Voz: Régimen de Comunicación

D. P., V. c. S., J. A. s/régimen de comunicación

Buenos Aires, 17 de julio de 2025.

Vistos y Considerando:

1º) La progenitora apeló la decisión del 23 de mayo de 2025, que la intimó para que, en lo sucesivo, informe de modo fehaciente y previo a realizar el acto, las cuestiones atinentes a la educación, salud y demás asuntos relativos a su hijo L. y ordenó la suspensión de la terapia con la Lic. C. (en etapa de diagnóstico).

El memorial presentado el 17 de junio de 2025 fue contestado el 27 del mismo mes. La Defensora de Cámara dictaminó el 15 de julio de 2025.

2º) Constituye un deber de cada progenitor el de informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo (art.654 del Código Civil y Comercial) y este deber adquiere especialmente relevancia ante la falta de convivencia de los progenitores(1).

Desde esta perspectiva, es indudable que la primera parte de la resolución se enmarca dentro de esa directiva, por lo que la decisión de la jueza de disponer que la progenitora informe al padre sobre los asuntos relativos a L. fue correcta.

3º) Sobre el segundo aspecto (desacuerdo sobre la terapeuta del niño), es claro que el acto que la madre realizó no encuadra en ninguno de los supuestos previstos por el artículo 645 del Código Civil y Comercial, por lo que –en principio– no se requeriría autorización. Sin embargo, pueden sucederse situaciones de divergencias entre los progenitores en torno al ejercicio de la responsabilidad parental, entre las cuales se encuentran, en general, los tratamientos médicos(2) y, en particular, el de la elección de un terapeuta, que también puede esconder un contexto más profundo y complejo de comunicación entre progenitores(3).

En dicho contexto, se coincide con el juez y las Defensorías de Menores de primera instancia y la que actúa ante esta alzada, en el sentido de que la progenitora no debió proceder de manera inconsulta a la elección de la terapeuta, ya que L. se encontraba en pleno proceso de revinculación paterno filial, bajo supervisión, ordenado judicialmente.

Por tanto, como el tratamiento de L. con la Lic. C. recién se encontraba en etapa de diagnóstico y fue comenzado sin que exista acuerdo entre los progenitores, los agravios serán rechazados.

Por lo expuesto y de conformidad con lo dictaminado con la Defensora de Menores de Cámara, el Tribunal resuelve: I. Confirmar la decisión del 23 de mayo de 2025. II. Con costas en la alzada en el orden causado, en atención a la naturaleza de la cuestión debatida (arts.68 y 69 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia de que la Vocalía nº 37 se encuentra vacante. – María Isabel Benavente. – Guillermo González Zurro (Sec.: Adrián Pablo Ricordi).

(1) Conf. Lloveras, Nora – Orlandi, Olga – Tavip, Gabriel en Kemelmajer de Carlucci, A. – Herrera, M. – Lloveras, N. (dir.), “Tratado de derecho de familia”, Rubinzal Culzoni Ed., Santa Fe, 2017, t. IV, pág. 137; esta Sala, “G. M., G. C. c/ S., R. s/Denuncia por violencia familiar”, del 16/02/2022.

(2) Conf. Lloveras-Orlandi-Tavip en Kemelmajer de Carlucci-Herrera-Lloveras, “Tratado de Derecho de Familia”, Rubinzal Culzoni, t.IV, pág.54; Mizrahi, Mauricio Luis “Responsabilidad parental”, Ed. Astrea, 2015, pág.277.

(3) Conf. Herrera, Marisa-Fernández, Silvia E., “Niños, niñas y adolescentes y vacunación COVID-19. Ejercicio de derechos y autonomía progresiva”, La Ley, 10/11/2021, 1.

E., F. I. otro/a c. C., M. R. s/comunicación con los hijos

Comentado por Silvina Basso y Ada Beatriz Fragoza: Las relaciones personales de niñas, niños y adolescentes derivadas del parentesco y de la socioafectividad, a la luz de su interés superior.

En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires.

Autos y Vistos

1. El asunto juzgado

Ante el pedido de la recurrente efectuado en forma cautelar el día 19/04/23, la colega de grado resolvió no hacer lugar por el momento al pedido de fijación cautelar de un régimen de comunicación provisorio en relación a su sobrino G.

2. La actividad recursiva

Viene la causa a conocimiento del Tribunal merced al recurso de apelación deducido el día 08/11/23 por la Sra. F. I. E., tía materna del niño G. C., de 9 años de edad en la actualidad. Concedido el remedio en fecha 10/11/23, el día 21/11/23 la actora procedió a expresar agravios.

La memoria mereció réplica por parte del Sr. C., conforme su presentación efectuada el día 03/12/23.

Por su parte, el día 15/12/23 se expidió la Sra. Asesora de Menores e Incapaces.

3. Los agravios

La apelante recriminó, en primer lugar, que la jueza a quo ha omitido que en el ámbito de familia no se requiere de una prueba fehaciente, sino que basta la comprobación de que se encuentren cumplidos los requisitos de admisibilidad propios de las medidas cautelares.

A su vez, cuestionó que la sentencia recurrida también se desentiende de lo normado en el art. 555 del CCyC, articulado que impone a los progenitores la obligación de garantizar la comunicación con sus familiares directos.

En otro aspecto, señaló que no existe prueba alguna que evidencie que su parte haya pretendido ejercer la responsabilidad parental de G. Tocante a ello, explicó que so pretexto de que ella querría invadir la responsabilidad parental ejercida por el Sr. C., fue alejada de la vida de su sobrino.

Agregó que son falsas las denuncias efectuadas por el progenitor del niño, en tanto ella jamás hostigó ni a G. ni a su terapeuta. Sobre ese andar, también brindó su versión respecto de los sucesos acaecidos durante el mes de agosto de 2022, relativos a la falta de suministro de medicación de G., explicando que todo se debió a una confusión y falta de comunicación con el padre del niño.

Por otro lado, manifestó que lo que mejor representa el interés y el derecho del niño es que se establezca un vínculo mediante un régimen de modalidad asistida.

Desde otra arista, a su entender, la Sra. Magistrada de Grado efectuó un análisis desvirtuado de la realidad y las peticiones realizadas por su parte. Reforzó que no es su deseo inmiscuirse en las decisiones del progenitor (propias del ejercicio de la responsabilidad parental), sino que sólo desea restablecer el contacto con su sobrino.

Se quejó también, en razón de que la colega de grado no contempló al momento de resolver que ella ya se encontraba concurriendo a un espacio terapéutico, lo que le genera un gravamen, en tanto la magistrada jamás se interesó por conocer si lo estaba cumpliendo o no.

A modo de corolario, afirmó que las probanzas de autos denotan en forma indubitable que el Sr. C. decidió cortar todo vínculo con la familia materna, al cambiar al niño de colegio y sustraerlo de la terapia psicológica a la que originariamente asistía.

Por todo lo expuesto, solicitó que se revoque el decisorio apelado, y en consecuencia, se fije un régimen de comunicación en relación a su sobrino.

En su conteste, el demandado solicitó liminarmente que se declare la deserción del recurso de apelación interpuesto por la actora, en tanto el memorial no cumple con los recaudos indispensables para constituir una verdadera expresión de agravios.

No obstante ello, en forma subsidiaria se dedicó a refutar los argumentos vertidos por la Sra. E.

Así, en primer término, destacó que nunca se omitió el vínculo entre la actora y G., que se analizaron todos los informes de autos junto a la propia declaración de G. y que en relación al riesgo latente, se ha establecido que por el momento no es conveniente incluir a la tía materna. Todo ello, basado no en meras opiniones sino en la evolución del tratamiento del menor.

Subrayó que lo que debe prevalecer es el interés superior de G., lo cual aconseja una ponderación seria y cuidadosa acerca de las circunstancias que informan cada caso concreto. Sobre este postulado, indicó que el régimen de visitas a parientes no convivientes no es absoluto, dado que el mismo puede encontrarse limitado si resulta nocivo para el menor.

Adicionalmente, remarcó que se encuentra ampliamente probado que la Sra. F. E. no ocupa el rol de tía en relación a su hijo G., que ha tomado decisiones que no son propias de una tía y que ha puesto en peligro la salud psicofísica del niño.

Asimismo, dijo que con los informes de la Lic. R. y del colegio actual, juntamente con la propia declaración de G. en el expediente conexo, se desprende que el niño está mejor, que ha podido revincularse con sus amigos en el colegio, que se encuentra correctamente procesando la muerte de su mamá, que hoy no está medicado y que es un niño que ha recuperado la tranquilidad y el vínculo familiar.

Hizo énfasis en el informe de la Lic. R. adjuntado en fecha 27/09/23, en el cual la profesional expuso que: “dado el trabajo psíquico y emocional que implican estos procesos, por el momento, no es aconsejable incorporar personas o circunstancias que puedan ser emocionalmente movilizantes, que podrían desestabilizar a G., impidiendo la resolución de dichos procesos”. En este sentido, dejó asentado que la Sra. E. en la actualidad representa una persona movilizante para su hijo.

Por otro lado, explicó que la intervención del Instituto Fleni fue con motivo de los problemas de conducta reiteradas de G. en el colegio y en la casa, con el fin de obtener un diagnóstico certero de lo que le sucedía y así poder ayudarlo. Y que fue el propio colegio y la Lic. B., terapeuta del niño, quienes le recomendaron recurrir a los profesionales del Instituto Fleni. Al respecto, indicó que se le diagnosticó Déficit de conducta, por lo que fue tratado por un período corto con medicación. Sostuvo que la actora estaba al tanto del informe del Instituto Fleni y del tratamiento, pero que el problema era que no estaba de acuerdo.

En cuanto a la suspensión de tratamiento alegada por la Sra. E., refirió que la Lic. G.B. dejó de tratar a G. en octubre del 2022 y que al mes siguiente comenzó terapia con la Lic. R., poniendo de relieve que el cambio se debió a que esta última es especialista en tratamiento de personas que han perdido un familiar.

Para finalizar, expuso que durante todo el proceso tanto en este expediente como en la medida cautelar conexa le fue solicitado a la actora la realización de un tratamiento psicológico, y que en ningún momento la misma mencionó ni presentó documentación alguna al respecto. Señaló que el informe respectivo fue estratégicamente presentado por la Sra. E. en forma anterior a la interposición de la expresión de agravios, por lo que pone en duda su autenticidad.

En base a los argumentos vertidos, solicitó que se rechacen los agravios entablados por la actora y se confirme el decisorio apelado.

4. Los antecedentes

4.1. Las presentes actuaciones fueron iniciadas el día 05/10/22 por la Sra. F. I. E. y la Sra. G. M. I. E., en su carácter de tías maternas, a los fines de establecer un régimen de comunicación con el menor G. C. En el escrito liminar relataron que el contacto con el niño se suspendió el día 8 de agosto de 2022, a causa de una discusión mantenida con el padre de G. y su actual pareja. Y que sólo se le ha permitido a la Sra. I. T., la abuela materna de G., mantener alguna que otra comunicación telefónica con su nieto.

Habiendo impreso a las actuaciones trámite de etapa previa, en oportunidad de la audiencia celebrada el día 01/02/23, las partes convinieron un régimen de comunicación provisorio, por el cual el progenitor se comprometía a llevar a G. fin de semana por medio a la casa de la abuela materna para retirarlo los días domingos a las 18 hs. Sin embargo, se pactó que por el momento no participaría de los encuentros la tía materna, Sra. F. E., ni en forma presencial, ni telefónica ni por video llamada.

Dicho acuerdo mereció homologación judicial el día 14/03/23.

En fecha 20/03/23 y 27/03/23 obran agregados los respectivos informes confeccionados por la terapeuta del niño, Lic. P.G.B., y por las autoridades del Colegio San Ramón.

Por otro lado, cabe destacar que el día 11/04/23 ha sido entrevistada la Sra. E. por el Equipo Técnico en el marco de las actuaciones homónimas sobre medidas precautorias (expte. Nº TG-8489-2022). En base a las conclusiones allí obtenidas, la aquí apelante solicitó el día 19/04/23 que en forma urgente se establezca un régimen de comunicación provisorio entre aquella y G. Ello, teniendo en miras el interés superior del niño y la importancia afectiva que reviste para G. su tía. Manifestó que de la conclusiones vertidas por el Equipo Técnico surgió que “se evidencia un vínculo de G. respecto a su tía materna estrecho, amoroso y de contención. Es por ello relevante para la salud emocional del niño reanudarlo dentro de la función que le corresponde”.

De su lado, en la presentación del 30/04/23 el Sr. C. se opuso a lo peticionado por la actora. Entre sus motivos, sostuvo básicamente que la actora –principalmente en el año 2022– se extralimitó en su rol de tía, arrogándose funciones como si fuera la madre de G., y tomando decisiones inconsultas relativas a la salud y bienestar del niño. Hizo pie también en el estado de angustia de su hijo tras los encuentros llevados a cabo con su tía, que luego derivó en ciertos problemas de conducta y rendimiento en el ámbito escolar. Atribuyó ello, entre otras cosas, a que la Sra. E. habría hostigado a G. en torno al fallecimiento de su madre.

Explicó que a causa de esta situación, tanto la institución educativa (Colegio San Ramón) como su terapeuta (Lic. G.B.) le recomendaron que G. sea evaluado en el Instituto Fleni por un posible déficit de atención, lo que condujo a un tratamiento con “metilfedinato”. Expuso que la Sra. E. fue anoticiada de la cuestión referida. Sin embargo, se quejó de que ante su ausencia en el mes de agosto de 2022 por cuestiones laborales, la actora decidió unilateralmente no suministrarle la medicación a su sobrino, poniendo en riesgo su salud.

Dejó aclarado pues, que fue esta circunstancia el génesis de la suspensión del contacto de G. con su tía materna.

Tocante al cambio de colegio, indicó que ello se debió a que las autoridades del mismo no supieron contener a su hijo en relación a la problemática suscitada en autos, por lo que estimó apropiado buscar un mejor gabinete psicopedagógico. En ese orden, destacó que G. actualmente no se encuentra medicado, y que está feliz e integrado en su nuevo colegio, Nuestra Señora de la Unidad, del partido de San Isidro.

Corrido un nuevo traslado de la presentación efectuada por el progenitor, en fecha 21/05/23 la Sra. E. se dedicó a aclarar el asunto relativo a la falta de suministro de medicación para G. Al respecto, acusó al demandado de no informarle acerca de la compra del medicamento, y menos aún, acerca de su forma de administración. A su vez, reiteró que la negativa a que el niño tenga contacto con ella resulta a todas luces arbitraria e injustificada.

Los planteos y desavenencias resultantes entre ambas partes derivaron en fecha 08/08/24 en el cierre de la etapa previa.

Acto seguido, y a petición de la Sra. Asesora de Menores, el día 27/09/23 la Lic. R., terapeuta del menor, se expidió acerca de la viabilidad de la fijación del régimen de comunicación provisorio requerido oportunamente por la Sra. E. Sobre este postulado, esgrimió que G. se encontraba realizando un proceso de revisión de su duelo. Agregó que por el momento, no resultaba aconsejable incorporar personas o circunstancias que pudieran ser emocionalmente movilizantes, ya que podrían desestabilizar a G., impidiendo la resolución de dicho proceso.

Así pues, y de conformidad con las constancias agregadas en autos, el día 02/11/23 la Sra. Magistrada de Grado rechazó el pedido de fijación de un régimen de comunicación provisorio, resolutorio que viene apelado a esta Alzada.

4.2. Paralelamente, cabe poner de resalto que la agraviada impulsó en fecha 28/12/22 las correspondientes acciones sobre medidas precautorias (Nº TG-84892022), con el objeto de que se adopten las medidas pertinentes a los efectos de evaluar una posible vulneración de derechos del niño G., propiciada por parte de su progenitor.

Los informes acompañados por la Lic. G.B. y el Colegio San Ramón reseñados en el punto anterior también formaron parte del plexo probatorio de dichos actuados. Asimismo, el día 11/04/23 surgen sendos informes del Equipo Interdisciplinario del juzgado, producto de las entrevistas llevadas a cabo con ambas partes.

A su vez, vale agregar que el día 07/06/23 G. fue oído por la jueza a quo, en el marco de una audiencia del art. 12 de la CDN. De su parte, en fecha 29/05/23 la Sra. Asesora de Menores emitió el respectivo dictamen.

En ese contexto, la judicante resolvió el día 14/06/23 no hacer lugar las medidas requeridas por la actora en su demanda, y disponer que la profundización de la problemática familiar planteada se continúe en el marco de las presentes actuaciones sobre comunicación.

4.3. En última instancia, también resulta menester dejar asentadas las incidencias suscitadas en autos en forma posterior a la actividad recursiva que diera lugar a la intervención de este Tribunal.

Así las cosas, cabe destacar que esta Alzada en primer término, fijó audiencia con fines conciliatorios para el día 04/04/24. En aquella oportunidad, no fue posible arribar a acuerdo alguno.

En ese orden, y a los fines de contar con mayores herramientas, el 08/04/24 se dispuso con carácter de medida para mejor proveer que el Sr. C. y la Sra. E. sean entrevistados por la Asesoría Pericial Departamental. Ello, a los efectos de dar cuenta de la situación actual de cada una de las partes intervinientes y de las condiciones necesarias que garanticen el correcto desarrollo del niño involucrado en la causa.

A modo ampliatorio, el 11/04/24 se dispuso que los profesionales debían expedirse, por un lado, acerca de la capacidad de la Sra. E. y del Sr. C. para establecer un vínculo acorde a las necesidades de la etapa vital de G., y por otro, informar si existe algún rasgo en la personalidad de cada una de las partes que pudiera resultar perjudicial para el bienestar general del niño.

Ahora bien, en relación a G. C. se encomendó al Cuerpo Técnico Auxiliar del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil a que realice una evaluación de la situación actual del niño, indagando en el vínculo de la relación con su progenitor y su tía materna.

En ese estado de cosas, el día 14/05/24 fue elevado a estas actuaciones el informe relativo al menor. Por su parte, en fecha 31/01/25 fueron agregados las respectivas evaluaciones tocantes al progenitor y tía materna del niño.

5. La solución

5.1. Plexo probatorio: de las conclusiones de los informes acompañados en autos

– Informe de la Lic. P. G.B. (terapeuta del menor): En fecha 20/03/23 es agregado el respectivo informe de la psicóloga tratante del menor. Allí, la profesional relató que, a principios de 2022, G. comenzó a manifestar una conducta disruptiva, molestando a sus compañeros y sin poder mantenerse quieto, focalizado y atento en clase. Deslizó también que las sesiones comenzaron a ser discontinuas, y que el niño no recibió su alta, en tanto en octubre de 2022 se le informó que G. no iba a continuar el tratamiento por el momento.

– Informe del Colegio San Ramón: El 27/03/23 la institución educativa puso en conocimiento que si bien G. es un niño con gran potencial en sus aprendizajes, su conducta interfiere en su desempeño educativo y en los vínculos con sus pares. Informaron que el acompañamiento psicológico se interrumpió en octubre de 2022, en tanto según lo informado por el Sr. C., G. iniciaría tratamiento con otra profesional.

– Entrevistas individuales con ambas partes ante Equipo Técnico (11/04/23 en Expte. Nº TG-8489-22):

El equipo interdisciplinario apuntó que en el desarrollo del relato de las partes se evidencia un vínculo de G. respecto a su tía materna estrecho, amoroso y de contención. En este sentido, estimó relevante para la salud emocional del niño reanudarlo dentro de la función que le corresponde. Asimismo, destacó que G. necesita un marco de referencia de crianza constante y firme a los fines de un crecimiento saludable y seguro. Para finalizar, mencionó que la dirección en la forma de crianza debe procurarse de manera responsable, sujetas a las necesidades subjetivas del niño y sin antagonismos.

– Informe de la Lic. M. G. R. del 26/08/23 y ampliatorio del 27/09/23: La profesional compartió opinión con la Lic. G.B., en el sentido que G. se encuentra trabajando en un proceso de duelo, a partir de la pérdida de su madre. Agregó que se trata de un proceso paulatino, no invasivo y respetuoso de los tiempos del menor. En el informe ampliatorio, la psicopedagoga destacó que G. está contento con sus avances, que se ven reflejados en la relación con su familia y en el colegio. Para finalizar, remató que por el momento, no es aconsejable incorporar personas o circunstancias que puedan ser emocionalmente movilizantes, ya que podrían desestabilizar a G., impidiendo la resolución de dichos procesos.

– Informe elaborado por el Cuerpo Técnico Auxiliar Departamental: El día 14/05/24 obra agregado el de la evaluación llevada a cabo luego de la entrevista realizada con G. C., de la que surge que el menor se mostró alegre, dado y respetuoso. Dijo que se siente cuidado, contenido y protegido por su grupo familiar conviviente. Agregó que concurre al colegio Nuestra Señora de la Unidad, donde posee amigos y un buen desempeño escolar.

En lo que aquí compete, esto es, en cuanto a su tía F., expresó espontáneamente que era “metida”, que se metía en cosas que eran de su papá y de su mamá, no debiendo hacerlo. Que entiende que habría estado mal, por lo que actualmente no la ve. Manifestó que eso lo entristece, ya que la quiere y extraña. Expresó que le gustaría se arreglasen las cosas y poder ver a su tía, así como lo hace con el resto de su familia materna.

A modo de corolario, los profesionales indicaron que G. es un niño dado, alegre, sociable e inteligente, que se encuentra a gusto con su actual situación de vida, pero que, a la vez, sabe y entiende, con las limitaciones propias de su edad y poco conocimiento del tema, que se encuentra inmerso en una disputa de adultos.

– Informe de la Asesoría Pericial Departamental respecto del Sr. C. (31/01/25): Tras las entrevistas realizadas los días 28, 29 y 30 de octubre de 2024, y habiendo efectuado una batería de tests psicológicos, la Lic. C. M. S. arribó a las conclusiones a que continuación se transcriben:

“Al momento de efectuada la presente evaluación el examinado no presenta signos de desestructuración psicótica ni se advierte productividad patológica que deteriore el juicio de realidad. Su inteligencia comprensión y discernimiento son normales.

El Sr. M. R. C. posee una estructura yoica que funciona a predominio del principio de realidad y del proceso secundario de pensamiento, con capacidad para diferenciar estímulos internos de externos (fantasía y realidad) y controlar cognitivamente impulsos y emociones.

Se observa una estructura de personalidad integrada con adecuado grado de diferenciación de sus componentes internos y fortaleza yoica, como para lograr distinguir fantasía y realidad.

Posee un adecuado maneja de su vida afectiva e impulsiva.

Posee recursos empáticos (capacidad para reconocer lo que le sucede y lo que le sucede a los demás de forma discriminada).

Exhibe recursos de flexibilidad y capacidad introspectiva (insight)”.

– Informe de la Asesoría Pericial Departamental respecto de la Sra. E. (31/01/25): Por su parte, y luego de mantener encuentros con la tía materna de G. los días 21, 22 y 23 de octubre del año pasado, la profesional integrante de dicho organismo, dictaminó:

“Su discurso impresiona estar teñido por su subjetividad, en tanto que aparecen contradicciones y apreciaciones que denotan una lógica peculiar propia, subjetiva y alejada de aspectos comunes y formales. Se evidencia un uso del lenguaje dirigido a provocar efectos dramáticos en el interlocutor. El mismo se despliega con delegación de los conflictos y escasa capacidad de autorreflexión.

La evaluada presenta una estructura de personalidad extremadamente rígida, estereotipada y de connotaciones esquizoides, que habilita una modalidad sobreadaptada a la realidad y carente de plasticidad, utilizando recursos disociativos extremos.

Predominan mecanismos de defensa de bajo valor evolutivo (negación, proyección, disociación extrema).

Recurre a un tipo de pensamiento y enfoque con la realidad donde surgen aspectos de tipo paranoide, determinando dificultades para discriminar claramente entre aspectos provenientes de su interior y aquellos provenientes del mundo externo, es decir percibe cierta distorsión (subjetiva) de la realidad sin que ello forme parte de un proceso delirante o psicótico.

Recurre a mecanismos de proyección extrema transformando su entorno y la interpretación del mismo en función de sus necesidades (percepción selectiva).

A nivel vincular, posee dificultades en reconocer las necesidades ajenas y tomar en consideración impresiones diferentes a las suyas determinando una clara posición oposicionista hasta querulante. Esto determina dificultades a nivel vínculos profundos”.

En base a todo lo expuesto, la Perito Psicóloga Oficial concluyó de la siguiente manera:

“Al momento de efectuada la presente evaluación la examinada no presenta signos de desestructuración psicótica ni se advierte productividad patológica que deteriore el juicio de realidad. Su inteligencia comprensión y discernimiento son normales.

La Sra. F. E. detenta una estructura de personalidad de connotaciones esquizoides con predominio de disociación extrema como mecanismo de defensa.

Exhibe rasgos paranoides y oposicionistas hasta querulantes en cuestiones que atañen a sus intereses.

Su semblante es sobreadaptado y controlado, gracias a los recursos disociativos que implementa.

Posee limitaciones en integrar las emociones afectivas y disfóricas.

No posee reconocimiento de sus conflictos internos (impulsos, agresión, etc.).

Carece de capacidad introspectiva.

Carece de recursos empáticos, el otro es ubicado para satisfacción de sus propias necesidades.

Su identidad resulta egocéntrica y con característica de inmadurez”.

5.2. Interés superior del niño

El Código Civil y Comercial de la Nación –aplicable al sub lite–, ha introducido importantes modificaciones en materia de familia, incorporando –entre otras cuestiones–, el derecho de comunicación de los niños con sus padres y demás referentes afectivos. El objetivo de ello, no sólo es garantizar las relaciones personales derivadas del parentesco, sino también aquellas que pudieren surgir del entorno social y afectivo en el que transcurre la vida de los menores, lo cual obviamente–, se integra con una multiplicidad de vínculos que desbordan lo que se conoce como “familia nuclear”.

Ahora bien, en este tipo de procesos, no puede dejar de considerarse el interés superior del niño como algo primordial. Ello implica –en la práctica–, no sólo evaluar cada situación particular en concreto, omitiendo toda consideración de carácter dogmático, sino también, valorar los riesgos y las posibles consecuencias que la decisión judicial pueda tener en la seguridad e integridad psicofísica del niño.

Rige también en la materia el principio “favor minoris”, según el cual, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los menores, en oposición a otros derechos e intereses igualmente legítimos –como en este caso el de la tía materna–, han de prevalecer los primeros (art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los arts. 2, 3, 5, 19, 24 y 27 de la Ley Nacional Nº 26.061 y los arts. 26, 113, 639 y 707 del Código Civil y Comercial).

Así pues, en el caso traído a juzgamiento, resulta un deber y una obligación para esta Alzada examinar las conclusiones arribadas en los diferentes informes arrimados a esto autos, a la luz de este principio rector en materia de familia.

5.3. Autonomía progresiva del menor

Tiene dicho esta Sala que el principio de autonomía progresiva conduce a admitir que, a mayor madurez de los hijos, se va reduciendo paulatinamente el ámbito de las decisiones sobre su vida personal en las que puede obrarse de manera abiertamente contraria o prescindente de su opinión (art. 639 inc. b; arg. art. 26 CCyC; 5 CDNNA) (D., F. R. C/ G. C., J. A. S/ MEDIDAS PRECAUTORIAS (ART. 232 DEL CPCC); SI-8162-2021; RR 214-23; Sala II).

Señalan los autores que “el derecho a ser oído se emparenta con otro principio estructural de esta concepción, que es el reconocimiento de la capacidad progresiva (art. 5 Convención Derechos del Niño) el cual no hace más que reconocer una realidad incuestionable y es que, a mayor edad, mayor comprensión y mayor posibilidad de tomar decisiones de manera autónoma” (conf. Del Mazo Carlos Gabriel, “Revinculación de una adolescente con su progenitora. Derecho a ser oída y que su opinión sea debidamente tenida en cuenta”, cita online AR/DOC/3471/2015) (CC0002 QL 24562 RR-489-2022 I 15/12/2022; Carátula: R. D. V. C/ C. D. S. S/EJECUCION DE SENTENCIA).

Ahora bien, el oír al menor no significa aceptar incondicionalmente su deseo; la palabra del menor no conforma la decisión misma… En la ‘lectura’ de los dichos del menor el juez deberá desentrañar cuál es la voluntad real, más allá de lo declarado sobre base de eventuales adoctrinamientos e interferencias (CC0103 MP 164189 366 I 18/10/2017; Carátula: J., D. A. c/ A., S. s/ cuidado personal de hijos).

La minoría de edad no es una causa de incapacidad, sino una circunstancia modificativa de la capacidad de obrar fundada en circunstancias subjetivas de las personas. El menor de edad no es un incapaz, sino que tiene una capacidad de obrar limitada (ASENSIO SÁNCHEZ, Miguel Ángel, “La patria potestad y la libertad de conciencia del menor”, Tecnos, Madrid, 2006, ps. 36; 38 y 39).

A saber, G. cuenta al día de la fecha con 9 años de edad. En oportunidad de la evaluación efectuada el día 07/05/24 por el Cuerpo Técnico Auxiliar del Fuero de Responsabilidad Juvenil, el niño refirió que “… actualmente no ve a su tía materna, lo que lo entristece, dado que la quiere y la extraña”. Ahora bien, en modo alguno pretende este Tribunal poner en duda los sentimientos expresados por G. ante los profesionales del organismo referido. Sin embargo, teniendo en consideración la complejidad que reviste la cuestión traída a juzgamiento, se estima que la misma no puede ser decidida –por el momento– en forma autónoma por el menor, sino que el asunto debe ser analizado en forma integral, conjuntamente con la totalidad de la prueba producida en autos.

En ese entendimiento, las conclusiones obtenidas por el Equipo Técnico del juzgado de origen el día 11/04/23 en el expediente sobre medidas precautorias (en el que estimaron relevante que se reanude el vínculo dentro de las funciones correspondientes) y sobre las que se apoya la apelante para que se revoque el decisorio apelado, no resultan suficiente para doblegar el criterio de la colega de grado.

Es que las consideraciones expuestas por la Perito Psicóloga Lic. S. en el informe agregado el 31/01/25 no permiten a esta Alzada merituar la cuestión de manera diversa a lo resuelto en la instancia de grado, más allá de los deseos invocados por G. ante el Cuerpo Técnico Auxiliar Departamental, por las razones expuestas en los párrafos precedentes. De todo ello se infiere que por el momento no resultaría adecuado establecer un régimen de comunicación provisorio con carácter cautelar –tal como pretende la recurrente–, sin un abordaje integral previo que permita su correcta implementación.

En definitiva, teniendo en cuenta que desde el dictado del decisorio que viene apelado el menor se encuentra sosteniendo un buen desempeño escolar, sin suministro de medicación alguna y además, manteniendo contacto con la familia materna (abuela, tía y primos), por lo que se encuentra garantizada la comunicación con la misma –conforme el acuerdo homologado y vigente arribado en fecha 01/02/23– resulta conveniente, en aras de la armonía familiar, confirmar la decisión cuestionada.

En definitiva, se trata de una salvaguarda orientada a la prevención del daño y a mantener el estado actual de situación mientras se continúa abordando la problemática planteada (arts. 1708 y 1710 del CCyC).

Por todo lo expuesto, corresponderá desechar los agravios entablados por la apelante en su parcela, confirmando el resolutorio apelado de fecha 02/11/23. Deberá pues la apelante continuar con las acciones de fondo –tal como ha ordenado la a quo en el punto II de la resolución dictada el día 14/06/23 en el marco de las actuaciones conexas sobre medidas precautorias (Expte. Nº TG-8489-22)–, por lo que el presente no implica pronunciamiento definitivo alguno.

5. [sic] Las costas de Alzada

El art. 68 del C.P.C.C. adopta –como principio general– la teoría del hecho objetivo de la derrota para la imposición de las costas causadas en el juicio, prescindiendo de la conducta procesal observada por las partes, de su buena o mala fe y del concepto de culpa. La intención del precepto es que el vencido cargue con todos los gastos que debió realizar el vencedor para obtener el reconocimiento de su derecho, “quien debe salir incólume del proceso”. Sólo excepcionalmente la norma permite al juez apreciar aspectos subjetivos para exonerar total o parcialmente del pago de los gastos causídicos a quien ha perdido el juicio (causas de esta Sala nº 107.915, 109.629, entre otras).

En este sentido, debe contemplarse que su imposición no es un premio ni una pena, sino la indemnización debida al litigante por los gastos que, al obligarlo a reclamar, le ocasionó el oponente (causa de esta Sala nº 108.001). La condena en costas es la regla y la exención, la excepción, de modo que ésta debe apreciarse con criterio restrictivo. Deberá tratarse de alguno de los supuestos de los arts. 70 y sgtes. del C.P.C.C. o fundarse en motivos objetivos suficientemente serios que tornen manifiestamente injusta su imposición al perdedor (causas de esta Sala nº 109.629, 110.453, 111.058, 111.197, 7280/2010).

Así, pues, siendo que, en la especie, no se advierten motivos que justifiquen apartarse del referido principio general del art. 68 primer párrafo del C.P.C.C. y ccdes. (causa SI-26.722-2016 r.i. 12/2017 de esta Sala IIa), y habida cuenta la forma en que se resuelve la cuestión, corresponderá imponer las costas de esta instancia a la recurrente vencida (arts. 68 y 69 del CPCC).

Por todo lo expuesto, de conformidad con lo establecido por los arts. 68, 69, 175 y 384 del CPCC, 18, 28 y 75 inc. 22 de la CN, 15 de la CP, 555, 638, 1708 y 1710 del CCyC, y 3 de la CDN; el Tribunal resuelve: Confirmar el decisorio apelado de fecha 02/11/23 en cuanto ha sido materia de agravio, con costas de Alzada a la recurrente vencida.

Regístrese. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. – María Fernanda Nuevo. – Jorge L. Zunino (Sec.: Valeria Arazi).

P., M. A. c. C., M. A. s/incidente familia

Comentado por Elizabeth Ornat: Las mascotas en los conflictos de familia. ¿Integrantes del grupo familiar?

Buenos Aires, 07 de febrero de 2025

Autos; y Vistos; y Considerando:

1) Mediante la resolución del 18 de diciembre de 2023 la jueza de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar promovida por el Sr. M A P y estableció un régimen de comunicación cautelar provisorio, por el plazo de 6 meses, entre el actor y los perros R y B a desarrollarse de la siguiente manera: los animales serían retirados del domicilio de la demandada fin de semana por medio, los días viernes a las 18 hs. y reintegrados el domingo a las 20 hs. Luego, la magistrada estableció que los fines de semana en que los perros no estén con el actor, éste se encontraría autorizado a retirarlos el lunes a las 18 hs. y reintegrarlos el martes a las 20 hs. Las costas del proceso fueron impuestas en el orden causado por tratarse de una cuestión novedosa y porque, a criterio de la jueza, la demandada pudo oponerse al progreso de la pretensión.

Más tarde, a pedido del actor, la jueza intimó a la Sra. C a dar estricto cumplimiento con la medida cautelar dispuesta con fecha 18/12/23, bajo apercibimiento de aplicar una multa de pesos quinientos mil ($500.000) y dar intervención a la Justicia Penal, por el delito de desobediencia. A su vez, la magistrada hizo saber que el actor, Sr. E A P, sería quien procedería a retirar los canes y que, por no haberse cumplido el régimen de contacto, el primer encuentro se cumpliría el viernes 29 de diciembre de 2023 a las 18 hs. hasta el lunes 1 de enero de 2024 en el mismo horario para ser reintegrados al domicilio de la demandada.

Contra el fallo del 18 de diciembre de 2023, apeló en forma subsidiaria la Sra. M A C argumentando que B y R son de su exclusiva propiedad pues los acoge, cuida y trata como sus hijos no humanos. Además, refirió que como el Sr. P le imponía miedo y no dejaba de hostigarla, se vio obligada a dejarle ver a los perros una vez al mes. Sostuvo que la jueza hizo lugar a la medida cautelar sin merituar los daños psíquicos que provocaría tanto en su parte como en los caninos e insistió en que la familia multiespecie en este caso está compuesta por su parte y por los dos perros, mientras que el actor es ajeno a ese grupo familiar y no tiene derecho alguno a compartir la tenencia de estos últimos. Hizo hincapié en la causa penal por violencia familiar promovida contra el actor, lo que descarta la posibilidad de que éste cuide a los animales, quienes “son sus hijos más preciados” (sic). Por otra parte, sostuvo que no se ha “individualizado persona alguna autorizada en el expediente, que retire a los perros, ni habiendo las abogadas de la requirente indicado quien sería esta persona en particular, es que la medida cautelar resulta de imposible cumplimiento”. Señaló que la madre del actor –la Sra. L– ha ejercido violencia en su contra, por lo cual pidió que se designe a un tercero “apto y responsable” para el retiro de los perros.

Los fundamentos del recurso fueron contestados por el Sr. P mediante el escrito del 6 de febrero de 2024.

La feria judicial del mes de enero de 2024 fue habilitada mediante la providencia del 9 de enero de 2024. Al día siguiente, el juez de feria autorizó al padre del Sr. P a retirar los canes el viernes 12 de enero de 2024 a las 18 hs. del domicilio de la Sra. C. De tal modo, el juzgado intimó a la Sra. C a hacer entrega de los perros al nombrado bajo apercibimiento de utilizar la fuerza pública en caso de negativa y a su vez, hacer efectiva la multa prevista a fs. 67, que ascendía a $500.000. Más tarde, se amplió esa providencia dejando establecido que “la Sra. M E L (D.N.I. Nº) también se enc(ontraba) autorizada al retiro y devolución de los canes por ante el domicilio de la Sra. C”.

Contra esas decisiones del 9 y 10 de enero de 2024, apeló la Sra. C. También se encuentra apelada la resolución del 19 de enero de 2024 mediante la cual se dispuso intimar a la Sra. C a dar estricto cumplimiento con el régimen de comunicación allí dispuesto, bajo apercibimiento de utilizar la fuerza pública en caso de negativa y a su vez, hacer efectiva la multa prevista por el Juzgado de origen a fs. 67, que asciende a $500.000 por cada día de demora a favor del Sr. P”.

Finalmente, mediante la providencia del 24 de enero de 2024, el juez de feria hizo efectivo el apercibimiento oportunamente prevenido e impuso a la Sra. C una multa por la suma de pesos quinientos mil ($ 500.000.-), en concepto de sanción conminatoria diaria desde su incumplimiento y hasta tanto dé estricto cumplimiento a lo ordenado en autos.

La Sra. C interpuso recurso de revocatoria y de apelación en subsidio contra la providencia del 24 de enero de 2024, los cuales fueron debidamente sustanciados.

Al haberse celebrado las audiencias fijadas por la Sala tanto con el actor como con la demandada (v. actas del 4/4/2024 y 29/8/2024) y al haberse cumplido la medida para mejor proveer dispuesta el 11 de abril de 2024, se encuentran las actuaciones en condiciones de resolver.

2) El Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) no ha cambiado la posición de Vélez, dejando a los animales como cosas. Así el art. 227 se refiere expresamente a los semovientes, al disponer: “Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa”. Por otro lado, en el caso de las rupturas familiares, la ley se ocupa de las personas, los derechos y los bienes. En ese sentido, el art. 439 del Cód. Civil y Comercial prevé que “El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esa Sección”. Además, cuando ese Título y en el Titulo VII de este Libro” Código Civil y Comercial se refiere a los animales en las normas vinculadas a la regulación familiar, lo hace únicamente en específica alusión al ganado (art. 464, inc. F) y 465, inc. I), pero no se refiere a los animales domésticos.

Algunos autores, como Picasso, son partidarios de la idea de que los animales sigan siendo considerados cosas, pero gocen de un estatuto especial, diferente del de otros entes englobados en esa categoría; de hecho, muchas cosas reciben ya diversos tratamientos legales (v.g., los bosques nativos, protegidos por la ley 26.331), sin por ello haber perdido aquella calidad. El autor propone incrementar su protección mediante una serie de normas que acentúen las sanciones frente a su maltrato y –en el mismo sentido que las legislaciones portuguesa, española o peruana– establezcan deberes de los humanos tendientes a concretar un mayor bienestar animal, especialmente respecto de los animales de compañía. Aclara además que el “acreedor” de los deberes que impongan esas normas (las ya existentes y las que puedan dictarse en el futuro) es y será el Estado, que encarna, en este punto, el interés humano –cada vez más arraigado en las sociedades actuales– en tutelar a los animales en tanto seres dotados de sensibilidad (cfr. Picasso, Sebastián en “¿Tienen los animales derechos personalísimos?”, diario LL, 03/09/2024, 1 LA LEY 2024-D, 422).

Es útil recordar que la Comisión que elaboró el Anteproyecto de Reforma al Código Civil y Comercial del año 2018 propuso que a través del art. 227 bis se legisle que “Los animales son seres vivientes dotados de sensibilidad. Salvo reserva de las leyes que los protegen, los animales están sometidos al régimen de las cosas”. Por otra parte, a través del art. 499 bis se sugirió regular que “Los animales de compañía s(ean) confiados a uno o ambos cónyuges, considerando los intereses de cada uno y de los hijos de la pareja y también el bienestar del animal”, mientras que en el art. 744 inciso a) se previó establecer que los animales de compañía sean inembargables.

Lo cierto es que los animales domésticos –más allá de las denominaciones y la naturaleza jurídica que se les asigne– conviven en los hogares y forman parte de las dinámicas familiares, adquiriendo una importancia tal que, culturalmente, son considerados miembros del conglomerado familiar. Esto es así según un paradigma que considera que los lazos en la familia tienen su raíz en el afecto, que subyace en todas las relaciones familiares. De este modo, se ha resaltado la idea de que los vínculos que se generan con los animales tienen su base en la afectividad de éstos, es decir, en su capacidad para dar y recibir afecto.

Es oportuno señalar que existen diferentes conceptos, definiciones y/o acepciones de la familia: cada una dependerá de la disciplina y el momento histórico al que se haga referencia. Se trata de una institución dinámica, que se va transformando por factores exógenos como los cambios políticos, económicos, culturales, entre otros y por factores endógenos, traducidos en los cambios de roles de cada uno de los integrantes. Actualmente se habla de la familia “multiespecie”, es decir, aquella integrada por animales humanos y animales no humanos, aunque aún carece de reconocimiento legal. Tampoco existe un cuerpo legal que regule el vínculo entre los animales humanos y animales no humanos en el marco de la familia multiespecie.

La destacada jurista Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, expresó que ya no tenemos un único modelo de familia, sino que existen las familias multiespecie, donde interactúan no solo los humanos, sino también los animales no humanos como miembros de la misma. También Kemelmajer de Carlucci considera que la familia multiespecie es la construcción cultural de un lazo afectivo y no biológico, con un ser vivo de una especie diferente a la humana; y si bien el afecto rara vez aparece mencionado en las normas jurídicas referidas a la familia, los operadores del derecho han empezado a pensar que, en numerosas ocasiones, las relaciones familiares deberían centrarse más en la afectividad que en los vínculos biológicos o genéticos (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014”, La Ley, núm. 1267, 2014).

Marisa Herrera y Gil Domínguez señalan que los animales no humanos domésticos al estar adaptados genéticamente para convivir con los seres humanos y requerir de un cuidado continuo, crean una relación especial entre ambas especies que necesariamente se proyecta en la construcción de un nuevo concepto de familia –sobre la base constitucional y convencional de la protección deparada a la familia y a sus integrantes– que pueda abarcar un universo afectivo en términos normativos con la debida tutela efectiva. En otras palabras, al hablar de una familia interespecie, se refieren a las relaciones de socioafectividad existentes entre una persona humana y una persona no humana domesticada (cfr. Gil Domínguez, Andrés y Herrera, Marisa, “La familia interespecie”, RC D 680/2022).

3) Sobre la base del marco jurídico reseñado, la Sala considera que la resolución del 18 de diciembre de 2023 debe ser confirmada.

En efecto, en cuanto a los agravios relativos al rechazo del planteo de nulidad de todo lo actuado a partir de la apertura de los autos a prueba, la Sala considera que resultan extemporáneos, pues debieron ser planteados contra la resolución que rechazó el planteo de nulidad y no contra el interlocutorio del 18 de diciembre de 2023. A todo evento, se advierte que la apelante ni siquiera mencionó los fundamentos dados por la jueza para decidir del modo en que lo hizo, sino que se limitó a reiterar los argumentos que introdujo en su oportunidad. Además, se coincide con la jueza de primera instancia en que el auto de apertura a prueba en este proceso se notifica en los términos del art. 133 del Cód. Procesal, mientras que la notificación por cédula solo corresponde a los testigos que fueron convocados a la audiencia testimonial.

Sentado ello, del expediente resulta que las partes contrajeron matrimonio el 19 de diciembre de 2018, previo noviazgo desde febrero de 2014, y convivencia desde enero 2015. Se separaron en noviembre del año 2020 y alternaron su permanencia en el domicilio conyugal cada 15 días, hasta que en el mes de abril de 2021 el Sr. P se retiró del inmueble, permaneciendo en él la Sra. C. La sentencia de divorcio fue dictada el 10 de noviembre de 2022.

El 25 de septiembre de 2022 la Sra. C denunció ante la Oficina de Violencia Doméstica una situación de violencia por parte del Sr. P. Sostuvo que con este último tenían “…dos perros, que ten(ían) tenencia compartida… aunque eran “suyos” en realidad”. Explicó que se habían juntado para “… intercambiar a los perros, que le tocaban a él, en un estacionamiento de Easy de Constituyentes…” y que al llegar allí, el Sr. P tomó los perros, los subió a su auto, se apoyó sobre la puerta de su auto, impidiéndole acceder y obligándola a escuchar los motivos por los cuales, según aquél, se habría producido la ruptura de la pareja.

La Sra. C alegó haber adoptado a B y a R, y acompañó pruebas documentales tendientes a demostrarlo. Sin embargo, a criterio de la Sala, en el mejor de las hipótesis para la apelante, aun cuando se considere que el Sr. P no es copropietario de esos animales domésticos, de todas maneras, entendemos que puede mantener contacto con ellos luego de la ruptura del vínculo matrimonial, en la medida en que B convivió con el demandante durante 9 años y R fue adoptada mientras estaban aún juntos. Ese vínculo de socioafectividad de los perros con el demandado justifica el contacto, y análogamente a lo normado por el art. 672, Cód. Civil y Comercia para el progenitor afin, podría exigírsele deberes alimentarios y de cuidado (art. 676) y reconocérsele el derecho de mantener un contacto fluido.

En otro orden de cosas, no se desconoce que los animales pueden ser utilizados como chivos expiatorios o como mecanismos para maltratar a la pareja, para someterla, amenazarla o para mantener un vínculo de sometimiento (v. al respecto, Bernuz Beneitez, María José, “El maltrato animal como violencia doméstica y de género. Un análisis sobre las víctimas”, Revista de Victimología 2, pp. 97-123).

En este caso particular, la Sra. C denunció una situación de maltrato psicológico y hostigamiento por parte de su exesposo, que llevó al dictado de una prohibición de acercamiento (v. resoluciones dictadas el 26/9/2022 y 26/4/2023 en el expediente Nº CIV 74273/2022, así como la resolución del 10/2/2023 en el expediente Nº CIV 10140/2023, que se consultan en el sistema Lex100). Los profesionales de la OVD refirieron que, según los dichos de la denunciante, “El uso de las mascotas en común…” podría ser una forma de “…mantener control sobre la entrevistada…”. Por ello, sugirieron “…evitar todo tipo de contacto entre la Sra. C y el Sr. P…” y la derivación de ambos a espacios psicoterapéuticos y/o psiquiátricos para contención o tratar la problemática descripta.

Más allá de la situación de violencia denunciada por la Sra. C, así como los malos tratos psicológicos y manipulaciones que le atribuyó al Sr. P, ellas no pueden obstar a que se regule el contacto con los canes pues, como bien apuntó la jueza de primera instancia, los testigos dieron cuenta del cuidado y el amor que el actor les brindó a aquellos. En el análisis de la cuestión la Sala valora que recién en esta instancia la demandada alegó que recibieron maltratos físicos, pues no fueron denunciados oportunamente ante la Oficina de Violencia Doméstica, ni tampoco fueron debidamente explicados en el memorial de agravios.

Por otro lado, para que el contacto entre el Sr. P y los animales se concrete, no es necesario que las partes intervengan personalmente; las entregas y reintegros pueden cumplirse a través de terceros como familiares, amigos o paseadores. En el caso, en lo que se refiere a los agravios relativos a la persona encargada de la entrega y restitución de los perros, la jueza designó a la madre de la actora –Sra. E L– o a “un amigo o familiar que éste designe y que le será informado a la actora por intermedio de sus abogadas, con antelación suficiente”.

No se ha acreditado que sobre la Sra. L recayera una prohibición de acercamiento, ni tampoco una condena penal por las contravenciones que se le imputaran. Adviértase que el sumario penal que se habría instruido con motivo del episodio ocurrido el 15/10/2022 se archivó por resolución firme del 28/12/2022, sin que se hayan producido pruebas que acrediten la versión de la demandada (v. resolución incorporada el 16/12/2024). Por ende, por el momento, no existen pruebas que demuestren que la Sra. L haya ejercido violencia sobre la demandada, o que sea una persona inadecuada para intermediar entre las partes, o para cuidar a los animales.

Por todo lo expuesto, sin perjuicio de las acciones de fondo que el Sr. P pueda promover, y de lo que pueda resultar de la prueba que allí se produzca, la Sala considera que el derecho del actor se presenta “prima facie” verosímil, para reclamar el contacto con los canes, con los cuales vivió mientras estuvo en pareja con la actora, de modo que hizo bien la jueza de primera instancia en fijar un mecanismo de contacto provisorio como medida cautelar.

4) En lo que se refiere al recurso deducido contra la providencia del 9 de enero de 2024 que dispuso la habilitación de la feria judicial, el tratamiento de los agravios se ha tornado abstracto, dado que dicha feria judicial culminó el 31 de enero de 2024.

5) Respecto de las providencias del 10 de enero de 2024 y 19 de enerode 2024, cabe destacar que la providencia simple que en esencia dispone una intimación –aun cuando vaya acompañada de un apercibimiento– no causa agravio irreparable, desde que en definitiva no hay decisión concreta (art. 242 del Cod. Proc.; Fassi Santiago, C., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, Editorial Astrea, Tomo I, pág. 638).

6) En cambio, respecto de la providencia del 24 de enero de 2024 que hizo efectivo el apercibimiento prevenido e impuso a la Sra. C una multa de $500.000 diarios, cabe señalar que la circunstancia de que la medida cautelar se encontrase apelada, no implicaba que no pudiera ejecutarse, pues el recurso de apelación había sido concedido con efecto devolutivo (v. providencia del 28 de diciembre de 2023).

Por otra parte, aunque la apelante se encontrara de vacaciones desde mucho antes de que fuera notificada la resolución que admitió la medida cautelar, de todas maneras no podía dejar de cumplirla pues, una vez notificada, debió arbitrar los medios para que el mandato judicial fuera cumplido, sobre todo porque la apelante tenía previsto retornar a la República Argentina a mediados de enero y decidió permanecer en el exterior con ambos perros a pesar de existir una regulación provisoria del contacto, y una apelación concedida con efecto devolutivo (v. lo declarado en el memorial de agravios y en la audiencia del 4/4/2024).

7) Finalmente, con relación a la persona que debía colaborar con las entregas y restituciones, el juzgado indicó además de la Sra. L, a alguna otra persona que el actor proponga, de modo que no había obstáculos para el cumplimiento de lo ordenado. A todo evento, si la apelante tenía algunos reparos, pudo proponer alguna otra persona que colaborara en las entregas y restituciones.

8) Consecuentemente, se confirmará la resolución apelada en cuantoaplicó una multa a la Sra. C, aunque se admitirán los agravios en relación al monto fijado y período de vigencia. Por un lado, porque el importe de $500.000 resulta un tanto elevado si se valora el incumplimiento en que incurrió la demandada y su situación patrimonial, así como las particularidades de la cuestión. Por otro lado, la providencia de fs. 67 que intimó a cumplir la sentencia, en momento alguno indicó que la multa sería diaria, lo cual pudo llevar a la demandada a creer que sería una suma única, no acumulativa.

Por ello, en función de las particularidades del caso, verificado el incumplimiento a la intimación de fs. 67, se modificará la resolución del 24 de enero de 2024, reduciendo la multa allí impuesta a la Sra. C, a la suma única de $100.000 (cien mil pesos), sin perjuicio de lo que pueda decidirse en caso de mantenerse una conducta reticente a cumplir la manda judicial.

9) De conformidad con lo expuesto, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la resolución del 18 de diciembre de 2023, con costas en el orden causado atento a las particularidades de la cuestión y a tratarse de una cuestión novedosa de derecho (arts. 68, párrafo segundo y 69, Cód. Procesal); 2) Declarar abstracto el recurso de apelación deducido contra la providencia del 8 de enero de 2024, con costas por su orden; 3) rechazar la apelación contra las resoluciones del 9 y 19 de enero de 2024, con costas por su orden; 4) Modificar parcialmente la providencia del 24 de enero de 2024, reduciendo la multa allí impuesta, a la suma única de $100.000 (cien mil pesos), con costas por su orden atento al éxito parcial obtenido (arts. 68, 69 y 71, Cód. Procesal).

Regístrese. Notifíquese por Secretaría. Comuníquese al CIJ y devuélvase. – Gabriela A. Iturbide. – Marcela Pérez Pardo. – Juan Pablo Rodríguez (Sec.: Manuel J. Pereira).

E., M. R. y Otros c. M., B. E. s/ daños y perjuicios – familia

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de diciembre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “E., M. R. Y OTROS c/ M., B. E. s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

I) Apelación

Contra el decisorio dictado por ante la anterior instancia el día 23 de febrero de 2024, apeló la parte actora quien expresó agravios el día 23 de abril de 2024; la parte demandada quien presentó sus quejas el día 24 de abril de 2024; y la tutora ad litem quien formuló sus críticas el día 7 de mayo de 2024.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron contestados por la parte demandada, actora y tutora, los días 2, 13 y 15 de mayo de 2024, respectivamente.

Con el consentimiento del llamado de autos de fecha 5 de septiembre de 2024, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un fallo definitivo.

II) La sentencia

El resolutorio de la anterior instancia desestimó la demanda interpuesta por el Sr. M. R. E., por si y en representación de sus hijos M. e I. E., con costas.

III) Agravios

a) Corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte actora se alza por encontrarse disconforme con que se haya desestimado la acción intentada.

Luego de rememorar los argumentos planteados oportunamente, afirma que en el caso de autos no se contempló el plexo probatorio producido de manera correcta y que el decisorio de grado realizó una deficiente valoración de este, tornando irrazonable su fundamentación.

Asegura que el anterior magistrado hizo caso omiso al informe del Hospital Militar Central, del que se desprendería que el conflicto familiar tiene origen en los muchos impedimentos de contacto realizados por la demandada con la intención exclusiva no solo de dañar al reclamante sino también a los menores M. e I.

Agrega que el rechazo de la demanda se sostiene solo por la interpretación del primer sentenciante de que no se puede atribuir un grado de responsabilidad exclusiva a la Sra. M. en relación a los daños que padecen los hijos. Sin embargo, alude que de la historia familiar surge una larga data de procesos judiciales iniciados principalmente por su parte debido a la conducta obstruccionista de la demandada, y que al probarse el impedimento de contacto –tocante al daño moral– se han generado las consecuencias indemnizables del hecho.

También se queja al sostener que el Sr. Juez de grado no tuvo en cuenta que los dictámenes periciales psicológicos recomendaban tratamientos individuales para cada uno de los miembros de la familia a los fines de permitir prevenir y/o revertir y/o resolver las secuelas sufridas, y que ello lógicamente devendría de la efectiva existencia de daños a resarcir. En este sentido, sostiene que la no existencia de prueba directa acerca de ciertos sucesos no impide tenerlos por probados, cuando los numerosos y concordantes indicios se concatenan en una única lógica de actuación que es el obrar antijurídico de la demandada en la obstrucción del vínculo.

En su virtud, requiere se revoque la sentencia de grado y en consecuencia, se haga lugar a la demanda planteada, con costas de ambas instancias a las contrarias.

c) La parte demandada, por su lado, se queja por considerar inapropiada la imposición de costas asignada.

d) La tutora ad litem, asimismo, se alza por encontrarse disconforme con lo decidido en torno a la imposición de costas aplicada.

IV) Breve relato de los hechos denunciados y postura de las partes

a) Resulta apropiado recordar a esta altura que el actor indicó en el escrito inicial que la convivencia con la demandada Sra. M. fue intermitente, de cuatro meses en el año 2011 y catorce meses entre los años 2012 y 2013, hasta que finalmente decidieron no continuar la relación, abandonando el departamento de la pareja el día 10 de enero de 2014.

Detalló que, con fecha 13 de junio de 2014, suscribieron un acuerdo de mediación privada en donde establecieron un régimen comunicacional y cuota alimentaria con respecto a sus dos hijos M. e I., de 7 y 4 años a la fecha de la presentación del escrito inicial. Asimismo, agregó que desde la separación y hasta la firma del acuerdo, se lo imposibilitó de tener contacto con ambos menores.

Luego de denunciar una agresión por parte de la aquí accionada, relató que durante el lapso de 19 meses, es decir, desde el día 27 de abril de 2015 y hasta la suscripción de un acuerdo judicial de contacto celebrado con fecha 27 de octubre de 2016 (Expte Nº 6050/2015/3), se lo privó arbitraria e injustificadamente de tener contacto con sus hijos. Posteriormente, rememoró una serie de eventos de violencia sufridas por su parte y una “falsa” denuncia por violencia de género radicada por Sra. M., en donde se ordenó una medida de protección y prohibición de contacto entre las partes, pero no hacia sus hijos (Expte Nº 22983/2015).

Añadió que, al haber violado y obstruido el contacto natural y legal entre padre e hijos, la demandada puso en serio riesgo la relación paternofilial. A su vez, indicó que a raíz de la incomunicación planteada, M. tuvo varios inconvenientes de conducta y episodios de angustia en el jardín al que asistía, mientras que I. ha presentado serias dificultades en el aprendizaje de funciones básicas.

Finalmente, insinuó que una vez retomadas las visitas, observó que los niños tenían cicatrices, moretones y rasguños en sus cuerpos, siendo que los mismos se justificarían en supuesto caprichos o faltas de conducta de los menores mientras permanecen con su madre y su abuela materna.

b) Con fecha 4 de julio de 2018 (v. fs. 73/90) compareció la demandada Sra. B. E. M.

Liminarmente, opuso excepción de falta de personería fundado en la representación alegada por el actor respecto de los menores M. e Iñaki, y excepción de falta de acción, toda vez que –entiende– no se cumplimentó con el trámite de mediación previa con respecto a los niños.

Posteriormente, por imperativo legal, negó pormenorizadamente los hechos relatados en la demanda y la responsabilidad endilgada, brindando su propia versión de los eventos.

De esta forma, en primer lugar rememoró que conoció al Sr. E. en septiembre de 2009 y que rápidamente decidieron convivir juntos, hasta el mes de junio siguiente. Mientras la pareja se encontraba viviendo en hogares distintos, aludió haber quedado embarazada de su hijo M., quien nace en el mes de abril del 2011.

Evocó que, luego de varias idas y vueltas, la pareja retoma la relación y en el mes de marzo de 2013 nació su segundo hijo I. Sin embargo, destacó que la ruptura final de la relación se dio en el mes de diciembre del año 2013, por una alegada infidelidad del Sr. E. Puntualizó que, el aquí actor se encuentra actualmente en una nueva relación con la cual habría engendrado un nuevo hijo.

Por último, sostuvo que jamás impidió ni obstruyó las visitas, contacto telefónico o comunicación entre sus hijos y el progenitor.

En consecuencia, requirió el rechazo de la presente acción, con costas a la contraria.

c) Habiendo dejado aclarado ello, corresponde conocer sobre las apelaciones deducidas en autos.

V) La solución

a) Liminarmente, cabe destacar que el Sr. Juez de la instancia de grado ha efectuado un meduloso estudio de la figura receptada en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Sin perjuicio de ello, entiendo prudente recordar que el verdadero meollo (tocante la obstrucción del derecho de comunicación entre padres e hijos) no gira en torno a responder de manera afirmativa o negativa acerca del ingreso de la reparación civil en el ámbito de la responsabilidad parental desde el punto de vista técnico-jurídico, sino comprender que detrás de estas inquietudes de tinte jurídico, se esconde la real tensión que observa la reparación civil en las relaciones de familia: su oportunidad, mérito y conveniencia, teniendo un peso fuerte el plano afectivo más que el normativo. En este sentido, si bien las relaciones de familia no pueden significar un obstáculo para la reparación civil por los daños que se ocasionan a una persona, deberían analizarse las circunstancias de cada caso con suma prudencia, para no afectar los intereses de la sociedad y la familia que se pretende proteger, Y preguntarse ante cada situación si estamos o no frente a un daño jurídicamente resarcible (Herrera, Marisa y Grosman, Cecilia P., “Argentina. El derecho a la identidad en recientes pronunciamientos judiciales sobre filiación y adopción”, The International Survey of Family Law, patrocinado por la Asociación internacional de Derecho de Familia, Martinus Nijhoff Publishers, Londres, 2005, p. 42 y ss).

En dicha sintonía, hay quienes sostienen que, como parte del derecho civil, las cuestiones de familia no resultan ajenas al régimen de responsabilidad civil que regula el ordenamiento sustantivo, mientras que, dentro de este sector, otros precisan que se requiere, además, una necesaria compatibilización con la especificidad de los vínculos familiares. Así se ha aprobado por unanimidad en la Comisión Nº 3 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Bahía Blanca en el año 2015.

Se postula en esta línea que resulta contrario a un Estado de Derecho que exista una suerte de inmunidad para quien causa un daño injusto, por el solo hecho de pertenecer a un grupo familiar. En efecto, el derecho de daños debe perfilarse y actuar como un medio idóneo que brinde respuestas adecuadas, a través del resarcimiento justo, a los menoscabos padecidos por la víctima en su esfera familiar, en los diferentes casos atendiendo a las distintas circunstancias, resarcimiento que también constituye un fuerte factor disuasivo en el futuro. Por este motivo, la admisión del resarcimiento del daño cumple, en estos supuestos, la doble función por cuanto, a la par que posibilita la reparación de los perjuicios sufridos por las víctimas en un caso determinado, establece y propicia parámetros de conductas sociales que deben ser evitadas por los miembros de la sociedad (Fumarola, Luis, “El resarcimiento del daño moral en el ámbito de las relaciones familiares”, ponencias Comisión Nº 3 de las XXV Jornadas de Derecho Civil, Bahía Blanca, septiembre de 2015).

A partir de ello, destaco que los daños derivados del incumplimiento del régimen de comunicación no sólo se refieren a los supuestos de los progenitores no convivientes que se desentienden de sus hijos (gran parte de las veces, en concurso con el incumplimiento con otro deber paterno-filial como lo es la obligación alimentaria), sino también a los supuestos en los que el progenitor conviviente interrumpe, impide o dificulta la comunicación entre el hijo y el otro progenitor.

Así, se ha sostenido que la situación descripta configura una de las más graves formas de violencia familiar, mediante la cual se configura un daño de enorme importancia tanto al niño al privarlo del padre, como al padre o madre al impedirle el contacto con el hijo. Ello, en tanto se considera “violencia familiar” a toda distinción, exclusión o restricción ejercida por un miembro de la familia contra otro miembro que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas familiar, económica, social, cultural y civil. Asimismo, en la actualidad, la evolución del Derecho de Familia ha conducido a privilegiar la personalidad y la autonomía del sujeto familiar respecto de la existencia de un grupo organizado en sentido jerárquico: el sujeto familiar es, por sobre todas las cosas, una persona, y no existe ninguna prerrogativa familiar que permita que un miembro de la familia cause daño dolosa o culposamente a otro y se exima de responder en virtud del vínculo familiar (Medina, Graciela y Fillia, Laura, “Violencia por impedimento de contacto y responsabilidad por daño”, publicado en LA LEY 05/06/2019, 05/06/2019, 6 – LA LEY2019-C, 203, cita: TR LALEY AR/DOC/1740/2019).

Por otro lado de la doctrina, en torno a los daños al progenitor no conviviente derivados de la conducta obstruccionista por parte del conviviente con el hijo, es decir, cuando las legitimaciones activas y pasivas involucran a cada uno de los padres, encontramos a quienes sostienen el llamado “síndrome de alienación parental” (SAP). En este sentido, el mentado instituto involucra una cantidad de actos de diversa índole –tal como se desprende de la amplia enumeración que recepta el art. 2 de la ley brasileña nº12.318– que denotan una actitud negativa y claramente obstruccionista e impeditiva por parte del progenitor conviviente sobre el vínculo afectivo entre el primero y el hijo de ambos.

Más allá de que se trate o no de un verdadero “síndrome”, lo cierto es que bajo esta denominación yacen una gran cantidad de conductas que impiden el contacto entre el progenitor no conviviente y su hijo (Herrera, Marisa, “Responsabilidad civil y Responsabilidad parental: daños por la obstrucción del derecho de comunicación entre padres e hijos. Los límites del Derecho”, publicado en LA LEY 28/02/2011, 28/02/2011, 1 – LA LEY2011-A, 1091).

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, algunos autores defienden la idea de que este tipo de daños no sólo involucra la reparación por parte del progenitor no custodio, sino también que “existiría un derecho del hijo a poder reclamar el perjuicio que le haya producido la situación de incomunicación con el padre y el progresivo deterioro de la relación paterno-filial” (Martín García de Leonardo, Teresa, “Aplicación del derecho de daños al incumplimiento del régimen de visitas” en de Verda y Beamonte, José Ramón (coordinador), Daños en el Derecho de Familia, Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, Thompson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 199), en tanto lesiona el derecho subjetivo del niño a mantener adecuada comunicación con ambos padres (art. 9.3, Convención sobre los Derechos del Niño) (Girardi, Adriana, “Daños en el derecho de Familia”, en Revista del Colegio de Abogados de Rosario, diciembre de 2001, p. 41).

En este caso, sostiene el maestro Ferrer, que el progenitor no conviviente tendrá legitimación para reclamar el resarcimiento. No solo por derecho propio, sino también en representación de aquél, pues tiene la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental (art. 641, inc. b, CCC). Desde luego, carecerá de legitimación si por voluntad de los progenitores o por decisión judicial el ejercicio de la responsabilidad ha sido atribuido exclusivamente al progenitor conviviente, en cuyo caso procede la designación de tutor especial al hijo menor, si éste decide accionar (FERRER, Francisco A.M., “Daños en las relaciones familiares”, ed. Rubinzal-Culzoni, pag. 544).

Sobre esta línea seguiré el estudio del caso.

b) En atención a los agravios del actor y en virtud de la decisión arribada en la instancia de grado cabe –en primer lugar– hacer algunas precisiones acerca de los hechos origen de la litis y, en su caso, del nexo de causalidad con los daños denunciados imputados a la conducta de la demandada.

En materia de atribución de responsabilidad partiendo de los presupuestos que, en general, se mencionan para que se configure este deber de resarcir, el damnificado tiene la carga de probar el daño y que ese daño –cuya reparación se pretende– se encuentra en relación causal adecuada con el hecho de la persona a la cual se atribuye su producción, ya que de otra forma se estaría imputando a una persona el daño causado por otro.

En este sentido también se ha sostenido que “la noción de daño resarcible se vincula con un hecho lesivo que sea su causa adecuada e imputable a otra persona (…) Ningún perjuicio se indemniza en el vacío, sino en vista de un concreto antecedente fáctico respecto del cual se investigan los presupuestos de resarcibilidad (…) Así pues el hecho lesivo constituye uno de los extremos esenciales de prueba en el juicio de daños” (Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de daños”, Ed. Hammurabi, Tomo 3, pág. 155).

Es decir, que recae sobre la parte actora la carga de probar la existencia del hecho dañoso y su relación causal, prueba que resulta esencial para la procedencia de una indemnización resarcitoria de daños y perjuicios. Ello, sin perjuicio de lo que infra expondré, en cuanto al particular caso que hoy decidimos.

Antes de resolver si el daño se debió a la acción culpable de una persona hay que establecer que fue realmente su acción la que lo produjo (Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967, pág. 36). Sin autoría o coautoría no es procedente entrar a indagar sobre la culpa. Es condición previa a toda investigación sobre responsabilidad, establecer la vinculación del autor con el acto que produjo el daño.

En efecto a través de la determinación de la relación causal se puede ante todo conocer si tal o cual resultado dañoso puede ser atribuido a la acción u omisión física del hombre; o sea si este puede ser tenido como autor del mismo, y establecido ello, la medida del resarcimiento que la ley le impone como deber a su cargo resultará a su vez de la propia extensión de las consecuencias dañosas derivadas de su proceder, o que puedan ser tenidas como “efectos” provocados o determinados por su conducta, la que así vendría a ser su “causa” (Trigo Represas, Félix y Compagnucci de Caso, Rubén H. en “Responsabilidad civil por accidentes de automotores”, 2ª ed. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1986, pág. 41).

Por otra parte, para que una persona sea condenada al pago de una indemnización por daños y perjuicios –tenga origen contractual o extracontractual– no sólo es necesario –salvo excepciones– que estén presentes los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil (daño, relación causal, antijuridicidad y factor de atribución), sino que resulta fundamental que la presencia de esos elementos esté probada en la causa judicial (Vázquez Ferreyra, Roberto “Prueba del daño al interés negativo, en La prueba del Daño”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, pág. 101).

Asimismo se ha expresado que en los procesos de daños la necesidad de prueba se subordina a los requisitos de la responsabilidad resarcitoria, cuyo eje está constituido por la producción de un daño injusto, que lesiona un interés del actor y que ha sido causado adecuadamente por un hecho; el daño debe ser jurídicamente atribuible al demandado, en virtud de un motivo que torne justa su responsabilidad (Zavala de González, Matilde “La prueba en los procesos de daños y perjuicios”, en Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario de la Pontificia Universidad Católica Argentina”, Vol. II, pág. 331).

La prueba del daño y de la relación causal, cuando menos en su fase primaria, puramente material, incumbe al pretensor. Es una simple aplicación del principio que fluye del artículo 377 del CPCC (Brebbia, Roberto H. “Hechos y actos jurídicos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, pág. 141; Vázquez Ferreira, Roberto A. “Responsabilidad por daños – elementos” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, pas. 226 a 230; Bustamante Alsina, Jorge “Teoría general de la responsabilidad civil”, Ed. Abeledo Perrot Buenos Aires, 1993, Nº 606 y 607, pág. 269).

De consuno, sabemos que el pretensor del resarcimiento de daños debe demostrar los presupuestos de la norma que lo beneficia. Debe probar la existencia del hecho por el que demanda, o de la acción antijurídica, o el incumplimiento; también el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de su esfuerzo demostrativo (Lorenzetti, Ricardo “Carga de la prueba en los procesos de daños”, en LL 1991-A-995, ver también Tanzi, Silvia “La prueba en el daño”, en Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1999, págs. 444/6/7/9).

En estos casos, la imputabilidad es de tipo subjetivo, vale decir, que debe tratarse de una obstrucción culposa o dolosa del régimen de comunicación por parte del progenitor que detente la custodia en forma unilateral. Lógicamente, si la obstrucción se justifica en razones fundadas, tal conducta no generará responsabilidad del conviviente, quien deberá acreditar el extremo en cuestión. Por regla general, corresponderá a la víctima del daño acreditar la atribución de la conducta antijurídica. Pero en este caso, cobra especial virtualidad la solución que consagra el art. 1735 del Cód. Civ. y Com. que permite al juez distribuir la carga de la prueba del factor subjetivo, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación de aportarla.

Debemos decidir entonces, conforme los elementos probatorios acercados y los agravios expresados, si el reclamante ha cumplido con aquella carga procesal.

c) Sentado ello, me abocaré a la consideración y examen de los elementos de prueba aportados.

Inicialmente, no puede perderse de vista que de los autos conexos “M., B. E.y otros c/ E., Mariano Rodrigo s/Ejecución De Acuerdo – Mediación” (Expte. Nº 6050/2015), se desprende a fs. 13/14 que con fecha 13 de junio de 2014, las partes suscribieron un acuerdo en mediación prejudicial en donde se convino la tenencia de los hijos menores de edad M. e I. en cabeza de la madre Sra. M., el pago de una cuota alimentaria mensual a cargo del Sr. E. y un régimen de visitas en donde se pactó que el padre retiraría a su hijo M. un día a la semana (miércoles), pernocte y lo lleve a la escuela el día siguiente por la mañana, como así también fines de semana por medio, iniciando el día viernes y regresando al menor con su madre el día domingo; mientras que, respecto del niño Iñaki, quien ese entonces contaba con solo dos meses de edad, acordaron un régimen de visitas el cual iría in crescendo a medida que el niño fuera creciendo en edad. Asimismo, se acordó el régimen tocante las fiestas navideñas y de fin de año, como así también con relación a los cumpleaños de los padres, semana santa y feriados.

Las mentadas actuaciones fueron promovidas por la Sra. M. con fecha 19 de febrero de 2015, reclamando la ejecución del acuerdo con relación a las cláusulas segunda (cuota alimentaria) y tercera (régimen de visitas), y alegando su incumplimiento por parte del padre de los niños.

Seguido a ello, le continuaron dos audiencias que debieron ser reprogramadas ante la incomparecencia del Sr. E. (v. fs. 42 y 45) hasta su oportuna presentación del día 1 de octubre de 2015 en donde propuso la readecuación del convenio suscripto entre las partes –tocante lo relativo a la cuota alimentaria y al régimen de visitas– y su comparecencia en la audiencia del día 3 de diciembre de 2015 (v. fs. 49).

A la hora de resolver, el Sr. Juez de grado se pronunció con fecha 31 de agosto de 2016 desestimando la homologación de la cláusula tercera del convenio incorporado a fs. 13/14, indicando que las partes debían estarse a las constancias de los autos conexos “E., M. R. c/ M., B. E. s/Régimen de Comunicación” (Expte. Nº 6050/2015/3).

Dichos autos, fueron tempestivamente iniciados por el Sr. E. con fecha 15 de julio de 2016, en donde reclamó por el impedimento de contacto que la Sra. M. forzara respecto de los hijos de la pareja y propuso un nuevo plan de parentalidad y régimen de comunicación (el cual difería de aquel planteado en los autos Nº 6050/2015). Los referidos actuados llegaron a su fin mediante el acuerdo arribado con fecha 27 de octubre de 2016 (v. fs. 15/16), sin perjuicio de las subsiguientes denunciadas por incumplimiento y modificaciones planteadas por ambas partes.

Ahora bien, a la par de los reclamos cruzados por incumplimientos en lo que respecta a la cuota alimentaria debida por el Sr. E. y el impedimento de contacto forzado por la Sra. M., contamos a su vez con los actuados “M., B. E. c/ E., M. R. s/ Denuncia por Violencia Familiar” (Expte. Nº 22983/2015), mediante el cual se acredita la denuncia efectuada por la Sra. M. por ante la Oficina de Violencia Domestica (OVD) contra el Sr. E. por presunta violencia física y psicológica el día 26 de abril de 2015; mientras que, también se incorporaron las actuaciones penales “M., B. E. s/Lesiones agravadas” (Nº27200/2015) y “M., B. E. s/ infracción Ley 24.270” (Nº 28519/2015), de la que se desprenden distintas denuncias efectuadas los días 26 de abril y 10 de mayo de 2015, respectivamente, por el Sr. E. por lesiones –producto de un golpe que le habría propinado la Sra. M. en el ojo, que sería visible al momento de apersonarse en la comisaria– y por impedimento de contacto –en tanto la Sra. M. se habría rehusado a entregar a los niños al padre–, también respectivamente.

Por un lado, en los actuados Nº 22983/2015, obran los informes del Cuerpo Interdisciplinario de Protección contra la Violencia Familiar, en donde, por un lado, se desprende la entrevista efectuada con la Sra. M., en la que comenzó manifestando que “…él no se puede acercar, él se acerca a M. en el colegio, no pasa cuota…”. Seguidamente, señaló que “…las visitas era un desastre, la mujer de él (denunciado) no lo dejaba venir a casa. M. al principio no quería ir y se daba cuenta de lo que pasaba me decía: papá te abandonó y se fue con Cecilia…”. Asimismo, con respecto a la relación del denunciado con los hijos, reconoció que “…El papá no le pegó nunca, yo soy más de pegar un chirlo en la cola, yo soy tremenda también, el nene me dijo también vos mamá me pegaste, es que no me hace caso…”. Finalmente, agregó –relativo a M.– que “…ahora manifiesta que lo extraña al papá, hasta enero no dijo nada, antes lo veía una vez por semana…” y –respecto a I.– que “…Con I. no estableció un vínculo, supongo que es porque cuando yo me separe estaba embarazada porque él tenía un amante. Ahora lo ve en el colegio, me lo dijo M., la directora me cuenta una historia, luego me entero que vino la novia, no es lo mismo, que viene hacer ella, no da…” (v. fs. 29/32).

Por su parte, en la entrevista sostenida con el Sr. E., surge que “…al denunciado se lo percibió desresponsabilizado de la conflictiva entre las partes, argumentando que todo lo ocurrido era producto de los comportamiento de la denunciante…” y aludió que “…teníamos discusiones, y ella dijo me voy, no hubo ni golpes, ni insultos, ni nos tirábamos objetos, ella es muy celosa, inquisidora yo tenía dos trabajos y estaba mucho afuera, y me preguntaba porque llegaba tarde, y me revisaba el celular…”. Además, tocante a los hijos de la pareja, apuntó que “…el primer embarazo no fue buscado, ella me había dicho que no podía quedar embarazada. Yo sé que ella es violenta con M., me dijo que el nene que le pegó con una escoba en julio de 2015 me había llamado del colegio la directora Patricia Ordoñez, y me dijo que M. le dijo que la mamá le pega, yo los límites se los pongo siempre con la palabra, jamás con un chirlo…” (v. fs. 39/41).

Finalmente, con fecha 5 de mayo de 2017 (v. fs. 61), el magistrado de grado dispuso el archivo de las actuaciones, por cuanto consideró que “…habiéndose dado cumplimiento con lo dispuesto en el art. 5º de la normativa precitada (ver actas de fs. 44 y 54), la existencia de actuaciones seguidas entre las mismas partes sobre Régimen de Comunicación en el marco de los cuales y a fs. 15, se arribó a un acuerdo integral definitivo sobre régimen de visitas y alimentos en fecha 26/10/16, y que no se denuncian nuevos hechos de violencia que ameriten la prosecución de estos obrados…”.

En el marco de las causas penales seguidas contra la Sra. M., en lo que aquí interesa, destaco que el impedimento de contacto denunciado fue originado el día 10 de mayo de 2015 a raíz de que el Sr. E. “…siendo las 12.00 horas se hizo presente en el domicilio de la Sra. M., a fin de retirar a su hijo menor I., notando luego de 15 minutos de aguardar en el lugar posteriormente de tocar timbre reiteradas veces que en el interior del domicilio no había persona alguna, por lo que procedió a llamar por medio de su equipo de telefonía celular… no siendo atendido por la madre de su hijo, permaneciendo en el lugar hasta horas 12.30 aproximadamente obteniendo resultados negativos. Y es por todo ello que se hace presente en el local de esta Seccional, a fin de radicar la correspondiente denuncia…” y que “…Es su deseo aclarar que que [sic] en reiteradas oportunidades anteriormente a arribado tarde a su domicilio a madre de su hijo con el menor entregándoselo en fuera de termino, aclarando que el 21 de diciembre de 2014 y el día 19 de diciembre del 2014, 08 de mayo de 2015, realizó denuncias cada día en el local de esta Seccional por el mismo motivo, pero que hubo otras oportunidades en que sucedió este hecho por no lo denunció…” (v. fs. 24/25).

Posteriormente, el día 23 de junio del 2015 compareció nuevamente el Sr. E. y ratificó el contenido de sus denuncias, agregando en dicha oportunidad que “…si bien como consta en el informe telefónico que obra en la causa, pudo reestablecer el contacto con su hijo M. el día miércoles 20 de mayo (los días miércoles tiene visita con su hijo mayor, es decir M.) lo cierto es que posteriormente el contacto se quebrantó nuevamente y así, en relación a los impedimentos que tuvo los días 22 y 27 del mismo mes realizó denuncia policial…” y que “… Aclara que también tiene inconvenientes para comunicarse telefónicamente con su hijo mayor ya que cuando M. lo comunica activa el “manos libres” y considera que el niño ya puede conversar de manera privada con él; sin perjuicio de que en la actualidad ni siquiera lo comunica con el niño ya que no le pasa el teléfono…” (v. fs. 86/87).

En virtud de ello, el día 8 de julio de 2015 (v. fs. 97/99), el Sr. Juez de Instrucción resolvió sobreseer a la Sra. M., por cuanto sostuvo que “…la existencia de un régimen de visitas entre las partes, sin perjuicio de la necesidad que manifestó el denunciante en cuanto a su modificación, torna al fuero civil como el especificó para la ventilación de estas cuestiones y que, sin dudas, es el derecho de familia el que debe y dará la solución adecuada a este tipo de problemática, en la que, como es sabido, el derecho penal deber intervenir como “ultima ratio” y no, como en el presente caso, en situaciones de “intermitencia” en la visita, ya que como aclaró el denunciante, luego de hable sido impedido el contacto con sus hijos, posteriormente lo reestableció…”.

Continuando con el resto de las probanzas, con fecha 21 de febrero de 2021 obra incorporado el informe del servicio de psicopatología infanto-juvenil del Hospital Militar Central (v. fs. 224/228), del que se desprende que el niño M. “…percibiría un mundo adulto, es decir, relación padre y madre, con marcadas dificultades para la resolución de conflictos, donde prevalecerían acusaciones mutuas. Por ende, hablaríamos de un ámbito de cierta disfuncionalidad familiar…”. En lo que refiere al padre, se infiere que “…el niño siente cariño por su padre pero que, al momento, prevalecen sentimiento de temor cuando no cumple con las exigencias del mismo y teme defraudarlo…”, en tanto que se sugiere que por su madre “…M. vivenciaría una madre presente con características de espontaneidad, capacidad lúdica y contención, pero por momentos, es percibida como abrumada por las exigencias de la realidad: horarios laborales, problemas económicos, etc. Provocando en ella, en algunas oportunidades, reacciones con connotaciones de ansiedad e impulsividad que afectarían al niño…”.

Mientras que, tocante al menor I.“… Se observa que el conflicto entre sus padres repercute e interfiere en los cuidados necesarios para su mejor desarrollo psicológico y emocional. La madre se muestra muy presente, dispuesta y cariños con sus hijos pero parece no tener ayuda de parte de otras personas que la sostengan a ella…”.

Por su parte, con fecha 7 de junio de 2020 luce agregado el informe pericial psicológico efectuado por la profesional desinsaculada de oficio Lic. Elba Beatriz Sarlo, quien refirió -respecto al joven M.- que “… Se trata de un niño sensible, inteligente, lúcido que dentro de parámetros normales manifiesta ansiedad y preocupación por los desacuerdos y desavenencias dado que se trata de situaciones que comprende parcialmente…”; mientras que, en relación al niño Iñaki, expresó que “…es un niño creativo, sensible, inteligente, lúcido que dentro de parámetros normales manifiesta ansiedad y angustia por la situación entre los padres que no alcanza a comprender…”.

Por lo que, propuso para el beneficio de ambos que “…a fin de favorecer una posible vinculación más fluida y menos conflictiva entre los niños y sus padres, es que indico tratamiento individual para cada uno de los miembros de esta familia, esto es madre, padre y cada uno de los hijos que les permita prevenir y/o revertir y/o resolver las posibles secuelas Psicopatológicas que pudieran surgir y/o agravarse en adelante…”. Sin perjuicio de ello, también destacó que “…No se hallan indicadores que dieran lugar a sugerir la necesidad de mantenerlo separado o aislado ni de su madre ni de su padre, más allá de las desavenencias que como adultos ellos puedan estar atravesando…”.

Debo subrayar, que el día 16 de junio de 2020 el accionante impugnó los mentados dictámenes –mediante el asesoramiento de la consultora técnica Lic. Sandra Bibiana Velasco–, mereciendo la correspondiente contestación por parte de la profesional el día 22 de junio de 2020, en donde ratificó sus conclusiones.

Arribado a este punto, vale resaltar que los jueces no están obligados a aceptar y consagrar los dictámenes periciales. Empero, tampoco pueden ser dejados de lado por este en forma discrecional. Ello porque si bien es cierto que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito, para desvirtuarlo, es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error, o el inadecuado o insuficiente uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado, o sea, que el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, evidenciando la existencia de errores de entidad, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de los hechos controvertidos (conf. Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Comentados y Anotados”, t. V-B, pags. 453; id. CNCiv., esta Sala, Expte Nº 37972/2016 “Escobar, Gerardo Lisandro Pompeyo c/ Sombras, Diego Leonardo y otro s/Daños y Perjuicios”, del 10/04/2024).

En este caso, concuerdo con lo resuelto por el Sr. magistrado de grado el día 1 de septiembre de 2020, en cuanto que la peritación en cuestión, analizada con sujeción a lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, es clara y concluyente en su contenido, por lo que entiendo prudente estar a sus conclusiones.

Por otro lado, contamos con el dictamen pericial correspondiente al actor M. R. E. llevado a cabo el día 19 de diciembre de 2021 por la diestra Lic. Roxana Natalia Prolo, quien sostuvo que “…no se evidencia, en el sujeto sintomatología que dé cuenta de la existencia de una afección psíquica que pudiera encuadrarse en un cuadro psicopatológico psiquiátrico según los manuales de desórdenes mentales de rigor (DSM V o CIE 10). Se observa en el actor una tendencia a mostrarse exageradamente libre de dificultades en un intento delibrado por mostrarse demasiado bien y libre de problemas psicológicos, mostrándose mejor de lo que realmente esta, dando una imagen positiva…”.

Sin embargo, aun así recomendó un “…tratamiento psicológico de orientación psicoanalítica, a fin de que el sujeto pueda saber de qué forma se ha estructurado su aparato psíquico, conozca más acerca de las características centrales de su personalidad, llegue a elaborar situaciones nunca antes tramitadas acerca de su infancia y adolescencia, de su vínculo con su propio padre y pueda destrabar algunas fijaciones inconscientes en etapas previas de su vida que aún permanecen en su psiquismo y que pueden estar interfiriendo en su correcto desenvolvimiento como padre…”.

Por último, advirtió que “…Si bien sus capacidades se hallan inhibidas o bloqueadas por causas emocionales y situaciones traumáticas, el hecho de marras no ha causado ninguna merma a nivel psíquico en el actor que pudiera pesquisarse en el momento actual, debiéndose las mismas a otras causas, como lo son los rasgos propios de su personalidad de base, sus deseos insatisfechos, conflictos familiares antiguos o grandes pérdidas…” y que “…No aparecen cambios bruscos en su vida antes y después del evento denunciado en autos que afecten de manera notable ninguna de las esferas estudiadas…”.

El día 29 de diciembre de 2021 la parte actora impugnó dicho dictamen –mediante el asesoramiento del consultor técnico Lic. Miguel Ángel Peralta–, mereciendo la correspondiente contestación por parte de la profesional el día 22 de febrero de 2022, donde ratificó sus conclusiones, por lo que entiendo prudente estar a sus aseveraciones (conf. art. 477 CPCCN).

Asimismo, fueron incorporadas las declaraciones testimoniales de los Sres. J. M. M. (v. fs. 181), M. L. (v. fs. 182) y R. W. F. (v. fs. 183), quienes relataron que “…en una oportunidad al cruzarnos en un pasillo del trabajo con el señor E., lo note muy bajoneado y cuando le pregunté qué le pasaba me comentó que hacía casi un año y medio que su pareja no le permitía ver a sus hijos, hecho este que lo tenía muy mal y que a razón de tal circunstancia se encontraba no solo intentarlos ver por medios judiciales, sino que en algunas ocasiones para poder ver un instante a su hijo mayor, las autoridades del colegio del chico, en conocimiento de lo que estaba sucediendo, le permitían ver en el ámbito escolar a su hijo…”, “…En el mes de mayo de 2015 acompañe al señor E., al domicilio donde viven sus hijos en la calle Palpa, en el barrio de Colegiales. En esa oportunidad, cuando llegamos los chicos y la madre no estaban. Esperamos un poco y ellos llegaron, el más grande M., al verlo saludo le dijo Hola Papá, el más más chico estaba en el cochecito, era bebé recuerdo. La madre de los menores al edificio con los chicos sin decir nada, pasados unos minutos tocó el portero eléctrico y cuando ella atendió él le pidió si podía bajar a los chicos para llevarlos, atento que era el día que le correspondía al padre, ella le contestó que no se los iba a dar y que se fuera porque iba a llamar a la policía y a su abogado, a lo que el señor E. alcanzó a decirle antes de que colgara, que lo que hacía estaba mal. Pasaron unos minutos y volvimos a tocar el timbre del portero, pero no atendió más, por lo que fuimos a la comisaria que corresponde al domicilio no recordando la dirección, a los fines de realizar la denuncia por impedimento de contacto…”, y “…Reconozco que hubo hechos de violencia física y psicológica hacia el señor E.…”, respectivamente.

De igual forma, se introdujo la declaración testimonial de la Sra. P. O., directora de la escuela a la que asistieron los niños, quien narró tocante a M. que “…cuando se lo veía angustiado y le preguntábamos, el hacía referencia a la situación que vivían los papas… que estaban enojados, se peleaban, que no podían estar bien, que el a veces quería ver a su papá, esto él lo ha manifestado…” y que “…al jardín nunca nos llegó una orden judicial que el papá no podía acercarse, pero si en una oportunidad, cuando M. estaba en sala de cinco, el papá se acercaba a verlo al jardín, y bueno esto nosotros se lo permitíamos… habíamos acordado un tiempo no muy extenso dentro de las horas de la tarde y no lo hicimos muy prolongado porque la realidad es que no es la situación ideal ni esperable, lo que yo pretendía es que los papás pudieras acordar otro modo, siempre se lo anunciábamos a M. y M. en definitiva decidía si venía a la dirección, siempre era supervisada la visita… M. se ponía contento generalmente, tratábamos de ver algún horario que no interrumpiera las actividades de M.… habíamos acordado con el papá que viniera con alguna actividad de juego…”. Ante la repregunta de la parte demandada respecto a “¿porque el papa no tenía posibilidades de ver a M.?”, la Sra. O. contestó que “…el papá nos decía que la mama no le permitía ver a los niños en el tiempo y la forma que tenían acordados, que era un encuentro muy violento y que a veces era en presencia de los niños, así que el padre nos dijo que prefería que el encuentro pueda ser en el jardín…”. Asimismo, la directora aseveró que M. “…a veces ha manifestado que la mamá estaba enojada, que se enojaba, que estaba angustiada…” y que “…M. no me ha dicho a mí que su mamá le ha pegado, por allí verbal puede ser, él a veces repetía palabras o decía cosas y cuando se lo preguntaba, nos decía que se lo decían…”, pero que “…M. ha venido a veces con una marca, pero cuando se le ha preguntado él siempre decía que se golpeaba… marcas moretones, a veces en el ojo, la oreja negra, pero él manifestaba que se golpeaba…”.

Por su parte, respecto a I., que “… nosotros acostumbramos a hacer entrevistas con los padres y los psicólogos que tratan a los niños para conversar el proceso de crecimiento y evolutivo de los niños, sobre todo para aquellos a los que estamos sugiriendo algún tipo de seguimiento porque no evolucionan de la manera que uno espera dentro del año escolar… I. no evolucionó como esperábamos en esa salita de cuatro… el niño iba no siempre según el psicólogo a la sesión, era difícil trabajar, pero bueno ellos coincidían en esto que nosotros decíamos que él estaba emocionalmente bastante afectado y disminuido en lo que es su crecimiento o en su desarrollo… era muy difícil trabajar con los papás porque estaban muy enojados… esto a I. lo afectaba seguramente…”.

Cabe destacar que, en esta oportunidad, ninguna de las mencionadas declaraciones fue impugnada u observada por las partes.

Finalmente, dejo asentado que el día 9 de mayo del 2023 se llevó a cabo la audiencia convocada en los términos del art. 3 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 707 del CCyCN, en la que asistieron los niño M. e I., junto con la tutora ad litem Dra. Claudia Martha Nicoletto y la Sra. Defensora Pública Coadyuvante de Menores, Dra. María de los Ángeles Ghia Salazar, en la que “…luego de un amplio intercambio, ambos manifiestan encontrarse bien, que van a distintas escuelas, que les gustan, que tiene amigos, que les va bien, que juegan al fútbol, siendo ambos hinchas de River. Con relación a la organización familiar, nos cuentan que una vez a la semana (miércoles) están con su papa y fin de semana por medio también, y que el resto del os días están con su mamá. Nos aclaran que en la pandemia eran los días martes que compartían con su papá pero que en función del deporte que realizan en Geba, sus papás se pusieron de acuerdo para cambiar el día, y desde entonces es el día miércoles. Que les gusta esta organización, pero que les gustaría estar un día más con su papá. Les preguntamos si estaba de acuerdo en escribir lo conversado, y nos dijeron que si…”.

d) En el caso bajo estudio, debo adelantar que concuerdo con el encuadre jurídico y análisis de la prueba que efectuó el anterior magistrado.

En este sentido, agrego que si bien es posible tener por acreditado que el Sr. E. tuvo dificultades para reunirse con sus hijos M. e I., particularmente desde la denuncia por violencia de genero promovida por la Sra. M. el día 26 de abril del 2015 y la orden de restricción ordenada en los autos conexos Nº 22983/2015, y hasta la suscripción del nuevo acuerdo régimen de comunicación suscripto por las partes el día 27 de octubre de 2016 en los autos conexos Nº 6050/2015/3 (lapso de 18 meses), lo cierto es que –a mi criterio– el accionante no ha logrado probar acabadamente la responsabilidad de la demandada en el impedimento de dicho contacto.

Si bien de las declaraciones testimoniales brindadas por la Sra. O. y el Sr. L., como así también de las constancias que surgen de las actuaciones penales denunciadas por el aquí demandante por infracción a la Ley 24.270, se desprenden discutibles presunciones respecto de la actitud adoptada por la Sra. M. en los eventos en pugna, no puedo soslayar que de la totalidad de los actuados en estudio, no surgen indicios suficientes para acreditar la esencial circunstancia que es requerida en autos para la procedencia de la pretensión: la obstrucción dolosa o culposa de la progenitora con el objeto de impedir el contacto entre los niños y su padre.

La apuntada insuficiencia probatoria únicamente puede redundar en perjuicio del accionante, por cuanto estaba a su cargo demostrar los atributos de la responsabilidad civil (en el caso, factor de atribución subjetivo).

Al respecto se ha dicho que ante la negativa del hecho por parte de la demandada, pesa sobre el actor la carga de arrimar al Tribunal los elementos probatorios que lleven al convencimiento de la certeza de sus afirmaciones (conf. CNCiv. Sala H, 27/5/98, “Álvarez, Alberto H. c/Espinel, Sergio s/Daños y perjuicios”; id. Sala L, 31/7/2007 “Navarro, Daniel Huberto c/Metrovías S. A. s/Daños y perjuicios”) para fundamentar esa responsabilidad de tal manera que el magistrado pueda verificarlo valiéndose de los elementos probatorios suministrados al proceso.

Desde otro punto de vista y estrictamente procesal, tal como ha quedado trabada la litis de conformidad con lo dispuesto por el art. 377 (habida cuenta de las expresas negativas del responde en lo que refiere a la culpabilidad de la Sra. M. en el entorpecimiento del contacto entre el Sr. E. y los niños) a la actora le incumbía acreditar los hechos constitutivos que hacen al presupuesto del derecho pretendido, la existencia del mismo hecho y su relación causal con los daños por los que demanda (conf. CNCiv, esta Sala en anterior composición, en autos “Aviles, Margarita Mabel c/ Línea de Colectivo 38”, 21/11/07, LL online). Quien invoca ciertos hechos como fundamento de su pretensión tiene la carga de acreditarlos (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), y si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio, corre el riesgo de que su acción sea rechazada (SCJN, “Feuerman Roberto c/ EN -ANAs/ ds y ps., 29/04/2008, en “Fallos de la Corte Suprema…”, pág. 881).

Le correspondía al actor probar la ocurrencia del hecho en las circunstancias reseñadas en el escrito inicial y su relación de causalidad con el daño que dijo haber sufrido, lo que no ha sucedido en autos.

Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso planteado por el accionante sobre el particular será desestimado.

VI) Costas

Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód.Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho. Ahora bien, el principio así esbozado no resulta ser absoluto ya que en el segundo párrafo de la citada norma del ritual aquel se ve atenuado al autorizar a los jueces a que, enmarcados en un prudente arbitrio, ponderando cada caso en particular y siempre que resulte justificada tal exención, prescindan de su aplicación, en tanto encuentren mérito suficiente para ello (conf. CNCiv., Sala J, “Kruck, Edith L. c/ Cons. de Prop. Juan de Garay 1294/96/98/1300 s/ ejecución de convenio”, 15/06/21; íd., expediente Nº 96598/2019 Saliter, Marcos c/ Intrusos: Ocupantes Recuero 2701/05/ esq. Arrotea S/N CABA y otros s/Desalojo: intrusos”, del 17/03/21).

Se ha sostenido reiteradamente sobre la materia que la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa, la excepción de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (conf. Elena Highton-Beatriz Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, pág. 65, Ed. Hammurabi).

Solo es admisible la eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto pero, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación de los que se infiere la misma sin lugar a dudas. No basta, por tanto, la mera expectativa que pudo abrigar el perdidoso, en cuanto a obtener un resultado acorde con su pretensión (conf. CNCiv., Sala J, Expte. Nº 45.248/20. “Gómez c/ Penso s/ med. Prec.” del 28/12/20; con cita de Morello-Sosa-Berizonce y jurisprudencial; íd. íd., r. Nº 186.589, del 5/3/96).

En la especie, atendiendo a las especiales particularidades que presenta el caso, y a la conflictiva y recíprocamente calificable relación familiar descripta, considero pertinente apartarme del principio rector del vencimiento objetivo establecido en el ordenamiento aplicable, correspondiendo que las costas del juicio sean impuestas –en ambas instancias– en el orden causado (art. 68 del Código Procesal).

Por ello, las quejas vertidas serán desestimadas y la decisión de grado confirmada.

VII) Conclusión

Por todo ello y si mis distinguidos colegas compartieran mi criterio, propongo al Acuerdo: 1) Se confirme la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 2) Se impongan las costas del juicio en ambas instancias en el orden causado, atento a las particularidades del caso (art. 68 CPCCN); 3) Se difiera la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno; 4) Se deje constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 2) Imponer las costas del juicio en ambas instancias en el orden causado, atento a las particularidades del caso (art. 68 CPCCN); 3) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Paula A. Seoane).

S. M. B. c. A. C. s/ régimen de comunicación

Comentado por María Bibiana Nieto: La lesión del derecho a la intimidad de la nieta justifica el rechazo de la solicitud de la abuela de obtener un régimen de comunicación.

Cipolletti, 14 de febrero de 2024

Autos y Vistas: Las presentes actuaciones caratuladas: “S. M. B. C/ A. C. S/ RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN”, Expte. Nº <. en las que debo dictar sentencia; de las que, RESULTA:

Que en fecha 24/10/2022 se presenta la Defensora Oficial, Dra. Paula Ruiz, en carácter de apoderada de la Sra. S. M. B., solicitando se establezca un régimen de comunicación entre su representada con su nieta: G. A. S.

Relata que la Sra. S. mantenía un contacto frecuente con su nieta, incluso refiere que es una referente afectiva de la niña y se encarga de su cuidado cuando el progenitor de esta última trabajaba.

Indica que hace aproximadamente un año la Sra. A. efectuó denuncia penal contra el hijo de su representada, el Sr. E. O. S., por presunto ASI cometido contra G.

Continúa relatando que desde ese momento la Sra. A. impidió el contacto de la niña con todos los integrantes de su familia paterna.

Realiza la siguiente propuesta de régimen de comunicación, indicando que la Sra. S. se compromete a que su hijo no esté presente durante los encuentros de aquélla con su nieta: “La Sra. compartiría con G. dos días de la semana (a convenir con la progenitora) de 18 a 22 hs. – A su vez, compartiría con la niña sábados y domingos alternadamente de 12 a18hs. – Que los retiros y reintegros de la niña al hogar materno estarían a cargo de la Sra. S.”.

Habiéndose sustanciado el pertinente traslado de demanda, en fecha 11/11/2022 se presenta la Sra. A., con patrocinio letrado de los Dres. Weschler y Quiroz contestando demanda.

Manifiesta que jamás se opuso infundadamente al contacto entre G. y su familia paterna, refiriendo que instó la instancia de mediación lográndose acuerdo el cual fuere homologando judicialmente y relativo a régimen de comunicación y alimentos en fecha 12 de agosto de 2021 en los autos: A.C. S/ HOMOLOGACIÓN DE CONVENIO CEJUME, Expte Nº CI-18424-F-0000.

Señala que su hija G. no tenía un régimen fluido con su abuela paterna toda vez que el Sr. S., tal como denunció en los autos mencionados, su domicilio real era en la ciudad de Centenario donde convivía con su padre.

Indica que en fecha 28 de septiembre de 2021, se produce el develamiento por parte de G. de un posible abuso sexual cometido por su progenitor el Sr. S. E. y que en fecha 08 de octubre de 2021, se presentó en su domicilio la Sra. S. B. reclamándole que le entregue a la niña.

Expone que se suspendió el régimen de comunicación entre la actora y la niña, acordándose un régimen supervisado, designándose como figura de intermediaria la Sra. D. D. (abuela materna).

Expresa que G. le expresó a ella, a su psicóloga, Lic. M., y luego lo reiteró ante la psicóloga forense del Poder Judicial de Río Negro, que su abuela L. (S. M. B.), le dijo que no dijera nada en contra de su padre, “que no cuente lo que le hizo su padre”. Expone que en fecha 08/08/2022 a la salida del edificio de Oficina Judicial, la Sra. S. se abalanzó frente a ella y G., gritándole diversos dichos a la niña, afectándola. Agrega que gracias a la psicoterapia, la niña ha podido mejorar su bienestar y progreso en diversos aspectos, siendo la psicóloga tratante de G. quien ha manifestado la conveniencia de evitar por el momento que la niña mantenga contacto con su abuela paterna y el resto de la familia paterna. Señala que no están dadas las condiciones para el restablecimiento del vínculo entre G. y su abuela paterna por no resultar favorable para el adecuado integral desarrollo de la niña por lo cual solicita se rechace la pretensión de la actora en autos.

Mediante providencia de fecha 15/11/2022 se ordena la intervención del ETI, agregándose en fecha 15/12/2022 Informe de Intervención Familiar del cual surge que el Equipo sugiere la realización de pericia psicológica a las partes.

En fecha 13/03/2023 se agrega pericia psicológica de la Sra. S., practicada por el CIF, ordenándose el traslado de la misma a las partes. En fecha 05/04/2023 se agrega informe de Fiscalía. En fecha 19/04/2023 se agrega pericia psicológica de la demandada.

El día 27/04/2023 se agrega informe de Fiscalía (transcripción de segunda Cámara Gesell de la niña) y el día 04/05/2023 se agrega correo electrónico remitido también por la Fiscalía Nº 1 y se fija audiencia preliminar la cual se celebró en fecha 11/05/2023 sin arribar las partes a acuerdo alguno por lo que mediante providencia de fecha 11/05/2023 se dispuso la apertura de la causa a prueba.

En fecha 29/06/2023 se dicta sentencia interlocutoria mediante la cual se rechazó el pedido de realización de pericia psicológica sobre la niña y que formulara la actora, y a su vez se incorporó el hecho nuevo que denunciara la demandada en fecha 22 de mayo de 2023.

En fecha 11/09/2023 se celebró audiencia de escucha a la niña ante el suscripto y la Sra. Defensora de Menores.

En fecha 27/09/2023 se agregan informes sociales de ambas partes.

Mediante sentencia interlocutoria de fecha 04/10/2023 se rechazó la medida cautelar peticionada por la actora (fijación de un régimen de comunicación provisorio y supervisado por el ETI entre la Sra. S. y la niña S. G. A.) así como además se incorporó el hecho nuevo denunciado por la demandada, únicamente respecto de las capturas de pantalla de las publicaciones de la cuenta personal de la Sra. S. en la red social Facebook.

En fecha 18/10/2023 se celebró audiencia de prueba testimonial.

Previo dictamen de la Sra. Defensora de Menores, pasan las presentes actuaciones a despacho para dictar sentencia.

Y Considerando:

Que de conformidad con los antecedentes de la causa y la prueba producida en autos, entiendo que no se encuentran dadas las condiciones a fin de viabilizar el pedido formulado por la actora.

Para ello, corresponde principiar refiriendo que es el interés superior de la niña el que orienta y define la decisión que cabe adoptar, y en tal sentido la Convención de los Derechos del Niño reconoce la condición del niño como sujeto de derechos humanos, condición que remarca la Opinión Consultiva Nro. 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 2002: “El niño tiene derechos no solamente en tanto que futuro adulto, sino en tanto niño”, es decir, no meramente en función del adulto que algún día podrá llegar a ser.

Se quiere reafirmar con esto que los niños tienen un derecho, superior por cierto, al de cualquier otro, incluso al de sus propios progenitores.

Y entre tales derechos, se encuentra el derecho a una plena vida familiar. Es así que el art. 8.1 de la CDN refiere el compromiso de los Estados parte en respetar el derecho del niño a preservar su identidad incluyendo “las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.

Se sabe que tal contacto incide en el pleno goce de otro derecho reconocido por dicha Convención –y otras Convenciones Internacionales–, el derecho a la identidad.

Sin embargo ello ha de acontecer siempre y cuando no existan circunstancias que desaconsejen o tornen perjudicial para el bienestar de G. el contacto con su abuela paterna, toda vez que como señalé en los párrafos precedentes, es el “Interés Superior de los Niños involucrados” la directriz que ha de tenerse en cuenta en la decisión a adoptar, y es el “Interés Superior” de G. el que ha de primar en la solución al conflicto que aquí se analiza sobre la vinculación solicitada.

Ingresando al análisis de la causa, y en relación a los fundamentos de la decisión aquí adoptada, en primer orden he de reiterar lo ya dicho oportunamente mediante sentencia interlocutoria dictada en autos en fecha 04/10/2023 en cuanto a que la niña G. al momento de ser escuchada su opinión por ante la Sra. Defensora de Menores, una integrante del ETI y el suscripto, ha sido clara al manifestar su negativa a mantener contacto con su abuela paterna, la Sra. S. Pues inclusive la niña ha podido exponer el argumento en que basa su postura, haciendo alusión a ciertos dichos que la actora le habría efectuado con relación a su persona, los que dejo bajo reserva en respeto al derecho a la intimidad del cual goza G.

En segundo orden, no por ello menos importante, y amén de la valoración que merece la opinión de la niña a la luz de su autonomía progresiva consagrada en el art. 26 del CCYCN y cctees., su derecho a ser oída –emergente en el art. 12 CDN y cctes.– y su Interés Superior –art. 3 CDN y cctes.–, he de señalar que G. resulta ser víctima de las conductas desplegadas por la Sra. S., quien desde el inicio de la presente causa y durante todo el devenir de la misma –vulnerado gravemente así el derecho a la intimidad de su nieta–, mediante su actividad en redes sociales afirmando que las denuncias por abuso sexual son falsas; dando notas periodísticas en la puerta del Juzgado; realizando “pegatinas” en el edificio judicial mediante las cuales ha exteriorizado situaciones que hacen a la esfera de reserva de la niña, evidenciando de esta forma un fuerte desprecio en priorizar el Interés Superior de esta última.

En principio, a los fines de dilucidar lo referente a la actividad extrajudicial que ha desplegado la Sra. S., y que desde mi punto de vista ha revictimizado a la niña, resulta menester hacer referencia a las manifestaciones y actos realizados por la Sra. S. que si bien acontecieron por fuera del expediente, han sido incorporados como hechos nuevos a la presente causa tal como surge de los decisorios de fechas 29/06/2023 y 04/10/2023. En suma, ha sido la misma demandada quien mediante su presentación de fecha 30/06/2023 ha efectuado un reconocimiento expreso respecto del hecho nuevo introducido por la contraria y al cual se hizo lugar en el interlocutorio de fecha 29/06/2023.

Pues como bien se desprende de las constancias de autos, queda acreditado entonces que la Sra. S. a través de sus cuentas en diferentes redes sociales, tales como Facebook e Instagram, ha expuesto públicamente datos sensibles no solo referidos a la intimidad de su nieta sino que a su vez ha ventilado información de la presente causa, la cual en virtud del art. 708 del CCyCN es de carácter reservada. Es que los conflictos que se debaten y las situaciones que se plantean en las causas de familia, por su naturaleza y por las personas involucradas, deben permanecer en reserva y no quedar expuestos al conocimiento de terceros.

En cuanto al contenido de las distintas publicaciones efectuadas en sus redes sociales, a modo de ejemplo se puede observar que en su cuenta de Facebook, la Sra. S. al colocar en la “portada” de su “perfil” una foto de su hijo con su nieta no hace otra cosa más que exhibir y revelar públicamente la identidad de la niña sobre quien hace mención en sus publicaciones y “comentarios” en dicha red social.

Por si fuera poco, la misma Sra. S. se ha presentado personalmente en reiteradas oportunidades en la puerta de acceso de este organismo jurisdiccional –hechos que han resultado de público conocimiento– ventilando cuestiones referidas a la niña así como también a través de medios de comunicación radial y televisivos.

En conclusión, debe vincularse entonces la idea de “incontinencia” digital con este contexto supra descripto, en que la Sra. S. no ha tenido ningún reparo en dar a publicidad a través de sus redes sociales de cuestiones que son parte de la esfera más íntima de la niña G., repercutiendo esta vulneración de su derecho a la intimidad de manera negativa al generarle efectos perjudiciales que pueden ser duraderos en el tiempo tanto sobre su salud física como mental.

En suma, la importancia de este bien jurídico –derecho a la intimidad– se encuentra plasmado tanto en instrumentos internacionales como en la legislación nacional.

Así, el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que: “1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”. Por cierto, es el mismo plexo normativo de dicha Convención el que en su art. 4 estipula que es el Estado quien debe adoptar todas las medidas judiciales, administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos por ella y, como resulta bien sabido, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el Interés Superior del Niño.

Por su parte, la Ley Nacional Nº 26.061 en su artículo 22, reza: “… las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen” y su segundo párrafo indica que “… se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar”.

Asimismo es interesante, para el presente análisis, la reglamentación del mentado artículo (Decreto Nº 415/2006) en cuanto expone que “los datos e informaciones a que refiere el párrafo segundo del artículo 22 comprenden los de su grupo familiar, su vivienda, su escuela, su apodo o sobrenombre y todo otro que permitiera identificarlo directa o indirectamente. En aquellos casos en los cuales la exposición, difusión y/o divulgación a la que se refiere el artículo objeto de reglamentación resulte manifiestamente contraria al interés superior del niño, no podrán desarrollarse aunque medie el consentimiento de los sujetos de la ley y sus representantes legales. A tal efecto deberá tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 3 inciso d) de la ley 26061”.

Como se ve, nadie puede disponer de la intimidad de un niño, niña y/o adolescente introduciéndose en los aspectos íntimos de su vida. Inclusive, si la conducta pudiera ser manifiestamente perjudicial para el niño, niña y/o adolescente, ni siquiera su propio consentimiento o el de sus representantes, habilitaría la exposición, difusión o divulgación de sus datos.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta las particularidades de la presente causa, es importante indicar lo siguiente: “cuando están en aparente conflicto el derecho a la intimidad de un menor y el de expresión, la jerarquía de los valores en colisión lleva necesariamente a evitar preventivamente la producción de daños, y aquéllos, por ser personas que están en plena formación y que carecen de discernimiento para disponer de algo tan íntimo de sí; y menos aún pueden impedir su difusión por los medios de comunicación.” (“Derecho a la intimidad de niños, niñas, adolescentes, y medios de comunicación.” Autora: Patricia Roca De Estrada. Revista de Derecho Procesal. Derecho Procesal de Familia. Ed. Rubinzal-Culzoni. febrero de 2002).

Por otro lado, de las publicaciones en sus redes sociales se advierten no solo manifestaciones de disconformidad con el accionar judicial sino que también la actora expone lo que ha llamado: “el negocio de las falsas denuncias”, cobrando esto último especial relevancia aquí toda vez que deja entrever su postura negacionista –con la que se muestra públicamente– en relación a los hechos denunciados por la demandada (que involucran directamente a G.) y que dieron lugar a la apertura de una causa penal que se encuentra actualmente pendiente del dictado de sentencia y en la cual su nieta resulta ser la presunta víctima y su hijo, el Sr. S., el presunto victimario de un supuesto delito contra la integridad sexual de la niña.

En este mismo sentido, el Equipo Interdisciplinario en su informe de intervención que fuera agregado en autos en fecha 15/12/2022 ha expresado: “En tanto en la Sra. S. se pudo observar una conducta negadora en lo referido a la situación denunciado, incluso contrastándola con el hecho de que su hijo está implicado judicialmente con una denuncia por abuso en el fuero Penal. La Sra. no cree y reafirma que todo es una mentira.”

Por su parte, el informe social de la Sra. S. da cuenta que: “… Asimismo se observa una minimización de la situación denunciada por ASI, manifestando una actitud de negación del hecho en que estaría implicado su hijo. Reconoce dificultades en el vínculo con la progenitora de su nietx, lo que no favorece la comunicación requiriendo de la intervención judicial para poder acceder al vínculo con su nietx”.

Así las cosas, resulta incontrastable que la actora ha priorizado su relación con el Sr. S. antes que su relación con su nieta, demostrando a su vez que carece de la capacidad de evitar traspolar su subjetividad y posición tomada en relación al hecho penal que se le imputa a su hijo, al vínculo con su nieta.

Inclusive, lejos de mostrarse cautelosa y con mesura ante el conflicto suscitado entre su hijo y la niña G., la Sra. S. se ha encargado de ventilar y defender públicamente esta postura por ella adoptada, dejando de esta manera al descubierto a través de su discurso lo que es la contracara de la misma moneda, esto es la negación y descreimiento del relato de la niña G.

Tal es así, que como bien consta en sentencia interlocutoria de fecha 29/06/2023, la Sra. S. ha propuesto puntos de pericia psicológica sobre la niña que resultan totalmente revictimizantes para la misma, llegando a solicitar se expida el perito respecto de la “veracidad del relato de la niña” lo cual refuerza lo afirmado en el párrafo que antecede.

Por último, corresponde señalar que pese a haber sido advertida por el suscripto, tanto en el expediente como personalmente en oportunidad de celebración de audiencia de producción de prueba testimonial, respecto de las implicancias y consecuencias que tal accionar acarrea, la actora ha decidido sostener su postura, colocado así a la niña en una situación de revictimización, no pudiendo soslayarse tal circunstancia al momento de resolver la cuestión.

Como corolario, no encontrándose reunidas las condiciones para que el contacto entre la actora y la niña garanticen y preserven la integridad psíquica de la niña, y en un todo de acuerdo con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores, corresponde rechazar la presente acción.

En cuanto a las costas del presente proceso, si bien el art. 19 del Código Procesal de Familia dispone: “Las costas se imponen por su orden excepto en cuestiones de alimentos. No obstante la judicatura puede apartarse de ese principio siempre que encuentre mérito para ello…”.

Como puede verse, se trata sólo de un principio, y por lo tanto, no tiene aplicación absoluta –lo cual surge sin mayor hesitación del mismo artículo–. Por lo tanto, existen casos en los cuales corresponde condenar en costas a uno u otro contendiente, apartándose del principio general, teniendo en cuenta para ello –entre otros elementos– la conducta procesal de las partes. Así, en función del mérito de la conducta desplegada por la actora para la resolución de la presente causa, resuelvo que las costas sean a cargo de la perdidosa (Art. 68 CPCC).

Resuelvo:

I. Rechazar la petición formulada por la actora.

II. Costas a la perdidosa (68 del CPCC).

III. Regúlanse los honorarios de la Dra. R. P. D., Defensora de Pobres y Ausentes, en su carácter de apoderada de la parte actora en la suma de PESOS DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS OCHO CON00/100 ($ 292.908,00 (10 IUS + 40%) y los de los letrados patrocinantes de la parte demandada, Dres. W., E. y Q., D. F., en forma conjunta, en la suma de PESOS TRESCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS TREINTA CON 00/100 ($ 313.830,00) (15 IUS), atento a la calidad y extensión de las tareas realizadas, el objeto de la pretensión y la naturaleza de la cuestión bajo análisis, así como también, el resultado obtenido para su beneficiario (arts. 6, 7, 31 y ccdtes. L.A.t.o.). Cúmplase con la Ley 869.

Se hace saber al obligado al pago que deberá depositar los importes correspondientes a la Defensora Oficial en la cuenta Nro. 250-900002139 del Banco Patagonia correspondiente al Fondo de Informatización de los Ministerio Públicos (art. 76 inc. h de la Ley 2430, Ac. 055/2001, Resoluciones 529 y 611/05 S.T.J, Resolución conjunta de Administración General y Contaduría General).

IV. Regístrece. – Jorge A. Benatti.

A. B., K. P. c. B. P., C. B. s/ homologación de acuerdo – mediación

Comentado por Jorge Enrique Beade: ¿Puede notificarse por whatsApp la resolución homologatoria de un convenio de alimentos?

Buenos Aires, febrero 6 de 2024

Vistos y Considerando:

I. Viene la causa a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación subsidiario concedido a la parte actora contra el decisorio de fs. 29, mantenido a fs. 33, en cuanto denegó el pedido de notificación por medios telemáticos de la homologación del convenio de alimentos y régimen de comunicación celebrado en mediación (v. memorial de fs. 30/32).

II. En un primer momento, haciendo expresa mención referencia a la flexibilización de las normas vigentes, la jueza de grado ordenó notificar la intimación a reconocer la firma del convenio mediante la aplicación WhatsApp (fs. 17/19). Sin embargo, en sentido radicalmente opuesto, luego de homologar el acuerdo desestimó idéntico requerimiento con base en lo prescripto por el art. 136 del Código Procesal y el derecho constitucional de defensa en juicio del demando.

La recurrente insiste con la modalidad de comunicación solicitada alegando el alto costo que implica la notificación por cédula ley en la provincia de Corrientes e invocando la necesidad de salvaguardar los derechos alimentarios de sus hijos menores de edad.

La cuestión se integra con el dictamen de la Defensora de Menores e Incapaces de Cámara quien propicia revocar el decisorio y ordenar la notificación solicitada.

Planteada en esos términos la cuestión y sin perjuicio de la primera autorización concedida por la jueza de grado, debe decirse que la importancia del acto exige precisamente determinadas formalidades, con el propósito de asegurar los derechos de rango constitucional involucrados, como son el de la defensa en juicio y el debido proceso, aludidos al resolverse la revocatoria en la providencia de fs. 33.

Además, la debida conformación del proceso sobre actos válidos beneficia sin duda a la demandante, que debería ser la principal interesada en obtener una sentencia de mérito útil acerca del derecho sustancial alegado, con los recaudos necesarios para revestir autoridad de cosa juzgada.

La decisión de grado apelada coincide con el criterio adoptado por este Tribunal en casos análogos, si bien referidos a la notificación de la demanda por carta documento (cf. esta sala, r. 77.445/2019, del 22/10/2020, y sus citas; n° 26417/2022 del 12/9 /2022; n° 46776/2022 del 22/12/2022, entre otros), y se adecua a las pautas del citado art. 136 del ritual. No conlleva un excesivo rigorismo formal, sino que –por el contrario– procura tutelar adecuadamente el derecho de defensa en juicio del emplazado, en razón de la trascendental importancia que reviste el acto del traslado de la acción, pues de su regularidad depende la válida constitución del proceso y la efectiva vigencia del principio de bilateralidad (CSJN, fallos 280:72, 283:326 y 319:1600).

Por consiguiente, solo son admisibles para estos supuestos los medios de notificación previstos en el aludido art. 136, es decir, por cédula o acta notarial (al menos, mientras la Corte Suprema no disponga otras vías en uso de sus facultades reglamentarias, tal como lo prevé la mentada norma); extremo que veda la comunicación pretendida mediante la referenciada aplicación de chat para telefonía móvil.

En cuanto a las diligencias de notificación dentro del país en extraña jurisdicción, por las cuales debería afrontar desembolsos, la actora cuenta con la facultad de solicitar el beneficio para litigar sin gastos que le acuerda la ley (arts. 79 y ss. CPCC), y que no surge lo haya presentado con la demanda.

III. Por lo expuesto, habiendo dictaminado la Defensora de Cámara, el Tribunal resuelve: Confirmar la providencia de fs. 29, mantenida a fs. 30/32. Sin imposición de costas de alzada por no haberse suscitado contradictorio. Regístrese; notifíquese por Secretaría; publíquese y devuélvase. La vocalía n° 19 no interviene por encontrarse vacante (art. 109, RJN). – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares.

V., S. A. c. M., I. I. s/ recurso de queja

Comentado por María Magdalena Galli Fiant: La voz de la Corte en un caso de revinculación materno-filial.

Buenos Aires, 2 de noviembre de 2023

Vistos los autos: “Recursos de hecho deducidos por M. I., H. I. y P. I. V. M. y por S. A. V. en la causa V., S. A. c/ M., I. I. s/ recurso de queja”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que en el marco de un proceso sobre protección de persona deducido por el padre de las infantes M. I., H. I. y P.

I., a ese entonces de 14, 12 y 10 años de edad, la Sala III de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Morón revocó parcialmente las medidas adoptadas –de modo cautelar– por el juez de grado, quien había dispuesto el cuidado provisorio de las menores a cargo del progenitor y había ordenado la restricción de acercamiento de la madre al hogar conyugal, como a los lugares de trabajo, estudio y esparcimiento de todos los nombrados; además de la prohibición de esta última de ejercer cualquier acto de comunicación y relación con sus hijas.

Asimismo, dejó firme la decisión en cuanto había excluido a la madre del citado hogar, atribuyéndoselo al padre y a las niñas, y había prohibido su ingreso a la progenitora (conf. ley 12.569 –t.o. ley 14.509–; véanse decisiones del 24 de agosto y 26 de noviembre de 2018 y del 4 de abril, 10 de julio y 3 de diciembre de 2019 que obran en el expediente digital).

En tales condiciones, estableció:

a. exhortar a los progenitores a que acrediten el tratamiento individual de cualquier índole –psicológico, psiquiátrico– que se encontraran realizando en forma privada, como también el de sus hijas, debiendo adjuntar los informes pertinentes con diagnósticos, evolución y pronósticos;

b. intimar al padre a que acredite la concurrencia de la hija M. al establecimiento escolar o, en su defecto, las razones de su falta de escolarización documentadas y rubricadas por el profesional que la asistía; asimismo se libró oficio a la institución educativa;

c. restablecer el teléfono celular que tenían las niñas, debiendo denunciar el padre el número particular de cada una de ellas a los fines de que pudieran –cuando lo desearan– entablar comunicación por ese medio con su abuela materna;

d. disponer, frente a los planteos y cuestiones suscitadas con relación al Equipo Técnico interviniente, la participación del Equipo Técnico del Juzgado que en orden de turno correspondiera a fin de realizar una evaluación de interacción familiar y psicodiagnóstica (psicológica y psiquiátrica) del grupo familiar y particular de cada miembro, más un informe de un Trabajador Social en el domicilio de las niñas, de su madre y de su abuela materna. Asimismo, indicó que dicho equipo y/o juzgado debía comunicar a las niñas –con lenguaje claro y acorde a su edad– la decisión adoptada, la posibilidad de acercamiento –por el momento– telefónico con su abuela y su madre, los tratamientos indicados, la revinculación dispuesta y todo lo necesario para dar claridad y tranquilidad a aquellas;

e. concretar –en el corto plazo– al menos dos encuentros con su progenitora y anoticiarlas respecto de la comunicación telefónica entre ellas;

f. ordenar que todo el grupo familiar inicie de inmediato un tratamiento de reorganización familiar en el Hospital Nacional A. Posadas de la localidad de Haedo, donde deberá efectuarse un abordaje integral del conflicto, con espacios individuales y/o de interacción necesarios, no debiéndose suspender las entrevistas durante el proceso de receso estival y no admitiéndose condicionamiento alguno, además de considerarse la inasistencia del grupo familiar a las citaciones pertinentes falta grave o presunción de falta de colaboración y antecedente negativo.

2º) Que contra dicho pronunciamiento el padre de las niñas, en su representación –hoy solo respecto de dos de ellas pues la restante ha alcanzado la mayoría de edad–, y estas, por derecho propio, dedujeron sendos recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires declaró mal concedidos (doctrina arts. 278, 296 y 297 del Código Procesal Civil y Comercial local).

Para decidir de ese modo, la corte local recordó que los remedios deducidos solo eran admisibles respecto de sentencias definitivas, concepto que debía relacionarse con la posibilidad de cancelar las vías hábiles para lograr la reparación del derecho lesionado, situación que –entendió– no se presentaba en el caso. Ello así, pues la decisión que había revocado parcialmente las medidas cautelares dispuestas en la instancia de origen y establecido otras encaminadas a establecer un régimen paulatino de comunicación entre la madre y sus tres hijas supervisado por el equipo técnico del juzgado –al margen de las actuaciones que cada uno de los progenitores continuara en caso de pretender el cuidado personal– no revestía aquel carácter, desde que no producía el efecto indicado y no se advertían motivos suficientes para apartarse de tal criterio.

Asimismo, señaló que tampoco se apreciaba –prima facie– un agravio federal que suscitara la apertura de la instancia extraordinaria desde que en el conflicto subyacía una discrepancia con la valoración de las circunstancias particulares del caso que no comprometía de modo directo e inmediato la inteligencia de las garantías constitucionales que se invocaban. Puntualizó que ambos progenitores habían solicitado judicialmente el cuidado personal y que eran dichos procesos los adecuados para introducir las alegaciones tendientes a la preservación del interés superior de las niñas, tanto en lo que hacía a su derecho a ser oídas como en lo relativo a toda otra circunstancia relacionada con dicho estándar (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

Contra dicha decisión ambos recurrentes dedujeron sendos recursos extraordinarios federales que, rechazados, dieron lugar a las presentes quejas.

3º) Que atento a que se encuentran en juego los derechos de las infantes se dio vista a la señora Defensora General de la Nación ante esta Corte, quien con carácter previo a emitir su dictamen y a fin de conocer su situación real, dio intervención al Cuerpo de Peritos y Consultores Técnicos de dicha defensoría, oportunidad en que la psicóloga y la médica especialista en psiquiatría y medicina legal mantuvieron una entrevista con aquellas y, posteriormente, elaboraron el informe pertinente (fs. 53/75 de la queja digital CSJ 1156/2020).

A la luz de ello, la señora Defensora General de la Nación sostuvo que la decisión apelada era equiparable a una sentencia definitiva desde que podría ocasionar a las infantes un agravio de imposible, insuficiente o tardía reparación ulterior y destacó que dicha resolución importó una clara vulneración del derecho a ser oído de las niñas, esto es, el derecho a que sus opiniones sean tomadas debidamente en cuenta en razón de que eran las destinatarias finales de la resolución que se adoptaba (art. 12 de la citada convención y art. 3º de la ley 26.061). Además de señalar que dicha vulneración surgía de las constancias del proceso, agregó que resultaba corroborada por las apreciaciones y conclusiones del informe efectuado por los especialistas de la Defensoría Pública –después de escuchar a las adolescentes– que expresamente ponían de manifiesto su deseo de vivir con su padre y una férrea voluntad de no vincularse con su madre, dando muestras de una cronificación del conflicto que revestía características de gravedad y que aconsejaban atenuar el impacto que una “victimización secundaria” –derivada del contacto de las niñas con el sistema judicial– podría tener en estas últimas, así como considerar alternativas de resolución del conflicto que excluyeran las hasta ahora implementadas.

4º) Que las cuestiones planteadas en el caso vinculadas con la admisibilidad formal de los recursos como con el fondo del asunto atinente a la revinculación materno-filial, guardan estrecha similitud con las examinadas por esta Corte en la causa “P. B., E. G.” (Fallos: 344:2669), oportunidad en la que se dejó sin efecto la sentencia apelada y se encomendó la búsqueda de una solución alternativa a la adoptada judicialmente hasta ese momento tendiente a lograr un acercamiento entre los infantes y su progenitora. Ello, con apoyo fundamentalmente en el interés superior del niño reflejado en su derecho a ser oído, así como en la situación familiar sumamente conflictiva manifestada en los distintos informes elaborados por especialistas, incluido –como aquí– el del Cuerpo de Peritos y Consultores Técnicos de la Defensoría General de la Nación, que traducían las consecuencias gravosas o frustratorias de sus derechos derivadas de mantener la decisión cautelar recurrida que imponía una revinculación materno-filial que era rechazada persistentemente por los infantes.

Las similares circunstancias del caso en punto a la exigencia constitucional de atender al derecho de los infantes a ser oídos, así como la obligación de los magistrados de ponderar el contexto actual a la hora de decidir los asuntos sometidos a su conocimiento, conllevan a seguir el temperamento allí adoptado dado que se presenta como una solución respetuosa de los derechos de los sujetos cuya protección primordial constituye un deber ineludible de los jueces llamados a entender en los conflictos que los atañen, además de que se orienta en la necesidad de indagar sobre un modo diferente de vinculación materno-filial del que se ha intentado hasta el presente sin resultados favorables para ninguna de las partes (conf. arts. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 3º de la ley 26.061 y 706, inc. c y 639, inc. a del Código Civil y Comercial de la Nación).

5º) Que en efecto, las numerosas y diversas constancias de la causa, corroboradas en el informe elaborado por el cuerpo de peritos mencionado en este pronunciamiento y ponderadas a la luz del principio rector que guía estos asuntos, dan cuenta de la inconveniencia de mantener, sin más, la solución recurrida. Una decisión distinta no solo importaría atender menguadamente al derecho de las infantes a ser oídas, sino que podría traer aparejado un gravamen de dificultosa o imposible reparación ulterior dada su crucial incidencia en la vida presente y futura de las niñas involucradas en un conflicto parental de larga data e, incluso, hasta agudizar una situación materno-filial que lucía –y continúa– seriamente complicada (conf. informes del 2 de septiembre de 2019, del 11 de noviembre y 21 de diciembre de 2020, del 16 de septiembre y 5 de noviembre de 2021; decisión del 29 de diciembre de 2020; escritos del 4 de febrero, 13 de junio y 1º de julio de 2021 y del 27 de mayo de 2022, entre muchos otros).

Más allá de la pertinencia –o no– de la decisión adoptada a la luz de las circunstancias entonces reinantes, este Tribunal no puede desconocer que dejarla en pie lleva a insistir con la implementación de una metodología propia de la etapa previa al inicio de un proceso de revinculación judicial, a saber: entrevista de las niñas con el equipo interdisciplinario para comunicar la decisión de la cámara y, posteriormente, dar comienzo a dicho proceso, que luce destinado al fracaso. Ello es así en razón de que, pese al tiempo transcurrido, aún no se ha logrado concretar, debido a la persistente negativa de las niñas a relacionarse con su progenitora y que, por el contrario, termina contribuyendo de manera indirecta, aunque no deseada, a reforzar una férrea oposición de las infantes que se revela en las distintas respuestas –escritas y/o plasmadas en las ausencias a las citas establecidas– a los intentos de lograr un ambiente propicio para culminar en la revinculación ordenada.

En ese análisis, no cabe hacer mérito de la naturaleza cautelar de la resolución como obstáculo insalvable a los fines de examinar la procedencia de un remedio excepcional cuando las circunstancias particulares del caso, los distintos derechos en juego y, especialmente, las consecuencias ciertas que podrían seguirse de ellas, autorizan a sortear dicha formalidad para atender de manera útil a la protección de los derechos que se invocan vulnerados.

Esta Corte ha puntualizado en reiteradas oportunidades que queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales en temas de familia si estos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley manda valorar (Fallos: 331:147; 331:2047, entre otros). Del mismo modo, ha destacado que a la hora de definir una controversia, los jueces no deben omitir atender a las consecuencias que se derivan de ellas a fin de evitar que, so pena de un apego excesivo a las normas, se termine incurriendo en mayores daños que aquellos que se procuran evitar, minimizar o reparar (confr. doctrina Fallos: 326:3593; 328:4818 y 331:1262), conclusiones que –valga remarcar– adquieren ribetes especiales cuando se trata de niños, niñas y adolescentes.

6º) Que tampoco la existencia de procesos de conocimiento conexos al presente pedido de índole tutelar tiene la entidad asignada por la corte local para desplazar el examen de cuestiones oportunamente propuestas y que fueron materia de arduo debate en el marco de estas actuaciones. Más allá de la estrecha vinculación de todos los pleitos seguidos entre las partes y que, fundamentalmente, involucran a sus hijas, una respuesta jurisdiccional adecuada exige la consideración de la totalidad de los asuntos sometidos a conocimiento del mismo tribunal que entiende en ellos, dada su notoria incidencia en la toma de la decisión en relación al caso en concreto.

El respeto del principio del interés superior del niño, comprensivo –en lo que al caso interesa– del derecho a ser debidamente escuchado, constituye un elemento de ponderación en todos los procesos que atañen a los infantes, máxime en aquellos que los tienen como protagonistas principales de la resolución final del conflicto (conf. art. 707 del Código Civil y Comercial de la Nación), lo que ocurre en el sub lite. La postergación de su consideración a los restantes juicios en trámite como lo destacó la corte local, más allá de las razones que pudieron sustentar una decisión en ese sentido, no solo importaría desconocer la premisa señalada, sino que conllevaría a dilucidar la controversia aquí planteada con abstracción del citado principio cuando la normativa legal –constitucional e infraconstitucional– y la situación fáctica obligan en sentido contrario.

Al respecto cabe recordar que este Tribunal ha puntualizado que: “en la apreciación de las diferentes variables que contribuyen a conformar el concepto de ‘interés superior del niño’, la opinión del niño, niña y adolescente constituye un parámetro que en determinados asuntos adquiere y exige una imperiosa ponderación atendiendo a la edad y madurez de quien la emite, desde que no cabe partir de la premisa de que aquellos son incapaces de formarse un juicio propio ni de expresar sus propias opiniones.

Tanto la citada ley 26.061 como el art. 707 del Código Civil y Comercial de la Nación expresamente así lo contemplan, receptando de ese modo lo dispuesto por el art. 12 de la mencionada Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto dispone que ‘Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez…’. El derecho de todos los niños a ser escuchados constituye uno de los valores fundamentales de la Convención, a punto tal ‘que no es posible una aplicación correcta del artículo 3 si no se respetan los componentes del art. 12’ (conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General nº 12, puntos 2 y 74)” (Fallos: 344:2669, considerando 13 y arg. Fallos: 346:265 y 346:287).

7º) Que bajo esas premisas, de conformidad con lo decidido por este Tribunal en la causa citada en el considerando 4º de este pronunciamiento y teniendo especialmente en cuenta las circunstancias sobrevinientes a la interposición del recurso bajo examen, corresponde revocar la decisión cuestionada.

Pese a los intentos –múltiples y de diversos órdenes– de todos los operadores judiciales tendientes a lograr el cumplimiento de la manda judicial, la persistente negativa de las aún hoy dos adolescentes a mantener algún vínculo con su progenitora, que se ha mantenido prácticamente inalterada a lo largo de la extensa tramitación del presente proceso cautelar, y más allá de los distintos factores (externos e internos) que pudieron haber incidido en ello –aspecto que no cabe aquí valorar y deberá ser motivo de ponderación en otra oportunidad–, exige abandonar la metodología adoptada para alcanzar dicho objetivo y ponderar otras variables posibles para la recomposición del conflicto familiar que permitan desandar el camino recorrido desde otro enfoque (véase decisiones del 30 de octubre y 29 de diciembre de 2020, 1º de junio y 15 de julio de 2021; informes del 11 de noviembre, 21 y 23 de diciembre de 2020, 17 de junio, 15 de julio y 5 de noviembre de 2021, del 11 de enero de 2022; informe del Cuerpo de Peritos mencionado; escrito del 13 de junio y especialmente del 1º de julio de 2021).

La dinámica que caracteriza a los procesos de familia exige que las medidas que se adopten en resguardo del interés superior de las infantes involucradas puedan –y deban– ser revisadas cuando la coyuntura y las aristas que existían al momento de su adopción hubieran variado o subsistan en el tiempo sin visos certeros de modificarse. Es obligación del Tribunal dar una solución que se oriente primordialmente a satisfacer sus necesidades del mejor modo posible y que, a partir de la realidad pasada y presente, no desatienda la consideración del futuro cercano, a fin de evitar que en la búsqueda de una alternativa para satisfacer los distintos intereses en juego y armonizar los derechos –legítimos– de todos los involucrados, se profundice aún más el conflicto familiar en grado tal que pueda llegarse a una vía de no retorno saludable para ninguno de los interesados (confr. causa citada, considerando 14, tercer párrafo).

8º) Que ello así, pues al margen de un deseo inicial de algunas de las niñas de no perder contacto con su madre que fue disipándose con el tiempo, la lectura de las actuaciones principales permite advertir que, a pesar de las sostenidas manifestaciones de voluntad y de los continuos reclamos de “no ser escuchadas” y de percibir el proceso como una “tortura”, se ha recurrido a diferentes alternativas judiciales para dar comienzo a un proceso de comunicación materno-filial que, lejos de poder concretarse ha conducido irremediablemente a su fracaso sin que pueda –por el momento y en las condiciones actuales– vislumbrarse un horizonte cercano en el cual pueda plantearse con seriedad un mecanismo y ambiente propicio para tal fin, máxime frente a la edad de aquellas que, de algún modo, condiciona la viabilidad de las medidas que se intentan y han intentado implementar (conf. informes del 18 de marzo y 10 de julio de 2019; del 21 de diciembre de 2020 y del 17 de junio y 5 de noviembre de 2021; decisión del 13 y del 30 de octubre de 2020 y del 15 de julio de 2021; escritos del 4 de noviembre de 2020; del 4 de febrero, 13 de junio, 1º y 14 de julio de 2021, y del 27 de mayo de 2022; nota del 15 de diciembre de 2019 acompañada al recurso extraordinario deducido por las niñas).

La cronicidad del conflicto parental en el que han quedado inmersas las niñas y la larga judicialización del proceso en el que se han visto involucradas como consecuencia de aquel, ha alcanzado un punto de inflexión que requiere la adopción de soluciones que no se aferren a metodologías que la realidad ha demostrado que no han dado –ni darán, según dejan traslucir los informes– los resultados esperados.

9º) Que en ese escenario, sin juzgar en concreto sobre la conducta de ambos progenitores, las peculiaridades del caso ratifican la idea de que no cabe propiciar la reedición de abordajes forzados que agraven la situación personal y familiar de sus integrantes.

Resulta revelador lo expresado por el Cuerpo de Peritos de la Defensoría General de la Nación en punto a que “…En el caso que nos atañe, se ha mantenido la suspensión de visitas por casi tres años a la fecha, lo que ha ocasionado un deterioro grave en la relación entre las niñas y su madre, desarrollándose sentimientos cristalizados de temor, rechazo y hostilidad. Teniendo en cuenta lo mismo será menester considerar no reproducir en las adolescentes procesos de victimización secundaria, ‘…la victimización secundaria está referida a las consecuencias emocionales negativas derivados del contacto de las víctimas con el sistema judicial’ (conf. Ferreiro, X. 2005.

La Víctima Proceso Penal. España: La Ley). En este contexto de cronicidad del litigio judicial, será de destacada importancia atenuar el impacto que podría producir en los mismos su perpetuación e involucración en un litigio interminable, dado que lo mismo podría aumentar su nivel de estrés y podría agravar las secuelas emocionales que los niños presentan”. Dichas especialistas concluyeron en que “Deberán considerarse medidas alternativas que eviten procesos de victimización secundaria y que consideren otros modos de resolución del conflicto, y no la imposición de resoluciones que ya han fracasado en el pasado. En este sentido, consideramos que se debe preservar el vínculo fraterno ante cualquier otro, por lo que las adolescentes deberían poder seguir construyendo un proyecto vital conjunto y no ser separadas”.

En tales condiciones, la necesidad de afrontar la revinculación materno-filial desde otro enfoque y recurriendo a una técnica que difiera de la hasta ahora intentada sin resultados concretos favorables –aun en su mínima expresión–, se ve reflejada tanto en las múltiples presentaciones judiciales, como en la conducta seguida por las niñas al no concurrir a las citas convenidas por los profesionales encargados de dar inicio al proceso de comunicación con su madre, así como en lo manifestado en las entrevistas mantenidas con aquellas, lo que encuentra su mayor expresión en la actitud adoptada por la hija hoy mayor de edad de no querer participar en el proceso ni vincularse con su progenitora al punto de considerar a una decisión distinta un acto revictimizante y violatorio de sus derechos (confr. informes del 16 de septiembre, 5 de noviembre y 13 de diciembre de 2021, del 14 de febrero y 23 de marzo de 2022, oficios del Hospital Posadas de fecha 11 de enero, 29 de abril, 6 y 12 de mayo de 2022, escritos de fecha 18 de noviembre de 2021 y 27 de mayo de 2022).

Esto último denota claramente que, pese a los esfuerzos efectuados en la búsqueda de revertir la constante negativa vincular, la metodología seguida lamentablemente no ha dado los frutos esperados y exigirá un cambio de rumbo con el objeto de evitar el sometimiento a una modalidad de vinculación judicial que –a la luz de los acontecimientos, como ya se enfatizó– se advierte fracasará. Una correcta labor judicial impone –en su faz instrumental– el agotamiento de los recursos disponibles para el resguardo de los derechos mediante la adopción de decisiones útiles –en tiempo y forma– que procuren el restablecimiento de aquellos que se adviertan vulnerados, labor que no puede entenderse cumplida si se limita al dictado de meras resoluciones jurisdiccionales declarativas de aquellos.

10) Que las consideraciones expuestas no importan desconocer el derecho recíproco de comunicación materno-filial, ni el deber del progenitor conviviente de garantizarlo, derechos cuyo resguardo constituye un deber ineludible de los jueces (conf. arts. 652 y 655, inciso d, del Código Civil y Comercial de la Nación), ni tampoco convalidar la conducta del progenitor que, so pretexto de atender a la voluntad de sus hijas, ha mantenido una actitud pasiva y poco colaboradora en el respeto de dichos derechos en contraposición a la adoptada por la progenitora (conf. informes del 14 de diciembre de 2018; del 18 de marzo, 3 de abril y 10 de julio de 2019; decisiones del 1º de junio y 3 de septiembre de 2021 y del 8 de febrero, 29 de marzo y 29 de abril de 2022; escritos del 11 y 22 de mayo de 2022).

Empero, cuando el devenir de los hechos ha demostrado que tal cometido no puede concretarse en las condiciones y el modo dispuesto por la decisión cuestionada, es también deber de los magistrados avocarse a la búsqueda de una solución que, de algún modo, armonice los derechos de las adolescentes y de su progenitora, y que permita avanzar en la reversión de una situación familiar, orientada en el logro de un acercamiento –aun incipiente– entre aquellas.

En virtud de ello, la decisión que se adopte en el caso exigirá inevitablemente atender a la evolución de los tratamientos psicológicos que deben mantener las hoy adolescentes y los adultos, cuya debida acreditación resulta esencial para el resguardo de su integridad y la recomposición de los lazos familiares, paso imprescindible para arribar posteriormente al establecimiento de una paulatina, adecuada y saludable revinculación, todo ello sujeto a sus necesidades. En ese cometido, adquiere trascendencia lo dictaminado por el referido cuerpo de peritos en punto a que “las adolescentes, requieren de tratamientos en salud mental especializados, con diferentes terapeutas que provengan de sistemas de salud público, despejando cualquier posibilidad de profesionales aportados por las partes y en consecuencia miradas parcializadas de la problemática integral del sistema familiar”, y que “resulta imperiosa la inmediata restitución del vínculo materno-filial en un contexto terapéutico especializado, como lo es el Equipo de Familia Sistémica perteneciente al Centro de Salud Mental y Acción Social Nro. 1 del Área Programática del Hospital Pirovano” (confr. puntos 5 y 6 del informe obrante a fs. 63/75 de la queja digital), conclusiones que, en su caso, deberán ser consideradas por los jueces de la causa al tiempo de emitir una nueva resolución en el caso.

11) Que por último, esta Corte no puede dejar de advertir que para el logro de dicho cometido resultará imprescindible que, por un lado, el progenitor conviviente extreme sus esfuerzos a fin de permitir que el vínculo con la progenitora no conviviente pueda ir restableciéndose en un clima de paz y tranquilidad, evitando circunstancias que puedan llegar a agravar aún más la situación personal de los involucrados que, de por sí, ya se encuentra en un estado delicado y, por el otro, que la progenitora adopte idéntica conducta con el propósito de ir recreando una relación materno-filial que, indefectiblemente y por múltiples factores, se ha ido perdiendo con el tiempo. Una nota esencial para alcanzar una solución que permita un acercamiento familiar genuino y adulto –con los tiempos propios que demandan las relaciones interpersonales–, es que ambos progenitores enfoquen su atención en la persona de sus hijas y dejen de lado cualquier desavenencia entre ellos que configure un obstáculo, impedimento o dificultad para el avance en la vinculación familiar.

Con el mismo objetivo, y en consonancia con la finalidad protectoria del interés superior del niño que guía la decisión que se adopta, este Tribunal encomienda a los progenitores, principalmente, como también a los magistrados, profundizar sus esfuerzos para lograr soluciones respetuosas de los derechos y la condición personal de las hoy adolescentes en plena formación, entre los que se encuentra el de mantener relaciones y contacto directo y permanente con ambos padres, que no cabe admitir que pueda verse lesionado como consecuencia de sus comportamientos. Constituye deber de aquellos extremar las medidas a su alcance tendientes a hacerlo efectivo buscando caminos de entendimiento que prioricen a sus hijas y que –sin interferencias ni creación de situaciones conflictivas– permitan lograr una mayor fluidez comunicacional y de trato (conf. arts. 3, 9 y 10 de la mencionada Convención sobre los Derechos del Niño).

Por ello, habiendo intervenido la señora Defensora General de la Nación, se hace lugar a las quejas, se declaran formalmente procedentes los recursos extraordinarios y, con el alcance indicado, se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictarse un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Costas de esta instancia en el orden causado en atención al tema debatido. Agréguense las quejas al principal, notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

P., M. C. c/ L., A. s/medidas precautorias

Buenos Aires, 8 de agosto de 2023

Vistos y Considerando:

La Sra. L apeló el decisorio de f. 39, aclarado el 7 de febrero de 2023, que resolvió con carácter cautelar el régimen de comunicación provisorio entre la niña J. D. L. y su hermano V. L. D. P. con costas a la demandada. El recurso se encuentra fundado a fs. 48/52 y no ha merecido respuesta.

También ha sido materia de apelación por parte de la demandada, el decisorio de f. 74 que hizo saber a la Sra. L. que debía abstenerse de realizar filmaciones en detrimento al derecho a la imagen e intimidad de los menores, como así también de predisponer negativamente a J al momento previo de vincularse con su hermano, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento fehacientemente acreditado, de designar una perito Trabajadora Social para supervisar los encuentros cuyos honorarios serán impuestos íntegramente a su cargo. El recurso se encuentra fundado a fs. 84/89 y ha merecido respuesta a fs. 97/99.

La Sra. Defensora de Menores de Cámara dictaminó con fecha 4 de agosto de 2023.

I. Decisorio de f. 39, aclarado el 7 de febrero de 2023.

En el resolutorio apelado la Sra. Jueza de grado, resolvió con carácter cautelar el régimen de comunicación provisorio entre la niña J. D. L. (5 años) y su hermano V. L. D. P. (dos años), con costas a la demandada.

La demandada cuestiona la imposición de costas a su cargo. Alega que ella no se negó a un régimen de comunicación entre su hija y el niño V. y que la solicitud de la actora no fue admitida íntegramente.

El art. 68 del CPCC, faculta al magistrado a apartarse del criterio objetivo de la derrota que rige en la materia, cuando encuentre mérito para ello debiendo expresarlo en su pronunciamiento.

En el pronunciamiento recurrido se admitió la solicitud efectuada por la actora pero no en la medida en que había sido pedida. Entiende el Tribunal que la cuestión objeto del incidente y la decisión adoptada justifican que las costas se distribuyan en el orden causado. En efecto, teniendo en cuenta que la petición de la actora ha sido admitida parcialmente y que en este particular caso, no puede afirmarse que exista en la especie una parte objetivamente vencida en los términos del art. 68 del Código Procesal, lo más adecuado en situaciones como la aquí meritada es que la distribución de las costas sea en el orden causado.

En consecuencia, se admitirán los agravios.

II. Decisorio de fecha 24 de mayo de 2023.

En el resolutorio cuestionado la Sra. Jueza de grado hizo saber a la Sra. L. que deberá abstenerse de realizar filmaciones en detrimento al derecho a la imagen e intimidad de los menores, como así también de predisponer negativamente a J. al momento previo de vincularse con su hermano, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento fehacientemente acreditado, de designar una perito Trabajadora Social para supervisar los encuentros cuyos honorarios serán impuestos íntegramente a su cargo.

El Tribunal comparte la medida adoptada por la Señora Juez de grado en el pronunciamiento apelado, razón por la cual la manda dispuesta, será confirmada.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en el sentido que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, el juez debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito. La regla así establecida en la norma mencionada que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otra consideración tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen las controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de los otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular –pero contingente– que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto (Fallos:330-642).

Por otro lado, el art. 3º de la Convención de los Derechos del Niño destaca que en todas aquellas medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, será una consideración primordial que se atenderá el interés superior del niño.

En esa inteligencia, teniendo en cuenta los derechos esenciales que se encuentran en juego, la providencia de f. 74 habrá de ser confirmada.

Ello, sin perjuicio de las peticiones que en la instancia de grado, la Sra. L. pueda realizar de creerse con derecho, en relación a la publicación de su hija sin su autorización.

En mérito a lo expuesto, SE RESUELVE; I) Modificar el decisorio de f. 39, aclarado el 7 de febrero de 2023. En consecuencia, las costas de esa incidencia se imponen en el orden causado. Costas de Alzada en el orden causado por no haber mediado contradicción. II) Confirmar el decisorio de f. 74. Costas de Alzada por su orden en atención a las particularidades del caso (arts. 68 y 69 del C. Procesal). III) Se hace saber que la Dra. Gabriela Scolarici y el Dr. Claudio Ramos Feijóo no suscriben el presente por encontrarse en uso de licencia. IV) Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Pablo Trípoli. – Omar Luis Díaz Solimine.

D. M. D. O., M. A. Homologación

Río Tercero, 28/02/2023

Y Vistos:

Estos autos caratulados: D. M. D. O., M. A. HOMOLOGACIÓN, Expte. Nº 9410143, de los que resulta que la actora con fecha 11/03/2022 denuncia el incumplimiento por parte del progenitor demandado del acuerdo de régimen comunicacional, y con fecha 01/11/2022 acerca de nuevos hechos de incumplimiento. El tribunal fija una audiencia con las partes a la cual el demandado no comparece. La actora insiste –23.11.2022– en lo que respecta al régimen comunicacional se lo aperciba con una multa económica por cada vez que no cumpla con lo acordado. Funda su petición en que empieza a trabajar y necesita de una persona para el cuidado del niño. El tribunal ordena mediante proveído de fecha 05.12.2022 se dé cumplimiento al acuerdo, bajo apercibimiento de sanción económica equivalente al 50% del Salario correspondiente al personal doméstico encargado del cuidado de personas. Notificada esta resolución a la contraria –cédula electrónica de fecha 06.12.2022–, nada dice. Inserto y firme el decreto de autos a los fines de resolver queda la presente causa en estado de dictar resolución.

Y Considerando:

I) Planteo de la cuestión

Ingresan los autos a despacho a los fines de resolver acerca de la sanción económica por incumplimientos denunciados por la parte actora –11.03.2022 y 23.11.2022–, del régimen comunicacional acordado, y que mediante proveído de fecha 05.12.2022 se le ha emplazado a dar cumplimiento bajo apercibimiento de la sanción económica equivalente al 50% del Salario correspondiente al personal doméstico encargado del cuidado de persona. Al respecto, notificada ello a la parte demandada, éste ha guardado silencio. En estos términos queda trabada la Litis.

II) Consideraciones preliminares

(i) Responsabilidad parental. Derecho-deber de comunicación. Incumplimiento

Como es sabido, la responsabilidad parental implica un conjunto de facultades y deberes en cabeza de ambos progenitores tendientes a la protección del niño, niña y adolescente. De ella se deriva el deber de cuidar al hijo y la facultad de tener con ellos un fluido derecho a comunicación, siempre que ello sea viable y no afecte el mejor interés del grupo familiar. De allí surge la noción de “coparentalidad”, igualando la jerarquía de los progenitores en el involucramiento sobre la vida de sus hijos, especialmente en los supuestos de los progenitores no convivientes. Así, la ley establece en cabeza del progenitor no conviviente este derecho-deber de fluida comunicación con el hijo –art. 652 CCCN–. Conviene tener presente que dicha comunicación no es un derecho-deber puro que ostenta el individuo en su exclusivo interés, sino que es uno de los típicos derechos- deberes familiares, ya que se trata de un derecho instrumental que la ley disciplina para facilitarle al titular la observancia de un deber correlativo. A su vez, encarna un derecho subjetivo familiar de doble titularidad, pues le pertenece a los padres y a los hijos y constituye un principio impuesto por el orden natural. En este sentido, se define la comunicación entre progenitores e hijos como un deber-derecho subjetivo familiar de contenido extrapatrimonial que le impone el deber y a la vez le otorga la facultad a su titular a mantener un trato próximo, directo, fluido, regular, frecuente, por diferentes modos y medios (ya sea personalmente o por medios escritos, telefónicos, audiovisuales, electrónicos u otros) con sus hijos menores de edad (cfr. LLOVERAS, Nora, ORLANDI, Olga y TAPIV, Gabriel, “Responsabilidad Parental”, en Tratado de Derecho de Familia, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 127). Finalmente, la tercera arista del régimen comunicacional o régimen compartido, es el debido respeto a los tiempos y organización familiar del padre o madre conviviente (de manera principal), quien estructura la dinámica familiar de orden y cuidado de los hijos teniendo en cuenta el tiempo que los mismos deben compartir con el progenitor no conviviente. Más aún, en casos como el de autos, en los que la modalidad de cuidado personal ejercido por el grupo familiar –compartido e indistinto– implica mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular en igualdad de condiciones y en función del principio de coparentabilidad. Cabe destacar que, desde la perspectiva de los menores, el derecho a tener una adecuada comunicación con sus padres se encuentra garantizado por los arts. 9.1 y 9.3 de la Convención sobre Derechos del Niño y por el art. 11 de la Ley 26061. Este último artículo dispone que: Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho (…) a la preservación de sus relaciones familiares (…) a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados (…). El reconocimiento del derecho-deber apuntado tiene por objeto salvaguardar la estructuración psíquica y moral de los niños y adolescentes. Por tales razones, la comunicación entre el padre o madre excluido del cuidado personal y sus hijos reviste los caracteres de inalienable e irrenunciable, ya que tiende a la subsistencia de un lazo familiar y afectivo de particular importancia en su formación. El contenido de este contacto personal consiste en compartir vivencias en variados espacios y ámbitos (familiares, culturales, recreativos, deportivos, educativos, religiosos, espirituales) en el marco de una adecuada reserva e intimidad, las que son necesarias para generar un clima de confianza mutua y afianzar el desarrollo de la personalidad en formación (cfr. LLOVERAS, Nora, ORLANDI, Olga y TAPIV, Gabriel, ob. cit., p. 127). Ahora bien, en el caso de autos de acuerdo al escrito introductorio, las partes formularon un acuerdo extrajudicial solicitando su homologación, lo que ocurrió mediante el dictado del Auto Nº 290 de fecha 21 de octubre de 2021. En dicho acuerdo, pactaron –entre otras cuestiones– que el cuidado personal de su hijo S. L. P. será ejercido en forma compartida e indistinta por ambos progenitores, teniendo el menor su residencia principal en el domicilio materno. Pese a ello, obra acreditado en autos el incumplimiento reiterado y desinteresado del progenitor, así como la falta de la debida colaboración por su parte que en el caso se exige, lo que se evidencia incluso ante la incomparecencia de las audiencias fijadas al efecto. Además, se refuerza con la actitud tomada por aquel frente al emplazamiento realizado por el Tribunal con el objeto de orientarlo a cumplir con lo acordado, incluso bajo apercibimiento de aplicar una multa en caso contrario, puesto que, en igual sentido, fue desoído e ignorado por el Sr. P. En definitiva, esta inobservancia a los deberes parentales repercute en su propio hijo afectando sus derechos reconocidos constitucionalmente, más aún si se tiene en cuenta su corta edad –ocho años– (vide. Partida de nacimiento adjunta a la operación de fecha 11/08/2020), ya que crecer con la presencia y participación de los progenitores es lo más sano para la crianza y desarrollo del menor. El cumplimiento de este deber comporta el ejercicio de una “función familiar”, puesto que su objetivo apunta a atender las necesidades afectivas, educacionales y el desarrollo armónico y equilibrado de la personalidad del niño, en resguardo de su mundo psicológico y espiritual (cfr. Mizrahi, M. L. (2015). Responsabilidad parental. Cuidado personal y comunicación con los hijos. (pp. 528-530). Buenos Aires: Astrea). Este perjuicio es ostensible en el caso de autos, puesto que la progenitora ha denunciado que la ausencia del Sr. P. ha generado en el niño un perjuicio psicológico cuando se queda esperando a su padre los días pactados, motivo por el cual ha debido comenzar un tratamiento psicológico (cfr. operación de fecha 01/11/2022). La relevancia del acompañamiento en la crianza, se presenta en que […] la interacción del niño con sus dos progenitores hace a la correcta estructuración del psiquismo de aquel; a su autoestima personal; a generarle confianza en el mundo; a prevenirlo contra disfunciones y patologías psíquicas; en suma, a no quedar desnutridos en el desarrollo de su identidad (Mizrahi, M. L., ob. cit., p. 518). Entonces, ante el incumplimiento de estos deberes derivados del ejercicio de la parentalidad genera cierta responsabilidad, que en este caso concreto recae sobre el progenitor.

(ii) Consideraciones de violencia en contra de la mujer

Sumado a lo expuesto en apartado que antecede, no puede pasar desapercibido el hecho de que el incumplimiento en la ejecución de lo acordado que deliberadamente ejerce el progenitor en lo que refiere al régimen de comunicación con su hijo, a más de afectar a este último, perjudica de igual modo a la progenitora, y en cierto punto tal conducta puede entenderse como violencia de género. Nótese que, el hecho que el Sr. P. no cumplimente el deber de comunicación respecto a su hijo, afectó en forma directa los derechos de la progenitora como mujer, en tanto acarreó el peso de ser en la práctica la única encargada del cuidado diario del niño. Ello configura un supuesto de violencia de género, la que puede definirse como toda distinción, exclusión o restricción ejercida por un miembro de la familia contra otro miembro que tenga por objeto menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas familiar, económica, social, cultural y civil. Relacionado a ello, la Ley 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, define en su art. 6, apartado (a), a la violencia doméstica como: “aquella ejercida contra las mujeres integrantes del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde esta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres […] incluye relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia”. Asimismo, el mismo cuerpo legal, en su art. 5 inc. 4 define la violencia económica como: “La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo”. Bajo estas premisas, no caben dudas que, la limitación de posibilidades que se generan en contra de la progenitora a mérito del incumplimiento de los deberes derivados del ejercicio de la responsabilidad parental en manos del Sr. P., constituyen una forma de violencia en contra de la Sra. D. M. D. O. Véase que, la progenitora requiere insistentemente la ejecución del régimen de comunicación acordado, no solo por beneficio del niño S. L. P. y del mantenimiento del vínculo entre ellos, sino también porque se ve en la necesidad de contar con ayuda en el cuidado de aquel, para así disponer de tiempo propio para el desenvolvimiento de sus actividades laborales. Pues, según lo denunciado por la progenitora al tener que hacerse cargo de absolutamente todas las cuestiones diarias referidas al niño, como son retirarlo de la escuela, llevarlo a sus actividades deportivas, entre otras, y pese a que recibe la ayuda de sus familiares para ello, no puede disponer de tiempo para destinarlo a otras tareas encontrándose en la necesidad de reorganizar su vida para poder lograrlo. La Sra. D. M. D. O., denunció que comenzó a trabajar, determinando los días destinados al efecto, por lo que indiscutidamente requiere de la colaboración del progenitor. Principalmente, solicita que se haga efectivo el régimen comunicacional pactado, pero para el caso de eso no ocurra, mencionó que deberá contratar una niñera que asista a S. en el tiempo en que ella trabaja, para cubrir la falta del Sr. P., lo que causaría un desembolso adicional afectando también su economía (cfr. operación de fecha 01/11/2022). Frente a ello, el progenitor guardo silencio, continuó con su conducta desaprensiva al respecto e incluso no compareció a la audiencia fijada a los fines de mediar una solución a la situación planteada. Este incumplimiento reiterado y constante, limita el desarrollo personal e intelectual de la progenitora, ser autosuficiente, alcanzar las metas propuestas, lo que significa la consiguiente pérdida de autonomía y sobrecarga en las tareas diarias en relación al niño, así como también económica, no solo por ver disminuida su capacidad de producir ingresos, sino también por el mayor gasto que significa contratar a una niñera, generando un menoscabo en su patrimonio. Como se ha resaltado, el sistema patriarcal naturaliza la visión de la mujer como proveedora de cuidado, por considerarla una asignación biológica. Pareciera que como las mujeres amamantan deben alimentar, como tienen la posibilidad de gestar deben cuidar eternamente, no solo a los niños, sino también a los hombres, a las personas adultas mayores o a las personas con autonomía limitada (Cám. Apel. Comodoro Rivadavia, sala A, 30/8/2016, “G., V. C. c. F., J. M. s/ Violencia Familiar”, AR/JUR/66696/2016). De este modo, todo lo que no cumple el Sr. P. recae sobre la Sra. D. M. D. O. en forma exclusiva, debiendo diseñar un plan cotidiano al efecto; hecho que –insisto– afecta su autonomía personal y patrimonial y que la coloca en una situación desventajosa con relación al progenitor por el sólo hecho de ser madre. Por todo lo expuesto, no caben dudas que la conducta del Sr. P. afecta el interés superior de su hijo, y ello además constituye violencia de género en contra de la Sra. D. M. D. O., todo lo cual no puede pasar desapercibido, máxime cuando el régimen comunicacional acordado ha sido el resultado de la expresión de su propia voluntad, al que deberá someterse con fuerza de ley.

III) Aplicación de multa

La multa supone en el caso de autos, la existencia de una obligación impuesta por orden judicial que el deudor no satisface deliberadamente y tiende a vencer su resistencia mediante la imposición de la multa que lo afecta mientras no cumpla lo debido. Pues bien, surge de las constancias de autos relatadas precedentemente que se acreditó el incumplimiento por parte del progenitor y mediante la multa se conminó para asegurar la ejecución del acuerdo realizado en autos, ante la resistencia del demandado. Siendo ello así y del análisis de las constancias de la causa, surge el desinterés denotado por el demandado al ser emplazado al cumplimiento del acuerdo homologado, posteriormente citado a la audiencia conciliatoria –sin que compareciera– y luego de la conminación realizada en autos nada dijera, por lo cual se evidencia una conducta pasiva por parte del progenitor, la cual hace presumir prima facie un desinterés en lo que respecta a los deberes derivados de la responsabilidad parental –cuidado y asistencia material– que tienen los padres para sus hijos menores de edad. En este contexto, es sabido que el desinterés por los hijos no puede ser revertido por órdenes judiciales en el orden afectivo, sin embargo, debe ser reparado en la faz económica si el mismo tiene como consecuencia un detrimento patrimonial. Para ello, el juez dispone de distintas herramientas que debe utilizar para evitar el agravamiento de las consecuencias de los actos que producen daño y/o desigualdades. En el caso concreto, esta situación dio motivo al apercibimiento de la multa equivalente al 50% del monto que represente ocho horas de trabajo del salario correspondiente al personal doméstico encargado del cuidado de personas en contra del demandado para que dé acabado cumplimiento al acuerdo realizado en autos, en orden a compartir el cuidado personal de su hijo con la progenitora, ya que el incumplimiento se tiene en cuenta a los fines de la imposición de la misma para compensar el gasto en el que debe incurrir la progenitora, como lo es en este caso las tareas de cuidado, que tienen valor y son susceptibles de ser valuadas de manera patrimonial en caso de incumplimiento (art. 660 del CCCN). De las constancias de la causa, la multa ha sido un apercibimiento conminatorio impuesto por el juez al progenitor en caso de que este siga renuente al cumplimiento de lo acordado, por ello y ante el no cumplimiento del régimen comunicacional la madre tiene que recurrir a una tercera persona –niñera– para poder cumplir con sus compromisos laborales, por lo que dicha conducta hace que sea valorada en la imposición de la sanción mediante el pertinente juicio de valor. En este sentido y teniendo en cuenta lo relatado supra corresponde imponer la multa conforme fuera conminado el progenitor en autos y a favor de la progenitora en la cantidad de pesos cuarenta mil trescientos noventa y cuatro con setenta y cinco centavos ($ 40.394,75), contados a partir de la notificación de la presente resolución y por cada mes que no cumpla con lo acordado en autos –régimen comunicacional–, monto este equivalente al 50 % del salario correspondiente para el personal de casas particulares al cuidado de personas del mes de febrero, conforme la página oficial https://www.afip.gob.ar/casasparticulares/categorias-y- remuneraciones/lugar-y-plazo.asp.

IV) Sin imposición de costas.

Por ello, y lo dispuesto por el art. 804 del nuevo CC y CN; resuelvo: 1) Imponer una multa equivalente al 50% del salario del personal doméstico encargado del cuidado de personas, el que a la fecha del mes de febrero del 2023, según la página de AFIP, asciende a la suma de pesos cuarenta mil trescientos noventa y cuatro con setenta y cinco centavos ($ 40.394,75), a favor de la progenitora, Sra. D. M. D. O., M. A., por cada mes que no cumpla con el régimen comunicacional, contados a partir de la notificación de la presente resolución. 2) Sin imposición de costas. Protocolícese y dese copia. – Romina S. Sánchez Torassa.

A., P. L. c. V., É. s/daños y perjuicios – familia

En Buenos Aires, a 13 de diciembre de dos mil veintidós, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “A., P. L. c/ V., É. s/ daños y perjuicios – familia” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2022, recurrió el actor el 28/06/22, por los agravios del 12/08/22, que fueron contestados el 29/08/22.

Por considerar que el expediente se encontraba ya en condiciones de resolver en esta instancia, se llamaron Autos para Sentencia, que se encuentra firme.

II. En la instancia anterior se rechazó la demanda interpuesta por P. L. A. contra É. V., con costas.

El actor dijo que el 13 de agosto del 2018 suscribió junto a la accionada un convenio a los fines de establecer la cuota alimentaria y el régimen de comunicación respecto al hijo en común –B., nacido el 26/4/2016–, que mereció homologación judicial en la causa “V., É. c/ A., P. L. s/ homologación de acuerdo (exp. N° 55.346/18) tramitado ante el Juzgado Nacional en lo Civil N° 81. Afirmó que la demandada incurrió en reiterados y maliciosos incumplimientos al régimen convenido, refiriéndose en especial a tres hechos (dos de ellos en días en que no pudo retirar a su hijo, y que él atribuye al accionar materno) que en sus agravios limitó centralmente a uno: las fiestas de navidad-año nuevo de 2019.

Indicó que al momento de suscribir el convenio con la accionada durante el año 2018, la madre de su hijo le había solicitado pasar esa navidad y año nuevo con su hijo en Cipolletti, Provincia de Río Negro, de donde es oriunda, porque ya tenía los pasajes, a lo cual –sin perjuicio de sus dudas– accedió.

Refirió que conforme lo convenido, correspondía que la navidad o el año nuevo del 2019 el niño lo pasara con él, lo cual hizo saber en abril de 2019 a la madre, mediante correo electrónico, quien estuvo de acuerdo. Pero más cerca de la fecha, la Sra. V le exigió que llevara al niño a Cipolletti –porque estaría allí de vacaciones–, lo cual le resultó una exigencia completamente alejada de razonabilidad. Dijo que la Sra. V. le comunicó el 12/12/19 que había decidido viajar con el niño desde la tercera semana de diciembre hasta el 9 de enero del 2020. Dijo que frente al atropello, le respondió que no estaba cumpliendo el acuerdo y la interpeló mediante una carta documento que no pudo ser entregada a la demandada. Agregó que a su hijo lo vio recién el 10 de enero de 2020.

Afirmó que como consecuencia de los hechos vividos sufrió angustia, sufrimiento, profundo pesar y preocupación, por todo lo cual reclamó en autos una indemnización por daño moral.

La Sra. V, por su parte, sostuvo en su contestación de la acción, que ha tenido una actitud de colaboración para que el niño vea a su progenitor; que fue su deseo que B. tuviera un buen trato y diálogo con su padre; pero atribuyó los incumplimientos sustancialmente a tres factores: a ciertas actitudes del progenitor respecto a su relación con el niño –por entonces de tres años– y que no podían serle imputadas a ella exclusivamente; a cierto desinterés por el accidente en la mano de su hijo y su consecuente operación en los primeros días de diciembre de 2019, ya que no recibió ninguna llamada del padre para conocer la situación de este en ese período ni los cuidados que necesitaría; y una negativa del actor a articular el viaje del niño a Cipolleti –donde estaría ella y su familia de vacaciones– así como su negativa a quedarse con B. hasta el 9/1/20, cuando ella regresaría a Buenos Aires. En ese contexto habría resuelto el viaje con su hijo en ese fin de año.

La Jueza interviniente rechazó la demanda al entender que no han quedado demostrados con claridad suficiente, los requisitos para que proceda la atribución de responsabilidad por daño; no vio elementos contundentes para inferir un daño que deba ser reparado; a la vez no advirtió la existencia de un actuar doloso o culposo de la demandada, sino sólo las consecuencias lógicas de una disputa profunda entre los progenitores en lo relacionado a la responsabilidad parental, dado que no han logrado reorganizarse luego de la separación. Ponderó el superior interés de su hijo Bautista y conminó a las partes a retomar la senda de los acuerdos parentales que respondan a su vida y necesidades.

El actor se agravió y cuestionó la solución brindada sosteniendo que el fallo no constituye una derivación razonada del derecho vigente y aplicable a las circunstancias comprobadas en la causa. Afirmó que la magistrada omitió referirse a prueba esencial, incurriendo en una manifiesta arbitrariedad. Pide su revocación y que el Tribunal, conforme su experiencia, fije la indemnización, en el entendimiento que lo contrario importaría legitimar los futuros incumplimientos de la madre.

Los agravios fueron rechazados por la contraria, quien aclaró que el accidente sufrido por su hijo el 4 de diciembre de 2019 constituyó un hecho extraordinario que produjo mayor sensibilidad e irritación en el niño ante la operación sufrida en su falange, lo cual, ante el postoperatorio riguroso que indicó el médico; la falta de interés y de contacto del progenitor en esos días, así como la única propuesta del padre, de pasar sólo el 24/12 con el niño, reintegrándolo el 25/12 a las 8.30 hs. a su domicilio en Buenos Aires –cuando ella estaría en Cipolletti– la decidieron a viajar allí con su hijo para las fiestas de ese fin de año. Pidió la confirmación de la sentencia.

III. En primer lugar, corresponde señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal – Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Conviene recordar que la cuestión relativa a la aplicación del derecho de daños a las relaciones de familia admite diferentes posturas en doctrina y jurisprudencia. Quienes se pronuncian en contra, entienden que habilitar con amplitud la posibilidad de reclamar por daños implicaría alterar la paz que debe primar en estas relaciones que deben sostenerse en el afecto. Desde una óptica opuesta, la familia no puede convertirse en un ámbito propicio para que las personas incumplan sus deberes sin asumir las consecuencias de tal proceder. Entiendo que cabe remitirse en esto a los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales que brillantemente señala la Dra. Biscardi en su fallo, desprendiéndose en la actualidad el criterio que admite la posibilidad de aplicar el derecho de daños a las relaciones familiares, pero siempre atendiendo a las particularidades de toda esta normativa y dinámica específica, y el criterio restrictivo con los cuales cabe evaluar su procedencia.

Las relaciones entre padres e hijos se sostienen en principio, durante toda la vida, con diferentes características a lo largo del tiempo. El derecho acompaña –especialmente cuando se trata de niños menores de edad– esta trama compleja de afectos que involucra a más de dos personas. Se espera del progenitor conviviente, la colaboración necesaria para que la comunicación entre el no conviviente y el niño se concrete, ya que se trata de un derecho de ambos, en beneficio primordialmente del adecuado desarrollo y cuidado del hijo. Cuando una persona obstaculiza ese contacto, reunidos los recaudos generales de la responsabilidad civil que deben ser valorados con las particularidades que implica intervenir en este tipo de relaciones, los reclamos resultan procedentes (conf. CNCiv., Sala I, “P, M A c/ M, M V s/ daño moral”, 4/04/19).

De allí que para determinar si corresponde indemnizar los daños causados en el ámbito de la familia por sus integrantes, hay que estar a los principios generales del derecho y también a los principios que rigen las relaciones de familia y la responsabilidad civil (cfr. Medina, Graciela, “Daños en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial”, publicado en La Ley online AR/DOC/774/2015).

De este modo, en la resolución de casos como el presente, se hace necesario armonizar el derecho de toda persona a ser indemnizada frente a un daño injustamente producido (art. 19 de la Constitución Nacional), con un hecho incontrastable: la familia es un sistema donde el individuo encuentra resguardo y, por consiguiente, las relaciones familiares deben ser protegidas por el derecho (ver en este sentido, art. 14 bis de la Constitución Nacional; art. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 13, apartado 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

Ese balance o ponderación entre el derecho a la reparación y la necesidad de preservar la armonía familiar cuando fuere posible, se impone (ver en este sentido, Sosa Guillermina Leontina, “Derecho de familia y responsabilidad civil. Novedades nacionales y extranjeras y una difícil compatibilización de principios”, publ. Suplemento actualidad La Ley, del 06/12/2011), pues “los tribunales no deben ser un instrumento para agudizar el conflicto, sino para solucionarlo” (cfr. Kemelmajer de Carlucci Aída, “Tratado de Derecho de Familia según Código Civil y Comercial de la Nación”, Capítulo Introductorio, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 9).

Asimismo, la necesidad de una “protección especial” enunciada en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como la atención primordial al interés superior del niño dispuesta en su art. 3°, brinda un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos en los que están involucrados menores, debiendo tenerse en consideración aquella solución que les resulte de mayor beneficio (del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que la Corte hizo suyo en “S., L. E. c/ Diario El Sol”, del 28/08/2007, publicado en La Ley 2007-E,609 – DJ 2007-III, 3215; en igual sentido, CSJN, del 02/08/2005, voto de los Dres. Petracchi, Belluscio y Maqueda, publicado en La Ley 2006-B, 348, entre otros). Digo esto porque es en el niño en quien repercute el conflicto entre sus padres.

IV. Conforme surge del acuerdo presentado y homologado en la causa “V., E. c/ A., P. L. s/ homologación de acuerdo (exp. n° 55.346/18) –que en este acto tengo a la vista– las partes fijaron el régimen de comunicación en la siguiente forma: “PRIMERO … “a- los días martes el padre buscará a B. de la casa materna a las 19 hs. y lo llevará al jardín al día siguiente. El padre se compromete a intentar la colaboración de su madre en relación al retiro más temprano los días martes. b- Los días sábados en forma alternada el padre retirará a B de la casa materna a las 12 hs., y retornará a las 18 hs. del día domingo. c- La madre se compromete a avisar al padre el día jueves anterior a la visita si B se va a encontrar en su hogar o en otro domicilio donde el padre lo busque. En caso que no avise, el retiro será por el domicilio materno. SEGUNDO: Los días del Padre y de la Madre y cumpleaños de los progenitores y del niño cada padre contará con un espacio para compartir con su hijo. TERCERO: Con relación a las fiestas de navidad y de fin de año de 2018 B las pasará con su madre, conviniendo entre si la alternancia en los próximos años”. Además, fijaron el monto y forma de pago de los alimentos, colegio y prepaga; acordando que conversarían antes de fin de año para acordar una nueva entidad educativa, de doble escolaridad y cercana al domicilio materno. De modo que los progenitores debían coordinar aún, al menos, lo relativo al establecimiento escolar del niño en el año 2019 y la decisión concreta sobre fiestas de fin de año del 2019.

A su vez, tengo a la vista el incidente de ejecución de alimentos (exp. n° 55.346/18/2) iniciado por la Sra. V. en septiembre de 2019, como consecuencia de la falta en la actualización de la cuota alimentaria prevista en el referido acuerdo (ver cláusula 4°). En esas actuaciones, el 2/12/19, pese a la argumentación del Sr. A., la Sra. Juez de grado hizo lugar al reclamo y aprobó la liquidación practicada por la Sra. V., que se encuentra firme.

Paralelamente, ese mismo año 2019, se promovió el incidente n° 55.346/18/1 iniciado por la progenitora ante la negativa del Sr. A. de que el niño continuara en la institución educativa a la cual concurría y el fracaso de otras opciones. El 23/12/19 la magistrada actuante hizo lugar a lo peticionado y dispuso que el niño permaneciera en el establecimiento escolar cautelarmente. Ante este Tribunal las partes el 12/08/2020 acordaron que el niño B permanecería en el colegio al cual asiste, hasta culminar el ciclo de educación primaria; se acordó el pago de las cuotas, como así también los costos de la matrícula, gastos de útiles, libros y uniforme que deben abonarse al inicio de cada ciclo lectivo.

También observo el intercambio de mails (anexo 1 de la documental) en forma recíproca entre las partes, desde octubre del 2018 al mes de septiembre del 2020, que dan cuenta, como bien ha señalado la Jueza de grado, de innumerables conformidades, propuestas modificatorias, pero también, desavenencias y formas diferentes de interpretar y cumplir el acuerdo del régimen de comunicación que fuera homologado. Destaco:

1- Mail de A. a V. –5/10/18–: “Confírmame por favor dónde buscarlo. Si es posible nos vendría mejor si es en Talar del lago.” CONTESTACIÓN de V. –5/10/18–: “Hola P. Acordate q si no te escribo es x su hogar…”. Mail de V. a A. –viernes, 5/10/18, 21:58–: “Te aviso q b esta c 39.1 de fiebre y le acaban de hacer un hisopado. Vemos como pasa la noche, capaz es mejor q se quede acá.” CONTESTACIÓN de A. –sábado, 6/10/18, 9:15–: “Creo que B. si va al barrio va a estar lejos de un centro médico y además mis padres están saliendo de viaje, con lo cual no deben estar en contacto con él. Por precaución prefiero que se quede con vos. Qué opinas?”, CONTESTACIÓN de V.: “Está con antitérmico nada más y con mejor ánimo. Lo preparo p q pasen a las 12 a retirarlo…”.

2- mail de A. a V. –14/11/18–: “Hola, te aviso que el sábado debido a un examen que tengo mañana y tarde (hasta las 18) podré ir a buscar a B. recién a las 19 hs.”. CONTESTACIÓN –15/11/18–: “Dale no hay drama. Coordina con O. para que se encargue esas 7 horas entonces”. Mail de A. a V. 15/11/18: “También te solicito devolver a B. el domingo a las 20 hs., si es posible en la casa de tu hermano”. CONTESTACIÓN –15/11/18– . “Hola P. Yo ya tenía organizado el finde largo. El domingo a las 18 hs en casa. Y con respecto a Sáb aun no confirmaste si te encargas de la hs de la niñera de 12-19.” CONTESTACIÓN de A -15/11/18-: “Yo estoy avisando con tiempo que el sábado tengo un examen hasta las 18, y q nadie de mi familia puede ir a buscarlo a las 12. Y lo del domingo no entiendo porque no puede ser a las 20, no entiendo en q te afecta. Tengo un asado que recibo gente, no puedo echarla para devolverá b a tu casa, q encima me queda a trasmano”.

3- mail de A. a V. –martes, 16/04/19–: “E… El viernes te pido verlo a B. después de la oficina para saludarlo en su día. Y para que vayas planificando, te pido a B. para navidad”. CONTESTACIÓN de V. 16/04/19: “Sí claro el 26 podés llevarlo un rato. Con respecto a las fiestas, podes tenerlo en navidad. Yo estaré en Cipolletti así que luego lo dejas allí. Vuelvo el 7 de enero probablemente.”. CONTESTACIÓN de A, 16/04/19: “Para las fiestas yo a B. lo dejo en tu casa, esto es, Belgrano…”. CONTESTACIÓN de V., 16/04/19: “Entonces tendríamos que coordinar si te lo dejas más días. Xq yo acá no voy a estar. O hacemos un año cada uno de trasladarlo”. CONTESTACIÓN de A. –3/05/19–: “Insisto con este punto: B. pasa navidad conmigo y lo dejaré en tu casa o la de tu hermano según me digas, y en base al acuerdo. Todo lo demás que puedas plantear no es tema de mi interés”.

4- mail de V. a A., jueves, 2/05/19, 17:01: “B el domingo tiene un cumpleaños a las 12. Es todo el día. Me gustaría que pueda ir xq es muy amigo de J. Avísame si preferís llevarlo hasta allá o traerlo a casa…”. CONTESTACIÓN de A. –viernes, 3/05/19– “A B. lo llevo al cumple el domingo a las 12. Después te ocupás vos de ir a retirarlo de ahí…”. CONTESTACIÓN de V. –viernes, 3/05/19– “Perfecto lo del cumple…”.

5- mail de A. a V., martes, 30/07/19 “Hola E, Te aviso me encuentro enfermo, con lo cual no podré buscar hoy a B. Lo compensamos el finde que me toque si querés llevándolo al colegio el lunes a la mañana”.

6- mail de V. a A., martes 13/08/19, 19:33 “Te escribo p q quede registro q B. no quiso irse con vos hoy, y q vos tampoco hiciste nada p convencerlo. Lamento q tengas tan poca psicología con él, y q seas tan irrespetuoso p tirarme la bolsa con el carnet y credencial”.

7- mail de V. a A., martes 13/08/19, 19:36: “Preguntáselo a la psicóloga eso. Vive diciendo q no quiere ir. Si vos no te esforzás x explicarle o convencerlo, yo más no puedo hacer. Lo baje todo cambiado y ni hola le decís”. CONTESTACIÓN 13/08/19: “A B. lo salude, le dirigí la mirada y le dije que venga. Vos sos quien tiene el contacto con la psicóloga y sino en todo caso envíame su teléfono”.

8- mail de V. a A., jueves 17/09/19: “El sábado 21/09 B. tiene el cumple de una amiga. Los papás se quedan con los chicos. Podes ir con V. si querés. Tengo que confirmar o te paso el celu de la madre y te encargas vos. Si no quieren ir me encargo de llevarlo yo. Espero tu confirmación”. CONTESTACIÓN de A., 17/09/19 “Podés elegir en que lo vaya a buscar a B. el finde siguiente así va al cumple o que no vaya al cumple y lo vaya a buscar como siempre”. CONTESTACIÓN de V. 17/09/19: “Una lástima q B. se pierda eventos q tiene cdo esta con vos…”. CONTESTACIÓN de A. 17/09/19 “No queda clara tu contestación, ¿lo busco este sábado entonces en José Hernández?” CONTESTACIÓN de V. 17/09/19: “Está clarísimo P. No lo llevás a B. al cumple ni lo dejás q yo tampoco lo lleve. Así q lo buscas en el horario que te corresponde. Otro finde no te lo puedo cambiar porque estamos de vacaciones”. CONTESTACIÓN de A. 17/09/19: “Puedo dejar que lo tengas el finde y compensamos con otro finde en lo que resta del año. Avisame”. CONTESTACIÓN de V., 17/09/19: “ok”.

9- mail de V. a A., 2/11/19, “Hola P! El martes te escribí pidiéndote puntualidad ya que siempre caes entre 15 min y 1 hs más tardes. El horario es a las 12. Esperamos hasta las 12:15. Tenía que irme así que lo traje conmigo”. CONTESTACIÓN de A., 2/11/19 “Yo llegué 12:14 x el tránsito, te pido me traigas a B. a la puerta de su casa”.

10- mail de A. a V., 12/02/2020: “Hola E., te aviso que no estaré en la ciudad del 22 al 25 de febrero inclusive. Lo podremos cambiar por el fin de semana siguiente”. CONTESTACIÓN de V. 12/02/2020: “Eso lo tenés q avisar con tiempo xq yo tb hice planes. Si queées recuperar la noche de ayer (martes) q B. no quiso ir y vos tampoco intentar convencerlo, podés hacerlo tb”. CONTESTACIÓN de A., 12/02/2020, “Entonces la única alternativa que queda es que me lo lleve por todo el fin de semana largo, buscándolo el viernes a las 20 y retornando el miércoles a las 08.30 am.” CONTESTACIÓN de V., 13/02/2020 “Gracias, yo me encargo de B.”.

En cuanto a la cuestión vinculada a las fiestas de 2019, observo mail de A. a V. del 3/5/2019: “E insisto con lo de las fiestas: a mí no me interesa dónde estás; yo lo dejo el día de navidad en donde lo establece el acuerdo.” CONTESTACIÓN de V.: “…Con respecto a las fiestas te repito lo mismo: yo vuelvo de Cipoletti el 7/1. O lo tenés más días o viajamos un año cada uno para dejarlo” (punto e del anexo I).

Mail de V. a A., del 2/6/2019: “…me debés la respuesta de la semana de vacaciones de Julio, organización del verano, si pasás las dos fiestas o lo llevás a Cipoletti… y autorización de viaje al exterior…” (punto g del anexo I).

La prueba testimonial brindada por los Sres. E. D., P. G. C., G. M., M. B. A., C. E. V., A. D. V., M. E. M. y F. G. T., dio cuenta de los desentendidos entre los progenitores –que incluyeron las dudas sobre la paternidad en el actor–; de los problemas para llegar a acuerdos especialmente en situaciones novedosas o cuando surgen situaciones extraordinarias en ellos y /o en el niño; de la colaboración de familiares en las entregas y reintegros del niño, y de las dificultades para el diálogo de las partes.

V. En primer lugar diré que el acuerdo entre las partes –homologado a fs. 2 del expte. 55.346/2018– cuando el hijo común tenía sólo dos años, evaluado en función de los conflictos que generó al poco tiempo, evidentemente no fue lo debidamente explicativo o completo para este grupo familiar, y ello debió generar frustración en el padre, pero también en la madre y especialmente en el niño, limitando su capacidad de goce con unos y otros.

Si bien no se observan antes de este pleito, planteos formales del padre respecto de incumplimientos en el régimen de contacto con su hijo, sí se acreditaron la promoción por ambas partes, de incidentes conexos con impacto en lo económico, y del intercambios de mails entre ellos, en que se aluden negativas del niño a ir algunos días con su padre, así como la mención de la intervención de una psicóloga de B., cuya opinión sobre la situación de este en ese contexto de conflictos parentales que se desataron en el año 2019, no fue traída al proceso por el actor, que es quien tenía la carga de la prueba y podría haber aportado elementos relevantes sobre la imputada manipulación materna en las negativas del niño. En este contexto de desinteligencias tuvo lugar luego, el accidente y operación de B. y la decisión de la madre de pasar navidad y año nuevo con su hijo.

Observo en cuanto al régimen ordinario de contacto semanal padre-hijo, que se preveía la posibilidad de retiro o reintegro de este, desde o hacia otros domicilios diferentes al de su madre; se fijó un criterio de que el día jueves a más tardar, debía avisarse del cambio, pues lo contrario indicaría al hogar materno para su retiro (ver cláusula primera). No puede prescindirse aquí, del contexto, en el cual el niño vive con su madre en Belgrano; el padre también vive en Capital aunque ambos tienen familiares en la zona norte del gran Buenos Aires, a donde llevan o buscan al niño.

Otra situación análoga se presenta con la cláusula tercera, referida al régimen de fiestas de fin de año, en que se fijó claramente el que correspondía al año 2018, pero sólo se fijó un criterio de alternancia, que las partes irían a coordinar en el futuro para los años siguientes. Puedo entender que ello se debió a la intención de ambos de respetar los tiempos del hijo, por entonces de muy corta edad. Pero el niño ya tenía apoyo psicológico y ese debió ser un orientador relevante sobre la situación del hijo. Con mayor razón cuando tuvo lugar el accidente y operación del niño los primeros días de diciembre de 2019. Este hecho, en mi visión, es un hecho extraordinario con aptitud para impactar en la sensibilidad del niño y sus relaciones personales.

Considero que esa cláusula también fue poco clara para exigir una interpretación unívoca, pues no indicaba necesariamente en qué fecha estaría el niño con cada padre el año siguiente; o si se mantendrían ambas fechas con uno u otro, o si en esas fechas iniciaban o no sus vacaciones con este. Si bien ambas partes reconocieron que hablaron en mayo de 2019 sobre esa situación en forma genérica, acordando sólo que el padre estaría en la navidad con su hijo, tampoco aquí puede de dejar evaluarse el contexto, eran frecuentes los viajes de la madre a Cipoletti en las vacaciones, cumpleaños u otras fechas, de modo que ello no era desconocido para el padre –y debió preverse–, de modo que era imprescindible acordar la implementación del acuerdo de fiestas de fin de año, sin que pueda suponerse que en esas condiciones el régimen ordinario de contacto podía dar respuesta adecuada a todos los detalles del régimen de fiestas. Con mayor razón después del accidente y operación del niño.

El actor reconoció que la progenitora le planteó la posibilidad de llevarlo a Cipolletti luego de la navidad; los mails acompañados también dieron cuenta del ofrecimiento de a madre, de que el padre estuviera más que la navidad con el niño ese año, o en su caso, acordar el traslado del niño a Cipoletti en forma alternada cada año (ver mails del día 3/5/19 y del día 2/6/19 ya citados). Tales ofrecimientos, desde mi punto de vista, no resultan compatibles con una actitud obstruccionista de la madre respecto del contacto padre-hijo ni tampoco una posición de “hechos consumados”. Tampoco acredita una actitud recalcitrante de incumplimiento en la progenitora. Todo lo contrario.

De modo que el acuerdo homologado, en mi visión, exigía un nivel mayor de diálogo y flexibilidad de los progenitores en algunos temas, en la modificación de los lugares o distancias para retirar o buscar al niño, y resulta del todo adecuado cuando, como en el caso, los progenitores litigan constantemente, evidencian cierta incapacidad para acordar, y dejan pasar el tiempo sin resolverlas adecuadamente, cuando deberían prever, adelantarse al conflicto y transmitir con tranquilidad lo acordado al niño. Lo señalado por las partes en sus agravios respecto al cambio de residencia del padre a Montevideo (Uruguay) durante el presente año, su regreso a los dos meses, y la falta de acuerdo específico sobre el contacto en ese período entre padre-hijo, debe ser evaluado como conducta de las partes durante el juicio y acreditan las dificultades en el planteo y solución de situaciones extraordinarias vinculadas a la actividad paterna, de modo análogo a lo que significó el accidente del niño.

Por otra parte, el análisis de los incumplimientos cuando median acuerdos, debe realizarse evaluando el contexto general de todas las obligaciones acordadas y las responsabilidades que ambos progenitores tienen y llevan a cabo; no debe evaluarse sólo el incumplimiento en sí, sino también el contexto en que se desempeñaron los progenitores y el niño, así como las circunstancias que pudieron condicionarlos positiva o negativamente en tal desempeño, para llegar a una conclusión sobre la atribución de responsabilidad por daños.

En tal entendimiento, considero que no resulta procedente que en un grupo familiar no conviviente como el analizado, uno de ellos reclame daños por el incumplimiento de una cláusula del convenio homologado, cuando al mismo tiempo se le está reclamando el incumplimiento de otra cláusula. En efecto, en el caso analizado, no puedo ignorar que existió un reclamo alimentario de la madre y un planteo de ambos vinculado al establecimiento educativo, que fueron contemporáneos y pudieron influir negativamente en el equilibrio y tranquilidad del actor para encontrar soluciones a las dificultades que planteaban las fiestas de fin de año 2019.

El accidente y operación del niño, que fue acreditada con las constancias de la HC y testimonios de autos –especialmente de la Sra. M., abuela paterna de B.– agravaron la situación por el impacto en el niño y el postoperatorio, que según la citada testigo, continuó hasta mediados del año 2020. Las copias de los mails del día 4/12/19 (punto n del anexo I), la testimonial y los dichos del propio actor, acreditaron que en ese momento el padre se encontraba fuera de la Capital, en Mendoza, en una actividad deportiva en la montaña y sin señal de internet, razón por la cual no estuvo presente con la madre, el niño ni en las primeras curaciones. Ello debió impactar en la progenitora y en el niño.

Como reconoció la madre en sus agravios, fue ella unilateralmente quien tomó la decisión de irse al sur antes del día de navidad sin concluir el acuerdo sobre la implementación del mismo; también decidió su permanencia con B. el año nuevo y el día de reyes antes de su regreso a Buenos Aires con su hijo. Tampoco se le ocurrió comenzar por ella en el cumplimiento de la propuesta que hizo, de hacerse cargo en forma alternada del traslado del niño desde o hacia el sur, para que pudiera estar con su padre en navidad o en fin de año, especialmente si es ella quien está decidiendo su traslado lejos del domicilio del niño para las fiestas.

Todo ello da cuenta de las dificultades que ambos tienen en considerar que son ellos dos quienes deciden en conjunto sobre los traslados del niño; sobre la necesidad de aceptar que tienen un hijo que crece e irá presentando distintas circunstancias que tal vez puedan alterar las costumbres familiares que tenía cada progenitor con anterioridad, y que –considerando la edad actual y la que resta hasta que el hijo llegue a la mayoría de edad– exigirá de ellos un grado de acuerdo y flexibilidad mayor, de modo de no hacer traumática la infancia y adolescencia de B.

En este marco se hace difícil delimitar y tener por probados el factor de atribución subjetivo (culpa o dolo) y también la relación de causalidad en la generación del daño sufrido por el actor en la situación puntual de las fiestas navideñas, presupuestos estos necesarios para la procedencia de la acción resarcitoria intentada, pues el daño moral cuya reparación se reclama –y cuya existencia descarto– en verdad encuentran su causa eficiente en el agudo conflicto que aún mantienen los progenitores para organizarse debidamente en la atención y crianza de su hijo, y que no cabe asignar exclusivamente a la madre, como propone el actor.

Además, a mi entender, disponer una solución distinta aumentaría exponencialmente el conflicto entre los litigantes cuando ya hubo planteos de naturaleza económica, y por ende afectaría en forma directa el interés superior de Bautista, del cual no puedo prescindir por así imponerlo la normativa internacional y local específica así como el sentido común, habida cuenta su condición de persona necesitada de protección, por la circunstancia de que no pueden ejercer los derechos por sí mismo y porque así lo disponen los artículos 3 de la ley 26.061 y 3 inciso 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional).

En virtud de lo expuesto, y por no encontrar debidamente acreditados los supuestos de responsabilidad civil por daño moral que deban atribuirse exclusivamente a la progenitora, coincido con la sentenciante en que las quejas del recurrente deben ser rechazadas, así como la exhortación realizada a ambos progenitores.

VI. En consecuencia, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravios. Costas de Alzada por su orden, atento a las particularidades del caso y porque la actitud de la accionada pudo llevar a la contraria a realizar el planteo como lo hizo (art. 68 y 71 del Cód. Procesal).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide y el Dr. Liberman votan en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravios, y 2) imponer las costas de Alzada por su orden (art. 68 y 71 del Cód. Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Difiérase la regulación de honorarios en esta instancia para una vez que sea fijada en grado.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide. – Víctor F. Liberman (Sec.: Manuel J. Pereira).