R., J. E. c. Ministerio del Interior Obras Públicas y Viviendas Poder Ejecutivo Nacional s/empleo público
En Buenos Aires, a los 13 días del mes de marzo del año dos mil veinticinco, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver en los autos caratulados “R., J. E. c/ MINISTERIO DEL INTERIOR OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDAS PODER EJECUTIVO NACIONAL s/EMPLEO PÚBLICO”, expediente nro. 69.630/2017, y planteado al efecto como tema a decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el Señor Juez de Cámara, Dr. Jorge Eduardo Morán, quien integra la Sala en virtud de la Acordada 2/24 de esta Cámara, dijo:
1º) Que la Sra. Juez de primera instancia, con el dictado de la sentencia de fecha 9/10/2024 admitió parcialmente, con costas, la demanda por despido y cobro de pesos deducida por el Sr. J. E. R. contra Estado Nacional – Ministerio del Interior Obras Públicas y Viviendas. En consecuencia, condenó a este último a abonar las sumas que resultaren, en los términos de los considerandos VIII, IX y X de dicho decisorio.
Para así decidir, señaló que si bien es cierto que no es posible considerar al Sr. R. dentro del régimen de empleo público, ya que su incorporación no se produjo de acuerdo a los procedimientos propios de la Administración Pública Nacional, en este cuadro de situación, el actor quedaría al margen de la estabilidad del empleado público, y tampoco gozaría de la protección constitucional contra el despido arbitrario, en razón de lo cual resultaría manifiestamente irrazonable dejar sin protección alguna al trabajador que prestó servicios dependientes para el Estado Nacional cumpliendo tareas administrativas, bajo el ropaje de una designación temporaria prorrogada sucesivamente.
Sobre esta base, estimó que resulta aplicable en autos la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación establecida en el precedente “Ramos” (Fallos: 333:311), en la cual entendió que se habían utilizado figuras autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objeto encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado.
Resaltó que la parte actora se había visto obligada a someterse al régimen de contratación temporaria como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad. Por tal razón, se encuentra probada la desviación de poder –al contratar en forma sucesiva para cubrir una función habitual y normal, por un período prolongado de tiempo–, como así también que el accionante se vio privado arbitrariamente de su empleo. Por lo tanto, sostiene, debe reconocerse un derecho indemnizatorio por aplicación analógica de preceptos de la ley de empleo público.
En esas condiciones, concluyó que ante la ruptura del vínculo entre las partes corresponde indemnizar a fin de restablecer la garantía contra la ruptura discrecional del vínculo (art. 14, Constitución Nacional), estableciendo la indemnización prevista en el art. 11, quinto párrafo, de la ley marco de regulación del empleo público, aprobada por la ley 25.164 (cfr. considerando 10 del fallo “Ramos”).
2º) Que la decisión fue apelada por la parte demandada el día 17/10/2024, quien expresó sus agravios el día 7/11/2024 y su memorial fue replicado por su contraparte el día 13/11/2024).
Las quejas de la parte demandada se dirigen contra la admisión de la demanda. Ante todo, señala que el actor era personal transitorio, incluido en planta no permanente y que su situación carecía de estabilidad. Agrega que su designación, al igual que la del resto de los agentes incluidos en la referida planta no permanente requiere que sea dispuesta año a año, en forma expresa por decreto emitido por el Poder Ejecutivo Nacional. Alega que, por lo tanto, una vez desaparecidas las necesidades del servicio por las cuales se juzgó oportuno contratar a dicho personal, finalizó el motivo de su designación, de manera tal que, de ninguna manera se produjo el supuesto despido que alega.
Impugna que la Sra. Juez la a quo sin fundamentación, sin acreditación de los extremos invocados en la demanda y apartándose del derecho vigente, determinó que se había simulado una relación laboral, y que, por esto, los contratos firmados oportunamente debían desecharse.
Por el contrario, resalta que era la parte actora quien debía acreditar en autos que los contratos suscriptos no gozaban de legalidad ni legitimidad, como así también que las tareas que efectuaba eran las mismas que un agente de la planta permanente, que tenía un horario de trabajo determinado y que los contratos eran simulados y que no cumplió con dicha carga.
Seguidamente, descarta que las circunstancias verificadas en el presente litigio resulten asimilables a aquellas que dieron lugar al pronunciamiento del Máximo Tribunal en la causa “Ramos”, invocada en la sentencia apelada.
Por otra parte, argumenta que la decisión adoptada implica apartarse de lo dispuesto en el art. 9º de la ley 25.164, norma que habilita las contrataciones temporales como las que se celebraron con el demandante, sin haber declarado su inconstitucionalidad y que esto, a su vez, presupone una afectación a la división de poderes, toda vez que invade la esfera de competencias y poder de dirección de la Administración, en tanto las formas de contratación, las categorías, designaciones, llamados a concursos y situación de revista de sus agentes, resulta ser una facultad privativa del Poder Ejecutivo Nacional, que se encuentra reglamentada en las leyes mencionadas.
Finalmente, se agravia también de lo dispuesto en cuanto a los intereses que deben computarse al crédito reconocido y la imposición de costas a su cargo dispuesta.
3º) Que, preliminarmente, se debe desestimar el pedido del actor para que se declare mal concedido el recurso interpuesto por resultar inapelable en razón del monto (art. 242 del código procesal), toda vez que la suma involucrada en esta causa excede el límite establecido por la Ac. 45/2016, que resulta aplicable en atención a la fecha de asignación que surge de las constancias del sistema Lex100 (26/10/2017).
4º) Que, sentado ello, para el examen de la apelación, cabe puntualizar que el principal fundamento del decisorio recurrido consiste en que, según se puede apreciar en las págs. 25/52 de la documentación digitalizada el día 22/4/19, el Sr. J. E. R. suscribió diversos contratos de locación de servicio con la demandada, durante el período comprendido entre el 01/1/06 hasta el 31/12/16, en el marco y con los alcances del Artículo 9º del Anexo a la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional Nº 25.164 y su reglamentación.
Por el contrario, en el caso no se encuentra suficientemente acreditado que las tareas y funciones asignadas a la demandante revistieran carácter permanente dentro de la estructura del organismo contratante y que, en consecuencia, no respondieran a necesidades temporarias o transitorias de la entidad demandada. Extremo este respecto al cual, pese a que la accionante ha insistido en su demanda, no se ha producido actividad probatoria suficiente para formar convicción respecto al punto (cfr. informe pericial contable presentado en dos partes, los días 22/12/22 y 6/3/23, respuesta a los puntos de pericia e), f), g), h) e i), ofrecidos por la actora).
En tales condiciones, se advierte que las pautas interpretativas que surgen del fallo “Ramos” no resultan aplicables a la especie, en la medida en que tal precedente tuvo como punto de partida un presupuesto fáctico distinto del suscitado en los hechos que originaron la contienda bajo examen.
En efecto, cabe destacar que esta Cámara ya ha expresado en numerosas oportunidades que no toda contratación temporaria de servicios de personas físicas que cumplan tareas en favor del Estado Nacional encubre necesariamente una designación en su planta permanente, ni el hecho de que el agente transitorio realice algunas de las tareas del personal permanente y estable resulta suficiente por sí mismo para demostrar la desviación de poder, que estaría enmascarando una relación de empleo estable mediante la celebración de contratos a término (cfr. voto de los ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni en el citado caso “Ramos” y doctrina de “Sánchez Carlos Próspero c/ Auditoría General de la Nación s/despido”, Fallos: 333:335).
Corresponde, asimismo, señalar que no surge de las constancias de autos que haya existido estabilidad en la relación laboral que involucró a la parte actora. En efecto, es menester puntualizar que, tal como surgía del texto inequívoco de la documentación suscripta y reconocida, dicha relación contractual tenía claros visos de temporalidad y provisoriedad (cfr. apartado 3º de cada uno de los contratos celebrados, cuyas copias digitales obran agregadas en fecha 22/4/19), lo cual quedaba expresamente asentado cada vez que se suscribía un nuevo contrato, por lo cual no era susceptible de generar una expectativa de permanencia laboral.
De allí que no pueda afirmarse que el comportamiento de la Administración haya tenido aptitud suficiente para generar en el accionante una legítima expectativa de permanencia laboral que merezca la protección del art. 14 bis de la Constitución Nacional contra el “despido arbitrario”.
5º) Que, por otro lado, cabe puntualizar que al haber puesto la demandada fin a la relación contractual y prescindir de los servicios brindados, ello resultó natural consecuencia de las aludidas estipulaciones, particularmente en cuanto concierne al carácter temporario de la contratación y la posibilidad de rescindir la misma, lo que en principio comporta el ejercicio regular de un derecho propio y, por lo tanto, no susceptible de reproche, en tanto no se han acreditado las circunstancias fácticas enunciadas por la Corte Suprema en el precedente “Ramos” para la procedencia de este tipo de reclamos.
En esta línea, más recientemente la Corte Suprema, en el precedente registrado en Fallos: 344:3057, se expidió también respecto de una contratación en los términos del art. 9º del Anexo de la Ley Nº 25.164, la cual era transitoria y por tiempo determinado (en aquel caso, se analizaba la incidencia de la designación del allí actor como consejero gremial en la relación contractual temporaria). En ese marco, el máximo tribunal recordó su jurisprudencia en la cual se había expresado que la posibilidad de la Administración de contratar por tiempo determinado, siempre que sea regular –como se da en el supuesto de autos–, implica que el vínculo “se extingue automáticamente por el mero vencimiento del término convenido, sin necesidad de acto administrativo alguno” (Fallos: 310:1390). En el mismo sentido, la Corte Suprema sostuvo que el mero transcurso del tiempo no puede trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio, pues lo contrario desvirtuaría el régimen jurídico básico de la función pública (Fallos: 312:245).
A mayor abundamiento, se debe añadir –tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas oportunidades– que la mayor o menor conveniencia de recurrir a un sistema de incorporaciones transitorias o permanentes de personal, así como también la opción de finalizar determinados contratos, constituyen decisiones de política administrativa de carácter discrecional que no resultan, en principio, revisables en sede judicial (cfr. CSJN, Fallos: 310:2927 y 312:245, entre otras, y en igual sentido, Sala IV de esta Cámara, causas “Feldman, Jorge Alberto c/ Corte Suprema de Justicia de la Nación – Poder Judicial de la Nación”, del 14/10/88; “Denti, María Mercedes c/ Congreso de la Nación – Honorable Senado de la Nación”, del 04/06/98; “Madafferi, Rosa c/ EN -Mº de Salud Obra Social Bancaria Argentina”, del 05/11/02, entre otros).
6º) Que, así las cosas, no se advierte que en el marco normativo y jurisprudencial vigente, proceda admitir la demanda, por lo que se impone hacer lugar a los agravios de la apelante y la sentencia de la anterior instancia debe ser revocada (en sentido análogo, v. esta Sala en su actual integración, causas 32.428/2018, “Guzmán, Manuel c/ Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas s/ empleo público”, del 7/05/24; 55.755/17, “Morales, Ana Luz c/ Estado Nacional Ministerio de Interior Obras Públicas y Vivienda s/ empleo público”, del 13/06/24 y 8.350/21, “Garay, Gerónimo Gabriel c/ EN Poder Judicial de la Nación s/ empleo público”, del 25/06/24 y esta Cámara, Sala I, causa “Cukierkorn, Damián Alejandro c/ Universidad Nacional de Tres de Febrero s/ empleo público”, expte. nro. 76.162/2014, del 14/5/2019; Sala II, “Toledo, Juan Carlos Gabriel c/ EN – Mº Salud – SSS y otro s/ empleo público”, expte. nro. 26.889/2011, del 12/5/2015; “Montero, Sebastián Nahuel c/ EN – Mº Salud – APE s/ empleo público”, expte. nro. 9.457/2011, del 17/11/2016; “Gonzalo, Lorena Laura c/ EN – Sedronar s/ empleo público”, expte. nro. 47.120/2012, del 8/12/2018; “Lata, Jaime Ramón c/ EN – SSS y otro s/ empleo público”, expte. nro. 47.393/2012, del 28/02/2019; “Orphanos, Gerónimo Néstor c/ EN – Mº de Salud s/ empleo público”, expte. nro. 55.292/2013, del 7/5/2019; “B., F. O. c/ UBA -Facultad de Odontología s/ Empleo público”, expte. nro. 43.683/2013, del 28/5/2019; esta Sala, causas “Loekemeyer, Marisa c/ EN -Ministerio de Turismo y Deportes s/ empleo público”, expte. nro. 464/2019, del 20/10/2022; “Silva, Sonia Rosalía c/ Estado Nacional Ministerio de Energía y Minería de la Nación s/ empleo público”, expte. nro. 17.614/2017, del 8/9/2022; “Luccardi, Alberto Mario c/ EN – Servicio Geológico Minero Argentino (SEGEMAR) s/ empleo público”, expte. nro. 30.145/2018, del 4/8/2022; “García Campos, Raúl Oscar c/ EN – M Interior OP y Secretaría de Vivienda y Hábitat Programa de Mejoramiento de Barrios s/ empleo público”, expte. nro. 26.501/2018, del 26/4/2022; “De Marco, Mariana Paz c/ Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual AFSCA s/ empleo público”, expte. nro. 27.700/2015, 8/9/2021; “Páez, Hugo Juan c/ Junta de Investigación de Accidentes de Aviación Civil s/ Empleo Público”, expte. nro. 48.641/2015, del 30/6/2021; “Castagna José Luis c/ INTI s/ varios”, expte. nro. 6.285/2013, del 27/6/2019, y “Martín, Wenceslao Andrés c/ Ente Nacional de Comunicaciones s/ empleo público”, expte. nro. 79.748/2015, del 21/6/2019, entre muchos otros; Sala IV, causas “Merini, Mariana Laura c/ EN – Mº Justicia y DD. HH. – SC – Resol. 1315 y otro s/ empleo público”, del 9/10/2014; “Sierra, María Florencia c/ INCUCAI y otro s/ empleo público”, del 25/10/2018; “Sanglar, Gabriel c/ UTN s/ empleo público”, expte. nro. 37.463/2013, del 21/2/2019; “Sauan, Melina Esther c/ Estado Nacional Min. Agricultura, Ganadería y Pesca – INTA s/ Empleo Público”, expte. nro. 1432/2014, del 30/5/2019 y “Kurtz, Cristian Raúl c/ EN – M. Salud y Desarrollo Social s/ empleo público”, del 07/05/2024, entre muchos otros).
7º) Que, finalmente, atento al resultado del litigio, el temperamento adoptado por este Tribunal en causas análogas a la presente (esta Sala, “Asato, Guillermo Fabián c/ EN – Mº Hacienda y otro s/ Daños y perjuicios”, Causa Nº 74.608/18, del 13/2/2025) y teniendo en cuenta que no existen razones que ameriten apartarse del principio objetivo de la derrota, corresponde imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida en autos (art. 68, primer párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
En mérito de lo expuesto, voto por: admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada. En cuanto a las costas, se imponen a la vencida en ambas instancias.
El Dr. Sergio Gustavo Fernández adhiere al voto precedente.
En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada. En cuanto a las costas, se imponen a la vencida en ambas instancias.
A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Jorge E. Morán. – Sergio G. Fernández. (Sec.: Susana M. Mellid).
V., D. A. c. Aerolíneas Argentinas S.A. s/ ordinario
En Buenos Aires, a los 25 días del mes de febrero de dos mil veinticinco, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “V., D. A. c/ AEROLÍNEAS ARGENTINAS S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 41.174/2022, procedente del Juzgado nº 8 del fuero (Secretaría nº 16) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, doctores Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vasallo.
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia definitiva de la anterior instancia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara doctor Heredia dijo:
1º) La sentencia de primera instancia condenó a Aerolíneas Argentinas (en adelante, ARSA) y a Banco Macro S.A. (citado como tercero en la demanda) como responsables por no haber informado adecuadamente al actor los términos del programa “Aerolíneas Plus” por el cual, mediante el uso de una tarjeta de crédito, podía acumular “millas” canjeables por pasajes aéreos.
En concreto, juzgando particularmente existente un defecto de información relacionado al momento en que se produciría la caducidad de los puntos acumulados, el pronunciamiento afirmó que las responsabilidades civiles de ARSA y Banco Macro S.A. estaban comprometidas por incumplimiento a lo previsto por el art. 4º de la ley 24.240 y, en consecuencia, condenó a ambas empresas a liquidar y pagar el monto “…que sea equivalente a las millas obtenidas por el actor desde 2018 hasta la fecha del efectivo pago…” con más “…intereses a la tasa activa Banco Nación para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días…desde que operó la caducidad del millaje hasta su pago efectivo…”.
Las costas del pleito fueron impuestas a las demandadas, difiriéndose la regulación de los honorarios profesionales.
2º) Contra es decisión apelaron ARSA y Banco Macro S.A. (fs. 341 y 343).
Ambas partes sostuvieron sus respectivos recursos con sendas expresiones de agravios.
La aerolínea lo hizo el 22/5/2024 y sus críticas fueron resistidas por el actor el día 28/5/2024 y por Banco Macro S.A. el 6/6/2024.
De su lado, la citada entidad bancaria presentó su memorial el día 20/5/2024, cuyo traslado fue contestado por el actor el 28/5/2024.
La Fiscal ante la Cámara declinó dictaminar pues entendió que las cuestiones debatidas versan sobre intereses patrimoniales esencialmente disponibles de las partes, así como sobre aspectos de hecho, prueba y derecho común que son ajenos a los intereses del Ministerio Público que integra (presentación del 3/7/2024).
3º) Como lo destacó la sentencia apelada, lo alegado por el actor en la especie fue falta de información respecto al vencimiento de las “millas”, tanto al celebrarse el contrato, como en la etapa de ejecución ulterior.
Ahora bien, al promover su demanda reconoció el actor que cuando contrató el servicio de tarjeta de crédito, la entidad bancaria citada como tercero le informó que con el uso de ese medio de pago se le acreditarían “millas” con imputación al programa “Aerolíneas Plus” para poder canjearlas por pasajes aéreos emitidos por ARSA, pero que “…Cuando firmé los formularios de adhesión en la entidad bancaria, sólo eso me indicaron como elemento esencial del contrato, por lo cual me di por satisfecho, no leyendo ninguna de las cláusulas contractuales por ser un contrato de adhesión, por ser extenso y muy técnico, por lo que entendí que la empleada del banco me estaba dando las explicaciones importantes y trascendentes de mi afiliación, por lo que de buena fe me di por informado y explicado por la empleada del banco (Sucursal Belgrano) lo que me decidió a adherirme…”. Asimismo, invocó que en ningún momento se le informó que la asignación de puntos estaba sujeta a una caducidad que se cumplía a los tres años.
Tanto la demandada, como el banco citado como tercero por el actor, sostienen en sus expresiones de agravios, sustancialmente, que no pueden ser responsabilizadas con base en el incumplimiento al deber de información previsto por el art. 4º de la ley 24.240 pues, en definitiva, fue el propio demandante quien decidió no leer y, pese a ello, igualmente firmar el contrato de adhesión respectivo.
Sostienen ambas que la excusa invocada por el actor para justificar lo anterior en el sentido de no haber leído el contrato que suscribió por ser “…extenso y muy técnico…”, no es aceptable proviniendo de quien, como él, es abogado; que el vencimiento de las “millas” por el paso de tres años es una consecuencia propia de ese contrato no leído, pero firmado; y que tampoco el demandante pudo ignorar que las “millas” acumuladas caducaban a los tres años si ningún viaje se realizaba, ya que en razón de la pandemia del COVID 19 ese lapso fue prorrogado por un año más (hasta el 31/12/2021), lo cual mereció amplia difusión.
A mi modo de ver, estos agravios –examinados conjuntamente– merecen las siguientes consideraciones y conclusión:
(a) La Constitución Nacional consagra expresamente el derecho de los consumidores a una información adecuada y veraz y a la protección de sus intereses económicos (art. 42) y, en casos como el de autos, ello debe conjugarse con las diferentes disposiciones de la ley 24.240 y del Código Civil y Comercial de la Nación que acentúan la protección del consumidor o usuario, lo cual es esencial para eliminar asimetrías que distorsionan el mercado bancario (CSJN, 14/3/2017, “Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/ Bank Boston S.A.”, considerando 7º “in fine”. Fallos 340:172), así como para para evitar que aquél, por no haber sido debidamente informado por el proveedor, incurra en error o no pueda ejercer sus derechos (conf. CSJN, 29/4/2021, “Asociación Civil Cruzada Cívica para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Ser. Pub. Y otro c/ GPAT Compañía Financiera S.A. y otro s/ sumarísimo”, Fallos: 344:791 y sus citas).
(b) En el ámbito de que se trata, el derecho de información no solo tiene una dimensión precontractual (conf. Heredia, P., La información precontractual bancaria, RCCyC, año II, nº 11, diciembre 2016, p. 37 y ss.), sino que también opera en la fase de ejecución como una obligación cuando se presenta como un “efecto” del contrato de banca, sea porque éste tiene por objeto directo la provisión de información, o porque una buena ejecución de la obligación principal suponga, a título accesorio, la provisión de determinadas informaciones o de advertencias para el mejor cumplimiento del compromiso contractual (conf. Casiello, J., El derecho del consumidor y los contratos bancarios – deber de información y buena fe, LL 1999-B, p. 262 y ss.; Gerscovich, C., Consumidores bancarios – derechos económicos de los bancos y sus clientes, Buenos Aires, 2011, ps. 282/283).
Dicho con otras palabras, el deber de información rige no solo en las tratativas previas a la celebración del contrato bancario, sino que sobrevive aun después de celebrado –en la etapa de ejecución– o cumplido, si dicha información resulta necesaria y no ha sido suministrada con anterioridad (conf. Barbier, E., Contratación bancaria -. Consumidores y usuarios, Buenos Aires, 2000, p. 80), lo cual no es sino expresión de un criterio más amplio, común a todo contrato de consumo (conf. CNCom. Sala D, 10/2020, “Frydlewski, Marcelo Samuel y otro c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ ordinario”; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 66), y aun con fundamento en la buena fe, respecto de cualquier contrato, aunque no sea de consumo, pues el deber de informar en la etapa de ejecución contractual debe entenderse subsistente con el propósito de garantizar al acreedor una ejecución satisfactoria del contrato (arts. 9 y 961, CCyC; Stiglitz, R., El deber general de información contractual, RCCyC, año II, nº 11, diciembre 2016, p. 3, espec. cap. VII).
(c) El deber de información que pesa sobre los bancos puede obviamente ser modulado en función de la naturaleza de la operación y de la “cualificación del usuario”, pudiendo en la práctica adoptar formas diversas (conf. Gavalda, Christian y Stoufflet, Jean, Droit Bancaire, LexisNexis S.A. – Litec, Paris, 2008, p. 143, nº 264; CNCom. Sala D, 3/10/2023, “Albano, Daniela Sol y otro c/ HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario”).
Así pues, el examen de si se ha cumplido o no acabadamente con el deber de información previsto por el art. 4 de la ley 24.240 o bien por el art. 1100, CCyC, supone no caer en generalizaciones.
(d) Atender a la “cualificación del usuario”, equivale a decir que debe mirarse la condición personal del acreedor del deber de información.
Es que la actividad informativa de una parte no puede separarse del estado subjetivo de la contraparte (conf. CNCiv. Sala H, 29/3/2010, “S., H.M. c/ D. S.A.”, JA 2010-II, p. 70 y ss., voto del juez Jorge Mayo con cita de Nazzaro, A., Obblighi d’informare e procedimenti contrattuali, Ed. Scientifiche Italiane, Napoli, 2000, p. 51).
(e) En tal sentido, el profano, el que carece de conocimientos y autoridad en una materia, el ignorante de todo, el inepto, el analfabeto, el débil, es razonable que se beneficie con la indulgencia de los tribunales. Más allá de que su condición no lo excusa de la realización de indagaciones y de hacerlas efectivas con diligencia y con un mínimo de sagacidad, no puede negarse que su aptitud para informarse es de otra entidad que la que incumbe a un profesional, a un especialista, a un técnico calificado (conf. Stiglitz, G. y Stiglitz, R., Derecho y defensa de los consumidores, Buenos Aires, 1994, p. 188, texto y nota nº 67 con cita de Jourdain, P., Le devoir de ‘se’ renseigner [Contribution à l´Étude de l´Obligation de Renseignement], Dalloz, París, 1983, p. 142).
A tal situación fáctica responde, como regla, siendo su fundamental ratio, lo previsto por el art. 4 de la ley 24.240 y el similar art. 1100, CCyC.
En ambas normas se sobreentiende una situación de asimetría, desequilibrio o desigualdad, según la cual normalmente el empresario o proveedor posee una mayor información que el consumidor, siendo la de este superlativamente menor e incluso inexistente.
En efecto, la carencia de información que a priori padece el consumidor es una de las más importantes bases de su condición de débil jurídico y presupuesto de su vulnerabilidad (conf. Tambussi, C. en la obra dirigida por Sánchez Herrero, A., Tratado de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 972).
Por ello, cuando existe tal carencia, debilidad jurídica o vulnerabilidad, no hay razón para discriminar por el grado de instrucción del consumidor a los efectos de definir si el proveedor faltó o no a su deber de informar (en este sentido: CNCom. Sala D, 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario” y sus citas).
De tal suerte, un profesional que consume fuera de su competencia, debe considerarse un profano y, por tanto, los tribunales deben ser rigurosos en la constatación de si el proveedor faltó o no al deber de información le impone la Constitución Nacional y la ley.
(f) En cambio, parece razonable que los tribunales sean más exigentes con el profesional que consume dentro de su competencia.
En este diferente caso, su cualidad profesional hace presumir su competencia técnica en el consumo de que se trate y, correlativamente, la exigencia en punto a la información debida por el proveedor no puede ser juzgada de igual manera, pues la sola circunstancia de hallarse el consumidor dotado de conocimientos sobre la materia objeto de negociaciones, auxilian o favorecen la toma de decisiones (conf. Stiglitz, G. y Stiglitz, R., Derechos y Defensa…, cit., p. 189).
No significa esto último, claro está, que el consumidor que es profesional no tenga derecho a la información. Como se dijo, ese derecho tiene rango constitucional además que reconocimiento legal y, por tanto, no le puede ser negado (art. 42 de la Constitución Nacional).
De lo que se trata es, en todo caso, de entender que, si su calidad frente al proveedor no es, en la materia de que se trate, la de un verdadero profano, esto es, la de quien no tiene conocimientos sobre el tema o asunto, sino que su condición es la de un sujeto con especial aptitud personal para comprender las características del producto o servicio que adquiere, su propio comportamiento no puede dejar de ser evaluado, so riesgo de incurrir en formales abstracciones.
Es que la aplicación de criterios abstractos es inadecuada en esta específica materia (conf. Stiglitz, R., Contratos Civiles y Comerciales – Parte General, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 236, nº 202). Y apreciar diferencias, valga observarlo, no es más que seguir la directiva, tantas veces repetida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de que los jueces no deben limitarse a la aplicación mecánica de las normas y desentenderse de las circunstancias fácticas con incidencia en la resolución del conflicto, pues de lo contrario aplicar la ley se convertiría en una tarea incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados (CSJN, 344:3156 y sus múltiples citas).
(g) Nada de lo expuesto cambia en la contratación bancaria.
Para juzgar si la extensión de la información dada por el banco resulta suficiente o no, deberá prestarse atención al contenido efectivo de lo informado desde un punto de vista objetivo y subjetivo.
En efecto, con relación a lo primero (aspecto objetivo) habrá de ponderarse cuál es el específico contrato bancario involucrado y cuáles son sus elementos constitutivos básicos acerca de los que el cliente no puede carecer de información.
Y con relación a lo segundo (aspecto subjetivo), habrá de ponderarse todo cuanto se estime decisivo en la formación de la voluntad de contratar, teniendo en cuenta el tipo de cliente de que se trate, e incluso si al contratar tuvo la posibilidad de formular preguntas que le permitieran esclarecer aspectos determinados del negocio.
Por cierto, no se trata de que los bancos informen a los clientes acerca de todos y cada uno de los aspectos del contrato, e incluso la carga informativa tendrá distinta exigencia según se trate de un cliente profesional o no. En tal sentido, si se trata de clientes cuyos conocimientos, experiencia, condición social, etc., les dificulta o impide comprender cabalmente la operación a concluir (una persona con escaso nivel intelectual, poco instruida o senil), la obligación de informar debe naturalmente ser más escrupulosamente cumplida, sobre todo teniendo en cuenta que estos individuos no siempre sabrán qué preguntar. Por el contrario, la consideración ha de ser distinta si no es tal el caso (conf. Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. V, p. 667).
En otras palabras, la jurisprudencia no puede desentenderse del nivel de conocimientos, experiencia o cualificación del cliente bancario a la hora de verificar si la entidad bancaria ha cumplido o no con la obligación precontractual de informar (conf. Hernández Paulsen, G., La obligación precontractual de la entidad de crédito de informar al cliente en los servicios bancarios y de inversión, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Saô Paulo, 2014, ps. 165/166, nº 117, y p. 315, nº 262).
(h) En la materia juega, además, el deber de informarse a sí mismo, el cual es exigible, ciertamente, tanto en la etapa de formación del contrato (conf. CNCom. Sala D, 18/12/2006, “Sierra Gas S.A. c/ Eg3 S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 11/6/2020, “Lavia, Ernesto c/ Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario”), como igualmente en la fase de su ejecución (conf. Stiglitz, R., El deber general…, cit., p. 8, cap. XI, nota nº 27).
Por cierto, ese deber de “auto-información” por parte del consumidor tiene límites subjetivos en el obstáculo que representa el carácter técnico del objeto a conocer; límite que es claro cuando el consumidor es un profano (en este sentido: CNCom. Sala D, 3/10/2023, “Albano, Daniela Sol y otro c/ HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario”), pero que naturalmente entra en tela de juicio cuando se trata de un profesional que consume dentro de su competencia, hipótesis esta última en la que, bien se ha dicho, el error del profesional debe presumirse inexcusable y su ignorancia no invocable, salvo que se acredite una imposibilidad insuperable de informarse (conf. Stiglitz, G. y Stiglitz, R., Derechos y Defensa…, cit., p. 189).
(i) La situación de Banco Macro S.A. aprehendida por lo expuesto hasta aquí en materia de derecho de información al consumidor o usuario, resulta igualmente predicable respecto de ARSA pues, en definitiva, esta última integra la cadena de comercialización del respectivo sistema de tarjeta de crédito al insertar en él la actuación del programa “Aerolíneas Plus”.
En otras palabras, el cumplimiento o incumplimiento del deber de informar, se proyecta de una a otra empresa, en tanto ambas son proveedoras respecto del consumidor (conf. Ossola, F., en la obra dirigida por Álvarez Larrondo, F., Manual de Derecho del Consumo, Buenos Aires, 2017, ps. 246/247, nº 7.2).
(g) [sic] Pues bien, como se dijo, el demandante es abogado y, de hecho, litiga en este expediente en causa propia.
A mi modo de ver, su confesión de no haber leído un contrato que, no obstante, inmediatamente suscribió, resulta inaceptable como excusa y lo coloca en una situación de ignorancia culpable.
Así lo pienso por lo siguiente:
I. No es un caso en que el contrato no hubiera sido exhibido. Por el contrario, se deduce de las palabras del actor que sí le fue exhibido, pero decidió firmar sin leerlo.
Tampoco el demandante ha alegado que aquello que se le exhibió no fuera continente de cláusulas relacionadas al programa “Aerolíneas Plus”.
Es claro, además, pues ello también surge de sus palabras en la demanda, que la empleada bancaria que lo atendió le brindó información sobre dicho programa, no habiendo tampoco el actor invocado que hubiera sido coartada su posibilidad de formular preguntas a los efectos de esclarecer los distintos aspectos concernientes al contrato o sobre ese particular sistema de acumulación de “millas” canjeables por pasajes aéreos.
En fin, nada dijo el actor en orden a que le hubiera sido negado u obstaculizado el ejercicio del derecho que -como cliente– tenía a la entrega de un ejemplar del instrumento contractual que voluntariamente firmó (art. 1380, CCyC), ni que, en definitiva, se haya incumplido en su perjuicio lo dispuesto por el art. 2.4.3 de las normas del BCRA sobre “Protección de los Usuarios de Servicios Financieros” (“… En todos los casos se deberá entregar a los usuarios de servicios financieros copia íntegra de los instrumentos que suscriben al momento de solicitar productos o servicios financieros…”).
Menos invocó el demandante que, de acuerdo a lo previsto por el art. 1386, inc. “a”, CCyC, se le hubiese negado a posteriori la obtención de una copia del contrato.
II. La protección en favor del consumidor se sustenta en una presunción de ignorancia legítima (conf. Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, t. VI, p. 258; Wajntraub, J., Régimen jurídico del consumidor comentado, Buenos Aires – Santa Fe, 2017, p. 43; CNCom. Sala B, 13/12/2024, “Fernández Marc, Mauro Ezequiel c/ Clama S.A. y otro s/sumarísimo”).
Esto es también predicable respecto de la contratación bancaria (conf. Stiglitz, R., Defensa del Consumidor – Los servicios bancarios y financieros, LL 1998-C, p. 1035, cap. XX, texto y nota nº 37).
Obviamente, la protección debe ceder cuando la presunción no puede tenerse por concurrente en razón de una ignorancia que no es legítima.
Al respecto, es principio recibido que la negligencia culpable impide alegar la ignorancia del verdadero estado de cosas. Así lo establecía el art. 929 del Código Civil de 1869 y no lo niega el Código Unificado de 2015.
Esto no cambia en la predisposición contractual o en la adhesión a condiciones generales.
Para que las condiciones generales del contrato sean eficaces, en principio, es necesario que el adherente las haya conocido o, por lo menos que, usando la diligencia ordinaria, debiese conocerlas. Por lo general, se sintetiza este último requisito diciendo que las condiciones generales deben ser “cognocibles”. Es decir, que respecto del adherente que no las haya conocido por su propia negligencia, las condiciones generales son eficaces (conf. Sacco, R. y De Nova, G., Teoría general del contrato, Lima, 2021, vol. 1, ps. 538/539).
La razón de ser de ello es clara: “…la buena fe exige que el texto del contrato sea leído y no suscrito ciegamente (…). La ley protege a quien ha sido sorprendido en su buena fe, no a quien afirma no haber leído y conocido las condiciones que fácilmente podía conocer leyendo (…). No es lícito firmar con la reserva de oponer en tiempo oportuno excepciones cavilosas…” (conf. García-Amigo, M., Condiciones generales de los contratos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 147, nota nº 17 con cita de la corte de casación italiana).
Dicho con otras palabras, quien adhiere a un texto contractual sin saber su contenido, se vincula a él (conf. Roppo, Vincenzo, Il contratto, Giuffrè Editore, Milano, 2011, p. 850, nº 42.2).
III Bien se ha dicho que es cuestión de hecho determinar en cada caso cuándo el particular, antes de contratar, ha podido obtener información suficiente de las condiciones vigentes. Cuando, pudiendo informarse, no lo hace, se ha de entender que el particular asume el riesgo de crear una relación jurídica cuyo contenido desconoce, al aceptar en bloque condiciones contractuales que no ha leído. Y si bien –según la misma opinión, que se comparte– aún en tal supuesto, el ordenamiento jurídico debe protegerle, contra las condiciones inmorales, injustas o que no sean normales en la relación jurídica de que se trate (conf. Santos Briz, J., La contratación privada – sus problemas en el tráfico moderno, Madrid, 1966, p. 149), lo cierto, concreto y jurídicamente relevante del presente caso es que en su demanda el actor no ha postulado que tuvieran esas características las condiciones contractuales relacionadas a la utilización del programa “Aerolíneas Plus”, por lo que cualquier consideración sobre el punto es ajena a la continencia de la causa (arts. 163, inc. 6º, y 164 del Código Procesal).
IV. Se reitera: aún el profano, ignorante o iniciado, el que carece de conocimientos y autoridad en la materia, que es acreedor de la información, se encuentra obligado a la ejecución de una conducta cuidadosa y tendiente a informarse, aunque la exigencia debida sea de otra entidad que la impuesta a un profesional. Acontece que no cualquier ignorancia es factible de ser invocada legítimamente, sino sólo aquella que no provenga de una conducta descuidada o negligente del desinformado. Ello significa que ni siquiera el profano tiene un derecho adquirido a la pasividad, ni a un comportamiento que sólo traduzca expectativa con relación al activismo del otro (conf. Stiglitz, R., Contratos Civiles y Comerciales…, cit., t. I, p. 231, nº 197).
Y si esto último es así con referencia al profano, con mayor razón lo debe ser con relación a un profesional del derecho, de quien cabe presumir no tener dificultad alguna para la lectura o comprensión de un contrato.
En boca de un abogado decir que no leyó el contrato que firmaba por ser “…extenso y muy técnico…”, resulta una excusa inaceptable para hacer jugar en su favor la referida presunción de ignorancia legítima.
Por el contrario, frente a la ausencia de la ordinaria diligencia que es diferencialmente exigible al sujeto en un caso como el examinado, la presencia de una ignorancia culpable es nítida.
V. Así pues, resultando de las propias palabras del actor que firmó sin leer lo que se le exhibía (extremo que determina la irrelevancia de la consecuencia indicada en la providencia de fs. 290), no puede achacarse incumplimiento al deber de informar a cargo del proveedor en el momento de celebración del contrato y, en todo caso, el desconocimiento de que las “millas” acumuladas estaban sujetas a caducar si no se registraba ningún movimiento aéreo por tres años, no puede revertir a su favor.
Por lo demás, tampoco se aprecia incumplimiento al deber de informar en la etapa posterior a la celebración, pues la respuesta que se le dio al actor frente a su requerimiento de explicaciones fue consistente con el contenido contractual que, aún sin haberlo leído, definía su derecho.
En este último sentido, se recuerda que el demandante envió un WhastApp a ARSA con el siguiente texto: “… Buenos días, mi nro. de socio es 21318324 DNI …. En mi cuenta me salen discriminadas las millas en forma mensual desde el 26/04/18 hasta el 3/3/22 que sumados dan: 31.669 millas con vto. 31/12/2024 pero sólo me aparece en el total del saldo de la cuenta: 1965 millas. Quisiera saber a qué se debe dicho desfasaje o reducción de millas. Gracias…”.
La respuesta del proveedor a tal requisitoria fue la siguiente: “…De acuerdo con las Condiciones de uso del Programa, el 31/12/2021 vencieron 33658 millas porque su cuenta no registra ningún movimiento aéreo (vuelo realizado con tarifa paga o emisión de un boleto de canje de millas) durante los últimos 3 años. Le informamos que sus millas vencían originalmente el 31/01/2021 acorde a su último movimiento aéreo de emisión de boleto de premio en canje de millas realizado el 16/01/2018 AEP-SLA- AEP. No obstante, la compañía decidió contemplar y extender el vencimiento por política comercial en pandemia hasta el 31/12/2021 (11 meses en su caso) (…) Desde el 17/01/2018 al 31/12/2021 Ud no realizó ningún vuelo para acreditar millas ni emitió en millas para generar movimiento en su cuenta; por lo tanto, operó la caducidad de las mismas. Le recordamos que las millas obtenidas caducan cuando en el período de 3 años desde la última acreditación de millas provenientes de vuelos efectuados o emisión de premio, no se haya registrado ningún movimiento aéreo en la cuenta. Se entiende por “movimiento aéreo” tanto por un pasaje de premio emitido por canje de millas como por la acreditación de millas por pasajes pagos en tarifas válidas correspondientes a vuelos comercializados y operados únicamente por Aerolíneas Argentinas o compañías miembro de la alianza SkyTeam (no se tomarán en cuenta para extender la caducidad de millas los vuelos realizados con compañías aéreas asociadas). Por lo tanto, transcurrido dicho período sin registro de movimientos, la cuenta pasará a tener automáticamente saldo cero. Es decir, hay 2 opciones para extender la caducidad de millas: 1) Realizar un viaje con tarifa paga antes de la fecha de caducidad y sumar las millas de ese viaje. De esta manera el vencimiento del total de las millas se prorroga por 3 años. 2) Emitir para Ud. o un beneficiario de su Cuenta Plus un pasaje de premio con millas antes de la fecha de caducidad (este pasaje puede ser para viajar dentro de los siguientes 10 meses. Debido a que no realizó ninguno de los movimientos de cuenta mencionados, las millas caducaron el 31/12/2021…”.
La contestación del actor fue significativa pues, sin negar la existencia de ellas, ratificó su ignorancia (culpable, como ya se dijo) acerca de las condiciones contractuales pertinentes; aludió a la pandemia como si no hubiera sido ya tenida en cuenta para decidir una extensión del plazo de caducidad por un año más a favor de todos los beneficiarios del programa “Aerolíneas Plus”; y, evidentemente, sin mayor reflexión, adelantó su voluntad de promover un juicio (“…Recién me entero de dichas condiciones, por los que les solicito me reintegren las millas que me han hecho caducar bajo apercibimiento de realizar las acciones legales pertinentes por franca violación a la ley de defensa del consumidor; más aún teniendo en cuenta el tema de la pandemia del COVID, y las restricciones sanitarias impuestas por el PEN y las propias por la afectación que ello implicó a nivel emocional y psicológico. Espero una pronta respuesta favorable a la restitución requerida de las 33658 millas, caso contrario, en el plazo de 10 días procederé a iniciar las acciones legales pertinentes…”).
El diálogo extrajudicial continuó con una aclaración respetuosa de la proveedora (“…Lamentablemente no se realizarán otras prórrogas…”), seguida de un cierre del actor tan terminante como, acaso, indeliberado (“…Ok, lo resolveremos judicialmente…”).
VI. En suma, juzgo que la sentencia apelada debe ser revocada pues no se ha constatado verdaderamente falta alguna al deber de información en la celebración del contrato, como tampoco durante la etapa de ejecución del programa “Aerolíneas Plus” (debiendo incluso entenderse que la prórroga de un año decidida por ARSA no perjudicó al actor, sino que lo benefició y, aun así, sus “millas” caducaron, de donde no es decisivo que eventualmente no hubiera recibido él una notificación individual de la existencia de tal prórroga) y porque, por el contrario, lo que resulta de la causa es que el demandante es víctima de su propia conducta discrecional -no leer, lo que firmó- y a la cual debe estar (CSJN, Fallos 256:371; 258:126; 299:259; 263:51; 266:274; 268:102; 275:218; 280:395), sin perjuicio de poder también traerse a colación, para justificar igual entendimiento, el conocido proloquio romano “nemo auditur turpitudinem suam allegans”, es decir, nadie puede alegar su propia torpeza (conf. CSJN, Fallos 302:1659 “Crivelli, Carlos M. y otro c/ Aerolíneas Argentinas”; y Fallos 312:631; 313:1684; 330:2206; CNCom. Sala D, 26/11/2009, “Autopistas del Sol S.A. c/ Gigared S.A.”; íd., 1/11/2016, “Kuper, Néstor Daniel c/ Círculo de Suboficiales de Gendarmería Nacional”; íd., 5/10/2021, “Banegas, Nicolás Alejandro c/ Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados”; íd. 4/7/2023, “Solari, Nora Sandra c/ Halperín, Alejandro Andrés”; Etcheverry, R., Interpretación del contrato, LL 1980-D, p. 1053, cap. IX).
4º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia apelada, con el efecto de quedar rechazada la demanda. Las costas de ambas instancias se imponen al actor, sin perjuicio de lo previsto por el art. 53, último párrafo, de la ley 24.240 (conf. CNCom. en pleno, 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo”), habida cuenta de la no discutida condición de consumidor o usuario del demandante (CNCom. Sala D, Sala, 10/11/2023, “Araujo, María Isabel c/ Servicio Electrónico de Pago (SEPSA) y otro s/ ordinario”, entre otros).
Así voto.
El señor Juez de Cámara, doctor Vassallo, adhiere al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
I. Revocar la sentencia apelada, con el efecto de quedar rechazada la demanda.
II. Imponer las costas de ambas instancias al actor, sin perjuicio de lo previsto por el art. 53, último párrafo, de la ley 24.240.
III. A fin de garantizar la doble instancia, diferir la regulación de los honorarios profesionales correspondientes a la segunda instancia, para después de que sean fijados los de la anterior.
IV. Hacer saber que los jueces Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26/12/2023 para subrogar las vocalías nº 13 y 14; y que la vocalía nº 15 se encuentra vacante (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). Agréguese en el libro nº 45 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, en soporte papel, copia certificada de la presente.
Es copia del original que ha sido firmado electrónicamente y que obra incorporado al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo precedente se resuelve:
I. Revocar la sentencia apelada, con el efecto de quedar rechazada la demanda.
II. Imponer las costas de ambas instancias al actor, sin perjuicio de lo previsto por el art. 53, último párrafo, de la ley 24.240.
III. A fin de garantizar la doble instancia, diferir la regulación de los honorarios profesionales correspondientes a la segunda instancia, para después de que sean fijados los de la anterior.
IV. Hacer saber que los jueces Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26/12/2023 para subrogar las vocalías nº 13 y 14; y que la vocalía nº 15 se encuentra vacante (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).
Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.
La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Francisco J. Troiani).
Proyecto 4864 -D-2023 Ley de Reforma Laboral empleo no registrado
PROYECTO DE LEY
Ley de Reforma Laboral empleo no registrado
El Senado y la Cámara de Diputados de la Nación Argentina sancionan con fuerza de Ley…
Artículo 1º: Deróguese la ley 25.323 y los art. 43 y 45 de la ley 25.345.
Artículo 2º: Sustituir el artículo 7º de la ley Nº 24.013 por el siguiente:
“ARTÍCULO 7º: Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador en el sistema registral de AFIP, tramitando la correspondiente “Alta temprana” del trabajador, en los términos y condiciones establecidos.
Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en el presente artículo se considerarán no registradas”.
Artículo 3º: Deróguense los artículos 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º y 17º de la ley Nº 24.013.
Artículo 4º: En función a los cambios introducidos por medio de la presente norma a la ley Nº 24.013, reordénese la misma.
Artículo 5º: De forma.
Martín Tetaz
FUNDAMENTOS
Sr. Presidente:
En nuestro país, reviste vital importancia la generación de empleo del sector privado. El escenario actual de recesión e inflación del cual las PYMES y empresas de nuestro país no son ajenas, luego de haber atravesado la pandemia acaecida por el “COVID- 19”, lleva a replantearnos normas existentes en pos de una reforma acorde a la situación actual con el afán de ayudar a una de los eslabones más importantes de nuestra economía. Es por ello que consideramos necesario actualizar y modernizar las normas laborales. En este proyecto como primera medida venimos a derogar la ley 25.323 que fue promotora de las indemnizaciones agravadas e incrementadas en caso de empleo no registrado. Consideramos que el tratamiento correcto es tratar dicho incumplimiento como multas que le corresponde a todo empleador afrontar por incumplimiento normativo, y no deben formar parte de la indemnización de los trabajadores. Desde la sanción de dicha norma que aquí venimos a derogar, hace ya más de 20 años, los juicios laborales se han incrementado, lo que conlleva a que, lamentablemente infinidad de PYMES vayan a la quiebra o no contraten personal.
Del mismo modo sucede con los arts. 43 y 45 de la ley 25.345 que dan lugar a una desproporción de situaciones fomentando de manera directa la litigiosidad.
En concordancia con lo expuesto, proponemos derogar artículos de la ley Nº 24.013 referidos a indemnizaciones agravadas a empleadores con personal no registrado, por considerar que tal hecho es motivo de multa al empleador, y no debe formar parte de indemnización alguna al trabajador.
Además, en aras a modernizar y adaptar las normas existentes al contexto actual proponemos sustituir el artículo Nº 7 de la citada ley 24.013 por uno que evidencia cómo se entiende en la actualidad que una relación laboral está debidamente registrada, es decir, cuando el empleador registra al trabajador ante AFIP realizando el alta temprana en los términos y condiciones fijados.
En un país con un contexto económico adverso, donde no hay estabilidad monetaria, se vuelve vital el rol de las PYMES y creemos que esta medida fomentará la creación de fuentes de empleo.
Por todo lo expuesto solicitamos a nuestros pares la aprobación del presente proyecto de ley.
Martín Tetaz
Francisco Monti – Héctor Stefani – Fabio Quetglas – Aníbal Tortoriello.
Comisión de Controversias, Mediación y Planteos de la Economía de Subsistencia Básica. Creación
Considerando:
Que el Artículo 5º de la Ley de Empleo Nº 24.013 designa al MINISTERIO DE TRABAJO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL como autoridad de aplicación de dicha ley.
Que en el marco de las obligaciones asumidas por la República Argentina en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y con el objetivo de preservar la paz social, corresponde adoptar medidas específicas, con el fin de garantizar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida por medios que les aseguren condiciones de existencia digna.
Que es indispensable que los sectores sociales posean un ámbito para encauzar sus planteos y controversias, ser oídos y participar en programas para la transformación de las relaciones de economía de subsistencia, que genera situaciones asimétricas, a las que es necesario atender.
Que más allá de las formas atípicas que puedan asumir las vinculaciones nacidas de la denominada economía popular o de subsistencia, es innegable su vinculación con las vicisitudes por las que atravesara el empleo y corresponde generar un marco adecuado para tratar de dar respuesta a los conflictos que se susciten y a las peticiones de los actores sociales.
Que la Recomendación de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT) Nro. 202, sobre Protección Social, aprobada por la 101º CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, sugiere a los estados miembros llevar a cabo medidas aptas para asistir a los sectores más vulnerables, incluyendo expresamente a los de la economía informal.
Que este instrumento internacional, orientador y básico, reafirma la pertenencia de estos grupos al mundo del trabajo en su acepción más amplia y bajo todas las formas que pueda asumir, ante la necesidad de un enfoque genérico de todas aquellas actividades que tienen por finalidad obtener ingresos básicos destinados a la subsistencia.
Que en el marco descripto y para el logro de los fines aludidos, corresponde diseñar una comisión específica, en el ámbito del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, que atienda a las particularidades de esos sectores para la realización de los fines descriptos.
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL ha tomado la intervención que le compete.
Que la presente se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Articulo 23, septies, de la Ley de Ministerios Nº 22.520 (t.o por Decreto Nº 438/92) y sus modificatorias, y la Ley de Empleo Nº 24.013 y sus modificatorias.
Por ello,
EL MINISTRO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
resuelve:
Artículo 1º.- Créase la Comisión de Controversias, Mediación y Planteos de la Economía de Subsistencia Básica, la que funcionará en el ámbito del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.
Art. 2º.- La Comisión tendrá las siguientes facultades:
a. Encauzar, en el marco de un proceso voluntario, las controversias y los planteos que se susciten entre los sujetos, que se desempeñen de manera individual o colectiva, para generar un ingreso personal y familiar, ya sean trabajadores autónomos, prestadores de tareas eventuales, ocasionales o changas, vendedores ambulantes, ocupantes de puestos callejeros y todos aquellos que participen, bajo tipologías análogas, del proceso de producción de bienes y servicios, generando relaciones asimétricas, para la subsistencia básica y la persona o sector individualizado como sujeto pasivo.
b. Analizar los temas que conciernen a esas categorías a los fines de llevar a cabo iniciativas para evitar conflictos.
c. Proponer acciones destinadas a prevenir situaciones de abuso o vulnerabilidad en dicho ámbito y contribuir a la mejora de las relaciones de intercambio.
d. Elaborar informes y propuestas que tiendan a la transición de la informalidad a la formalidad y a la transparencia.
e. Crear subcomisiones o ámbitos específicos para que dichos sujetos puedan realizar las peticiones referidas a situaciones particulares de su sector y recibir una respuesta en función de su pertinencia.
Art. 3º.- La Comisión estará formada por TRES (3) integrantes, que serán designados por el Sr. Ministro de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
Art. 4º.- La Comisión elaborará su reglamento interno y las pautas de su funcionamiento.
Art. 5º.- Ante una presentación de los sujetos comprendidos en su ámbito, que materialice un conflicto actual o potencial, luego de un análisis liminar, la Comisión correrá traslado de la presentación a la persona o sector individualizado como sujeto pasivo, para que fije su posición en el plazo de DIEZ (10) días.
Art. 6º.- Vencido el plazo citado en el artículo precedente, la comisión convocará a las partes a una audiencia para instar un avenimiento y según su resultado, se archivarán las actuaciones o se remitirá al organismo o autoridad competente toda vez que se justifique o fundamente alguna actuación en función de lo acontecido.
Art. 7º.- Regístrese, comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. – Claudio O. Moroni.
Comisión de Controversias, Mediación y Planteos de la Economía de Subsistencia Básica. Creación
Considerando:
Que el Artículo 5º de la Ley de Empleo Nº 24.013 designa al MINISTERIO DE TRABAJO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL como autoridad de aplicación de dicha ley.
Que en el marco de las obligaciones asumidas por la República Argentina en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y con el objetivo de preservar la paz social, corresponde adoptar medidas específicas, con el fin de garantizar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida por medios que les aseguren condiciones de existencia digna.
Que es indispensable que los sectores sociales posean un ámbito para encauzar sus planteos y controversias, ser oídos y participar en programas para la transformación de las relaciones de economía de subsistencia, que genera situaciones asimétricas, a las que es necesario atender.
Que más allá de las formas atípicas que puedan asumir las vinculaciones nacidas de la denominada economía popular o de subsistencia, es innegable su vinculación con las vicisitudes por las que atravesara el empleo y corresponde generar un marco adecuado para tratar de dar respuesta a los conflictos que se susciten y a las peticiones de los actores sociales.
Que la Recomendación de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT) Nro. 202, sobre Protección Social, aprobada por la 101º CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, sugiere a los estados miembros llevar a cabo medidas aptas para asistir a los sectores más vulnerables, incluyendo expresamente a los de la economía informal.
Que este instrumento internacional, orientador y básico, reafirma la pertenencia de estos grupos al mundo del trabajo en su acepción más amplia y bajo todas las formas que pueda asumir, ante la necesidad de un enfoque genérico de todas aquellas actividades que tienen por finalidad obtener ingresos básicos destinados a la subsistencia.
Que en el marco descripto y para el logro de los fines aludidos, corresponde diseñar una comisión específica, en el ámbito del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, que atienda a las particularidades de esos sectores para la realización de los fines descriptos.
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL ha tomado la intervención que le compete.
Que la presente se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Articulo 23, septies, de la Ley de Ministerios Nº 22.520 (t.o por Decreto Nº 438/92) y sus modificatorias, y la Ley de Empleo Nº 24.013 y sus modificatorias.
Por ello,
EL MINISTRO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
resuelve:
Artículo 1º.- Créase la Comisión de Controversias, Mediación y Planteos de la Economía de Subsistencia Básica, la que funcionará en el ámbito del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.
Art. 2º.- La Comisión tendrá las siguientes facultades:
a. Encauzar, en el marco de un proceso voluntario, las controversias y los planteos que se susciten entre los sujetos, que se desempeñen de manera individual o colectiva, para generar un ingreso personal y familiar, ya sean trabajadores autónomos, prestadores de tareas eventuales, ocasionales o changas, vendedores ambulantes, ocupantes de puestos callejeros y todos aquellos que participen, bajo tipologías análogas, del proceso de producción de bienes y servicios, generando relaciones asimétricas, para la subsistencia básica y la persona o sector individualizado como sujeto pasivo.
b. Analizar los temas que conciernen a esas categorías a los fines de llevar a cabo iniciativas para evitar conflictos.
c. Proponer acciones destinadas a prevenir situaciones de abuso o vulnerabilidad en dicho ámbito y contribuir a la mejora de las relaciones de intercambio.
d. Elaborar informes y propuestas que tiendan a la transición de la informalidad a la formalidad y a la transparencia.
e. Crear subcomisiones o ámbitos específicos para que dichos sujetos puedan realizar las peticiones referidas a situaciones particulares de su sector y recibir una respuesta en función de su pertinencia.
Art. 3º.- La Comisión estará formada por TRES (3) integrantes, que serán designados por el Sr. Ministro de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
Art. 4º.- La Comisión elaborará su reglamento interno y las pautas de su funcionamiento.
Art. 5º.- Ante una presentación de los sujetos comprendidos en su ámbito, que materialice un conflicto actual o potencial, luego de un análisis liminar, la Comisión correrá traslado de la presentación a la persona o sector individualizado como sujeto pasivo, para que fije su posición en el plazo de DIEZ (10) días.
Art. 6º.- Vencido el plazo citado en el artículo precedente, la comisión convocará a las partes a una audiencia para instar un avenimiento y según su resultado, se archivarán las actuaciones o se remitirá al organismo o autoridad competente toda vez que se justifique o fundamente alguna actuación en función de lo acontecido.
Art. 7º.- Regístrese, comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. – Claudio O. Moroni.
Estatuto del Trabajador de Plataformas Digitales bajo demanda
ESTATUTO DEL TRABAJADOR DE PLATAFORMAS DIGITALES BAJO DEMANDA
TÍTULO I
CONDICIONES GENERALES
Art. 1.- Ámbito personal. La relación jurídica que vincula a las empresas dedicadas al reparto y entrega de productos diversos, que administran plataformas digitales, con las personas que, sin obligación de asistencia permanente y por su iniciativa o decisión, prestan servicios desplazándose para llevar a cabo tal actividad en favor de dichas empresas, se regirá por las disposiciones de la presente ley.
Art. 2.- Contrato. La expresión del consentimiento, a los efectos de la celebración del contrato, no requiere formalidades. Para los supuestos en que se hubiese optado por la modalidad escrita, mediante la suscripción y aceptación electrónica, bajo la tipología de adhesión, el formulario deberá estar redactado en forma clara y sencilla y deberá especificar:
a. Condiciones generales del vínculo.
b. Sistema de asignación de viajes.
c. Los criterios utilizados para establecer algoritmo que determinan la asignación de la tarea.
d. Remuneración, que se compondrá, en forma imperativa y en todos los casos, sin excepción, de una suma
mínima garantizada en los términos del art.9 y una retribución por viaje.
e. Zona geográfica asignada.
f. Procedimiento a seguir en caso de accidente o ser víctima de un delito en la vía pública o en los espacios
privados a los que el trabajador deba acceder, permanecer o transitar en ocasión del servicio.
g. Procedimiento a seguir en caso de devolución del producto o rechazo de la recepción.
Sistema y estándares de calificación del servicio por parte del empleador o de los proveedores y de los
clientes.
h. Las partes, en ningún supuesto, podrán pactar condiciones menos favorables para el trabajador, que las que
surjan de esta ley.
Art. 3.- Modalidad de la prestación. Los trabajadores comprendidos en el presente régimen gozan del derecho de determinar su jornada de trabajo, poniéndose a disposición de las empresas, en los términos del artículo 6. Sin embargo, una vez que da inicio su jornada, están obligados a realizar los viajes o envíos que se les asignen, dentro de los términos del contrato, salvo causa justificada.
Los trabajadores no podrán loguearse en más de una plataforma desde el inicio de la jornada y hasta la finalización de esta con la respectiva desconexión.
Las empresas, por su parte, deberán hacer conocer a los trabajadores, de modo previo, las características de los viajes o envíos que se le asignen.
Las empresas deberán respetar, en la implementación de los algoritmos, el principio de igualdad y el de no
discriminación.
Art. 4.- Alta temprana. La Administración Federal de Ingresos Públicos dictará las reglamentaciones que permitan formalizar el Alta Temprana del personal comprendido en este Estatuto, mediante un trámite simplificado.
Art. 5.- Tiempo de servicio Para todos los derechos concedidos al trabajador en esta ley, en función de su antigüedad, se considerará tiempo de servicio, tanto el lapso efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculación, como el período anterior, cuando el trabajador, cesado por cualquier causa, reingresare a las órdenes de la misma empresa.
TÍTULO II
JORNADA DE TRABAJO
Art. 6.- Definición. Se considera jornada de trabajo a los fines de esta ley, todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición de la empresa, a partir del logueo en la aplicación, hasta que se desconecta por su voluntad.
Se considera logueo el proceso por el cual el trabajador accede a la aplicación mediante su código personal, que implica el ofrecimiento voluntario para prestar servicios.
Las empresas podrán establecer, en ejercicio de las facultades de dirección y organización, un cupo máximo de aceptaciones de logueos, ya sea por día o por franjas horarias o por ambos, según las necesidades objetivas del servicio. Dicho cupo deberá obedecer a criterios cuantitativos y no se podrán establecer distinciones, ni
preferencias arbitrarias, para el ingreso de los trabajadores a la aplicación.
El cupo máximo de aceptaciones de logueo, deberá ser oportunamente comunicado a todos los trabajadores, en simultáneo, mediante la aplicación informática que gestiona la empresa.
Art. 7.- Jornada máxima. La jornada semanal no podrá superar las 48 horas. El tiempo de descanso diario no podrá ser inferior a 12 horas.
Art. 8.- Horas suplementarias. Prohibición. Se prohíbe expresamente la realización de horas extraordinarias.
TÍTULO III
REMUNERACIONES
Art. 9.- Remuneración mínima garantizada. La mera puesta a disposición en los términos del artículo 6, genera el derecho a percibir una remuneración mínima garantizada, la que será equivalente al monto del salario mínimo vital y móvil, en proporción a la duración de la jornada, en cada periodo mensual.
Art. 10.- Retribución por viaje. La remuneración mínima garantizada se incrementará con la retribución que se establezca por viaje, envío, entrega o distribución, considerando la distancia, el tiempo de realización y el lapso de espera. Esta retribución se devengará aun cuando el viaje, envío o entrega o distribución, no se haga efectivo por decisión o culpa del
cliente o del proveedor.
Art. 11.- Incremento de la retribución. La retribución por viaje se incrementará, al menos, en un 20%, cuando el servicio se preste con lluvias o tormentas.
Las empresas podrán incrementar el monto de la retribución a los trabajadores que se pongan a disposición por más de 30 horas semanales o cuando lo hagan habitualmente en los horarios de mayor demanda de los clientes.
La retribución total se incrementará en un 20% cuando el trabajador provea los elementos de trabajo concernientes a la movilidad o la infraestructura para el traslado de productos, adecuados al envío de mercaderías frías o calientes.
Art. 12.- Propinas. Las propinas no se considerarán remuneración a ningún efecto y están exentas de rendición de cuentas.
Art. 13.- Sueldo Anual Complementario. El sueldo anual complementario de los trabajadores comprendidos en la presente ley, se cuantificará en la doceava parte de las remuneraciones percibidas durante el primer semestre de cada año y será abonado el día 30 de junio y en la doceava parte de las remuneraciones percibidas durante el segundo semestre de cada año y será abonado el día 18 de diciembre. En ambos casos se liquidará conforme el valor de la remuneración al momento del pago.
Art. 14.- Recibos
El recibo de pago electrónico deberá contener, como mínimo, las siguientes enunciaciones:
a) Nombre íntegro o razón social de la empresa administradora de plataforma digital, su domicilio y su Clave
Única de Identificación Tributaria (C.U.I.T).
b) Nombre y apellido del trabajador, su calificación profesional y su Código Único de Identificación Laboral
(C.U.I.L.).
c) Todo tipo de remuneración que perciba, con indicación substancial de su determinación.
d) Total bruto de la remuneración básica. El número de días y horas trabajadas y los servicios efectuados en
orden cronológico, así como la retribución asignada y el monto global del período liquidado.
f) Importe de las deducciones que se efectúen por aportes jubilatorios u otras, autorizadas por esta ley;
embargos y demás descuentos que correspondan.
g) Importe neto percibido, expresado en números y letras.
h) Constancia de remisión electrónica al trabajador.
i) Lugar y fecha, que deberán corresponder al pago real y efectivo, mediante transferencia electrónica de la
remuneración al trabajador a la cuenta respectiva.
j) Fecha de ingreso y antigüedad.
TÍTULO IV
VACACIONES
Art. 15.- Vacaciones La extensión de las vacaciones se determinará en relación a la antigüedad en el empleo. Se computará como tal aquella que tuviere el trabajador al 31 de diciembre, al año en que corresponda su otorgamiento.
Para el goce del beneficio no se requerirá antigüedad mínima.
Para determinar la cantidad de días de vacaciones, se considerará un día de descanso por cada 120 horas trabajadas.
Art. 16.- Comunicación. El trabajador deberá comunicar al empleador, con una anticipación no menor de 30 días, el inicio de sus vacaciones, que se gozarán dentro del período comprendido entre el 1º de octubre y el 30 de abril del año siguiente.
Art. 17.- Retribución. El trabajador percibirá una retribución durante el período de vacaciones, que se determinará según el valor que surja de dividir la totalidad de las remuneraciones devengadas en el año o período menor, según corresponda, por las horas trabajadas en dicho periodo, y de multiplicar luego dicho importe por la cantidad de días de vacaciones calculados en los términos del art.15.
La retribución correspondiente al período de vacaciones deberá ser abonada a su inicio y será liquidada conforme el valor de la remuneración al momento del pago.
TÍTULO V
PROTECCIÓN DE LA MUJER GESTANTE
Art. 18.-. Prohibición temporal de logueo y continuidad de la relación. Las trabajadoras no podrán loguearse durante los 45 días anteriores al parto y hasta 45 días después del nacimiento. Deberán comunicar su embarazo con presentación del certificado médico, en el que conste la fecha presunta del parto. La relación seguirá vigente durante dicho período y la trabajadora será acreedora a las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán la percepción de una suma mensual, que se fijará de acuerdo al promedio de lo percibido en el último año o lapso inferior, según corresponda. Dicha suma mensual será liquidada conforme el valor de la remuneración al momento del pago.
Art. 19.- Presunción. Se presume, salvo prueba en contrario, que la extinción del vínculo dispuesta por la empresa administradora de la plataforma, obedece a razones de maternidad o embarazo, cuando fuese comunicada, dentro del plazo de 7 meses y medio, anteriores o posteriores a la fecha de parto, siempre y cuando la trabajadora hubiese cumplido con la carga de notificar y acreditar en forma fehaciente el embarazo o, en su caso, el nacimiento. En tales condiciones, será acreedora a una indemnización especial equivalente a un año de remuneraciones calculadas de acuerdo con lo previsto por el art. 29.
TÍTULO VI
RÉGIMEN DE ENFERMEDADES Y ACCIDENTES INCULPABLES
Art. 20.- Fondo de reserva por enfermedad.
Las empresas deberán efectuar, como reserva para cada trabajador, una contribución mensual a su cargo, equivalente a 3 remuneraciones diarias promedio, partiendo de lo abonado en los últimos 6 meses o lapso inferior según corresponda.
El capital acumulado, que permanecerá en el patrimonio de la empresa, estará destinado a solventar una prestación dineraria en los casos de ausencia por enfermedad o accidente no vinculados a la realización del servicio.
Art. 21.- Incapacidad temporaria. Remuneraciones.
Cuando el trabajador padeciera alguna incapacidad temporaria a raíz de una enfermedad o accidente no vinculados a las tareas, que le impida loguearse, lo pondrá en conocimiento de la empresa, quien le abonará una retribución proveniente de esa reserva y equivalente a la remuneración diaria promedio percibida en los últimos seis meses o lapso inferior, según el caso, hasta el alta comunicada por el trabajador o el agotamiento de la reserva. Dicha prestación dineraria será liquidada conforme el valor de la remuneración al momento del pago.
Art. 22.- Retiro o acumulación de remuneraciones del Fondo. Si el trabajador no sufriera incapacidad alguna que le impidiera loguearse, o no hubiese agotado la reserva, al finalizar el año calendario, tendrá derecho a solicitar el pago del importe total o el remanente o a optar por acumularlo al periodo anual subsiguiente, para incrementar el lapso de cobertura. Al extinguirse la relación, por cualquier causa, la empresa deberá abonar lo que quede de la reserva o bien el total, si no se hubiese pagado retribución alguna en los términos del artículo anterior.
TÍTULO VII
RÉGIMEN DISCIPLINARIO
Art. 23.- Poder disciplinario. Comunicación. Límites.
Las empresas podrán aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos del trabajador.
Toda medida disciplinaria dispuesta, para ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada al trabajador en forma electrónica.
Dentro de los 30 días corridos de notificada la medida, el trabajador podrá cuestionar su procedencia y el tipo o extensión de la sanción, para que se la suprima, sustituya por otra o limite según los casos. Vencido dicho plazo, se tendrá por consentida.
Se considerará sanción disciplinaria la imposibilidad del derecho de acceder a la aplicación y/o la interrupción luego del acceso, sin motivo justificado.
En ningún caso podrán considerarse incumplimientos del trabajador, las calificaciones negativas efectuadas por el cliente y motivadas por deficiencias o mal estado del producto, o por problemas originados en la asignación del servicio.
TITULO VIII
EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN
Art. 24.- Libertad de loguearse.
Los trabajadores tienen el derecho de dejar de loguearse en forma definitiva, comunicando tal circunstancia a las empresas, a través de la aplicación.
Art. 25.- Omisión de logueo. Extinción de la relación.
Con excepción de la situación prevista en el artículo 21, transcurrido el plazo de 30 días corridos sin que el trabajador se haya puesto a disposición o haya efectuado la comunicación prescripta en el artículo anterior, se considerará extinguida la relación, sin derecho a indemnización.
Art. 26.- Límite de bloqueo. Extinción de la relación.
El bloqueo llevado a cabo por las empresas, durante un lapso mayor a 30 días corridos, produce la extinción de la relación y genera el cobro de la indemnización prevista en el artículo 28.
Art. 27.- Justa causa de extinción de la relación.
Si se invocara una causa justificada, esta deberá configurar una injuria que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación, ajustarse a las limitaciones especificadas en el artículo 23 y ser notificada en forma fehaciente a través de la aplicación. Este tipo de extinción no generará indemnización, sin perjuicio del derecho de los trabajadores a cuestionar la causa invocada.
Art. 28.- Indemnización.
Si no se invocara causa o si la causa invocada no resultara acreditada, se generará, a favor de los trabajadores, el derecho a ser indemnizados mediante el pago de una suma equivalente a lo percibido durante un mes, por cada año de antigüedad o fracción mayor de 3 meses.
Art. 29.- Base de cálculo.
La base de cálculo indemnizatoria se conformará mediante un promedio de lo percibido mensualmente por el trabajador durante los seis meses inmediatamente anteriores a la extinción, o el lapso menor que en su caso correspondiera. Dicha indemnización será liquidada conforme el valor de la remuneración al momento del pago.
Art. 30.- Extinción del vínculo por matrimonio. Presunción.
Se presumirá que la extinción del vínculo responde al matrimonio, cuando fuese dispuesta por la empresa sin invocación de causa o cuando no se acreditare la invocada y se llevare a cabo dentro de los 3 meses anteriores o los 6 meses posteriores a su celebración y siempre que haya mediado notificación fehaciente, la que no podrá llevarse a cabo con anterioridad o posterioridad a los plazos indicados. En tal caso, el trabajador será acreedor a la indemnización prevista en el art. 19, último párrafo.
TÍTULO IX
DERECHO DE INFORMACIÓN
Art. 31.- Informaciones básicas.
Las empresas están obligadas a informar a los trabajadores, en forma semanal:
a) Los criterios utilizados para establecer el algoritmo de asignación de tareas, con inclusión de los efectos de la
falta de aceptación de pedidos y de las calificaciones de clientes y proveedores.
b) Los kilómetros diarios recorridos por los trabajadores.
c) Los encargos realizados y las remuneraciones diarias devengadas.
d) Las calificaciones efectuadas por clientes y proveedores.
Asimismo, al inicio de la relación laboral, deberá individualizar la Aseguradora de Riesgos de Trabajo que
prestará la cobertura en los términos de la ley 24557 y notificar los eventuales cambios durante el
desenvolvimiento del vínculo.
TÍTULO X
CONDICIONES Y ELEMENTOS DE TRABAJO
Art. 32.- Condiciones de trabajo.
Los trabajadores no estarán obligados a contar con dinero en efectivo para el desempeño de sus tareas. Las empresas deberán proveerlo, en caso de que lo consideren necesario para el servicio.
Art. 33.- Sistema de geolocalización.
Las empresas tendrán el derecho de geolocalizar a los trabajadores, exclusivamente, durante el tiempo en que éstos se encuentren logueados.
Art. 34.- Elementos de trabajo.
Los elementos de trabajo podrán ser provistos total o parcialmente por las empresas. Son considerados elementos de trabajo imprescindibles:
a) Medio de locomoción: bicicleta, moto o ciclomotor.
b) Teléfono celular y chip.
c) Infraestructura para el traslado de productos, adecuados al envío de mercaderías frías o calientes, la que deberá preferentemente encontrarse sujeta al medio de locomoción y no implicar una exigencia física respecto de quien lo conduce. El elemento que porta el trabajador no podrá superar los 10 kilos de peso.
Los elementos que sean provistos por las empresas, no se considerarán remuneración en ningún caso.
Los elementos de seguridad y protección personal, deberán ser provistos por las empresas, en especial: casco, rodilleras, chaleco con bandas reflectivas, así como los destinados a proteger des inclemencias del clima.
TÍTULO XI
COMPENSACIÓN DE GASTOS Y RESARCIMIENTO DE DAÑOS
Art. 35.- Compensación de gastos.
En el caso de que los elementos de trabajo indicados en el artículo anterior sean provistos por los trabajadores, las empresas deberán compensar los gastos ocasionados, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11 tercer párrafo. Dicha compensación no se considerará remuneración a ningún efecto y será determinada por las partes, con arreglo a las siguientes pautas:
a) En caso de pérdida por cualquier causa y sin culpa, o destrucción total o parcial, o deterioro por el uso
normal, la empresa estará obligada a la reposición del elemento de trabajo o su compensación dineraria.
b) En casos de medios de locomoción que utilizan combustible, se reintegrará el gasto total que haya requerido
la prestación del servicio.
c) El gasto en telefonía celular se reintegrará sobre la base del uso de datos de la compañía de telefonía mediante la cual se haya requerido la prestación del servicio.
Art. 36.- Resarcimiento de daños.
Las empresas están obligadas a resarcir a los trabajadores por los daños sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasión del trabajo.
TÍTULO XII
REPUTACIÓN DIGITAL Y PORTABILIDAD DE DATOS
Art. 37.- Reputación digital y portabilidad de datos.
Los trabajadores tienen derecho a la intangibilidad de su reputación digital. Toda afectación o menoscabo de su dignidad y cualquier lesión de su honra están expresamente prohibida y habilita las acciones preventivas y de reparación prevista en el Código Civil y Comercial de la Nación.
La reputación digital constituye un capital privado y portable del trabajador, quien podrá acceder a todos los datos colectados por la empresa, referidos a su persona, durante el vínculo y aún después de su finalización.
Las empresas no podrán utilizar dichos datos, una vez extinguida la relación.
TÍTULO XIII
SEGURIDAD E HIGIENE
Art. 38.- Prohibición del trabajo de menores.
Se prohíbe trabajar en actividades comprendidas en el art. 1 de la presente ley a los menores de 18 años.
Art. 39.- Protección contra riesgos del trabajo.
Las empresas garantizarán la protección de los trabajadores contra todos los riesgos del trabajo. A tal fin, deberán suscribir un contrato con una Aseguradora de Riesgos del Trabajo, mediante un régimen simplificado, conforme la reglamentación que disponga el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación y las normas complementarias que dicte la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.
Art. 40.- Servicio permanente de seguridad e higiene.
Las empresas deberán implementar un servicio permanente de seguridad de higiene, que evaluará periódicamente las condiciones y elementos de trabajo, indicados en el Título X.
Art. 41.- Comisión especial.
Créase la Comisión Especial de Seguridad e Higiene en el Trabajo del personal que presta servicios desplazándose, para las empresas que administran plataformas digitales comprendidas en la presente ley, con representación de trabajadores y empresas en composición paritaria y participación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, la que tendrá a su cargo el control e inspección del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, como así también las que hagan al cumplimiento de las normas de seguridad en el tránsito en la vía pública.
TÍTULO XIV
CAPACITACIÓN Y FORMACIÓN PROFESIONAL
Art. 42.- Capacitación.
Las empresas deberán capacitar a los trabajadores, en forma previa al inicio de la relación. Dicha capacitación deberá incluir una reseña de las normas de tránsito, así como las concernientes a seguridad personal, y salubridad e higiene en caso de transporte y reparto de sustancias alimenticias.
Art. 43.- Formación Profesional.
Las empresas establecerán programas de formación profesional, que incluirán conocimientos y prácticas vinculadas a las nuevas tecnologías.
TÍTULO XV
DERECHOS COLECTIVOS
Art. 44.- Libertad Sindical.
Los trabajadores de plataformas digitales gozarán de los derechos de organización sindical libre y democrática, de negociación colectiva y de huelga, previstos en la Constitución Nacional, en las normas internacionales y en las leyes 14250, 14786, 23546 y 23551.
TÍTULO XV
SEGURIDAD SOCIAL
Art.45. – Alcance de la cobertura de seguridad social.
Los trabajadores comprendidos en el artículo 1° del presente estatuto ley tendrán derecho a los beneficios de la seguridad social de los siguientes subsistemas, en las condiciones previstas en el presente título y su reglamentación:
– Sistema Integrado Previsional Argentino. Ley N° 24.241, sus modificatorias y complementarias.
– Régimen de Asignaciones Familiares. Ley N° 24.714, sus modificatorias y complementarias.
– Régimen Nacional de Obras Sociales y Sistema Nacional del Seguro de Salud. Leyes N° 23.660 Y 23.661 y
sus modificatorias y complementarias.
– Sistema Integral de Prestaciones por Desempleo. Ley N° 24.013 y sus modificatorias y complementarias
– Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados. Ley N° 19.032, sus modificatorias y
complementarias.
– Régimen de Riesgos del Trabajo de la Ley N° 24.557, sus modificatorias y complementarias.
Art. 46.- Cotizaciones a la Seguridad Social
Las empresas mencionadas en el artículo 1° del presente quedan incluidas en el régimen de cotizaciones con destino a los subsistemas de seguridad social establecidos por las Leyes Nros. 19.032, 23.660, 23.661, 24.013, 24.241, 24.557 y 24.714 y sus respectivas modificatorias y complementarias, con sujeción al régimen de alícuotas establecido en el CAPÍTULO 3 del TÍTULO IV de la Ley N° 27.541 y sus normas reglamentarias. Los trabajadores comprendidos en el presente estatuto quedan incluidos en el régimen de aportes personales con destino a los subsistemas de seguridad social establecidos por las Leyes Nros. 19.032, 23.660 y 24.241 y sus respectivas modificatorias y complementarias.
Art. 47.- Régimen especial de percepción y retención.
Establécese un régimen especial de percepción y retención de las cotizaciones con destino a los subsistemas de seguridad social mediante tarifa sustitutiva actualizable, por la cual las empresas mencionadas en el artículo 1° de la presente deberán declarar e ingresar los respectivos importes ante la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS. La reglamentación fijará los lineamientos para el cálculo de la referida tarifa, así como el procedimiento para su declaración, retención, ingreso y actualización.
Art. 48.- Beneficios previsionales.
A los fines de acreditar el tiempo de servicios con aportes requerido para acceder a las prestaciones enunciadas en el artículo 17 de la Ley N° 24.241, sus modificatorias y complementarias, los servicios prestados por los trabajadores comprendidos en el presente estatuto se computarán teniendo en cuenta la modalidad de prestación de los mismos, de acuerdo a las condiciones y requisitos que establezca la reglamentación.
Art. 49.- Cobertura de salud.
En el caso de que los trabajadores incluidos en el presente estatuto obtuvieran una remuneración mensual menor al valor a que hace referencia el artículo 3° del Decreto N° 921 del 9 de agosto de 2016, podrán ingresar de forma voluntaria una cotización con destino al Sistema Nacional de Seguro de Salud, para tener acceso a la cobertura del Programa Médico Obligatorio.
Art. 50.- Cobertura de salud del grupo familiar primario.
A los fines de incluir a su grupo familiar primario dentro de la cobertura del Programa Médico Obligatorio, el trabajador podrá ingresar una suma adicional cuyo valor y forma de ingreso lo determinará la reglamentación.
Art. 51.- Asignaciones familiares.
Los trabajadores de plataformas digitales a que hace referencia el presente estatuto tendrán derecho a las asignaciones familiares establecidas en el artículo 6° de la Ley N° 24.714, sus modificatorias y complementarias, de acuerdo a las condiciones y requisitos que establezca la reglamentación, en atención a las particularidades de la modalidad de prestación de los servicios.
TÍTULO XVI
DISPOSICIONES FINALES
Art. 52.- Exclusión.
Excluyese a los trabajadores comprendidos en esta ley del ámbito de aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo, que solo regirá en lo que resulte compatible y no se oponga a las modalidades propias del régimen que se establece.
Art. 53.- Vigencia.
La presente ley comenzará a regir a partir de los 90 días de publicada en el Boletín Oficial.
Estatuto del Trabajador de Plataformas Digitales bajo demanda
ESTATUTO DEL TRABAJADOR DE PLATAFORMAS DIGITALES BAJO DEMANDA
TÍTULO I
CONDICIONES GENERALES
Art. 1.- Ámbito personal. La relación jurídica que vincula a las empresas dedicadas al reparto y entrega de productos diversos, que administran plataformas digitales, con las personas que, sin obligación de asistencia permanente y por su iniciativa o decisión, prestan servicios desplazándose para llevar a cabo tal actividad en favor de dichas empresas, se regirá por las disposiciones de la presente ley.
Art. 2.- Contrato. La expresión del consentimiento, a los efectos de la celebración del contrato, no requiere formalidades. Para los supuestos en que se hubiese optado por la modalidad escrita, mediante la suscripción y aceptación electrónica, bajo la tipología de adhesión, el formulario deberá estar redactado en forma clara y sencilla y deberá especificar:
a. Condiciones generales del vínculo.
b. Sistema de asignación de viajes.
c. Los criterios utilizados para establecer algoritmo que determinan la asignación de la tarea.
d. Remuneración, que se compondrá, en forma imperativa y en todos los casos, sin excepción, de una suma
mínima garantizada en los términos del art.9 y una retribución por viaje.
e. Zona geográfica asignada.
f. Procedimiento a seguir en caso de accidente o ser víctima de un delito en la vía pública o en los espacios
privados a los que el trabajador deba acceder, permanecer o transitar en ocasión del servicio.
g. Procedimiento a seguir en caso de devolución del producto o rechazo de la recepción.
Sistema y estándares de calificación del servicio por parte del empleador o de los proveedores y de los
clientes.
h. Las partes, en ningún supuesto, podrán pactar condiciones menos favorables para el trabajador, que las que
surjan de esta ley.
Art. 3.- Modalidad de la prestación. Los trabajadores comprendidos en el presente régimen gozan del derecho de determinar su jornada de trabajo, poniéndose a disposición de las empresas, en los términos del artículo 6. Sin embargo, una vez que da inicio su jornada, están obligados a realizar los viajes o envíos que se les asignen, dentro de los términos del contrato, salvo causa justificada.
Los trabajadores no podrán loguearse en más de una plataforma desde el inicio de la jornada y hasta la finalización de esta con la respectiva desconexión.
Las empresas, por su parte, deberán hacer conocer a los trabajadores, de modo previo, las características de los viajes o envíos que se le asignen.
Las empresas deberán respetar, en la implementación de los algoritmos, el principio de igualdad y el de no
discriminación.
Art. 4.- Alta temprana. La Administración Federal de Ingresos Públicos dictará las reglamentaciones que permitan formalizar el Alta Temprana del personal comprendido en este Estatuto, mediante un trámite simplificado.
Art. 5.- Tiempo de servicio Para todos los derechos concedidos al trabajador en esta ley, en función de su antigüedad, se considerará tiempo de servicio, tanto el lapso efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculación, como el período anterior, cuando el trabajador, cesado por cualquier causa, reingresare a las órdenes de la misma empresa.
TÍTULO II
JORNADA DE TRABAJO
Art. 6.- Definición. Se considera jornada de trabajo a los fines de esta ley, todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición de la empresa, a partir del logueo en la aplicación, hasta que se desconecta por su voluntad.
Se considera logueo el proceso por el cual el trabajador accede a la aplicación mediante su código personal, que implica el ofrecimiento voluntario para prestar servicios.
Las empresas podrán establecer, en ejercicio de las facultades de dirección y organización, un cupo máximo de aceptaciones de logueos, ya sea por día o por franjas horarias o por ambos, según las necesidades objetivas del servicio. Dicho cupo deberá obedecer a criterios cuantitativos y no se podrán establecer distinciones, ni
preferencias arbitrarias, para el ingreso de los trabajadores a la aplicación.
El cupo máximo de aceptaciones de logueo, deberá ser oportunamente comunicado a todos los trabajadores, en simultáneo, mediante la aplicación informática que gestiona la empresa.
Art. 7.- Jornada máxima. La jornada semanal no podrá superar las 48 horas. El tiempo de descanso diario no podrá ser inferior a 12 horas.
Art. 8.- Horas suplementarias. Prohibición. Se prohíbe expresamente la realización de horas extraordinarias.
TÍTULO III
REMUNERACIONES
Art. 9.- Remuneración mínima garantizada. La mera puesta a disposición en los términos del artículo 6, genera el derecho a percibir una remuneración mínima garantizada, la que será equivalente al monto del salario mínimo vital y móvil, en proporción a la duración de la jornada, en cada periodo mensual.
Art. 10.- Retribución por viaje. La remuneración mínima garantizada se incrementará con la retribución que se establezca por viaje, envío, entrega o distribución, considerando la distancia, el tiempo de realización y el lapso de espera. Esta retribución se devengará aun cuando el viaje, envío o entrega o distribución, no se haga efectivo por decisión o culpa del
cliente o del proveedor.
Art. 11.- Incremento de la retribución. La retribución por viaje se incrementará, al menos, en un 20%, cuando el servicio se preste con lluvias o tormentas.
Las empresas podrán incrementar el monto de la retribución a los trabajadores que se pongan a disposición por más de 30 horas semanales o cuando lo hagan habitualmente en los horarios de mayor demanda de los clientes.
La retribución total se incrementará en un 20% cuando el trabajador provea los elementos de trabajo concernientes a la movilidad o la infraestructura para el traslado de productos, adecuados al envío de mercaderías frías o calientes.
Art. 12.- Propinas. Las propinas no se considerarán remuneración a ningún efecto y están exentas de rendición de cuentas.
Art. 13.- Sueldo Anual Complementario. El sueldo anual complementario de los trabajadores comprendidos en la presente ley, se cuantificará en la doceava parte de las remuneraciones percibidas durante el primer semestre de cada año y será abonado el día 30 de junio y en la doceava parte de las remuneraciones percibidas durante el segundo semestre de cada año y será abonado el día 18 de diciembre. En ambos casos se liquidará conforme el valor de la remuneración al momento del pago.
Art. 14.- Recibos
El recibo de pago electrónico deberá contener, como mínimo, las siguientes enunciaciones:
a) Nombre íntegro o razón social de la empresa administradora de plataforma digital, su domicilio y su Clave
Única de Identificación Tributaria (C.U.I.T).
b) Nombre y apellido del trabajador, su calificación profesional y su Código Único de Identificación Laboral
(C.U.I.L.).
c) Todo tipo de remuneración que perciba, con indicación substancial de su determinación.
d) Total bruto de la remuneración básica. El número de días y horas trabajadas y los servicios efectuados en
orden cronológico, así como la retribución asignada y el monto global del período liquidado.
f) Importe de las deducciones que se efectúen por aportes jubilatorios u otras, autorizadas por esta ley;
embargos y demás descuentos que correspondan.
g) Importe neto percibido, expresado en números y letras.
h) Constancia de remisión electrónica al trabajador.
i) Lugar y fecha, que deberán corresponder al pago real y efectivo, mediante transferencia electrónica de la
remuneración al trabajador a la cuenta respectiva.
j) Fecha de ingreso y antigüedad.
TÍTULO IV
VACACIONES
Art. 15.- Vacaciones La extensión de las vacaciones se determinará en relación a la antigüedad en el empleo. Se computará como tal aquella que tuviere el trabajador al 31 de diciembre, al año en que corresponda su otorgamiento.
Para el goce del beneficio no se requerirá antigüedad mínima.
Para determinar la cantidad de días de vacaciones, se considerará un día de descanso por cada 120 horas trabajadas.
Art. 16.- Comunicación. El trabajador deberá comunicar al empleador, con una anticipación no menor de 30 días, el inicio de sus vacaciones, que se gozarán dentro del período comprendido entre el 1º de octubre y el 30 de abril del año siguiente.
Art. 17.- Retribución. El trabajador percibirá una retribución durante el período de vacaciones, que se determinará según el valor que surja de dividir la totalidad de las remuneraciones devengadas en el año o período menor, según corresponda, por las horas trabajadas en dicho periodo, y de multiplicar luego dicho importe por la cantidad de días de vacaciones calculados en los términos del art.15.
La retribución correspondiente al período de vacaciones deberá ser abonada a su inicio y será liquidada conforme el valor de la remuneración al momento del pago.
TÍTULO V
PROTECCIÓN DE LA MUJER GESTANTE
Art. 18.-. Prohibición temporal de logueo y continuidad de la relación. Las trabajadoras no podrán loguearse durante los 45 días anteriores al parto y hasta 45 días después del nacimiento. Deberán comunicar su embarazo con presentación del certificado médico, en el que conste la fecha presunta del parto. La relación seguirá vigente durante dicho período y la trabajadora será acreedora a las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán la percepción de una suma mensual, que se fijará de acuerdo al promedio de lo percibido en el último año o lapso inferior, según corresponda. Dicha suma mensual será liquidada conforme el valor de la remuneración al momento del pago.
Art. 19.- Presunción. Se presume, salvo prueba en contrario, que la extinción del vínculo dispuesta por la empresa administradora de la plataforma, obedece a razones de maternidad o embarazo, cuando fuese comunicada, dentro del plazo de 7 meses y medio, anteriores o posteriores a la fecha de parto, siempre y cuando la trabajadora hubiese cumplido con la carga de notificar y acreditar en forma fehaciente el embarazo o, en su caso, el nacimiento. En tales condiciones, será acreedora a una indemnización especial equivalente a un año de remuneraciones calculadas de acuerdo con lo previsto por el art. 29.
TÍTULO VI
RÉGIMEN DE ENFERMEDADES Y ACCIDENTES INCULPABLES
Art. 20.- Fondo de reserva por enfermedad.
Las empresas deberán efectuar, como reserva para cada trabajador, una contribución mensual a su cargo, equivalente a 3 remuneraciones diarias promedio, partiendo de lo abonado en los últimos 6 meses o lapso inferior según corresponda.
El capital acumulado, que permanecerá en el patrimonio de la empresa, estará destinado a solventar una prestación dineraria en los casos de ausencia por enfermedad o accidente no vinculados a la realización del servicio.
Art. 21.- Incapacidad temporaria. Remuneraciones.
Cuando el trabajador padeciera alguna incapacidad temporaria a raíz de una enfermedad o accidente no vinculados a las tareas, que le impida loguearse, lo pondrá en conocimiento de la empresa, quien le abonará una retribución proveniente de esa reserva y equivalente a la remuneración diaria promedio percibida en los últimos seis meses o lapso inferior, según el caso, hasta el alta comunicada por el trabajador o el agotamiento de la reserva. Dicha prestación dineraria será liquidada conforme el valor de la remuneración al momento del pago.
Art. 22.- Retiro o acumulación de remuneraciones del Fondo. Si el trabajador no sufriera incapacidad alguna que le impidiera loguearse, o no hubiese agotado la reserva, al finalizar el año calendario, tendrá derecho a solicitar el pago del importe total o el remanente o a optar por acumularlo al periodo anual subsiguiente, para incrementar el lapso de cobertura. Al extinguirse la relación, por cualquier causa, la empresa deberá abonar lo que quede de la reserva o bien el total, si no se hubiese pagado retribución alguna en los términos del artículo anterior.
TÍTULO VII
RÉGIMEN DISCIPLINARIO
Art. 23.- Poder disciplinario. Comunicación. Límites.
Las empresas podrán aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos del trabajador.
Toda medida disciplinaria dispuesta, para ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada al trabajador en forma electrónica.
Dentro de los 30 días corridos de notificada la medida, el trabajador podrá cuestionar su procedencia y el tipo o extensión de la sanción, para que se la suprima, sustituya por otra o limite según los casos. Vencido dicho plazo, se tendrá por consentida.
Se considerará sanción disciplinaria la imposibilidad del derecho de acceder a la aplicación y/o la interrupción luego del acceso, sin motivo justificado.
En ningún caso podrán considerarse incumplimientos del trabajador, las calificaciones negativas efectuadas por el cliente y motivadas por deficiencias o mal estado del producto, o por problemas originados en la asignación del servicio.
TITULO VIII
EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN
Art. 24.- Libertad de loguearse.
Los trabajadores tienen el derecho de dejar de loguearse en forma definitiva, comunicando tal circunstancia a las empresas, a través de la aplicación.
Art. 25.- Omisión de logueo. Extinción de la relación.
Con excepción de la situación prevista en el artículo 21, transcurrido el plazo de 30 días corridos sin que el trabajador se haya puesto a disposición o haya efectuado la comunicación prescripta en el artículo anterior, se considerará extinguida la relación, sin derecho a indemnización.
Art. 26.- Límite de bloqueo. Extinción de la relación.
El bloqueo llevado a cabo por las empresas, durante un lapso mayor a 30 días corridos, produce la extinción de la relación y genera el cobro de la indemnización prevista en el artículo 28.
Art. 27.- Justa causa de extinción de la relación.
Si se invocara una causa justificada, esta deberá configurar una injuria que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación, ajustarse a las limitaciones especificadas en el artículo 23 y ser notificada en forma fehaciente a través de la aplicación. Este tipo de extinción no generará indemnización, sin perjuicio del derecho de los trabajadores a cuestionar la causa invocada.
Art. 28.- Indemnización.
Si no se invocara causa o si la causa invocada no resultara acreditada, se generará, a favor de los trabajadores, el derecho a ser indemnizados mediante el pago de una suma equivalente a lo percibido durante un mes, por cada año de antigüedad o fracción mayor de 3 meses.
Art. 29.- Base de cálculo.
La base de cálculo indemnizatoria se conformará mediante un promedio de lo percibido mensualmente por el trabajador durante los seis meses inmediatamente anteriores a la extinción, o el lapso menor que en su caso correspondiera. Dicha indemnización será liquidada conforme el valor de la remuneración al momento del pago.
Art. 30.- Extinción del vínculo por matrimonio. Presunción.
Se presumirá que la extinción del vínculo responde al matrimonio, cuando fuese dispuesta por la empresa sin invocación de causa o cuando no se acreditare la invocada y se llevare a cabo dentro de los 3 meses anteriores o los 6 meses posteriores a su celebración y siempre que haya mediado notificación fehaciente, la que no podrá llevarse a cabo con anterioridad o posterioridad a los plazos indicados. En tal caso, el trabajador será acreedor a la indemnización prevista en el art. 19, último párrafo.
TÍTULO IX
DERECHO DE INFORMACIÓN
Art. 31.- Informaciones básicas.
Las empresas están obligadas a informar a los trabajadores, en forma semanal:
a) Los criterios utilizados para establecer el algoritmo de asignación de tareas, con inclusión de los efectos de la
falta de aceptación de pedidos y de las calificaciones de clientes y proveedores.
b) Los kilómetros diarios recorridos por los trabajadores.
c) Los encargos realizados y las remuneraciones diarias devengadas.
d) Las calificaciones efectuadas por clientes y proveedores.
Asimismo, al inicio de la relación laboral, deberá individualizar la Aseguradora de Riesgos de Trabajo que
prestará la cobertura en los términos de la ley 24557 y notificar los eventuales cambios durante el
desenvolvimiento del vínculo.
TÍTULO X
CONDICIONES Y ELEMENTOS DE TRABAJO
Art. 32.- Condiciones de trabajo.
Los trabajadores no estarán obligados a contar con dinero en efectivo para el desempeño de sus tareas. Las empresas deberán proveerlo, en caso de que lo consideren necesario para el servicio.
Art. 33.- Sistema de geolocalización.
Las empresas tendrán el derecho de geolocalizar a los trabajadores, exclusivamente, durante el tiempo en que éstos se encuentren logueados.
Art. 34.- Elementos de trabajo.
Los elementos de trabajo podrán ser provistos total o parcialmente por las empresas. Son considerados elementos de trabajo imprescindibles:
a) Medio de locomoción: bicicleta, moto o ciclomotor.
b) Teléfono celular y chip.
c) Infraestructura para el traslado de productos, adecuados al envío de mercaderías frías o calientes, la que deberá preferentemente encontrarse sujeta al medio de locomoción y no implicar una exigencia física respecto de quien lo conduce. El elemento que porta el trabajador no podrá superar los 10 kilos de peso.
Los elementos que sean provistos por las empresas, no se considerarán remuneración en ningún caso.
Los elementos de seguridad y protección personal, deberán ser provistos por las empresas, en especial: casco, rodilleras, chaleco con bandas reflectivas, así como los destinados a proteger des inclemencias del clima.
TÍTULO XI
COMPENSACIÓN DE GASTOS Y RESARCIMIENTO DE DAÑOS
Art. 35.- Compensación de gastos.
En el caso de que los elementos de trabajo indicados en el artículo anterior sean provistos por los trabajadores, las empresas deberán compensar los gastos ocasionados, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11 tercer párrafo. Dicha compensación no se considerará remuneración a ningún efecto y será determinada por las partes, con arreglo a las siguientes pautas:
a) En caso de pérdida por cualquier causa y sin culpa, o destrucción total o parcial, o deterioro por el uso
normal, la empresa estará obligada a la reposición del elemento de trabajo o su compensación dineraria.
b) En casos de medios de locomoción que utilizan combustible, se reintegrará el gasto total que haya requerido
la prestación del servicio.
c) El gasto en telefonía celular se reintegrará sobre la base del uso de datos de la compañía de telefonía mediante la cual se haya requerido la prestación del servicio.
Art. 36.- Resarcimiento de daños.
Las empresas están obligadas a resarcir a los trabajadores por los daños sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasión del trabajo.
TÍTULO XII
REPUTACIÓN DIGITAL Y PORTABILIDAD DE DATOS
Art. 37.- Reputación digital y portabilidad de datos.
Los trabajadores tienen derecho a la intangibilidad de su reputación digital. Toda afectación o menoscabo de su dignidad y cualquier lesión de su honra están expresamente prohibida y habilita las acciones preventivas y de reparación prevista en el Código Civil y Comercial de la Nación.
La reputación digital constituye un capital privado y portable del trabajador, quien podrá acceder a todos los datos colectados por la empresa, referidos a su persona, durante el vínculo y aún después de su finalización.
Las empresas no podrán utilizar dichos datos, una vez extinguida la relación.
TÍTULO XIII
SEGURIDAD E HIGIENE
Art. 38.- Prohibición del trabajo de menores.
Se prohíbe trabajar en actividades comprendidas en el art. 1 de la presente ley a los menores de 18 años.
Art. 39.- Protección contra riesgos del trabajo.
Las empresas garantizarán la protección de los trabajadores contra todos los riesgos del trabajo. A tal fin, deberán suscribir un contrato con una Aseguradora de Riesgos del Trabajo, mediante un régimen simplificado, conforme la reglamentación que disponga el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación y las normas complementarias que dicte la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.
Art. 40.- Servicio permanente de seguridad e higiene.
Las empresas deberán implementar un servicio permanente de seguridad de higiene, que evaluará periódicamente las condiciones y elementos de trabajo, indicados en el Título X.
Art. 41.- Comisión especial.
Créase la Comisión Especial de Seguridad e Higiene en el Trabajo del personal que presta servicios desplazándose, para las empresas que administran plataformas digitales comprendidas en la presente ley, con representación de trabajadores y empresas en composición paritaria y participación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, la que tendrá a su cargo el control e inspección del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, como así también las que hagan al cumplimiento de las normas de seguridad en el tránsito en la vía pública.
TÍTULO XIV
CAPACITACIÓN Y FORMACIÓN PROFESIONAL
Art. 42.- Capacitación.
Las empresas deberán capacitar a los trabajadores, en forma previa al inicio de la relación. Dicha capacitación deberá incluir una reseña de las normas de tránsito, así como las concernientes a seguridad personal, y salubridad e higiene en caso de transporte y reparto de sustancias alimenticias.
Art. 43.- Formación Profesional.
Las empresas establecerán programas de formación profesional, que incluirán conocimientos y prácticas vinculadas a las nuevas tecnologías.
TÍTULO XV
DERECHOS COLECTIVOS
Art. 44.- Libertad Sindical.
Los trabajadores de plataformas digitales gozarán de los derechos de organización sindical libre y democrática, de negociación colectiva y de huelga, previstos en la Constitución Nacional, en las normas internacionales y en las leyes 14250, 14786, 23546 y 23551.
TÍTULO XV
SEGURIDAD SOCIAL
Art.45. – Alcance de la cobertura de seguridad social.
Los trabajadores comprendidos en el artículo 1° del presente estatuto ley tendrán derecho a los beneficios de la seguridad social de los siguientes subsistemas, en las condiciones previstas en el presente título y su reglamentación:
– Sistema Integrado Previsional Argentino. Ley N° 24.241, sus modificatorias y complementarias.
– Régimen de Asignaciones Familiares. Ley N° 24.714, sus modificatorias y complementarias.
– Régimen Nacional de Obras Sociales y Sistema Nacional del Seguro de Salud. Leyes N° 23.660 Y 23.661 y
sus modificatorias y complementarias.
– Sistema Integral de Prestaciones por Desempleo. Ley N° 24.013 y sus modificatorias y complementarias
– Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados. Ley N° 19.032, sus modificatorias y
complementarias.
– Régimen de Riesgos del Trabajo de la Ley N° 24.557, sus modificatorias y complementarias.
Art. 46.- Cotizaciones a la Seguridad Social
Las empresas mencionadas en el artículo 1° del presente quedan incluidas en el régimen de cotizaciones con destino a los subsistemas de seguridad social establecidos por las Leyes Nros. 19.032, 23.660, 23.661, 24.013, 24.241, 24.557 y 24.714 y sus respectivas modificatorias y complementarias, con sujeción al régimen de alícuotas establecido en el CAPÍTULO 3 del TÍTULO IV de la Ley N° 27.541 y sus normas reglamentarias. Los trabajadores comprendidos en el presente estatuto quedan incluidos en el régimen de aportes personales con destino a los subsistemas de seguridad social establecidos por las Leyes Nros. 19.032, 23.660 y 24.241 y sus respectivas modificatorias y complementarias.
Art. 47.- Régimen especial de percepción y retención.
Establécese un régimen especial de percepción y retención de las cotizaciones con destino a los subsistemas de seguridad social mediante tarifa sustitutiva actualizable, por la cual las empresas mencionadas en el artículo 1° de la presente deberán declarar e ingresar los respectivos importes ante la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS. La reglamentación fijará los lineamientos para el cálculo de la referida tarifa, así como el procedimiento para su declaración, retención, ingreso y actualización.
Art. 48.- Beneficios previsionales.
A los fines de acreditar el tiempo de servicios con aportes requerido para acceder a las prestaciones enunciadas en el artículo 17 de la Ley N° 24.241, sus modificatorias y complementarias, los servicios prestados por los trabajadores comprendidos en el presente estatuto se computarán teniendo en cuenta la modalidad de prestación de los mismos, de acuerdo a las condiciones y requisitos que establezca la reglamentación.
Art. 49.- Cobertura de salud.
En el caso de que los trabajadores incluidos en el presente estatuto obtuvieran una remuneración mensual menor al valor a que hace referencia el artículo 3° del Decreto N° 921 del 9 de agosto de 2016, podrán ingresar de forma voluntaria una cotización con destino al Sistema Nacional de Seguro de Salud, para tener acceso a la cobertura del Programa Médico Obligatorio.
Art. 50.- Cobertura de salud del grupo familiar primario.
A los fines de incluir a su grupo familiar primario dentro de la cobertura del Programa Médico Obligatorio, el trabajador podrá ingresar una suma adicional cuyo valor y forma de ingreso lo determinará la reglamentación.
Art. 51.- Asignaciones familiares.
Los trabajadores de plataformas digitales a que hace referencia el presente estatuto tendrán derecho a las asignaciones familiares establecidas en el artículo 6° de la Ley N° 24.714, sus modificatorias y complementarias, de acuerdo a las condiciones y requisitos que establezca la reglamentación, en atención a las particularidades de la modalidad de prestación de los servicios.
TÍTULO XVI
DISPOSICIONES FINALES
Art. 52.- Exclusión.
Excluyese a los trabajadores comprendidos en esta ley del ámbito de aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo, que solo regirá en lo que resulte compatible y no se oponga a las modalidades propias del régimen que se establece.
Art. 53.- Vigencia.
La presente ley comenzará a regir a partir de los 90 días de publicada en el Boletín Oficial.
D. Adolfo c. GLOVO APP 23, S. L. s/despido.
SENTENCIA En Gijón, a veinte de febrero de dos mil diecinueve
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El día 28 de noviembre de 2018 se turnó a este Juzgado demanda presentada por D. Adolfo .
Segundo. En la demanda, dirigida contra GLOVO APP 23, S. L., se reclamaba la nulidad y, subsidiariamente, la improcedencia del despido con efectos al 19 de octubre de 2018.
Tercero. Por decreto de 10 de diciembre de 2018 se admitió a trámite la demanda, señalándose para el acto de conciliación y juicio la audiencia del 11 de febrero de 2019.
Cuarto. El día señalado tuvo lugar la vista del juicio, con el resultado obrante en autos. Tras la práctica de la prueba y una vez que las partes formularon oralmente sus conclusiones, se declararon los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Primero. Por escritura elevada a pública el 9 de septiembre de 2014 se constituyó la mercantil GLOVO APP 23, S. L. Conforme al artículo 2 de sus estatutos, su objeto es la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena actuando como comisionista. Por escritura pública de 5 de agosto de 2016, entre otras cuestiones, se documenta un aumento del capital y una modificación de los estatutos sociales. El objeto social quedo definido de la siguiente manera: La sociedad tiene por objeto: (a) la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena actuando como comisionista; y (b) la realización de la actividad de intermediario en la contratación de transporte de mercancías por carretera en concepto de agencia de transporte, transitario, almacenista-distribuidor y operador logístico.
Segundo. GLOVO APP 23, S. L. gira en el mercado bajo el nombre comercial de “Glovo” desarrollando y gestionando una plataforma tecnológica mediante la que, a través de una aplicación para teléfono móvil o de una página web (en adelante “apps”), se permite a comercios locales ofertar sus productos y entregarlos al consumidor mediante un mensajero.
Tercero. GLOVO APP 23, S. L. gestiona cuatro tipos de servicios: pedido “partner”, perdido “no partner”, pedido sin establecimiento y pedido sin transacción. El primero de ellos relaciona al consumidor con un establecimiento con el que la demandada tiene un acuerdo comercial. En este caso, se giran facturas mensuales al establecimiento, de las que se descuentan los gastos relacionados con el transporte (lo que se abona al mensajero) y las comisiones con las que se financia GLOVO APP 23, S. L. Los pedidos “no partner” suponen que la empresa carece de acuerdo con el establecimiento, teniendo que abonar el mensajero el importe del producto anticipadamente, pudiendo solicitar éste una tarjeta nominal para llevar a cabo el pago. También cabe la posibilidad de que el consumidor no elija un establecimiento concreto, con lo que es el repartidor el que se encarga de buscar el comercio para adquirir y transportar el producto. Por último, cabe la posibilidad de que no se dé transacción alguna, limitándose el repartidor a transportar una mercancía de una dirección a otra.
Cuarto. Una vez hecho el pedido por el consumidor a través de una app, la plataforma asigna el pedido a uno de los repartidores, mediante un algoritmo.
Quinto. Asignado el pedido a un repartidor, éste se dirige al punto de recogida y puede permanecer en espera mientras se le entrega el pedido, rechazar el mismo o solicitar pedido en espera para realizar un segundo pedido mientras se prepara el primero. En el primer caso el tiempo de servicio empieza a contar desde que el repartidor se encuentra a un radio de 100 metros del establecimiento.
Sexto. Una vez recogida la mercancía el repartidor debe entregarla en destino finalizando el servicio cuando el usuario de la app confirma la recepción y valida que el producto ha llegado en buen estado y conforme a lo solicitado.
Séptimo. Los repartidores, también llamados “riders”, “couriers” o “glovers”, a los que la compañía trata como “colaboradores” pueden acceder a la colaboración tras superar dos entrevistas. En la primera se les explica el funcionamiento de la aplicación y la mecánica del reparto. Superada ésta, en la segunda, se les pide que acrediten el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y el desembolso de 20euros para gastos de asesoría. Admitidos, se les proporciona una dirección de correo electrónico y una contraseña y pueden comenzar a repartir.
Octavo. Para los repartidores, dos veces a la semana, se abre un periodo para elegir franjas horarias para realizar el reparto. Las franjas que se habilitan para cada uno dependen de su valoración personal. En la última versión de la app (que entró en funcionamiento, entre otras ciudades, en Gijón, en julio de 2018), denominada “Excellence 3”, la puntuación se distribuía de la siguiente manera: 35% por la eficacia, entendida tal como el porcentaje de la puntuación asignada por los consumidores en las últimas 40 entregas realizadas en modo de asignación automática frente a la manual; el 35% por el número de pedidos realizados en las últimas 72 horas de alta demanda; el 10% por el volumen total histórico de pedidos entregados, valorados porcentualmente sobre un total de 750 pedidos; el 15% por la valoración de los usuarios en los últimos pedidos evaluados (con posibilidad de escoger puntuación positiva o negativa); el 5% a partir de la valoración de los establecimientos (con idéntica posibilidad). En esta versión el repartidor puede tener penalización si no está activo en el inicio del bloque horario reservado para ofrecer sus servicios.
Noveno. Existen dos formas de aceptación de pedidos: automática -es la plataforma la que lo asigna, pudiendo ser rechazado por el repartidor- y manual -es el repartidor el que selecciona el reparto de entre los disponibles-.
Décimo. Los criterios de asignación del pedido son: (1) que el repartidor tenga activado el bloque horario, que la aplicación esté activa y se haya realizado el “check-in”, esto es, que acepte el mensaje automático que envía la aplicación una vez que entra la franja horaria preseleccionada; (2) el tipo de aceptación (automática o manual); (3) la disponibilidad (que el repartidor esté libre o bien en fase de entrega de un producto; cabe la posibilidad, estando en espera de la recepción del producto, de solicitar mediante un chat de soporte, la posibilidad de realizar un segundo pedido mientras el primer establecimiento prepara el producto) y (4) la proximidad.
Undécimo. La retribución se fija mediante una tarifa base a la que se suma el kilometraje y el tiempo de espera (los cinco primeros minutos no son retribuidos). Al consumidor se le repercute, en el precio final, tanto la comisión de GLOVO APP 23, S. L. como lo que percibe el repartidor por la transacción.
Duodécimo. Los transportistas disponen de una caja con cinchas para llevarla a la espalda identificada con la imagen corporativa de Glovo, de un soporte para la caja, de un soporte para el móvil, un cargador portátil, una bolsa térmica, una tarjeta “bankable” y de un chubasquero. Por tal material deben abonar 10 euros más IVA, así como una fianza de 60 euros en concepto de fianza que les es devuelta una vez finalizada la colaboración con la empresa siempre que el material esté en buen estado.
Decimotercero. El demandante, D. Adolfo , mayor de edad, con DNI nº … suscribió el 23 de octubre de 2017 con GLOVO APP 23, S. L. un contrato “para la realización de actividad profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente” (documento nº 1 obrante al ramo de prueba de la parte demandada).
El contrato fue registrado el mismo día. PRIMERA.- PRESTACIÓN DE SERVICIOS Objeto del contrato […] Condición de TRADE 2.1 El TRADE declara bajo su responsabilidad […] (iii) que dispone de la infraestructura productiva, los material y las herramientas propios necesarios para el ejercicio de su actividad, independientes de los de Glovo. […] Capacidad auto organizativa del TRADE y asunción del riesgo y ventura de la actividad 3.1 El/La Profesional Independiente tiene total libertad, en sentido amplio, para aceptar o rechazar la realización de un servicio. También, tiene plena libertad para conectarse a la App […] para aceptar o no un determinado recado o micro tarea. Posteriormete y una vez aceptado el recado o micro tarea en cuestión, el/la Profesional Independiente elige cómo gestionarlo, la ruta que seguir, el medio de transporte a utilizar, etc. Esto es, no recibe ninguna instrucción por parte de Glovo sobre cómo realizar, efectivamente , el recado o micro tarea. 3.2 El/La Profesional Independiente dispone de permiso de circulación y vehículo propio, cuanta con la correspondiente póliza de responsabilidad civil vigente, y asume directamente todos los gastos relacionados con el recado o micro tarea que haya aceptado […] 3.3 El/La Profesional Independiente acepta y asume el riesgo y ventura del encargo o micro tarea, y en los casos en que el recado o micro tarea incluya la compra de uno o varios productos, es éste/a quién realizará el pago para su adquisición. Asimismo, el/la Profesional Independiente responde de forma exclusiva frente al usuario de los daños o pérdidas que puedan sufrir los productos durante su transporte, salvo casos excepcionales. […] Jornada de actividad La jornada de la actividad profesional del TRADE tendrá una duración de 40 horas semanales , con la siguiente distribución:8h a 00h. Cualquier aumento de la citada duración será voluntario y a elección del TRADE. El régimen de descanso semanal y el correspondiente de los festivos aplicable será a escoger libremente por el TRADE No exclusividad El/La Profesional Independiente tiene total libertad para contratar con terceros, no estando sometido a exclusividad con Glovo. Ello, sin perjuicio de que pueda perder la condición de TRADE resolviéndose el presente Contrato, en caso de que como consecuencia del trabajo desarrollado para terceros el/la Profesional Independiente deje de percibir al menos el 75% de sus ingresos de Glovo, o se convierta en titular de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos al público, o ejerza su profesión conjuntamente con otros, en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho. Distintivos de la prestación de servicios […] TERCERA.- TIEMPO DE PRESTACION DE SERVICIOS Y CAPACIDAD AUTO ORGANIZATIVO […] CUARTA.- IDENTIDAD CORPORATIVA DE GLOVOAPP Y COMUNICACIONES 4.1 El/La Profesional Independiente no tiene permitida la utilización de distintivos corporativos tales como, camisetas, gorras, etc. La única excepción será el material que el Cliente le facilitará […]. 4.2 El /La Profesional Independiente no tiene permitida la utilización o uso de la imagen corporativa del Cliente, salvo autorización expresa y por escrito del mismo. Tampoco podrá utilizar la marca del Cliente en su perfil en las distintas redes sociales, bien sean éstas de carácter personal o profesional […] QUINTA.- INTERRUPCIÓN DE LA ACTIVIDAD El/La Profesional Independiente tiene derecho a interrumpir su actividad profesional durante 18 días hábiles por cada año de vigencia del presente Contrato TRADE, fijándose el periodo de interrupción de actividad por acuerdo entre éste y el Cliente con antelación suficiente. SEXTA.- INTERRUPCIONES JUSTIFICADAS DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL Se considerarán causas debidamente justificadas de interrupción de la actividad profesional del TRADE, en los términos de la Ley 20/2007, las siguientes: (i) Mutuo acuerdo de las Partes. (ii) Necesidad de atender responsabilidades familiares urgentes, sobrevenidas e imprevisibles. (iii) Riesgo grave o inminente para la vida o salud del TRADE. (iv) Incapacidad Temporal, maternidad o paternidad. (v) Violencia de género. (vi) Fuerza mayor. SÉPTIMA.- PREAVISO DE CESE En el supuesto de que el/la Profesional Independiente o el Cliente decidieran desistir del Contrato, deberán preavisarse por escrito con un plazo de 24 horas. En caso de incumplimiento contractual no se exigirá preaviso. OCTAVA.- EXTINCIÓN DEL CONTRATO Serán causas de extinción justificada del Contrato las establecidas en el artículo 15 dela ley 20/2007 , a saber: […] Se prevén, como causas adicionales de resolución justificada, las siguientes: (i) Interrupción de la actividad por parte del/la Profesional Independiente por un periodo temporal superior a 10 días naturales, sin haber comunicado al Cliente dicha interrupción conforme a lo establecido en la Cláusula Quinta. (ii) Interrupción de la actividad por parte del/de la Profesional Independiente debido a Incapacidad Temporal, maternidad o paternidad, o a fuerza mayor, en los términos y condiciones del artículo 16 de la Ley 20/2007. (iii) Apertura del/de los producto/s por parte del/de la Profesional Independiente, abrir las bolsas, envoltorios o recipientes en los que se encuentre el producto, o tocar o manipular los alimentos o productos de alguna forma que contravenga las indicaciones contenidas en el Anexo III al presente Contrato. (iv) Retraso continuado en la prestación del servicio, esto es 3 o más veces en el periodo de referencia de un mes, en el marco de que todo servicio debe realizarse en un tiempo inferior a 60 minutos desde que el /la Profesional Independiente acepta el servicio. (v) Realización de los servicios objeto del presente Contrato por parte del/la Profesional Independiente, de manera deficiente o defectuosa. Para ello se tendrán en cuenta, entre otros parámetros de valoración, la puntuación obtenida y/o los comentarios realizados por los usuarios sobre los Profesionales Independientes en las plataformas online. (vi) Ofensas verbales o físicas a las personas que presten servicios (bajo cualquier modalidad contractual) para Glovo, usuarios, proveedores o cualquier tercero relacionado con Glovo. (vii) Transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño de las funciones y actividades encomendadas. (viii) Constancia fehaciente de que el/la Profesional Independiente realiza comentarios negativos sobre Glovo. (ix) Cualquier otra circunstancia que implique un perjuicio económico, comercial, organizativo o reputacional para el Cliente, independientemente de la cuantía o entidad del perjuicio causado. Se considera expresamente incluida en esta previsión la no realización de la prestación del servicio contratado, por cualquier causa diferente a las previstas legalmente como de interrupción del Contrato. (x) Pérdida del permiso de circulación y/o inexistencia o no renovación del seguro de responsabilidad por uso del vehículo empleado por el TRADE para la prestación de los servicios objeto del presente Contrato. (xi) Incumplimiento de las obligaciones de estar de alta en el censo fiscal o en el régimen correspondiente de la Seguridad social, igual que la no aportación de los correspondientes justificantes de pago de las cuotas fiscales o de cotización al Cliente, en los términos establecidos en la Cláusula Décima. (xii) Pérdida de la condición de TRADE respecto del Cliente, por no cumplirse y/o no acreditarse los requisitos previstos en el artículo 11 de la Ley 20/2007 . (xiii) Por incumplimiento por parte del/de la Profesional Independiente de cualquiera de las cláusulas del presente Contrato. NOVENA.- PRECIO DEL SERVICIO 9.1 El precio quedara fijado y por escrito de forma previa y orientativa cada vez que en un usuario de GLOVOAPP solicite el servicio de un GLOVER y vendrá fijado por la distancia recorrida por el GLOVER así como el tiempo a realizar el servicio. Las variables distancia (km) y tiempo (minutos) podrán ser actualizadas por parte de GLOVOAPP con la periodicidad que estime oportuna, notificando previamente dichas modificaciones al GLOVER. A todos los precios fijados en función del servicio se les deberá sumar el IVA correspondiente. 9.2 Cuando no sea posible medir de forma previa la distancia y el tiempo que recorrerá el GLOVER debido al tipo de servicio solicitado por el usuario de GLOPOAPP, por parte de GLOVO se calculará una estimación del precio del servicio orientativo y una vez finalizado el mismo, se trasladará al GLOVER el precio final del mismo. Al precio fijado se le deberá sumar el IVA correspondiente. 9.3 Adicionalmente al precio fijado en párrafo primero anterior de la presente CLÁUSULA en función de determinadas circunstancias excepcionales que siempre vendrán fijadas y comunicadas fehacientemente por GLOVO al profesional independiente, por parte de GLOVO se calculará unas cuotas de cobertura y/o complejidad adicionales, consignando a través de GLOVOAPP una estimación del precio del servicio orientativo y una vez finalizado el mismo se trasladará al profesional independiente el precio final del mismo. 9.4 En caso de cancelación del pedido una vez el profesional independiente lo ha aceptado este tendrá derecho a percibir la tarifa base del servicio. 9.5 GLOVOAPP emitirá semanalmente o quincenalmente una factura por el importe total de los servicios de la semana en curso, más los impuestos (IVA) y deducidas las retenciones que le resulten de aplicación que será abonada por GLOVO mediante transferencia bancaria en un plazo máximo de cinco (5) días laborales desde su emisión.
Decimocuarto. El actor causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 24 de octubre de 2017, con efectos al día 1 del mismo mes.
Decimoquinto. El actor no ha desempeñado, en el último año, cargo alguno de representación sindical o de los trabajadores.
Decimosexto. Para el caso de estimación de la demanda, el salario a los efectos de indemnización asciende a 53,89 euros diarios.
Decimoséptimo. El 19 de septiembre de 2018 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social remitió al demandante requerimiento para que, el día 27 del mismo mes, compareciera en las instalaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aportando diversa documentación. En el requerimiento se incluía el testo siguiente: [l] a Inspección de Trabajo y S. Social está procediendo a citar a todos los trabajadores de la empresa GLOVERS, EN ACTIVO O NO, a fin de determinar si la prestación de servicios como repartidor, es/O HA SIDO, por cuenta ajena o por cuenta propia.
Decimoctavo. El actor acudió a la cita y se realizó la actuación inspectora siguiendo los criterios elaborados por Jefatura.
Decimonoveno. El 18 de octubre de 2018 el actor recibió la siguiente comunicación por correo electrónico: Apreciado Adolfo, Mediante el presente, le comunicamos que de acuerdo con lo previsto en la cláusula séptima del contrato de prestación de servicios suscrito con Glovo y debido a la falta de profesionalidad con sus compañeros queda rescindida la colaboración con Glovo a todos los efectos en el plazo de 24 horas desde la presente comunicación. Le recordamos asimismo, que una vez sea devuelto el material abonado por su parte según contrato suscrito, le devolveremos si procede la fianza depositada por su parte tras la revisión del mismo. Atentamente, El equipo de Glovo.
Vigésimo. El 28 de noviembre de 2018 tuvo lugar ante la UMAC de Gijón acto de conciliación respecto de la papeleta presentada el 16 del mismo mes, con el resultado de “intentado sin efecto”.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Planteamiento de la cuestión Se interesa en el presente pleito la nulidad y, subsidiariamente, la improcedencia del despido que dice haber sufrido el demandante con fecha de efectos al 19 de octubre de 2018, postulando una antigüedad referida al 23 de octubre de 2017 (tras rectificar en el acto del juicio, a instancias de la parte demandada, la indicada en el hecho primero de la demanda), un salario diario a efectos de indemnización de 53,89 euros diarios y una jornada media de unas 50 horas semanales. La argumentación de la parte actora parte de considerar que, pese a que formalmente a las partes les une una relación mercantil, siendo del demandante un trabajador autónomo económicamente dependiente, lo cierto es que la misma tiene todas las notas propias de una relación laboral. Señala, así, que (1) el verdadero medio de producción es la aplicación; (2) que el sistema de puntuación supone una forma de organizar el trabajo; (3) existe una ajenidad que se traduce en que los clientes y precios los impone la plataforma, no el profesional; (4) el servicio de atención al cliente es de titularidad de la demandada; (5) los clientes son de la plataforma, no del trabajador autónomo; (6) la tarjeta de crédito la proporciona la mercantil; (7) los repartidores se publicitan con la imagen corporativa en las cajas y no se identifican ante el usuario con su nombre y (8) la facturación la lleva a cabo la empresa. Sustenta la nulidad en que el trabajador acudió a las dependencias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para aportar documentación a instancias de este organismo, interpretando el cese contractual como una represalia por haber ejercido sus legítimos derechos laborales, en lo que supone una vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad. Subsidiariamente entiende que, como despido disciplinario, la comunicación de la empresa no reúne los requisitos formales y no se explicita cuál sea la falta de profesionalidad del trabajador. La empresa se opone a la demanda. Comienza por señalar que GLOVO APP 23, S. L. se financia con las comisiones que percibe de los comercios que surten sus productos para el reparto. Niega que se pueda hablar de nulidad de un supuesto despido habida cuenta de que el actor no procedió a la denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sino que la comparecencia del actor ante la misma se produjo en el marco de una actuación general dentro de los cometidos de ésta. Señala, al respecto, otras actuaciones inspectoras en otras provincias: así, en Valencia, en la que el procedimiento está en fase de alegaciones o en Zaragoza, donde se ha procedido a la suspensión del procedimiento por haberse presentado una demanda de oficio. Apunta a un informe de la Dirección Provincial de Barcelona que concluye con que el encuadramiento de los colaboradores de GLOVO como autónomos es correcto. Por último indica que sólo han recaído dos resoluciones judiciales en dos Juzgados de lo Social de Madrid, ambas negando el carácter de laboral de la relación entre GLOVO y sus colaboradores. Hechas esas manifestaciones la demandada sostiene que la cláusula séptima del contrato faculta a la misma para resolver el mismo con el plazo de 24 horas de preaviso, por lo que no existe despido sino una resolución contractual válidamente acordada. Por lo que respecta a la antigüedad del demandante señala que debería fijarse, para el caso de estimarse la demanda, al 23 de octubre de 2017, siendo así que es la fecha en la que comienza la actividad y se da de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, aunque la fecha de efectos de tal alta se retrotraiga al primero de mes. Pasando al examen de la concurrencia o no de las notas propias de una relación laboral, la demandada señala que el demandante tenía plena libertad para coger los servicios e incluso para desistir de los mismos, bien reasignándolos a otro colaborador, bien no haciéndolo, de lo que concluye que el mismo corría con el riesgo y ventura de la operación. En tal sentido, señaló que el demandante reasignó 101 pedidos, un total del 3,1%, por encima de la media de Gijón, que se sitúa en un 2,7%. Señala que canceló 75, esto es, un 2,3%, también superior a la media de Gijón. Denuncia también que el actor no activó en 723 ocasiones las horas que previamente había seleccionado. Indica que el actor es titular del vehículo con el que hacía los repartos, siendo así que GLOVO carece de vehículos propios. Mantiene que los descansos los fijaba el propio demandante, negando que la jornada máxima superara 60 horas, habida cuenta de que está fijada por ley. Muestra conformidad con el salario regulador para el caso de estimación de la demanda y, al respecto de la retribución, manifiesta que GLOVO confecciona facturas que son entregadas al trabajador que las valida para percibir su importe. Presta atención, en cuanto a las jornadas, a las dos maneras de medir las mismas, conforme a un informe pericial que obra a su ramo de prueba y cuyo autor ha ratificado en el juicio. Así, señala que la más beneficiosa sería medir desde que recibe el encargo hasta que lo finaliza, siendo así que la otra manera sería medir el tiempo desde que acude al establecimiento hasta que entrega el producto. En el primero de los casos, señala, el actor en 349 días de actividad, realizó una media de 4 horas y 12 minutos diarios y, en el segundo, 3 horas y 28 minutos.
Segundo. Fuentes probatorias Los hechos declarados probados se derivan de la documental obrante en autos. Han depuesto en autos tres peritos, a instancias de la demandada, cuyos respectivos informes obran en autos. D. Iván ilustró acerca de los pedidos que realizó el actor, obteniendo su información de la propia aplicación, señalando el porcentaje de rechazos y de reasignaciones y comparándolos con la media de Gijón. D. Laureano defendió el informe de auditoría de procesos en el que se detallan aspectos tales como los tipos de tareas que realizan los repartidores, el sistema de asignación de pedidos y los criterios de puntuación de los repartidores. Por último, el perito D. Lucas declaró que la mercantil demandada no tiene vehículos ni gastos relacionados con éstos, explicando también la forma de facturación. Declaró el testigo D. Mario, de cuyo testimonio poco se pudo extraer. D. Matías vino a explicar el modo de funcionar el sistema de pedidos y de asignación de franjas horarias, así como el modo de resolver las incidencias que se pudieran dar. En el mismo sentido, el testigo D. Nicolas, propuesto a instancias del actor, cuya declaración sirve más que para acreditar hechos, valorar a la luz del real desenvolvimiento de la relación, algunos de los aspectos contractuales, tal y como se razonará posteriormente.
Tercero. Naturaleza de la relación entre las partes Podemos afirmar que la piedra angular del derecho laboral como tal es la relación que surge como consecuencia del contrato de trabajo y que tiene autonomía conceptual y es distinta de otras relaciones. Y sólo si es laboral es objeto del orden jurisdiccional social. Acudimos, para saber lo que es laboral, al Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores). Así, el artículo 1 nos da las notas de la “laboralidad”, cuando manifiesta que [e] sta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Se suele identificar, partiendo de tal configuración, las siguientes características, predicables de la relación laboral: 1. Voluntariedad: la prestación de servicios (esto es, el trabajo) obedece a una decisión libre y voluntaria del trabajador. 2. Ajenidad: hay distintas teorías para explicar este concepto. Las dos principales son las que relacionan la ajenidad con los riesgos y con los frutos: 2.1. Riesgos, implica que el trabajador no asume directamente los riesgos (económicos y materiales) que se derivan de su trabajo, ya sean favorables o adversos, sino que estos se traspasan al empresario. Se suele atender también a la propiedad de los medios de producción. Este es el argumento más sólido que esgrime la empresa para defender la inexistencia de una relación laboral, siendo así que el vehículo (automóvil, moto, bicicleta) en el que se realiza el reparto es de propiedad de los recaderos que asumen los costes de adquisición, combustible y mantenimiento. Este argumento quiebra en tanto la empresa obliga a los repartidores a ceder datos relativos al vehículo y a sus permisos, así como a estar en posesión de las correspondientes licencias para su conducción. Pero en cualquier caso, nuestro análisis ha de centrarse en otra circunstancia. En un entorno tecnológico el gran aporte logístico lo supone la propia aplicación, que es de titularidad de la empresa y cuyo control ostenta ésta en exclusivo. La prestación de los servicios en tal marco sería posible sin un vehículo (el repartidor podría hacer los repartos andando o en transporte público) pero no sin la aplicación que pone en contacto a los repartidores y a los clientes. 2.2. Frutos, que considera que el resultado del trabajo es propiedad del empresario, de manera que se le atribuye directa e inicialmente a este. El fruto del reparto, entendido como el servicio, pertenece a la plataforma que gira las facturas que son validadas por el repartidor. 3. Subordinación o dependencia: supone que la prestación de servicios del trabajador se realiza dentro del ámbito de organización y dirección del empresario. La Jurisprudencia considera que este es el elemento más decisivo en la relación laboral. Una manifestación del mismo es que el empresario ostenta el poder disciplinario así como el denominado ius variandi. En el caso que nos ocupa y, pese a la esmerada redacción del contrato y la huida constante de las notas propias del contrato laboral por parte de la empresa, encontramos numerosas notas que nos ponen de manifiesto que entre los “glovers” y la empresa existe una verdadera sumisión o dependencia: existen órdenes de trabajo y procesos estandarizados de llevar a cabo el mismo que suponen que el trabajador no cuenta con la libertad propia del trabajador autónomo. Así, la fijación de una jornada de trabajo, de unos días de descanso, la previsión de casos de suspensión de la prestación de servicios. Llamativo resulta la pretendida libertad en la elección de horas o franjas horarias, que depende de un sistema de puntuación que hace que el trabajador tiene que plegarse a las exigencias empresariales si quiere configurar un horario que resulte rentable. Ello hace que la flexibilidad laboral que pretende hacer ver la empresa se convierta en una manera de hacer competir a los recaderos para lograr las mejores horas que ya no son las más compatibles con su vida personal, sino las que la empresa considera más rentables o de alta demanda. Existe un control de la realización del trabajo por los repartidores, no directo, sino a través de la propia aplicación y de sistemas de localización. Este control sirve para fijar la retribución y para repartir los servicios entre los distintos repartidores basándose en criterios de eficiencia empresarial. Otro indicio claro de esta sujeción al poder del empresario es la existencia de un régimen disciplinario. Pues no se puede llamar de otra manera a las previsiones que el “rider” debe firmar dentro del cláusula octava del contrato. Tales causas de resolución de la relación contractual guardan un paralelismo con las causas genéricas de extinción del contrato laboral por incumplimientos graves de trabajador que va más allá de las eventuales semejanzas entre figuras contractuales. La propia comunicación extintiva se delata, pues habla en términos propios de la nomenclatura del derecho laboral, llegando a calificar a los otros recaderos como “compañeros”. 4. Remuneración: la obligación principal del empresario es abonar al trabajador una remuneración o salario por su trabajo. Es cierto que, tal y como se deduce de la prueba practicada, la remuneración de los repartidores se repercute al cliente final, como no podría ser de otro modo, pero no lo es menos que la retribución la abona la demandada, tras confeccionar una factura que el repartidor se limita a validar y conforme a unos criterios fijados por la propia empresa. Ha de señalarse, por último, que la empresa aporta una imagen, siendo así que el consumidor contrata con ésta y no con el “rider” o “glover” en lo que va más allá de una mera intermediación.
Cuarto. Calificación del despido Sentado lo anterior, el cese comunicado el 18 de octubre del pasado año no puede sino considerarse un despido, por ser un cese carente de causa. Se impetra, en primer lugar, la nulidad del despido. Y ello por entenderse vulnerada la cláusula o garantía de indemnidad como proyección del derecho a la tutela judicial efectiva garantizada por el artículo 24 de la Constitución Española en consonancia con el artículo 5 c) del Convenio 158 de la OIT. Supone ésta una barrera de la que dispone el trabajador contra toda actuación del empresario que constituya una represalia por el ejercicio legítimo de los derechos laborales de aquél. Esta garantía se verifica incluso en el ámbito preprocesal, de modo que no es preciso que el trabajador haya interpuesto una demanda, sino que existen otros actos anteriores a un proceso (una papeleta de conciliación, una denuncia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social…) que pueden determinar que se entienda conculcado el derecho fundamental al que nos referimos. La consecuencia procesal de la invocación de la garantía de indemnidad es que el trabajador debe aportar un indicio o indicios de la existencia de una represalia, desplazando al terreno empresarial la carga de acreditar la existencia de otros motivos diferentes del ejercicio de los derechos laborales para proceder a la extinción del contrato del trabajador. En el caso que nos ocupa, no existe indicio alguno. Es cierto que el actor compareció ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, pero fue a instancias de la misma y en el marco de un procedimiento de investigación cuyo propósito era el de citar a todos los trabajadores tanto en activo como los que hubieran prestado servicios en el pasado. No existe, por lo tanto, dato alguno que nos permita individualizar una conducta del trabajador que pudiera determinar una reacción empresarial en forma de represalia. Ello no obstante, debe prosperar la petición subsidiaria. Nos encontramos, tal y como ya hemos razonado, ante una relación de carácter laboral y en nuestro ordenamiento no cabe el despido sin causa. La exigencia en nuestro ordenamiento de la comunicación del despido por escrito tiene varias finalidades. Se suele hablar de las siguientes: posibilitar al trabajador la articulación de una defensa mediante el conocimiento de los hechos que se le imputan. Fijación de los términos del debate, de modo que no puede la empresa alegar en juicio cuestiones diferentes de aquellas consignadas en la comunicación extintiva. Fijación de la fecha de efectos del despido. Y por último, acreditación de la situación que da lugar al desempleo. Con relación a las dos primeras, una comunicación genérica, sin una relación circunstanciada de hechos aboca al trabajador a la indefensión, pues no puede preparar su defensa y prueba contra unos hechos que desconoce. Y es lo que sucede en el caso de autos, con una referencia vaga a la relación del actor con sus compañeros (ya hemos razonado acerca de la nomenclatura o terminología de la carta de despido que remite a la propia del Derecho Laboral). Ello nos lleva a la consideración de que el despido debe ser declarado improcedente. Para el caso de que el empresario opte por la indemnización, ésta obedecerá a los siguientes cálculos: Fecha de inicio: 23/10/2017 Fecha de finalización: 19/10/2018 Número de días: 362 Número de meses: 12 Salario bruto diario: 53,89 Resultados: Sueldo diario x meses x 2,75: 1.778,30
Sexto. Recursos De conformidad con lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación Fallo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Adolfo, contra GLOVO APP 23, S. L., y contra el Fondo de Garantía Salarial, declarando la existencia de una relación laboral entre el actor y la mercantil GLOVO APP 23, S. L., declarando asimismo la improcedencia del despido con efectos al 19 de octubre de 2018 y condenando a GLOVO APP 23, S. L. a que, a su elección, readmita al trabajador en las mismas condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la efectiva readmisión, o le indemnice en la cantidad de 1.778,30 euros. Absolver al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente le incumban. Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo. El anuncio del recurso deberá ir precedido del depósito de 300 euros en la cuenta de consignación del Juzgado abierta en el Banco de Santander nº … estando exentos de tal requisito los trabajadores, sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las comunidades autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Llévese el original de esta resolución al libro de Sentencias, dejando testimonio de la misma en los autos principales. Así lo pronuncio y firmo, en nombre de S. M. el Rey y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española.
Recurso de Suplicación 588/2019
2.- La demandada es la titular de la plataforma digital y sus aplicaciones informáticas que entrañan el elemento fundamental que permite el trabajo del actor como recadero, con cuya realización este contribuye a afianzar en el mercado digital la marca de la plataforma digital, la que de este modo se nutre de los ingresos económicos que obtiene, servicios aquellos por los que el demandante cobra un precio por cada recado que efectúa, en cuya fijación no tiene participación alguna, siendo, en cambio, la parte demandada quien unilateralmente decide su importe, al igual que el precio de los servicios que ofrece a los clientes finales en función de numerosas circunstancias, tales como el día de la semana de que se trate, si es festivo o no, la hora del día en que se haga el pedido, las inclemencias del tiempo, el volumen de la demanda, entre otras variables que el algoritmo se encarga de procesar en atención a los datos facilitados.
Estatus de Empleados y Contratistas Independientes
CAPÍTULO 296
Una ley para enmendar la Sección 3351 y agregar la Sección 2750.3 del Código de Trabajo, y enmendar las Secciones 606.5 y 621 del Código de Seguro de Desempleo, relacionadas con el empleo, y hacer una apropiación para ello.
[Aprobado por el Gobernador el 18 de septiembre de 2019. Archivado con el Secretario de Estado el 18 de septiembre de 2019.]
EXPOSICIÓN PREVIA DE PARTE DEL LEGISLADOR ACERCA DEL PROYECTO
Tratamiento del Proyecto Representante González (Partido Demócrata – San Diego) . Estatus del trabajador: empleados y contratistas independientes.
La ley vigente, según lo establecido en el caso de Dynamex Operations West, Inc. v. Tribunal Superior de Los Ángeles (2018) 4 Cal.5th 903 (Dynamex), presume que un trabajador que realiza servicios para un arrendatario es un empleado para propósitos de reclamos de salarios y beneficios que surgen de las órdenes salariales emitidas por la Comisión de Bienestar Industrial. La ley existente requiere una prueba de 3 partes, comúnmente conocida como la prueba “ABC”, para establecer que un trabajador es un contratista independiente para esos fines.
La legislación vigente, a los efectos de las disposiciones del seguro de desempleo, exige que los empleadores hagan contribuciones con respecto al seguro de desempleo y al seguro de invalidez de los salarios pagados a sus empleados. La ley existente define “empleado” para esos fines para incluir, entre otras personas, a cualquier individuo que, bajo las reglas usuales de derecho común aplicables para determinar la relación empleador-empleado, tenga el estatus de empleado.
Este proyecto de ley establecería la intención de la Legislatura de codificar la decisión en el caso Dynamex y aclarar su aplicación. El proyecto de ley estipularía que, a los efectos de las disposiciones del Código de Trabajo, el Código de Seguro de Desempleo y las órdenes salariales de la Comisión de Bienestar Industrial, una persona que proporcione mano de obra o servicios a cambio de una remuneración se considerará un empleado en lugar de un contratista independiente a menos que la entidad contratante demuestre que la persona está libre del control y la dirección de la entidad contratante en relación con el desempeño del trabajo, la persona realiza un trabajo que está fuera del curso habitual de los negocios de la entidad contratante y la persona se dedica habitualmente a un comercio, ocupación o negocio establecido independientemente. El proyecto de ley, a pesar de esta disposición, estipularía que cualquier excepción legal a la condición de empleo o cualquier extensión de la condición o responsabilidad del empleador permanezca vigente, y que si un tribunal dictamina que la prueba de 3 partes no puede aplicarse, entonces la determinación del empleado o el estado de contratista independiente se regirá por la prueba adoptada en SG Borello & Sons, Inc. v. Departamento de Relaciones Industriales (1989) 48 Cal.3d 341 (Borello). El proyecto de ley eximiría las ocupaciones específicas de la aplicación del precedente Dynamex y, en cambio, estipularía que estas ocupaciones se rigen por lo decidido en el precedente Borello. Estas ocupaciones exentas incluirían, entre otros, agentes de seguros con licencia, ciertos profesionales de la salud con licencia, corredores de valores registrados o asesores de inversión, vendedores de ventas directas, licenciatarios de bienes raíces, pescadores comerciales, trabajadores que prestan servicios de peluquería o cosmetología con licencia, y otros que realizan trabajar bajo un contrato de servicios profesionales, con otra entidad comercial, o de conformidad con un subcontrato en la industria de la construcción.
El proyecto de ley también requeriría que el Departamento de Desarrollo del Empleo, antes del 1 de marzo de 2021, y cada 1 de marzo a partir de entonces, emita un informe anual a la Legislatura sobre el uso del seguro de desempleo en la industria de la pesca comercial. El proyecto de ley haría que la exención para los pescadores comerciales se aplicara solo hasta el 1 de enero de 2023, y la exención para los manicuristas con licencia aplicable solo hasta el 1 de enero de 2022. El proyecto de ley autorizaría una acción de desagravio por mandato judicial para evitar que el abogado presente una clasificación errónea de los empleados Enjuiciamientos locales generales y específicos.
Este proyecto de ley también redefiniría la definición de “empleado” descrita anteriormente, a los efectos de las disposiciones del seguro de desempleo, para incluir a una persona que proporcione mano de obra o servicios a cambio de una remuneración que tenga la condición de empleado en lugar de un contratista independiente, a menos que la entidad contratante demuestre que el individuo cumple con todas las condiciones especificadas, incluso que el individuo realiza un trabajo que está fuera del curso habitual de los negocios de la entidad contratante. Debido a que este proyecto de ley aumentaría las categorías de individuos elegibles para recibir beneficios y, por lo tanto, daría lugar al depósito de dinero adicional en el Fondo de Desempleo, un fondo continuamente asignado, el proyecto de ley haría una apropiación. El proyecto de ley establecería que la adición de la disposición al Código del Trabajo no constituye un cambio, sino que es declarativo de la ley existente con respecto a las violaciones del Código del Trabajo relacionadas con las órdenes salariales de la Comisión de Bienestar Industrial. El proyecto de ley también establecería que las disposiciones específicas del Código Laboral del proyecto de ley se aplican retroactivamente a las reclamaciones y acciones existentes en la medida máxima permitida por la ley, mientras que otras disposiciones se aplican al trabajo realizado el 1 de enero de 2020 o después. El proyecto de ley también estipularía que las disposiciones del proyecto de ley no permiten que un empleador reclasifique a un individuo que era empleado el 1 de enero de 2019 a un contratista independiente debido a la promulgación del proyecto de ley.
Las disposiciones vigentes del Código Laboral hacen que sea un delito para un empleador violar disposiciones específicas de la ley con respecto a un empleado. El Código de seguro de desempleo también tipifica como delito violar disposiciones específicas de la ley con respecto a los beneficios y pagos.
Al ampliar la definición de un empleado a los efectos de estas disposiciones, el proyecto de ley ampliaría la definición de delito, imponiendo así un programa local ordenado por el estado.
La Constitución de California requiere que el estado reembolse a las agencias locales y los distritos escolares por ciertos costos obligatorios por el estado. Disposiciones legales establecen procedimientos para hacer ese reembolso.
Este proyecto de ley estipularía que esta ley no requiere reembolso por una razón específica.
Texto
EL PUEBLO DEL ESTADO DE CALIFORNIA PROMULGA LO SIGUIENTE:
SECCIÓN 1. La Legislatura encuentra y declara todo lo siguiente:
(a) El 30 de abril de 2018, el Tribunal Supremo de California emitió una decisión unánime en Dynamex Operations West, Inc. v. Tribunal Superior de Los Ángeles (2018) 4 Cal.5th 903 (Dynamex).
(b) En su decisión, el Tribunal citó el daño a los trabajadores mal clasificados que pierden protecciones significativas en el lugar de trabajo, la injusticia para los empleadores que deben competir con las compañías que clasifican erróneamente, y la pérdida al estado de los ingresos necesarios de las compañías que usan la clasificación errónea para evitar obligaciones tales como el pago de impuestos sobre la nómina, el pago de primas para compensación de trabajadores, Seguridad Social, desempleo y seguro de discapacidad.
(c) La clasificación errónea de los trabajadores como contratistas independientes ha sido un factor significativo en la erosión de la clase media y el aumento de la desigualdad de ingresos.
(d) Es la intención de la Legislatura promulgar esta ley incluir disposiciones que codifiquen la decisión de la Corte Suprema de California en Dynamex y aclaren la aplicación de la decisión en la ley estatal.
(e) También es la intención de la Legislatura promulgar esta ley garantizar que los trabajadores que actualmente son explotados al ser clasificados erróneamente como contratistas independientes en lugar de ser reconocidos como empleados tengan los derechos y protecciones básicos que merecen según la ley, incluido un salario mínimo, compensación laboral si se lesiona en el trabajo, seguro de desempleo, licencia por enfermedad remunerada y licencia familiar remunerada. Al codificar la histórica decisión unánime de Dynamex de la Corte Suprema de California, esta ley restaura estas importantes protecciones a potencialmente varios millones de trabajadores a quienes se les han negado estos derechos básicos en el lugar de trabajo a los que todos los empleados tienen derecho según la ley.
(f) La decisión de Dynamex interpretó una de las tres definiciones alternativas de “emplear”, la definición de “sufrir o permitir”, de las órdenes salariales de la Comisión de Bienestar Industrial (CBI). Nada en este acto tiene la intención de afectar la aplicación de definiciones alternativas de las órdenes salariales de IWC del término “emplear”, que no fueron abordadas por la tenencia de Dynamex.
(g) Nada en este acto tiene la intención de disminuir la flexibilidad de los empleados para trabajar a tiempo parcial o horarios intermitentes o para trabajar para múltiples empleadores.
SEGUNDO. 2. La Sección 2750.3 se agrega al Código Laboral, para leer:
2750.3. (a) (1) A los efectos de las disposiciones de este código y del Código de Seguro de Desempleo, y para las órdenes salariales de la Comisión de Bienestar Industrial, una persona que proporcione mano de obra o servicios a cambio de una remuneración se considerará un empleado en lugar de un contratista independiente a menos que la entidad contratante demuestra que se cumplen todas las siguientes condiciones:
(A) La persona está libre del control y la dirección de la entidad contratante en relación con el desempeño del trabajo, tanto bajo el contrato para el desempeño del trabajo como de hecho.
(B) La persona realiza un trabajo que está fuera del curso habitual de los negocios de la entidad contratante.
(C) La persona se dedica habitualmente a un comercio, ocupación o negocio independientemente establecido de la misma naturaleza que el que está involucrado en el trabajo realizado.
(2) Sin perjuicio del párrafo (1), cualquier excepción a los términos “empleado”, “empleador”, “empleado” o “contratista independiente”, y cualquier extensión del estado o responsabilidad del empleador, que se haga expresamente por una disposición de este el código, el Código de Seguro de Desempleo, o en una orden aplicable de la Comisión de Bienestar Industrial, que incluye, entre otros, la definición de “empleado” en la subdivisión 2 (E) de la Orden de Salario No. 2, permanecerá vigente para el propósitos establecidos en el mismo.
(3) Si un tribunal de justicia dictamina que la prueba de tres partes en el párrafo (1) no se puede aplicar a un contexto particular basado en motivos que no sean una excepción expresa a la situación laboral según lo dispuesto en el anterior párrafo (2), entonces la determinación de la condición de empleado o contratista independiente en ese contexto se regirá por la decisión del Tribunal Supremo de California en SG Borello & Sons, Inc. v. Departamento de Relaciones Industriales (1989) 48 Cal.3d 341 (Borello)
(b) La subdivisión (a) y la participación en Dynamex Operations West, Inc. v. Tribunal Superior de Los Ángeles (2018) 4 Cal.5th 903 (Dynamex), no se aplican a las siguientes ocupaciones como se define en los párrafos a continuación, y, en cambio, la determinación del estatus de empleado o contratista independiente para individuos en esas ocupaciones se regirá por Borello.
(1) Una persona u organización con licencia del Departamento de Seguros de conformidad con el Capítulo 5 (a partir de la Sección 1621), el Capítulo 6 (a partir de la Sección 1760) o el Capítulo 8 (a partir de la Sección 1831) de la Parte 2 de la División 1 del Código de Seguros.
(2) Un médico y cirujano, dentista, podólogo, psicólogo o veterinario con licencia del Estado de California de conformidad con la División 2 (a partir de la Sección 500) del Código de Negocios y Profesiones, que realiza servicios profesionales o médicos prestados a un proveedor de salud. entidad de atención, incluida una entidad organizada como una empresa unipersonal, sociedad o corporación profesional según se define en la Sección 13401 del Código de Corporaciones. Nada en esta subdivisión se aplicará a los entornos laborales actualmente o potencialmente regidos por acuerdos de negociación colectiva para los licenciatarios identificados en este párrafo.
(3) Una persona que posee una licencia activa del Estado de California y ejerce una de las siguientes profesiones reconocidas: abogado, arquitecto, ingeniero, investigador privado o contador.
(4) Un corredor de bolsa de valores o asesor de inversiones o sus agentes y representantes que están registrados en la Comisión de Bolsa y Valores o la Autoridad Reguladora de la Industria Financiera o con licencia del Estado de California en virtud del Capítulo 2 (a partir de la Sección 25210) o el Capítulo 3 (a partir de la Sección 25230) de la División 1 de la Parte 3 del Título 4 del Código de Corporaciones.
(5) Un vendedor de ventas directas como se describe en la Sección 650 del Código de Seguro de Desempleo, siempre que se cumplan las condiciones de exclusión del empleo en esa sección.
(6) Un pescador comercial que trabaja en un barco estadounidense como se define en el subpárrafo (A) a continuación.
(A) Para los propósitos de este párrafo:
(i) “buque estadounidense” tiene el mismo significado que se define en la Sección 125.5 del Código de Seguro de Desempleo.
(ii) “Pescador comercial” significa una persona que tiene una licencia de pesca comercial válida y no revocada emitida de conformidad con el Artículo 3 (a partir de la Sección 7850) del Capítulo 1 de la Parte 3 de la División 6 del Código de Pesca y Caza.
(iii) “Trabajar en una embarcación estadounidense” significa la captura o el intento de capturar pescado, mariscos u otros recursos pesqueros del estado por cualquier medio, e incluye a cada individuo a bordo de una embarcación estadounidense operada con fines de pesca que participa directa o indirectamente en la toma de estos productos pesqueros crudos, incluido el mantenimiento del buque o el equipo utilizado a bordo del buque. Sin embargo, “trabajar en una embarcación estadounidense” no se aplica a ninguna persona a bordo de una embarcación de pesca comercial con licencia como visitante o invitado que no participe directa o indirectamente en la captura.
(B) Para los propósitos de este párrafo, un pescador comercial que trabaja en un barco estadounidense es elegible para beneficios de seguro de desempleo si cumple con la definición de “empleo” en la Sección 609 del Código de Seguro de Desempleo y de otra manera es elegible para esos beneficios de conformidad con las disposiciones del Código de seguro de desempleo.
(C) El 1 de marzo de 2021 o antes, y cada 1 de marzo a partir de entonces, el Departamento de Desarrollo del Empleo emitirá un informe anual a la Legislatura sobre el uso del seguro de desempleo en la industria de la pesca comercial. Este informe incluirá, pero no se limitará a, informar el número de pescadores comerciales que solicitan beneficios del seguro de desempleo, el número de pescadores comerciales que tienen sus reclamos en disputa, el número de pescadores comerciales a quienes se les niegan sus reclamos y el número de pescadores comerciales que reciben beneficios del seguro de desempleo. El informe requerido por este subpárrafo se presentará de conformidad con la Sección 9795 del Código de Gobierno.
(D) Este párrafo quedará inoperativo el 1 de enero de 2023, a menos que la Legislatura lo extienda.
(c) (1) La subdivisión (a) y la participación en Dynamex no se aplican a un contrato de “servicios profesionales” como se define a continuación, y la determinación de si el individuo es un empleado o un contratista independiente se regirá por Borello si la entidad contratante demuestra que se cumplen todos los siguientes factores:
(A) El individuo mantiene una ubicación comercial, que puede incluir la residencia del individuo, que está separada de la entidad contratante. Nada en esta subdivisión prohíbe a un individuo elegir realizar servicios en la ubicación de la entidad contratante.
(B) Si el trabajo se realiza más de seis meses después de la fecha de vigencia de esta sección, el individuo tiene una licencia comercial, además de las licencias profesionales o permisos necesarios para que el individuo ejerza en su profesión.
(C) El individuo tiene la capacidad de establecer o negociar sus propias tarifas por los servicios prestados.
(D) Fuera de las fechas de finalización del proyecto y el horario comercial razonable, el individuo tiene la capacidad de establecer sus propios horarios.
(E) El individuo habitualmente se dedica al mismo tipo de trabajo realizado bajo contrato con otra entidad contratante o se ofrece a otros clientes potenciales como disponibles para realizar el mismo tipo de trabajo.
(F) El individuo habitualmente y regularmente ejerce discreción y juicio independiente en el desempeño de los servicios.
(2) Para los propósitos de esta subdivisión:
(A) Un “individuo” incluye un individuo que presta servicios a través de una empresa unipersonal u otra entidad comercial.
(B) “Servicios profesionales” significa servicios que cumplen con cualquiera de los siguientes:
(i) Comercialización, siempre que el trabajo contratado sea de carácter original y creativo y el resultado de esto dependa principalmente de la invención, imaginación o talento del empleado o trabajo que es una parte esencial o necesariamente incidente de cualquiera de los contratados. trabajo.
(ii) Administrador de recursos humanos, siempre que el trabajo contratado sea predominantemente intelectual y de carácter variado y sea de tal naturaleza que el resultado producido o el resultado logrado no pueda estandarizarse en relación con un período de tiempo determinado.
(iii) Servicios de agente de viajes proporcionados por cualquiera de los siguientes: (I) una persona regulada por el Fiscal General según el Artículo 2.6 (a partir de la Sección 17550) del Capítulo 1 de la Parte 3 de la División 7 del Código de Negocios y Profesiones, o ( II) una persona que es un vendedor de viajes en el sentido de la subdivisión (a) de la Sección 17550.1 del Código de Negocios y Profesiones y que está exento del registro bajo la subdivisión (g) de la Sección 17550.20 del Código de Negocios y Profesiones.
(iv) Diseño gráfico.
(v) Escritor subvencionado.
(vi) Artista destacado.
(vii) Servicios proporcionados por un agente inscrito con licencia del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos para ejercer ante el Servicio de Impuestos Internos de conformidad con la Parte 10 del Subtítulo A del Título 31 del Código de Regulaciones Federales.
(viii) Agente de procesamiento de pagos a través de una organización de ventas independiente.
(ix) Servicios proporcionados por un fotógrafo o un fotoperiodista que no autoriza el envío de contenido al empleador putativo más de 35 veces al año. Esta cláusula no es aplicable a una persona que trabaja en películas, que incluye, entre otros, proyectos producidos para teatro, televisión, transmisión por Internet para cualquier dispositivo, producciones comerciales, transmisión de noticias, videos musicales y espectáculos en vivo, ya sea distribuido en vivo o grabado para su posterior emisión, independientemente de la plataforma de distribución. A los fines de esta cláusula, una “presentación” es uno o más elementos o formas de contenido producidos por un fotógrafo o un fotoperiodista que: (I) se refiere a un evento o tema específico; (II) está previsto en un contrato que define el alcance del trabajo; y (III) es aceptado y autorizado por la empresa de publicación o fotografía de archivo y publicado o publicado. Nada en esta sección impedirá que un fotógrafo o artista exhiba su producto de trabajo para la venta.
(x) Servicios proporcionados por un escritor, editor o dibujante de periódicos independiente que no proporciona presentaciones de contenido al empleador putativo más de 35 veces por año. Los elementos de contenido producidos de manera recurrente relacionados con un tema general se considerarán presentaciones separadas para calcular las 35 veces al año. A los fines de esta cláusula, una “presentación” es uno o más elementos o formas de contenido de un periodista independiente que: (I) se refiere a un evento o tema específico; (II) está previsto en un contrato que define el alcance del trabajo; (III) es aceptado por la publicación o empresa y publicado o publicado para la venta.
(xi) Servicios proporcionados por un esteticista con licencia, un electrólogo con licencia, un manicurista con licencia, un barbero con licencia o un cosmetólogo con licencia siempre que la persona:
(I) Establece sus propias tarifas, procesa sus propios pagos y los clientes lo pagan directamente.
(II) Establece sus propias horas de trabajo y tiene la discreción exclusiva para decidir el número de clientes y a qué clientes para quienes prestarán servicios.
(III) Tiene su propio libro de negocios y programa sus propias citas.
(IV) Mantiene su propia licencia comercial para los servicios ofrecidos a los clientes.
(V) Si el individuo está prestando servicios en la ubicación de la entidad contratante, entonces el individuo emite un Formulario 1099 al dueño del salón o negocio desde el cual alquila su espacio comercial.
(VI) Esta subdivisión quedará inoperante, de verificarse servicios prestados, sin deducción por la agencia de referencia.
(J) El proveedor de servicios no es penalizado de ninguna forma por rechazar clientes o contratos. Este subpárrafo no se aplica si el proveedor de servicios acepta un cliente o contrato y luego no cumple con cualquiera de sus obligaciones contractuales.
(2) Para los fines de esta subdivisión, se aplican las siguientes definiciones:
(A) “Servicios para animales” significa servicios relacionados con el cuidado de mascotas durante el día y la noche, incluido el alojamiento de mascotas según la Sección 122380 del Código de Salud y Seguridad.
(B) “Cliente” significa una persona o empresa que contrata a un contratista de servicios a través de una agencia de referencia.
(C) “Agencia de referencia” es un negocio que conecta a los clientes con proveedores de servicios que ofrecen diseño gráfico, fotografía, tutoría, planificación de eventos, reparaciones menores en el hogar, mudanzas, limpieza del hogar, diligencias, montaje de muebles, servicios para animales, pasear perros, aseo de perros, diseño web, colgar cuadros, limpiar piscinas o limpiar jardines.
(D) “Contrato de agencia de referencia” es el contrato de la agencia con clientes y contratistas de servicios que rige el uso de sus servicios intermedios descritos en el subpárrafo (C).
(E) “Proveedor de servicios” significa una persona o empresa que acepta el contrato de la agencia de referencia y utiliza la agencia de referencia para conectarse con los clientes.
(F) “Tutor” significa una persona que desarrolla y enseña su propio plan de estudios. Un “tutor” no incluye a una persona que enseña un plan de estudios creado por una escuela pública o que contrata con una escuela pública a través de una empresa de referencia con el fin de enseñar a los estudiantes de una escuela pública.
(3) Esta subdivisión no se aplica a un trabajador individual, a diferencia de una entidad comercial, que realiza servicios para un cliente a través de una agencia de referencia. La determinación de si dicho individuo es un empleado de una agencia de referencia se rige por la subdivisión (a).
(h) La subdivisión (a) y la participación en Dynamex no se aplican a la relación entre un club de motor con un certificado de autoridad emitido de conformidad con el Capítulo 2 (a partir de la Sección 12160) de la Parte 5 de la División 2 del Código de Seguros y un servicios individuales de conformidad con un contrato entre el club de motor y un tercero para proporcionar servicios de club de motor utilizando los empleados y vehículos del tercero y, en cambio, la determinación de si tal individuo es un empleado del club de motor se regirá por Borello, si el club de motor demuestra que el tercero es un negocio separado e independiente del club de motor.
(i) (1) La adición de la subdivisión (a) a esta sección del Código de Trabajo por esta ley no constituye un cambio, sino que es declarativo de la ley existente con respecto a las órdenes salariales de la Comisión de Bienestar Industrial y las violaciones de El Código Laboral relativo a las órdenes salariales.
(2) En la medida en que la aplicación de las subdivisiones (b), (c), (d), (e), (f), (g) y (h) de esta sección liberaría al empleador de responsabilidad, esas subdivisiones deberán aplicar retroactivamente a reclamos y acciones existentes en la medida máxima permitida por la ley.
(3) Salvo lo dispuesto en los párrafos (1) y (2) de esta subdivisión, las disposiciones de esta sección del Código del Trabajo se aplicarán al trabajo realizado a partir del 1 de enero de 2020.
(j) Además de cualquier otro remedio disponible, una acción de desagravio por mandato judicial para evitar la clasificación errónea continua de los empleados como contratistas independientes puede ser procesada contra el supuesto empleador en un tribunal de jurisdicción competente por el Fiscal General o un abogado de la ciudad de un ciudad que tenga una población superior a 750,000, o por un abogado de la ciudad en una ciudad y condado o, con el consentimiento del fiscal de distrito, por un fiscal de la ciudad en una ciudad que tenga un fiscal de la ciudad a tiempo completo a nombre de la gente del Estado de California por su propia queja o por la queja de una junta, funcionario, persona, corporación o asociación.
SEGUNDO. 3. La Sección 3351 del Código del Trabajo, enmendada por la Sección 33 del Capítulo 38 de los Estatutos de 2019, se modifica para que lea:
3351. “Empleado” significa toda persona al servicio de un empleador bajo cualquier nombramiento o contrato de alquiler o aprendizaje, expreso o implícito, oral o escrito, ya sea empleado legal o ilegalmente, e incluye:
(a) Extranjeros y menores.
(b) Todos los funcionarios públicos pagados elegidos y nombrados.
(c) Todos los funcionarios y miembros de juntas directivas de corporaciones cuasi públicas o privadas mientras prestan servicios reales a las corporaciones por pago. Un funcionario o miembro de una junta directiva puede elegir ser excluido de la cobertura de acuerdo con el párrafo (16), (18) o (19) de la subdivisión (a) de la Sección 3352.
(d) Salvo lo dispuesto en el párrafo (8) de la subdivisión (a) de la Sección 3352, cualquier persona empleada por el propietario u ocupante de una vivienda residencial cuyas funciones sean incidentales a la propiedad, mantenimiento o uso de la vivienda, incluido el cuidado y supervisión de niños, o cuyas obligaciones son personales y no en el curso del comercio, negocio, profesión u ocupación del propietario u ocupante
(e) Todas las personas encarceladas en una institución penal o correccional del estado mientras participan en el trabajo o empleo asignado como se define en el párrafo (1) de la subdivisión (a) de la Sección 10021 del Título 8 del Código de Regulaciones de California, o participan en el trabajo realizado según el contrato.
(f) Todos los miembros que trabajan de una sociedad o compañía de responsabilidad limitada que reciben salarios independientemente de las ganancias de la sociedad o compañía de responsabilidad limitada. Un socio general de una sociedad o un miembro gerente de una compañía de responsabilidad limitada puede optar por ser excluido de la cobertura de acuerdo con el párrafo (17) de la subdivisión (a) de la Sección 3352.
(g) Una persona que tiene el poder de revocar un fideicomiso, con respecto a las acciones de una corporación privada en fideicomiso o sociedad general o intereses de compañías de responsabilidad limitada en fideicomiso. En la medida en que se considere que esta persona es un empleado descrito en la subdivisión (c) o (f), según corresponda, la persona también puede optar por ser excluida de la cobertura como se describe en la subdivisión (c) o (f), según corresponda, si esa persona cumple con los criterios de exclusión, como se describe en la Sección 3352.
(h) Una persona comprometida con un hospital estatal bajo el Departamento de Hospitales del Estado, tal como se define en la Sección 4100 del Código de Bienestar e Instituciones, mientras se dedica y se le asigna trabajo en un programa de rehabilitación vocacional, incluido un taller protegido.
(i) A partir del 1 de julio de 2020, cualquier individuo que sea empleado de conformidad con la Sección 2750.3. Esta subdivisión no se aplicará retroactivamente.
SEGUNDO. 4. La Sección 606.5 del Código de Seguro de Desempleo se modifica para que lea:
606.5. (a) Si un individuo o entidad es el empleador de empleados específicos se determinará de conformidad con la subdivisión (b) de la Sección 621, excepto lo dispuesto en las subdivisiones (b) y (c).
(b) Como se usa en esta sección, un “empleador de servicios temporales” y un “empleador de arrendamiento financiero” es una unidad de empleo que contrata a clientes o clientes para suministrar trabajadores para que presten servicios al cliente o cliente y realiza todas las funciones siguientes:
(1) Negocia con clientes o clientes para asuntos tales como tiempo, lugar, tipo de trabajo, condiciones de trabajo, calidad y precio de los servicios.
(2) Determina asignaciones o reasignaciones de trabajadores, a pesar de que los trabajadores se reservan el derecho de rechazar asignaciones específicas.
(3) Conserva la autoridad para asignar o reasignar un trabajador a otros clientes o clientes cuando un cliente o cliente específico determina que un trabajador es inaceptable.
(4) Asigna o reasigna al trabajador para que realice servicios para un cliente o cliente.
(5) Establece la tasa de pago del trabajador, ya sea mediante negociación o no.
(6) Paga al trabajador desde su propia cuenta o cuentas.
(7) Se reserva el derecho de contratar y despedir trabajadores.
(c) Si un individuo o entidad contrata el suministro de un empleado para realizar servicios para un cliente o cliente, y es un empleador de arrendamiento o un empleador de servicios temporales, el individuo o entidad es el empleador del empleado que realiza los servicios. Si un individuo o entidad contrata el suministro de un empleado para realizar servicios para un cliente o cliente y no es un empleador de arrendamiento o un empleador de servicios temporales, el cliente o cliente es el empleador del empleado que realiza los servicios. Una persona o entidad que contrata el suministro de un empleado para prestar servicios a un cliente o cliente y paga salarios al empleado por los servicios, pero no es un empleador de arrendamiento o un empleador de servicios temporales, paga los salarios como agente del empleador.
(d) En circunstancias que son esencialmente el préstamo de un empleado de un empleador a otro empleador en el que la dirección y el control de la manera y los medios para realizar los servicios cambian al empleador al que se presta el empleado, el empleador prestatario continuará ser el empleador del empleado si el empleador prestatario continúa pagando una remuneración al empleado, ya sea reembolsado o no por el otro empleador. Si el empleador al que se le presta el empleado paga una remuneración al empleado por los servicios prestados, ese empleador se considerará el empleador a los efectos de cualquier remuneración pagada al empleado por el empleador, independientemente de si el empleador prestatario también paga la remuneración a el empleado.
SEGUNDO. 5. La Sección 621 del Código de Seguro de Desempleo se modifica para que lea:
621. “Empleado” significa todo lo siguiente:
(a) Cualquier funcionario de una corporación.
(b) Cualquier persona que proporcione mano de obra o servicios a cambio de una remuneración tiene la condición de empleado en lugar de un contratista independiente, a menos que la entidad contratante demuestre todas las siguientes condiciones:
(1) El individuo está libre del control y la dirección de la entidad contratante en relación con el desempeño del trabajo, tanto bajo el contrato para el desempeño del trabajo como de hecho.
(2) El individuo realiza un trabajo que está fuera del curso habitual del negocio de la entidad contratante.
(3) El individuo habitualmente se dedica a un trabajo independiente
Comercio, ocupación o negocio recientemente establecido de la misma naturaleza que el involucrado en el trabajo realizado.
(c) (1) Cualquier persona, que no sea una persona que es un empleado bajo la subdivisión (a) o (b), que realiza servicios de remuneración para cualquier unidad de empleo si el contrato de servicio contempla que sustancialmente todos esos servicios son para ser realizado personalmente por ese individuo:
(A) Como agente conductor o conductor de comisión dedicado a la distribución de productos cárnicos, productos vegetales, productos de frutas, productos de panadería, bebidas (que no sean leche), o servicios de lavandería o tintorería, para su director.
(B) Como vendedor ambulante o de la ciudad, que no sea como agente-conductor o comisionado, involucrado a tiempo completo en la solicitud en nombre de, y la transmisión a, su director (excepto para actividades de ventas paralelas en nombre de alguna otra persona) de pedidos de mayoristas, minoristas, contratistas u operadores de hoteles, restaurantes u otros establecimientos similares para mercadería para reventa o suministros para usar en sus operaciones comerciales.
(C) Como un trabajador a domicilio que realiza un trabajo, de acuerdo con las especificaciones proporcionadas por la persona para la que se prestan los servicios, en materiales o bienes proporcionados por esa persona que deben ser devueltos a esa persona o una persona designada.
(2) No se incluirá a un individuo en el término “empleado” bajo las disposiciones de esta subdivisión si ese individuo tiene una inversión sustancial en instalaciones utilizadas en relación con el desempeño de esos servicios, que no sean en instalaciones de transporte, o si los servicios tienen el carácter de una transacción única que no forma parte de una relación continua con la unidad de empleo para la que se realizan los servicios.
(d) Cualquier individuo que sea empleado de conformidad con la Sección 601.5 o 686.
(e) Cualquier individuo cuyos servicios están sujetos a empleo de conformidad con una elección de cobertura bajo cualquier disposición del Artículo 4 (a partir de la Sección 701) de este capítulo.
(f) Cualquier miembro de una compañía de responsabilidad limitada que sea tratada como una corporación para propósitos de impuestos federales.
SEGUNDO. 6. Ninguna disposición de esta medida permitirá que un empleador reclasifique a un individuo que era empleado el 1 de enero de 2019, a un contratista independiente debido a la promulgación de esta medida.
SEGUNDO. 7. Esta ley no requiere reembolso de conformidad con la Sección 6 del Artículo XIII B de la Constitución de California porque los únicos costos en los que puede incurrir una agencia local o distrito escolar se incurrirán porque esta ley crea un nuevo delito o infracción, elimina un delito o infracción, o cambia la pena por un delito o infracción, en el sentido de la Sección 17556 del Código de Gobierno, o cambia la definición de un delito en el sentido de la Sección 6 del Artículo XIII B de la Constitución de California.