Estatus de Empleados y Contratistas Independientes
CAPÍTULO 296
Una ley para enmendar la Sección 3351 y agregar la Sección 2750.3 del Código de Trabajo, y enmendar las Secciones 606.5 y 621 del Código de Seguro de Desempleo, relacionadas con el empleo, y hacer una apropiación para ello.
[Aprobado por el Gobernador el 18 de septiembre de 2019. Archivado con el Secretario de Estado el 18 de septiembre de 2019.]
EXPOSICIÓN PREVIA DE PARTE DEL LEGISLADOR ACERCA DEL PROYECTO
Tratamiento del Proyecto Representante González (Partido Demócrata – San Diego) . Estatus del trabajador: empleados y contratistas independientes.
La ley vigente, según lo establecido en el caso de Dynamex Operations West, Inc. v. Tribunal Superior de Los Ángeles (2018) 4 Cal.5th 903 (Dynamex), presume que un trabajador que realiza servicios para un arrendatario es un empleado para propósitos de reclamos de salarios y beneficios que surgen de las órdenes salariales emitidas por la Comisión de Bienestar Industrial. La ley existente requiere una prueba de 3 partes, comúnmente conocida como la prueba “ABC”, para establecer que un trabajador es un contratista independiente para esos fines.
La legislación vigente, a los efectos de las disposiciones del seguro de desempleo, exige que los empleadores hagan contribuciones con respecto al seguro de desempleo y al seguro de invalidez de los salarios pagados a sus empleados. La ley existente define “empleado” para esos fines para incluir, entre otras personas, a cualquier individuo que, bajo las reglas usuales de derecho común aplicables para determinar la relación empleador-empleado, tenga el estatus de empleado.
Este proyecto de ley establecería la intención de la Legislatura de codificar la decisión en el caso Dynamex y aclarar su aplicación. El proyecto de ley estipularía que, a los efectos de las disposiciones del Código de Trabajo, el Código de Seguro de Desempleo y las órdenes salariales de la Comisión de Bienestar Industrial, una persona que proporcione mano de obra o servicios a cambio de una remuneración se considerará un empleado en lugar de un contratista independiente a menos que la entidad contratante demuestre que la persona está libre del control y la dirección de la entidad contratante en relación con el desempeño del trabajo, la persona realiza un trabajo que está fuera del curso habitual de los negocios de la entidad contratante y la persona se dedica habitualmente a un comercio, ocupación o negocio establecido independientemente. El proyecto de ley, a pesar de esta disposición, estipularía que cualquier excepción legal a la condición de empleo o cualquier extensión de la condición o responsabilidad del empleador permanezca vigente, y que si un tribunal dictamina que la prueba de 3 partes no puede aplicarse, entonces la determinación del empleado o el estado de contratista independiente se regirá por la prueba adoptada en SG Borello & Sons, Inc. v. Departamento de Relaciones Industriales (1989) 48 Cal.3d 341 (Borello). El proyecto de ley eximiría las ocupaciones específicas de la aplicación del precedente Dynamex y, en cambio, estipularía que estas ocupaciones se rigen por lo decidido en el precedente Borello. Estas ocupaciones exentas incluirían, entre otros, agentes de seguros con licencia, ciertos profesionales de la salud con licencia, corredores de valores registrados o asesores de inversión, vendedores de ventas directas, licenciatarios de bienes raíces, pescadores comerciales, trabajadores que prestan servicios de peluquería o cosmetología con licencia, y otros que realizan trabajar bajo un contrato de servicios profesionales, con otra entidad comercial, o de conformidad con un subcontrato en la industria de la construcción.
El proyecto de ley también requeriría que el Departamento de Desarrollo del Empleo, antes del 1 de marzo de 2021, y cada 1 de marzo a partir de entonces, emita un informe anual a la Legislatura sobre el uso del seguro de desempleo en la industria de la pesca comercial. El proyecto de ley haría que la exención para los pescadores comerciales se aplicara solo hasta el 1 de enero de 2023, y la exención para los manicuristas con licencia aplicable solo hasta el 1 de enero de 2022. El proyecto de ley autorizaría una acción de desagravio por mandato judicial para evitar que el abogado presente una clasificación errónea de los empleados Enjuiciamientos locales generales y específicos.
Este proyecto de ley también redefiniría la definición de “empleado” descrita anteriormente, a los efectos de las disposiciones del seguro de desempleo, para incluir a una persona que proporcione mano de obra o servicios a cambio de una remuneración que tenga la condición de empleado en lugar de un contratista independiente, a menos que la entidad contratante demuestre que el individuo cumple con todas las condiciones especificadas, incluso que el individuo realiza un trabajo que está fuera del curso habitual de los negocios de la entidad contratante. Debido a que este proyecto de ley aumentaría las categorías de individuos elegibles para recibir beneficios y, por lo tanto, daría lugar al depósito de dinero adicional en el Fondo de Desempleo, un fondo continuamente asignado, el proyecto de ley haría una apropiación. El proyecto de ley establecería que la adición de la disposición al Código del Trabajo no constituye un cambio, sino que es declarativo de la ley existente con respecto a las violaciones del Código del Trabajo relacionadas con las órdenes salariales de la Comisión de Bienestar Industrial. El proyecto de ley también establecería que las disposiciones específicas del Código Laboral del proyecto de ley se aplican retroactivamente a las reclamaciones y acciones existentes en la medida máxima permitida por la ley, mientras que otras disposiciones se aplican al trabajo realizado el 1 de enero de 2020 o después. El proyecto de ley también estipularía que las disposiciones del proyecto de ley no permiten que un empleador reclasifique a un individuo que era empleado el 1 de enero de 2019 a un contratista independiente debido a la promulgación del proyecto de ley.
Las disposiciones vigentes del Código Laboral hacen que sea un delito para un empleador violar disposiciones específicas de la ley con respecto a un empleado. El Código de seguro de desempleo también tipifica como delito violar disposiciones específicas de la ley con respecto a los beneficios y pagos.
Al ampliar la definición de un empleado a los efectos de estas disposiciones, el proyecto de ley ampliaría la definición de delito, imponiendo así un programa local ordenado por el estado.
La Constitución de California requiere que el estado reembolse a las agencias locales y los distritos escolares por ciertos costos obligatorios por el estado. Disposiciones legales establecen procedimientos para hacer ese reembolso.
Este proyecto de ley estipularía que esta ley no requiere reembolso por una razón específica.
Texto
EL PUEBLO DEL ESTADO DE CALIFORNIA PROMULGA LO SIGUIENTE:
SECCIÓN 1. La Legislatura encuentra y declara todo lo siguiente:
(a) El 30 de abril de 2018, el Tribunal Supremo de California emitió una decisión unánime en Dynamex Operations West, Inc. v. Tribunal Superior de Los Ángeles (2018) 4 Cal.5th 903 (Dynamex).
(b) En su decisión, el Tribunal citó el daño a los trabajadores mal clasificados que pierden protecciones significativas en el lugar de trabajo, la injusticia para los empleadores que deben competir con las compañías que clasifican erróneamente, y la pérdida al estado de los ingresos necesarios de las compañías que usan la clasificación errónea para evitar obligaciones tales como el pago de impuestos sobre la nómina, el pago de primas para compensación de trabajadores, Seguridad Social, desempleo y seguro de discapacidad.
(c) La clasificación errónea de los trabajadores como contratistas independientes ha sido un factor significativo en la erosión de la clase media y el aumento de la desigualdad de ingresos.
(d) Es la intención de la Legislatura promulgar esta ley incluir disposiciones que codifiquen la decisión de la Corte Suprema de California en Dynamex y aclaren la aplicación de la decisión en la ley estatal.
(e) También es la intención de la Legislatura promulgar esta ley garantizar que los trabajadores que actualmente son explotados al ser clasificados erróneamente como contratistas independientes en lugar de ser reconocidos como empleados tengan los derechos y protecciones básicos que merecen según la ley, incluido un salario mínimo, compensación laboral si se lesiona en el trabajo, seguro de desempleo, licencia por enfermedad remunerada y licencia familiar remunerada. Al codificar la histórica decisión unánime de Dynamex de la Corte Suprema de California, esta ley restaura estas importantes protecciones a potencialmente varios millones de trabajadores a quienes se les han negado estos derechos básicos en el lugar de trabajo a los que todos los empleados tienen derecho según la ley.
(f) La decisión de Dynamex interpretó una de las tres definiciones alternativas de “emplear”, la definición de “sufrir o permitir”, de las órdenes salariales de la Comisión de Bienestar Industrial (CBI). Nada en este acto tiene la intención de afectar la aplicación de definiciones alternativas de las órdenes salariales de IWC del término “emplear”, que no fueron abordadas por la tenencia de Dynamex.
(g) Nada en este acto tiene la intención de disminuir la flexibilidad de los empleados para trabajar a tiempo parcial o horarios intermitentes o para trabajar para múltiples empleadores.
SEGUNDO. 2. La Sección 2750.3 se agrega al Código Laboral, para leer:
2750.3. (a) (1) A los efectos de las disposiciones de este código y del Código de Seguro de Desempleo, y para las órdenes salariales de la Comisión de Bienestar Industrial, una persona que proporcione mano de obra o servicios a cambio de una remuneración se considerará un empleado en lugar de un contratista independiente a menos que la entidad contratante demuestra que se cumplen todas las siguientes condiciones:
(A) La persona está libre del control y la dirección de la entidad contratante en relación con el desempeño del trabajo, tanto bajo el contrato para el desempeño del trabajo como de hecho.
(B) La persona realiza un trabajo que está fuera del curso habitual de los negocios de la entidad contratante.
(C) La persona se dedica habitualmente a un comercio, ocupación o negocio independientemente establecido de la misma naturaleza que el que está involucrado en el trabajo realizado.
(2) Sin perjuicio del párrafo (1), cualquier excepción a los términos “empleado”, “empleador”, “empleado” o “contratista independiente”, y cualquier extensión del estado o responsabilidad del empleador, que se haga expresamente por una disposición de este el código, el Código de Seguro de Desempleo, o en una orden aplicable de la Comisión de Bienestar Industrial, que incluye, entre otros, la definición de “empleado” en la subdivisión 2 (E) de la Orden de Salario No. 2, permanecerá vigente para el propósitos establecidos en el mismo.
(3) Si un tribunal de justicia dictamina que la prueba de tres partes en el párrafo (1) no se puede aplicar a un contexto particular basado en motivos que no sean una excepción expresa a la situación laboral según lo dispuesto en el anterior párrafo (2), entonces la determinación de la condición de empleado o contratista independiente en ese contexto se regirá por la decisión del Tribunal Supremo de California en SG Borello & Sons, Inc. v. Departamento de Relaciones Industriales (1989) 48 Cal.3d 341 (Borello)
(b) La subdivisión (a) y la participación en Dynamex Operations West, Inc. v. Tribunal Superior de Los Ángeles (2018) 4 Cal.5th 903 (Dynamex), no se aplican a las siguientes ocupaciones como se define en los párrafos a continuación, y, en cambio, la determinación del estatus de empleado o contratista independiente para individuos en esas ocupaciones se regirá por Borello.
(1) Una persona u organización con licencia del Departamento de Seguros de conformidad con el Capítulo 5 (a partir de la Sección 1621), el Capítulo 6 (a partir de la Sección 1760) o el Capítulo 8 (a partir de la Sección 1831) de la Parte 2 de la División 1 del Código de Seguros.
(2) Un médico y cirujano, dentista, podólogo, psicólogo o veterinario con licencia del Estado de California de conformidad con la División 2 (a partir de la Sección 500) del Código de Negocios y Profesiones, que realiza servicios profesionales o médicos prestados a un proveedor de salud. entidad de atención, incluida una entidad organizada como una empresa unipersonal, sociedad o corporación profesional según se define en la Sección 13401 del Código de Corporaciones. Nada en esta subdivisión se aplicará a los entornos laborales actualmente o potencialmente regidos por acuerdos de negociación colectiva para los licenciatarios identificados en este párrafo.
(3) Una persona que posee una licencia activa del Estado de California y ejerce una de las siguientes profesiones reconocidas: abogado, arquitecto, ingeniero, investigador privado o contador.
(4) Un corredor de bolsa de valores o asesor de inversiones o sus agentes y representantes que están registrados en la Comisión de Bolsa y Valores o la Autoridad Reguladora de la Industria Financiera o con licencia del Estado de California en virtud del Capítulo 2 (a partir de la Sección 25210) o el Capítulo 3 (a partir de la Sección 25230) de la División 1 de la Parte 3 del Título 4 del Código de Corporaciones.
(5) Un vendedor de ventas directas como se describe en la Sección 650 del Código de Seguro de Desempleo, siempre que se cumplan las condiciones de exclusión del empleo en esa sección.
(6) Un pescador comercial que trabaja en un barco estadounidense como se define en el subpárrafo (A) a continuación.
(A) Para los propósitos de este párrafo:
(i) “buque estadounidense” tiene el mismo significado que se define en la Sección 125.5 del Código de Seguro de Desempleo.
(ii) “Pescador comercial” significa una persona que tiene una licencia de pesca comercial válida y no revocada emitida de conformidad con el Artículo 3 (a partir de la Sección 7850) del Capítulo 1 de la Parte 3 de la División 6 del Código de Pesca y Caza.
(iii) “Trabajar en una embarcación estadounidense” significa la captura o el intento de capturar pescado, mariscos u otros recursos pesqueros del estado por cualquier medio, e incluye a cada individuo a bordo de una embarcación estadounidense operada con fines de pesca que participa directa o indirectamente en la toma de estos productos pesqueros crudos, incluido el mantenimiento del buque o el equipo utilizado a bordo del buque. Sin embargo, “trabajar en una embarcación estadounidense” no se aplica a ninguna persona a bordo de una embarcación de pesca comercial con licencia como visitante o invitado que no participe directa o indirectamente en la captura.
(B) Para los propósitos de este párrafo, un pescador comercial que trabaja en un barco estadounidense es elegible para beneficios de seguro de desempleo si cumple con la definición de “empleo” en la Sección 609 del Código de Seguro de Desempleo y de otra manera es elegible para esos beneficios de conformidad con las disposiciones del Código de seguro de desempleo.
(C) El 1 de marzo de 2021 o antes, y cada 1 de marzo a partir de entonces, el Departamento de Desarrollo del Empleo emitirá un informe anual a la Legislatura sobre el uso del seguro de desempleo en la industria de la pesca comercial. Este informe incluirá, pero no se limitará a, informar el número de pescadores comerciales que solicitan beneficios del seguro de desempleo, el número de pescadores comerciales que tienen sus reclamos en disputa, el número de pescadores comerciales a quienes se les niegan sus reclamos y el número de pescadores comerciales que reciben beneficios del seguro de desempleo. El informe requerido por este subpárrafo se presentará de conformidad con la Sección 9795 del Código de Gobierno.
(D) Este párrafo quedará inoperativo el 1 de enero de 2023, a menos que la Legislatura lo extienda.
(c) (1) La subdivisión (a) y la participación en Dynamex no se aplican a un contrato de “servicios profesionales” como se define a continuación, y la determinación de si el individuo es un empleado o un contratista independiente se regirá por Borello si la entidad contratante demuestra que se cumplen todos los siguientes factores:
(A) El individuo mantiene una ubicación comercial, que puede incluir la residencia del individuo, que está separada de la entidad contratante. Nada en esta subdivisión prohíbe a un individuo elegir realizar servicios en la ubicación de la entidad contratante.
(B) Si el trabajo se realiza más de seis meses después de la fecha de vigencia de esta sección, el individuo tiene una licencia comercial, además de las licencias profesionales o permisos necesarios para que el individuo ejerza en su profesión.
(C) El individuo tiene la capacidad de establecer o negociar sus propias tarifas por los servicios prestados.
(D) Fuera de las fechas de finalización del proyecto y el horario comercial razonable, el individuo tiene la capacidad de establecer sus propios horarios.
(E) El individuo habitualmente se dedica al mismo tipo de trabajo realizado bajo contrato con otra entidad contratante o se ofrece a otros clientes potenciales como disponibles para realizar el mismo tipo de trabajo.
(F) El individuo habitualmente y regularmente ejerce discreción y juicio independiente en el desempeño de los servicios.
(2) Para los propósitos de esta subdivisión:
(A) Un “individuo” incluye un individuo que presta servicios a través de una empresa unipersonal u otra entidad comercial.
(B) “Servicios profesionales” significa servicios que cumplen con cualquiera de los siguientes:
(i) Comercialización, siempre que el trabajo contratado sea de carácter original y creativo y el resultado de esto dependa principalmente de la invención, imaginación o talento del empleado o trabajo que es una parte esencial o necesariamente incidente de cualquiera de los contratados. trabajo.
(ii) Administrador de recursos humanos, siempre que el trabajo contratado sea predominantemente intelectual y de carácter variado y sea de tal naturaleza que el resultado producido o el resultado logrado no pueda estandarizarse en relación con un período de tiempo determinado.
(iii) Servicios de agente de viajes proporcionados por cualquiera de los siguientes: (I) una persona regulada por el Fiscal General según el Artículo 2.6 (a partir de la Sección 17550) del Capítulo 1 de la Parte 3 de la División 7 del Código de Negocios y Profesiones, o ( II) una persona que es un vendedor de viajes en el sentido de la subdivisión (a) de la Sección 17550.1 del Código de Negocios y Profesiones y que está exento del registro bajo la subdivisión (g) de la Sección 17550.20 del Código de Negocios y Profesiones.
(iv) Diseño gráfico.
(v) Escritor subvencionado.
(vi) Artista destacado.
(vii) Servicios proporcionados por un agente inscrito con licencia del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos para ejercer ante el Servicio de Impuestos Internos de conformidad con la Parte 10 del Subtítulo A del Título 31 del Código de Regulaciones Federales.
(viii) Agente de procesamiento de pagos a través de una organización de ventas independiente.
(ix) Servicios proporcionados por un fotógrafo o un fotoperiodista que no autoriza el envío de contenido al empleador putativo más de 35 veces al año. Esta cláusula no es aplicable a una persona que trabaja en películas, que incluye, entre otros, proyectos producidos para teatro, televisión, transmisión por Internet para cualquier dispositivo, producciones comerciales, transmisión de noticias, videos musicales y espectáculos en vivo, ya sea distribuido en vivo o grabado para su posterior emisión, independientemente de la plataforma de distribución. A los fines de esta cláusula, una “presentación” es uno o más elementos o formas de contenido producidos por un fotógrafo o un fotoperiodista que: (I) se refiere a un evento o tema específico; (II) está previsto en un contrato que define el alcance del trabajo; y (III) es aceptado y autorizado por la empresa de publicación o fotografía de archivo y publicado o publicado. Nada en esta sección impedirá que un fotógrafo o artista exhiba su producto de trabajo para la venta.
(x) Servicios proporcionados por un escritor, editor o dibujante de periódicos independiente que no proporciona presentaciones de contenido al empleador putativo más de 35 veces por año. Los elementos de contenido producidos de manera recurrente relacionados con un tema general se considerarán presentaciones separadas para calcular las 35 veces al año. A los fines de esta cláusula, una “presentación” es uno o más elementos o formas de contenido de un periodista independiente que: (I) se refiere a un evento o tema específico; (II) está previsto en un contrato que define el alcance del trabajo; (III) es aceptado por la publicación o empresa y publicado o publicado para la venta.
(xi) Servicios proporcionados por un esteticista con licencia, un electrólogo con licencia, un manicurista con licencia, un barbero con licencia o un cosmetólogo con licencia siempre que la persona:
(I) Establece sus propias tarifas, procesa sus propios pagos y los clientes lo pagan directamente.
(II) Establece sus propias horas de trabajo y tiene la discreción exclusiva para decidir el número de clientes y a qué clientes para quienes prestarán servicios.
(III) Tiene su propio libro de negocios y programa sus propias citas.
(IV) Mantiene su propia licencia comercial para los servicios ofrecidos a los clientes.
(V) Si el individuo está prestando servicios en la ubicación de la entidad contratante, entonces el individuo emite un Formulario 1099 al dueño del salón o negocio desde el cual alquila su espacio comercial.
(VI) Esta subdivisión quedará inoperante, de verificarse servicios prestados, sin deducción por la agencia de referencia.
(J) El proveedor de servicios no es penalizado de ninguna forma por rechazar clientes o contratos. Este subpárrafo no se aplica si el proveedor de servicios acepta un cliente o contrato y luego no cumple con cualquiera de sus obligaciones contractuales.
(2) Para los fines de esta subdivisión, se aplican las siguientes definiciones:
(A) “Servicios para animales” significa servicios relacionados con el cuidado de mascotas durante el día y la noche, incluido el alojamiento de mascotas según la Sección 122380 del Código de Salud y Seguridad.
(B) “Cliente” significa una persona o empresa que contrata a un contratista de servicios a través de una agencia de referencia.
(C) “Agencia de referencia” es un negocio que conecta a los clientes con proveedores de servicios que ofrecen diseño gráfico, fotografía, tutoría, planificación de eventos, reparaciones menores en el hogar, mudanzas, limpieza del hogar, diligencias, montaje de muebles, servicios para animales, pasear perros, aseo de perros, diseño web, colgar cuadros, limpiar piscinas o limpiar jardines.
(D) “Contrato de agencia de referencia” es el contrato de la agencia con clientes y contratistas de servicios que rige el uso de sus servicios intermedios descritos en el subpárrafo (C).
(E) “Proveedor de servicios” significa una persona o empresa que acepta el contrato de la agencia de referencia y utiliza la agencia de referencia para conectarse con los clientes.
(F) “Tutor” significa una persona que desarrolla y enseña su propio plan de estudios. Un “tutor” no incluye a una persona que enseña un plan de estudios creado por una escuela pública o que contrata con una escuela pública a través de una empresa de referencia con el fin de enseñar a los estudiantes de una escuela pública.
(3) Esta subdivisión no se aplica a un trabajador individual, a diferencia de una entidad comercial, que realiza servicios para un cliente a través de una agencia de referencia. La determinación de si dicho individuo es un empleado de una agencia de referencia se rige por la subdivisión (a).
(h) La subdivisión (a) y la participación en Dynamex no se aplican a la relación entre un club de motor con un certificado de autoridad emitido de conformidad con el Capítulo 2 (a partir de la Sección 12160) de la Parte 5 de la División 2 del Código de Seguros y un servicios individuales de conformidad con un contrato entre el club de motor y un tercero para proporcionar servicios de club de motor utilizando los empleados y vehículos del tercero y, en cambio, la determinación de si tal individuo es un empleado del club de motor se regirá por Borello, si el club de motor demuestra que el tercero es un negocio separado e independiente del club de motor.
(i) (1) La adición de la subdivisión (a) a esta sección del Código de Trabajo por esta ley no constituye un cambio, sino que es declarativo de la ley existente con respecto a las órdenes salariales de la Comisión de Bienestar Industrial y las violaciones de El Código Laboral relativo a las órdenes salariales.
(2) En la medida en que la aplicación de las subdivisiones (b), (c), (d), (e), (f), (g) y (h) de esta sección liberaría al empleador de responsabilidad, esas subdivisiones deberán aplicar retroactivamente a reclamos y acciones existentes en la medida máxima permitida por la ley.
(3) Salvo lo dispuesto en los párrafos (1) y (2) de esta subdivisión, las disposiciones de esta sección del Código del Trabajo se aplicarán al trabajo realizado a partir del 1 de enero de 2020.
(j) Además de cualquier otro remedio disponible, una acción de desagravio por mandato judicial para evitar la clasificación errónea continua de los empleados como contratistas independientes puede ser procesada contra el supuesto empleador en un tribunal de jurisdicción competente por el Fiscal General o un abogado de la ciudad de un ciudad que tenga una población superior a 750,000, o por un abogado de la ciudad en una ciudad y condado o, con el consentimiento del fiscal de distrito, por un fiscal de la ciudad en una ciudad que tenga un fiscal de la ciudad a tiempo completo a nombre de la gente del Estado de California por su propia queja o por la queja de una junta, funcionario, persona, corporación o asociación.
SEGUNDO. 3. La Sección 3351 del Código del Trabajo, enmendada por la Sección 33 del Capítulo 38 de los Estatutos de 2019, se modifica para que lea:
3351. “Empleado” significa toda persona al servicio de un empleador bajo cualquier nombramiento o contrato de alquiler o aprendizaje, expreso o implícito, oral o escrito, ya sea empleado legal o ilegalmente, e incluye:
(a) Extranjeros y menores.
(b) Todos los funcionarios públicos pagados elegidos y nombrados.
(c) Todos los funcionarios y miembros de juntas directivas de corporaciones cuasi públicas o privadas mientras prestan servicios reales a las corporaciones por pago. Un funcionario o miembro de una junta directiva puede elegir ser excluido de la cobertura de acuerdo con el párrafo (16), (18) o (19) de la subdivisión (a) de la Sección 3352.
(d) Salvo lo dispuesto en el párrafo (8) de la subdivisión (a) de la Sección 3352, cualquier persona empleada por el propietario u ocupante de una vivienda residencial cuyas funciones sean incidentales a la propiedad, mantenimiento o uso de la vivienda, incluido el cuidado y supervisión de niños, o cuyas obligaciones son personales y no en el curso del comercio, negocio, profesión u ocupación del propietario u ocupante
(e) Todas las personas encarceladas en una institución penal o correccional del estado mientras participan en el trabajo o empleo asignado como se define en el párrafo (1) de la subdivisión (a) de la Sección 10021 del Título 8 del Código de Regulaciones de California, o participan en el trabajo realizado según el contrato.
(f) Todos los miembros que trabajan de una sociedad o compañía de responsabilidad limitada que reciben salarios independientemente de las ganancias de la sociedad o compañía de responsabilidad limitada. Un socio general de una sociedad o un miembro gerente de una compañía de responsabilidad limitada puede optar por ser excluido de la cobertura de acuerdo con el párrafo (17) de la subdivisión (a) de la Sección 3352.
(g) Una persona que tiene el poder de revocar un fideicomiso, con respecto a las acciones de una corporación privada en fideicomiso o sociedad general o intereses de compañías de responsabilidad limitada en fideicomiso. En la medida en que se considere que esta persona es un empleado descrito en la subdivisión (c) o (f), según corresponda, la persona también puede optar por ser excluida de la cobertura como se describe en la subdivisión (c) o (f), según corresponda, si esa persona cumple con los criterios de exclusión, como se describe en la Sección 3352.
(h) Una persona comprometida con un hospital estatal bajo el Departamento de Hospitales del Estado, tal como se define en la Sección 4100 del Código de Bienestar e Instituciones, mientras se dedica y se le asigna trabajo en un programa de rehabilitación vocacional, incluido un taller protegido.
(i) A partir del 1 de julio de 2020, cualquier individuo que sea empleado de conformidad con la Sección 2750.3. Esta subdivisión no se aplicará retroactivamente.
SEGUNDO. 4. La Sección 606.5 del Código de Seguro de Desempleo se modifica para que lea:
606.5. (a) Si un individuo o entidad es el empleador de empleados específicos se determinará de conformidad con la subdivisión (b) de la Sección 621, excepto lo dispuesto en las subdivisiones (b) y (c).
(b) Como se usa en esta sección, un “empleador de servicios temporales” y un “empleador de arrendamiento financiero” es una unidad de empleo que contrata a clientes o clientes para suministrar trabajadores para que presten servicios al cliente o cliente y realiza todas las funciones siguientes:
(1) Negocia con clientes o clientes para asuntos tales como tiempo, lugar, tipo de trabajo, condiciones de trabajo, calidad y precio de los servicios.
(2) Determina asignaciones o reasignaciones de trabajadores, a pesar de que los trabajadores se reservan el derecho de rechazar asignaciones específicas.
(3) Conserva la autoridad para asignar o reasignar un trabajador a otros clientes o clientes cuando un cliente o cliente específico determina que un trabajador es inaceptable.
(4) Asigna o reasigna al trabajador para que realice servicios para un cliente o cliente.
(5) Establece la tasa de pago del trabajador, ya sea mediante negociación o no.
(6) Paga al trabajador desde su propia cuenta o cuentas.
(7) Se reserva el derecho de contratar y despedir trabajadores.
(c) Si un individuo o entidad contrata el suministro de un empleado para realizar servicios para un cliente o cliente, y es un empleador de arrendamiento o un empleador de servicios temporales, el individuo o entidad es el empleador del empleado que realiza los servicios. Si un individuo o entidad contrata el suministro de un empleado para realizar servicios para un cliente o cliente y no es un empleador de arrendamiento o un empleador de servicios temporales, el cliente o cliente es el empleador del empleado que realiza los servicios. Una persona o entidad que contrata el suministro de un empleado para prestar servicios a un cliente o cliente y paga salarios al empleado por los servicios, pero no es un empleador de arrendamiento o un empleador de servicios temporales, paga los salarios como agente del empleador.
(d) En circunstancias que son esencialmente el préstamo de un empleado de un empleador a otro empleador en el que la dirección y el control de la manera y los medios para realizar los servicios cambian al empleador al que se presta el empleado, el empleador prestatario continuará ser el empleador del empleado si el empleador prestatario continúa pagando una remuneración al empleado, ya sea reembolsado o no por el otro empleador. Si el empleador al que se le presta el empleado paga una remuneración al empleado por los servicios prestados, ese empleador se considerará el empleador a los efectos de cualquier remuneración pagada al empleado por el empleador, independientemente de si el empleador prestatario también paga la remuneración a el empleado.
SEGUNDO. 5. La Sección 621 del Código de Seguro de Desempleo se modifica para que lea:
621. “Empleado” significa todo lo siguiente:
(a) Cualquier funcionario de una corporación.
(b) Cualquier persona que proporcione mano de obra o servicios a cambio de una remuneración tiene la condición de empleado en lugar de un contratista independiente, a menos que la entidad contratante demuestre todas las siguientes condiciones:
(1) El individuo está libre del control y la dirección de la entidad contratante en relación con el desempeño del trabajo, tanto bajo el contrato para el desempeño del trabajo como de hecho.
(2) El individuo realiza un trabajo que está fuera del curso habitual del negocio de la entidad contratante.
(3) El individuo habitualmente se dedica a un trabajo independiente
Comercio, ocupación o negocio recientemente establecido de la misma naturaleza que el involucrado en el trabajo realizado.
(c) (1) Cualquier persona, que no sea una persona que es un empleado bajo la subdivisión (a) o (b), que realiza servicios de remuneración para cualquier unidad de empleo si el contrato de servicio contempla que sustancialmente todos esos servicios son para ser realizado personalmente por ese individuo:
(A) Como agente conductor o conductor de comisión dedicado a la distribución de productos cárnicos, productos vegetales, productos de frutas, productos de panadería, bebidas (que no sean leche), o servicios de lavandería o tintorería, para su director.
(B) Como vendedor ambulante o de la ciudad, que no sea como agente-conductor o comisionado, involucrado a tiempo completo en la solicitud en nombre de, y la transmisión a, su director (excepto para actividades de ventas paralelas en nombre de alguna otra persona) de pedidos de mayoristas, minoristas, contratistas u operadores de hoteles, restaurantes u otros establecimientos similares para mercadería para reventa o suministros para usar en sus operaciones comerciales.
(C) Como un trabajador a domicilio que realiza un trabajo, de acuerdo con las especificaciones proporcionadas por la persona para la que se prestan los servicios, en materiales o bienes proporcionados por esa persona que deben ser devueltos a esa persona o una persona designada.
(2) No se incluirá a un individuo en el término “empleado” bajo las disposiciones de esta subdivisión si ese individuo tiene una inversión sustancial en instalaciones utilizadas en relación con el desempeño de esos servicios, que no sean en instalaciones de transporte, o si los servicios tienen el carácter de una transacción única que no forma parte de una relación continua con la unidad de empleo para la que se realizan los servicios.
(d) Cualquier individuo que sea empleado de conformidad con la Sección 601.5 o 686.
(e) Cualquier individuo cuyos servicios están sujetos a empleo de conformidad con una elección de cobertura bajo cualquier disposición del Artículo 4 (a partir de la Sección 701) de este capítulo.
(f) Cualquier miembro de una compañía de responsabilidad limitada que sea tratada como una corporación para propósitos de impuestos federales.
SEGUNDO. 6. Ninguna disposición de esta medida permitirá que un empleador reclasifique a un individuo que era empleado el 1 de enero de 2019, a un contratista independiente debido a la promulgación de esta medida.
SEGUNDO. 7. Esta ley no requiere reembolso de conformidad con la Sección 6 del Artículo XIII B de la Constitución de California porque los únicos costos en los que puede incurrir una agencia local o distrito escolar se incurrirán porque esta ley crea un nuevo delito o infracción, elimina un delito o infracción, o cambia la pena por un delito o infracción, en el sentido de la Sección 17556 del Código de Gobierno, o cambia la definición de un delito en el sentido de la Sección 6 del Artículo XIII B de la Constitución de California.
Rojas Luis R. M. y otros c. RAPPI ARG S.A.S. s/Medida Cautelar
Visto:
Llega la presente causa a esta Sala con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 385/408 –contestado por la parte actora a fs. 424/433–, contra la resolución de fs. 350/354, mediante la cual la magistrada de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar autónoma solicitada en autos.
Y Considerando:
1º) Que, en primer lugar, cabe señalar que esta Sala resulta competente en razón del grado y de la materia para resolver la cuestión traída a conocimiento; lo primero por haberse impugnado una decisión dictada en primera instancia en el marco de una medida cautelar y lo segundo por el criterio con el que la competencia material debe ser evaluada a partir del fundamento fáctico y jurídico del escrito inicial del proceso. Es indudable que este último se basa en hechos y normas que, tal como surge de la temática medular debatida entre las partes tras sus respectivas presentaciones, permiten el encuadramiento del caso en el amplio marco del art. 20 de la ley 18.345.
2º) Que, en segundo lugar, corresponde anticipar que la presente decisión será dictada en el marco de la provisionalidad propia de las medidas cautelares, es decir, sin causar estado, y se circunscribe a lo actuado hasta ahora según las constancias con las que se cuenta en el expediente. En ese contexto y en el actual estado del trámite, es claro que esta Sala se encuentra imposibilitada de calificar el vínculo entre las partes, porque ello implicaría anticipar el criterio con el que solamente corresponde resolver cuando el expediente pueda volver al Tribunal para dictar una sentencia definitiva que establezca en toda su extensión los derechos de las partes.
Dada esa imposibilidad de calificar el vínculo, no cabe otra solución –se reitera, en este momento del trámite del expediente– que dejar provisoriamente sin efecto la medida dictada en primera instancia. Esta decisión es provisoria, precisamente, porque –como toda medida cautelar– su procedencia y/o mantenimiento queda sujeta al desenvolvimiento actual y posterior del expediente a partir de los planteos que puedan efectuar las partes, adecuándose –de ahora en másprocesalmente a la secuencia de los hechos que vayan sucediendo y al más completo resguardo de los derechos que intentan hacer valer ante el sistema judicial.
3–) Que en el caso en examen, según el contenido del escrito inicial agregado a fs. 7/35, la parte actora planteó una medida que, necesariamente, por sus características y fundamento jurídico, no puede aceptarse en este momento sin calificar la relación entre esa parte y la que resultaría demandada en el proceso judicial en el que correspondería determinar con mayor amplitud (no solamente con carácter cautelar y por lo tanto provisorio) la calificación del vínculo y el alcance de sus derechos y deberes recíprocos. Y si la Sala procediera en este momento a calificar el vínculo quedaría, por lo tanto, inhibida de seguir entendiendo en la natural secuencia del proceso posterior, el cual –tras el despliegue de todas las pretensiones que el sistema pone al alcance de las partesdebe concluir con una sentencia definitiva que determine los derechos con toda su extensión.
Ello no desconoce la importancia y urgencia de los derechos invocados hasta ahora; por el contrario, procura que a partir de lo aquí resuelto puedan encauzarse debidamente las pretensiones de las partes para su adecuado debate y decisión judicial plena.
4º) Que, por lo tanto, y sin efectuar a esta altura ningún tipo de calificación jurídica sobre la naturaleza del vínculo entre las partes, ni sobre la condición gremial de los actores y sus eventuales alcances en relación con el mantenimiento del vínculo, es decir, sin que ello implique en modo alguno pronunciarse sobre la cuestión de fondo en este momento –dada la limitación que impone al Tribunal el fundamento mismo en el que se apoya la pretensión cautelar de los actores-, se deja sin efecto por prematura y con carácter provisorio la medida cautelar pedida y todos los actos que se produjeron como consecuencia del dictado de esa medida.
5º) Que, por lo demás, es oportuno señalar con relación a la admisión de innovaciones cautelares, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado una tesis muy restrictiva respecto del adelanto precautorio de lo que sólo podría llegar a decidirse en un juicio contencioso bilateral, considerando a “la medida cautelar innovativa como una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente en el tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión” (Fallos 320:1633 y sus citas).
En tal sentido, cabe señalar que las denominadas medidas “autosatisfactivas” exigen que la verosimilitud del derecho se presente con toda intensidad y, dada la particularidad del presente caso, el Tribunal considera que no puede juzgarse afirmativamente la existencia de verosimilitud del derecho, sin expedirse sobre el fondo del asunto, esto es, sobre la calificación específica del vínculo entre las partes –cuestión que se encuentra controvertida en autos-, lo cual excede el marco de la medida en los términos en los que fue solicitada (en el mismo sentido se expidió la Sala III de esta Excma. CNAT, en un caso de aristas similares: “Fierro María Belén c. Rappi Arg. S.A. s. Medida Cautelar”, SI del 18/12/18).
6º) Que, por todo ello, no se aprecian reunidas en este momento las condiciones exigidas en el art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por lo que cabe hacer lugar al recurso interpuesto, revocar la resolución de fs. 350/354 y desestimar, con los alcances indicados y en esta etapa procesal, la pretensión cautelar tal como ha sido articulada en el inicio, sin que la presente decisión cause estado.
7º) Que las costas de ambas instancias se declaran en el orden causado, en atención a la naturaleza y particularidad de la cuestión debatida.
Por lo expuesto, oído el Sr. Fiscal General Interino ante esta Cámara, el Tribunal Resuelve: 1) Revocar la resolución de fs. 350/354 y, en su mérito, dejar sin efecto con carácter provisorio la medida cautelar pedida y todos los actos consecuentes con el dictado de esa medida, según los términos precedentemente expuestos; 2) Costas de ambas instancias en el orden causado. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. Hágase saber a las partes que rige lo dispuesto por la ley 26.685 y Ac. CSJN nº 38/13, nº 11/14 y nº 3/15 a los fines de notificaciones, traslados y presentaciones que se efectúen. – Álvaro E. Balestrini. – Mario S. Fera.
Teodoro c. Glovo APP 23 S.L. s/derechos y reclamación de cantidad
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Los presentes autos traen causa de la demanda presentada el día 22 de febrero de 2019, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, deducida por el actor, en la que tras citar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación pertinente al caso, terminaba solicitando se dictara sentencia estimando la demanda y por la misma se avenga a reconocer su relación con la demandada como laboral con las consecuencias inherentes a la misma, y por la misma al abono de los salarios devengados que asciende a 3.803,60€ más el 10 % de lo adeudado en concepto de interés de mora, por los preceptos señalados más arriba, igualmente se les condene a las costas y honorarios tal y como establece el art. 66.3 de la LRJS.
SEGUNDO. Por decreto de fecha 5 de marzo de 2019 se acordó admitir a trámite la demanda, dando traslado a los demandados, citando a las partes para la celebración de los actos de conciliación y juicio, para el día 29 de mayo de 2019. En la fecha señalada, al no alcanzar las partes un acuerdo en el acto de conciliación, se celebró el juicio, compareciendo la parte actora que se ratificó en la demanda, solicitando sentencia acorde con sus intereses, y la demandada que formuló oposición a la misma, practicándose las pruebas que, dentro de las propuestas, fueron declaradas pertinentes y elevando finalmente las partes a definitivas sus conclusiones.
TERCERO. En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales, salvo la de dictar la presente resolución dentro del plazo legalmente establecido, por la acumulación de asuntos en este Juzgado.
HECHOS PROBADOS PRIMERO. El demandante DON Teodoro , con D.N.I. nº …, suscribió con la empresa demandada “GLOVO APP 23, S.L.”, un contrato para la realización de actividad profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE), de fecha 2 de noviembre de 2018, el cual obra aportado en autos, y cuyo contenido se da aquí por reproducido en su integridad para su incorporación a los hechos probados, dada su extensión (acontecimiento nº 48). En dicho contrato, se estipularon, entre otras, las siguientes cláusulas: “PRIMERA.- PRESTACIÓN DE SERVICIOS 1. Objeto del contrato El TRADE prestará sus servicios como mensajero independiente a través de la Plataforma a cambio de una contraprestación económica por cada recado o micro tarea realizado, abonando asimismo una tarifa a la Plataforma por el uso de la misma para la consecución de sus ingresos. El objetivo principal de dicha Plataforma es que determinadas tiendas locales de algunas ciudades del territorio español puedan ofertar sus productos a través de la misma, y en su caso, si los usuarios de la Plataforma y consumidores de las citadas tiendas locales así lo solicitan a través de la Plataforma, de forma accesoria, se intermedia en la entrega inmediata de los productos mediante TRADES. Los recados o micro tareas podrán tener naturaleza diversa, p.e. trasportar o comprar un producto, todo ello en el plazo más breve posible. El objeto de este Contrato es la realización, por parte del Profesional Independiente, de dichos recados o micro tareas como mensajero independiente con total libertad, en el marzo de las características de la actividad de Glovo. 2. Condición de TRADE 2.1 El TRADE declara bajo su responsabilidad que (i) percibe de Glovo, al menos, el 75% de los ingresos totales que percibe por rendimientos de trabajo y de actividades profesionales, (ii) que no tiene a su cargo trabajadores por cuenta ajena, ni tampoco va a subcontratar parte o toda la actividad contratada por Glovo, (iii) que dispone de la infraestructura productiva, lo material y las herramientas propias, necesarios para el ejercicio de su actividad, independientes de los de Glovo, (iv) que comunicará puntualmente y por escrito a Glovo las variaciones en la condición de dependiente económicamente que se produzcan durante la vigencia de este Contrato, (v) que no es titular de establecimiento o locales comerciales e industriales y/o de oficinas y despachos abiertos al público, y (vi) que no ejerce profesión conjuntamente con otros profesionales en régimen societario o bajo cualquier otra fórmula jurídica admitida en Derecho. (….) 3. Capacidad auto organizativa del TRADE y asunción del riesgo y ventura de su actividad. 3.1. El/La Profesional Independiente tiene total libertad, en sentido amplio, para aceptar o rechazar la realización de su un servicio. También, tiene plena libertad para conectarse a la App a través de la cual recibe la notificación de entrada de solicitud de un servicio. Una vez conectado/a la referida App, cuenta, además, con plena libertad para acertar o no un determinado recado o micro tarea. Posteriormente una vez aceptado el recado o micro tarea en cuestión, el/la Profesional Independiente elige como gestionarlo, la ruta que seguir, el medio de transporte a utilizar, etc. Esto es, no recibe ninguna instrucción por parte de Glovo sobre cómo realizar, efectivamente, el recado o micro tarea. 3.2. El/La Profesional Independiente dispone de permiso de circulación y vehículo propio, cuenta con la correspondiente póliza de responsabilidad civil vigente, y asume directamente todos los gastos relacionados con el recado o micro tarea que haya aceptado. Glovo, única y exclusivamente, facilitará al/a la Profesional Independiente la tenencia de determinado material, en los términos y bajo el coste económico establecido pro Glovo en cada momento y de acuerdo con el contenido del Anexo I al presente, siendo decisión del/ de la Profesional Independiente proceder o no a su tenencia. 3.3. El/La Profesional Independiente acepta y asume el riesgo y ventura del encargo a micro tarea, y en los casos en que el recado o micro tarea incluya la compra de uno o varios productos, es éste/a quien realizará el pago para su adquisición. Asimismo, el/la Profesional Independiente responde de forma exclusiva frente al usuario de los daños o pérdidas que puedan sufrir los productos durante su transporte, salvo casos excepcionales. En este sentido, las Partes reconocen de forma expresa que Glovo es una empresa independiente cuya actividad se circunscribe a la posibilitación de que determinadas tiendas locales de algunas ciudades del territorio español puedan ofertar sus productos a través de la misma, y en su caso, si los usuarios de la Plataforma y consumidores de las citadas tiendas locales así lo solicitan a través de la Plataforma, de forma accesoria, intermedia en la entrega inmediata de los productos a través de su plataforma online. Glovo no asume responsabilidad alguna derivada de la información proporcionada por los Profesionales Independientes, ni tampoco por los daños o pérdidas que eventualmente pudieran sufrir los usuarios por incumplimiento del presente contrato de TRADE. Tampoco responde de ningún daño, personal o material, que pudiera sufrir el/la Profesional Independiente durante la realización de los pedidos, quién debería suscribir un seguro de responsabilidad civil tan amplio como considere, a tales efectos. 4. Jornada de actividad La jornada de la actividad profesional del TRADE tendrá la duración que considere oportuna en virtud de su capacidad auto organizativa. El régimen de descanso semanal y el correspondiente de los festivos aplicable será a escoger libremente por el TRADE. 5. No exclusividad El/la Profesional Independiente, tiene total libertad para contratar con terceros, no estando sometido a exclusividad con Glovo (…). 6. Distintivos de la prestación de servicios. 6.1 (…) El/ La Profesional Independiente tiene absoluta libertad para organizarse, velando porque el tiempo de realización del encargo sea lo más reducido posible…. (…) TERCERA.- TIEMPO DE PRESTACION DE SERVICIOS Y CAPACIDAD AUTO ORGANIZATIVA …3.2 El/La Profesional Independiente realizará el servicio de transporte pro la ruta, itinerario, procedimiento o medio de transporte que a su juicio sea más apropiados para llevar a cabo la ejecución del recado o micro tarea de la mejor manera posible, empleado el grado de diligencia adecuado. (….) CUARTA.- IDENTIDAD CORPORATIVA DE GLOVOAPP Y COMUNICACIONES 4.1 El/La Profesional Independiente no tiene permitida la utilización de distintitos corporativos tales como camisetas, gorras, etc. La única excepción será el material que Glovo le facilitará…. (….) 4.3 Las comunicaciones entre el/la Profesional Independiente y Glovo se realizarán proferentemente vía e-mail en la dirección que se facilite por cada una…. QUINTA.- INTERRUPCION DE LA ACTIVIDAD El/La Profesional Independiente tiene derecho a interrumpir su actividad profesional durante 18 días hábiles por cada año de vigencia del presente Contrato TRADE, fijándose el periodo de interrupción de actividad por acuerdo entre éste y Glovo, con antelación suficiente”. En la cláusula sexta del contrato se establecían unas causas debidamente justificadas para la interrupción de la actividad profesional del TRADE, que debía comunicar a la empresa lo antes posible. En la cláusula octava, como causas de extinción justificada del contrato, las establecidas en el artículo 15 de la Ley 20/2007. “NOVENA.- PRECIO DEL SERVICIO 9.1 El precio quedará fijado y por escrito, de forma previa y orientativa cada vez que un usuario de GLOVOAPP solicite el servicio de un GLOVER y vendrá fijado por la distancia recorrida por el GLOVER así como el tiempo en realizar el servicio, el GLOVER siempre tendrá la potestad de aceptar o rechazar el pedido en función del precio ofertado por el servicio a través de la Plataforma. La variable (km) y tiempo (minutos) podrá ser actualizadas por parte de GLOVOAPP con la periodicidad que estime oportuna, notificando previamente dichas modificaciones al GLOOVER… (….) 9.5 GLOVO tendrá derecho a percibir del Profesional Independiente, una contraprestación en concepto de uso de la Plataforma por importe de 2 €, al que se le deberá sumar los impuestos indirectos. 9.6 El Profesional independiente podrá instar a la Plataforma para que emita las facturas por cuenta de éste, siempre bajo la supervisión y autorización del TRADE que dará su conformidad para ello y de acuerdo con la relación de servicios que haya realizado a través de la plataforma. De acuerdo con lo anterior GLOVOAPP emitirá semanalmente o quincenalmente una factura por cuenta del TRADE por el importe total de los servicios que haya ofrecido a través de la Plataforma, más los impuestos que en su caso se devenguen y deducidas las retenciones que le resulten de aplicación. La factura deberá ser abonada por GLOVO mediante transferencia bancaria en un plazo máximo de cinco (5) días laborales desde su emisión. 9.7 GLOVOAPP emitirá semanalmente o quincenalmente una factura por el uso de la Plataforma que se descontará del precio que deba abonar al TRADE por los ingresos que haya percibido a través de la Plataforma”.
SEGUNDO. El demandante se dio de alta en el R.E.T.A. con fecha de efectos del día 7 de noviembre de 2018, (acontecimiento nº 92), y en el Censo de empresarios, profesionales y retenedores, en la actividad de mensajería, recadero y reparto el día siguiente, fecha en que inició su actividad (acontecimiento nº 84).
TERCERO. La empresa “GLOVO” se constituyó mediante escritura pública otorgada en Barcelona el día 9 de septiembre de 2014. De acuerdo con el artículo 2 de sus Estatutos, la sociedad tenía por objeto la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena actuando como comisionista (acontecimiento nº 41) En Junta General extraordinaria de la sociedad, celebrada el día 14 de junio de 2016, se adoptó, entre otros, el acuerdo de ampliar su objeto social, que quedó fijado como sigue: “La sociedad tendrá por objeto: (a) la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena actuando como comisionista; y (b) la realización de la actividad de intermediario en la contratación de transporte de mercancías por carretera en concepto de agencia de transporte, transitario, almacenista-distribuidor u operador logístico” (acontecimiento nº 42).
CUARTO. La empresa demandada es una compañía tecnológica cuya actividad principal es el desarrollo y gestión de plataforma tecnológicas mediante la que, a través de una aplicación móvil o de una web (APP), se permite a comercios locales ubicados en las principales ciudades de España, Italia, Francia, Portugal, Brasil, Argentina, Perú, Chile y Bolivia, ofertar sus productos a través de la APP, y en su caso, si los consumidores finales de los citados comercios locales así lo solicitan a través de la APP, GLOVO puede intermediar de forma accesoria en la entrega de los productos al consumidor final. De esta forma, GLOVO cuenta con una plataforma mediante la cual diferentes comercios locales, con los que GLOVO puede mantener o no un acuerdo comercial por el uso de la plataforma, ofrecen una serie de productos y servicios. El consumidor final tiene la posibilidad de solicitar la adquisición de productos y servicios de estos comercios mediante el mandato que confiere a un tercero al solicitar un pedido a través de la plataforma, en cuyo caso GLOVO actúa como mero intermediario y, por lo tanto, no asume responsabilidad alguna sobre la calidad de los productos o la correcta prestación de los servicios ofrecidos directamente por los comercios ni por dichos terceros. En definitiva GLOVO es una plataforma de intermediación “on demand” a cuatro bandas, en la que GLOVO (plataforma) facilita el contacto entre la persona que solicita un servicio consistente en recado o en una compara (usuario de la APP), los comercios y tiendas locales capaces de proveer el producto (establecimientos), y los transportistas (repartidores), que ofrecen el servicio de reparto y lo llevan a cabo de acuerdo con el mandato que les confieren los usuarios de la APP (informe pericial, acontecimiento 77).
QUINTO. Tras suscribir el contrato, la empresa demandada puso a disposición del actor determinado material de su propiedad, en concreto: una caja de plástico de color amarilla para la bicicleta con el logotipo de la empresa, un soporte para la caja y para el móvil, un cargador portátil para el móvil, una bolsa térmica, un tarjeta Bankable y un chubasquero que no lleva ninguna identificación de la empresa, material que debía devolver en caso de cese de su actividad con la empresa. El trabajador por todo ello hizo entrega de una fianza por importe de 65 euros, que le sería reintegrada cuando devolviera el material. Para la prestación de servicios el demandante utilizaba una bicicleta y un teléfono móvil de su propiedad, asumiendo todos los gastos derivados de su uso (hechos no controvertidos).
SEXTO. La gestión de los pedidos por los clientes se realiza a través de la APP, introduciendo los siguientes datos: el producto solicitado, así como la dirección de entrega y la de recogida. Con estos datos, la plataforma clasifica internamente el pedido, selecciona un establecimiento si es necesario, y asignaba al repartidor mejor ubicado para que recoja los productos y los entregue en el destino final. El demandante, como el resto de trabajadores, para realizar los recados o pedidos que previamente le ofrecía la empresa, lo hacía mediante un sistema en que previamente había reservado la franja horaria en la que deseaba trabajar. Para la reserva de la franja horaria, el sistema es el siguiente: dos veces a la semana se abren en la plataforma los bloques de horarios de servicio, los lunes entre las 16 horas y las 20 horas, los bloques horarios del periodo comprendido entre el jueves y el domingo de esa semana, y los jueves en el mismo horario, los del periodo comprendido entre el lunes y el miércoles de la semana siguiente, realizándose en ambos casos de manera progresiva cada diez minutos, incrementando el número de repartidores que pueden acceder a la plataforma para la reserva de bloques horarios, de manera que queda abierto para todos a partir de las 20 horas ya sea del lunes o del jueves y hasta la fecha de inicio del servicio. La asignación del periodo de selección para cada repartidor, es decir, la primera franja de 10 minutos a partir de la cual el repartidor ya tiene la plataforma disponible para acceder a la selección de los bloques horarios deseados, depende de su valoración, que se corresponde con su ranking de excelencia, de tal forma que los que tienen mejor valoración pueden acceder antes a la plataforma. Por orden de reserva, los bloques horarios se van llenando hasta el límite de capacidad preestablecido, y cuando llega al máximo de repartidores activos en un determinado bloque horario, el bloque en cuestión queda deshabilitado para nuevas reservas. El sistema de puntuación de los repartidores en base al cual se establece la prioridad para acceder a la asignación de pedidos, versión excellence 3, parte de que la puntuación a los mismos está comprendida entre 0 y 100 puntos, que se obtiene con la suma porcentual de varios aspectos: el 35% de la puntuación se basa en la eficacia, entendiendo por tal el porcentaje de las últimas 40 órdenes, puntuadas por el usuario de la APP, el 35% por el número de pedidos entregados en las últimas 72 horas de alta demanda en la ciudad (conocidas como diamond hours), el 10% de puntuación a partir del volumen total de histórico de pedidos entregados, valorados porcentualmente sobre un total de 750 pedidos, el 15% a partir de la valoración de los usuarios de la APPP (costomber rating), en los últimos 40 pedidos evaluados y el 5% a partir de la valoración de los establecimientos. En este sistema de puntuación, solo se produce penalización cuando el repartidor no ha realizado el check-in en el inicio del bloque horario reservado para ofrecer sus servicios como repartidor. En lo que respecta al método de asignación de repartidores, el algoritmo de GLOVO para la asignación de pedidos a repartidores con el tipo de asignación en modalidad automática (AA) sigue una función de coste-beneficio, que tiene por objeto minimizar tanto la distancia a recorrer como el tiempo de entrega de los pedidos. Es decir, para cada unión posible de un pedido con un repartidor en asignación automática, el algoritmo buscará la combinación óptima de parejas (entendidas como pedido y repartidor) que minimice la suma de costes de la red. El algoritmo efectúa la correlación de estas combinaciones cada minuto para minimizar el tiempo de gestión. Cuando el procedimiento de búsqueda de la combinación de parejas pedido-repartidor (modo AA) ha finalizado y aún quedan pedidos por asignar, el algoritmo abre los pedidos pendientes al resto de repartidores (mediante aviso en la APP), permitiendo su aceptación en modo manual (MA). En este caso, no se calcula ninguna función de coste sino que el repartidor tiene la opción de aceptar libremente cualquier pedido que quede disponible, seleccionándolo en la APP como indicación de que desea realizar esa entrega. Una vez que se asigna un repartidor al pedido, si el pedido no está preparado en el momento que llega a la dirección de recogida, puede permanecer en espera hasta que el producto esté listo para el envío, en cuyo caso el tiempo de espera lo contabiliza dentro del servicio de transporte, o rechazar el pedido. Si recoge el producto, el repartidor se dirige a la dirección de entrega para entregarlo al usuario de la APP, recibiendo una contraprestación por el servicio realizado, consistente en un importe fijo, además de una compensación, en su caso, por el tiempo de espera, y un abono por la distancia recorrida. Una vez recibido el pedido, el usuario de la APP confirma la recepción y que el producto ha llegado en buen estado, y de no ser así puede ponerse en contacto con el establecimiento. Al final de cada día, los repartidores reciben un reporte con los pedidos realizados a modo de albarán que se utiliza después para confeccionar las facturas por los servicios realizados (informe pericial acontecimiento nº 77).
SÉPTIMO. La empresa demandada solo factura las comisiones devengadas al establecimiento, que a su vez factura el producto consumido, delivery fee, y las posibles incidencias al consumidor final, y el cliente o consumidor final paga el total de lo facturado al establecimiento. GLOVO es quien cobra del cliente final a través de la aplicación el total facturado por el establecimiento y en nombre suyo, y que deberá pagar al establecimiento, y luego paga lo cobrado por el cliente final, al establecimiento, menos las comisiones pactadas (informe pericial, página 8, acontecimiento nº 79).
OCTAVO. El sistema de retribución el actor, consistía en que cobraba una tarifa base por pedido, previamente establecida, de 1,85 euros, más otra cantidad por kilometraje a razón de 50 céntimos, además de una compensación, en su caso, por el tiempo de espera (testifical de Dª Ángela). El cobro de los servicios por el trabajador se realizaba girando a la empresa factura de los mismos quincenalmente, correspondiente al periodo junto con el I.V.A. Estas facturas eran confeccionadas por la empresa GLOVO, que se las remitía al trabajador para su conformidad, para después abonárselas mediante transferencia.
NOVENO. En el año 2018, la facturación recibida por la compañía “GLOVO” por los servicios prestados por el actor, ascendió a la suma de 1.473,35 euros, I.V.A. incluido, no existiendo en la contabilidad de la empresa ninguna factura pendiente de cobro por el actor (informe pericial, acontecimiento nº 79 ). En las facturas emitidas por el actor, del total facturado, se descontaba el resultado de los ajustes por el uso de la tarjeta, el efectivo recibido del cliente y ajustes administrativos. Las facturas emitidas por el trabajador frente a la empresa fueron las siguientes (acontecimientos 51 a 56): Nº FACTURA FECHA TOTAL A FACTURAR TOTAL AJUSTES TOTAL A PERCIBIR NUM001 11/11/2018 282,66 € 87,37 € 195,29 € 2018-000001 25/11/2018 440,69 € 40,53 € 400,16 € NUM002 09/12/2018 478,33 € 2,41 € 475,92 € NUM003 23/12/2018 234,16 € 10,47 € 223,69 € NUM003 06/01/2019 37,52 2,42 € 35,10 €
DÉCIMO. En cada una de las facturas emitidas, se deducía la suma de 2,42 euros en concepto de pago por el uso de la plataforma.
UNDÉCIMO. De acuerdo con los datos que constan en el Sistema de Gestión de la Plataforma, al identificador 8436975, que era el asignado al demandante, en el periodo comprendido entre el 2 de noviembre y el 27 de diciembre de 2018, le constan 35 cambios de estado de activación/desactivación, de la asignación automática de pedidos, un total de 73 encargos reasignados, 4 encargos cancelados, y 45 franjas horarias para las que se inscribió y después no se registró a su inicio. El tiempo de servicio empleado por el actor en el periodo indicado, computado en los días activos el tiempo transcurrido desde el momento de la asignación hasta el de la entrega, fue el siguiente: MES TIEMPO DE SERVICIO DIAS ACTIVOS PROMEDIO 11/2018 55:34:19 26 2:08:15 12/2018 33:54:11 19 1:47:04 Total 89:28:30 45 1:59:18 (página 12 del informe pericial acontecimiento nº 44).
DUODÉCIMO. Durante el tiempo en que el demandante realizaba su actividad, estaba localizado a través de un geolocalizador GPS, con el que se registraban los kilómetros que recorría en cada servicio, pudiendo elegir libremente la ruta a seguir para cada encargo DÉCIMO TERCERO. Para la prestación de servicios, el demandante utilizaba una bicicleta y un teléfono móvil de su propiedad, haciéndose cargo de los gastos derivados de su mantenimiento. DÉCIMO CUARTO. El demandante causó baja en el R.E.T.A. con fecha de efectos del día 11 de enero de 2019 (acontecimiento 93).
DECIMO QUINTO.- El día 14 de enero de 2019, el demandante remitió un correo electrónico a la responsable de la empresa Ángela, comunicando que necesitaba darse de baja. La destinataria le contestó por correo electrónico ese mismo día, haciéndole saber que quedaba rescindida la colaboración con la empresa a todos los efectos, en el plazo de 24 horas desde esa comunicación (acontecimiento nº 58). DÉCIMO SEXTO. El demandante formuló ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Salamanca, escrito de denuncia en fecha 8 de enero de 2019, alegando que le habían obligado a firmar un contrato de trabajador económicamente dependiente, y que se sentía un falso autónomo (acontecimiento 111).
DÉCIMO SÉPTIMO. En el B.O.E. de 29 de marzo de 2019, se publicó la Resolución de 19 de marzo de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registran y publican los acuerdos de modificación y prórroga del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería. El Convenio colectivo provincial de Hostelería de Salamanca se publicó en el B.O.P. de 21 de diciembre de 2016. El Convenio colectivo para las actividades de comercio en general de Salamanca y provincia se publicó en el B.O.P. de 12 de noviembre de 2018.
DÉCIMO OCTAVO. El actor formuló dos papeletas de conciliación ante el SMAC los días 9 y 10 de enero de 2019, ambas en reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, celebrándose los actos de conciliación el día 24 de enero siguiente, con el resultado en ambos casos de sin efecto (y el día 10 de enero siguiente (documentos nº 3 y 4 acontecimiento nº 3).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Los hechos declarados probados resultan de la prueba documental aportada por las partes y que ha sido debidamente relacionada, así como de la prueba de interrogatorio de testigos y las periciales practicadas en el acto del juicio y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la L.J .R.S.
SEGUNDO. A través de la demanda origen del presente procedimiento, el demandante ejercita de forma acumulada, por un lado una acción encaminada a que se reconozca que la relación que mantuvo con la demandada es de naturaleza laboral, y por otro una acción de reclamación de las cantidades que se alegan como adeudadas derivadas de dicha relación. La empresa demandada en el acto del juicio formuló oposición, invocando la falta de acción del demandante por cuando solicita la declaración de laboralidad de una relación que ya se ha extinguido, y en lo que respecta al fondo del asunto niega la existencia de relación laboral entre las partes, al tratarse de un contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE). Respecto de la falta de acción invocada, hay que decir, que la relación que unía a las partes, y sobre cuya calificación se entrará a analizar más adelante, finalizó en fecha 15 de enero de 2019, después de que el demandante comunicara a la empresa su voluntad de poner fin a la misma, y de que esta le contestara que la relación quedaba rescindida con efectos de la indicada fecha. Sin embargo, el demandante había iniciado ya la pretensión encaminada a que se reconociera la existencia de relación laboral, a través de una primera papeleta de conciliación ante el SMAC presentada el día 9 de enero de 2019, es decir, cuando la relación con la empresa estaba aun viva, aunque no así cuando se formuló la demanda ante el Decanato que fue el 22 de febrero de 2019. En todo caso, y atención a la pretensión ejercitada, que no es una acción de despido, sino de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, en tanto no prescriba la acción encaminada al reconocimiento de tales derechos, lo que en este caso no ha ocurrido, el demandante dispone de acción para reclamar su derecho, por lo que no puede apreciarse como excepción procesal la falta de acción invocada.
TERCERO. La controversia sobre la que versa el presente procedimiento se centra en determinar la naturaleza jurídica de la relación que vinculaba a las partes, y determinar si se trata de una relación laboral en los términos del artículo 1.1 del E.T. Dicho precepto la define como la que existe entre una persona que voluntariamente presta sus servicios retribuidos, el trabajador, por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Estamos en este caso ante una nueva realidad, derivada de la reciente y creciente irrupción en el mercado de las llamadas plataformas digitales, que permiten la relación virtual entre consumidor y prestador de servicios, lo que ha dado lugar a una nueva configuración del trabajo, muy alejada del modelo tradicional. Ello ha originado, que sobre la cuestión aquí planteada, haya habido pronunciamientos judiciales, de órganos de instancia, en sentido dispar, a la hora de dar respuesta a esta situación, y a la calificación jurídica que merece. Volviendo al punto de partida, esto es, al concepto de relación laboral, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012, recurso 536/2012, resume la doctrina existente sobre esta cuestión. Señala esta sentencia: “1.- Desde siempre ha mantenido esta Sala que es imposible desconocer que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [ejecución de obra; arrendamiento de servicios; comisión; relación asociativa, etc.], regulados por la legislación civil, o mercantil en su caso, no aparece nítida, ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. En igual forma que el casuismo de la materia, obliga a atender a las específicas circunstancias de cada caso concreto, porque cuando se trata de calificar la relación jurídica que haya vinculado a las partes litigantes, para decidir si en ella concurren las notas definitorias de la laboral, previstas en el art. 1 ET, es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso con el fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia SSTS 27/05/92 -rcud 1421/91 -; 06/03/02 -rcud 1367/01 -; 28/10/04 -rcud 5529/03; 20/03/07 -rcud 747/06 -; y 31/01/08 -rcud 3363/06 -), porque es un lugar común en las resoluciones judiciales que versan sobre la calificación del contrato en virtud del cual se prestan unos servicios, que con el mismo contenido, pueden derivarse de un contrato de trabajo o de un arrendamiento de servicios del art. 1544 CC, de forma que la “diferencia ha de encontrarse en las circunstancias concurrentes, en la relación que une a las partes y en el desarrollo y contenido de la relación, siendo indiferente la denominación que los interesados hubieren dado a su contrato” ( SSTS 17/06/10 -rcud 3847/09 -; y 03/05/11 -rcud 2228/10 -). Y ello es así, porque la configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el CC no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, “al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente” [ STS 07/06/86 Ar. 3487]. A lo que se añade que “en efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un “precio” o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral” (así, la STS 09/12/04 -rcud 5319/03 -, que inicia la doctrina y que ha sido reproducida últimamente en las de sentencias de 15/05/09 -rcud 3704/07 -; 23/11/09 -rcud 170/09 -; 20/07/10 -rcud 3344/09 -; y 29/11/10 -rcud 253/10 -). 2.- Asimismo hemos afirmado que aunque el art. 1.1 ET “no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas” (STS 11/03/05 -rec. 2109/04 -) y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contratos (recientes SSTS 03/05/05 -rec. 2606/04 -; 11/03/05 -rec. 2109/04 -; 27/11/08-rcud 3599/06 -; 18/03/09 -rcud 1709/07 -; y 09/07/12 -rcud 2859/11 -), siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre la relación concreta que se analiza la que permite la calificación, según técnica utilizada por la Sala en múltiples supuestos (así, por ejemplo, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -), porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales (nuevamente, STS 09/12/04 – rcud 5319/03 – 15/05/09 -rcud 3704/07-; 23/11/09 -rcud 170/09-; 20/07/10 -rcud 3344/09-; y 29/11/10 -rcud 253/10-. Y las muchas que en ellas se citan). 3.- En todo caso es obligado poner de manifiesto el significado de aquellas notas esenciales del contrato de trabajo, recordando -con reiteración de lo indicado en el anterior apartadoque la dependencia ha de ser entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa (así, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -) y que la ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador (así, SSTS 20/10/90 -rec. 57/90 -; 29/01/91 -rec. 802/90 -; 16/03/92 -rec. 1105/91 -; 17/11/04 -rec. 6006/03 -; y 11/03/05 -rec. 2109/04 -), que a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios (STS 12/02/08 -rcud 5018/05 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 – rcud 2830/09-). Y también hemos afirmado que tanto la dependencia como la ajenidad se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, de ahí que frecuentemente se recurra para su identificación a hechos indiciarios de ellas, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales ( SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 -, 12/02/08 -rcud 5018/05 -; 22/07/08 -rcud 3334/07 -; 27/11/08 -rcud 3599/06 -; y 18/03/09 -rcud 1709/07 -). 4.- Finalmente no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador”. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones (SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 -, 27/11/08 -rcud 3599/06 -, 23/11/09 -rcud 170/09 -; 20/07/10 -rcud 3344/09; 29/11/10 -rcud 253/10 -. Y las muchas precedentes que en ellas se citan).
CUARTO. Partiendo de la doctrina que ha sido expuesta, procede analizar la situación existente en el supuesto aquí enjuiciado, ya que como dicha doctrina pone de manifiesto, ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso, con independencia de la denominación dada por los interesados. Tal y como consta en la relación de hechos probados y se evidencia con la prueba practicada, resulta que el demandante suscribió con la empresa demandada “GLOVO APP 23, S.L.”, un contrato para la realización de actividad profesional y lo hizo bajo la modalidad de trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE), en virtud del cual el demandante prestará sus servicios como mensajero independiente a través de la Plataforma, a cambio de una contraprestación económica por cada recado o micro tarea realizada, abonando asimismo una tarifa a la Plataforma por el uso de la misma para conseguir sus ingresos. El objetivo principal de dicha Plataforma es que determinadas tiendas o locales puedan ofertar sus productos a través de la misma, y en su caso, si los usuarios de la Plataforma y consumidores de las citadas tiendas o locales así lo solicitan, a través de la Plataforma, de forma accesoria, se intermedia en la entrega inmediata de los productos mediante los TRADES. En dicho contrato se especificada de forma detallada y separada las obligaciones de ambas partes, así como otros extremos relativos a la forma de prestación de los servicios. Como pone de manifiesto la doctrina jurisprudencial antes mencionada, la calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual, y de las prestaciones que constituyen su objeto. Ello supone que con independencia de la denominación que se de por las partes, ha de estarse a la realidad material que ha derivado de la relación contractual. A la vista del relato de hechos probados resulta que en este caso la prestación de servicios por el actor se ha venido realizando en la forma expresamente pactada en el contrato suscrito, ajustándose a los clausulados del mismo. La empresa demandada es una compañía tecnológica cuya actividad principal es el desarrollo y gestión de plataformas tecnológicas, en creciente auge en nuestro entorno, mediante las que, a través de una aplicación móvil o de una web (APP), se permite a comercios locales ofertar sus productos a través de esa APP, de manera que si los consumidores finales de los comercios locales así lo solicitan, utilizando esa APP, la empresa lo que hace es intermediar en la entrega de los productos del comercio, al consumidor final. Es decir, que “GLOVO” es una plataforma de intermediación a cuatro bandas, y a través de la plataforma facilita el contacto entre la persona que solicita un servicio consistente en recado o en una compra, que es el usuario de la APP, con los comercios y tiendas locales que venden el producto, a través de los transportistas o repartidores, que ofrecen el servicio de reparto y lo llevan a cabo de acuerdo con el mandato de los usuarios de la APP. Para llevar a cabo tal actividad empresarial, “GLOVO” suscribe contratos con los repartidores, como el aquí demandante, a través de un contrato de autónomo TRADE. El artículo 11 de la Ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del trabajador autónomo, los define en los siguientes términos: “1. Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales. 2. Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones: a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes. (…)b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente. c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente. d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente. e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla”. La regulación de la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente, se plantó con la necesidad de prevenir la posible utilización indebida de dicha figura, y por eso la intención del legislador al regularla, fue la de eliminar las zonas fronterizas grises entre las tres categorías de TRADE, el autónomo clásico y el trabajador por cuenta ajena. Por ello, el citado artículo 11 es muy restrictivo a la hora de delimitar la figura, delimitando conforme a criterios objetivos, los supuestos en que la actividad se ejecuta fuera del ámbito de organización y dirección del cliente que contrata el autónomo. Pues bien, en el caso que analizamos, de la valoración conjunta de la prueba practicada, y de las circunstancias concretas que en el mismo concurre, no se puede extraer la conclusión de que la prestación de servicios por el aquí demandante revista las características propias y configuradoras de una relación laboral, como se pretende por el demandante, sino que es la propia de un TRADE. El contrato de trabajo es una especie del género anterior, que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, como sin duda acontece en este caso, las específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo, nos encontramos ante un contrato de trabajo. Y tales notas de dependencia y ajenidad, que definen y caracterizan la relación laboral, son las que no concurren en la relación existente entre las partes ahora litigantes. La dependencia, ha de ser entendida como la situación del trabajador sujeto, aún de forma flexible y no rígida ni intensa, a la esfera organizativa y rectora del empresario. El trabajador aquí demandante es quien en este caso tenía el dominio completo de su actividad, sin estar sometido a la esfera organizativa y rectora de la empresa. Y ello porque no estaba sometido a un horario ni a jornada, es quien elegía y decidía los días en que trabajaba y en que jornada lo hacía, que encargos o recados deseaba realizar, pudiendo incluso rechazar un servicio que previamente había aceptado, sin sufrir con ello penalización alguna por parte de la empresa, siendo el cliente final quien disponía de capacidad para valorar su servicio, y sin estar sujeto por tanto al poder disciplinario de la empresa. Es cierto que el sistema existente para acceder por parte de los repartidores a la asignación de pedidos, establece una prioridad para los que tengan una mayor puntuación, pero esta puntuación depende de unos parámetros objetivos, ajenos a la empresa por lo que no supone este hecho una manifestación de poder disciplinario por la empresa, pues no se castiga al resto de trabajadores, ni se les impide entrar en el sistema de asignación de pedidos. También el demandante era quien decidía la ruta a seguir para hacer llegar al cliente final el pedido, con el que el trabajador entraba en contacto directo, y la utilización del geolocalizador, lo era no como medio de control de la empresa, sino para contabilizar el kilometraje que el repartidor realizaba, que luego se incluía en la. Además, el demandante es quien asumía el riesgo en cada operación, y quien respondía frente al cliente del buen resultado de cada encargo o pedido, sin estar supeditado a la estructura organizativa de la empresa, y realizaba su trabajo utilizando como instrumentos esenciales la bicicleta y el teléfono móvil, ambos de su propiedad, y no facilitados por la empresa. El demandante tampoco tenía necesidad de justificar sus ausencias, de manera que los días que no quería trabajar, simplemente no se apuntaban a la asignación de horarios, y en su caso lo comunicaba previamente a la empresa, aunque no era obligatorio, y el no hacerlo no llevaba consigo penalización alguna. En definitiva, era el propio demandante y no la empresa, quien programaba su actividad, y de quien dependía lo concerniente a su relación con el público, destinatario de los pedidos, asumiendo en definitiva el riesgo. Tales elementos desvirtúan la exigencia de la nota de dependencia típica de la relación laboral, lo que no se desvirtúa por el hecho de que la empresa decida las tarifas de cada encargo, como tampoco que pusiera a disposición del trabajador la APP como instrumento a través del cual se contacta con los clientes, pues ello no es incompatible con las características típicas de un TRADE. Y estas circunstancias particulares expuesta, excluyen además en este caso la nota de la ajenidad típica también de la relación laboral. El demandante percibía sus retribuciones, no de acuerdo con una cuota fija y determinada cada mes, sino que variaban en función de los recados o entregas realizadas, a la que se añade una parte variable en función de los kilómetros realizados y los tiempos de espera sufridos. La empresa demandada no factura nada por el bien consumido y entregado por el repartidor, sino que es el establecimiento quien lo factura, y “Glovo” solo factura al establecimiento por las comisiones devengadas. Es decir, que el consumidor final es quien paga el total de lo facturado, y lo hace a través de la aplicación, pero después Glovo paga al establecimiento todo lo cobrado al cliente menos las comisiones pactadas. Las facturas eran elaboradas por la empresa, pero siempre remitidas al trabajador para su conformidad antes de serle abonadas, no existiendo por otro lado pacto de exclusividad, de manera que el trabajador podía prestar servicios simultáneamente para otras empresas, incluso dedicadas a la misma actividad. En definitiva, y recapitulando lo hasta aquí expuesto, hemos de concluir que estamos ante un trabajador económicamente dependiente, y así manifestó su voluntad inequívoca al suscribir el contrato con la empresa. Pero es que además, la forma en que en la realidad material se ha plasmado el vínculo contractual, se corresponde fielmente a la realidad formal plasmada en el contrato, frente a lo cual no se ha acreditado la concurrencia de notas de ajenidad y dependencia que desvirtúen la realidad de lo pactado. En consecuencia, la pretensión principal deducida en la demanda debe ser desestimada, y consecuentemente con ello la de reclamación de cantidad también articulada, en cuanto supeditada a la principal.
QUINTO. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación, artículo 191-1 de la L.R.J.S .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación FALLO Que desestimando la demanda formulada por DON Teodoro, contra la empresa “GLOVO APP 23 S.L.”, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social de los Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (con sede en Valladolid), que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo. El nombramiento de letrado o de graduado social colegiado se efectuará ante el juzgado en el momento de anunciar el recurso, entendiéndose que asume la representación y dirección técnica del recurrente el mismo que hubiera actuado con tal carácter en la instancia, salvo que se efectúe expresamente nueva designación. La designación se podrá hacer por comparecencia o por escrito. En este último caso, aunque no se acompañe poder notarial, no habrá necesidad de ratificarse. Si no hubiere designación expresa de representante, se entenderá que el letrado o el graduado social colegiado llevan también la representación. En todo caso deberán facilitarse todos los datos del domicilio profesional, así como la dirección de correo electrónico, teléfono y fax del profesional designado que haya de ostentar la representación de la parte durante el recurso, con las demás cargas del apartado 2 del artículo 53. Cuando el recurrente no hiciere designación expresa de letrado o de graduado social colegiado, si es un trabajador, beneficiario o un empresario que goce del derecho de asistencia jurídica gratuita, salvo que tuviere efectuada previamente designación de oficio, se le nombrará letrado de dicho turno por el juzgado en el día siguiente a aquél en que concluya el plazo para anunciar el recurso de suplicación. Todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, ingresará como depósito la cantidad de 300 € (Trescientos euros) en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado (art. 229 LJS). Asimismo, conforme al art. 230 LJS será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos. Los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constitución del depósito necesario para recurrir, en su caso, en el momento del anuncio del recurso de suplicación o de la preparación del recurso de casación. Si el anuncio o la preparación del recurso se hubiere efectuado por medio de mera manifestación en el momento de la notificación de la sentencia, el depósito y la consignación o aseguramiento podrá efectuarse hasta la expiración del plazo establecido para el anuncio o preparación del recurso, debiendo en este último caso acreditar dichos extremos dentro del mismo plazo ante la oficina judicial mediante los justificantes correspondientes. El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley. ADVERTENCIA: EN CASO DE QUE TUVIERAN QUE INGRESAR ALGUNA CANTIDAD: 1).- EN EFECTIVO: BANCO SANTANDER; Nº CUENTA EXPEDIENTE: 3703/0000/65/0133/19 2).- Ó POR TRANSFERENCIA: Clave entidad Clave sucursal D.C Número de cuenta 0049 3569 92 0005001274 I.B.A.N.: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Ordinal Bancario para documentos contables: 001 En el campo ORDENANTE deberá contener como mínimo el nombre de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible el NIF/CIF de la misma. En el campo BENEFICIARIO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE SALAMANCA. En el concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden a la cuenta del expediente en un solo bloque separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios (indicados en el apartado 1 para ingresos en efectivo). Si no se consignan estos 16 dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. – Si se tiene cuenta en Banco Santander, se puede utilizar la Banca Online Supernet por Internet (WWW.bancosantander.es) accediendo a la opción “Consignaciones Judiciales”. – Para grandes empresas, se recomienda contactar con la entidad bancaria ya que tiene definido un procedimiento que facilita las transferencias masivas (Inspirado en el Cuaderno 34 de la AEB). Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en la instancia lo pronuncio, mando y firmo.
Artiaga Flores, Víctor H. c. Glovoapp23 S.L. s/despido
En Madrid, 4 de abril de 2019
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. En fecha de 12 de septiembre del 2018, tuvo entrada en este Juzgado demanda interpuesta por la parte actora, en la que después de alegar los hechos que creyó oportunos, suplicó a este Juzgado dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en la misma.
SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para la celebración del acto de juicio, este tuvo lugar el día señalado con la asistencia de las partes.
La parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, realizando las alegaciones que estimó pertinentes, y la demandada se opuso íntegramente.
Se practicó la prueba propuesta.
Las partes en trámite de conclusiones solicitaron que se dictase sentencia de acuerdo con sus pretensiones.
TERCERO. Quedaron los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
1. GLOVOAPP23 SL es una mercantil constituida el 9-9-2014 cuyo objeto social es la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de
adquisición de bienes por cuenta ajena actuando como comisionista y la realización de la actividad de intermediario en la contratación de transporte de mercancía por carretera en concepto de agencia de transporte, transitario, almacenista distribuidor u operador logístico.
2. GLOVOAPP23 SL a través de una aplicación para móviles y de una web propias, (las APP) se define como una plataforma de intermediación que relaciona los clientes finales en demanda de un determinado producto y los proveedores o fabricantes del mismo y a los que suministra servicio de recogida y entrega mediante repartidores.
La gestión del pedido se inicia por el cliente cuando entrando en la APP solicita el envío de un producto de un establecimiento concreto o de aquel que la propia aplicación le facilite. La plataforma asigna tanto el proveedor concreto como la persona encargada del reparto. El cliente abona el producto en la plataforma si se trata de proveedores con los que GLOVOAPP23 SL tiene acuerdo comercial. Si se trata de otro proveedor el pago se llevará a cabo mediante un cobro a través de una tarjeta de débito (Bankable) de la que se provee al repartidor y con la que se realiza el pago a dicho proveedor cuando se retira la mercancía.
3. Establecidos los datos del cliente y del proveedor y de sus respectivos domicilios, la plataforma asigna el repartidor mejor ubicado para que el servicio puede prestarse a la mayor agilidad y menor coste.
Para la asignación de repartidores la aplicación realiza previsiones de demanda que le permiten evaluar por días y franjas horarias los repartidores que necesitará.
Con estas previsiones se elaboran bloques horarios, dos semanales, información a la que acceden los repartidores que eligen los días y horas en que se comprometen a realizar su personal actividad, aun cuando posteriormente puedan desvincularse de dicho compromiso.
4. GLOVOAPP23 SL cuenta con un plantel de repartidores, que son las personas que se han dado de alta en la base de datos a tal fin creada a la que facilitan sus datos personales y medios propios que van a utilizar para el servicio, en concreto vehículo (bicicleta, moto o automóvil) y teléfono móvil, medios cuyos gastos los repartidores asumen.
Tras reservar los días y franjas horarias, llegado el momento el repartidor activa la aplicación y decide si acepta la asignación automática de repartos u opta por la manual. Finalizado el servicio de un modo u otro asignado queda en disposición de recibir o elegir una nueva asignación.
Para la asignación de un pedido a un concreto repartidor de entre los disponibles la aplicación sigue el criterio de menor coste lo que se realiza mediante el algoritmo a tal efecto diseñado. En la toma de esta decisión influye el sistema de evaluación de repartidores que elabora la propia aplicación atendiendo a parámetros tales como la eficacia en las 40 últimas entregas, los pedidos realizados en las últimas 72 horas de alta demanda, el volumen histórico de pedidos realizados y la puntuación realizada a los repartidores conforme la valoración de clientes y proveedores.
5. Es el cliente final el que paga tanto el precio del producto como el del servicio de reparto incluyendo en éste la comisión que recibe GLOVOAPP23 SL por su intermediación y el coste por la actividad del repartidor que GLOVOAPP23 SL luego le abonará mediante las
facturas que la citada mercantil elabora con los datos de los que dispone en la aplicación y atendiendo al precio por la actividad prestada que GLOVOAPP23 SL establece.
6. Don suscribe con GLOVOAPP23 SL el 19 de octubre del
2017 contrato de TRADE para realizar el servicio de repartidor indicado en los hechos precedentes, comenzando su actividad eses mismo día. Dicho contrato y su anexo se encuentra en los folios 14 a 24 y se da por reproducido.
De su contenido y a los efectos de resolver la controversia interesa resaltar los siguientes aspectos que en dicho acuerdo se indican:
Cláusula primera
3.1. el repartidor tiene plena libertad para aceptar y rechazar servicios, elige cómo gestionarlo fijando la ruta a seguir y vehículo propio a utilizar.
3.3. asume el riesgo y ventura del encargo y responde frente al usuario de los daños de los productos.
4. su jornada se establece en 40 horas semanales, puede escoger el descanso semanal y festivos
5. no tiene exclusividad si bien puede perder la condición de TRADE
6.1. absoluta libertad de organización si bien no puede exceder en 40 minutos la realización de un encargo
6.2 a 6.5. criterios a seguir para la compra de productos y relaciones con el cliente final
6.6. valoración del cliente de los servicios prestados por el repartidor, sistema de puntuación cuya objetividad admite
Cláusula tercera
3.1. libertad para organizar la prestación del servicio siendo su tiempo máximo de realización de 60 minutos, conforme las rutas y medios que decida empleando el grado de diligencia adecuado
Cláusula cuarta
4.1. no puede utilizar distintivos corporativos propios salvo los que GLOVOAPP23 SL le facilite y cuyo coste asume
4.2. no puede usar la imagen corporativa de GLOVOAPP23 SL y tampoco en sus perfiles en redes sociales, cuidando los comentarios que en ellas realice
4.3. las comunicaciones entre las partes se realizarán vía correo electrónico de forma preferente, viniendo obligado a comunicar tales datos
Cláusula quinta
Derecho a interrumpir su actividad 18 días al año
Cláusulas sexta, séptima y octava
Regulan las interrupciones justificadas de la actividad, preaviso por cese y causas de extinción del contrato. Se lista un total de trece causas justificadas de resolución del contrato por parte de GLOVOAPP23 SL relacionadas con incumplimientos contractuales del repartidor
Cláusula novena
Se transcribe en su integridad:
1. El precio quedará fijado y por escrito de forma previa y orientativa, cada vez que un usuario de GLVOAPP solicite el servicio de u GLOVER y vendrá fijado por la distancia recorrida por el GLOVER así como el tiempo en realizar el servicio. Las variables distancia (KM) y tiempo (minutos) podrán ser actualizadas por parte de GLOVOAPP con la periodicidad que estime oportuna, notificando previamente dichas modificaciones al GLOVER. A todos los precios fijados en función del servicio se les deberá sumar el IVA correspondiente.
2. Cuando no sea posible medir de forma previa la distancia y el tiempo que recorrerá el GLOVER debido al tipo de servicio solicitado por el usuario de GLOVOAPP, por parte de GLOVO se calculará una estimación del precio del servicio orientativo y una vez finalizado el mismo, se trasladará al GLOVER el precio final del mismo. Al precio fijado se le deberá sumar el IVA correspondiente.
3. Adicionalmente al precio fijado en párrafo primero anterior de la presente cláusula, en función de determinadas circunstancias excepcionales que siempre vendrán fijadas y comunicadas fehacientemente por GLOVO al profesional independiente, por parte de GLOVO se calculará unas cuotas de apertura y / o complejidad adicionales, consignando a través de GLOVOAPP una estimación del precio del servicio orientativo, y una vez finalizado el mismo, se trasladará al profesional independiente el precio final del mismo.
4. En caso de cancelación del pedido, una vez el profesional independiente lo ha
aceptado y transcurridos 5 minutos de actividad, este tendrá derecho a percibir la tarifa base del servicio.
5. GLOVOAPP emitirá semanalmente o quincenalmente una factura por importe total de los servicios de la semana en curso, más los impuestos (IVA) y deducidas las retenciones que le resulten de aplicación, que será abonada por GLOVO mediante transferencia bancaria en un plazo máximo de 5 días laborales desde su emisión.
Cláusula décima
Las obligaciones fiscales y de Seguridad Social son a cargo del repartidor
Cláusula duodécima
Prohibición durante y después del contrato de revelar secretos comerciales o información confidencial con la consiguiente indemnización por daños en caso de incumplimiento Cláusula decimotercera
13.4 se autoriza el acceso de terceros a los datos personales del repartidor
Anexo
Suministro por parte de GLOVOAPP23 SL de material relacionado por el que se cobra al repartidor 10 euros y se le impone una fianza de 60 euros.
7. En el documento 4 de la actora constan las comunicaciones de GLOVO al actor y se dan por reproducidas; asimismo, en el documento 7 de la parte actora constan instrucciones generales para los repartidores.
8. Antes de comenzar el contrato, el actor- como el resto de repartidores- recibe una sesión de formación de varias horas por parte de GLOVO, referida a la utilización de la APP, horarios y zonas para realizar los encargos, etc.
8. Obra en el Documento 8 de la actora el acta de liquidación efectuado por la Inspección de
Trabajo en Valencia y se da por reproducido. Destacando del documento lo siguiente:
1. Los glovers son libres de aceptar los pedidos, pero en caso de no aceptación en algún sentido se les penalizar desde el momento que la plataforma les llama menos. La reasignación es la capacidad que tienen los glovers de solicitar que un pedido, ya aceptado y asignado, sea derivado a otro Glover sin penalización.
2. GLOVO confecciona franjas horarias semanales o periódicas en función de las previsiones de los establecimientos. Las envía a los glovers que comunican libremente las franjas que quieren.
3. La empresa tiene concertado con la compañía Zurich un seguro a favor de los glovers desde enero del 2018, que cubre los casos de accidente, hospitalización, defunción y sepelio y 300 euros por baja médica en las condiciones de la póliza. El seguro lo paga la empresa sin que por parte de los glovers exista aportación alguna.
4. El reparto y la mensajería constituyen hasta la fecha una actividad consustancial, que no accesoria, en el funcionamiento y rentabilidad de GLOVO, actividad esta gestionada y organizada por la misma a través de su plataforma APP.
5. GLOVO interviene y negocia todos los aspectos relacionados con la forma o método de recoger los productos y tiempo y modo de entrega. En ninguna de las negociaciones interviene el repartidor.
6. Los glovers están geolocalizados en todo momento durante el uso de la
aplicación.
7. GLOVO a partir de un sistema por ella impuesto y a través de su plataforma, tiene el control en la valoración del repartidor, al que premiará o penalizará en función de su comportamiento.
10. El actor ha hecho unilateralmente 29 cambios en el estado de la autoasignación; constan
32 eventos de reasignación de pedidos, constan 3, 25 % de pedidos cancelados a iniciativa del actor. Constan 158 días de actividad.
11. Con carácter general, el 52, 58% de las franjas horarias ofrecidas en la cuidad de Madrid en el periodo de julio 2017 a julio del 2018 no se ocuparon completamente; el 6, 32% de los pedidos servidos se reasignaron en la ciudad de Madrid en el mismo periodo; el 5, 59% de los pedidos se cancelaron en el mismo periodo en Madrid y el 5, 41% para toda España.
12. Constan las facturas en el Doc. 3 de la actora y en el Doc. 6 a 18 de la demandada. En los
10 meses anteriores al cese el actor percibió un total de 4163,07 euros (Doc. 19 de la demandada).
13. Mediante correo electrónico remitido el 17 de julio del 2018, GLOVO comunicó al actor el siguiente mensaje: “Apreciado colaborador: Mediante el presente, le comunicamos que de acuerdo con lo previsto en la cláusula 7ª del contrato de prestación de servicios suscrito con GLOVO y debido a una falta grave de profesionalidad queda rescindida la colaboración con GLOVO a todos los efectos. Le recordamos asimismo que, una vez sea devuelto el material abonado por su parte según contrato escrito, le devolveremos si procede la fianza depositada por su parte tras la revisión del mismo. Atentamente, el equipo de GLOVO”.
El mail obra en el folio 13 de los autos y se da por reproducido.
14. Según el Convenio Colectivo de Logística, Paquetería y Actividades anexas al Transporte de la Comunidad de Madrid (11 de julio del 2016) y el II Acuerdo General para las Empresas de Transportes de Mercancía por Carretera (29 de marzo del 2012) el salario total mensual con inclusión de p.p.e para la categoría de mozo asciende a un total de 1570,
39 euros brutos.
15. Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, de la libre y conjunta valoración de la prueba y, en especial de la documental aportada por las partes.
Asimismo, se ha tenido en cuenta el interrogatorio de la empresa, en la persona de su representante Don, afirmando que, con matices, el funcionamiento de GLOBO es similar en todo el Estado, junto a la testifical de Don, repartidor, por la parte actora, y de Don , también repartidor, por la demandada.
Fueron ratificados por sus autores los Informes Periciales elaborados a instancia de la demandada: Sr. (para defender que GLOVO es una mercantil intermediaria), Sr. (para analizar las aplicaciones informáticas) y Sr. (para relatar la extracción de la base de datos).
SEGUNDO. El demandante sostiene la laboralidad de la relación
La infraestructura a su cargo es irrelevante siendo lo importante la aplicación informática de la plataforma. Indica que dispone de una tarjeta bancaria de la empresa para el pago a proveedores. Considera que la indeterminación de días y horas de actividad no es relevante para calificar el vínculo, cita la recomendación 198 OIT. El demandante elige realizar su tarea dentro de las franjas horarias que previamente le oferta Glovo.
La demandada ejecuta un sistema de valoración en función de la proporcionada por usuarios y proveedores así como por la aceptación de pedidos, sistema que otorga preferencias a la hora de elegir franja horaria de trabajo. Niega que asuma riesgos derivados del trabajo. Globo fija los precios y la plataforma es quien determina la relación entre clientes y proveedores, el actor no tiene relación contractual con ellos sino todo es a través de la plataforma, es Glovo quien elabora las facturas conforme los datos que le proporciona la aplicación.
Postula de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Logística, Paquetería y Actividades anexas al Transporte de la Comunidad de Madrid (11 de julio del 2016) y el II Acuerdo General para las Empresas de Transportes de Mercancía por Carretera (29 de marzo del 2012). De los mismos se extrae un salario total mensual con inclusión de p.p.e para la pretendida categoría de mozo de 1570, 39 euros brutos. Mantiene que la jornada era a tiempo completo.
La demandada se opone a la demanda.
Indica que la relación que califica como propia de TRADE y percibe una remuneración de
567, 93 euros mensuales de promedio atendiendo a las facturas abonadas por los servicios de transporte realizados, así como el hecho de que la jornada tenía un porcentaje del 46, 15%.
Niega que concurran las notas de laboralidad. Indica que la organización del trabajo le correspondía al actor que determinaba libremente los días y horas de prestación dentro de las franjas horarias que se le ponían a disposición y tenía la facultad de rechazar encargos. Decidía el medio de transporte que usaba y al acceder a la aplicación optaba por colocare en modo automático para la asignación de pedidos o en modo manual. Podía además rehusar encargos previamente elegidos.
La actividad de Glovo consiste en poner en contacto usuarios y proveedores de servicios mediante la aplicación sí como a repartidores para que realicen el transporte de los pedidos cursados por los usuarios a los proveedores. El actor asume el riesgo del transporte respondiendo de su buen fin y es retribuido por transporte efectivamente realizado. Decide el itinerario, no percibe retribución en vacaciones ni permisos. Cobre mediante facturación y está integrado en el RETA, Glovo le proporciona una caja para transporte de mercancía a cambio de una fianza. Está geolocalizado de forma que los usuarios y los proveedores saben dónde se encuentra.
Postula de aplicación, para el caso, el Convenio Colectivo del Comercio Vario de Madrid y un salario para de 653, 78 euros atendiendo a un porcentaje de jornada del 53, 14%.
TERCERO. Varias resoluciones judiciales analizando este tipo de trabajo en plataformas digitales han venido a reconocer la existencia de una relación laboral.
El Tribunal Superior del Condado de Los Ángeles en su decisión de 30-4-2018 en el caso Dynamex Operations West para diferenciar si una relación contractual era dependiente o autónoma llegó a la conclusión de que se presume que la relación es laboral salvo que se acrediten los siguientes extremos:
(A) que el trabajador está libre del control y la dirección de la entidad contratante en relación con el desempeño del trabajo[1], tanto en virtud del contrato para el desempeño del trabajo como de hecho;
(B) que el trabajador realiza un trabajo que está fuera del curso habitual del negocio de la entidad contratante; y
(C) que el trabajador está habitualmente involucrado en un comercio, ocupación o negocio establecido independientemente, de la misma naturaleza que el trabajo realizado.
La aplicación de estos criterios indiciarios al caso que aquí se juzga conduce a la conclusión plena de laboralidad.
La sentencia del Employement Tribunal of London el 26-10-2016 caso Aslam vs Uber, también apreció laboralidad basándose en un conjunto de indicios en gran medida coincidentes con los que se revelan en este asunto[2].
La sentencia del Tribunal de Casación de Francia de 28-11-2018 en el caso Take it Easy revoca la previamente dictada por el Tribunal de Apelación de París, apreciando la existencia de relación laboral en un repartidor de mercancías a través de una plataforma digital.
En los mismos términos las sentencia caso Fodora de la Fair Work Comission de Australia de 16-11-2018[3].
En nuestro país en la actualidad se cuenta tan sólo con resoluciones judiciales de instancia de signo variado. El Juzgado Social 6 de Valencia en sentencia de 1-6-2018 ha estimado relación laboral, mientras que los Juzgados 39 y 17 de Madrid en recientes resoluciones se han decantado en contra de esta calificación.
En el caso que nos ocupa, hacemos nuestros plenamente los razonamientos esgrimidos por el
Juzgado Social 33 de Madrid, que pasamos a reproducir, extraídos de su Sentencia de fecha
11 de febrero del 2019, analizando un caso similar al nuestro:
Es un hecho incuestionable que la robótica y las llamadas tecnologías de la información y comunicación (TIC) han alterado notablemente nuestras conductas personales, los hábitos sociales y también están incidiendo muy significativamente en el trabajo, entendido como toda actividad personalmente realizada por el ser humano a cambio de una contraprestación.
Hay trabajos nuevos, trabajos que desaparecen y trabajos que se prestan de un modo distinto, tanto como consecuencia de la robotización como de las TIC.
Con el desarrollo de las TIC, muchas de las condiciones determinantes de cómo trabajar, se han visto notablemente alteradas. En concreto el tiempo y el lugar de trabajo han sufrido alteraciones relevantes.
El trabajo tradicional acotado a su realización en un centro físico concreto, la fábrica o la oficina, y en un periodo de tiempo preestablecido por un horario fijo, está dando paso a nuevas formas de trabajar en la que son distintas las dimensiones espacio-temporales.
El centro de trabajo potencialmente es ahora todo aquel que pueda ser objeto de geolocalización y el tiempo de trabajo también puede ser potencialmente todo aquel en el que la actividad pueda prestarse empleando las TIC.
Todo ello a su vez incide en los criterios de evaluación y remuneración por el trabajo.
En el siglo XX la evaluación se realizaba directamente por las personas que tenían encomendada esa misión dentro de la estructura empresarial y se atendía esencialmente a la presencia en el centro de trabajo en el horario preestablecido. La contraprestación era el salario a cambio del tiempo empleado en trabajar.
Con las TIC se da un notable impulso a otras formas de evaluación y retribución.
Una descripción de su contenido en “La prestación de servicios en plataformas profesionales: nuevos indicios
para una nueva realidad” artículo de Jesús Mercader Uguina en libro colectivo “Trabajo en Plataformas Digitales: Innovación, Derecho y Mercado” dirigido por Adrían Todoli y Macarena Hernández, Ed. Aranzadi
2018.
No es preciso el control directo por otra persona, el mando intermedio, ya que esta tarea puede encomendarse a sistemas de control automatizados sean cámaras, ordenadores, sistemas de geolocalización etc. Y además las TIC permiten acceder a un gran volumen de información y a su tratamiento rápido y barato mediante la creación de los correspondientes algoritmos que a través de la elaboración de perfiles acceden al conocimiento detallado de cuándo, cómo, dónde y con qué resultado se ha trabajado.
Todo ello a su vez permite vincular la retribución compensatoria del trabajo, no al tiempo en que el trabajador está a disposición sino al resultado de su actividad. El salario fijo da paso al salario variable en función del resultado de la actividad personal del trabajador, lo que también supone en buena medida la traslación a éste de lo que hasta ahora venían siendo riesgos que asumía el empresario al adjudicarse el trabajo que le era prestado.
3.- Es en este contexto, cuyos perfiles generales se acaban de describir, en el que irrumpen las llamadas plataformas digitales que son nuevas oportunidades de negocio que impulsan las TIC y que permiten la relación virtual entre el consumidor y el prestador de un servicio o de un bien, lo que conlleva un sensible ahorro de costes en los intermediarios y medios materiales habituales en el comercio tradicional.
Dichas plataformas en ocasiones pueden funcionar como punto de encuentro digital entre oferta y demanda (vgr. los alquileres de apartamentos turísticos) e incluso cuando el objeto es la realización directa de una actividad personal funcionan a modo de un servicio de empleo o ETT digitalizada.
Pero en otras ocasiones el servicio a prestar a través de la plataforma, exige necesariamente que otra persona distinta de las que se interrelacionan en ella intervenga con su propia actividad para que el servicio pueda ser prestado.
Así ocurre con las plataformas, como es el caso que se juzga, en las que se presta un servicio de transporte de mercancías. La plataforma, como luego se verá relaciona a cliente y proveedor, pero necesita de un eslabón adicional: la persona que ponga a disposición de aquellos los bienes elaborados por éstos.
4.- La definición del trabajo humano en su más amplia significación como toda actividad desarrollada por el hombre a cambio de una contraprestación, exige a continuación precisar que, desde una perspectiva jurídica, esta definición precisa mayor concreción.
En esta diferenciación jurídica de los distintos modos de trabajar cobra especial relevancia el trabajo que se presta en el mercado, distinto de la actividad de autoconsumo, y por el que se recibe de su destinatario una contraprestación a cambio del bien o servicio entregado.
Y en un segundo nivel, más preciso por más vinculado a las distintas formas de trabajar (al menos las existentes en el siglo XX), los ordenamientos jurídicos han venido distinguiendo el llamado trabajo por cuenta propia del trabajo por cuenta ajena.
La distinción entre ambas figuras se ha hecho bascular en torno a dos notas, ajenidad y dependencia definitorias del trabajo por cuenta ajena pero inexistentes en el trabajo por cuenta propia en el que su realizador lo llevaba a cabo manteniendo el dominio del proceso hasta el momento de su venta en el mercado, mientras que quien trabaja por cuenta ajena lo hace en el proyecto de otro, la empresa, entidad en la que su personal actividad escapaba de Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid – Despidos / Ceses en general – 946/2018 10 / 19
su dominio y control que desde el inicio residían en el propietario de la empresa, el empresario.
5.- Ajenidad y dependencia son conceptos jurídicos, propios del mundo de las ideas, y a los que se llega para definir y diferenciar trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia a través de elementos facticos descriptores de cómo la concreta actividad humana a calificar se realiza.
Estos elementos fácticos actúan a modo de datos indiciarios que van a permitir calificar el vínculo contractual que soporta el trabajo realizado de una u otra manera.
La incidencia de las TIC en el trabajo es tan profunda y relevante que al momento de analizar si concurren las notas de ajenidad y dependencia y para lograr una adecuada calificación de la relación, es preciso analizar los nuevos indicios que aparecen, antes inexistentes, y volver a valorar el peso definitorio de los indicios clásicos.
6.- En la contestación a la demanda y con la prueba a tal efecto aportada, GLOVOAPP23
SL hizo ver la existencia de una serie de indicios a su entender demostrativos de la inexistencia de las notas de ajenidad y dependencia, y que efectivamente han quedado demostrados, a saber:
– El repartidor es libre para decidir los días que trabaja y los que no
– Es libre para decidir la franja horaria en la que trabaja
– Es libre incluso para rechazar dentro de esa franja pedidos asignados e incluso cancelar otros pedidos previamente por él seleccionados
– Es libre para elegir periodos de descanso y vacaciones
– Es libre para organizarse en la prestación del servicio: medios de transporte, rutas etc.
– Emplea para prestar el servicio medios propios, de transporte y de comunicación, cuyos costes asume.
– Deposita una fianza de 30 euros para recibir otros accesorios que le entrega
GLOVOAPP23 SL
– No tiene exclusividad
No ha quedado acreditado por hechos concretos que lo pudieran adverar, más allá de lo que se dice en el contrato, que asumiera el riesgo y ventura de las operaciones fallidas y respondiera frente al usuario del servicio por los daños causados.
7.- En el otro lado de la balanza se encuentran toda otra serie de indicios de los que podría inferirse la existencia de las notas que calificarían el vínculo como laboral y que también han resultado acreditados.
Comenzando por el hecho mismo de la contratación es de apreciar que los repartidores se dan de alta en la base de datos facilitando los datos personales y medios de que disponen y que seguidamente suscriben el contrato como el que figura al documento 3 del actor cuya Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid – Despidos / Ceses en general – 946/2018 11 / 19
autoría exclusiva es de la demandada, tal como se aprecia de la carátula al folio 12 y del correo al folio 21 vuelta de la prueba del demandante.
Por tanto el repartidor no interviene en la conformación del contenido del contrato, limitándose a asentir las condiciones impuestas de contrario, lo que demuestra la inicial posición de desigualdad entre partes desde la que la relación ha quedado conformada.
Ya en el contrato introduce la demandada una serie de rasgos demostrativos de la sumisión del repartidor a las instrucciones de GLOVOAPP23 SL:
– duración de la jornada en 40 horas
– criterios a seguir para la compra de productos y relaciones con el cliente final
– límite de 40 minutos en la realización de un encargo (en la cláusula 3ª se habla de
60 minutos)
– prohibición de uso de distintivos corporativos propios o diferentes de los de
GLOVOAPP23 SL
– prohibición de uso de la imagen corporativa de GLOVOAPP23 SL y tampoco en sus perfiles en redes sociales
– debe cuidar sus comentarios en redes
– deberá comunicarse con GLOVOAPP23 SL preferentemente por correo electrónico
– se establecen en el contrato las interrupciones de la actividad que se consideran justificadas, obligación de preaviso por cese y causas de extinción
– Se lista un total de trece causas justificadas de resolución del contrato por parte de
GLOVOAPP23 SL relacionadas con incumplimientos contractuales del repartidor
– prohibición durante y después del contrato de revelar secretos comerciales o información confidencial con la consiguiente indemnización por daños en caso de incumplimiento
– se autoriza el acceso de terceros a los datos personales del repartidor
8.-También es significativo cómo se determina la contraprestación retributiva y se procede a su abono.
La cláusula 9ª del contrato se emplea para determinar el precio del servicio, pero llama la atención que no queda establecido en ese momento sino que será GLOVOAPP23 SL quien lo fije en el momento en que el servicio se solicita a la plataforma por el cliente y atendiendo a la distancia y tiempo que se prevé se pueda emplear. Será entonces cuando el precio de cada servicio se comunique al repartidor. También podrá la demandada establecer un precio inicial y orientativo que se ajustará tras el servicio realizado. Además podrá GLOVOAPP23 SL calcular unas cuotas de cobertura o complejidad adicionales que alterarían el precio.
En consecuencia escapa de la facultad del repartidor fijar o negociar su retribución que además oscila en función de parámetros que GLOVOAPP23 SL establece en cada reparto.
El precio final del servicio establecido por GLOVOAPP23 SL es abonado por ella al repartidor mediante el libramiento de facturas semanales por ella también elaboradas.
La existencia de esas facturas libradas por la demandada evidencia este dato y pese a que el informe pericial del Sr. Pamies sostenga que el precio de la actividad del repartidor corre de cuenta del cliente final. Obvio es que a éste ese coste se le carga en el total de la factura que se le presenta, pero el pago no se realiza del cliente al repartidor, sino de GLOVOAPP23 SL a éste y tras haberlo cargado junto con su comisión empresarial a dicho cliente. Además el cliente en ningún caso fija o conviene con el repartidor el precio del servicio sino que es la demandada quien lo determina conforme los criterios indicados en el párrafo anterior.
9.- Otro elemento a tener en consideración es que reside en la demandada la facultad de designar el repartidor concreto que presta el servicio.
GLOVOAPP23 SL cuenta con un elenco amplio de repartidores con los que cubre, previa su inicial adscripción, los repartos en los distintos días y por franjas horarias. La aplicación realiza previsiones de la demanda y en función de ello determina el número de repartidores que ocuparán las distintas franjas. Pero entre los repartidores adscritos en una determinada franja la encomienda de un concreto reparto la realiza GLOVOAPP23 SL asignándola siguiendo el criterio del menor coste mediante la solución que proporciona el algoritmo a tal efecto creado y atiendo a diversos parámetros, entre ellos el mejor perfil de los repartidores potenciales elaborado a través de criterios de eficacia, pedidos atendidos en ocasiones anteriores y valoración entre los clientes y proveedores.
10.- De lo dicho hasta ahora se desprenden las siguientes consideraciones útiles para entender cómo se diferencia el modo de trabajar en este tipo de plataformas, comparado con el trabajo tradicional del siglo XX y en concreto para llevar a cabo una actividad de transporte, como es el caso.
Se trata de realizar numerosos servicios transportando bienes de consumo en un mismo tiempo y en núcleos urbanos relevantes. Para ello se necesita un amplio elenco de transportistas. El mercado de trabajo ofrece numerosas personas interesadas en prestar este tipo de servicios, más cuando se les permite una evidente flexibilidad conforme la cual acomoda adecuadamente la llevanza de estas tareas con otros posibles trabajos, estudios, vida familiar etc.
A los repartidores se les asignan en función de la demanda y de otros parámetros para su selección, repartos concretos que podrían definirse como microtareas. Cada microtarea activa la relación contractual entre el proveedor del servicio y el repartidor, hasta ese momento en hibernación. Antes de aceptar el reparto el trabajador está disponible para trabajar, en situación de espera para ser llamado. Se le asigna un reparto y se le fija un precio que acepta con la asunción de la actividad ofertada y que percibirá si la lleva a cabo. Vuelve a situarse en estado de disponible esperando que una nueva microtarea se le oferte y con ello se reactiva la relación.
Este tipo nuevo de contractualización de la prestación de servicios de forma personal se ha venido a denominar por la doctrina como “contratación a demanda” y que consiste en que un empresario necesita que se lleve a cabo de forma inmediata una concreta actividad de escasa duración y cuando surge la necesidad la oferta fijando un precio concreto a través de la plataforma para que la reciban los potenciales prestatarios, uno de los cuales es Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid – Despidos / Ceses en general – 946/2018 13 / 19
seleccionado mediante criterios preestablecidos a través de un algoritmo creado por el empresario.
Este proceso se repite tantas veces lo requiera el mercado que controla el empresario.
Se puede apreciar que este nuevo sistema de trabajo se diferencia del anterior del siglo XX
en dos aspectos fundamentales:
A.- El tiempo de trabajo que el trabajador quedaba a disposición del empresario para realizar su actividad profesional conforme sus instrucciones, normalmente un horario continuado en el que los tiempos muertos eran tiempo de trabajo a todos los efectos, ahora se atomiza en microtareas sucesivas en función de la demanda.
Existe una relación contractual permanente “hibernada” que se actualiza con la asignación
de cada microtarea concreta.
Ello supone un elevado ahorro de costes para el empresario que sólo retribuye el tiempo en que se realiza la microtarea no aquel en que el repartidor en este caso está en situación de disponibilidad. Se produce así una evidente traslación del empresario al trabajador del coste del tiempo de trabajo
B.- La actividad así diseñada a su vez supone para el trabajador la facultad de poder dar su conformidad a cada encomienda de trabajo que se le asigne en cuyo caso entra en situación de preselección para llevarlo a cabo si así lo precisa la demanda y se le asigna mediante el algoritmo a tal efecto creado.
Existen por tanto dos manifestaciones de voluntad para las partes: la preselectiva en la que el repartidor se adscribe a la bolsa de trabajo de repartidores fijada en la plataforma y es aceptado por GLOVOAPP23 SL, lo que da paso a que el repartidor pueda situarse cada vez que lo desee en disponibilidad de trabajar eligiendo franja horaria y la selectiva en la que es llamado por la plataforma para un concreto reparto con indicación de precio y lo acepta y lo realiza.
Pero esa facultad asertiva en la elección de cada microtarea que se le ofrece es la consecuencia lógica de la atomización del tiempo de trabajo, pues si el empresario pudiera siempre disponer a su voluntad del repartidor, le colocaría a éste en situación de permanente disponibilidad, lo que constituiría un estado de servidumbre personal contrario a la conceptuación constitucional y de la UE del trabajo como derecho.
11.- En consecuencia, la valoración como indicios de no laboralidad de las parcelas de libertad de las que dispone el repartidor, referidas en el precedente FJ 6º, no puede realizarse con la vista puesta en el trabajo del siglo XX, sino atendiendo a cómo ahora con las plataformas digitales y demás herramientas diseñadas por las TIC se trabaja en el siglo XXI.
Y en éste marco el peso indiciario de esas parcelas de libertad pierde valor definitorio del vínculo más si todo ello lo ponemos en relación con os otros indicios en pro de la laboralidad que se han apreciado, tal como a continuación se expone.
12.- El repartidor, vinculado de forma indefinida (el demandante lo está desde el 18-11-
2016), para realizar su actividad necesariamente se integra en la plataforma y desde ella recibe las ofertas de servicios preseleccionados por GLOVOAPP23 SL que mantiene un completo control de la actividad desempeñada (la aplicación es capaz de informar en todo
momento a sus clientes y proveedores dónde se encuentra el repartidor), actividad para la que ha establecido reglas precisas para su realización y que imponen al repartidor un determinado comportamiento (tal como se aprecia del clausulado contractual, de las instrucciones genéricas y concretas a los documentos 7 y 8 del actor y de los numerosos correos intercambiados entre las partes y aportados a los autos por la demandada), actividad que luego es evaluada mediante la creación de perfiles, lo que tiene efectos para asignaciones de reparto futuras, reservándose además la demandada evidentes facultades de naturaleza disciplinaria que le permitan resolver el vínculo en caso de incumplimiento de todas estas reglas y también el precio de cada tarea asignada.
En éste contexto las parcelas de libertad para decidir días y horas de trabajo y aceptación de servicios concretos no le proporcionan ninguna facultad o poder que pueda condicionar el desarrollo de la actividad empresarial ya que GLOVOAPP23 SL cuenta con tan amplio elenco de repartidores dispuestos a trabajar que la ausencia de unos es suplida automáticamente con la presencia de otros y también cuando el repartidor rehúsa atender algún servicio asignado.
Es significativo en este sentido, que conforme la pericial practicada, referida en el hecho 8º probado que el demandante rechazara hasta 422 encargos en un año sin que ello conllevara la extinción por incumplimientos o por perjuicios causados del vínculo.
Además el repartidor nunca podría realizar su tarea desvinculado de la plataforma digital en la que se integra: es impensable que con su vehículo y su móvil pudiera transportar mercancías entre proveedores y clientes. Si decidiera emprender por sí mismo este tipo de actividad como auténtico autónomo, estaría condenado al fracaso y sus posibilidades de crecimiento como emprendedor serían nulas, ya que el éxito de este tipo de plataformas, se debe al soporte técnico proporcionado por las TIC que emplean para su desarrollo y a la explotación de una marca, en este caso Glovo, que se publicita en redes sociales a través de los buscadores tipo Google, sitio al que acuden los clientes cuando necesitan la compra y entrega de los productos que la demandada suministra.
Y de todo lo dicho se infiere además el escaso valor que para el desarrollo de la actividad empresarial tienen los medios materiales que corren a cargo del repartidor, vehículo y móvil, comparados con el de la aplicación y la marca que son propiedad de GLOVOAPP23
SL.
13.- La inviabilidad para el repartidor de que, con sus medios y desvinculado de la plataforma, pueda llevar a cabo una actividad económica propia, conecta con la otra nota que califica como laboral la relación contractual: la ajenidad.
El trabajo del repartidor carece de todo sentido si no se integra en la actividad empresarial de GLOVOAPP23 SL, integración que tiene lugar desde el momento en que cada microtarea se encomienda y acepta. Desde entonces GLOVOAPP23 SL la asume como propia y responde de ella frente a proveedores y clientes. No consta que el repartidor asuma algún tipo de responsabilidad frente a éstos y aun cuando, como antes se indicó, así figura en el contrato.
Además es GLOVOAPP23 SL quien factura por su actividad de transporte de mercancías a proveedores y clientes, integrando en el coste del servicio el precio que por la tarea luego abonará al repartidor.
La ajenidad en los frutos es evidente porque la demandada hace suyo el resultado de la actividad del repartidor, desplazándose también a GLOVOAPP23 SL los riesgos del trabajo prestado. Y también aparece la ajenidad en el mercado por cuanto la demandada se constituye como intermediario imprescindible entre la tarea del repartidor y su destinatario final.
Del legislador nacional habitualmente dispuesto a procrastinar soluciones ante los nuevos retos que proporciona la realidad social y más cuando se trata de regular las relaciones laborales, no se tiene noticia.
Sí existen pronunciamientos, en línea de soft law.
Por parte de la OIT se cuenta con la recomendación 198/2006 que entre otras reflexiones indica:
Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes:
(a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo,
y (b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.
En el seno de la Unión Europea se cuenta con la comunicación de 2-6-2016 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones titulada “Una Agenda Europea para la economía colaborativa” en la que advierte que: la economía colaborativa plantea a menudo cuestiones relacionadas con la aplicación de los marcos jurídicos existentes, que hacen menos claros los límites establecidos entre consumidor y proveedor, trabajador por cuenta propia y por cuenta ajena o la prestación profesional y no profesional de servicios. Esto puede crear incertidumbre sobre las normas aplicables, especialmente cuando se combina con la fragmentación reglamentaria resultante de enfoques reguladores divergentes a nivel nacional o local. Ello dificulta el desarrollo de la economía colaborativa en Europa e impide la plena materialización de sus beneficios. Al mismo tiempo, existe el riesgo de que se aprovechen las zonas grises reglamentarias para eludir normas diseñadas para proteger el interés público
Y recuerda por ello que La legislación de la UE que garantiza los derechos de los trabajadores solo es aplicable a las personas que son parte de una relación laboral, es
decir, que se consideran «trabajadores». Aunque los Estados miembros de la UE son responsables de decidir quién debe considerarse trabajador en su ordenamiento jurídico nacional, a nivel de la UE el Tribunal de Justicia (TJUE) ha definido el concepto de trabajador a efectos de la aplicación de la legislación de la UE. Esta definición se ha desarrollado principalmente en el marco de la libre circulación de los trabajadores. El TJUE señaló que «la característica esencial de la relación laboral es la circunstancia de que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra persona y bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución». El TJUE confirmó en particular que esta definición se utilizará también para determinar quién debe ser considerado trabajador cuando se aplican determinadas Directivas de la UE en el ámbito social.
Y en relación con la relación laboral en plataformas digitales indica:
La cuestión de si existe una relación de empleo o no debe determinarse en función de cada caso, considerando los hechos que caracterizan la relación entre la plataforma y el prestador del servicio subyacente, y la realización de las tareas en cuestión, basándose acumulativamente en particular en los tres criterios esenciales siguientes:
– la existencia de un vínculo de subordinación;
– la naturaleza del trabajo; y
– la existencia de una remuneración.
Para que se cumpla el criterio de subordinación, el prestador del servicio debe actuar bajo la dirección de la plataforma colaborativa, que determina la elección de la actividad, la remuneración y las condiciones laborales. En otras palabras, el prestador del servicio subyacente no es libre de elegir qué servicios prestará ni cómo los prestará, p. ej., con arreglo a la relación contractual que estableció con la plataforma colaborativa. Cuando la plataforma colaborativa solo tramita el pago depositado por un usuario y lo pasa al prestador del servicio subyacente, esto no implica que la plataforma colaborativa está determinando la remuneración. La existencia de subordinación no depende necesariamente del ejercicio efectivo de la gestión o la supervisión de manera continua.
Para que se cumpla el criterio de la naturaleza del trabajo, el prestador del servicio subyacente debe llevar a cabo una actividad de valor económico, que sea real y efectiva, exceptuando las actividades que se lleven a cabo a una escala tan pequeña que puedan considerarse meramente marginales y accesorias. Los tribunales nacionales han adoptado enfoques diferentes para identificar lo que es marginal y accesorio, incluso en el contexto de las relaciones de empleo más tradicionales. Hay una combinación del uso de umbrales (basados en las horas o el salario) y evaluaciones ad hoc de las características de una determinada relación. En el contexto de la economía colaborativa, cuando las personas prestan efectivamente servicios meramente marginales y accesorios a través de plataformas colaborativas, esto es un indicio de que dichas personas no reúnen las condiciones para ser consideradas trabajadores, aunque la breve duración, la escasez de horas de trabajo, el trabajo discontinuo o la baja productividad no pueden excluir por sí mismos una relación de empleo. Al mismo tiempo, las personas que prestan servicios de una manera más que ocasional pueden ser trabajadores o autónomos, ya que la calificación efectiva de su condición resulta de un análisis exhaustivo de los tres criterios. Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid – Despidos / Ceses en general – 946/2018 17 / 19
El criterio de la remuneración se usa principalmente para distinguir un voluntario de un trabajador. Por lo tanto, cuando el prestador no recibe una remuneración o recibe simplemente una compensación por los costes realizados para sus actividades, el criterio de la remuneración no se cumple.
CUARTO. Partiendo de lo anterior, entiendo por tanto que de los hechos declarados probados cabe afirmar plenamente la laboralidad de la relación
Se han valorado, además de lo expuesto, datos esenciales como la póliza de seguros que cubre amplios riesgos para los glovers asumida íntegramente por la demandada, de un lado, así como los hechos consignados en el acta de la Inspección de Trabajo levantada en Valencia, que presumen la existencia de laboralidad en supuestos idénticos.
En el caso que nos ocupa, entiendo que asiste la razón al demandante cuando postula el CC de Transporte y la categoría de Mozo, atendiendo a la actividad principal de GLOVO (como expone la Inspección de Trabajo) y el tipo de tarea realizada por el actor. Debiendo por tanto estar al salario postulado en la demanda.
QUINTO. La empresa no ha justificado en modo alguno el despido realizado por lo que procede sin más declarar su improcedencia
La declaración de improcedencia del despido lleva aparejada los efectos previstos en el Art.
56 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por la Ley 3/12, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta del Real Decreto Ley 3/12, de 10 de febrero, pudiendo optar el empresario por readmitir al trabajador en idénticas condiciones a las que tenía antes del despido o a indemnizarlo con una cantidad equivalente a 33 días de salario por año trabajado, con un límite de 24 mensualidades, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta dado que el contrato de trabajo se formalizó con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 3/12 , por lo que se calculará a razón de
45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior.
El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
Efectuados los trámites y cálculos legales la indemnización asciende a 851, 88 euros (prorrateo de los días convertidos en meses de antigüedad –STS de 31/10/07, nº recurso 4181/06-). El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida a fecha del cese efectivo en el trabajo.
Si la empresa opta por la readmisión deberá abonar los salarios de tramitación a razón de 51,63 euros diarios.
Para el cálculo del salario diario se ha utilizado la siguiente formula: salario mensual x 12 dividido por 365 días.
SEXTO. Contra esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 191. de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, cabe RECURSO DE SUPLICACIÓN ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, haciendo al propio tiempo nombramiento de Letrado.
Fallo
ESTIMO la demanda interpuesta por Don Víctor Hugo Artiaga Flores, y reconociendo el carácter laboral de la relación con la demandada, DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO sufrido por dicho trabajador en fecha de 17 de julio del 2018, condenando a “Glovoapp23 SL” (GLOVO) a que readmita a Don Víctor Hugo Artiaga Flores en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la fecha de readmisión, a razón de 51,
63 euros día; o, a su opción, a que le indemnice en la cantidad de 851, 88 euros.
Requiérase a la empresa demandada “Glovoapp23 SL” (GLOVO) para que ejercite la opción en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, con el apercibimiento de que caso de que no lo verifique se entenderá que opta por la readmisión.
NOTIFÍQUESE la presente resolución en legal forma a las partes y adviértase que, contra la misma, cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓN, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá anunciarse ante éste Juzgado, por comparecencia o por escrito, en el plazo de CINCO DÍAS, contados a partir de la notificación de la presente resolución, siendo indispensable que, al tiempo de anunciarlo, el recurrente, si es parte condenada que no goce del beneficio de justicia gratuita, presente resguardo del ingreso efectuado en “Fondos de anticipos reintegrables sobre sentencia recurrida” de la cantidad objeto de la condena, con indicación de la entidad bancaria ( ), oficina ( ), dígito de control (92), número de cuenta ( ), beneficiario (Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid), concepto ( ) y número del presente procedimiento judicial (unido sin separación a la numeración del “concepto”, con seis dígitos, cuatro para el número del procedimiento y los dos últimos para el año), en la sucursal correspondiente del BANCO DE SANTANDER; o bien presente aval bancario de su importe; y dentro del plazo de diez días para la formalización del
recurso, deberá presentar también resguardo del ingreso en “Recursos de Suplicación” de la cantidad de 300'00 euros, efectuado en la misma sucursal bancaria y con indicación de los mismos datos referidos anteriormente. El incumplimiento de estos requisitos dará lugar a que se tenga a dicha parte por desistida del recurso anunciado.
Así lo manda y firma. – Amaya Olivas Díaz.
[1] Se puede consultar en https://www.pepperlaw.com/publications/california-adopts-stricter-test-for- independent-contractor-status-2018-05-09/.
[2] Se puede consultar en https://www.judiciary.uk/judgments/mr-y-aslam-mr-j-farrar-and-others-v-uber/.
[3] Ambas referidas en el blog del profesor Rojo Torrecilla http://www.eduardorojotorrecilla.es/.
Acta de Acuerdos de la Comisión Negociadora del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el sector de Hostelería (ALEH V)
Visto el texto de los acuerdos de modificación y prórroga del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (ALEH V), (Código de convenio nº 99010365011900), publicado en el BOE de 21-5-2015, acuerdos que fueron suscritos, con fecha 13 de diciembre de 2018, de una parte por las organizaciones empresariales Confederación Empresarial de Hostelería de España (Hostelería de España) y Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos (CEHAT), en representación de las empresas del sector, y de otra por las organizaciones sindicales Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de UGT (FeSM-UGT) y Federación de Servicios de CC.OO., en representación del colectivo laboral afectado, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90, apartados 2 y 3, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (“BOE” de 24), y en el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo,
Esta Dirección General de Trabajo resuelve:
Primero.
Ordenar la inscripción de los citados acuerdos de modificación y prórroga en el correspondiente Registro de convenios y acuerdos colectivos de trabajo, con funcionamiento a través de medios electrónicos de este centro directivo, con notificación a la Comisión Negociadora.
Segundo.
Disponer su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
Madrid, 19 de marzo de 2019.-EI Director General de Trabajo, Ángel Allué Buiza.
ACTA DE ACUERDOS DE LA COMISiÓN NEGOCIADORA DEL V ACUERDO LABORAL DE ÁMBITO ESTATAL PARA EL SECTOR DE HOSTELERíA (ALEH V)
(Código convenio 99010365011900)
Por la representación sindical:
Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de
Trabajadores (FeSMC-UGT).
D. César Galiana González. D. Omar Rodríguez Cabrera.
D. Bernardo García Rodríguez (asesor).
Federación de Servicios de Comisiones Obreras (Servicios-CCOO):
D. Manuel Sánchez Montero. D. Gonzalo Fuentes Guerrero.
D. Luis J. Prieto Orallo.
Confederación Intersindical Galega (CIG):
D. Tomás Martínez Rodríguez. Por la representación empresarial:
Confederación Empresarial de Hostelería de España (Hostelería de España) (antes
Federación Española de Hostelería -FEHR).
D. Emilio Gallego Zuazo.
D. Hilario Asensio Rodríguez. D. Antonio Díaz Jiménez.
Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos (CEHAT). D. Valentín Ugalde Drové.
D.a Ana M.a Camps Alberdi.
Reunidos, el día 13 de diciembre de 2018, a las 16:30 horas, en la calle Orense 32, 1.° de Madrid (sede CEHAT), los representantes de las organizaciones sindicales y empresariales referidas al margen, constituidos en Comisión Negociadora del ALEH V, proceden a celebrar la sesión de la misma, abordando los asuntos siguientes:
1. Celebrada en la ciudad de León el pasado día 27 de noviembre de 2018 sesión de la Comisión Negociadora del V Acuerdo Laboral de ámbito Estatal del sector de Hostelería, que se constituyó de conformidad a lo dispuesto en el artículo 88 del Estatuto de los Trabajadores, y en el segundo párrafo del artículo 6 del vigente ALEH V (BOE de 21 de mayo de 2015), a la que comparecieron representaciones de las partes hoy comparecientes, además de representación del sindicato ELA, y en las que se aportaron propuestas de modificación del vigente ALEH V, en los términos que en el acta de dicha sesión constan, se acordó que las partes quedaran emplazadas a la sesión de la Comisión Negociadora para el día de hoy 13 de diciembre de 2018, a las 16:30 horas, en la sede de CEHAT en Madrid, calle Orense 32, 1.°
En la fijación de la sesión de la Comisión Negociadora del día de hoy, se tuvo especial consideración en señalar fecha, hora y lugar que facilitara la presencia de todas las representaciones de la parte empresarial y sindicales presentes, incluida la representación del sindicato ELA.
Se ha recibido escrito remitido a esta Comisión Negociadora por el sindicato ELA, en la que comunica su inasistencia a la presente sesión, sin justificar motivo alguno para la misma. En ese mismo escrito se deslizan consideraciones que no se compadecen con el desarrollo de la sesión de la Comisión Negociadora del pasado día 27 de noviembre, así como peticiones de modificación de lo dispuesto en el artículo 10 del V ALEH, sobre estructura de la negociación colectiva, solicitando por último que se incorpore su comunicación como texto adjunto al acta. En este sentido se hace constar por todos los miembros de la Comisión Negociadora presentes en la sesión, que no ha lugar a recoger en el acta escritos remitidos por representaciones que teniendo la oportunidad de comparecer en la sesión, habiendo sido convenientemente emplazadas, fijándose la fecha, la hora y el lugar con su conformidad, finalmente no lo hacen.
2. La representación del sindicato CIG plantea a la Comisión Negociadora propuesta de modificación de lo dispuesto en el vigente V ALEH, en materia de ámbito funcional (para la incorporación de las empresas multiservicios en el mismo, como empresas de hostelería), sobre estructura de la negociación colectiva (para dar prevalencia al ámbito negocial sectorial de Comunidad Autónoma) y finalmente en relación al régimen de subrogación convencional en el subsector de colectividades o restauración social.
3. Las representaciones de CC.OO. y UGT reiteran sus propuestas de modificación del vigente ALEH V, en el ámbito funcional (incorporación de la actividad de reparto de comidas y bebidas incluidas las realizadas desde plataformas digitales), ámbito temporal (extender la vigencia de ALEH hasta el 31 de diciembre de 2020), sistema de clasificación profesional (incorporar al mismo la ocupación de repartidor/a de comidas y bebidas a través de plataformas digitales), subrogación empresarial (ampliación a los supuestos de concesiones administrativas en servicios de hostelería en aeropuertos y estaciones de ferrocarril) y la inclusión de la previsión de aplicación del V ALEH a las profesiones de hostelería en salas de fiesta, baile y discotecas; que constan explicitadas en el acta de la sesión del pasado día 27 de noviembre de 2018.
4. Por la representación empresarial se reiteran las propuestas formuladas en la sesión anterior, sobre incorporación del puesto u ocupación del Escanciador/a y la Fundación Laboral de Hostelería y Turismo.
5. Tras un debate sobre las propuestas expuestas, se alcanza acuerdo en relación a las presentadas por los sindicatos UGT y CCOO, así como las presentadas por parte empresarial, en los siguientes términos:
1. Nueva redacción del artículo 4 del ALEH V: «Artículo 4. Ámbito funcional.
Este Acuerdo es de aplicación a las empresas y a los trabajadores y trabajadoras del sector de hostelería.
Se incluyen en el sector de hostelería las empresas, cualquiera que sea su titularidad y objeto social, que realicen en instalaciones fijas o móviles, ya sea de manera permanente, estacional o temporal, actividades de alojamiento de clientes en hoteles, hostales, residencias, viviendas comercializadas con fines turísticos, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, centros de camping y, en general, todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje a clientes; asimismo, se incluyen las empresas que presten actividades de servicio de comida y bebida para su consumo por el cliente, en restaurantes, catering, comedores colectivos, cadenas de restauración moderna; locales de comida rápida: pizzerías, hamburgueserías, bocadillerías, creperías; cafés, bares, cafeterías, cervecerías, tabernas, freidurías, chiringuitos de playa, pubs, terrazas de veladores, quioscos, cruasanterías, heladerías, chocolaterías, locales de degustaciones, salones de té, «cibercafés», gastrobares, kebabs, ambigús, salas de baile o discotecas, cafés-teatro, tablaos, billares y salones recreativos, así como los servicios de comidas o bebidas en casinos de juego y bingos. Igualmente estará incluido el servicio de reparto de comidas elaboradas o preparadas y bebidas, a pie o en cualquier tipo de vehículo que no precise autorización administrativa establecida por la normativa de transporte, como prestación de servicio propio del establecimiento o por encargo de otra empresa, incluidas las plataformas digitales o a través de las mismas.
La citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades no incluidas en ella que figuren en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas actual o futura. La inclusión, en su caso, requerirá pacto previo de la Comisión negociadora de este Acuerdo.»
2. Nueva redacción del artículo 6 del ALEH V: «Artículo 6. Ámbito temporal.
Este Acuerdo se suscribe con vocación de permanencia y estabilidad normativa convencional. Las partes acuerdan un periodo de vigencia del Acuerdo hasta el día 31 de diciembre del año 2020.
Durante la vigencia citada en el párrafo anterior, se incorporarán al texto articulado del presente Acuerdo, los pactos que se alcancen en el procedimiento de revisión y negociación continua consensuado entre las partes representativas de este ámbito estatal sectorial de Hostelería.»
3. Nueva redacción de la letra c) del número 2 del artículo 14 del ALEH V:
«c) Área funcional tercera: servicios de atención al cliente para el consumo de comida y bebida, almacenamiento y administración de equipamiento y mercancías, preparación de servicios y zonas de trabajo; y reparto de comidas y bebidas (incluidas plataformas digitales o a través de las mismas).»
4. Nueva redacción de la letra C) del artículo 15 del ALEH V:
«C) Área funcional tercera: restaurante, sala, bar y similares; colectividades y
pista para catering.
RESTAURANTE y BAR:
Jefe/a restaurante o sala.
2º. Jefe/a restaurante o sala. Jefe/a sector.
Camarero/a. Barman/Barwoman. Sumiller/a.
Escanciador/a
Ayudante/a camarero.
Repartidor/a de comidas y bebidas.
RESTAURACIÓN MODERNA:
Gerente de centro.
Supervisor/a restauración moderna. Preparador/a restauración moderna. Repartidor/a de comidas y bebidas. Asistente/a restauración moderna.
COLECTIVIDADES:
Supervisor/a colectividades.
Monitor/a o cuidador/a colectividades. Asistente colectividades.
CATERING:
Jefe/a operaciones catering. Jefe/a sala catering.
Supervisor/a catering. Conductor/a equipo catering. Ayudante/a equipo catering. Preparador/a montador/a catering.
Asistente/a preparador/a montador/a catering.»
5. Nueva redacción de la letra C) del artículo 16 del ALEH V:
C) GRUPOS PROFESIONALES DEL ÁREA FUNCIONAL TERCERA. Restaurante, Sala, Bar y similares, Colectividades, y Pista para catering.
Jefe/a restaurante o sala.
GRUPO PROFESIONAL 2.0 Jefe/a restaurante o sala.
PRIMERO. Jefe/a operaciones de catering.
Gerente de centro.
Jefe/a sector. Camarero/a. Barman/Barwoman. Sumiller/a. Escanciador/a.
GRUPO PROFESIONAL Jefe/a sala catering.
SEGUNDO. Supervisor/a catering.
Supervisor/a colectividades. Supervisor/a restauración moderna. Preparador/a montador/a catering. Conductor/a equipo catering. Preparador/a restauración moderna.
Ayudante/a camarero.
Ayudante/a equipo catering.
GRUPO PROFESIONAL Monitor/a o cuidador/a colectividades.
TERCERO Asistente/a colectividades.
Asistente/a preparador/montador catering.
Asistente/a restauración moderna. Repartidor/a de comidas y bebidas.
6. Nueva redacción de la letra C) del artículo 17 del ALEH V:
C) Descripciones de la prestación laboral, actividades, puestos de trabajo y tareas del área funcional tercera:
a) Jefe/a Restaurante o Sala: realizar de manera cualificada funciones de dirección, planificación, organización y control del restaurante-bar-cafetería. Organizar, dirigir y coordinar el trabajo del personal a su cargo. Dirigir, planificar y realizar el conjunto de actividades de su Área. Gestión y participación en la facturación, cobro, cuadre y liquidación de la recaudación. Realizar inventarios y controles de materiales, mercancías, etcétera, de uso en el Departamento de su responsabilidad. Hacer las propuestas de pedidos de mercancías y realizar los pedidos si así se le encomienda. Realizar las tareas de atención al cliente específicas del servicio. Participar en la formación del personal a su cargo.
b) Segundo/a Jefe/a Restaurante o Sala: realizar de manera cualificada funciones de dirección, planificación y control del restaurante-bar-cafetería. Colaborar y sustituir al jefe/a de restaurante en las tareas propias del mismo.
c) Jefe/a Operaciones Catering: realizar de manera cualificada las funciones de dirección, planificación, organización y control del sector de su responsabilidad y las funciones de control y coordinación de los trabajos en pista con los de muelle y el resto del centro. Organizar, dirigir y coordinar el trabajo del personal a su cargo. Instruir y evaluar al personal a su cargo. Impulsar la implantación de sistemas de calidad total en la empresa. Realizar inventarios y controles de materiales, mercancías, etc., de uso en el sector de su responsabilidad. Supervisar y controlar el mantenimiento y uso de maquinaria, materiales, utillaje, etc., del sector de su responsabilidad, realizando los correspondientes inventarios y propuestas de reposición. Organizar, controlar y coordinar todo el proceso de distribución de la producción a su cargo. Cuidar de que la producción reúna las condiciones exigidas, tanto higiénicas como de montaje. Elaborar las
estadísticas e informes de su sector para la dirección de la empresa y otros departamentos. Elaborar las programaciones diarias para su distribución, responsabilizándose de su cumplimiento. Recibir y transmitir las peticiones de servicios y sus modificaciones. Implicarse activamente en los planes de seguridad y salud laboral.
d) Gerente de Centro: realizar de manera cualificada las funciones de dirección, planificación, organización y control del sector de su responsabilidad y las funciones de control y coordinación de los trabajos. Organizar, dirigir y coordinar el trabajo del personal a su cargo. Instruir y evaluar al personal a su cargo. Impulsar la implantación de sistemas de calidad total en la empresa. Realizar inventarios y controles de materiales, mercancías, etc., de uso en el centro de su responsabilidad. Supervisar y controlar el mantenimiento y uso de maquinaria, materiales, utillaje, etc., del centro de su responsabilidad, realizando los correspondientes inventarios y propuestas de reposición. Organizar, controlar y coordinar todo el proceso de distribución de la producción a su cargo. Cuidar de que la producción reúna las condiciones exigidas, tanto higiénicas como de montaje. Elaborar las estadísticas e informes de su centro para la dirección de la empresa y otros departamentos. Elaborar las programaciones diarias para su distribución, responsabilizándose de su cumplimiento. Recibir y transmitir las peticiones de servicios y sus modificaciones. Implicarse activamente en los planes de seguridad y salud laboral.
e) Jefe/a Sector: realizar de manera cualificada las funciones de control y supervisión de su sector de responsabilidad y de las tareas a realizar a la vista del cliente. Las mismas del camarero/a, y además, ocuparse de preparar y decorar las salas y mesas del restaurante. Colaborar en recibir, despedir, ubicar y aconsejar a los clientes sobre los menús y las bebidas. Realizar trabajos a la vista del cliente (flambear, cortar, trinchar, desespinar, etcétera). Revisar los objetos de uso corriente. Almacenar y controlar las mercancías y objetos de uso corriente en el ámbito del restaurante. Facturación y cobro al cliente, así como cuadre y liquidación de la recaudación en su sección.
f) Camarero/a: ejecutar de manera cualificada, autónoma y responsable, el servicio y venta de alimentos y bebidas. Preparar las áreas de trabajo para el servicio. Realizar la atención directa al cliente para el consumo de bebidas o comidas. Elaborar para consumo viandas sencillas. Transportar útiles y enseres necesarios para el servicio. Controlar y revisar mercancías y objetos de uso de la sección. Colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de bufetes. Realizar trabajos a la vista del cliente tales como flambear, cortar, trinchar, desespinar, etcétera. Colaborar con el jefe de comedor en la preparación y desarrollo de acontecimientos especiales. Podrá coordinar y supervisar los cometidos propios de la actividad de su área. Informar y aconsejar al cliente sobre la composición y confección de los distintos productos a su disposición. Podrá atender reclamaciones de clientes. Facturación y cobro al cliente.
g) Barman/Barwoman: ejecutar de manera cualificada, autónoma y responsable, la venta, distribución y servicio de bebidas en el bar así como la preparación de cócteles. Preparar todo tipo de bebidas. Recibir, despedir, ubicar y aconsejar a los clientes. Preparar diferentes tipos de cócteles y bebidas combinadas. Tomar los pedidos, distribuir y servir las bebidas con sus acompañamientos. Examinar y controlar las existencias de mercancías. Facturación y cobro al cliente.
h) Sumiller/a: realizar de forma cualificada el servicio a la clientela, de manera autónoma y responsable, especialmente vino, así como también otro tipo de bebida. Participar en el trabajo de la bodega: recepción y revisión de las entregas, control del embotellado, encorchado y etiquetado de los vinos así como la clasificación, almacenamiento y vigilancia de los mismos. Participar en la elaboración de la carta de vinos y bebidas y en la promoción de ventas. Aconsejar al cliente en la elección de las bebidas conforme a la comida escogida. Colaborar en el pedido y administración de las reservas en vinos y en el cálculo de ventas. Cuidar de la limpieza de los utensilios de la bodega (vasos, etcétera). Planificar, organizar y controlar la bodega.
i) Escanciador/a: realizar de forma cualificada el servicio de escanciado de la sidra natural, dominando las técnicas de escanciado de la sidra, en la sala, a la vista de la clientela, de manera autónoma y responsable. Participar del trabajo de recepción, almacenaje y conservación del producto. Participar en la elaboración de la carta de sidras del establecimiento y en la promoción de ventas. Aconsejar e informar a la clientela sobre el producto, su elaboración y sus posibilidades de maridaje o combinación con otros alimentos o bebidas. Participar activamente en la promoción de ventas, conociendo los sellos de calidad y difundiendo los aspectos culturales inherentes a la sidra natural, el paisaje y el entorno en el que se produce. Planificar, organizar y controlar la bodega y los barriles de sidra, cuidando de los utensilios de la bodega, control de temperaturas y de las condiciones higiénico – sanitarias de la bodega y el producto.
j) Jefe/a Sala Catering: realizar de manera cualificada funciones de planificación, organización y control de todas las tareas de emplatado y montaje previo a la distribución de comidas. Organizar y coordinar el trabajo del personal a su cargo. Instruir y evaluar al personal a su cargo. Organizar, controlar y coordinar todo el proceso de emplatado y montaje, tanto manual como automático, de la producción a su cargo, así como la preparación para su posterior distribución. Realizar inventarios y controles de materiales, mercancías, etcétera, que estén bajo su responsabilidad. Realizar propuestas de pedidos de mercancías y materias primas y gestionar su conservación, almacenamiento y rendimiento. Supervisar y controlar el uso de maquinaria, materiales, utillaje, etc., que estén bajo su responsabilidad, realizar los correspondientes inventarios y propuestas de reposición. Cuidar de que la producción reúna las condiciones exigidas, tanto higiénicas como de montaje. Implicarse activamente en los planes de seguridad y salud laboral. (Requerimientos: Este personal deberá, cuanto menos, estar en posesión del carné de conducir de clase C1).
k) Supervisor/a Catering: realizar de manera cualificada, con iniciativa y responsabilidad el seguimiento de las funciones relacionadas con el proceso de preparación y distribución de las comidas. Planificar, coordinar e instruir a los equipos de trabajo. Organizar y controlar, bajo la supervisión de sus inmediatos superiores, los procesos de distribución de comidas, servicios y equipos. Supervisar y controlar la recepción y entrega de los servicios y equipos a los clientes, cumplimentando los formularios y comprobantes que fuesen precisos, de acuerdo con los manuales de servicio o de las compañías. Facilitar a los clientes el albarán para su firma, controlando y entregándolo posteriormente para su facturación. Atender en todo momento los aviones, trenes, etc., manteniendo contacto con los mismos a través de receptores, teniendo especial atención en registrar los aumentos o disminuciones no programados con anterioridad. (Requerimientos: Este personal deberá, cuanto menos, estar en posesión del carné de conducir de clase B1).
1) Supervisor/a Colectividades: realizar funciones de organización verificación y control de todas las tareas propias de los auxiliares de colectividades y/o monitores/ cuidadores de colectividades. Organizar el trabajo del personal a su cargo y las actividades de éstos. Distribuir al personal a su cargo en el autoservicio, cocina y zona emplatado, lavado y comedor. Participar en la realización de tareas complementarias.
m) Supervisor/a Restauración Moderna: realizar de manera cualificada, con iniciativa y responsabilidad el seguimiento de las funciones relacionadas con el proceso de preparación y distribución de las comidas en el centro correspondiente. Organizar el trabajo del personal a su cargo y las actividades de éstos. Distribuir al personal a su cargo en el autoservicio, cocina y zona emplatado, lavado y comedor. Participar con alguna autonomía y responsabilidad en el servicio y venta de alimentos y bebidas. Participar en la realización de tareas complementarias. Conservar adecuadamente su zona y utensilios de trabajo. Preparar áreas de trabajo para el servicio. Colaborar en el servicio al cliente.
n) Ayudante/a Camarero: participar con alguna autonomía y responsabilidad en el servicio y venta de alimentos y bebidas. Realizar labores auxiliares. Conservar
adecuadamente su zona y utensilios de trabajo. Preparar áreas de trabajo para el servicio. Colaborar en el servicio al cliente. Preparar el montaje del servicio, mesa, tableros para banquetes o convenciones, sillas, aparadores o cualquier otro mobiliario o enseres de uso común en salones, restaurantes, cafeterías o bares. En las empresas donde las tareas inherentes a este departamento sean asumidas por el empresario, persona física, realizar las funciones del servicio en restaurante bajo la supervisión y directrices emanadas directamente del mismo o persona en quién éste delegue. Realizar las tareas derivadas del perfil de la ocupación. Colaborar en la facturación y cobro al cliente.
ñ) Preparador/a o Montador/a Catering: realizar con alguna autonomía y responsabilidad las tareas relacionadas con el proceso de manipulación, montaje, preparación y distribución de comidas y productos relacionados. Ejecutar los procesos de montaje de servicios y equipos, tanto manual como automático. Ejecutar la entrega de servicios y equipos. Colaborar y ejecutar los procesos de montaje y distribución de cubiertos para los servicios y equipos, incluyendo productos para su venta a bordo. Colaborar y ejecutar los procesos de montaje y distribución de lencería para los servicios y equipos.
o) Conductor/a Equipo Catering: realizar de manera cualificada, con autonomía y responsabilidad el transporte, carga, descarga y distribución de comidas y equipos, bajo la dependencia directa del supervisor/a. Transportar, distribuir, cargar y descargar los equipos y comidas. Actuar de acuerdo a las normas y procedimientos en vigor. Asegurar la buena utilización y optimización de los bienes de equipo puestos a su disposición para realizar las tareas encomendadas. (Requerimientos: Este personal deberá, cuanto menos, estar en posesión del carné de conducir de clase C1).
p) Ayudante/a Equipo Catering: participar y colaborar con alguna autonomía y responsabilidad en las tareas propias del conductor/a de equipo y bajo la supervisión directa del supervisor/a. Conducir los vehículos de apoyo propiedad de la empresa. Cargar y descargar las comidas y equipos. Distribuir y ubicar los servicios y equipos. Cubrir las ausencias transitorias del conductor/a de equipo. (Requerimientos: Este personal deberá, cuanto menos, estar en posesión del carné de conducir de clase B1).
q) Preparador/a Restauración Moderna: realizar con alguna autonomía y responsabilidad las tareas relacionadas con el proceso de manipulación, montaje, preparación y distribución de comidas y productos del centro. Ejecutar los trabajos de preparación, distribución y venta de comidas y productos en el centro.
r) Monitor/a o Cuidador/a Colectividades: participará en los trabajos y tareas propias y necesarias para el cuidado, atención y entretenimiento de un colectivo de personas. Su responsabilidad supone la presencia física durante el tiempo de prestación del servicio, con independencia del lugar de desempeño de su puesto de trabajo: comedor escolar, autobús escolar o discrecional, centro de entretenimiento, parques recreativos e infantiles, etc. Cumplir las normas generales y las instrucciones recibidas de la dirección del centro, con sujeción a las normas y requisitos establecidos por la autoridad educativa, sanitaria o cualquier otra con competencia en la materia, velando por el mantenimiento del orden en los lugares en que desempeñe su trabajo. Informar inmediatamente de cualquier incidencia que se produzca a su inmediato superior y al director del centro cuando así se establezca. Además de las hasta aquí expuestas con carácter general, las que a continuación se describen, según el lugar de desempeño del puesto de trabajo. Comedor o áreas de entretenimiento: asistir y ayudar a los comensales a cortar y pelar los alimentos. Tener conocimientos básicos de primeros auxilios, normativa técnico sanitaria, condiciones higiénico-sanitarias de alimentos, bebidas y conservación de los mismos. Tener los conocimientos básicos para poder orientar en la educación para la salud, la adquisición de hábitos sociales, educación para la convivencia y educación para el ocio y tiempo libre, así como otras actividades educativas. Colaborar en el servicio de hostelería. En los supuestos que existan requisitos establecidos con la administración del centro y/o autonómica y estos fuesen obligatorios, deberá estar en posesión de los mismos. Autobús: ejercer la vigilancia
sobre los pasajeros en el interior de los transportes escolares o de ocio durante el trayecto así como en las operaciones de acceso y abandono del vehículo. Cuidándose de que se encuentren correctamente ubicados y sentados en sus respectivas plazas; de que hagan uso del cinturón en los supuestos que fuese obligatorio o aconsejable; de atender las necesidades que pudiesen requerir, así como, en su caso, de la recogida y acompañamiento de los pasajeros desde y hasta el interior de los lugares de destino.
s) Asistente/a Colectividades: participar en el servicio, distribución y venta de alimentos y bebidas en los puntos de consumo, colaborar en la elaboración y preparación de productos básicos, así como en el desarrollo de las tareas de limpieza de útiles, maquinaria, menaje y zona de trabajo. Atención directa al cliente para el consumo de comidas y bebidas en los establecimientos de colectividades en la línea de autoservicio, comedor o sala. Realizar el servicio y tratado de alimentos y su distribución en plantas. Cobrar y facturar en su área. Preparar las áreas de trabajo para el servicio. Ayudar en la preparación de desayunos, raciones, bocadillos, alimentos en plancha y, en general, trabajos menores de cocina. Realizar labores de limpieza en los útiles, maquinaria y menaje del comedor y cocina y de sus zonas de trabajo. Transportar géneros y mercancías del área a su departamento.
t) Asistente/a Preparador/a o Montador/a Catering: colaborar de manera no cualificada en las tareas relacionadas con el proceso de manipulación, montaje, preparación y distribución de las comidas. Realizar trabajos auxiliares para la elaboración y distribución de productos, bebidas, servicios, equipos y productos para su venta a bordo. Llevar a cabo las labores de limpieza que le sean encomendadas.
u) Asistente/a Restauración Moderna: participar en el servicio, distribución y venta de alimentos y bebidas en los puntos de consumo, colaborar en la elaboración y preparación de productos básicos, así como en el desarrollo de las tareas de limpieza de útiles, maquinaria, menaje y zona de trabajo. Atención directa al cliente para el consumo de comidas y bebidas. Realizar el servicio y tratado de alimentos y su distribución. Preparar las áreas de trabajo para el servicio. Realizar labores de limpieza en los útiles, maquinaria y menaje del comedor y cocina y de sus zonas de trabajo.
v) Repartidor/a de comida y bebida: participa en la distribución de comida y bebida desde los establecimientos de preparación, elaboración y venta, a pie o mediante la utilización de vehículos ligeros o a motor, con la preceptiva licencia cuando esta sea necesaria, por cuenta del establecimiento principal de distribución o por encargo de cualquier otra empresa, incluidas la que operen como plataformas digitales o a través de éstas.
7. Nueva redacción del artículo 57 del ALEH V: «Artículo 57. Introducción.
El presente capítulo tiene por objeto garantizar la subrogación empresarial, con sus efectos, en supuestos de sucesión o sustitución de empresas de colectividades, en las que no concurra el requisito de la transmisión patrimonial. Así mismo, estará garantizada la subrogación empresarial, con sus efectos, en los supuestos de sucesión o sustitución de empresas con concesión administrativa de servicios de hostelería en los espacios públicos, tales como aeropuertos y estaciones de ferrocarril, ya sea cuando fuere una única concesión administrativa, o en los supuestos de segregación en varias concesiones administrativas lo que antes era una única concesión.
La absorción del personal entre quienes se sucedan mediante cualquier título en las actividades que se relacionan en el presente capítulo, se llevará a cabo en los términos y condiciones aquí indicadas, de acuerdo con lo siguiente:
a) Cuando resulte de aplicación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, se estará al régimen y efectos que le son propios.
b) Cuando el cambio de titularidad no se encuadre en el ámbito de aplicación citado del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, los efectos subrogatorios, en atención a las peculiares características de la actividad definida en el ámbito de aplicación, vendrán condicionados a los supuestos y reglas válidamente previstos en esta norma paccionada.
En todo caso, será de aplicación subsidiaria el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en todo lo no estipulado en el presente Acuerdo.
No obstante, en ambos casos, serán de aplicación las obligaciones formales y documentales que se establecen.»
8. Nueva redacción de la Disposición Adicional Única, que se convierte en Disposición Adicional Primera del ALEH V:
«Disposición adicional primera. Fundación Laboral Hostelería y Turismo.
1. La Fundación Laboral Hostelería y Turismo es el instrumento paritario del sector constituido por los firmantes del presente Acuerdo, para la prestación de servicios de fomento de la formación profesional, de la investigación y de la mejora del empleo, de promoción y desarrollo de acciones de mejora de la salud laboral y la seguridad en el trabajo, de impulso y desarrollo de las relaciones socio laborales en el sector de Hostelería y el Turismo, contribuyendo a la mejora del diálogo social en todos los ámbitos de negociación colectiva en el sector, y de promoción general del sector de la hostelería y el turismo.
2. La Fundación Laboral Hostelería y Turismo se encuentra inscrita en el Registro de Fundaciones Laborales dependiente del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, mediante Orden ESS/1970/2012, de 2 de agosto (BOE de 19 de septiembre).
3. El ámbito de actuación de la Fundación Laboral Hostelería y Turismo se corresponde con el ámbito de aplicación del presente Acuerdo, que se extiende al sector de Hostelería de España, de conformidad y en los términos contenidos en sus Estatutos.
4. El sistema de financiación de la Fundación Laboral Hostelería y Turismo será acordado por las partes.»
9. Nueva Disposición Adicional Segunda del ALEH V:
«Disposición adicional segunda. Personal de hostelería que preste servicios en salas de fiesta, baile y discotecas.
Los trabajadores que presten sus servicios laborales por cuenta ajena en las actividades recogidas en el artículo 4 del ALEH V (ámbito funcional), y estén encuadrados o adscritos a los grupos profesionales (artículo 12), áreas funcionales (artículo 14), ocupaciones y puestos de trabajo de las áreas funcionales (artículo 15), asignación a los grupos profesionales por ocupaciones (artículo 16) y funciones básicas de la prestación laboral (artículo 17), en definitiva el capítulo 11 «clasificación profesional» del ALEH V (por ejemplo camarero, ayudante de camarero…), les es aplicable de forma excluyente el presente Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el sector de Hostelería y los convenios colectivos sectoriales de hostelería vigentes en los distintos ámbitos de comunidad autónoma o provincial del territorio español.
El sindicato CIG no suscribe el acuerdo, por no incorporar su propuesta de modificación de la estructura de la negociación colectiva establecida en el V ALEH, especialmente al rechazarse la prevalencia del convenio colectivo de ámbito de Comunidad Autónoma.»
6. Respecto a las formuladas por el sindicato CIG, la parte sindical comparte su preocupación sobre las condiciones del personal de empresas multiservicios que prestan
servicios en el sector de Hostelería, siendo reivindicación reiterada desde hace mucho tiempo la incorporación de previsiones en el ALEH al efecto de garantizar la aplicación de los convenios colectivos al personal de empresas de multiservicios que prestan servicios en hostelería. La patronal no considera viable su incorporación al ámbito funcional de ALEH de tales empresas, y reitera que la solución sobre la aplicación del convenio colectivo sectorial a las empresas multiservicios se encuentra en trámite parlamentario en la actualidad.
Sobre la propuesta de nueva estructura de la negociación colectiva en Hostelería, dando prioridad aplicativa al convenio de Comunidad Autónoma, la misma con la actualmente vigente en el V ALEH, no siendo voluntad de los firmantes del V ALEH modificar la misma. Y finalmente sobre la propuesta de aclaración de lo dispuesto en el artículo 57 del vigente V ALEH, se anima al sindicato CIG que presente en su caso consulta ante la Comisión Paritaria del ALEH, ya que las concesiones privadas ya están cubiertas por la subrogación convencional pactada.
7. Se acuerda incorporar las modificaciones al texto vigente del V ALEH, redactándose un texto refundido completo del mismo, con el fin de que se inscriba y publique oficialmente en su totalidad.
8. Se procede a la firma de la presente acta y del texto refundido del V ALEH, para su remisión a la autoridad laboral para su inscripción administrativa y publicación oficial, mandatando para realizar todas las gestiones correspondientes a Carlos Sedano Almiñana, asesor de CEHAT.
A continuación se levanta la sesión siendo las 18 horas, firmando la presente acta en seis ejemplares, con entrega de un ejemplar por organización y la restante para su eventual inscripción ante la autoridad laboral. El texto refundido del V ALEH que se adjunta al acta, así como ésta son firmados por un representante por Organización.
Acta de Acuerdos de la Comisión Negociadora del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el sector de Hostelería (ALEH V)
Visto el texto de los acuerdos de modificación y prórroga del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (ALEH V), (Código de convenio nº 99010365011900), publicado en el BOE de 21-5-2015, acuerdos que fueron suscritos, con fecha 13 de diciembre de 2018, de una parte por las organizaciones empresariales Confederación Empresarial de Hostelería de España (Hostelería de España) y Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos (CEHAT), en representación de las empresas del sector, y de otra por las organizaciones sindicales Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de UGT (FeSM-UGT) y Federación de Servicios de CC.OO., en representación del colectivo laboral afectado, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90, apartados 2 y 3, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (“BOE” de 24), y en el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo,
Esta Dirección General de Trabajo resuelve:
Primero.
Ordenar la inscripción de los citados acuerdos de modificación y prórroga en el correspondiente Registro de convenios y acuerdos colectivos de trabajo, con funcionamiento a través de medios electrónicos de este centro directivo, con notificación a la Comisión Negociadora.
Segundo.
Disponer su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
Madrid, 19 de marzo de 2019.-EI Director General de Trabajo, Ángel Allué Buiza.
ACTA DE ACUERDOS DE LA COMISiÓN NEGOCIADORA DEL V ACUERDO LABORAL DE ÁMBITO ESTATAL PARA EL SECTOR DE HOSTELERíA (ALEH V)
(Código convenio 99010365011900)
Por la representación sindical:
Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de
Trabajadores (FeSMC-UGT).
D. César Galiana González. D. Omar Rodríguez Cabrera.
D. Bernardo García Rodríguez (asesor).
Federación de Servicios de Comisiones Obreras (Servicios-CCOO):
D. Manuel Sánchez Montero. D. Gonzalo Fuentes Guerrero.
D. Luis J. Prieto Orallo.
Confederación Intersindical Galega (CIG):
D. Tomás Martínez Rodríguez. Por la representación empresarial:
Confederación Empresarial de Hostelería de España (Hostelería de España) (antes
Federación Española de Hostelería -FEHR).
D. Emilio Gallego Zuazo.
D. Hilario Asensio Rodríguez. D. Antonio Díaz Jiménez.
Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos (CEHAT). D. Valentín Ugalde Drové.
D.a Ana M.a Camps Alberdi.
Reunidos, el día 13 de diciembre de 2018, a las 16:30 horas, en la calle Orense 32, 1.° de Madrid (sede CEHAT), los representantes de las organizaciones sindicales y empresariales referidas al margen, constituidos en Comisión Negociadora del ALEH V, proceden a celebrar la sesión de la misma, abordando los asuntos siguientes:
1. Celebrada en la ciudad de León el pasado día 27 de noviembre de 2018 sesión de la Comisión Negociadora del V Acuerdo Laboral de ámbito Estatal del sector de Hostelería, que se constituyó de conformidad a lo dispuesto en el artículo 88 del Estatuto de los Trabajadores, y en el segundo párrafo del artículo 6 del vigente ALEH V (BOE de 21 de mayo de 2015), a la que comparecieron representaciones de las partes hoy comparecientes, además de representación del sindicato ELA, y en las que se aportaron propuestas de modificación del vigente ALEH V, en los términos que en el acta de dicha sesión constan, se acordó que las partes quedaran emplazadas a la sesión de la Comisión Negociadora para el día de hoy 13 de diciembre de 2018, a las 16:30 horas, en la sede de CEHAT en Madrid, calle Orense 32, 1.°
En la fijación de la sesión de la Comisión Negociadora del día de hoy, se tuvo especial consideración en señalar fecha, hora y lugar que facilitara la presencia de todas las representaciones de la parte empresarial y sindicales presentes, incluida la representación del sindicato ELA.
Se ha recibido escrito remitido a esta Comisión Negociadora por el sindicato ELA, en la que comunica su inasistencia a la presente sesión, sin justificar motivo alguno para la misma. En ese mismo escrito se deslizan consideraciones que no se compadecen con el desarrollo de la sesión de la Comisión Negociadora del pasado día 27 de noviembre, así como peticiones de modificación de lo dispuesto en el artículo 10 del V ALEH, sobre estructura de la negociación colectiva, solicitando por último que se incorpore su comunicación como texto adjunto al acta. En este sentido se hace constar por todos los miembros de la Comisión Negociadora presentes en la sesión, que no ha lugar a recoger en el acta escritos remitidos por representaciones que teniendo la oportunidad de comparecer en la sesión, habiendo sido convenientemente emplazadas, fijándose la fecha, la hora y el lugar con su conformidad, finalmente no lo hacen.
2. La representación del sindicato CIG plantea a la Comisión Negociadora propuesta de modificación de lo dispuesto en el vigente V ALEH, en materia de ámbito funcional (para la incorporación de las empresas multiservicios en el mismo, como empresas de hostelería), sobre estructura de la negociación colectiva (para dar prevalencia al ámbito negocial sectorial de Comunidad Autónoma) y finalmente en relación al régimen de subrogación convencional en el subsector de colectividades o restauración social.
3. Las representaciones de CC.OO. y UGT reiteran sus propuestas de modificación del vigente ALEH V, en el ámbito funcional (incorporación de la actividad de reparto de comidas y bebidas incluidas las realizadas desde plataformas digitales), ámbito temporal (extender la vigencia de ALEH hasta el 31 de diciembre de 2020), sistema de clasificación profesional (incorporar al mismo la ocupación de repartidor/a de comidas y bebidas a través de plataformas digitales), subrogación empresarial (ampliación a los supuestos de concesiones administrativas en servicios de hostelería en aeropuertos y estaciones de ferrocarril) y la inclusión de la previsión de aplicación del V ALEH a las profesiones de hostelería en salas de fiesta, baile y discotecas; que constan explicitadas en el acta de la sesión del pasado día 27 de noviembre de 2018.
4. Por la representación empresarial se reiteran las propuestas formuladas en la sesión anterior, sobre incorporación del puesto u ocupación del Escanciador/a y la Fundación Laboral de Hostelería y Turismo.
5. Tras un debate sobre las propuestas expuestas, se alcanza acuerdo en relación a las presentadas por los sindicatos UGT y CCOO, así como las presentadas por parte empresarial, en los siguientes términos:
1. Nueva redacción del artículo 4 del ALEH V: «Artículo 4. Ámbito funcional.
Este Acuerdo es de aplicación a las empresas y a los trabajadores y trabajadoras del sector de hostelería.
Se incluyen en el sector de hostelería las empresas, cualquiera que sea su titularidad y objeto social, que realicen en instalaciones fijas o móviles, ya sea de manera permanente, estacional o temporal, actividades de alojamiento de clientes en hoteles, hostales, residencias, viviendas comercializadas con fines turísticos, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, centros de camping y, en general, todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje a clientes; asimismo, se incluyen las empresas que presten actividades de servicio de comida y bebida para su consumo por el cliente, en restaurantes, catering, comedores colectivos, cadenas de restauración moderna; locales de comida rápida: pizzerías, hamburgueserías, bocadillerías, creperías; cafés, bares, cafeterías, cervecerías, tabernas, freidurías, chiringuitos de playa, pubs, terrazas de veladores, quioscos, cruasanterías, heladerías, chocolaterías, locales de degustaciones, salones de té, «cibercafés», gastrobares, kebabs, ambigús, salas de baile o discotecas, cafés-teatro, tablaos, billares y salones recreativos, así como los servicios de comidas o bebidas en casinos de juego y bingos. Igualmente estará incluido el servicio de reparto de comidas elaboradas o preparadas y bebidas, a pie o en cualquier tipo de vehículo que no precise autorización administrativa establecida por la normativa de transporte, como prestación de servicio propio del establecimiento o por encargo de otra empresa, incluidas las plataformas digitales o a través de las mismas.
La citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades no incluidas en ella que figuren en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas actual o futura. La inclusión, en su caso, requerirá pacto previo de la Comisión negociadora de este Acuerdo.»
2. Nueva redacción del artículo 6 del ALEH V: «Artículo 6. Ámbito temporal.
Este Acuerdo se suscribe con vocación de permanencia y estabilidad normativa convencional. Las partes acuerdan un periodo de vigencia del Acuerdo hasta el día 31 de diciembre del año 2020.
Durante la vigencia citada en el párrafo anterior, se incorporarán al texto articulado del presente Acuerdo, los pactos que se alcancen en el procedimiento de revisión y negociación continua consensuado entre las partes representativas de este ámbito estatal sectorial de Hostelería.»
3. Nueva redacción de la letra c) del número 2 del artículo 14 del ALEH V:
«c) Área funcional tercera: servicios de atención al cliente para el consumo de comida y bebida, almacenamiento y administración de equipamiento y mercancías, preparación de servicios y zonas de trabajo; y reparto de comidas y bebidas (incluidas plataformas digitales o a través de las mismas).»
4. Nueva redacción de la letra C) del artículo 15 del ALEH V:
«C) Área funcional tercera: restaurante, sala, bar y similares; colectividades y
pista para catering.
RESTAURANTE y BAR:
Jefe/a restaurante o sala.
2º. Jefe/a restaurante o sala. Jefe/a sector.
Camarero/a. Barman/Barwoman. Sumiller/a.
Escanciador/a
Ayudante/a camarero.
Repartidor/a de comidas y bebidas.
RESTAURACIÓN MODERNA:
Gerente de centro.
Supervisor/a restauración moderna. Preparador/a restauración moderna. Repartidor/a de comidas y bebidas. Asistente/a restauración moderna.
COLECTIVIDADES:
Supervisor/a colectividades.
Monitor/a o cuidador/a colectividades. Asistente colectividades.
CATERING:
Jefe/a operaciones catering. Jefe/a sala catering.
Supervisor/a catering. Conductor/a equipo catering. Ayudante/a equipo catering. Preparador/a montador/a catering.
Asistente/a preparador/a montador/a catering.»
5. Nueva redacción de la letra C) del artículo 16 del ALEH V:
C) GRUPOS PROFESIONALES DEL ÁREA FUNCIONAL TERCERA. Restaurante, Sala, Bar y similares, Colectividades, y Pista para catering.
Jefe/a restaurante o sala.
GRUPO PROFESIONAL 2.0 Jefe/a restaurante o sala.
PRIMERO. Jefe/a operaciones de catering.
Gerente de centro.
Jefe/a sector. Camarero/a. Barman/Barwoman. Sumiller/a. Escanciador/a.
GRUPO PROFESIONAL Jefe/a sala catering.
SEGUNDO. Supervisor/a catering.
Supervisor/a colectividades. Supervisor/a restauración moderna. Preparador/a montador/a catering. Conductor/a equipo catering. Preparador/a restauración moderna.
Ayudante/a camarero.
Ayudante/a equipo catering.
GRUPO PROFESIONAL Monitor/a o cuidador/a colectividades.
TERCERO Asistente/a colectividades.
Asistente/a preparador/montador catering.
Asistente/a restauración moderna. Repartidor/a de comidas y bebidas.
6. Nueva redacción de la letra C) del artículo 17 del ALEH V:
C) Descripciones de la prestación laboral, actividades, puestos de trabajo y tareas del área funcional tercera:
a) Jefe/a Restaurante o Sala: realizar de manera cualificada funciones de dirección, planificación, organización y control del restaurante-bar-cafetería. Organizar, dirigir y coordinar el trabajo del personal a su cargo. Dirigir, planificar y realizar el conjunto de actividades de su Área. Gestión y participación en la facturación, cobro, cuadre y liquidación de la recaudación. Realizar inventarios y controles de materiales, mercancías, etcétera, de uso en el Departamento de su responsabilidad. Hacer las propuestas de pedidos de mercancías y realizar los pedidos si así se le encomienda. Realizar las tareas de atención al cliente específicas del servicio. Participar en la formación del personal a su cargo.
b) Segundo/a Jefe/a Restaurante o Sala: realizar de manera cualificada funciones de dirección, planificación y control del restaurante-bar-cafetería. Colaborar y sustituir al jefe/a de restaurante en las tareas propias del mismo.
c) Jefe/a Operaciones Catering: realizar de manera cualificada las funciones de dirección, planificación, organización y control del sector de su responsabilidad y las funciones de control y coordinación de los trabajos en pista con los de muelle y el resto del centro. Organizar, dirigir y coordinar el trabajo del personal a su cargo. Instruir y evaluar al personal a su cargo. Impulsar la implantación de sistemas de calidad total en la empresa. Realizar inventarios y controles de materiales, mercancías, etc., de uso en el sector de su responsabilidad. Supervisar y controlar el mantenimiento y uso de maquinaria, materiales, utillaje, etc., del sector de su responsabilidad, realizando los correspondientes inventarios y propuestas de reposición. Organizar, controlar y coordinar todo el proceso de distribución de la producción a su cargo. Cuidar de que la producción reúna las condiciones exigidas, tanto higiénicas como de montaje. Elaborar las
estadísticas e informes de su sector para la dirección de la empresa y otros departamentos. Elaborar las programaciones diarias para su distribución, responsabilizándose de su cumplimiento. Recibir y transmitir las peticiones de servicios y sus modificaciones. Implicarse activamente en los planes de seguridad y salud laboral.
d) Gerente de Centro: realizar de manera cualificada las funciones de dirección, planificación, organización y control del sector de su responsabilidad y las funciones de control y coordinación de los trabajos. Organizar, dirigir y coordinar el trabajo del personal a su cargo. Instruir y evaluar al personal a su cargo. Impulsar la implantación de sistemas de calidad total en la empresa. Realizar inventarios y controles de materiales, mercancías, etc., de uso en el centro de su responsabilidad. Supervisar y controlar el mantenimiento y uso de maquinaria, materiales, utillaje, etc., del centro de su responsabilidad, realizando los correspondientes inventarios y propuestas de reposición. Organizar, controlar y coordinar todo el proceso de distribución de la producción a su cargo. Cuidar de que la producción reúna las condiciones exigidas, tanto higiénicas como de montaje. Elaborar las estadísticas e informes de su centro para la dirección de la empresa y otros departamentos. Elaborar las programaciones diarias para su distribución, responsabilizándose de su cumplimiento. Recibir y transmitir las peticiones de servicios y sus modificaciones. Implicarse activamente en los planes de seguridad y salud laboral.
e) Jefe/a Sector: realizar de manera cualificada las funciones de control y supervisión de su sector de responsabilidad y de las tareas a realizar a la vista del cliente. Las mismas del camarero/a, y además, ocuparse de preparar y decorar las salas y mesas del restaurante. Colaborar en recibir, despedir, ubicar y aconsejar a los clientes sobre los menús y las bebidas. Realizar trabajos a la vista del cliente (flambear, cortar, trinchar, desespinar, etcétera). Revisar los objetos de uso corriente. Almacenar y controlar las mercancías y objetos de uso corriente en el ámbito del restaurante. Facturación y cobro al cliente, así como cuadre y liquidación de la recaudación en su sección.
f) Camarero/a: ejecutar de manera cualificada, autónoma y responsable, el servicio y venta de alimentos y bebidas. Preparar las áreas de trabajo para el servicio. Realizar la atención directa al cliente para el consumo de bebidas o comidas. Elaborar para consumo viandas sencillas. Transportar útiles y enseres necesarios para el servicio. Controlar y revisar mercancías y objetos de uso de la sección. Colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de bufetes. Realizar trabajos a la vista del cliente tales como flambear, cortar, trinchar, desespinar, etcétera. Colaborar con el jefe de comedor en la preparación y desarrollo de acontecimientos especiales. Podrá coordinar y supervisar los cometidos propios de la actividad de su área. Informar y aconsejar al cliente sobre la composición y confección de los distintos productos a su disposición. Podrá atender reclamaciones de clientes. Facturación y cobro al cliente.
g) Barman/Barwoman: ejecutar de manera cualificada, autónoma y responsable, la venta, distribución y servicio de bebidas en el bar así como la preparación de cócteles. Preparar todo tipo de bebidas. Recibir, despedir, ubicar y aconsejar a los clientes. Preparar diferentes tipos de cócteles y bebidas combinadas. Tomar los pedidos, distribuir y servir las bebidas con sus acompañamientos. Examinar y controlar las existencias de mercancías. Facturación y cobro al cliente.
h) Sumiller/a: realizar de forma cualificada el servicio a la clientela, de manera autónoma y responsable, especialmente vino, así como también otro tipo de bebida. Participar en el trabajo de la bodega: recepción y revisión de las entregas, control del embotellado, encorchado y etiquetado de los vinos así como la clasificación, almacenamiento y vigilancia de los mismos. Participar en la elaboración de la carta de vinos y bebidas y en la promoción de ventas. Aconsejar al cliente en la elección de las bebidas conforme a la comida escogida. Colaborar en el pedido y administración de las reservas en vinos y en el cálculo de ventas. Cuidar de la limpieza de los utensilios de la bodega (vasos, etcétera). Planificar, organizar y controlar la bodega.
i) Escanciador/a: realizar de forma cualificada el servicio de escanciado de la sidra natural, dominando las técnicas de escanciado de la sidra, en la sala, a la vista de la clientela, de manera autónoma y responsable. Participar del trabajo de recepción, almacenaje y conservación del producto. Participar en la elaboración de la carta de sidras del establecimiento y en la promoción de ventas. Aconsejar e informar a la clientela sobre el producto, su elaboración y sus posibilidades de maridaje o combinación con otros alimentos o bebidas. Participar activamente en la promoción de ventas, conociendo los sellos de calidad y difundiendo los aspectos culturales inherentes a la sidra natural, el paisaje y el entorno en el que se produce. Planificar, organizar y controlar la bodega y los barriles de sidra, cuidando de los utensilios de la bodega, control de temperaturas y de las condiciones higiénico – sanitarias de la bodega y el producto.
j) Jefe/a Sala Catering: realizar de manera cualificada funciones de planificación, organización y control de todas las tareas de emplatado y montaje previo a la distribución de comidas. Organizar y coordinar el trabajo del personal a su cargo. Instruir y evaluar al personal a su cargo. Organizar, controlar y coordinar todo el proceso de emplatado y montaje, tanto manual como automático, de la producción a su cargo, así como la preparación para su posterior distribución. Realizar inventarios y controles de materiales, mercancías, etcétera, que estén bajo su responsabilidad. Realizar propuestas de pedidos de mercancías y materias primas y gestionar su conservación, almacenamiento y rendimiento. Supervisar y controlar el uso de maquinaria, materiales, utillaje, etc., que estén bajo su responsabilidad, realizar los correspondientes inventarios y propuestas de reposición. Cuidar de que la producción reúna las condiciones exigidas, tanto higiénicas como de montaje. Implicarse activamente en los planes de seguridad y salud laboral. (Requerimientos: Este personal deberá, cuanto menos, estar en posesión del carné de conducir de clase C1).
k) Supervisor/a Catering: realizar de manera cualificada, con iniciativa y responsabilidad el seguimiento de las funciones relacionadas con el proceso de preparación y distribución de las comidas. Planificar, coordinar e instruir a los equipos de trabajo. Organizar y controlar, bajo la supervisión de sus inmediatos superiores, los procesos de distribución de comidas, servicios y equipos. Supervisar y controlar la recepción y entrega de los servicios y equipos a los clientes, cumplimentando los formularios y comprobantes que fuesen precisos, de acuerdo con los manuales de servicio o de las compañías. Facilitar a los clientes el albarán para su firma, controlando y entregándolo posteriormente para su facturación. Atender en todo momento los aviones, trenes, etc., manteniendo contacto con los mismos a través de receptores, teniendo especial atención en registrar los aumentos o disminuciones no programados con anterioridad. (Requerimientos: Este personal deberá, cuanto menos, estar en posesión del carné de conducir de clase B1).
1) Supervisor/a Colectividades: realizar funciones de organización verificación y control de todas las tareas propias de los auxiliares de colectividades y/o monitores/ cuidadores de colectividades. Organizar el trabajo del personal a su cargo y las actividades de éstos. Distribuir al personal a su cargo en el autoservicio, cocina y zona emplatado, lavado y comedor. Participar en la realización de tareas complementarias.
m) Supervisor/a Restauración Moderna: realizar de manera cualificada, con iniciativa y responsabilidad el seguimiento de las funciones relacionadas con el proceso de preparación y distribución de las comidas en el centro correspondiente. Organizar el trabajo del personal a su cargo y las actividades de éstos. Distribuir al personal a su cargo en el autoservicio, cocina y zona emplatado, lavado y comedor. Participar con alguna autonomía y responsabilidad en el servicio y venta de alimentos y bebidas. Participar en la realización de tareas complementarias. Conservar adecuadamente su zona y utensilios de trabajo. Preparar áreas de trabajo para el servicio. Colaborar en el servicio al cliente.
n) Ayudante/a Camarero: participar con alguna autonomía y responsabilidad en el servicio y venta de alimentos y bebidas. Realizar labores auxiliares. Conservar
adecuadamente su zona y utensilios de trabajo. Preparar áreas de trabajo para el servicio. Colaborar en el servicio al cliente. Preparar el montaje del servicio, mesa, tableros para banquetes o convenciones, sillas, aparadores o cualquier otro mobiliario o enseres de uso común en salones, restaurantes, cafeterías o bares. En las empresas donde las tareas inherentes a este departamento sean asumidas por el empresario, persona física, realizar las funciones del servicio en restaurante bajo la supervisión y directrices emanadas directamente del mismo o persona en quién éste delegue. Realizar las tareas derivadas del perfil de la ocupación. Colaborar en la facturación y cobro al cliente.
ñ) Preparador/a o Montador/a Catering: realizar con alguna autonomía y responsabilidad las tareas relacionadas con el proceso de manipulación, montaje, preparación y distribución de comidas y productos relacionados. Ejecutar los procesos de montaje de servicios y equipos, tanto manual como automático. Ejecutar la entrega de servicios y equipos. Colaborar y ejecutar los procesos de montaje y distribución de cubiertos para los servicios y equipos, incluyendo productos para su venta a bordo. Colaborar y ejecutar los procesos de montaje y distribución de lencería para los servicios y equipos.
o) Conductor/a Equipo Catering: realizar de manera cualificada, con autonomía y responsabilidad el transporte, carga, descarga y distribución de comidas y equipos, bajo la dependencia directa del supervisor/a. Transportar, distribuir, cargar y descargar los equipos y comidas. Actuar de acuerdo a las normas y procedimientos en vigor. Asegurar la buena utilización y optimización de los bienes de equipo puestos a su disposición para realizar las tareas encomendadas. (Requerimientos: Este personal deberá, cuanto menos, estar en posesión del carné de conducir de clase C1).
p) Ayudante/a Equipo Catering: participar y colaborar con alguna autonomía y responsabilidad en las tareas propias del conductor/a de equipo y bajo la supervisión directa del supervisor/a. Conducir los vehículos de apoyo propiedad de la empresa. Cargar y descargar las comidas y equipos. Distribuir y ubicar los servicios y equipos. Cubrir las ausencias transitorias del conductor/a de equipo. (Requerimientos: Este personal deberá, cuanto menos, estar en posesión del carné de conducir de clase B1).
q) Preparador/a Restauración Moderna: realizar con alguna autonomía y responsabilidad las tareas relacionadas con el proceso de manipulación, montaje, preparación y distribución de comidas y productos del centro. Ejecutar los trabajos de preparación, distribución y venta de comidas y productos en el centro.
r) Monitor/a o Cuidador/a Colectividades: participará en los trabajos y tareas propias y necesarias para el cuidado, atención y entretenimiento de un colectivo de personas. Su responsabilidad supone la presencia física durante el tiempo de prestación del servicio, con independencia del lugar de desempeño de su puesto de trabajo: comedor escolar, autobús escolar o discrecional, centro de entretenimiento, parques recreativos e infantiles, etc. Cumplir las normas generales y las instrucciones recibidas de la dirección del centro, con sujeción a las normas y requisitos establecidos por la autoridad educativa, sanitaria o cualquier otra con competencia en la materia, velando por el mantenimiento del orden en los lugares en que desempeñe su trabajo. Informar inmediatamente de cualquier incidencia que se produzca a su inmediato superior y al director del centro cuando así se establezca. Además de las hasta aquí expuestas con carácter general, las que a continuación se describen, según el lugar de desempeño del puesto de trabajo. Comedor o áreas de entretenimiento: asistir y ayudar a los comensales a cortar y pelar los alimentos. Tener conocimientos básicos de primeros auxilios, normativa técnico sanitaria, condiciones higiénico-sanitarias de alimentos, bebidas y conservación de los mismos. Tener los conocimientos básicos para poder orientar en la educación para la salud, la adquisición de hábitos sociales, educación para la convivencia y educación para el ocio y tiempo libre, así como otras actividades educativas. Colaborar en el servicio de hostelería. En los supuestos que existan requisitos establecidos con la administración del centro y/o autonómica y estos fuesen obligatorios, deberá estar en posesión de los mismos. Autobús: ejercer la vigilancia
sobre los pasajeros en el interior de los transportes escolares o de ocio durante el trayecto así como en las operaciones de acceso y abandono del vehículo. Cuidándose de que se encuentren correctamente ubicados y sentados en sus respectivas plazas; de que hagan uso del cinturón en los supuestos que fuese obligatorio o aconsejable; de atender las necesidades que pudiesen requerir, así como, en su caso, de la recogida y acompañamiento de los pasajeros desde y hasta el interior de los lugares de destino.
s) Asistente/a Colectividades: participar en el servicio, distribución y venta de alimentos y bebidas en los puntos de consumo, colaborar en la elaboración y preparación de productos básicos, así como en el desarrollo de las tareas de limpieza de útiles, maquinaria, menaje y zona de trabajo. Atención directa al cliente para el consumo de comidas y bebidas en los establecimientos de colectividades en la línea de autoservicio, comedor o sala. Realizar el servicio y tratado de alimentos y su distribución en plantas. Cobrar y facturar en su área. Preparar las áreas de trabajo para el servicio. Ayudar en la preparación de desayunos, raciones, bocadillos, alimentos en plancha y, en general, trabajos menores de cocina. Realizar labores de limpieza en los útiles, maquinaria y menaje del comedor y cocina y de sus zonas de trabajo. Transportar géneros y mercancías del área a su departamento.
t) Asistente/a Preparador/a o Montador/a Catering: colaborar de manera no cualificada en las tareas relacionadas con el proceso de manipulación, montaje, preparación y distribución de las comidas. Realizar trabajos auxiliares para la elaboración y distribución de productos, bebidas, servicios, equipos y productos para su venta a bordo. Llevar a cabo las labores de limpieza que le sean encomendadas.
u) Asistente/a Restauración Moderna: participar en el servicio, distribución y venta de alimentos y bebidas en los puntos de consumo, colaborar en la elaboración y preparación de productos básicos, así como en el desarrollo de las tareas de limpieza de útiles, maquinaria, menaje y zona de trabajo. Atención directa al cliente para el consumo de comidas y bebidas. Realizar el servicio y tratado de alimentos y su distribución. Preparar las áreas de trabajo para el servicio. Realizar labores de limpieza en los útiles, maquinaria y menaje del comedor y cocina y de sus zonas de trabajo.
v) Repartidor/a de comida y bebida: participa en la distribución de comida y bebida desde los establecimientos de preparación, elaboración y venta, a pie o mediante la utilización de vehículos ligeros o a motor, con la preceptiva licencia cuando esta sea necesaria, por cuenta del establecimiento principal de distribución o por encargo de cualquier otra empresa, incluidas la que operen como plataformas digitales o a través de éstas.
7. Nueva redacción del artículo 57 del ALEH V: «Artículo 57. Introducción.
El presente capítulo tiene por objeto garantizar la subrogación empresarial, con sus efectos, en supuestos de sucesión o sustitución de empresas de colectividades, en las que no concurra el requisito de la transmisión patrimonial. Así mismo, estará garantizada la subrogación empresarial, con sus efectos, en los supuestos de sucesión o sustitución de empresas con concesión administrativa de servicios de hostelería en los espacios públicos, tales como aeropuertos y estaciones de ferrocarril, ya sea cuando fuere una única concesión administrativa, o en los supuestos de segregación en varias concesiones administrativas lo que antes era una única concesión.
La absorción del personal entre quienes se sucedan mediante cualquier título en las actividades que se relacionan en el presente capítulo, se llevará a cabo en los términos y condiciones aquí indicadas, de acuerdo con lo siguiente:
a) Cuando resulte de aplicación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, se estará al régimen y efectos que le son propios.
b) Cuando el cambio de titularidad no se encuadre en el ámbito de aplicación citado del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, los efectos subrogatorios, en atención a las peculiares características de la actividad definida en el ámbito de aplicación, vendrán condicionados a los supuestos y reglas válidamente previstos en esta norma paccionada.
En todo caso, será de aplicación subsidiaria el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en todo lo no estipulado en el presente Acuerdo.
No obstante, en ambos casos, serán de aplicación las obligaciones formales y documentales que se establecen.»
8. Nueva redacción de la Disposición Adicional Única, que se convierte en Disposición Adicional Primera del ALEH V:
«Disposición adicional primera. Fundación Laboral Hostelería y Turismo.
1. La Fundación Laboral Hostelería y Turismo es el instrumento paritario del sector constituido por los firmantes del presente Acuerdo, para la prestación de servicios de fomento de la formación profesional, de la investigación y de la mejora del empleo, de promoción y desarrollo de acciones de mejora de la salud laboral y la seguridad en el trabajo, de impulso y desarrollo de las relaciones socio laborales en el sector de Hostelería y el Turismo, contribuyendo a la mejora del diálogo social en todos los ámbitos de negociación colectiva en el sector, y de promoción general del sector de la hostelería y el turismo.
2. La Fundación Laboral Hostelería y Turismo se encuentra inscrita en el Registro de Fundaciones Laborales dependiente del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, mediante Orden ESS/1970/2012, de 2 de agosto (BOE de 19 de septiembre).
3. El ámbito de actuación de la Fundación Laboral Hostelería y Turismo se corresponde con el ámbito de aplicación del presente Acuerdo, que se extiende al sector de Hostelería de España, de conformidad y en los términos contenidos en sus Estatutos.
4. El sistema de financiación de la Fundación Laboral Hostelería y Turismo será acordado por las partes.»
9. Nueva Disposición Adicional Segunda del ALEH V:
«Disposición adicional segunda. Personal de hostelería que preste servicios en salas de fiesta, baile y discotecas.
Los trabajadores que presten sus servicios laborales por cuenta ajena en las actividades recogidas en el artículo 4 del ALEH V (ámbito funcional), y estén encuadrados o adscritos a los grupos profesionales (artículo 12), áreas funcionales (artículo 14), ocupaciones y puestos de trabajo de las áreas funcionales (artículo 15), asignación a los grupos profesionales por ocupaciones (artículo 16) y funciones básicas de la prestación laboral (artículo 17), en definitiva el capítulo 11 «clasificación profesional» del ALEH V (por ejemplo camarero, ayudante de camarero…), les es aplicable de forma excluyente el presente Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el sector de Hostelería y los convenios colectivos sectoriales de hostelería vigentes en los distintos ámbitos de comunidad autónoma o provincial del territorio español.
El sindicato CIG no suscribe el acuerdo, por no incorporar su propuesta de modificación de la estructura de la negociación colectiva establecida en el V ALEH, especialmente al rechazarse la prevalencia del convenio colectivo de ámbito de Comunidad Autónoma.»
6. Respecto a las formuladas por el sindicato CIG, la parte sindical comparte su preocupación sobre las condiciones del personal de empresas multiservicios que prestan
servicios en el sector de Hostelería, siendo reivindicación reiterada desde hace mucho tiempo la incorporación de previsiones en el ALEH al efecto de garantizar la aplicación de los convenios colectivos al personal de empresas de multiservicios que prestan servicios en hostelería. La patronal no considera viable su incorporación al ámbito funcional de ALEH de tales empresas, y reitera que la solución sobre la aplicación del convenio colectivo sectorial a las empresas multiservicios se encuentra en trámite parlamentario en la actualidad.
Sobre la propuesta de nueva estructura de la negociación colectiva en Hostelería, dando prioridad aplicativa al convenio de Comunidad Autónoma, la misma con la actualmente vigente en el V ALEH, no siendo voluntad de los firmantes del V ALEH modificar la misma. Y finalmente sobre la propuesta de aclaración de lo dispuesto en el artículo 57 del vigente V ALEH, se anima al sindicato CIG que presente en su caso consulta ante la Comisión Paritaria del ALEH, ya que las concesiones privadas ya están cubiertas por la subrogación convencional pactada.
7. Se acuerda incorporar las modificaciones al texto vigente del V ALEH, redactándose un texto refundido completo del mismo, con el fin de que se inscriba y publique oficialmente en su totalidad.
8. Se procede a la firma de la presente acta y del texto refundido del V ALEH, para su remisión a la autoridad laboral para su inscripción administrativa y publicación oficial, mandatando para realizar todas las gestiones correspondientes a Carlos Sedano Almiñana, asesor de CEHAT.
A continuación se levanta la sesión siendo las 18 horas, firmando la presente acta en seis ejemplares, con entrega de un ejemplar por organización y la restante para su eventual inscripción ante la autoridad laboral. El texto refundido del V ALEH que se adjunta al acta, así como ésta son firmados por un representante por Organización.
D. F c. Glovo APP23 S.L. s. Despido.
En Madrid, a once de enero de dos mil diecinueve.
La Ilma. Sra. Dª PALOMA REBATE LABRANDERO, MAGISTRADO JUEZ del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 de MADRID y su provincia, tras haber visto y oído los presentes autos sobre DESPIDO seguidos a instancia de D. F… contra GLOVOAPP23 S.L., EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, ha pronunciado la siguiente sentencia
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.
Con fecha 17-4-18 tuvo entrada en éste Juzgado la demanda formulada por la parte actora, por la que en base a los hechos y fundamentos en ella expuestos suplica se dicte sentencia conforme a lo solicitado en su demanda.
Segundo.
Admitida a trámite la demanda, se señaló para la celebración del acto de conciliación y en su caso juicio la audiencia del día 10-1-19, en cuyo acto comparecieron quienes así figuran en el acta del juicio, haciendo alegaciones y proponiendo pruebas, practicándose las declaradas pertinentes y tras formular sus conclusiones definitivas solicitando una sentencia conforme a sus intereses, se dio el acto por terminado.
Tercero.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Primero.
La parte actora suscribió con la empresa demandada un contrato de prestación de servicios en fecha 11-2- 16, que se sustituyó, el 21 de marzo de 2016, por un “CONTRATO PARA REALIZACIÓN DE ACTIVIDAD PROFESIONAL COMO TRABAJADOR AUTÓNOMO ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTE”.
En este último contrato se pacta, entre otras cuestiones, las siguientes:
-Que la actividad del profesional se ejecutará de manera totalmente diferenciada respecto de la de los trabajadores que prestan servicios por cuenta ajena para Glovo.
-Que la actividad se desarrolla por el trabajador autónomo con criterios organizativos propios, asumiendo el riesgo y ventura de su actividad.
-El objeto del contrato es la realización, por parte del profesional independiente, de recados o micro tareas como mensajero independiente con total libertad, en el marco de las características de la actividad de Glovo.
-El profesional tiene total libertad, en sentido amplio, para aceptar o rechazar la realización de un servicio. También tiene plena libertad para conectarse a la APP a través de la cual recibe la notificación de entrada de solicitud de un servicio. Una vez conectado a la APP, cuenta con plena libertad para aceptar o no un determinado recado o micro tarea. Posteriormente y una vez aceptado el recado o micro tareas, el profesional independiente elige como gestionarlo, la ruta a seguir, el medio de transporte a utilizar, etc.
-El profesional independiente dispone de permiso de circulación y vehículo propio, cuenta con la correspondiente póliza de responsabilidad civil
-El profesional no queda sujeto a ningún régimen de exclusividad.
-La jornada del profesional tendrá una duración de 40 horas semanales (de 8 a 00 horas) y el TRADE podrá aumentar libremente el tiempo ordinario pactado en un 30% como máximo. El régimen de descanso semanal y el correspondiente a los festivos se escoge libremente por el TRADE.
-Si el profesional está conectado y es el primero que acepta el servicio, será el que lo lleve a cabo, teniendo libertad para organizarse, pero velando por que el tiempo de realización no exceda de 60 minutos.
-El profesional independiente tiene libertad para organizar la prestación de servicios; el horario lo marca él mismo y el itinerario, procedimiento y medio de transporte, así como la jornada en la que va a aceptar los recados.
-El precio depende de la distancia y el tiempo en realizar el servicio, y a falta de dichos criterios, del tipo de servicio solicitado; en caso de cancelación del pedido una vez aceptado por el profesional, este tiene derecho a percibir la tarifa base del servicio, y la empresa emite semanalmente o quincenalmente una factura por el importe total de los servicios más IVA.
El contrato prevé casos y causas de interrupción de la actividad así como de extinción del contrato. Se da por reproducido el contrato (doc. 7 de la empresa).
La media de lo percibido por el demandante en los últimos 12 meses ha sido de 33,80 euros diario (12.335,23 euros en el periodo comprendido entre diciembre de 2016 y noviembre de 2017).
Segundo.
El trabajo del actor se gestionaba a través de la APP de la Empresa, y las comunicaciones entre las partes se realizaban mediante correo electrónico.
El sistema es el siguiente: los lunes y los jueves por la tarde, el profesional puede abrir la APP a una hora determinada que depende de la puntuación que haya obtenido (los trabajadores de mayor puntuación tienen preferencia) y reservar la franja horaria en la que desea trabajar. Si tiene abierta la aplicación en la franja horaria y en la zona geográfica elegida, le entran los pedidos requeridos para dicha franja y zona geográfica. El repartidor puede aceptar o no el pedido; si lo acepta, puede hacerlo de forma automática o manual. En la primera modalidad (AA), la plataforma asigna un reparto automático de recados que el trabajador puede rechazar de forma manual. En la modalidad manual (MA), la plataforma no asigna el pedido al repartidor, sino que es éste quien tiene que seleccionar qué reparto desea hacer entre los disponibles. Una vez aceptado el pedido el repartidor debe llevarlo a cabo en la forma exigida por el cliente, entrando en contacto con éste de forma directa. Si le surgen dudas sobre la forma de realizar el pedido, tiene que ponerse en contacto con el cliente para solventarlas.
El sistema de asignación de pedidos en el sistema de asignación automática se realiza telemáticamente por el algoritmo de GLOVO, siguiendo una función de coste-beneficio que busca la mejor combinación posible pedido-repartidor que minimice la suma de costes.
El trabajador puede rechazar un pedido previamente aceptado, en cuyo caso el recado es reasignado a otro repartidor de la misma zona sin penalización alguna.
Tercero.
GLOVO es una Compañía tecnológica cuya principal actividad es el desarrollo y gestión de plataformas informáticas mediante las cuales, a través de una aplicación móvil o página web, se permite a comercios locales ubicados en las principales capitales de España, Italia, Francia, Portugal, Argentina, Perú, Chile y Bolivia ofertar sus productos a través de la aplicación (APP) y, en su caso, si los consumidores finales así lo solicitan, intermediar en el transporte y entrega de los productos al cliente final.
A través de la plataforma diferentes comercios locales con los que GLOVO puede mantener acuerdos comerciales, ofrecen una serie de productos y servicios. El consumidor final puede solicitar la compra de tales productos a través de un mandato que confiere a un tercero utilizando la plataforma de GLOVO y abonando el coste del producto y el transporte, y GLOVO pone a su disposición un repartidor que acude al establecimiento, adquiere el producto, y lo lleva hasta su destino. También es posible solicitar sólo el transporte de mercancías de un punto a otro, sin adquisición de las mismas.
La Empresa se nutre financieramente de los acuerdos comerciales que concierta con establecimientos, tiendas y comercios, no de lo que le pagan los usuarios por los recados.
Se da por reproducido el informe pericial elaborado por D. Aitor Martín Sierra (doc. 92 de la empresa) que explica la gestión de los pedidos, recogida y entrega del producto, asignación de repartidores y de pedidos, etc.
Cuarto.
En los últimos 12 meses de actividad, solo el 10,76% de los días el trabajo del actor ha alcanzado 8 o más horas; el 45,52 % ha alcanzado entre 5 y 8 horas y el 43,82% entre 1 y 4 horas de actividad diaria, ya que es el actor quien organizaba su tiempo de trabajo y la distribución del mismo.
Entre octubre de 2016 y noviembre de 2017 realizó 656 cambios en la autoasignación de recados.
Quinto.
El objeto social de la empresa es la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena, actuando como comisionista, así como la realización de la actividad de intermediario en la contratación de transporte de mercancías por carretera en concepto de agencia de transporte, transitario, almacenista u operador logístico (Documentos 95, 96 y 97del ramo de prueba del demandante).
Sexto.
La Empresa tiene establecido un sistema de puntuación de los ‘glovers’, o repartidores clasificándolos en tres categorías: principiante, junior y senior. Si un repartidor lleva más de tres meses sin aceptar ningún servicio, la Empresa puede decidir bajarle de categoría (Cláusula cuarta del contrato de prestación de servicios).
El sistema de ranking utilizado por GLOVO ha tenido dos versiones diferentes: la versión fidelity, que se utilizó hasta julio de 2017, y la versión excellence, utilizada desde dicha fecha en adelante.
En ambos sistemas la puntuación del repartidor se nutre de tres factores: La valoración del cliente final, la eficiencia demostrada en la realización de los pedidos más recientes, y la realización de los servicios en las horas de mayor demanda, denominadas por la Empresa 'horas diamante'. La puntuación máxima que se puede obtener es de 5 puntos.
Existe una penalización de 0,3 puntos cada vez que un repartidor no está operativo en la franja horaria previamente reservada por él. Si la no disponibilidad obedece a una causa justificada, existe un procedimiento para comunicarlo y justificar dicha causa, evitando el efecto penalizador.
Séptimo.
El demandante asumía la responsabilidad del buen fin del servicio (cobrándolo sólo si lo terminaba a satisfacción del cliente), y asumía frente al usuario (cliente final) los daños o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte. Si tenía que comprar productos para el usuario, utilizaba una tarjeta de crédito facilitada por GLOVO APP.
Octavo.
Con fecha 4-11-16 la Inspección de Trabajo emitió informe sobre la actividad de la empresa y los contratos de prestación de servicios y llega a la conclusión de que no puede apreciarse que se den en la relación que une a la empresa GLOVOAPP23, S.L. con los mensajeros o repartidores todas las notas de una relación laboral en el sentido de dependencia, ajenidad y retribución incluidos en el ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, ya que no existe una dependencia absoluta del trabajador frente al empresario puesto que no está obligado a prestar los servicios que se le ofrecen a través de la aplicación informática, no se designa ningún mensajero específico para prestar el servicio, son libres de aceptarlo y no se les penaliza si no se conectan a la plataforma informática. No existe disponibilidad del mensajero frente al empresario, ya que puede o no prestar el servicio, lo que demuestra una falta de dependencia absoluta en el círculo organizativo y rector del empresario, así como el hecho de que es el propio mensajero el que dispone de sus medios para realizar el servicio, asumiendo la totalidad de los gastos de la actividad (doc. 98 de la empresa que se da por reproducido).
Noveno.
El día 24-11-17 el demandante sufrió un accidente de tráfico, permaneciendo de baja médica hasta el día 4-4-18 (doc. 5,6 y 8 del actor), y desde dicho día, el demandante no ha abierto la aplicación para establecer horario ni para aceptación de encargos, por lo que la última factura es de noviembre de 2017.
El mismo día 24-11-17 el demandante envió un mail a la empresa comunicando el accidente y solicitando que quitaran las horas de su horario para que no le bajara la fidelidad (doc. 7 del actor)
Décimo.
En fecha 14-3-18 la empresa envía un correo electrónico al demandante (y a otros 296 repartidores) con el siguiente texto: “Mediante el presente, le comunicamos que de acuerdo con lo previsto en la cláusula séptima del contrato de prestación de servicios suscrito con GLOVO y debido a voluntad propia queda rescindida la colaboración con Glovo a todos los efectos en el plazo de 24 horas desde la presente comunicación.
Le recordamos, asimismo, que una vez sea devuelto el material abonado por su parte según contrato suscrito, le devolveremos si procede la fianza depositada por su parte tras la revisión del mismo”.
La cláusula séptima del contrato de prestación de servicios se refiere a la forma de comunicación entre las partes, y la cláusula séptima del contrato de TREADE establece que “En el
supuesto de que el profesional Independiente o el cliente decidieran desistir del contrato, deberán preavisarse por escrito en un plazo de 24 horas. En caso de incumplimiento contractual, no se exigirá preaviso”.
Undécimo.
Se ha intentado la conciliación ante el SMAC.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.
A los efectos de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS se señala que los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de la actividad probatoria desarrollada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 a 96 de la LRJS y 301 y siguientes de la LEC, habiéndose deducido de las alegaciones de ambas partes y de la admisión expresa o implícita de los hechos, por ellas realizada, en relación con los medios de prueba propuestos y acordados consistentes en el interrogatorio de partes, documental, testifical, y pericial. Pruebas que se han valorado conjuntamente, en virtud del principio de libre valoración de la prueba, y de conformidad con las reglas de la sana crítica.
Segundo.
Por medio de la demanda se solicita se reconozca la existencia de relación laboral entre la empresa y el trabajador y se declare improcedente el despido (se ha desistido de la petición de nulidad), con abono de la indemnización correspondiente a un despido improcedente.
La empresa alega que la relación que le une al demandante no es laboral, sino de trabajador autónomo dependiente.
La Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, en su artículo 1 recoge los supuestos incluidos en su ámbito de aplicación:
“1. La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.
También será de aplicación esta Ley a los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el artículo 1.3.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
2. Se declaran expresamente comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, siempre que cumplan los requisitos a los que se refiere el apartado anterior:
a) Los socios industriales de sociedades regulares colectivas y de sociedades comanditarias.
b) Los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común.
c) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
d) Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el Capítulo III del Título II de la presente Ley.
e) Cualquier otra persona que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 1.1 de la presente Ley.
3. Las inclusiones a las que se refiere el apartado anterior se entenderán sin perjuicio de la aplicación de sus respectivas normas específicas.
4. La presente Ley será de aplicación a los trabajadores autónomos extranjeros que reúnan los requisitos previstos en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social”.
El artículo 2 recoge los supuestos excluidos:
“Se entenderán expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la presente Ley, aquellas prestaciones de servicios que no cumplan con los requisitos del artículo 1.1, y en especial:
a) Las relaciones de trabajo por cuenta ajena a que se refiere el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
b) La actividad que se limita pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.3.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
c) Las relaciones laborales de carácter especial a las que se refiere el artículo 2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo y disposiciones complementarias.
El artículo 11 dispone:
“1. Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.
2. Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones:
a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.
b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.
c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.
d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.
e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.
3. Los titulares de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos al público y los profesionales que ejerzan su profesión con-juntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho no tendrán en ningún caso la consideración de trabajadores autónomos económicamente dependientes”.
Conforme al artículo 12, “El contrato para la realización de la actividad profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente celebrado entre éste y su cliente deberá formalizarse siempre por escrito y deberá ser registrado en la oficina pública correspondiente. Dicho registro no tendrá carácter público.
Reglamentariamente se regularán las características de dichos contratos y del Registro en el que deberán inscribirse, así como las condiciones para que los representantes legales de los trabajadores tengan acceso a la información de los contratos que su empresa celebre con trabajadores autónomos económicamente dependientes. De dicha información se excluirá, en todo caso, el número del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil y cualquier otro dato que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, pudiera afectar a la intimidad personal.
1. El trabajador autónomo deberá hacer constar expresamente en el contrato su condición de dependiente económicamente respecto del cliente que le contrate, así como las variaciones que se produjeran al respecto. La condición de dependiente sólo se podrá ostentar respecto de un único cliente.
2. En el supuesto de un trabajador autónomo que contratase con varios clientes su actividad profesional o la prestación de sus servicios, cuando se produjera una circunstancia sobrevenida del trabajador autónomo, cuya consecuencia derivara en el cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 11, se respetará íntegramente el contrato firmado entre ambas partes hasta la extinción del mismo, salvo que éstas acordasen modificarlo para actualizarlo a las nuevas condiciones que corresponden a un trabajador autónomo económicamente dependiente.
3. Cuando en el contrato no se hubiera fijado una duración o un servicio determinado, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contrato ha sido pactado por tiempo indefinido”.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13-6-18 señala: “Según una reiterada jurisprudencia, siendo muchas veces borrosa e imprecisa la línea de separación entre el contrato de trabajo y aquellos otros de servicio o de obra, de naturaleza estrictamente mercantil o civil, una adecuada calificación de la relación exige el examen pormenorizado de las circunstancias concurrentes en cada caso, habiendo de tenerse siempre presente que la naturaleza de los contratos deriva de su esencia cualquiera que sea la denominación que le den las partes. Y así el Tribunal Supremo ha establecido que la relación mantenida entre las partes no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la opinión que al respecto puedan manifestar los propios interesados, pues los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes (STS 21.05.1990), y por ello para determinar su auténtica naturaleza debe estarse a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el nomen iuris empleado por los contratantes (STS 23.10.1989), pues la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimiten el tipo contractual (SSTS 21.07.1988 y 05.07.1990, entre otras).
El contrato suscrito entre las partes litigantes se denomina “CONTRATO PARA REALIZACIÓN DE ACTIVIDAD PROFESIONAL COMO TRABAJADOR AUTÓNOMO ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTE”, y a la vista de su clausulas y de cómo se llevó a cabo la prestación de servicios, se puede decir que efectivamente se trata de una relación de trabajador autónomo económicamente dependiente.
Se ha acreditado que el demandante prestaba servicios en el horario que el previamente determinaba, los días que él fijaba, con su propio vehículo o medio de transporte elegido por él, con su criterio organizativo propio, eligiendo el itinerario; que el riesgo y ventura del transporte lo asumía él; que no estaba sometido al poder disciplinario ni organizativo de la empresa, que era libre de aceptar o no un pedido, y que una vez aceptado, podía rechazarlo; que podía cogerse 18 días hábiles anuales sin derecho a contraprestación; que no estaba sujeto a ningún régimen de exclusividad; que el importe de la factura dependía de los pedidos efectivamente realizados (tipo de pedido, distancia kilométrica y tiempo de espera.
Además concurrían en el demandante las circunstancias exigidas para ser trabajador autónomo económicamente dependiente, y así se hizo constar en el contrato.
Resumiendo y reiterando, se ha acreditado que el repartidor tiene total libertad para elegir los días en los que quiere ofrecer su servicio a GLOVO y la franja horaria para entregar los productos de cada jornada laboral, y para decidir sus jornadas de descanso. Asimismo puede escoger si quiere prestar todos los servicios que le proponga la empresa (modalidad de asignación automática), aunque con la posibilidad de rechazar aquellos pedidos que no le interese realizar sin tener que justificar el motivo (pero debiendo comunicar el rechazo, para que el pedido sea asignado a otro repartidor) o bien aceptar uno a uno los pedidos que estén disponibles (modalidad de asignación manual). Incluso una vez iniciado servicio, el repartidor puede elegir desistir del pedido para realizar otro o finalizarlo. También tiene total libertad de organización y decisión a la hora de seleccionar la ruta desde la posición inicial hasta la dirección de recogida y hasta la dirección de entrega sin tener establecida una trayectoria ni un punto concreto de localización para el inicio del servicio, aceptando el repartidor un modelo de facturación por distancia lineal o real óptima.
Lo expuesto implica que ha de desestimarse la pretensión del demandante de que le sea reconocida la condición de trabajador por cuenta ajena.
Tercero.
El contrato prevé casos y causas de interrupción de la actividad así como de extinción del contrato.
Entre las causas de interrupción justificada de la actividad laboral se recoge la Incapacidad Temporal y entre las causas de resolución justificada, está la interrupción de la actividad por parte del profesional independiente debido a incapacidad temporal, en los términos y condiciones del artículo 16 de la Ley 20/2007.
El artículo 16 se refiera a interrupciones justificadas de la actividad profesional, éntrelas que está “d) Incapacidad temporal, maternidad, paternidad, adopción o acogimiento”, y establece que “3. Las causas de interrupción de la actividad previstas en los apartados anteriores no podrán fundamentar la extinción contractual por voluntad del cliente prevista en la letra f) del apartado 1 del artículo anterior, todo ello sin perjuicio de otros efectos que para dichos supuestos puedan acordar las partes. Si el cliente diera por extinguido el contrato, tal circunstancia se consideraría como una falta de justificación a los efectos de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo anterior.
No obstante, cuando en los supuestos contemplados en las letras d), e) y g) del apartado 1 la interrupción ocasione un perjuicio importante al cliente que paralice o perturbe el normal desarrollo de su actividad, podrá considerarse justificada la extinción del contrato, a efectos de lo dispuesto en la letra f) del apartado 1 del artículo anterior”.
El artículo 15 de la Ley 20/2007 establece:
“1. La relación contractual entre las partes se extinguirá por alguna de las siguientes circunstancias:
a) Mutuo acuerdo de las partes.
b) Causas válidamente consignadas en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto.
c) Muerte y jubilación o invalidez incompatibles con la actividad profesional, conforme a la correspondiente legislación de Seguridad Social.
d) Desistimiento del trabajador autónomo económicamente dependiente, debiendo en tal caso mediar el preaviso estipulado o conforme a los usos y costumbres.
e) Voluntad del trabajador autónomo económicamente dependiente, fundada en un incumplimiento contractual grave de la contraparte.
f) Voluntad del cliente por causa justificada, debiendo mediar el preaviso estipulado o conforme a los usos y costumbres.
g) Por decisión de la trabajadora autónoma económicamente dependiente que se vea obligada a extinguir la relación contractual como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
h) Cualquier otra causa legalmente establecida.
2. Cuando la resolución contractual se produzca por la voluntad de una de las partes fundada en un incumplimiento contractual de la otra, quien resuelva el contrato tendrá derecho a percibir la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
3. Cuando la resolución del contrato se produzca por voluntad del cliente sin causa justificada, el trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá derecho a percibir la indemnización prevista en el apartado anterior.
Si la resolución se produce por desistimiento del trabajador autónomo económicamente dependiente, y sin perjuicio del preaviso previsto en el párrafo d) del apartado 1 del presente artículo, el cliente podrá ser
indemnizado cuando dicho desistimiento le ocasione un perjuicio importante que paralice o perturbe el normal desarrollo de su actividad.
4. Cuando la parte que tenga derecho a la indemnización sea el trabajador autónomo económicamente dependiente, la cuantía de la indemnización será la fijada en el contrato individual o en el acuerdo de interés profesional que resulte de aplicación. En los casos en que no estén regulados, a los efectos de determinar su cuantía se tomarán en consideración, entre otros factores, el tiempo restante previsto de duración del contrato, la gravedad del incumplimiento del cliente, las inversiones y gastos anticipados por el trabajador autónomo económicamente dependiente vinculados a la ejecución de la actividad profesional contratada y el plazo de preaviso otorgado por el cliente sobre la fecha de extinción del contrato.
Por tanto solo procede la indemnización en caso de que la resolución contractual se produzca por la voluntad de una de las partes fundada en un incumplimiento contractual de la otra, por voluntad del cliente sin causa justificada, o por desistimiento del trabajador autónomo económicamente dependiente.
En el caso de autos el día 24-11-17 en que el demandante sufrió un accidente e inició situación de IT, envió un mail a la empresa comunicando el accidente y solicitando que quitaran las horas de su horario para que no le bajara la fidelidad (doc. 7 del actor).
La empresa dice que lo comunica el 22-2-18 pidiendo la baja, que dejó de activar la APP el 24-11-17 sin comunicar el motivo y que fue el 22-2-18 cuando comunica que no quiere activar el seguro de vida, sin embargo no consta en autos la comunicación de 22-2-18 y sin embargo sí consta la de 24-11-17.
Por tanto, la resolución contractual se ha producido por voluntad del cliente sin causa justificada y con un preaviso de 24 horas, y la cláusula séptima del contrato establece que “En el supuesto de que el profesional Independiente o el cliente decidieran desistir del contrato, deberán preavisarse por escrito en un plazo de 24 horas. En caso de incumplimiento contractual, no se exigirá preaviso”.
La empresa preavisó del desistimiento con 24 horas y por tanto no procede indemnización alguna, no habiéndose acreditado daños y perjuicios por parte del demandante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando la demanda formulada D. F… contra GLOVOAPP23 S.L., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones de la demanda.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que la misma no es firme, y frente a ella cabe formular RECURSO DE SUPLICACIÓN al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el cual deberá anunciarse en éste Juzgado en el plazo de los CINCO días siguientes a la notificación de ésta resolución, bastando la manifestación de la parte o de su abogado o representante dentro del indicado plazo, advirtiéndose que los autos solo serán entregados para la formalización del recurso al Letrado/s designado/s en el escrito de anuncio.
Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá, al tiempo de anunciar el recurso, haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado.
Asimismo deberá en el momento de interponer el recurso consignar la suma de 300 euros en concepto de depósito.
Así por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Dª PALOMA REBATE LABRANDERO que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Juzgado. Doy fe.
DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado, enviando a cada una de las partes un sobre por correo certificado con acuse de recibo, en la forma prescrita en el art. 56 de la LJS, conteniendo una copia de la Sentencia. Doy fe.
Pimlico Plumbers Ltd. y otro v Smith
1. Entre agosto de 2005 y abril de 2011, el Sr. Smith, el demandado, quien es un ingeniero de plomería y calefacción, trabajó para Pimlico Plumbers Ltd (“Pimlico”), el primer apelante, que lleva a cabo un importante negocio de plomería en Londres. El Sr. Mullins, el segundo recurrente, es dueño de Pimlico.
2. En agosto de 2011, el Sr. Smith emitió un procedimiento contra Pimlico y el Sr. Mullins en un tribunal de empleo (“el tribunal”). Alegó
(a) que había sido un “empleado” de Pimlico en virtud de un contrato de servicios en el sentido del artículo 230 (1) de la Ley de Derechos de Empleo de 1996 (“la Ley”) y como tal se quejó, entre otras cosas, de que Pimlico lo había despedido injustamente en contra de lo dispuesto en el artículo 94 (1) de la misma; y / o
(b) que había sido un “trabajador” para Pimlico en el sentido del artículo 230 (3) de la Ley y, como tal, se quejó de que Pimlico había hecho una deducción ilegal de su salario en contra de lo dispuesto en el artículo 13 (1); y
(c) que había sido un “trabajador” para Pimlico en el sentido de la regla 2 (1) del Reglamento de Horas de Trabajo 1998 (SI 1998/1833) (“el Reglamento”) y como tal se quejó de que Pimlico no había cumplido pagarle por el período de sus vacaciones anuales legales, en contra de lo dispuesto en la regla 16 de ellas; y
(d) that he had been in Pimlico’s “employment” within the meaning of section 83(2)(a) of the Equality Act 2010 (“the Equality Act”) and as such he complained that both Pimlico and Mr Mullins had discriminated against him by reference to disability contrary to section 39(2) of it and had failed to make reasonable adjustments in that regard contrary to section 39(5) of it.
3. En una sentencia de fecha 16 de abril de 2012 emitida por el juez de empleo Corrigan (“el juez”), el tribunal decidió que el Sr. Smith no había sido un “empleado” de Pimlico en virtud de un contrato de servicio; y, mediante una sentencia de fecha 21 de noviembre de 2014 emitida por el juez Serota QC, el Tribunal de Apelación de Empleo (“el tribunal de apelación”) desestimó la apelación cruzada del Sr. Smith contra esa decisión. No ha buscado más para desafiarlo. El resultado es que no puede proceder con las quejas mencionadas en el párrafo 2 (a) anterior.
4. Sin embargo, en esa misma sentencia de 16 de abril de 2012, el tribunal tomó tres decisiones adicionales: (a) que el Sr. Smith había sido un “trabajador” para Pimlico en el sentido del artículo 230 (3) de la Ley; (b) que había sido un “trabajador” para Pimlico en el sentido de la regla 2 (1) del Reglamento; y (c) que había estado en el “empleo” de Pimlico en el sentido del artículo 83 (2) (a) de la Ley de Igualdad. Si se mantuvieran las decisiones sobre estos tres temas de umbral, el resultado sería que el Sr. Smith podría proceder con las quejas mencionadas en el párrafo 2 (b), (c) y (d) anteriores. De hecho, el tribunal dio instrucciones para su consideración sustantiva.
5. Pimlico interpuso un recurso contra las otras tres decisiones del tribunal ante el tribunal de apelación, que lo desestimó mediante esa misma sentencia de fecha 21 de noviembre de 2014. Pimlico interpuso un recurso contra la decisión del tribunal de apelación ante el Tribunal de Apelación, que el 10 de febrero de 2017 , por juicios sustantivos emitidos por Sir Terence Etherton MR y Underhill LJ y por un juicio de Davis LJ que estuvo de acuerdo con ambos, lo desestimó.
6. Hoy este tribunal determina la nueva apelación de Pimlico, que es en forma una impugnación de la decisión del Tribunal de Apelación, pero que en esencia es una investigación adicional sobre el derecho del tribunal a haber tomado las tres decisiones mencionadas en el párrafo 4 encima. Pimlico argumenta que el razonamiento del tribunal en apoyo de ellos fue inadecuado y le pide al tribunal que los deje a un lado y que ordene al tribunal que reconsidere las tres cuestiones del umbral.
7. De ello se deduce que el tribunal sostuvo que, aunque el Sr. Smith no era un “empleado” en virtud de un contrato de servicio, era un “empleado” en el sentido de la sección 83 (2) (a) de la Ley de Igualdad. Es lamentable que en esta rama de la ley la misma palabra pueda tener diferentes significados en diferentes contextos. Pero se pone peor. Porque, como explicaré, diferentes palabras pueden tener el mismo significado.
8. Ya en 1875, el Parlamento identificó una categoría intermedia de trabajadores que se ubicaba entre aquellos que trabajaban como empleados bajo un contrato de servicios y aquellos que trabajaban para otros como contratistas independientes. En ese año, aprobó la Ley de Empleadores y Trabajadores, diseñada para otorgar al tribunal del condado una jurisdicción ampliada y flexible en disputas entre un empleador y un “trabajador”; y, en la sección 10, definió a un “trabajador” como, en efecto, un trabajador manual que trabaja para un empleador bajo “un contrato de servicio o un contrato personal para ejecutar cualquier trabajo o trabajo”.
9. Desde 1970 en adelante, el Parlamento consideró que, si bien solo los empleados bajo un contrato de servicio deberían tener protección legal completa contra las diversas formas de abuso por parte de los empleadores de su posición económica más fuerte en la relación, había trabajadores independientes cuyos servicios eran tan abarcado en gran medida dentro del negocio de otros que también deberían tener una protección limitada, en particular contra la discriminación pero también contra ciertas formas de explotación por parte de esos otros; y para ese propósito, el Parlamento tomó prestada y desarrolló la definición extendida de “trabajador”, adoptada por primera vez en 1875.
10. Así, en 1970, el Parlamento aprobó la Ley de Igualdad Salarial que obligaba a los empleadores a ofrecer a cualquier mujer a la que “emplearan” términos iguales a aquellos en los que “empleaban” a hombres para el mismo trabajo o un trabajo equivalente; y, en la sección 1 (6) (a), definió la palabra “empleado” como “contrato de servicio o de aprendizaje o un contrato personal para ejecutar cualquier trabajo o trabajo”. Luego, en la sección 167 (1) de la Ley de Relaciones Laborales de 1971, encontramos el nacimiento del moderno “trabajador”, definido allí como una persona que trabaja “(a) bajo un contrato de trabajo, o (b) bajo cualquier otro contrato … por el cual se compromete a realizar personalmente cualquier trabajo o servicio para otra parte del contrato que no sea un cliente profesional de su …”.
11. Ahora tenemos la sección 230 (3) de la Ley, en la cual un “trabajador” se define para incluir no solo, en (a), un empleado bajo un contrato de servicio sino también, en (b), un individuo que ha entrado o trabaja bajo “Cualquier otro contrato … por el cual el individuo se compromete a … realizar personalmente cualquier trabajo o servicio para otra parte del contrato cuyo estado no sea en virtud del contrato el de un cliente o cliente de cualquier profesión o empresa llevada a cabo por el individuo …”.
Otras subsecciones de la sección 230, a las que afortunadamente será innecesario referirse, proceden a extender las palabras “empleado”, “empleo” y “empleado” a la situación de un trabajador que cae dentro de la subsección (3) (b) y se describe convenientemente como miembro (b) trabajador.
12. La Regulación 2 (1) del Reglamento define un “trabajador” en términos idénticos a los del artículo 230 (3) de la Ley.
13. A primera vista, la sección 83 (2) (a) de la Ley de Igualdad define “empleo” en términos diferentes de los que describen el concepto de “trabajador” en la sección 230 (3) de la Ley y en la regla 2 (1) del Reglamento. Porque lo define como un contrato de trabajo o de aprendizaje o un “contrato personal para trabajar”. La comparación de las palabras citadas con la definición de un miembro (b) “trabajador” en la sección 230 (3) de la Ley demuestra que, si bien la obligación de hacer el trabajo personalmente es común a ambos, la Ley de Igualdad no excluye expresamente de el concepto un contrato en el que la otra parte tiene el estado de un cliente o cliente.
14. Sin embargo, esta distinción se ha considerado como una sin diferencia. La Parte 5 de la Ley de Igualdad, que incluye la sección 83, principalmente da efecto a la legislación de la UE. El Artículo 157 (1) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea exige que los Estados miembros garanticen la aplicación del “principio de igualdad de remuneración para trabajadores y trabajadoras por igual trabajo o trabajo de igual valor”. En Allonby v Accrington y Rossendale College (Asunto C-256/01) el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en los párrafos 67 y 68, interpretó la palabra “trabajadores” en lo que ahora es el artículo 157 (1) como personas que realizan “servicios para y bajo la dirección de otra persona a cambio de lo cual [ellos recibir] remuneración “pero excluyendo” proveedores independientes de servicios que no están en una relación de subordinación con la persona que recibe los servicios”. En Hashwani v Jivraj, el Tribunal Supremo aplicó los conceptos de dirección y subordinación identificados en el caso Allonby a su interpretación de un “contrato personal para hacer … trabajar” en el antecesor de la sección 83 (2) (a). En Bates van Winkelhof v Clyde & Co LLP, Lady Hale observó en los párrafos 31 y 32 que esta interpretación de la sección arrojó un resultado similar a la exclusión del trabajo para aquellos con el estado de cliente o cliente en la sección 230 (3) de la Ley y en la regla 2 (1) del Reglamento. Añadió, sin embargo, en el párrafo 39 que, si bien el concepto de subordinación podría ayudar a distinguir a los trabajadores de otras personas que trabajan por cuenta propia, el Tribunal de Apelaciones en ese caso se equivocó al considerarlo como una característica universal de los trabajadores.
15. A pesar de los murmullos de descontento en las presentaciones en nombre del Sr. Smith, este tribunal no está invitado a revisar su ecuación en el caso Bates van Winkelhof de la definición de “trabajador” en la sección 230 (3) de la Ley con la de “Empleo” en la sección 83 (2) (a) de la Ley de Igualdad. Por lo tanto, procedo sobre la base de que las tres decisiones del tribunal mencionadas en el párrafo 4 anterior se mantienen o caen juntas; y que es conceptualmente legítimo y conveniente tratar a los tres como fundados en la conclusión de que el Sr. Smith era un trabajador de la extremidad (b) en el sentido del artículo 230 (3) de la Ley.
ACUERDOS DEL SR. SMITH CON PIMLICO
16. El Sr. Smith hizo dos acuerdos por escrito con Pimlico, el primero del 25 de agosto de 2005 y el segundo (que reemplazó al primero) el 21 de septiembre de 2009 y el 21 de septiembre de 2010. De manera errónea, nadie ha argumentado que, a los fines de este procedimiento, los acuerdos tienen diferentes consecuencias legales. En algunos lugares son desconcertantes. En su sentencia en el tribunal de apelaciones, el juez Serota QC concluyó que, por un lado, Pimlico quería presentar sus agentes al público como parte de su fuerza laboral, pero que, por el otro, quería que trabajaran por cuenta propia en los negocios. su propia cuenta; y que los documentos contractuales habían sido “cuidadosamente coreografiados” para cumplir estos objetivos inconsistentes. Pero el juez procedió correctamente a identificar un tercer objetivo, vinculado al primero, a saber, permitir que Pimlico ejerza una medida sustancial de control sobre sus operativos; y esto claramente hizo que el desarrollo de la coreografía fuera aún más desafiante.
17. El primer acuerdo fue en forma impresa pero hubo enmiendas de manuscritos. La impresión lo describió como un “contrato”; pero el manuscrito sustituyó la palabra “acuerdo”. Contra el nombre del Sr. Smith, la impresión explicaba que era “nombre del empleado contratado”; pero el manuscrito agregó el prefijo “sub” a la palabra “contratado”. Contra la fecha del 25 de agosto de 2005, la impresión explicaba que era “fecha de inicio del empleo”; pero el manuscrito eliminó la palabra “empleo”. El acuerdo estipulaba que sus términos eran los establecidos en un manual titulado “Procedimientos y prácticas de trabajo de la empresa” (“el manual”) pero como, como explicaré, el manual se incorporó nuevamente en el segundo acuerdo, es conveniente abordar en ese contexto.
18. En el segundo acuerdo, redactado para referirse a Pimlico como “la Compañía” y para dirigirse al Sr. Smith como “usted”, los términos materiales para la cuestión ante el tribunal fueron los siguientes:
(a) “la Compañía puede … rescindir [el acuerdo de inmediato] si comete un acto de mala conducta grave o si hace algo que … desacredita a la Compañía …”.
(b) “Deberá proporcionar los servicios comerciales de construcción que estén dentro de sus habilidades … de manera adecuada y eficiente …”.
(c) “Deberá proporcionar los Servicios durante los períodos que se acuerden con la Compañía de vez en cuando. Los días reales en los que proporcionará los Servicios se acordarán entre usted y la Compañía de vez en cuando. Para evitar dudas, la Compañía no tendrá la obligación de ofrecerle trabajo y usted no tendrá la obligación de aceptar dicho trabajo de la Compañía. Sin embargo, usted acepta notificar a la Compañía a tiempo en los días en que no estará disponible para trabajar”.
(d) “Usted garantiza … que … será competente para realizar el trabajo que acepta llevar a cabo [y] corregirá de inmediato, sin cargo, cualquier error en su trabajo que le notifique la Compañía…”.
(e) “Si no puede trabajar debido a una enfermedad o lesión en cualquier día en que se acordó que proporcionaría los Servicios, deberá notificar a la Compañía…”.
(f) “Usted reconoce que representará a la Compañía en la provisión de los Servicios y que se requiere un alto nivel de conducta y apariencia en todo momento. Al proporcionar los Servicios, también acepta cumplir con todas las reglas y políticas razonables de la Compañía de vez en cuando y según se le notifique, incluidas las que figuran en el Manual de la Compañía”.
(g) “… se le pagará una tarifa con respecto a los Servicios equivalente al 50% del costo cobrado por la Compañía al cliente solo en relación con el contenido laboral, siempre que la Compañía haya recibido fondos claros del cliente …”.
(h) “Si una factura permanece impaga [por el cliente] por más de un mes, la tarifa pagadera a usted se reducirá en un 50%. Si una factura permanece impaga por más de seis meses, no recibirá una tarifa por el trabajo”.
(i) “Deberá contabilizar su impuesto sobre la renta, impuesto sobre el valor añadido y contribuciones de seguridad social a las autoridades correspondientes”.
(j) “Proporcionará todas sus propias herramientas, equipos, materiales y otros artículos según se requiera para el desempeño de los Servicios, excepto cuando se haya acordado que se proporcionarán equipos o materiales a través de la Compañía. La Compañía puede, a un precio de alquiler acordado con usted, proporcionar un vehículo para su uso en la prestación de los Servicios … Si proporciona sus propios materiales …, tendrá derecho a un margen comercial de hasta el 20% (antes del IVA) en dichos materiales proporcionados [su] costo … es de al menos £ 3,000 (antes del IVA) [y de lo contrario] hasta el 12.5% ??…”.
(k) “Usted tendrá responsabilidad personal por las consecuencias de sus servicios a la Compañía y mantendrá una cobertura de indemnización profesional adecuada hasta un límite de £ 2m …”.
(l) “Deberá mantener informada a la Compañía en todo momento de sus otras actividades que puedan dar lugar a un conflicto de intereses directo o indirecto con los intereses de la Compañía, siempre que … no se le permita en ningún momento prestar servicios a cualquier Cliente … distinto de este Acuerdo”.
(m) “… no podrá … durante los tres meses siguientes a [la terminación del acuerdo] participar … en cualquier Capacidad con cualquier negocio que esté … en competencia con [el negocio de la Compañía ni] durante 12 meses … solicitar … el negocio … de [cualquier cliente de la Compañía ni] participar en la provisión de bienes o servicios a [él] en el curso de cualquier negocio que compita con [el de la Compañía]”.
(n) “Usted es un contratista independiente de la Compañía, en el negocio por su propia cuenta. Nada en este Acuerdo lo convertirá en un empleado, agente o socio de la Compañía y la terminación de este Acuerdo … no constituirá un despido por ningún motivo”.
(o) “Este Acuerdo contiene el acuerdo completo entre las partes …”.
19. El manual se incorporó al segundo acuerdo en virtud del término mencionado en el párrafo 18 (f) anterior. Le obligó a cumplir con el manual “[mientras] proporciona los Servicios”. Mi opinión es que las palabras citadas pueden hacer que el manual rija todos los aspectos de las operaciones del señor Smith en relación con Pimlico; en cualquier caso, sin embargo, el caso se desarrolló ante el tribunal sobre la base de que, incluso después de 2009, el manual siguió siendo una parte tan importante del contrato como, en cualquier opinión, lo había sido anteriormente. Sus disposiciones relevantes son las siguientes:
(a) “[S] nuestra apariencia … debe ser limpia e inteligente en todo momento … El uniforme con el logo de la Compañía siempre debe estar limpio y usado en todo momento”.
(b) “Las horas normales de trabajo consisten en una semana de cinco días, en la que debe completar un mínimo de 40 horas”.
(c) “Se debe dar aviso adecuado a la Sala de Control para cualquier licencia anual requerida, tiempo libre o período de indisponibilidad”.
(d) “Los ingenieros de guardia entre las 12.00 p.m. (medianoche) y las 6.00 a.m. calificarán para la tarifa del 100%, siempre que la oficina no haya tomado la reserva de trabajo [o] para la tarifa del 50% si la oficina toma la reserva de trabajo”.
(e) “Los operadores de guardia tendrán preferencia para:
Horas extras.
Mejores trabajos.
Furgonetas más nuevas.
(f) “Cualquier Operador que requiera asistencia en cualquier trabajo debe informar al cliente sobre los cargos adicionales involucrados … y obtener la aprobación del cliente para dichos cargos”.
(g) “Las devoluciones de llamada [para trabajos de reparación] deben ser tratadas como una cuestión de prioridad absoluta por todos los Operativos. No se asignará ningún trabajo adicional a ningún Operador hasta que se atiendan sus Callbacks … Hasta que se hayan resuelto todos los problemas y se hayan resuelto todos los callbacks, el dinero pendiente se retendrá durante el último mes … No se realizará ningún pago a ese Operativo, a menos que el cliente está completamente satisfecho … Cualquier reclamo hecho contra la Compañía como resultado de la incompetencia / negligencia del Operador … se transmitirá al Operador y sus … Aseguradoras”.
(h) “No se realizará ningún pago al Operador hasta que la oficina haya recibido el pago completo … Se realizará una deducción del 50% del porcentaje del Operativo si la oficina recibe el pago después de un mes desde la fecha del trabajo … Las facturas que permanecen impagas después de seis meses a partir de la fecha del trabajo serán canceladas”.
(i) “Las tarjetas de identificación de los plomeros de Pimlico se emiten a todos los Operadores … Su tarjeta de identificación debe ser portada cuando trabaje para la Compañía”.
(j) “Los operadores recibirán un sistema de telefonía móvil … Los cargos de la telefonía móvil, más el IVA, se deducirán de los salarios mensualmente”.
(k) “Cualquier persona que realice un trabajo privado para o como resultado de contactos adquiridos durante su semana laboral y que contravenga el contrato firmado será despedido inmediatamente …”
(l) “Los operadores que no cumplan con las reglas descritas en este manual de prácticas de trabajo con respecto a los procedimientos o conducta, recibirán una advertencia y pueden estar sujetos a despido instantáneo”.
(m) “Los salarios se pagarán directamente en el banco designado del Operador o en la cuenta de la sociedad de construcción …”
(n) “La siguiente tarifa estándar de los Cargos de alquiler de furgonetas, pagables mensualmente por adelantado, permite a los Operarios trabajar por cuenta propia: £ 120.00 + IVA. Esta cifra aumentará si el Operador está involucrado en un daño constante del vehículo”.
¿RENDIMIENTO PERSONAL?
20. Si iba a calificar como trabajador de la extremidad (b), era necesario que el Sr. Smith se hubiera comprometido a “realizar personalmente” su trabajo o servicios para Pimlico. Una obligación de desempeño personal también es un componente necesario de un contrato de servicio; por lo tanto, las decisiones en ese campo se pueden extraer legítimamente para obtener orientación sobre lo que, más precisamente, significa el desempeño personal en el caso de un trabajador de la extremidad (b).
21. Express & Echo Publications Ltd v Tanton fue un caso claro. Tanton contrató a la compañía para entregar sus periódicos en Devon. Un término del contrato provisto:
“En el caso de que el contratista no pueda o no quiera realizar los servicios personalmente, deberá hacer los arreglos por cuenta propia para que otra persona adecuada preste los servicios”.
El Tribunal de Apelación sostuvo que el término derrotó la afirmación del Sr. Tanton de haber sido empleado bajo un contrato de servicio.
22. Sin embargo, en su exposición clásica de los ingredientes de un contrato de servicio en Ready Mixed Concrete (South East) Ltd contra Ministro de Pensiones y Seguro Nacional, Mackenna J agregó una calificación importante. Él dijo en p. 515:
“La libertad de hacer un trabajo, ya sea por las propias manos o por otras, es incompatible con un contrato de servicio, aunque un poder de delegación limitado u ocasional puede no ser …”.
Citó la responsabilidad indirecta de Atiyah en la Ley de agravios (1967), en la que se indicó en la página 59 que “parece razonablemente claro que una característica esencial de un contrato de servicio es la realización de al menos parte del trabajo por parte del servidor él mismo”.
23. ¿Dónde, entonces, se encuentran los límites de un derecho de sustitución consistente con el desempeño personal?
24. Los contratos del señor Smith con Pimlico, incluido el manual, no le daban el derecho expreso de nombrar un sustituto para hacer su trabajo. Hubo tres referencias pasajeras en el manual a su compromiso con otras personas, de las cuales la más explícita fue la referencia, citada en el párrafo 19 (f) anterior, a su requerimiento de “asistencia”. La evidencia fue que algunos de los operativos de Pimlico estaban acompañados por un aprendiz o que trajeron un compañero para ayudarlos. Pero la asistencia en el desempeño no es la sustitución del desempeño. Igualmente, el tribunal determinó que, cuando un agente de Pimlico carecía de una habilidad especializada que requería un trabajo, tenía derecho a contratar a un contratista externo con la especialización necesaria. Pero nuevamente, dado que en esas circunstancias el operativo continuó haciendo el trabajo básico.
25. Pero el tribunal determinó que Smith tenía una facilidad limitada para sustituir. Porque él había aceptado que, si hubiera cotizado para trabajar pero había surgido otro trabajo más lucrativo posteriormente, se le permitiría hacer arreglos para que el trabajo sea realizado por otro operativo de Pimlico. El tribunal rechazó la afirmación de Pimlico de que había una facilidad más amplia para sustituir y concluyó que no había un derecho ilimitado a sustituir a voluntad. El Tribunal de Apelaciones interpretó que las conclusiones del tribunal eran que la facilidad del Sr. Smith de sustituir a otro agente de Pimlico para realizar su trabajo surgió no de ningún derecho contractual de hacerlo, sino de una concesión informal por parte de Pimlico. En circunstancias en que el contrato no proporcionaba el derecho expreso de sustituir e incluía una cláusula que contenía el acuerdo completo entre las partes, Hay mucho que decir para tal análisis. En ausencia de escape por la construcción de un contrato colateral, es probable que una cláusula de “acuerdo completo” sea efectiva para evitar que surjan términos contractuales extraños: MWB Business Exchange Centers Ltd v Rock Advertising Ltd, párrafo 14. Pero el análisis del Tribunal de Apelación no se ajusta fácilmente a algunas de las palabras elegidas por el tribunal para describir la instalación; y en lo que sigue, asumiré (sin decidir) que es el producto de un derecho contractual.
26. Habiendo encontrado que el Sr. Smith tenía el derecho de sustituir a otro agente de Pimlico para realizar su trabajo, el tribunal desafortunadamente consideró apropiado centrar su atención en los términos de un contrato revisado entre Pimlico y sus agentes que se introdujo después de la terminación del contrato del Sr. Smith. El tribunal citó dos de los nuevos términos. Uno de ellos le dio al agente el derecho de asignar o subcontratar sus deberes “sujeto al consentimiento previo de la Compañía”. El otro lo obligó a desempeñar sus funciones personalmente o a “contratar a otro contratista de Pimlico para que lo haga”. Los dos términos parecen ser inconsistentes, a menos que puedan conciliarse sobre la base de que el consentimiento previo de Pimlico siempre sería necesario pero no se otorgaría a menos que el cesionario de los deberes fuera otro operativo de Pimlico.“En mi opinión, esto aclara que [el señor Smith] fue contratado para proporcionar trabajo personalmente con, a lo sumo, solo un poder limitado para sustituir a otros agentes internos o con el consentimiento previo de [Pimlico]”.
Mi opinión, con respeto, es que los dos nuevos términos no aclararon nada en absoluto. La calificación del juez reflejada en las palabras “a lo sumo” parece indicar un elemento de incertidumbre de su parte sobre su significado. En cualquier caso, su comentario lleva a Pimlico a argumentar que el juez consideró que el Sr. Smith tenía derecho a sustituir no solo a otro agente de Pimlico sino también, con su consentimiento, a cualquier otro plomero o que sus conclusiones son tan confusas que el ejercicio debe ser dirigido para ser conducido nuevamente.
27. Entonces Pimlico presentó ante el tribunal un contrato irrelevante, emitido en términos muy confusos, y ahora se queja de que la interpretación que el tribunal hizo de ellos era muy confusa. Independientemente de si un derecho de sustitución más amplio hubiera sido fatal para el reclamo del Sr. Smith, este tribunal puede, en mi opinión, estar seguro de que el tribunal encontró y tenía derecho a determinar que el único derecho de sustitución del Sr. Smith era de otro agente de Pimlico. Tal es el hallazgo expreso del juez tanto en la parte central de su juicio como nuevamente en su conclusión. Los términos ambiguos de un contrato del que el Sr. Smith no era parte no pueden ampliarlo.
28. Entonces la pregunta es: ¿el derecho del Sr. Smith de sustituir otro operativo de Pimlico era incompatible con una obligación de desempeño personal? Es importante tener en cuenta que el derecho no se limitaba a los días en que, por enfermedad o de otro modo, el Sr. Smith no podía hacer el trabajo. Su propio ejemplo de una oportunidad para aceptar una asignación más lucrativa en otros lugares demuestra su alcance más amplio.
29. El juez concluyó que el derecho a sustituir a otro agente de Pimlico no perjudicaba la obligación de desempeño personal del Sr. Smith. Ella sostuvo que era un medio de distribución del trabajo entre los operativos y similar al intercambio de turnos dentro de una fuerza laboral.
30. Al impugnar la conclusión del tribunal, Pimlico se basa en gran medida en la decisión del Tribunal de Apelación de Halawi v WDFG UK Ltd (t / a World Duty Free), [2015] 3 Todos ER 543. La Sra. Halawi había estado trabajando como consultora de belleza en una tienda libre de impuestos en el aeropuerto de Heathrow, administrada por World Duty Free. La práctica de este último era otorgar espacio en el mercado a las compañías de cosméticos, en el cual los consultores en el uniforme de las compañías venderían sus productos. Shiseido, una compañía de cosméticos japonesa, tomó espacio en la tienda; y el papel de la Sra. Halawi era vender los productos de Shiseido allí. Pero su contrato no fue con Shiseido, y mucho menos con World Duty Free. Su contrato, o más bien el contrato de su compañía de servicios, fue con una compañía de servicios de administración que vendió sus servicios a Shiseido; y luego hubo un contrato entre Shiseido y World Duty Free para un recuento entre ellos referible a las ventas. A pesar de la ausencia de un contrato entre este y la Sra. Halawi, World Duty Free controlaba la salida y en un manual pretendía imponer ciertas reglas a quienes trabajaban allí. Una era que, en lugar de trabajar personalmente, una consultora podía nombrar un sustituto siempre que tuviera un pase aéreo y la aprobación de World Duty Free para trabajar en un establecimiento. A su debido tiempo, World Duty Free retiró su aprobación de la Sra. Halawi para trabajar en el establecimiento y, por lo tanto, le impidió continuar haciéndolo; pero se la consideró que no tenía derecho a presentar una demanda de discriminación ilegal contra World Duty Free a ese respecto. A su debido tiempo, World Duty Free retiró su aprobación de la Sra. Halawi para trabajar en el establecimiento y, por lo tanto, le impidió continuar haciéndolo; pero se la consideró que no tenía derecho a presentar una demanda de discriminación ilegal contra World Duty Free a ese respecto. A su debido tiempo, World Duty Free retiró su aprobación de la Sra. Halawi para trabajar en el establecimiento y, por lo tanto, le impidió continuar haciéndolo; pero se la consideró que no tenía derecho a presentar una demanda de discriminación ilegal contra World Duty Free a ese respecto.
31. La respuesta principal al reclamo de la Sra. Halawi, dada más claramente por el tribunal de apelaciones pero aparentemente adoptada por el Tribunal de Apelaciones, fue que no tenía ningún contrato con World Duty Free de ningún tipo. Pero el Tribunal de Apelaciones también consideró apropiado sostener, en segundo lugar, que el grado necesario de subordinación de la Sra. Halawi a World Duty Free estaba ausente: y, en tercer lugar, que su poder de sustitución (que Pimlico sugiere es análogo al derecho del Sr. Smith a sustituir otro operativo) negativó cualquier obligación de desempeño personal. Pero su llamado poder de sustitución no era un derecho contractual en absoluto. La declaración de World Duty Free de que la Sra. Halawi podría nombrar un sustituto reflejaba su comprensible falta de interés en el desempeño personal de su parte en virtud de su contrato con su propia empresa de servicios y / o en virtud de su contrato con la empresa de servicios de gestión. Solo le interesaba que alguien lo suficientemente presentable y competente para haber obtenido su aprobación para trabajar en un establecimiento, y por supuesto en posesión de un pase aéreo, debería asistir en nombre de Shiseido todos los días. En mi opinión, el caso de la Sra. Halawi no es de ayuda para percibir los límites de un derecho de sustitución consistente con el desempeño personal.
32. El caso de Mirror Group Newspapers Ltd v Gunning [1986] se refería al derecho de distribuir los periódicos dominicales de esa compañía alrededor de Sheffield. El padre de la Sra. Gunning había llevado a cabo la distribución, pero, cuando se jubiló, la compañía se negó a renovarlo a su favor. Ella alegó que su rechazo era discriminatorio y para ello necesitaba establecer que el contrato de su padre había requerido la ejecución personal de él por su parte. Al permitir la apelación de la compañía, el Tribunal de Apelaciones sostuvo en las páginas 151 y 156 que la Sra. Gunning no había demostrado que el propósito dominante del contrato de su padre hubiera sido que él lo hiciera personalmente; en cambio, el propósito había sido que los periódicos dominicales de la compañía se distribuyeran eficientemente alrededor de Sheffield. Pero en James v Redcats (Brands) Ltd Elias J., como presidente del tribunal de apelaciones, sugirió convincentemente en los párrafos 65 a 67 que una investigación sobre el propósito dominante de un contrato tenía sus dificultades; que, incluso cuando una empresa insistía en el desempeño personal, su propósito dominante al celebrar el contrato era probablemente avanzar en su negocio; y que la mejor búsqueda podría ser la característica dominante del contrato. En el caso Hashwani, citado en el párrafo 14 anterior, Lord Clarke de Stone-cum-Ebony, en los párrafos 37 a 39, se refirió a las sugerencias de Elias J en James caso con aprobación pero enfatizó que, aunque podría ser relevante identificar la característica dominante de un contrato, no podría ser la única prueba. La única prueba es, por supuesto, la obligación del desempeño personal; cualquier otra prueba única sería una usurpación inapropiada de la única prueba. Pero hay casos, de los cuales el presente caso es uno, en los que es útil evaluar la importancia del derecho del Sr. Smith de sustituir a otro agente de Pimlico en referencia a si la característica dominante del contrato sigue siendo el desempeño personal de su parte.
33. Los términos del contrato celebrado en 2009 están claramente dirigidos a la ejecución del Sr. Smith personalmente. El derecho a sustituir parece haberse considerado tan insignificante como para no ser digno de reconocimiento en los términos implementados. Pimlico acepta que no sería habitual que un agente estimara un trabajo y, por lo tanto, se responsabilizara de realizarlo, sino que sustituyera a otro de sus agentes para efectuar el desempeño. De hecho, los términos del contrato citado en el párrafo 18 anterior se centran en el desempeño personal: se refieren a “sus habilidades”, a una garantía de que “será competente para realizar el trabajo que acepta llevar a cabo” y a un requisito de “un alto nivel de conducta y apariencia”; y los términos del manual citado en el párrafo 19 anterior incluyen los requisitos de que “su apariencia debe ser limpia e inteligente”, que el uniforme de Pimlico debe estar “limpio y usado en todo momento” y que “[y] nuestra tarjeta de identificación [Pimlico] debe llevarse cuando trabaje para la Compañía”. Las palabras vocativas muestran claramente que estos requisitos están dirigidos personalmente al Sr. Smith; y la afirmación de Pimlico de que los requisitos son capaces de aplicarse también a cualquiera que lo sustituya extiende su significado natural más allá del punto de ruptura.
34. El tribunal claramente tenía derecho a sostener, aunque en diferentes palabras, que la característica dominante de los contratos del Sr. Smith con Pimlico era una obligación de desempeño personal. En la medida en que su facilidad para designar un sustituto era producto de un derecho contractual, la limitación del mismo era significativa: el sustituto tenía que provenir de las filas de los operativos de Pimlico, en otras palabras, de aquellos vinculados a Pimlico por un conjunto idéntico de obligaciones pesadas Fue lo contrario de una situación en la que la otra parte no está interesada en la identidad del sustituto, siempre que el trabajo se realice. El tribunal tenía derecho a concluir que el Sr. Smith había establecido que era un trabajador de la extremidad (b), a menos que el estado de Pimlico en virtud del contrato fuera el de un cliente o cliente suyo.
¿CLIENTE O NO CLIENTE?
35. Es inusual que la ley defina una categoría de personas por referencia a un negativo, en este caso a la falta de un estado particular de otra persona. Por lo general, intenta definir positivamente cuáles deberían ser los atributos de la categoría. En Byrne Bros (Formwork) Ltd v Baird en el párrafo 16, el Sr. Recorder Underhill QC (como se llamaba entonces Underhill LJ) describió torpemente el requisito de que la otra parte no sea cliente ni cliente. Es difícil estar en desacuerdo.
36. Al determinar si Pimlico debe considerarse como un cliente o cliente del Sr. Smith, ¿qué tan relevante fue discernir el alcance de la obligación contractual de Pimlico de ofrecerle trabajo y el alcance de su obligación de aceptar el trabajo que le ofreció? La respuesta no es fácil. Claramente, la base de su afirmación de ser un trabajador de la extremidad (b) era que se había comprometido contractualmente a realizar un trabajo para Pimlico. Nadie ha negado que, mientras trabajaba en tareas para Pimlico, lo hacía de conformidad con una obligación contractual con Pimlico. ¿Eso no es suficiente? ¿Es necesario, o incluso relevante, preguntar si el contrato del señor Smith con Pimlico le imponía obligaciones durante los períodos entre su trabajo en sus tareas?
37. En el caso de que tanto los tribunales especializados como el Tribunal de Apelaciones eligieran, aunque con dificultad, luchar si el contrato del Sr. Smith con Pimlico era un contrato general, en otras palabras, era uno que le imponía obligaciones durante los períodos entre su trabajo en asignaciones para Pimlico; o si era un contrato que le imponía obligaciones solo durante el desempeño de las tareas sucesivas que Pimlico le había ofrecido y aceptado por él.
38. La dificultad surgió, nuevamente, de las disposiciones contractuales aparentemente inconsistentes de Pimlico. El contrato de 2009 estipulado (véase el párrafo 18 (c) anterior):
“… la Compañía no tendrá la obligación de ofrecerle trabajo y usted no tendrá la obligación de aceptar dicho trabajo de la Compañía”.
Pero el manual decía (ver párrafo 19 [b] arriba):
“Las horas normales de trabajo consisten en una semana de cinco días, en la que debe completar un mínimo de 40 horas”.
Pimlico sugiere que, en la medida en que su contrato y su manual sean inconsistentes, el primero debería prevalecer.
39. Pero el tribunal encontró que una construcción intencional de las dos disposiciones les permitió reconciliarse. Encontró, de acuerdo con la evidencia del Sr. Smith, que Pimlico
“No tenía la obligación de proporcionarle trabajo en un día en particular y si no hubiera suficiente trabajo, no tendría que proporcionarle trabajo y no se le pagaría”.
40. El Tribunal de Apelaciones interpretó este hallazgo, en mi opinión legítimamente, como si, por el contrario, tuviera suficiente trabajo para ofrecerle al Sr. Smith, Pimlico estaría
obligado a ofrecérselo. En otras palabras, la obligación contractual de Pimlico era ofrecer trabajo al Sr. Smith, pero solo si estaba disponible; de hecho, si el trabajo estuviera disponible, parecería difícil entender por qué en el curso normal de los acontecimientos, Pimlico no se contentaría con estar obligado a ofrecérselo. La obligación contractual del Sr. Smith, en contraste, era en principio mantenerse disponible para trabajar hasta 40 horas en cinco días a la semana en las tareas que Pimlico le podría ofrecer. Pero su obligación contractual fue sin perjuicio de su derecho a rechazar una asignación particular a la luz (por ejemplo) de su ubicación.
41. Por lo tanto, el tribunal consideró, legítimamente, que había un contrato general entre el Sr. Smith y Pimlico. Por lo tanto, no es necesario considerar la relevancia para el estado de la extremidad (b) de una conclusión de que las obligaciones contractuales subsistieron solo durante las asignaciones. La autoridad principal a este respecto es ahora Windle v Secretario de Estado de Justicia, en el que Underhill LJ sugirió en el párrafo 23 que la falta de obligación contractual de una persona entre las asignaciones podría indicar una falta de subordinación consistente con la otra parte no más que su cliente o cliente. La afirmación enérgica de la Sra. Monaghan QC en nombre del Sr. Smith de que, por el contrario, podría indicar un mayor grado de subordinación a esa otra parte debe esperar la evaluación en otra ocasión.
42. El Sr. Smith se presentó correctamente como autónomo a efectos del impuesto sobre la renta y el IVA. Sus cuentas por los seis años que terminaron el 5 de abril de 2011 fueron puestas en evidencia. El Sr. Smith claramente aprovechó la facilidad para comprar materiales él mismo para usar en cada tarea y para cobrar al cliente, aunque canalizado a través de Pimlico, un 20% más de lo que había pagado por ellos. Sus cuentas para el año finalizado el 5 de abril de 2011 mostraron una facturación de aproximadamente £ 131,000, un costo de materiales de aproximadamente £ 53,000 y, luego de la deducción de los gastos del motor y otros gastos, una ganancia neta antes de impuestos de aproximadamente £ 48,000.
43. Estas cuentas son el punto de partida para la afirmación de Pimlico de que el tribunal cayó en un error apelable al sostener que su estado no era el de un cliente o cliente del Sr. Smith. ¿Por referencia a qué consideraciones debe realizarse una investigación sobre la existencia o no de este estado? En Hospital Medical Group Ltd v Westwood, Maurice Kay LJ observó en el párrafo 20 que no había una “clave única para desbloquear las palabras del estatuto en todos los casos”. ¿Cómo podría haberlo? Si hubiera una sola clave, equivaldría a un brillo. Pero hay en particular dos autoridades que pueden resultar de alguna ayuda en la conducción de la investigación.
44. El primero es el juicio de Langstaff J, sentado con otros en el tribunal de apelación en Cotswold Developments Construction Ltd v Williams. En el párrafo 53 dijo
“… un enfoque sobre si el supuesto trabajador comercializa activamente sus servicios como una persona independiente para el mundo en general (una persona que tendrá un cliente o cliente) por un lado, o si el director lo recluta para trabajar ese director, como parte integral de las operaciones del director, en la mayoría de los casos demostrará de qué lado de la línea cae una persona determinada”.
45. El segundo es el juicio de Lord Clarke en Hashwani. Caso citado en el párrafo 14 supra. Una disposición contractual para que las disputas se resuelvan mediante arbitraje siempre que todos los árbitros sean miembros de la comunidad Ismaili. Una de las partes propuso nombrar a Sir Anthony Colman, un juez retirado del Tribunal Superior, como uno de los árbitros. No era miembro de la comunidad Ismaili. ¿Sería un árbitro un trabajador, con derecho a protección contra la discriminación por motivos religiosos? No había duda de que un árbitro estaría obligado a realizar su trabajo personalmente. Pero había otra pregunta, que en el presente caso estamos formulando como una investigación sobre el estado de Pimlico como cliente o cliente. En el párrafo 34, Lord Clarke, con quien los demás miembros del tribunal estuvieron de acuerdo, identificó la pregunta (ya resumida en el párrafo 14 anterior) como “… si, por un lado, la persona interesada presta servicios para y bajo la dirección de otra persona a cambio de lo cual recibe una remuneración o, por otro lado, es un proveedor independiente de servicios que no es en una relación de subordinación con la persona que recibe los servicios”.
En el párrafo 40, Lord Clarke procedió a abordar esa cuestión en relación con las obligaciones de un árbitro. Concluyó que un árbitro no estaría sujeto a la dirección de, ni estaría subordinado a, aquellos con quienes contrató y, por lo tanto, no sería un trabajador con derecho a protección contra la discriminación.
46. A estas dos autoridades, Pimlico agregaría una tercera, a saber, la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“el TJUE”) en FNV Kunsten Informatie en Media v Staat der Nederlanden (Asunto C-413/13) . Un sindicato holandés negoció condiciones para la remuneración mínima de los músicos autónomos cuando se los contrató como sustitutos para tocar en orquestas holandesas. ¿Pero eran los términos anticompetitivos según la legislación de la UE? No (según sostuvo el TJUE) si los músicos eran “falsos autónomos”, siendo un concepto que parece equipararse al de un trabajador de la extremidad (b). El tribunal sostuvo:
“33. … un proveedor de servicios puede perder su condición de comerciante independiente … si no determina de forma independiente su propia conducta en el mercado, pero depende completamente de su principal, porque no soporta ninguno de los … riesgos comerciales que surgen actividad y opera como auxiliar dentro de la empresa del director …”.
36. De ello se deduce que la condición de “trabajador” en el sentido de la legislación de la UE no se ve afectada por el hecho de que una persona ha sido contratada como trabajador por cuenta propia en virtud de la legislación nacional, por razones fiscales, administrativas u organizativas, siempre que esa persona actúa bajo la dirección de su empleador en lo que respecta, en particular, a su libertad de elegir el tiempo, el lugar y el contenido de su trabajo …, no comparte los riesgos comerciales del empleador … y, durante la duración de esa relación, forma un parte integral de la empresa de ese empleador, formando una unidad económica con esa empresa …”.
Los ejemplos de consideraciones relevantes del TJUE son útiles, pero deben aplicarse con precaución. En Percy v Junta de la Misión Nacional de la Iglesia de Escocia, la pregunta era si la Sra. Percy, ex ministra de la Iglesia de Escocia, tenía derecho a afirmar que la Iglesia había ilegalmente la discriminó por motivos de sexo. El comité de apelaciones sostuvo que ella era una trabajadora, por lo que tenía derecho a presentar su reclamo. Lady Hale observó en el párrafo 146 que “el hecho de que la trabajadora tenga una libertad e independencia muy considerables en la forma en que desempeña los deberes de su oficina no la lleva fuera de la definición”.
47. En apoyo de su afirmación de que era un cliente o cliente del Sr. Smith, Pimlico señala cuatro puntos sustanciales:
(a) Sin perjuicio de su obligación general (que Pimlico tiene que aceptar para este propósito) de ponerse a disposición para aceptar trabajo, si se le ofrece, hasta 40 horas cada semana, el Sr. Smith tenía derecho a rechazar cualquier oferta particular de trabajo, ya sea por la ubicación o el momento de la misma o por cualquier otro motivo.
(b) Sujeto a esa obligación general, el Sr. Smith era libre de realizar trabajos externos, aunque no lo ofrecieran los clientes de Pimlico. En un párrafo final, el tribunal observó que no eligió tomar un trabajo externo; pero, como objeta correctamente Pimlico, el análisis debe ser sobre su derecho contractual más que sobre su elección de no ejercerlo.
(c) Pimlico no se reservó el derecho de supervisar o interferir con la manera en que el Sr. Smith hizo su trabajo.
(d) Hubo riesgos financieros, así como ventajas, como consecuencia del trabajo del Sr. Smith para Pimlico. Estaba obligado por la estimación del precio del trabajo que le había dado al cliente. Pimlico no le pagó, ni siquiera por los materiales que había suministrado, hasta que el cliente lo pagó; si un cliente paga más de un mes de retraso, su pago se reduce a la mitad; y, si un cliente no pudo pagar dentro de los seis meses, no le pagó nada, ni siquiera por sus materiales, independientemente de si el cliente realizó el pago a partir de entonces. Si un cliente se quejaba de su trabajo, incluso del trabajo realizado por otro agente de Pimlico a quien había sustituido para que lo hiciera, fue el Sr. Smith el responsable de remediarlo y no recibió ningún pago correspondiente hasta que lo hizo.
48. Por otro lado, había características del contrato que militaban fuertemente contra el reconocimiento de Pimlico como cliente o cliente del Sr. Smith. Su estricto control sobre él se reflejó en sus requisitos de que debía usar el uniforme de marca Pimlico; conducir su camioneta de marca, a la que Pimlico aplicó un rastreador; llevar su documento de identidad; y siga de cerca las instrucciones administrativas de su sala de control. Los términos severos en cuanto a cuándo y cuánto estaba obligado a pagarle, en lo que se basaba, revelaban un control sobre su economía inconsistente con su ser un contratista verdaderamente independiente. El contrato hacía referencia a “salarios”, “mala conducta grave” y “despido”. ¿Fueron estos términos lapsos mal considerados que arrojaron luz sobre su verdadera naturaleza? Y luego hubo una serie de convenios restrictivos de sus actividades laborales después de la terminación.
49. Por más exacto que sea, no sería una disposición adecuada de este tema describir la propia conclusión de este tribunal de que Pimlico no puede ser considerado como un cliente o cliente del Sr. Smith. La disposición adecuada es, por supuesto, que declare que, según las pruebas que tiene ante sí, el tribunal tenía, por un margen razonable, derecho a concluir. Al final de sus presentaciones, Pimlico agrega un punto delgado, en el que ni siquiera el Sr. Linden QC en su nombre ha podido inyectar sustancia, es decir, que el tribunal no había abordado los factores sobre los cuales, en relación con este segundo asunto, Pimlico En particular había confiado. La queja resulta ser poco más que el hecho de que el juez no haya repetido en su conclusión referencias a factores que ella había abordado anteriormente.
CONCLUSIÓN
50. Desestimaría la apelación de Pimlico. El resultado de hacerlo sería que los reclamos sustantivos del Sr. Smith como trabajador de una extremidad (b) podrían proceder a ser escuchados en el tribunal.
Lawson c. Grubhub, INC.
Ambas partes citan casos que discuten el privilegio de devolución de impuestos bajo la ley federal (Dkt. No. 88 en 2 [citas omitidas]). Pero todos los casos en los que se basan involucran reclamos federales que dieron lugar a la jurisdicción de la cuestión federal[1]. Aquí, en contraste, la demanda del demandante alega la jurisdicción de la Ley de Equidad de Acción de Clase (“CAFA”) bajo 28 USC § 1332 (d) y, por lo tanto, está ante el Tribunal sobre la jurisdicción de la diversidad, por lo que la ley estatal controla las cuestiones de privilegio. En re Cal. Pub. Utils. Comm'n 892 F.2d 778, 791 (noveno cir. 1989); ver, por ejemplo, Taylor v. Shippers Transport Express, Inc., No. CV 13-2092-BRO (PLAx), 2014 WL 12560878, en No. 2 (CD Cal. 27 de mayo de 2014) (aplicando la ley estatal a la pregunta sobre privilegios fiscales en el caso de CAFA); Cortina v. Goya Foods, Inc., No. 14cv169 L (NLS), 2015 WL 11251806, en No. 2 (SD Cal. 7 de octubre de 2015) (aplicando la ley estatal a la pregunta de privilegio abogado-cliente en el caso CAFA); Stoba v. Saveology.com, LLC, No. 13cv2925 BAS (NLS), 2015 WL 10857528, en No. 3 (SD Cal. 7 de julio de 2015) (igual). Según la ley de California, un privilegio protege la divulgación forzada de las declaraciones de impuestos. Webb v. Standard Oil Co., 49 Cal.2d 509, 513 (1957). El privilegio significa “facilitar la aplicación de impuestos al alentar al contribuyente a hacer declaraciones completas y veraces en su declaración, sin temor a que sus declaraciones sean reveladas o utilizadas en su contra para otros fines”.. Los tribunales de California han extendido el privilegio de cubrir registros presentados con declaraciones de impuestos, incluidos, por ejemplo, W-2. Ver Brown v. Super. Connecticut. de la ciudad y Cnty. de San Francisco 71 Cal.App.3d 141, 143-44 (1977) (sosteniendo que los W-2 son “información contenida en las declaraciones” y, por lo tanto, están dentro del alcance del privilegio) (se omite la cita); Bowerman v. Field Assert Servs., Inc., No. 13-cv-00057-WHO, 2013 WL 6057043, en No. 2-3 (ND Cal. 14 de noviembre de 2013) (concluyendo que el privilegio protegió la Lista Cs, nómina registros de impuestos y 1099 para cualquier empleado contratado).
El privilegio fiscal no es absoluto y se renuncia o no es aplicable cuando: “(1) hay una renuncia intencional, (2) la gravedad de la demanda es tan inconsistente con la afirmación continua del privilegio del contribuyente como para obligar a la conclusión de que el privilegio de hecho se ha renunciado, o (3) se trata de una política pública mayor que la de confidencialidad de las declaraciones de impuestos”. Schnabel v. Super. Connecticut. de Orange Cnty., 5 Cal.4th 704, 721 (1993) (comillas internas, citas y corchetes omitidos). Ninguna de estas excepciones se aplica en este caso para obligar al Demandante a revelar copias de sus declaraciones de impuestos o anexos a las mismas.
Primero, no hay evidencia de que el demandante haya renunciado intencionalmente al privilegio. En segundo lugar, la gravedad de esta demanda de clasificación errónea no es “tan inconsistente” con la afirmación del privilegio del demandante “como para obligar a la conclusión de que el privilegio ha sido renunciado”. Ver Taylor, 2014 WL 12560878, en No. 2; precedente Bowerman, 2014 WL 6057043, en No. 2. En el precedente Bowerman, el tribunal reconoció que el hecho de que los demandantes pagaran impuestos de trabajo por cuenta propia y presentaran el Anexo C era relevante para su reclamo de clasificación errónea, pero ese hecho podría estar suficientemente establecido por la estipulación propuesta por los demandantes de que presentaron impuestos de trabajo por cuenta propia, empleados contratados y archivaron Programe Cs con sus declaraciones de impuestos. El demandante reconoció que presentó sus declaraciones de impuestos como autónomos; por lo tanto, hay una admisión judicial que el demandante presentó como autónomo. Además, el tribunal concluyó que la información sobre las fuentes de ingresos de los demandantes más allá del demandado y los gastos en los que incurrieron era relevante para la clasificación errónea, pero esta información se podía obtener a través de un descubrimiento por escrito, como respuestas escritas y producción de documentos, y en declaraciones, por lo que la demanda fue no tan inconsistente con el privilegio que se requirió revelación. Carné de identidad. También aquí, especialmente porque los Demandantes se han ofrecido a responder preguntas adicionales en los interrogatorios que no contarán para el límite de los Demandados.
La tercera excepción “se ha interpretado de manera limitada, y se ha aplicado solo cuando lo justifica una política pública declarada legislativamente”, precedente Schnabel, 5 Cal. 4to en 721. Los acusados ??no han identificado ninguna política pública que supere la protección de las declaraciones de impuestos en las circunstancias aquí presentadas. Los demandados insisten en que las declaraciones de impuestos redactadas junto con una orden de protección que rige la divulgación respalda la producción de las declaraciones de impuestos. Pero la “mera presencia de una orden de protección no afecta el análisis [de]” de este factor (Precedente Bowerman, 2013 WL 6057043). En consecuencia, el Tribunal concluye que el privilegio de California de proteger las declaraciones de impuestos sobre la renta prevalece y declina obligar al Demandante a presentar los registros de impuestos identificados en la RFP No. 35.
Los argumentos de los acusados ??en sentido contrario no son convincentes. Los demandados ofrecen una serie de razones por las cuales los documentos solicitados son relevantes, pero la relevancia por sí sola no supera el privilegio de la ley de California. Luego, los Demandados culpan al Demandante por no “mostrar cómo o por qué la producción de documentos fiscales … infringe su derecho a la privacidad, como es su carga como la parte que se resiste al descubrimiento” (Dkt. No. 88 en 2). Pero este argumento ignora el privilegio fiscal bien establecido de la ley de California, que sostiene que los documentos están protegidos a menos que la parte solicitante demuestre que se aplica una excepción. Ver precedente Schnabel 5 cal. 4to en 721. Finalmente, los Demandados se quejan de que negar su solicitud y ordenarles que propongan interrogatorios en su lugar equivale a infringir su derecho a solicitar el descubrimiento de la manera que consideren adecuada, ya que limitará el número de interrogatorios que pueden usar. Pero los Demandantes se han ofrecido específicamente para responder preguntas sobre el trabajo por cuenta propia, los gastos y otras fuentes de ingresos en interrogatorios adicionales que no cuentan para los límites de los Demandados. En resumen, ninguno de los argumentos de los Demandados persuade al Tribunal de que han superado el privilegio fiscal y, por lo tanto, tienen derecho a los registros de impuestos del Demandante. Por el contrario, el claro peso de la autoridad indica que no lo son.
Conclusión
Por las razones discutidas anteriormente, el Tribunal NIEGA la solicitud de los Demandados de una orden que obligue al Demandante a presentar sus registros de impuestos en respuesta a la RFP No. 35.
Esta orden dispone del expediente No. 88.
[1] Ver, por ejemplo, Premium Serv. Corp. v. Sperry & Hutchinson Co., 511 F.2d 225, 229 (noveno Cir. 1975) (acción antimonopolio); Heathman v. Tribunal de Distrito, 503 F.2d 1032, 1034-35 (9th Cir. 1974) (“Sostenemos que la cuestión de la existencia y el alcance del privilegio del contribuyente, en su caso, de retener la información de la declaración de impuestos debe ser determinada por la ley federal a los efectos de este caso de pregunta federal”); Gas Natural Pipeline Co. de la enm. V. Energy Gathering, Inc., 2 F.3d 1397, 1411 (5º Cir. 1993) (acción civil de RICO); Nesselrodte v. Diva's, LLC, No. 3: 11-cv-95, 2012 WL 2061523, en No. 2 (reclamos de salario y hora de las leyes federales y estatales); Yong F. Ke v. 85 Fourth Avenue, Inc., No. 07 Civ. 6897 (BSJ) (JCF), 2009 WL 1058627, a No. 4 (SDNY 20 de abril de 2009) (igual); Trudeau v. NY State Consumer Protection Bd., 237 FRD 325, 331 (NDNY 2006) (violación de los derechos de la Primera Enmienda); Columbus Drywall & Indus., Inc. v. Masco Corp., No. 1: 04-CV-3066-JEC, 2006 WL 5157686, en No. 7 (ND Ga. 31 de mayo de 2006) (acción antimonopolio); Young v. Estados Unidos, 149 FRD 199, 201 (SD Cal. 1993) (acción de la Ley Federal de Reclamaciones por Daños). – Jacqueline Scott Corley.
D. Pedro Miguel c. Glovo APP 23, S.L. s/Reclamación de Cantidad
En el Recurso de Suplicación núm. 2253 de 2019, interpuesto por D. Pedro Miguel contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Salamanca (autos 133/19) de fecha 14 de junio de 2019 dictada en virtud de demanda promovida por referido actor contra GLOVO APP 23, S.L. sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, ha actuado como Ponente el ILMO. SR. D. EMILIO ALVAREZ ANLLO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 22 de febrero de 2019 se presentó en el Juzgado de lo Social número Uno de Salamanca demanda formulada por la actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.
SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
“PRIMERO.- El demandante DON Pedro Miguel, con D.N.I. nº …, suscribió con la empresa demandada ‘GLOVO APP 23, S.L.’, un contrato para la realización de actividad profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE), de fecha 2 de noviembre de 2018, el cual obra aportado en autos, y cuyo contenido se da aquí por reproducido en su integridad para su incorporación a los hechos probados, dada su extensión (acontecimiento nº 48). En dicho contrato, se estipularon, entre otras, las siguientes cláusulas: ‘PRIMERA.- PRESTACIÓN DE SERVICIOS 1. Objeto del contrato El TRADE prestará sus servicios como mensajero independiente a través de la Plataforma a cambio de una contraprestación económica por cada recado o micro tarea realizado, abonando asimismo una tarifa a la Plataforma por el uso de la misma para la consecución de sus ingresos. El objetivo principal de dicha Plataforma es que determinadas tiendas locales de algunas ciudades del territorio español puedan ofertar sus productos a través de la misma, y en su caso, si los usuarios de la Plataforma y consumidores de las citadas tiendas locales así lo solicitan a través de la Plataforma, de forma accesoria, se intermedia en la entrega inmediata de los productos mediante TRADES. Los recados o micro tareas podrán tener naturaleza diversa, p.e. trasportar o comprar un producto, todo ello en el plazo más breve posible. El objeto de este Contrato es la realización, por parte del Profesional Independiente, de dichos recados o micro tareas como mensajero independiente con total libertad, en el marzo de las características de la actividad de Glovo. 2. Condición de TRADE 2.1 El TRADE declara bajo su responsabilidad que (i) percibe de Glovo, al menos, el 75% de los ingresos totales que percibe por rendimientos de trabajo y de actividades profesionales, (ii) que no tiene a su cargo trabajadores por cuenta ajena, ni tampoco va a subcontratar parte o toda la actividad contratada por Glovo, (iii) que dispone de la infraestructura productiva, los materiales y las herramientas propias, necesarios para el ejercicio de su actividad, independientes de los de Glovo, (iv) que comunicará puntualmente y por escrito a Glovo las variaciones en la condición de dependiente económicamente que se produzcan durante la vigencia de este Contrato, (v) que no es titular de establecimiento o locales comerciales e industriales y/o de oficinas y despachos abiertos al público, y (vi) que no ejerce profesión conjuntamente con otros profesionales en régimen societario o bajo cualquier otra fórmula jurídica admitida en Derecho. (….) 3. Capacidad auto organizativa del TRADE y asunción del riesgo y ventura de su actividad. 3.1. El/La Profesional Independiente tiene total libertad, en sentido amplio, para aceptar o rechazar la realización de su un servicio. También, tiene plena libertad para conectarse a la App a través de la cual recibe la notificación de entrada de solicitud de un servicio. Una vez conectado/a la referida App, cuenta, además, con plena libertad para acertar o no un determinado recado o micro tarea. Posteriormente una vez aceptado el recado o micro tarea en cuestión, el/la Profesional Independiente elige como gestionarlo, la ruta que seguir, el medio de transporte a utilizar, etc. Esto es, no recibe ninguna instrucción por parte de Glovo sobre cómo realizar, efectivamente, el recado o micro tarea. 3.2. El/La Profesional Independiente dispone de permiso de circulación y vehículo propio, cuenta con la correspondiente póliza de responsabilidad civil vigente, y asume directamente todos los gastos relacionados con el recado o micro tarea que haya aceptado. Glov, única y exclusivamente, facilitará al/a la Profesional Independiente la tenencia de determinado material, en los términos y bajo el coste económico establecido pro Glovo en cada momento y de acuerdo con el contenido del Anexo I al presente, siendo decisión del/ de la Profesional Independiente proceder o no a su tenencia. 3.3. El/La Profesional Independiente acepta y asume el riesgo y ventura del encargo a micro tarea, y en los casos en que el recado o micro tarea incluya la compra de uno o varios productos, es éste/a quien realizará el pago para su adquisición. Asimismo, el/la Profesional Independiente responde de forma exclusiva frente al usuario de los daños o pérdidas que puedan sufrir los productos durante su transporte, salvo casos excepcionales. En este sentido, las Partes reconocen de forma expresa que Glovo es una empresa independiente cuya actividad se circunscribe a la posibilitación de que determinadas tiendas locales de algunas ciudades del territorio español puedan ofertar sus productos a través de la misma, y en su caso, si los usuarios de la Plataforma y consumidores de las citadas tiendas locales así lo solicitan a través de la Plataforma, de forma accesoria, intermedia en la entrega inmediata de los productos a través de su plataforma online. Glovo no asume responsabilidad alguna derivada de la información proporcionada por los Profesionales Independientes, ni tampoco por los daños o pérdidas que eventualmente pudieran sufrir los usuarios por incumplimiento del presente contrato de TRADE. Tampoco responde de ningún daño, personal o material, que pudiera sufrir el/la Profesional Independiente durante la realización de los pedidos, quién debería suscribir un seguro de responsabilidad civil tan amplio como considere, a tales efectos. 4. Jornada de actividad La jornada de la actividad profesional del TRADE tendrá la duración que considere oportuna en virtud de su capacidad auto organizativa. El régimen de descanso semanal y el correspondiente de los festivos aplicable será a escoger libremente por el TRADE. 5.No exclusividad El/la Profesional Independiente, tiene total libertad para contratar con terceros, no estando sometido a exclusividad con Glovo (…). 6. Distintivos de la prestación de servicios. 6.1 (…) El/ La Profesional Independiente tiene absoluta libertad para organizarse, velando porque el tiempo de realización del encargo sea lo más reducido posible…. (…)
TERCERA.- TIEMPO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y CAPACIDAD AUTOORGANIZATIVA …3.2 El/La Profesional Independiente realizará el servicio de transporte pro la ruta, itinerario, procedimiento o medio de transporte que a su juicio sea más apropiados para llevar a cabo la ejecución del recado o micro tarea de la mejor manera posible, empleado el grado de diligencia adecuado. (….)
CUARTA.- IDENTIDAD CORPORATIVA DE GLOVOAPP Y COMUNICACIONES 4.1 El/La Profesional Independiente no tiene permitida la utilización de distintitos corporativos tales como camisetas, gorras, etc. La única excepción será el material que Glovo le facilitará…. (….) 4.3 Las comunicaciones entre el/la Profesional Independiente y Glovo se realizarán proferentemente vía e-mail en la dirección que se facilite por cada una….
QUINTA.- INTERRUPCION DE LA ACTIVIDAD El/La Profesional Independiente tiene derecho a interrumpir su actividad profesional durante 18 días hábiles por cada año de vigencia del presente Contrato TRADE, fijándose el periodo de interrupción de actividad por acuerdo entre éste y Glovo, con antelación suficiente”. En la cláusula sexta del contrato se establecían unas causas debidamente justificadas para la interrupción de la actividad profesional del TRADE, que debía comunicar a la empresa lo antes posible. En la cláusula octava, como causas de extinción justificada del contrato, las establecidas en el artículo 15 de la Ley 20/2007. “NOVENA.- PRECIO DEL SERVICIO 9.1 El precio quedará fijado y por escrito, de forma previa y orientativa cada vez que un usuario de GLOVOAPP solicite el servicio de un GLOVER y vendrá fijado por la distancia recorrida por el GLOVER así como el tiempo en realizar el servicio, el GLOVER siempre tendrá la potestad de aceptar o rechazar el pedido en función del precio ofertado por el servicio a través de la Plataforma. La variable (km) y tiempo (minutos) podrá ser actualizadas por parte de GLOVOAPP con la periodicidad que estime oportuna, notificando previamente dichas modificaciones al GLOOVER… (….) 9.5 GLOVO tendrá derecho a percibir del Profesional Independiente, una contraprestación en concepto de uso de la Plataforma por importe de 2 €, al que se le deberá sumar los impuestos indirectos. 9.6 El Profesional independiente podrá instar a la Plataforma para que emita las facturas por cuenta de éste, siempre bajo la supervisión y autorización del TRADE que dará su conformidad para ello y de acuerdo con la relación de servicios que haya realizado a través de la plataforma. De acuerdo con lo anterior GLOVOAPP emitirá semanalmente o quincenalmente una factura por cuenta del TRADE por el importe total de los servicios que haya ofrecido a través de la Plataforma, más los impuestos que en su caso se devenguen y deducidas las retenciones que le resulten de aplicación. La factura deberá ser abonada por GLOVO mediante transferencia bancaria en un plazo máximo de cinco (5) días laborales desde su emisión. 9.7 GLOVOAPP emitirá semanalmente o quincenalmente una factura por el uso de la Plataforma que se descontará del precio que deba abonar al TRADE por los ingresos que haya percibido a través de la Plataforma”.
SEGUNDO.- El demandante se dio de alta en el R.E.T.A. con fecha de efectos del día 7 de noviembre de 2018, (acontecimiento nº 92), y en el Censo de empresarios, profesionales y retenedores, en la actividad de mensajería, recadero y reparto el día siguiente, fecha en que inició su actividad (acontecimiento nº 84).
TERCERO.- La empresa “GLOVO” se constituyó mediante escritura pública otorgada en Barcelona el día 9 de septiembre de 2014. De acuerdo con el artículo 2 de sus Estatutos, la sociedad tenía por objeto la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena actuando como comisionista (acontecimiento nº 41) En Junta General extraordinaria de la sociedad, celebrada el día 14 de junio de 2016, se adoptó, entre otros, el acuerdo de ampliar su objeto social, que quedó fijado como sigue: “La sociedad tendrá por objeto: (a) la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena actuando como comisionista; y (b) la realización de la actividad de intermediario en la contratación de transporte de mercancías por carretera en concepto de agencia de transporte, transitario, almacenista-distribuidor u operador logístico (acontecimiento nº 42).
CUARTO.- La empresa demandada es una compañía tecnológica cuya actividad principal es el desarrollo y gestión de plataforma tecnológicas mediante la que, a través de una aplicación móvil o de una web (APP), se permite a comercios locales ubicados en las principales ciudades de España, Italia, Francia, Portugal, Brasil, Argentina, Perú, Chile y Bolivia, ofertar sus productos a través de la APP, y en su caso, si los consumidores finales de los citados comercios locales así lo solicitan a través de la APP, GLOVO puede intermediar de forma accesoria en la entrega de los productos al consumidor final. De esta forma, GLOVO cuenta con una plataforma mediante la cual diferentes comercios locales, con los que GLOVO puede mantener o no un acuerdo comercial por el uso de la plataforma, ofrecen una serie de productos y servicios. El consumidor final tiene la posibilidad de solicitar la adquisición de productos y servicios de estos comercios mediante el mandato que confiere a un tercero al solicitar un pedido a través de la plataforma, en cuyo caso GLOVO actúa como mero intermediario y, por lo tanto, no asume responsabilidad alguna sobre la calidad de los productos o la correcta prestación de los servicios ofrecidos directamente por los comercios ni por dichos terceros. En definitiva GLOVO es una plataforma de intermediación “on demand” a cuatro bandas, en la que GLOVO (plataforma) facilita el contacto entre la persona que solicita un servicio consistente en recado o en una compara (usuario de la APP), los comercios y tiendas locales capaces de proveer el producto (establecimientos), y los transportistas (repartidores), que ofrecen el servicio de reparto y lo llevan a cabo de acuerdo con el mandato que les confieren los usuarios de la APP (informe pericial, acontecimiento 77).
QUINTO.- Tras suscribir el contrato, la empresa demandada puso a disposición del actor determinado material de su propiedad, en concreto: una caja de plástico de color amarilla para la bicicleta con el logotipo de la empresa, un soporte para la caja y para el móvil, un cargador portátil para el móvil, una bolsa térmica, un tarjeta Bankable y un chubasquero que no lleva ninguna identificación de la empresa, material que debía devolver en caso de cese de su actividad con la empresa. El trabajador por todo ello hizo entrega de una fianza por importe de 65 euros, que le sería reintegrada cuando devolviera el material. Para la prestación de servicios el demandante utilizaba una bicicleta y un teléfono móvil de su propiedad, asumiendo todos los gastos derivados de su uso (hechos no controvertidos).
SEXTO.- La gestión de los pedidos por los clientes se realiza a través de la APP, introduciendo los siguientes datos: el producto solicitado, así como la dirección de entrega y la de recogida. Con estos datos, la plataforma clasifica internamente el pedido, selecciona un establecimiento si es necesario, y asignaba al repartidor mejor ubicado para que recoja los productos y los entregue en el destino final. El demandante, como el resto de trabajadores, para realizar los recados o pedidos que previamente le ofrecía la empresa, lo hacía mediante un sistema en que previamente había reservado la franja horaria en la que deseaba trabajar. Para la reserva de la franja horaria, el sistema es el siguiente: dos veces a la semana se abren en la plataforma los bloques de horarios de servicio, los lunes entre las 16 horas y las 20 horas, los bloques horarios del periodo comprendido entre el jueves y el domingo de esa semana, y los jueves en el mismo horario, los del periodo comprendido entre el lunes y el miércoles de la semana siguiente, realizándose en ambos casos de manera progresiva cada diez minutos, incrementando el número de repartidores que pueden acceder a la plataforma para la reserva de bloques horarios, de manera que queda abierto para todos a partir de las 20 horas ya sea del lunes o del jueves y hasta la fecha de inicio del servicio. La asignación del periodo de selección para cada repartidor, es decir, la primer franja de 10 minutos a partir de la cual el repartidor ya tiene la plataforma disponible para acceder a la selección de los bloques horarios deseados, depende de su valoración, que se corresponde con su ranking de excelencia, de tal forma que los que tienen mejor valoración pueden acceder antes a la plataforma. Por orden de reserva, los bloques horarios se van llenando hasta el límite de capacidad preestablecido, y cuando llega al máximo de repartidores activos en un determinado bloque horario, el bloque en cuestión queda deshabilitado para nuevas reservas. El sistema de puntuación de los repartidores en base al cual se establece la prioridad para acceder a la asignación de pedidos, versión excellence 3, parte de que la puntuación a los mismos está comprendida entre 0 y 100 puntos, que se obtiene con la suma porcentual de varios aspectos: el 35% de la puntuación se basa en la eficacia, entendiendo por tal el porcentaje de las últimas 40 órdenes, puntuadas por el usuario de la APP, el 35% por el número de pedidos entregados en las últimas 72 horas de alta demanda en la ciudad (conocidas como diamond hours), el 10% de puntuación a partir del volumen total de histórico de pedidos entregados, valorados porcentualmente sobre un total de 750 pedidos, el 15% a partir de la valoración de los usuarios de la APPP (costomber rating), en los últimos 40 pedidos evaluados y el 5% a partir de la valoración de los establecimientos. En este sistema de puntuación, solo se produce penalización cuando el repartidor no ha realizado el check-in en el inicio del bloque horario reservado para ofrecer sus servicios como repartidor. En lo que respecta al método de asignación de repartidores, el algoritmo de GLOVO para la asignación de pedidos a repartidores con el tipo de asignación en modalidad automática (AA) sigue una función de costebeneficio, que tiene por objeto minimizar tanto la distancia a recorrer como el tiempo de entrega de los pedidos. Es decir, para cada unión posible de un pedido con un repartidor en asignación automática, el algoritmo buscará la combinación óptima de parejas (entendidas como pedido y repartidor) que minimice la suma de costes de la red. El algoritmo efectúa la correlación de estas combinaciones cada minuto para minimizar el tiempo de gestión. Cuando el procedimiento de búsqueda de la combinación de parejas pedido-repartidor (modo AA) ha finalizado y aún quedan pedidos por asignar, el algoritmo abre los pedidos pendientes al resto de repartidores (mediante aviso en la APP), permitiendo su aceptación en modo manual (MA). En este caso, no se calcula ninguna función de coste sino que el repartidor tiene la opción de aceptar libremente cualquier pedido que quede disponible, seleccionándolo en la APP como indicación de que desea realizar esa entrega. Una vez que se asigna un repartidor al pedido, si el pedido no está preparado en el momento que llega a la dirección de recogida, puede permanecer en espera hasta que el producto esté listo para el envío, en cuyo caso el tiempo de espera lo contabiliza dentro del servicio de transporte, o rechazar el pedido. Si recoge el producto, el repartidor se dirige a la dirección de entrega para entregarlo al usuario de la APP, recibiendo una contraprestación por el servicio realizado, consistente en un importe fijo, además de una compensación, en su caso, por el tiempo de espera, y un abono por la distancia recorrida. Una vez recibido el pedido, el usuario de la APP confirma la recepción y que el producto ha llegado en buen estado, y de no ser así puede ponerse en contacto con el establecimiento. Al final de cada día, los repartidores reciben un reporte con los pedidos realizados a modo de albarán que se utiliza después para confeccionar las facturas por los servicios realizados (informe pericial acontecimiento nº 77).
SÉPTIMO.- La empresa demandada solo factura las comisiones devengadas al establecimiento, que a su vez factura el producto consumido, delivery fee, y las posibles incidencias al consumidor final, y el cliente o consumidor final paga el total de lo facturado al establecimiento. GLOVO es quien cobra del cliente final a través de la aplicación el total facturado por el establecimiento y en nombre suyo, y que deberá pagar al establecimiento, y luego paga lo cobrado por el cliente final, al establecimiento, menos las comisiones pactadas (informe pericial, página 8, acontecimiento nº 79).
OCTAVO.- El sistema de retribución el actor, consistía en que cobraba una tarifa base por pedido, previamente establecida, de 1,85 euros, más otra cantidad por kilometraje a razón de 50 céntimos, además de una compensación, en su caso, por el tiempo de espera (testifical de Dª Camila ). El cobro de los servicios por el trabajador se realizaba girando a la empresa factura de los mismos quincenalmente, correspondiente al periodo junto con el I.V.A. Estas facturas eran confeccionadas por la empresa GLOVO, que se las remitía al trabajador para su conformidad, para después abonárselas mediante transferencia.
NOVENO.- En el año 2018, la facturación recibida por la compañía “GLOVO” por los servicios prestados por el actor, ascendió a la suma de 1.473,35 euros, I.V.A. incluido, no existiendo en la contabilidad de la empresa ninguna factura pendiente de cobro por el actor (informe pericial, acontecimiento nº 79) . En las facturas emitidas por el actor, del total facturado, se descontaba el resultado de los ajustes por el uso de la tarjeta, el efectivo recibido del cliente y ajustes administrativos. Las facturas emitidas por el trabajador frente a la empresa fueron las siguientes (acontecimientos 51 a 56): Nº FACTURA FECHA TOTAL A FACTURAR TOTAL AJUSTES TOTAL A PERCIBIR NUM001 11/11/2018 282,66 € 87,37 € 195,29 € NUM002 25/11/2018 440,69 € 40,53 € 400,16 € NUM003 09/12/2018 478,33 € 2,41 € 475,92 € NUM004 23/12/2018 234,16 € 10,47 € 223,69 € NUM004 06/01/2019 37,52 2,42 € 35,10 €.
DÉCIMO.- En cada una de las facturas emitidas, se deducía la suma de 2,42 euros en concepto de pago por el uso de la plataforma.
UNDÉCIMO.- De acuerdo con los datos que constan en el Sistema de Gestión de la Plataforma, al identificador NUM005, que era el asignado al demandante, en el periodo comprendido entre el 2 de noviembre y el 27 de diciembre de 2018, le constan 35 cambios de estado de activación/desactivación, de la asignación automática de pedidos, un total de 73 encargos reasignados, 4 encargos cancelados, y 45 franjas horarias para las que se inscribió y después no se registró a su inicio. El tiempo de servicio empleado por el actor en el periodo indicado, computado en los días activos el tiempo transcurrido desde el momento de la asignación hasta el de la entrega, fue el siguiente: MES TIEMPO SERVICIO DE DIAS ACTIVOS PROMEDIO 11/2018 55:34:19 26 2:08:15 12/2018 33:54:11 19 1:47:04 Total 89:28:30 45 1:59:18 (página 12 del informe pericial acontecimiento nº 44).
DUODÉCIMO.- Durante el tiempo en que el demandante realizaba su actividad, estaba localizado a través de un geolocalizador GPS, con el que se registraban los kilómetros que recorría en cada servicio, pudiendo elegir libremente la ruta a seguir para cada encargo.
DÉCIMO TERCERO.- Para la prestación de servicios, el demandante utilizaba una bicicleta y un teléfono móvil de su propiedad, haciéndose cargo de los gastos derivados de su mantenimiento.
DÉCIMO CUARTO.- El demandante causó baja en el R.E.T.A. con fecha de efectos del día 11 de enero de 2019 (acontecimiento 93).
DÉCIMO QUINTO.- El día 14 de enero de 2019, el demandante remitió un correo electrónico a la responsable de la empresa Camila, comunicando que necesitaba darse de baja. La destinataria le contestó por correo electrónico ese mismo día, haciéndole saber que quedaba rescindida la colaboración con la empresa a todos los efectos, en el plazo de 24 horas desde esa comunicación (acontecimiento nº 58).
DÉCIMO SEXTO.- El demandante formuló ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Salamanca, escrito de denuncia en fecha 8 de enero de 2019, alegando que le habían obligado a firmar un contrato de trabajador económicamente dependiente, y que se sentía un falso autónomo (acontecimiento 111).
DÉCIMO SEPTIMO.- En el B.O.E. de 29 de marzo de 2019, se publicó la Resolución de 19 de marzo de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registran y publican los acuerdos de modificación y prórroga del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería. El Convenio colectivo provincial de Hostelería de Salamanca se publicó en el B.O.P. de 21 de diciembre de 2016. El Convenio colectivo para las actividades de comercio en general de Salamanca y provincia se publicó en el B.O.P. de 12 de noviembre de 2018.
DÉCIMO OCTAVO.- El actor formuló dos papeletas de conciliación ante el SMAC los días 9 y 10 de enero de 2019, ambas en reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, celebrándose los actos de conciliación el día 24 de enero siguiente, con el resultado en ambos casos de sin efecto (y el día 10 de enero siguiente (documentos nº 3 y 4 acontecimiento nº 3). TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la actora fue impugnado por la empresa demandada. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación. CUARTO.- Con suspensión del inicial señalamiento para votación y fallo, el presente recurso fue deliberado y votado en Sala General el 12 de febrero de 2020.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. -Desestimada demanda en reclamación de reconocimiento de relación laboral y cantidad se articula recurso de suplicación a nombre del actor pretendiendo en primer lugar revisar los hechos probados y formulando un segundo motivo del siguiente tenor “Se formula al amparo de lo prevenido en el artículo art. 193, letra c de la ley de la jurisdicción social, Ley 36/2011 de 10 de octubre, por entender que se ha producido infracción de lo dispuesto en el art. 49 1 d) Y Art. 54 2 a) del estatuto de los trabajadores, puestos en relación con el art. 67 y 68 del convenio colectivo de aplicación, II convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing). B.O.E 29 de julio de 2017”. Previamente a entrar a analizar el recurso debemos pronunciarnos sobre los documentos aportados en vía de recurso al amparo del artículo 233 de la LRJS por la parte recurrente y que consisten en un oficio de la inspección de trabajo en el que comunica que considera que el trabajo realizado para la demandada fue como trabajador por cuenta ajena, un informe de vida laboral en el que constan el resultado de dicha adaptación, acta de liquidación de cuotas en la que consta el acta de la inspección y una sentencia del TSJ de Madrid. El recurso de suplicación es un recurso extraordinario y la presentación de documentos en este momento no puede tener otro fin que el de intentar revisar los hechos probados. Desde este punto de vista un oficio comunicando el resultado de una inspección es un hecho totalmente irrelevante pues lo que incluye es una mera conclusión que nada aporta al relato fáctico. La misma inoperancia debe predicarse del segundo documento pues el informe de vida laboral responde a unas actuaciones que aún no son firmes. En cuanto al acta de inspección es jurisprudencia (sentencia de fecha 12 de julio de 2017, Recurso 278/2016) que no constituye documento a los efectos de revisión de los hechos probados y por último una sentencia no es un medio probatorio, pues el objeto de la prueba son los hechos no interpretaciones jurídicas. Sobre la base de lo expuesto procede rechazar la admisión de los documentos.
SEGUNDO.- Entrando en el motivo de recurso evidentemente esta denuncia no puede admitirse pues ni se corresponde con el desarrollo posterior del motivo, ni el desistimiento es un tema que aquí se enjuicie, ni se cuestiona nada relativo a despido disciplinario ni desde luego estamos ante una actividad de telemarketing. El hecho de que la denuncia se encuentra mal efectuada no impide el examen del recurso máxime cuando en su desarrollo se dice literalmente:” Se alega, con todo respeto y consideración al Juzgado, la no correcta aplicación de la doctrina jurisprudencial desarrollada al estimar en el Fundamento Jurídico TERCERO y CUARTO en el sentido de interpretar que los hechos acecidos responden al art. 11 de la Ley 20/2007 de 11 de junio del Estatuto del Trabajo AUTÓNOMO al identificar al actor como un TRADE, y no del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, siendo el actor un trabajador por cuenta ajena tal y como indica el mencionado Estatuto y la propia jurisprudencia que la sentencia recoge”. Es decir claramente se produce la denuncia de infracción de estos preceptos y se plantea la existencia de relación laboral o no, por lo que el recurso debe examinarse a la luz del artículo 24 de la constitución española. Por otra parte en el recurso no se alega motivo alguno que justifique la reclamación de cantidad por lo que esta sala no podrá entrar en su análisis máxime cuando en el acto del juicio hubo oposición a la cuantificación de la reclamación de cantidad y ello se reproduce en el acto del recurso.
TERCERO.- En el escrito de impugnación se alega al amparo del 197.1 LRJS, un nuevo motivo de oposición subsidiaria a los ya establecidos en la Sentencia impugnada, denunciando infracción del 24 CE en relación con el 17.1 de la LRJS en aplicación de la STS 28 de abril de 2009 RCUD 2447/2008 Y 27 de noviembre de 2007 así como del 26 ET siendo la falta de acción e inexistencia de diferencias salariales. Se alega que el recurso no debe examinarse pues se dice se trata de declarar la existencia de relación laboral sobre la base preexistente de una relación TRADE ya extinta sin que existan diferencias salariales por lo que estaríamos ante una acción declarativa no acompañada de un conflicto actual entre empresario y trabajador. La parte hace a juicio de esta sala un planteamiento que debe rechazarse de un lado porque pretende analizar primero la existencia de deuda salarial o no para analizar sólo si existiese una hipotética deuda la existencia de relación laboral, cuando la deuda surgiría en su caso de la existencia de relación laboral. Por otro lado difícilmente puede alegarse que debió acudirse a la demanda de despido cuando lo que se reclaman son diferencias salariales y el actor acepta que desistió de su contrato de TRADE. Debe pues rechazarse esta alegación no sin dejar de señalar, que caso de que la sentencia de instancia hubiese admitido la existencia de relación laboral, pero hubiese desestimado la reclamación de cantidad, esta sala habría admitido a trámite el recurso de la empresa por estimar que esa declaración le suponía un gravamen, lo que a sensu contrario y ante la declaración de inexistencia de relación laboral debe permitir al actor recurrir para que se examine si hay relación laboral o no pues la declaración de inexistencia le supone un gravamen igualmente y ello aunque la parte en el recurso por causas inexplicadas no incluya motivo para sostener su reclamación de cantidad. La existencia de acción o no viene dada por la pretensión o pretensiones ejercitadas en demanda y no es lícito en vía del recurso a la luz del planteamiento que se haga estimar que no se tiene acción cuando en demanda ello queda claramente establecido.
CUARTO.- No estamos ante un tema de competencia jurisdiccional pues el artículo 2.d de la LRJS atribuye a la jurisdicción social el conocimiento de las reclamaciones relativas al régimen profesional de los TRADES luego la sala a la hora de resolver no puede analizar todo el material probatorio sino que ha de resolver con arreglo a los hechos dados por probados y las posibles revisiones admisibles. Entrando en las revisiones fácticas se pretende en primer lugar revisar el hecho probado sexto. Propone la parte la adicción al HECHO SEXTO después del tercer párrafo, un nuevo párrafo del siguiente tenor: “La puntuación de excelencia es un número sobre 100 que se usa para determinar el orden de acceso a la selección de horas. Se actualiza cada día y tiene efecto después de entregar 50 pedidos”. La revisión no añade nada a lo que ya consta en el párrafo segundo del mismo hecho probado donde ya se habla del ranking de excelencia a los efectos de tener disponible la plataforma para acceder a los bloques horarios y en el párrafo tercero donde se recoge la puntuación de los repartidores. La revisión debe pues rechazarse. Se pretende a continuación añadir al mismo hecho el siguiente texto: “La comunicación entre la demandada y el glover se realiza a través del chat de la APP que el glover lleva instalada en su teléfono móvil y que sirve para interaccionar y resolver las incidencias que se pueden dar en la ejecución de los pedidos”. Del documento invocado lo que puede deducirse es que existía ese chat y que a través de él se efectuaba contactos con la plataforma y en esos términos puede aceptarse la revisión. A continuación se pretende revisar el hecho octavo para añadir al mismo el siguiente texto: “Existen horas en las que la demandada abona un importe fijo, indistintamente de que haya o no servicios, tratándose de “horas garantizadas” con un importe mínimo de cobro para el Glovers”. La prueba testifical no puede aceptarse como medio revisorio por aplicación de los artículos 193 y 196 de la LRJS y en cuanto al documento que se invoca sin aclaración de algún tipo no puede concluirse en la forma pretendida por lo que la revisión debe rechazarse.
QUINTO.- Como ya hemos expuesto en el inicio de esta sentencia el contenido del recurso se centra en determinar si entre las partes concurre una relación laboral en lugar de un contrato TRADE. Nos encontramos posiblemente ante un nuevo paso en el cambio del mercado laboral producido como consecuencia de la evolución de la tecnología y salvo que el legislador en uso de su soberanía decida legislar al respecto debemos acercarnos al tema litigioso analizando la concurrencia o no de los requisitos de una relación laboral, esencialmente la dependencia y ajeneidad, eso si dichos conceptos no pueden ponerse de manifiesto o contemplarse en los estrictos términos en que tradicionalmente se vino haciendo pues resulta de todo punto evidente que el salto dado en los medios productivos supone reajustar la concurrencia de requisitos de la relación laboral, siendo patente que elementos tales como el horario, el lugar de trabajo e incluso la forma de remuneración son elementos que se han venido relajando admitiéndose formas que en tiempos eran impensables. El tema litigioso consiste en determinar si los denominados mensajeros independientes son trabajadores autónomos, TRADE en el caso que nos ocupa o trabajadores por cuenta ajena. Aunque pueda haber matizaciones en los hechos probados es evidente a juicio de esta sala que nos encontramos ante un tema jurídico pues el contrato y la actuación son idénticos para todos los prestadores de servicios. Indudablemente en esta materia son argumentables todas las posiciones, pero esta sala entiende que los elementos sobre los que debe ponerse especialmente el punto de mira son los siguientes. De un lado que la organización empresarial básica como elemento productivo en la actividad económica que nos ocupa no es una determinada persona que decide darse de alta en el régimen de trabajadores autónomos y coger una bicicleta para repartir pedidos, lo cual en una sociedad como la que nos ocupa carece de todo recorrido. Al contrario el elemento determinante y sustancial es la plataforma que mediante la creación y puesta en funcionamiento de una aplicación informática permite que la actividad económica sea rentable en términos económicos. Así las cosas tenemos un primer elemento que nos señala que existe una organización empresarial que es la aplicación informática en la que el actor se incardina para prestar sus servicios profesionales (art.8.1 EETT). Ciertamente dentro de dicha aplicación el actor goza de un amplio campo de libertad pero dicha “libertad” no es en absoluto relevante pues es evidente que la aplicación no es en absoluto neutra. La realización de la misma permite a los repartidores elegir su franja horaria pero ello a virtud de la calificación de excelencia que tenga. En consecuencia la aplicación elabora perfiles que tiene efecto para el reparto del trabajo. Ello afecta de manera directa a la posibilidad de trabajar y a los ingresos a obtener. Si tenemos en cuenta el sector laboral al que va dirigido esta oferta de trabajo y la oferta de mano de obra importantísima es evidente que la actuación del trabajador como autónomo es irrelevante al carecer de cualquier influencia sobre la organización empresarial. El repartidor en todo momento mientras realiza su actividad se encuentra localizado mediante un geolocalizador gps. Elemento de control a juicio de esta sala especialmente trascendente. El operario pone una bicicleta y su teléfono, elemento éste que sin la app resulta plenamente irrelevante para esta operativa y desde luego ni uno ni otro pueden considerarse elementos económicamente hablando especialmente relevantes para el desarrollo de la actividad. La actividad se inicia mediante la suscripción de un contrato en el que el operario se limita a rellenar unos espacios en blanco. La plataforma es quien contacta con los clientes, es la que fija los precios y lo que a la postre va a percibir el repartidor. Éste va identificado como trabajador de la plataforma por elementos externos. La plataforma organiza el trabajo mediante algoritmos que no son neutros. La plataforma es la que elabora las facturas y la que abonaba los servicios realizando los ajustes necesarios por el uso de la tarjeta y los ajustes administrativos. Nos encontramos pues ante una actividad voluntaria y retribuida pues no puede negarse el carácter de retribución a la contraprestación que se percibe. La actividad se realiza por cuenta ajena pues el trabajador no percibe los beneficios del contrato de transporte ni responde de manera efectiva de los riesgos de dicho transporte. Concurre una situación de dependencia pues es evidente y ello por notoriedad que la mera imagen identifica a los prestadores de servicio como trabajadores de la plataforma. La empresa en absoluto es neutra en la atribución del trabajo como antes se ha dicho y existe un cierto poder sancionador que se manifiesta en las causas de extinción del contrato TRADE. Procede pues a juicio de esta sala estimar el recurso y declarar la concurrencia de realicen laboral.
Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY Fallamos Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Miguel contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Salamanca (autos 133/19) de fecha 14 de junio de 2019 dictada en virtud de demanda promovida por referido actor contra GLOVO APP 23, S.L. sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD y, con revocación de la sentencia de instancia y estimación parcial de la demanda declaramos que la relación habida entre las partes fue laboral, por cuenta ajena con todas las consecuencias inherentes a la misma.
Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente. Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. … abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso. Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número …, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior. Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.
Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.