la decisión del juzgado de la instancia anterior por la cual se dispuso no hacer lugar al levantamiento de las medidas cautelares efectuado por la defensa de G. J. M. y de GRUPO MONARCA S.A.”

Contra dicho pronunciamiento el Ministerio Público Fiscal dedujo recurso de casación, que fue rechazado, lo que motivó la presentación directa ante esta Ca?mara, queja que fue admitida el 15 de septiembre de este año (reg. 1182/22).

Con fecha 8 de noviembre de 2022 se celebró la audiencia que prescribe el artículo 468 del CPPN, oportunidad en que la defensa presentó breves notas, quedando la causa en condiciones de ser resuelta.

-II-

a. El recurrente expuso que la sentencia impugnada resulta arbitraria pues se basa en conclusiones meramente aparentes y puntualizó que lo decidido importa equiparar las consecuencias de la suspensión del proceso con las de la extinción de la acción penal, a pesar de que sus presupuestos y efectos son distintos.

Citó el artículo 10 de la ley 27.541 y puntualizó que la suspensión a la que se alude en el primer párrafo de dicha disposición no puede entenderse, como lo hace la mayoría de la Sala, como una cancelación de los actos procesales ya cumplidos, pues ello implicaría equiparar, en contra de lo prescripto por la ley, las consecuencias de la suspensión (que tiene como presupuesto la adhesión al régimen de pagos) con las de la extinción (que tiene como presupuesto la cancelación total de la deuda).

Precisó que “La interpretación que aquí se descarta, además, podría conducir a consecuencias irrazonables y poco deseadas: si la adhesión a un plan de pagos y la suspensión de la acción que esta produce eliminara (aunque sea temporalmente) los efectos de los actos procesales cumplidos (como, por ej., de las medidas cautelares previstas para asegurar los efectos económicos de una eventual condena), podría ser empleada como un artilugio para evadir aquellas medidas de aseguramiento y frustrar, de esta forma, el cumplimiento de las consecuencias económicas de la condena, en caso de que el imputado no pague su deuda y se reanude el proceso penal”.

Añadió que una equiparación tal entre los efectos de lasuspensión y de la extinción de la acción, además de contraria a la ley, resultaría altamente riesgosa en supuestos de medidas cautelares dictadas para asegurar las consecuencias de una eventual condena, pues la contingencia de esta última no desaparece con la adhesión al plan de pagos (suspensión), sino que permanece hasta tanto se cancele íntegramente la deuda (extinción).

Alegó que, contrariamente a lo que sostiene la mayoriá de la Sala, hasta tanto se produzca la extinción de la acción penal, las circunstancias que motivaron el dictado de las medidas cautelares se mantienen incólumes, puesto que en el actual estado de la causa aún existe la probabilidad del dictado de una condena y, por consiguiente, la posibilidad de una eventual pena pecuniaria que debe ser garantizada.

Y entendió que “De tal manera, la aplicación del criterio propuesto por este Ministerio Público tiene en cuenta exhaustivamente los fines de la norma sin forzar el espíritu de los preceptos que rigen en el caso (Fallos 314:725), y no prescinde de las consecuencias que de aquel se derivan, como índice para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en el que están engazadas esas disposiciones (Fallos 324:2107). Por lo demás, la mayoría de la Sala en la resolución que se ataca no motivó adecuadamente por qué consideró que, en el caso, la suspensión de la acción torna injustificado, innecesario e irrazonable el mantenimiento de las medidas cautelares oportunamente dispuestas, sino que, tal como ha sido puesto aquí de manifiesto, basó sus conclusiones en afirmaciones dogmáticas carentes de fundamentación ”.

Solicitó que se haga lugar a la vía intentada, que se deje sin efecto la resolución atacada e hizo reserva del caso federal.

b. Durante el término de oficina se presentó el representante del Ministerio Público Fiscal, quien sostuvo que, equiparar las consecuencias de la suspensión (adhesión a un plan de pagos) a las de la extinción de la acción (cancelación de ese plan) para dejar sin efecto las medidas cautelares dispuestas, causa un agravio a ese Ministerio Público ya que frustra la necesidad de asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia condenatoria, si los obligados no cumpliesen con la totalidad de las cuotas a las cuales se han comprometido.

Solicitó que se haga lugar a la vía intentada.

Por su parte, la defensa informó que las medidas cautelares adoptadas junto con el auto de procesamiento, no se encuentran firmes, dado que, tras ser recurridos por la defensa, fue solicitada la suspensión del procedimiento por aplicación del régimen de regularización excepcional de obligaciones tributarias y aduaneras previsto por el art. 10 de la ley 27.541, suspendiéndose el tratamiento en la Sala A del recurso de apelación interpuesto contra el procesamiento y embargo.

Y añadió que, previo al tratamiento de los agravios deducidos contra el procesamiento y embargo decretados contra sus asistidos, la propia Sala A de la Cámara en lo Penal Económico dejó sin efecto su consideración y tratamiento, ordenándose a la jueza de primera instancia la certificación oficial del acogimiento denunciado, lo que una vez así confirmado, motivó la suspensión de la acción penal persecutoria en las presentes actuaciones.

Y aclaró que “Y tras nuevo tratamiento ante la misma Sala A para que se dejara sin efecto el embargo dispuesto contra nuestros asistidos en el auto de procesamiento ya referido, en un exhaustivo análisis jurídico de procedencia formal y de pura lógica, hizo lugar a nuestra queja revocando la resolución dela Sra. Jueza de primera instancia que lo rechazara”.

Por otra parte calificó de contradictoria la posición delMinisterio Público Fiscal al consentir la suspensión del procedimiento y luego recurrir sus naturales consecuencias procesales.

Puntualizó que ha quedado firme y consentida la suspensión de la acción penal, a la vez que el auto de procesamiento y embargo jamás fue tratado a raíz, precisamente, de la acogimiento denunciado y posterior suspensión consentida por el recurrente, es decir, no se encuentra firme.

También cuestionó la posición del acusador público al sostener que la resolución carece de fundamentación, pues a su entender, los magistrados proporcionaron sobradas razones para dejar sin efecto las medidas cautelares en el marco de la suspensión dispuesta.

Subrayó que “suspender la acción penal en forma parcializada como pretende el Ministerio Público Fiscal, no solo es contrario a derecho, sino que colisiona en forma directa con el debido proceso y defensa en juicio de nuestros asistidos, quienes pese a someterse al reconocimiento y pago de los planes que propone la misma ley, de igual modo se los quiere mantener activamente sometidos al proceso fulminando la suspensión de la acción penal que marca la ley”.

Solicitó que se rechace el recurso deducido por el Ministerio Público Fiscal y se confirme la decisión impugnada.

Hizo reserva del caso federal.

-III-

a. Previo a todo corresponde realizar una reseña de de las actuaciones.

En el caso se investiga la presunta omisión de depósito, dentro de los treinta diás corridos de vencido el plazo de ingreso, de las retenciones efectuadas por Grupo Monarca SA, en su carácter de agente de retención, en concepto de impuesto a las ganancias correspondiente a los períodos fiscales marzo a agosto del anõ 2018 (art. 4 del Régimen Penal Tributario establecido por la ley 27.430).

Con fecha 16 de septiembre de 2019, la jueza decretó el procesamiento sin prisión preventiva de G. J. M. y de Grupo Monarca SA, por considerarlos prima facie autores penalmente responsables del delito de apropiación indebida de tributos y trabó embargo sobre los bienes de los imputados hasta cubrir la suma de tres millones quinientos mil pesos ($ 3.500.000) respecto de cada uno de ellos.

Asimismo, se decretó la inhibición general de bienes respecto de G. J. M. Con fecha 25 de agosto de 2020, la jueza dispuso levantar la inhibición general de bienes respecto del nombrado y, asimismo, trabar embargo sobre el inmueble ofrecido por la defensa para cumplir con la medida cautelar ordenada respecto de ambos imputados.

Con fecha 4 de noviembre de 2020 la jueza suspendió la acción penal respecto de Grupo Monarca SA y G. J. M., en relación con los hechos por los cuales se dispuso su procesamiento en la causa en virtud del acogimiento a los planes de pago N541468, M721434, M730154, M721436, de conformidad con lo dispuesto por el art. 10 de la ley 27.541 y 5 del CPPN.

La defensa de G. J. M. y de Grupo Monarca SA solicitó el levantamiento de las medidas cautelares respecto de sus defendidos, pedido que fue rechazado por la jueza, lo que motivó que la defensa interpusiera recurso de apelación, dando lugar al dictado de la sentencia traída a recurso de casación para el tratamiento de este tribunal.

b. Ahora bien, cabe destacar que el artículo 518 del CPPN establece que “Al dictar el auto de procesamiento, el juez ordenará el embargo de bienes del imputado o, en su caso, del civilmente demandado, en cantidad suficiente para garantizar la pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas. Si el imputado o el civilmente demandado no tuvieren bienes, o lo embargado fuere insuficiente, se podrá decretar su inhibición. Sin embargo, las medidas cautelares podrán dictarse antes del auto de procesamiento, cuando hubiere peligro en la demora y elementos de convicción suficientes que las justifiquen”.

Por su parte, el artículo 520, CPPN establece que “Con respecto a la sustitución del embargo o inhibición, orden de los bienes embargables, forma y ejecución del embargo, conservación, seguridad y custodia de los bienes embargados, su administración, variaciones del embargo, honorarios y tercerías, regirán las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pero el recurso de apelación tendrá efecto devolutivo”.

Así pues, en aplicación de los principios de dicho ordenamiento procesal, cabe destacar como aspecto central para la decisión de este caso, que el embargo se adoptó hace más de tres años, circunstancia que merece ser especialmente tenida en cuenta.

En ese sentido, el artículo 202, CPCCN establece que las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que estas cesaren se podrá requerir su levantamiento. Las medidas cauterales son provisionales, y siempre se puede modificar lo resuelto; la medida ordenada puede sustituirse, reducirse, ampliarse, cambiarse o levantarse.

El artículo 203 prevé que “El acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada. El deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere. La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de CINCO (5) días, que el juez podrá abreviar según las circunstancias”.

Asimismo, el art. 207 establece que “Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, dentro de los diez (10) días siguientes al de su traba, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda o no se iniciare el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria, según el caso, aunque la otra parte hubiese deducido recurso”.

En efecto, las medidas cautelares caducan de pleno derecho y son, por definición, provisorias. No constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a una ulterior providencia definitiva, es decir, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Entonces, no se puede confundir la tutela cautelar, provisoria y dependiente de por sí, con la declaración del derecho pretendido en el proceso principal. (cfr. Fenochietto, cit. p. 699).

En el particular, la medida cautelar fue impuesta sin que se estableciera un plazo de duración, mientras que la norma procesal, por otro lado, establece que su caducidad se produce cuando no se hubiere interpuesto la demanda, que en este caso propio del ámbito penal, ese momento debe ser equiparado a la formulación del requerimiento de elevación a juicio.

En las presentes, no solo el acusador no ha formulado el requerimiento de elevación a juicio, sino que además la acción penal se encuentra suspendida en los términos del art. 10 de la ley 27.541 y artículo 5 del CPPN. De modo que, teniendo en cuenta que las medidas cautelares caducan de pleno derecho; que no son un fin en sí mismas y por el carácter accesorio que ostentan, resulta improcedente mantener el embargo dispuesto, pues el estado de las actuaciones indica que la medida no se encuentra preordenada al dictado de una ulterior providencia definitiva, al menos de manera probable y próxima.

Cabe destacar que el Ministerio Público Fiscal solo ha formulado consideraciones de orden general para referirse a los supuestos riesgos que implicaría el levantamiento del embargo, pero no aportó elementos concretos para justificar el sostenimiento de una medida cautelar luego de más de tres años de dictada en el marco de un proceso penal cuya acción se encuentra suspendida y donde no se ha formulado el requerimiento de elevación a juicio.

Finalmente, corresponde traer a colación aquello cuanto expuso el Máximo Tribunal en el caso “Clarín” en orden a que se impone evitar que se desnaturalice la “función netamente conservativa de las medidas cautelares” (cfr. considerando 14, Fallo del 27 de diciembre de 2012, Fallos 335:2600).

En consecuencia, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 456, 471 a contrario sensu, 532 y cc. del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

A partir de la precisa reseña efectuada por la doctora Ledesma en su voto, y contemplando los particulares circunstancias de la causa, adhiero a la decisión propuesta de rechazar el recurso fiscal de casación, sin costas, así como a las consideraciones que le sirven de fundamento.

Así voto.

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

Sellada que se encuentra la cuestión por el voto coincidente de los colegas que me precedieron en el acuerdo, habré de señalar que en las particulares circunstancias del caso, considero que corresponde hacer lugar al recurso de casación incoado por el Ministerio Público Fiscal.

En este sentido, coincido con las afirmaciones formuladas tanto por el juzgado como por el voto en disidencia en la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, en cuanto invocan la vigencia del embargo dispuesto en la oportunidad procesal prevista en el art. 308 CPPN, como así también los efectos que a la suspensión prevista en la ley 27.541 deben ser asignados.

En estos términos, encontrándose pendiente el cumplimiento total del plan de facilidades de pago al que los imputados se acogieran, e incluso eventualmente el pago de las costas procesales, la subsistencia de la medida cautelar oportunamente dispuesta –cuya intensidad es susceptible de ser revisada– no luce a mi entender infundada.

Tal es mi voto.

En mérito al resultado de la votación, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:

RECHAZAR el recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 456, 471 a contrario sensu, 532 y cc. del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N), remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Carlos Alberto Mahiques. – Guillermo J. Yacobucci y Angela E. Ledesma (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suárez).

Grupo Monarca S.A. s/recurso de casación