Responsabilidad Contractual – Página 12

H., K. A. c. OSDE – Organización de Servicios Directos Empresarios s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en autos “H., K. A. contra OSDE – ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS sobre ORDINARIO”, COM registro nº 26564/2019, procedente del Juzgado nº 9 del fuero (Secretaría nº 17) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Vassallo, Heredia y Garibotto.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara Gerardo Vassallo dijo:

I. La sentencia de primera instancia del 19 de diciembre del 2022 (fojas digitales, en adelante “Fsd.” 496) hizo parcialmente lugar a la demanda que la señora K. A. H. (en representación de su hija M. S. H.) promovió contra Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE). Como consecuencia de ello, condenó a esta última a abonar la suma de $ 205.000, con más intereses y costas.

Importe que fue integrado por la restitución de ciertos gastos médicos abonados por la actora, y la indemnización que la sentencia de grado otorgó para resarcir el daño moral.

Inicialmente la señora Jueza precisó que no hubo disenso entre las partes en punto a que la menor M. S. H. padece el Síndrome de Marfán, un raro trastorno de los tejidos conectivos del organismo que se presenta en una proporción de 1 en 5.000.

Destacó que se trata de un trastorno que se manifiesta principalmente por cambios en el esqueleto, los ojos y el sistema cardiovascular y que, como en el caso que origina este juicio, puede presentar una serie de deformaciones espinales que incluyen cifosis, escoliosis, o rotación o deslizamiento de las vértebras dorsales o lumbares que exigen que a cierta edad el enfermo deba ser operado.

A tal efecto tampoco discreparon las partes en punto a que en el país son escasos los especialistas que pueden tratar y eventualmente operar a este tipo de pacientes. Y en este punto la sentencia concluyó que la demandada no probó que contara en su cartilla médica con profesionales con tal experticia.

En contraposición a ello, entendió demostrado que el médico tratante de la menor M. el Dr. E. B., tenía suficiente trayectoria y experiencia en el tratamiento de esta rara enfermedad. Al punto que fue el cirujano que intervino en la delicada operación y cuyos honorarios y los de sus colaboradores la demandada no cubrió aduciendo que estos no pertenecían a su staff, y que OSDE contaba en su cartilla con profesionales idóneos para realizar tal acto médico.

Así, al entender no probado este último extremo, tampoco impugnada válidamente la cuantía de los honorarios facturados por los profesionales intervinientes, ni acreditado el monto que hubiera abonado la demandada a sus médicos de cartilla por tal operación, la sentencia concluyó ser procedente la demanda en este punto, y dispuso la restitución a la señora H., por parte de OSDE, de los honorarios que debió atender frente a la resistencia de la demandada ($ 155.000). Ello con más intereses bancarios desde que la erogación fue realizada, hasta el efectivo pago.

Por vía de presunciones, la sentencia entendió veraz el agravio moral que se atribuyó padecido por la menor, debido a los avatares que debió soportar frente al rechazo de la demandada de atender los gastos médicos de la inminente operación que era por demás relevante para su vida futura.

En concepto de resarcimiento, otorgó a la actora la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000).

En cambio, rechazó la restitución de los “gastos de farmacia” que la actora sostuvo haber realizado, frente a la orfandad probatoria a su respecto. También negó imponer a la demandada la multa prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 por entender no reunidos los recaudos que son requeridos para volverla procedente.

II. Ambas partes se alzaron contra dicho pronunciamiento.

La actora impugnó la sentencia por estimar exiguo el importe otorgado para indemnizar el daño moral y por haber sido rechazada la sanción habitualmente nominada como “daño punitivo”. La señora H. expresó agravios mediante escrito que incorporó el 22.12.2022 (fsd. 516/523), pieza que fue contestada el 22.2.2023 (fsd. 544/548).

La sentencia también fue apelada por OSDE, quien se quejó de que se la hubiera condenado a restituir los importes pagados por la actora al médico cirujano de su hija y a sus ayudantes y anestesista; también por haber concedido a su contraria un resarcimiento por daño moral.

Amén de ello se quejó de la tasa de interés autorizada y de lo decidido en materia de costas. El memorial fue presentado el 22.2.2023 (fsd. 525/542), y contestado por la accionante el 1.3.2023 (fsd. 550).

De su lado, la señora Defensora de Menores e Incapaces contestó la vista el 14.7.2023, mientras la señora Fiscal General ante esta Cámara emitió dictamen el 15.3.2023 propiciando modificar el fallo de crisis, en cuanto a la multa por daño punitivo, que estimó procedente.

III. En el escrito de demanda se presenta la señora K. A. H., en representación de su hija M. S. H.

Demandó, como ya fue indicado, la restitución de las sumas abonadas al cirujano, sus asistentes, anestesiólogo e instrumentadora, resarcimiento por daño moral, y gastos tanto por el envío de cartas documento como por insumos de farmacia.

En la generalidad de los casos una menor de doce años, como se aclara en el primer párrafo de la demanda que tenía la niña M., no cuenta con los medios económicos para solventar tales importes.

A pesar de ello, reitero, al tiempo de demandar lo hace la señora K. H. solo en representación de su hija. Así, parecería que la parte actora estaría sólo integrada por la menor.

Pero una lectura puntillosa del escrito de inicio, permite advertir que la señora H. dijo allí haber abonado los honorarios médicos (fs. 45); luego al reclamar el resarcimiento por “daño moral” la citada señora H. señaló explícitamente que “La demandada provocó en mi hija y en mí un desmedro existencial”. Empero, vuelvo a reiterar, la nombrada se presentó sólo en representación de su hija M. y no por derecho propio.

Este modo de identificar a la parte demandante se reitera en diversos escritos lo cual podría justificar derechamente, no tratar la restitución de los gastos médicos y el daño moral respecto de la señora K. H., en tanto no parece ser quien formalmente demanda.

Sin embargo, esta imprecisión puede considerarse superada a partir de la advertencia que formula la señora Defensora Pública en fs. 68 y su consecuente requerimiento a la señora Jueza en los siguientes términos: “…teniendo en cuenta que de la presentación de inicio se puede dilucidar que la Sra. H. reclama resarcimiento en nombre propio (reintegro de sumas, gastos, etc.) y de su hija (daño moral y punitivo), requiero efectúe una liquidación especificando los rubros y los montos que se reclaman a favor de cada una”. Tal petición fue acogida por la señora Jueza, y por ello trasladada a la parte actora, quien en su escrito glosado en fs. 72, precisó que tanto madre como hija eran demandantes en la causa, señalando de seguido qué rubros constituían la pretensión de cada una.

Frente a ello y la ausencia total de cuestionamiento por parte de la demandada, debo entender subsanada la imprecisión inicial y, con ello, habilitado el camino para tratar los recursos articulados.

IV. Por evidentes razones de orden lógico en la exposición, comenzaré por el tratamiento de los agravios de la parte demandada, vinculados a la responsabilidad que le fue endilgada, para luego, y solo de ser confirmada la solución dispuesta en la instancia anterior, analizar los agravios relativos a cada uno de los rubros indemnizatorios. Aclaro que en caso que exista un ataque de ambas partes sobre el mismo concepto, podrán conocerse sendos recursos simultáneamente.

Antes de ingresar en el tratamiento de las apelaciones, deseo poner de relieve que examinaré los aspectos que entienda relevantes y útiles para decidir, dejando de lado los que estime insustanciales. División que no constituye una infracción a la correcta función de juzgar, pues como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de los planteos, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la adecuada composición del litigio (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

(a) Recurso deducido por OSDE

Como fuera anticipado, la sentencia de la anterior instancia consideró admisible la pretensión de la señora K. H. en punto a obtener el reintegro de las sumas que abonó en concepto de honorarios médicos a los profesionales de la salud que llevaron a cabo la cirugía de “artrodesis posterior instrumentada” de su hija menor de edad, M. S. H. quien, como también fue reseñado, padece una enfermedad poco común denominada “Síndrome de Marfán”, que ambas partes coinciden en calificarla como “rara”.

La demandada se agravió de lo decidido argumentando al efecto que la magistrada efectuó una errónea valoración de las pruebas obrantes en la causa.

Sin embargo, al tiempo de desarrollar sus argumentos, estos se redujeron a los que describiré de seguido, que reiteró a lo largo de su extenso memorial.

Así la demandada sostuvo que a) siempre admitió la necesidad de la cirugía; b) que informó al padre de la paciente, los límites de reintegro; c) que la familia de M. decidió que la operación la practicara un cirujano ajeno a la cartilla de OSDE; d) que en tal listado, la demandada contaba con profesionales capacitados para hacer tal intervención, en cuyo caso la cobertura sería de un 100%; e) que la actora no desarrolló actividad probatoria alguna que acreditara que el Dr. B., cirujano que intervino en la operación, “…fuera el único profesional capacitado para llevar a cabo la cirugía que necesitaba M.” (fs. 3 y 4 del memorial de OSDE).

Sostuvo así que cumplió con todas las obligaciones a su cargo, siendo los padres de M. quienes optaron por prestadores que no integraban el plan médico que los vinculaba a su parte.

La lectura del escrito de expresión de agravios muestra, amén de un largo discurso, escasa concreción pues la recurrente se limita a efectuar argumentaciones dogmáticas que no alcanzan a conmover los fundamentos del fallo.

Como ha sido dicho en reiteradas ocasiones, esta Sala adhiere a un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el artículo 265 del código ritual, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la referida norma, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional.

De allí entonces que la pauta de apreciación al respecto debe ser amplia, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.

Pero también se ha dicho, en forma reiterada, que no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo en la misma por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, tal como ocurre en el sub lite donde el apelante no plantea otra cosa que una disconformidad con lo decidido en la anterior instancia.

Y es que no resulta legalmente viable discutir una decisión judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (esta Sala, 18.9.2008, “Abreu, Carlos A. c/ Ovoprot International S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 25.4.2007, “Aidenbaum, Enrique c/ Arcos Dorados S.A. s/ ordinario”; íd., 23.3.2010, “Akto S.A. c/ Gear S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 13.11.2012, “Sasson, Alberto Edmundo s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación de crédito por Algodonera San Nicolás S.A.”; íd., 26.6.2009, “Alturria, Alberto c/ Zillo, Guillermina Carmen s/ ejecutivo”; íd., 14.6.2010, “Acristal S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por Bankboston N.A.”; íd., 15.9.2008, “Boyadjian, Miguel A. c/ HSBC La Buenos Aires S.A. y otros s/ ordinario”; íd., 9.4.2012, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., 26.5.2010, “Dragonetti de Baquero María E. contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”; entre muchos otros).

Como señalé párrafos arriba, la crítica sustancial de la demandada reposa en los cinco puntos que describí aunque al tiempo de desarrollar los argumentos en que los apoya, se limite a repetirlos cual enunciado, pero sin superar una afirmación dogmática.

De todos modos trataré brevemente estos asertos para superar cualquier ataque en punto a un eventual cercenamiento al derecho de defensa. Además, su resultado revelará si la conducta de la demandada fue adecuada o antijurídica, elemento este último necesario que permite luego evaluar la responsabilidad de la accionada frente a los eventuales daños que pudo haber generado.

Veamos.

Es cierto que OSDE en ningún momento se opuso a la operación de M. Es más, dijo tener los medios para hacerlo, lo cual como se verá, no acreditó.

De todos modos esta cuestión es irrelevante pues la necesidad de la intervención quirúrgica no es materia de debate en la causa.

Tampoco es útil conocer si el padre de la paciente fue informado por la demandada de los límites de los reintegros. Amén que ello no fue objeto de prueba, esta cuestión en nada incide en la solución del recurso.

También es cierto que fue la familia de M. quien tomó la decisión de que la cirugía sea practicada por un profesional ajeno a la cartilla de OSDE. Está acreditado, además, que el Dr. B., quien encabezaría el equipo médico, era el médico tratante de M. hacía ya varios años y, según fuera reconocido por la demandada, en tanto no impugnó tal calidad, era especialista en tan particular y poco frecuente dolencia.

Además es real que OSDE sostuvo reiteradamente que contaba en su cartilla con profesionales médicos que podían hacerse cargo de la operación. Sin embargo la sentencia concluyó que tal afirmación no había sido probada, descartando toda utilidad para ello el curriculum vitae presentado por el Dr. A. O. que obra en la causa (acompañado el 17.5.2021).

Esta conclusión de la sentencia, por demás relevante pues destruye el principal argumento defensivo de la demandada, no fue objeto de agravio concreto (art. 271 código procesal), lo cual permite tener a la citada premisa como consentida. Es que aun cuando, como ya destaqué, OSDE repitió en su memorial contar con profesionales destacados en la materia y especialistas en el síndrome padecido por M., lo cierto es que en momento alguno cuestionó lo afirmado en la sentencia en punto a la inutilidad del curriculum presentado por el Dr. O. Y tal ausencia argumentativa impide a la Sala ingresar en el tema.

Como fue explicado, hace ya varias décadas por el maestro Alsina, “El principio de la plenitud de la jurisdicción sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo. Es lo que se expresa con el aforismo tantum devolutum quantum apellatum o sea que los poderes del tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso” (Alsina H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Juicio Ordinario, T. IV, Segunda Edición, página 416/417). Otro maestro del Derecho Procesal ratifica este principio al sostener que “El superior no tiene más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso. Sólo puede ser revisado lo apelado” (Couture, E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, página 188).

Desde otra óptica, y congruente con lo dicho, cabe concluir que lo no apelado debe entenderse consentido por la parte. Así, al no proponer un concreto agravio respecto de un fundamento que por sí mismo abona la solución que critica, el tribunal de apelación se encuentra impedido de modificar lo decidido en la instancia anterior pues aun cuando admitiera otros puntuales agravios, ello no alcanzaría para torcer el fallo al mantenerse incólume el anterior que, como dije, abona suficientemente el extremo tangencialmente atacado (mi voto en esta Sala, 23.11.2012, “González Gette, Liliana c/ Tito González S.A. y otro s/ ordinario”).

Es del todo evidente que para que OSDE pueda resistir la pretensión del afiliado que padece una infrecuente y complicada enfermedad, es menester que, como lo dijo reiteradamente como argumento defensivo, cuente con especialistas idóneos y experimentados en tal dolencia.

Y, en el caso, al no poder acreditar tal extremo (en rigor la prueba fue desestimada por insuficiente en la instancia anterior), su estructura defensiva cae cual castillo de naipes.

Reitero, la ausencia de agravio concreto sobre la insuficiencia de los antecedentes del Dr. A. O. para ser médico cirujano en el caso de M., impide toda consideración por la Sala en tanto tal omisión importa entender que la hoy recurrente ha consentido tal decisión de grado.

Amén de caer la que entiendo principal defensa de la demandada, entiendo claro que OSDE además está incumpliendo una manda legal.

Es que la ley 26.689 que promueve el cuidado integral de la salud de las personas que padecen enfermedades poco frecuentes, establece en su artículo 6 que todo agente que brinde servicios médicos asistenciales a sus afiliados, “…deben brindar cobertura asistencial a las personas con EPF, incluyendo como mínimo las prestaciones que determine la autoridad de aplicación”.

No ha sido materia de discusión, en esta causa, que los requerimientos médicos de M., en particular su operación, exceda de las prestaciones que “determine la autoridad de aplicación”.

Cuanto menos ello no ha sido invocado por la demandada lo cual me permite presumir que las exigencias de la señora H. encuadraban en las prestaciones legales.

Debo concluir entonces que, cuanto menos de los elementos allegados a la causa que pretendían abonar su defensa principal, la demandada no contaba con los profesionales médicos para encarar la importante cirugía que necesitaba M.

Y tal carencia dejó sin sustento la defensa ensayada aquí por OSDE.

Sólo resta analizar el quinto argumento ensayado por la demandada en su memorial en punto a que la actora no desarrolló actividad probatoria alguna que acreditara que el Dr. B., “…fuera el único profesional capacitado para llevar a cabo la cirugía que necesitaba M.” (fs. 3 y 4 del memorial de OSDE).

Trátase de una premisa falsa.

La actora nunca afirmó que el Dr. B. era el único profesional en el país que podía realizar esta operación.

Lo que sostuvo la demandante es que tal médico era un especialista destacado en el tratamiento de este síndrome, que le fuera aconsejado como el más idóneo en Argentina. Pero en modo alguno el único.

Pero lo real y concreto es que OSDE no pudo ofrecer otra alternativa frente a la necesaria e inminente operación de M. lo cual, como dije, dejó sin sustento fáctico la defensa ensayada por la demandada.

Cabe señalar, además, que OSDE en momento alguno cuestionó la idoneidad del Dr. B., cuanto menos al tiempo de expresar agravios.

Lo hasta aquí dicho permite desechar el agravio propuesto por OSDE en punto a la ilicitud imputada a su parte.

V. Superado ello, corresponde ingresar al análisis de las restantes quejas vinculadas a los rubros resarcitorios. Aclaro, que en caso que exista un ataque de ambas partes sobre el mismo concepto, conoceré en sendos recursos simultáneamente.

(a) Reintegro

Como anticipé, en la sentencia de grado la señora Jueza decidió reconocer a la actora el derecho a cobrar la suma que abonó por la intervención quirúrgica de M. que asciende a $ 155.000.

En dos escuetos párrafos la demandada cuestionó tal decisión.

Dijo sucintamente que “por las consideraciones expuestas a lo largo del presente, no existe obligación legal ni contractual alguna de cubrir la cirugía a la cual se sometiera voluntariamente el actor cuando la misma no se encontraba cubierta conforme el plan contratado por el mismo”.

Entiendo que los fundamentos expuestos en el acápite anterior resultan suficientes para propiciar el rechazo del presente agravio.

Sin embargo, no puedo dejar de destacar la clara y abierta contradicción en la que ha incurrido la demandada, al fundar su agravio.

Es que, como puede leerse de la transcripción que efectué más arriba, en este estadio procesal, la demandada se limita crípticamente ha negar la procedencia de todo reintegro, bajo la premisa de que la cirugía no se encontraba cubierta conforme el plan contratado.

Amén que tal tajante negativa recién es propuesta en Alzada, lo cual impide su tratamiento (artículo 277 código procesal), es evidente la contradicción en que incurre la recurrente pues en páginas anteriores del mismo escrito, OSDE reconoció que “…dentro de las obligaciones de mi mandante se encontraba la cobertura de la cirugía que precisaba M.” (fs. 11 de dicho escrito).

Por lo demás, tampoco paso por alto que la sentencia de grado concluyó que “tampoco han sido válidamente cuestionados los importes facturados por los profesionales intervinientes y ni siquiera se probó cuanto hubiera abonado OSDE por esa prestación a los médicos de su cartilla, pues esa información no fue puesta a disposición del perito contador interviniente”. Y respecto de ello la accionada nada dijo, lo cual permite tenerlo por consentido.

Amén de los dichos de la propia recurrente, la ya mencionada ley 26.689 le impone a todo prestador de salud dar a sus afiliados cobertura para este tipo de enfermedades. Y si no se tienen especialistas en su cartilla, deberán recurrir a profesionales fuera de la misma, reintegrando los costos en la medida que lo exija la ley.

Lo dicho basta para desestimar este agravio.

b) Daño moral

La admisión y cuantía del resarcimiento por el daño extrapatrimonial, que la señora Jueza lo fijó en $ 50.000, provoca el segundo agravio de la demandada y el primero de la actora.

OSDE afirma, contrariamente a lo sostenido por la sentencia de primera instancia, que el daño moral no puede ser presumido sino que debe ser probado. En consecuencia, postula su revocación por no haber sido probado. En subsidio sostuvo que la indemnización tiene un monto excesivo.

De su lado, la actora se agravia de lo decidido en punto a la cuantía del resarcimiento por entenderlo insuficiente.

Partiendo de tales premisas, recuerdo que esta Sala ha sido dicho reiteradamente, que frente a una pretensión de resarcimiento del daño moral derivado del incumplimiento convencional, la doctrina ha sido reiterada al considerar que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual, prima un criterio restrictivo en materia de reparación del daño moral (Llambías J.J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, pág. 353; Cazeaux, P. – Trigo Represas F., Derecho de las Obligaciones, 2 ed. t. I, pág. 382; Cichero, La reparación del daño moral en la reforma de 1968, E.D., 66:157; Borda G., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, 7a. ed., t. I, pág. 195, n 175; CNCiv. F, LL 1978-B:521; íd., Sala F, ED 88:628; CNCiv., Sala C, ED 60:226; CNCiv., Sala E, 19.9.94, “Vítolo D. c/ Guardado, Néstor”; CNCiv., Sala L, 13.6.91, “Méndez de López Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio S.R.L.”; CNCom., Sala A, 13.7.84, “Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”).

Así, el mero incumplimiento contractual no basta para presumir la existencia de un agravio extrapatrimonial (CNCom., Sala D, 2.6.1994, “Jones, Carlos Raúl c/ La República Cía. de Seg. Grales. S.A.”, voto del juez Alberti; CNCom., Sala D, 25.6.1990, “Desup S.R.L. c/ Irusta Cornet José s/ ordinario”; CNCom., Sala A, 11.9.2001, “Tomás, Celestino Antonio c/ Compañía Sur Seguros de Vida S.R.L. s/ ordinario”; CNCom., Sala B, 26.3.1993, “Arabia, Amado c/ Transportes Sur S.A. s/ sumario”; CNCom., Sala C, 18.2.2003, “Nowak, Roberto c/ Omega Coop. de Seguros Ltda. s/ sumario”; CNCom., Sala E, 7.9.1990, “De Vera, Diego c/ Programa de Salud S.A. s/ ordinario”; etc.).

Mas este principio general reconoce excepciones como las que hoy prevé el artículo 1744 del Código Civil y Comercial que establece que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos”. Y en verdad, ese dispositivo nada innovó, sino que recogió la vasta doctrina elaborada en torno a la presunción legal de la existencia de tal demérito y de su notoriedad cuando surge de los propios hechos (Bustamante Alsina, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, LL. 1990-A-654).

De tal premisa se infiere una clara excepción a la regla general de la carga de la prueba cuando el daño extrapatrimonial surge notoriamente de los mismos hechos que los ocasionaron. En tal sentido, los “hechos notorios” son aquellos hechos comunes, conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad de las personas, que por investir tal calidad excluyen la posibilidad de que sean puestos en duda por el órgano judicial (Lorenzetti, R., “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, T. VIII, pág. 513, nro. III.1).

Lo cual implica que la facultad que al juez le conceden las normas citadas debe ser apreciada con rigurosa mesura, analizando detenidamente la índole del hecho generador de la responsabilidad y demás circunstancias concurrentes, dado que de ordinario en el ámbito contractual (quedó dicho) lo que resulta afectado no es más que un interés patrimonial.

Es por esto que corresponde al juzgador aplicar la condena de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso, diferenciando los incumplimientos contractuales de los que –en principio– sólo pueden derivarse las simples molestias propias de cualquier incumplimiento, de aquéllos que, generados en errores cometidos o en la actividad desplegada por uno de los contratantes –con culpa o aún dolo– son susceptibles de causar padecimientos morales.

En el caso, resulta evidente que la conducta que la demandada desplegó frente a la actora (en el caso la señorita M. S. H., según distribución de reclamos de fs. 72), tuvo aptitud suficiente para trastornar su tranquilidad espiritual; ello es así, pues a pocos días de una importante y compleja operación, lo cual ya quita toda tranquilidad al paciente, los sentimientos de M. se vieron profundizados al verse privada del reconocimiento de su derecho y por ello sumida en la consecuente incertidumbre sobre la existencia de fondos que permitan costear la intervención.

Va de suyo que esta particular situación genera una sustantiva intranquilidad compatible con el daño moral, el cual en estos casos puede ser presumido.

Frente a esta situación aconsejaré confirmar la sentencia en punto a la acreditación de este daño.

Precisado lo anterior, que confirma la procedencia sustancial del resarcimiento por daño moral, corresponde examinar lo atinente a su cuantía.

Es evidente que la falta de prueba del daño moral por parte de la actora, podría complicar mensurar la cuantía del resarcimiento aun cuando se presuma probado el daño.

Sin embargo en este particular caso, tratándose además de una persona que está padeciendo una particular y complicada enfermedad desde sus primeros años de vida, no parece difícil comprender lo duro desde lo emocional que le provocó el rechazo de la prestación y la incertidumbre respecto de la realización de la cirugía, que le era tan necesaria y urgente.

Con esa base de entendimiento, y sin perjuicio de advertir la obvia dificultad que representa la cuantificación de la reparación del perjuicio sufrido, juzgo, en base a lo expuesto hasta aquí, que la suma fijada en la instancia anterior resulta exigua, por lo que propondré su elevación a la suma de $ 100.000 (art. 165 código procesal).

Cabe precisar aquí que, amén de existir un agravio concreto que habilita a la Sala a meritar la cuantía del resarcimiento otorgado, esta Alzada también se encuentra autorizada, en el caso, para disponer la elevación del monto indemnizatorio por sobre el monto pedido, a la luz de los términos en que fue planteada la pretensión en estudio.

Según puede observarse en el escrito de inicio, la señora H. reclamó, en representación de su hija, un resarcimiento de sesenta mil pesos ($ 60.000), aunque luego aclaró que su pretensión económica podía variar en “…lo que en más o menos surja de la prueba” (anteúltimo párrafo del punto 2 de dicha presentación), modalidad que en los hechos equivale a delegar en el Tribunal la determinación final del quantum indemnizatorio.

Es que en este caso, no es lesiva de las garantías constitucionales, ni trasgrede el principio de congruencia, la sentencia que sobre la base de tal fórmula o reserva acuerda una suma mayor a la reclamada (Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1986, T. II-C, pág. 81; esta Sala, 26.9.2023, “Weimer, Omar Alejandro c/ Volkswagen S.A. de Ahorro p/f determinados y otro s/ sumarísimo”; íd. esta Sala, 29.8.2013, “Amato, Carlos Daniel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”).

Lo expuesto justifica admitir el agravio de la actora, con los alcances supra expuestos.

(b) [sic] Daño punitivo

Criticó también la actora el rechazo de la multa civil autorizada por el art. 52 bis de la ley 24.240.

Como lo ha destacado esta Sala en reiteradas oportunidades, la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara precedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL. 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. P. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas), que obviamente debe ser claramente acreditada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (art. 377 del Código Procesal; 27/10/2015, “Giménez María Elena c/ Obra Social Ferroviaria Argentina y otro s/ ordinario”).

De modo que debemos concluir que el instituto no se aplica en cualquier caso, sino y sólo cuando aparecen dados aquellos supuestos, esto es, cuando la conducta de la parte que provoca la ruptura del contrato va más allá del mero incumplimiento contractual (Nallar, en “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, La Ley 2009-D-96; esta Sala, “Castañón, Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A.”, 9.4.12).

En definitiva, podemos decir que se trata de una herramienta de prevención del daño que se aplica como sanción a quien ha actuado con grave indiferencia hacía los derechos del consumidor. Es decir, sólo procederá ante la ocurrencia de un hecho grave realizado con intención o suficiente negligencia que, como tal, amerite sanciones con el fin de desanimar la ocurrencia futura de acciones similares.

No obstante la claridad de estos conceptos, la redacción actual del instituto que ofrece el plexo normativo específico, no ha logrado precisar del mismo modo cuáles son los lineamientos necesarios para una correcta aplicación, que lleven a alcanzar así, su primordial objetivo cual es, como ya dije, desalentar la realización de conductas disvaliosas.

En efecto, la deficiente regulación legal del citado artículo 52 bis de la ley 24.240 que autoriza al Juez a imponer la sanción, frente a cualquier “incumplimiento legal o contractual” se encuentra en clara pugna a los mismos fundamentos que la instituyeron como una solución excepcional.

Esta deficiencia, ha llevado a la mayoría de los tribunales a acordar ciertas pautas mínimas de admisibilidad de la multa.

A su respecto, la Sala ha dicho reiteradamente que la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de gravedad, en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño Punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas; CNCom., esta Sala, 9.4.12, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario”, íd., 31.8.12, “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”, íd., 25.8.16, “Lipskier, Natalia Celina c/ Tramando S.A. s/ Sumarísimo”).

En consecuencia, el primero de los requisitos de procedencia mencionados consistirá en una conducta que, ya sea por su indiferencia o desaprensión, transgrede las pautas de la moral media impuestas por la colectividad. De modo que, aunque no necesariamente todo lo antisocial es antijurídico, la propia normativa fondal considera ilícita la conducta que no tenga en cuenta la moral y las buenas costumbres, en los términos del anterior artículo 953 del Código Civil, –hoy regulado por el artículo 279 del Código Civil y Comercial de la Nación– (Junyent Bas, Francisco A., Garzino, María C., Daño punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino, LL 2011-F 1300, Cita Online: AR/DOC/5622/2011).

En cuanto al segundo elemento (el subjetivo), será necesario que se acredite que el agente dañador violó deliberadamente un deber a su cargo (dolo) o que su incumplimiento es tan grosero, que resulta difícil creer (a menos que exista mucha ingenuidad) que se trataría de un acto no intencional (culpa grave); en otras palabras, de una acción negligente o imprudente en grado extremo. En la gran mayoría de los casos, se tratará de un supuesto de “cuasi-dolo” o “dolo no acreditado”, generalmente a causa de circunstancias muy particulares (la dificultad, o imposibilidad muchas veces, de probar la existencia de un estado volitivo interno), cuando no de la astuta (o mejor dicho, maliciosa) estrategia judicial del demandado (Chamatropulos, Demetrio Alejandro, Estatuto del Consumidor Comentado, Tomo II, pág. 273).

Tales extremos deben ser acreditados por quien pretende la imposición de la multa civil (cpr 377; esta Sala, 28.6.12, “Errico, Néstor Omar y otros c/ Galeno S.A. s/ ordinario”; íd., 4.2.13, “Quiroga Lavié Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 19.11.13; “Ulloa Federico Alberto c/ A. Santos S.A. s/ ordinario, esta Sala, 26.10.2017, “Ríos, Sergio c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”).

En el caso, considero, que la conducta exteriorizada por la demandada presenta los caracteres que tornan procedente la multa en cuestión.

Véase que, no solo aquella negó injustificadamente la cobertura integral de la intervención quirúrgica que debió realizarse M., a raíz de la severa escoliosis que sufre producto de su enfermedad, sino que lo hizo con posterioridad a la operación, con lo cual obligó a la actora a solventar de su propio bolsillo los costos de dicha intervención, y luego tener que litigar durante años para obtener el reintegro correspondiente.

Ello agravado por tener que ingresar a una operación cruenta y complicada, con la incertidumbre propia de su resultado y con el panorama de un largo reclamo judicial.

Desde tal perspectiva, surge prístino que la conducta de la demandada para con la actora, no sólo resulta contraria al trato digno que merece todo consumidor de conformidad con el artículo 8 bis de la ley 24.240 y del principio de buena fe contenido en el artículo 1198 del Código Civil y actual 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación que debe primar en toda relación contractual, sino que además denota un claro y grave desprecio por el derecho que le asiste a ésta.

Cabe destacar que la demandada es una prestadora profesional de salud lo cual le permite conocer tanto los sentimientos de un paciente que ingresa en una cirugía que puede mejorar o complicar su vida futura, panorama que, como ya dije, es agravado por una conducta arbitraria descomedida de la demandada.

Júzgase, entonces, que la conducta de la demandada constituyó un incumplimiento particularmente desaprensivo, que justifica la imposición de la multa prevista por el artículo 52 bis de la ley 24.240.

En lo que respecta al quantum de la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, apunto aquí, que éste no puede ser sino prudencial y fundarse, como lo expresa esa norma, en una graduación que tenga en cuenta “…la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…”, esto es, sin establecerse relación alguna con el monto de las reparaciones pecuniarias concedidas al consumidor.

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 627; Tinti, G. y Roitman, H., ob. cit., ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., ob. cit., t. I, p. 638); todo ello apreciado con un razonable rigor.

Conforme lo expuesto, que se apoya en las particulares circunstancias de la causa, considero apropiado fijar la cuantía de la multa en la suma de $ 800.000.

Aclaro, no obstante, que no corresponderá adicionar intereses a la susodicha multa civil, dado que por no tratarse de una obligación preexistente incumplida no es generadora de réditos (compensatorios o moratorios).

(d) Intereses

La accionada también se queja por los réditos que autorizó la sentencia en estudio.

Indicó sustancialmente que los montos indemnizatorios fueron fijados a la fecha de la sentencia, por lo que al aplicar la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días, desde la fecha de mora hasta el día del efectivo pago, se estaría computando dos veces la desvalorización o depreciación monetaria.

Tres son los ítems que, a esta altura, integran la condena: reintegro de las sumas de dinero desembolsadas, daño moral y daño punitivo (sobre el cual ya me expedí en el punto anterior).

En lo que respecta al primer ítem, es claro de la sentencia de primera instancia que tales sumas son las mismas que la actora oportunamente abonó por la intervención quirúrgica de su hija, por lo que la premisa esgrimida por la demandada (la condena fue fijada a valores actuales) es falaz.

Y tal divergencia destruye el discurso con el cual la aseguradora intentó fundar este agravio.

Así cabe desestimar las impugnaciones efectuadas respecto de este ítem.

Estimo admisible esta queja, bien que únicamente en lo referido al daño moral.

Es que ha sido mi criterio como el de esta Sala admitir intereses, en casos como el presente donde los valores son fijados a la fecha de la sentencia y que los réditos sean calculados desde el día en que se produjo el incumplimiento o, en el caso, producido el daño (esta Sala, 15.12.2006, “Mabromata Daniel José c/ Lloyds Bank LTD S.A. s/ sumario”; CNCiv. Sala L, 13.5.2009, Álvarez, Fabián Gustavo c/ Falabella, Salvador; LL 2009-D, 167).

Ahora bien, por tratarse de un capital fijado a valores actuales, será autorizada una tasa del 8% anual, bien que por el período que va desde la fecha en que se realizó cada una de las erogaciones hasta la sentencia de primera instancia, que es el momento al que es determinado el resarcimiento.

Es que resultaría un claro exceso aplicar, en ese lapso, el interés bancario de plaza.

Es sabido que esa tasa está compuesta, en términos generales, por un porcentaje destinado a compensar la depreciación de la moneda y por otro que remunera al Banco por el uso del dinero.

Así, al tratarse de una suma fijada a valores actuales, resulta impertinente aplicar la tasa Banco Nación sin limitación alguna, pues de así hacerlo se estaría compensando doblemente la desvalorización del signo monetario.

Tal reparo pierde justificación, como ya se adelantó, en el período que va desde la fijación del quantum de la indemnización (fecha de la sentencia de primera instancia) hasta el efectivo pago.

Por ello en tal lapso los accesorios correrán a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de documentos comerciales a treinta días (CNCom. en pleno, 27.10.1994, “S.A. La Razón”), sin capitalizar (CNCom en pleno, 25.8.2003, “Calle Guevara”), hasta el efectivo pago.

(e) Costas

Corresponde, finalmente examinar el agravio de la parte demandada referente a las costas que la sentencia de primera instancia le impuso.

Cabe señalar, que como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).

Por otra parte, la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (esta Sala, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13.12.91, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).

Desde la perspectiva de lo expuesto no se justifica alterar lo decidido por el magistrado de grado, toda vez que la demandada ha resultado objetivamente vencida.

Por iguales motivos, las costas de alzada en todos los recursos serán impuestas a la demandada sustancialmente vencida (art. 68, segunda parte, código procesal).

V. Antes de finalizar entiendo necesario realizar cierta precisión en orden a las beneficiarias de cada condena. Tanto más cuando la sentencia de grado no realizó ninguna diferencia en el caso.

Como puntualicé al inicio de este voto, la señora K. H. a pedido de la señora Defensora Pública, identificó quien era la pretensora de cada resarcimiento (fs. 72).

Con base en el desglose que realizó la señora H. en la mentada presentación, entiendo que cabe discriminar la condena en igual sentido.

Así, propiciaré en esta ponencia, que el concepto nominado como “reintegro de sumas” sea percibido por la señora H.; mientras que las condenas a resarcir el daño moral, como la referida a la multa por el llamado “daño punitivo” tendrá como beneficiaria a la señorita M. S. H.

VI. Por todo ello, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, modificar la sentencia de grado en punto al resarcimiento por daño moral que se eleva a la suma de cien mil pesos ($ 100.000); a su vez se admite el reclamo de una sanción por daño punitivo que se fija en la suma de $ 800.000. A su vez modificar los réditos que enriquecerán al “daño moral”, de acuerdo con los alcances desarrollados en el punto IV. d) de este voto.

Confirmar el decisorio en todo lo demás que haya sido materia de apelación.

Con costas según lo dicho en el apartado e) del Capítulo IV.

Aclárase que las condenas que aquí son dispuestas, sea por vía de confirmación de la sentencia de grado, sea por su modificación, serán distribuidas del modo precisado en el punto V.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Pablo Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

VII. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Modificar la sentencia de grado con el efecto de elevar el monto del resarcimiento por daño moral a la suma de $ 100.000 y admitir el reclamo de una sanción por daño punitivo por la suma de $ 800.000. A su vez modificar los réditos que enriquecerán al “daño moral”, de acuerdo con los alcances desarrollados en el punto IV. d) de este voto.

Confirmase el decisorio en estudio en todo lo demás que haya sido materia de apelación.

Las condenas que aquí son dispuestas, sea por vía de confirmación de la sentencia de grado, sea por su modificación, serán distribuidas del modo precisado en el punto V.

(b) Imponer las costas según lo dicho en el apartado e) del Capítulo IV.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), y vencido el plazo fijado por el cpr 257, devuélvase la causa tanto en su soporte físico y en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

Nutriswiss S.A. c. Omnipharma S.R.L s/ ordinario

Comentado por Florencia I. Córdoba: El contrato de comodato accesorio en la ejecución del contrato de compraventa de productos médicos.

Buenos Aires, a los 9 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “NUTRISWISS S.A. C/ OMNIPHARMA S.R.L. S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 31220/2019), originarios del Juzgado del Fuero Nº 7, Secretaría Nº 13, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:

I. Los hechos del caso

1. Se presentó Nutriswiss S.A. (de aquí en más, Nutriswiss) promoviendo demanda contra Omnipharma S.R.L. (en adelante, Omnipharma) por la suma de U$S 20.555,24, con más los intereses a devengarse desde la fecha de interposición de la misma hasta la de efectivo pago y las costas del proceso (fd. 133/140).

La actora comenzó su relato exponiendo que sería una sociedad que se dedicaría a la comercialización de productos biomédicos, como ser guías e insumos para alimentación enteral, marca Kangaroo.

Explicó que, para que los productos pudieran ser comercializados, debía entregar a sus clientes, en comodato, bombas de la misma marca, las que resultarían imprescindibles para poder administrar los productos vendidos a los pacientes.

Agregó que la marca exigía que, para Kangaroo poder comercializar los productos, debían facilitarse bombas de esa misma marca, las cuales eran importadas, por lo que el precio a pagar era en dólares estadounidenses billete, sin perjuicio de que las facturas de compra fueran expresadas en pesos por razones fiscales.

La sociedad accionante precisó que su reclamo versaba sobre el precio actual de reposición de 20 bombas Kangaroo entregadas al demandado –que este no habría devuelto– y que efectuaba el mismo en dólares billete dado que aquellas bombas habrían sido abonadas en esa moneda.

Narró que Omnipharma habría comprado sus productos, por lo que le habría entregado en comodato las aludidas bombas, las cuales, reiteró, resultaban necesarias para administrar el producto a las personas.

Indicó que las bombas habrían sido entregadas tanto en su domicilio como en el de la accionada y que cada entrega habría sido documentada mediante un remito. Además, añadió que cada bomba era única e identificable mediante un número de serie.

La reclamante continuó exponiendo que las bombas habrían sido adquiridas al proveedor Covidien Argentina S.A. y que, a la fecha, esta empresa ya no las comercializaba más, habiendo sido reemplazada en esa actividad por la sociedad Suizo Argentina SA.

Aclaró que el procedimiento de entrega y registración de las bombas era realizado en cumplimiento de la normativa vigente, que obligaba a instrumentar un sistema especial de control a toda persona física o jurídica que interviniese en la cadena de comercialización, distribución y dispensa o aplicación de productos médicos registrados.

Agregó que este sistema de trazabilidad permitiría asegurar el control o seguimiento de los productos controlados desde la producción o importación hasta su aplicación al usuario o paciente y que estaría regulado por la resolución 2175/13 del Ministerio de Salud de la Nación y la disposición 2303/14 de la ANMAT.

La actora explicó que el monto por el cual promovía la presente demanda estaba determinado por el precio de reposición de las bombas actual, en dólares, más impuestos. Señaló, en ese orden de ideas, que debía soportar el costo de reposición al precio y con la tecnología vigente a fecha actual, ya que las bombas no devueltas por la emplazada ya no se fabricaban hace años y que, ahora, el modelo Kangaroo 924 había sido reemplazado por el Kangaroo ePump.

Continuó relatando que, ante la merma en la compra de productos por parte de la demandada, le habría reclamado a esta la restitución de las bombas sin utilizar y que, al no obtener respuesta satisfactoria, habría procedido a terminar la relación comercial, reclamando el pago de facturas pendientes y la devolución de la totalidad de las bombas dadas en comodato o, en su defecto, el pago de su precio de reposición.

La accionante afirmó que, a tal efecto, habría remitido dos cartas documento, las cuales habrían sido respondidas por Omnipharma, rechazando la misma por falsa y maliciosa y negando que se hubiera formalizado contrato de comodato alguno.

La actora agregó que, en la respuesta aludida, la emplazada le habría hecho saber que realizaría una auditoría interna a fin de determinar cuáles bombas se encontraban a disposición de pacientes que requiriesen su utilización y que le informaría el resultado de la misma. Asimismo, indicó que la emplazada le habría negado adeudar suma alguna.

Luego de ello, sostuvo que tras la intimación, Omnipharma habría abonado la totalidad de las facturas y devuelto 31 bombas de aquellas que le habría reclamado en las cartas documento, empero todavía restaba que fueran restituidas otras 20 unidades.

Finalmente, la reclamante practicó liquidación, en la que especificó que el valor total de las 20 bombas era de U$S 16.987,80 -a razón de U$S 849,39 cada una- y que, el IVA sobre aquel precio total, ascendía a U$S 3.567,44, el cual reclamaba toda vez que las bombas eran entregadas en comodato y, por ende, no recuperaba dicho impuesto pagado al adquirirlas.

Por último, ofreció prueba.

2. Omnipharma se presentó y contestó la demanda, solicitando su íntegro rechazo, con costas (fd. 90/102).

Tras una pormenorizada negativa de los hechos invocados por la accionante en el escrito inicial, la emplazada ingresó en el relato de los hechos que, en su parecer, circunscriben el presente reclamo.

En ese sentido, indicó haber mantenido con la actora una relación comercial, mediante la cual le adquiría determinados productos recetados para pacientes que, por lo general, estaban domiciliariamente internados y, otros pocos, con internación hospitalaria o sanatorial.

Agregó que, para que muchos de esos productos pudieran ser consumidos, era necesaria la infusión de los mismos a través de las bombas que comercializaba Nutriswiss.

Negó que, en ese contexto, hubiera suscripto un contrato de comodato en relación a la utilización de las mentadas bombas, ni ningún otro tipo de vinculación escrita, por lo que los plazos y las pretensiones invocados por la actora estarían basados únicamente en su conducta unilateral.

La emplazada sostuvo que, cuando recibía de la accionante las bombas, instrucción médica mediante, las llevaba al domicilio del paciente o a la institución en la que éste se encontrase internado, a los efectos de su utilización por un profesional médico habilitado para ello, quien no era dependiente ni contratado suyo.

Continuó explicando que, una vez que el paciente dejaba de utilizarlas -cuestión que, aclaró, podía durar meses o años, dependiendo del éxito del tratamiento-, los familiares del paciente atendido debían devolver la bomba y, de suceder ello, se la entregaba a Nutriswiss.

Adujo que no era responsabilidad suya implementar y llevar a cabo el sistema de trazabilidad, sino de la reclamante, en tanto esta comercializaba las referidas bombas.

La demandada afirmó que, en ese marco, habría hecho entrega de 31 bombas y desconocía el destino y procedencia de las supuestas 20 restantes.

Acerca del precio atribuido por la demandante a las bombas, Omnipharma señaló que aquella, en el escrito de inicio, habría tomado como precio de referencia el valor actual de una bomba que no sería la misma que la que le había sido entregada y, además, no habría valorado el desgaste de las bombas, producto del uso de los pacientes.

También cuestionó que la pretensión de la actora fuera percibir una importante suma de dólares cuando, las facturas de compra de las bombas, según la propia actora, eran en pesos. A ello añadió que, del cuerpo de las facturas, no surgía previsión alguna sobre el valor del dólar, lo que tornaba inverosímil el reclamo.

Asimismo indicó que, en la actualidad, resultaba imposible adquirir dólares dada la existencia de un cepo cambiario, excepto en el mercado negro, que manejaba precios exorbitantes.

Por último, ofreció prueba.

3. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fs. 193 y de la providencia de fs. 209.

4. Clausurado el período probatorio, Omnipharma ejerció la facultad prevista por el art. 482 del código procesal, quedando glosado su alegato en fs. 215.

II. La sentencia apelada

En el fallo apelado se hizo parcialmente lugar a la demanda instaurada por Nutriswiss, condenando a Omnipharma a abonar a la accionante el valor en pesos correspondiente a 20 bombas Kangaroo ePump, el cual debía ser informado por la sociedad Suizo Argentina S.A. con base en su lista de precios y a la fecha de ese pronunciamiento.

Para arribar a dicha decisión, el magistrado de primera instancia señaló que tal como había quedado trabada la litis, no se encontraba controvertido que la actora vendía a la demandada productos biomédicos marca Kangaroo y que, en ese marco, también le había entregado bombas de la misma marca, que eran utilizadas para poder administrar los referidos productos.

Seguidamente, apuntó que si se hallaba cuestionado que no se hubieran devuelto 20 de las mentadas bombas; que tales elementos hubieran sido entregados en comodato y; que Omnipharma tuviera la obligación de restituirlas al finalizar el uso de las mismas por parte de los pacientes.

Además, indicó que de determinarse que correspondía la devolución, se encontraba discutido si el reintegro debía realizarse en pesos o en dólares. Luego de tal introducción, el sentenciante destacó que la perito contadora había manifestado que no había observaciones que efectuar respecto de la forma en que eran llevados los libros de comercio de las partes, con excepción del atraso en las registraciones volcadas en el Libro Diario nº 6 de la demandada.

También agregó que la experta había especificado los remitos de los cuales surgiría la entrega de las bombas a la accionada y la falta de devolución de 20 de ellas.

Aclaró no ignorar que Omnipharma había negado genéricamente la modalidad de entrega de las bombas y desconocido la autenticidad de la documentación aportada, empero explicó que tal negativa general resultaba ineficaz en el caso particular, dado que la propia accionada había reconocido, al contestar demanda, que había recibido bombas para ser empleadas con los productos médicos que le adquiría a la actora y, además, porque en la carta documento que le había enviado a la accionante, había manifestado que llevaría a cabo una auditoría interna a fin de determinar cuáles de las bombas se encontraban a disposición de los pacientes y que informaría el resultado de la misma.

El juzgó que, lo expuesto precedentemente, a quo revelaba que Omnipharma había reconocido tácitamente la recepción de las bombas.

Agregó también que, ante el preciso reclamo de Nutriswiss, la demandada debió dar una respuesta también precisa, pero no lo hizo ni mediante carta documento ni al contestar el traslado de la demanda.

Además, señaló que la emplazada no había producido ninguna prueba a efectos de acreditar su postulación defensiva.

El juez de primera instancia concluyó que, en ese contexto, el temperamento adoptado por Omnipharma privaba de sustento a su versión de los hechos y permitía formar convicción de que, efectivamente, los equipos de los que dan cuenta los remitos nº 0001-00006813, 0001-00006802, 0001-00006804, 0001-00006778, 0001-00006146, 0001-00005600, 0001-00005563, 0001-00005483, 0001-00005483, 0001-00004948, 0001-00004227, 0001-00004227 le habían sido entregados y, posteriormente, no habían sido devueltos a la actora.

Sostuvo que coadyuvaban a esa conclusión los testimonios de A. y M. G., así como el de M. E. V. y que, la impugnación de la demandada en cuanto a la eficacia probatoria de las declaraciones, basada en que serían empleados o sujetos contractualmente vinculados a la actora, no resultaba atendible, toda vez que los testigos habían sido claros y explicativos, no advirtiéndose contradicciones esenciales entre ellos.

Además, destacó que la circunstancia de tratarse el testigo de un dependiente de una de las partes no ponía por sí mismo en tela de juicio la veracidad de lo declarado y que la fuerza de convicción de los aludidos testimonios también derivaba del hecho de que la emplazada no había recurrido a la justicia penal aduciendo la existencia de falsas declaraciones.

Sentado ello, el sentenciante indicó que, en tanto la demandada había negado la formalización de contrato de comodato alguno, correspondía establecer en que carácter le habían sido entregadas las bombas.

En ese sentido, expuso que era claro que la entrega de las bombas se subsumía en la figura del comodato, en tanto conforme al art. 1533 CCyCN, hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida.

Desechó la existencia de contrato de mutuo, de depósito, de locación y de donación y, tras ello, entendió que debía considerarse que entre las partes había mediado un comodato por las bombas, accesorio al contrato de compraventa de los productos biomédicos y, consecuentemente, subordinado a fines lucrativos.

El postuló que la inexistencia de instrumento a quo escrito no obstaba a considerar la existencia del comodato, dado que el mismo es consensual y no formal toda vez que no se encuentra subordinada su validez al cumplimiento de ninguna solemnidad especial.

Continuó expresando que, en el marco descripto, establecida la entrega de las bombas en comodato y la falta de restitución de las mismas por parte de la demandada, no cabía duda de que esta debía responder por la pérdida de las cosas, ya que esa era la derivación natural de sus deberes de conservación y restitución en especie.

Expuso que, si bien la presente demanda tenía por objeto la reposición de 20 bombas Kangaroo 924, de la prueba informativa rendida en autos –a fs. 147– se desprendía que el titular e importador de esas bombas había discontinuado su fabricación y, en reemplazo de las mismas, se comercializaban las bombas Kangaroo ePump.

En ese contexto, el juez de grado sostuvo que, más allá de lo postulado por la demandada, no resultaba materialmente posible disponer la reposición de un aparato cuya fabricación había sido discontinuada en el año 2009 y, consiguientemente, la reposición debía fatalmente ser por el valor de las bombas Kangaroo ePump.

Por último y en miras de determinar el importe de la condena supra referida, el magistrado encomendó a la actora la confección y diligenciamiento de un oficio dirigido a Suizo Argentina S.A., a fin de que ésta informe el valor correspondiente a 20 bombas del modelo ePump.

Finalmente, sobre el valor que aquella empresa informase, el sentenciante dispuso la adición de intereses a partir del décimo día de quedar firme la sentencia y hasta el efectivo pago, a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento de documentos a treinta días, por cada período de tiempo a considerar, sin capitalizar.

III. Los agravios

Contra dicho pronunciamiento se alzó la demandada Omnipharma, quien sustentó su recurso con la presentación agregada en fs. 269/274.

En primer lugar, la recurrente expresó agraviarse de que el juez de grado hubiera considerado, en relación a la entrega de las bombas, que había mediado un comodato entre las partes, accesorio del contrato de compraventa de productos médicos y, por ende, subordinado a fines lucrativos.

En ese sentido, sostuvo que la definición de comodato que brinda el art. 1533 CCyCN refiere expresamente a la restitución del bien objeto del contrato, lo que reflejaría la revalorización de la transferencia gratuita del uso como función propia del mismo y, además, que el pago de un precio o cualquier otro tipo de retribución a la que se obligase el comodatario, llevaría a emplazar el acuerdo en otro campo contractual.

En ese marco, la apelante adujo que la entrega de las bombas tenía una contrapartida: la compra de productos biomédicos al accionante, por lo que no se cumplía con la gratuidad que el citado artículo prevé para el comodato.

También argumentó que la mentada definición legal aludía a la transferencia al comodatario del uso de la cosa y que, en ese sentido, no había utilizado las bombas, sino que estas eran usadas por los pacientes.

La recurrente agregó que no debía olvidarse el planteo de la trazabilidad y que era la accionante la encargada de llevarla a cabo, en tanto ese seguimiento solo podía ser realizado por el dueño de la cosa.

Además, esgrimió que, al no ser comodataria, no tenía la obligación de devolver algo que no usaba y que, el carácter oneroso de la relación comercial que había mantenido con la parte actora, amputaba toda pretensión de endilgar a la entrega de las bombas los parámetros del contrato de comodato.

En este último sentido, resaltó que las bombas no eran un elemento accesorio del vínculo comercial, sino parte necesaria del mismo y que formaban parte del combo que se le entregaba al paciente.

Por último en cuanto a este agravio, la recurrente se quejó de que el sentenciante hubiera desoído las impugnaciones que había efectuado en relación a los testimonios recibidos en autos.

Al respecto, expuso que los testigos no eran meros empleados de la empresa actora, sino que eran miembros del directorio y accionistas de aquella, lo que los colocaba en un plano de subjetividad y conveniencia total toda vez que el resultado del pleito podía implicar un beneficio económico para los mismos.

En segundo término, manifestó agraviarse Omnipharma de que el sentenciante la hubiera condenado a pagar a la actora el valor correspondiente a 20 bombas nuevas, en pesos y a la fecha de la sentencia.

Explicó que, por un principio general del derecho, cabía entender que la cosa debía ser entregada en el estado de conservación que resultase de haberle dado el uso debido y de haber empleado la prudencia y diligencia exigidas para la conservación de la misma.

En ese contexto, señaló que estas bombas habían sido usadas por personas que debían ser alimentadas artificialmente durante las 24 horas del día, lo que permitía presuponer que dentro de la actuación prudente y diligente que impone toda obligación para quien usufructúa algo ajeno, existe un desgaste normal y previsible, por el cual no se puede responsabilizar a quien la use o a quien la provea.

Adujo que la condena a devolver el valor de 20 bombas nuevas violaría su derecho de propiedad e implicaría un enriquecimiento ilícito contrario a todo principio de justicia y de igualdad ante la ley.

Por ello, solicitó que, en caso de considerarse que debía devolver el precio de 20 bombas, se tenga en cuenta el desgaste normal y habitual de su uso, así como la amortización por el paso del tiempo.

En último lugar, la apelante expresó agraviarse de que el precio de las bombas Kangaroo ePump fuera a ser informado por la empresa Suizo Argentina S.A.

Cuestionó que no pudiera ser otro proveedor el que informe el precio de las mismas bombas, ya que de esa manera podría conseguir, quizás, un precio más favorable.

Postuló que la forma de resolver el pago dispuesta por el a quo instaba a una situación de monopolio y falta de competencia que dañaba su derecho patrimonial.

En base a ello, solicitó que, en caso de confirmarse la sentencia recurrida, le fuera permitido adquirir las bombas en cuestión en otro proveedor, con precios y formas de pago más favorables.

IV. La solución propuesta

1. El thema decidendum

Traído los agravios sostenidos por la accionada Omnipharma, el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por aquella, en cuanto considera que (i) no existió comodato en el vínculo que, en relación a las bombas, lo unió con Nutriswiss, por lo que no estaba obligada a encargarse de la devolución de las mismas ni debía responder si estas no eran devueltas por los allegados del paciente; (ii) en caso de confirmarse la condenade devolver el precio de 20 bombas, debía tenerse en cuenta el desgaste normal y habitual de las mismas; (iii) el eventual pedido de informes a fin de determinar el precio de las bombas debía poder hacerse a cualquier proveedor y no solo a la empresa Suizo Argentina S.A., ello a fin de conseguir un mejor precio.

2. Aclaración preliminar

Recuérdase que el juez no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino sólo aquéllas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (fallos 274:113; 280:320; entre otros).

Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que estime que posean relevancia para sustentar sus conclusiones (fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 308:2172; 310:267) (CNCom., Sala A, “José Lozano S.A. c/ Banco Río de la Plata S.A. s/ ordinario” del 21/11/00).

3. De la existencia del contrato de comodato

3.1. Como fue expuesto, adujo Omnipharma que no nos encontraríamos frente a un contrato de comodato.

Cabe recordar, en lo que resulta pertinente aquí, que el contrato de comodato, habitualmente caracterizado como préstamo de uso, es un contrato que posee dos elementos esenciales que lo componen, que son la gratuidad y la confianza entre las partes contratantes.

En virtud del comodato una persona, llamada el comodante, entrega a la otra, denominada comodatario, una cosa mueble o inmueble, no fungible, obligándose a devolverla transcurrido un plazo de tiempo (Bernusi, Gerardo F. en José María Curá –Dir.– “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, pág. 365).

La figura en sus comienzos estuvo ligada exclusivamente a su utilización en caso de vínculos de amistad o confianza, pero en la actualidad adquirió un uso habitual en los contratos y gestiones más allá de ese lazo de confianza necesaria en sus inicios, convirtiéndose en un instituto de uso frecuente en el comercio por su practicidad y agilidad, como complemento de otros contratos (ídem, pág. 366).

En ese sentido, el comodato de bienes muebles tiene en la actualidad una función práctica negocial de vital importancia en el mundo del comercio y resulta un elemento de uso habitual como contrato accesorio de distintas relaciones jurídicas.

Además, si bien es cierto que este contrato, por el cual se entrega la cosa a favor del comodante, es gratuito, la realidad es que muchas veces, detrás del mismo, se encuentra una operación comercial que realizan las partes a título oneroso, en la cual el comodante utiliza la figura del comodato como un medio para promocionar sus productos y agilizar sus ventas.

En el contexto brindado, es mi parecer que entre Nutriswiss y Omnipharma existió un contrato de comodato en relación a las bombas de la marca Kangaroo.

Véase, en ese sentido, que la actora vendía productos médicos a la demandada y que, en ese marco y para la administración de esos productos, le entregaba gratuitamente las bombas de alimentación para que esta, a su vez, se las diese a los pacientes que consumirían los referidos productos que la misma les proveía.

Toda vez que el contrato de comodato es consensual, ya que la ley no le establece una formalidad específica, parecería que, tal como juzgó el a quo, en el caso de marras nos encontramos frente al supuesto descripto precedentemente: la existencia de un contrato comercial oneroso y de un comodato que le accede.

Cabe entonces, en esta instancia, analizar los argumentos que la demandada manifestó en su escrito de expresión de agravios a fin de rebatir la conclusión del juez de primera instancia.

3.2. En el marco descripto, el argumento de Omnipharma, relativo a la ausencia de la gratuidad a la que refiere el art. 1533 CCyCN, fundado en que debía realizar una contraprestación para recibir las bombas –consistente ésta en adquirir los productos biomédicos– y por el cual, en definitiva, no existiría comodato, cae por tierra en cuanto se advierte que la contraprestación a la que refiere era otorgada en el marco de la relación comercial principal a la cual el comodato accedía.

En ese sentido, la característica de gratuidad debe ser observada desde el punto de vista de la negociación global entre las partes. La entrega de la cosa con el solo objeto de brindar un servicio o contrato de locación de servicios onerosa, no hace perder a la figura del comodato sus características distintivas que la diferencian de los demás contratos, ni tampoco lo convierte en oneroso (ídem, pág. 367).

No olvido, sobre el mismo punto, que la emplazada también sostuvo, al expresar agravios, que las bombas “no eran un elemento accesorio del vínculo comercial, eran parte necesaria del mismo y formaban parte del combo que se le entregaba al paciente”.

Sin embargo, ello aparentemente contradice lo que aquella expresó en el apartado IV de su escrito de contestación de demanda, en el que sostuvo que “en algunas oportunidades la parte actora, en la inteligencia de poder venderle más cantidad de productos a mi cliente, le entregaba algunas de las bombas en crisis…”.

Es decir que, primeramente y al contestar demanda, Omnipharma dio a entender que la entrega de las bombas de alimentación era optativa, empero, al expresar agravios, luego de que el sentenciante hubiera determinado la accesoriedad del contrato de comodato y a fin de rebatir los argumentos brindados por aquél en su sentencia, la emplazada sostuvo que la entrega de las bombas era necesaria y esencial.

La señalada alteración del relato de los hechos por parte de Omnipharma revela un intento de adecuar aquellos al contenido de la sentencia de grado, a fin de rearmar el escenario fáctico en su favor.

Advertida tal situación, estimo que cabe, sin más, desestimar este planteo.

3.3. De otro lado, en nada obsta a la existencia del comodato lo alegado por la accionada en cuanto a que no era ella quien utilizaba las bombas, sino los pacientes.

Es que el art. 1533 CCyCN hace referencia a que el comodatario “se sirva” de la cosa entregada, lo cual no implica necesariamente, a mi juicio, que aquél deba estrictamente utilizarla el mismo, sino que simplemente le sea de utilidad para lograr un fin determinado.

En el caso, Omnipharma evidentemente se sirvió de las bombas, ya que las entregaba a los pacientes para que estos las utilizasen para la administración de los productos biomédicos que ella misma les proveía.

Por ello, esta manifestación será rechazada.

3.4. Sentada, en los términos expuestos, la existencia de comodato en relación a las bombas aquí litigiosas, cabe señalar que el inc. e) del art. 1536 CCyCN establece expresamente aquello que el art. 1533 del mismo cuerpo legal también menciona: la obligación del comodatario de “restituir la misma cosa”.

Agrega el mentado inciso que “a falta de convención, debe hacerlo cuando se satisface la finalidad para la cual se presta la cosa”.

Por lo cual resulta que, toda vez que Omnipharma actuó como comodatario de las bombas, era su obligación devolverlas a Nutriswiss cuando los pacientes a los que se las había entregado dejasen de usarla.

A mayor abundamiento sobre este punto, cabe destacar que, en tanto Omnipharma proveía a los pacientes los productos que estos debían administrarse mediante el uso de las bombas de alimentación, aquella necesariamente sabía hasta cuando un paciente hacía uso de las mismas, toda vez que ese momento coincidía con aquel en el cual el paciente le dejaba de requerir los productos biomédicos.

Por ello, mal podría invocar la accionada que hacía entrega de las bombas de alimentación y luego no sabía nada más de las mismas.

Además, la existencia del comodato y la consecuente obligación de restituir las bombas resulta congruente con el hecho de que la accionada efectivamente devolvió una gran cantidad de aquellas -31- y que, a pesar del rechazo ante las cartas documento que le envió la accionante, ordenó la realización de una auditoria interna a fin de determinar la ubicación de las 20 bombas faltantes.

3.5. En relación al planteo del sistema de trazabilidad de productos médicos, regulado por las resoluciones 2175/2013 del Ministerio de Salud y la disposición 2303/2014 de la ANMAT, lo cierto es que adjudicar a una u otra parte la responsabilidad por no llevar a cabo la misma, en nada incide aquí en la solución que se propone.

Es que, en definitiva, las eventuales sanciones que podrían recibir una u otra de las partes, de parte de la autoridad administrativa pertinente y por incumplir con la aludida trazabilidad de las bombas de alimentación –en los términos del art. 7 de la resolución 2175/2013–, no obsta a que aquí nos encontramos frente a un contrato de comodato que también debió ser respetado y por el cual si cabe a este Tribunal juzgar.

Por lo tanto, este planteo no merece más consideraciones.

3.6. Respecto de la queja de la accionada, en cuanto a que el a quo había desoído la impugnación de idoneidad de ciertos testigos, los cuales no serían meros empleados de la accionante sino miembros de su directorio y accionistas de la misma, lo cierto es que ello, conforme fue relatado, ha sido abordado por el magistrado en su decisorio en un sentido que comparto.

Cabe agregar, a tal exposición del juez de grado, que el hecho de ser los testigos empleados, directores o accionistas –en definitiva, sujetos vinculados contractualmente– de una de las partes del juicio, no constituye por sí solo, razón o motivo descalificante de la declaración brindada, pues los dichos de los testigos deben ser apreciados principalmente según la precisión, concordancia y motivos de sus relatos que le den adecuada fuerza convictiva, en razón del conocimiento que evidencien sobre los hechos de los cuales versan, resultando apropiado para efectuar la valoración con las pautas que determina el art. 456 CPCCN, la confrontación del testimonio con los demás elementos de juicio del proceso.

Es que, en la apreciación de la prueba de testigos, el magistrado goza de amplia facultad, admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como merecedor de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente (cfr. Fenochietto – Arazi, “Código Procesal…”, Ed. Astrea, 1993, tomo 2, página 438 y su cita).

Máxime cuando se advierte que se trata de testigos necesarios por la intervención personal y directa en diversos aspectos de los hechos aquí ventilados.

Pues bien, el sentenciante aclaró que las declaraciones testimoniales impugnadas coadyuvaron a que decidiera en el sentido en que lo hizo.

Es decir que no basó su sentencia solamente en los referidos testimonios sino que, en conformidad con lo supra explicado, los confrontó con los demás elementos de juicio del proceso.

En base a tales consideraciones, también el planteo de inidoneidad de los testigos será desestimado.

4. Del valor de las bombas y la fijación de la condena

4.1. El segundo y tercer agravio, traídos por Omnipharma, serán tratados conjuntamente dado que, en definitiva, ambos versan sobre el valor de las bombas que sirve de base para el cálculo del importe de condena.

En ese orden de ideas, cabe reiterar aquí que el juez condenó a la accionada a pagar a Nutriswiss el valor correspondiente a 20 bombas Kangaroo ePump y que, aquella, expresó agraviarse de que se tratase de bombas nuevas –sin cuestionar, cabe remarcar, el modelo elegido– y de que el precio de las mismas fuera informado exclusivamente por la empresa Suizo Argentina S.A.

4.2. Pues bien, en relación al primero de los agravios, considero que, normalmente, el desgaste que las bombas pudieron haber sufrido como consecuencia de un uso normal y habitual debería ser considerado a la hora de fijarles un precio.

Sin embargo, toda vez que el invocado desgaste no ha sido probado en forma alguna, fundamentalmente por la ausencia de las bombas, ni tampoco fue acreditado el efectivo uso de las mismas para con pacientes -habiendo sido invocado su uso durante las 24 horas del día-, estimo que la solución de pagar, en pesos, el valor equivalente a 20 bombas, según el precio de lista, resulta adecuada.

Es que, en ese contexto, no es posible cuantificar en forma alguna la disminución del valor de las bombas de alimentación ni, tampoco, resulta innegable el desgaste referido por la demandada, por lo que no podría ser estimado prudencialmente en los términos del 165 CPCCN, tercer párrafo.

4.3. Por último, estimo que resulta atendible la queja de Omnipharma relativa a que no sea solo un proveedor determinado –Suizo Argentina S.A.– el que informe los precios de lista de las bombas Kangaroo ePump.

No soslayo que ese es el proveedor que Nutriswiss denunció y al cual, conforme se encuentra acreditado en la inimpugnada contestación de oficio obrante en fd. 147, aquella le adquiría las bombas de alimentación, por lo que los precios que esa empresa eventualmente enuncie podrían considerarse adecuados.

Pero tampoco ignoro que aquí se condenará al pago de una determinada suma de pesos equivalente al valor de 20 bombas Kangaroo ePump y que, fijado dicho importe, Nutriswiss podría hacer lo que quiera con ese dinero, es decir, no está obligada a adquirir nuevamente las 20 bombas de alimentación.

En ese contexto, considero que Omnipharma, quien no devolvió las 20 bombas de la marca Kangaroo, se liberará abonando el importe necesario para la adquisición de esas bombas, aunque luego Nutriswiss no utilice el dinero para efectivamente comprarlas.

Y si por cuestiones de mercado, la accionada consigue un proveedor que le ofrezca un precio más favorable teniendo en cuenta, por ejemplo, la cantidad de bombas a adquirir, advierto que pagando ese precio a Nutriswiss, quien, como dije, podría o no adquirir a ese proveedor las mentadas bombas, cumpliría fielmente con la presente condena.

La única salvedad que considero pertinente señalar, toda vez que la recurrente aludió, al expresar agravios, a los más favorables precios pero también a las “formas de pago”, es que el precio de lista informado por cualquier proveedor traído por cualquiera de las dos partes, sea al contado, es decir, sin financiación a plazo.

Porque, de establecerse una financiación de ese tipo, ello redundaría en la financiación del propio importe de condena, lo cual considero inadmisible.

En base a lo expuesto, propongo modificar la sentencia de grado en este aspecto y, en ese sentido, permitir tanto a la actora como a la demandada que, en el plazo de 10 días de quedar firme la presente, acrediten debidamente hasta 2 presupuestos cada una para la adquisición de 20 bombas enterales de alimentación ante el juez de grado, quien, tras ello y en la etapa Kangaroo ePump de ejecución de sentencia, fijará definitivamente el importe de condena.

5. Costas

En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– solo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).

Ello sentado, en la especie no se advierte fundamento para apartarse del principio general, por lo que estimo adecuado imponer las costas de Alzada a Omnipharma, quien resultó sustancialmente vencida en esta instancia (art. 68 CPCCN).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo: a) Receptar parcialmente el recurso de Omnipharma y, consecuentemente, modificar la sentencia de grado en el sentido de que las partes podrán, dentro de los 10 días de quedar firme la presente, acreditar debidamente hasta 2 presupuestos cada una para la adquisición de 20 bombas enterales de alimentación ante el juez de grado, quien, tras ello Kangaroo ePump y en la etapa de ejecución de sentencia, fijará definitivamente el importe de condena.

b) Confirmar el resto del decisorio de primera instancia en lo que fue materia de agravios.

c) Imponer las costas de esta instancia a la accionada sustancialmente vencida.

He aquí mi voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctora María Elsa Uzal y Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhieren al voto anterior.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

a) Receptar parcialmente el recurso de Omnipharma y, consecuentemente, modificar la sentencia de grado en el sentido de que las partes podrán, dentro de los 10 días de quedar firme la presente, acreditar debidamente hasta 2 presupuestos cada una para la adquisición de 20 bombas enterales de alimentación Kangaroo ePump ante el juez de grado, quien, tras ello y en la etapa de ejecución de sentencia, fijará definitivamente el importe de condena.

b) Confirmar el resto del decisorio de primera instancia en lo que fue materia de agravios.

c) Imponer las costas de esta instancia a la accionada sustancialmente vencida.

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 133 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – María E. Uzal. – Héctor O. Chómer (Prosec. “Ad Hoc”: Pablo Caro).

E., S. c. Día Argentina S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de octubre de 2023, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dra. SCOLARICI. Dr. RAMOS FEIJÓO. La vocalía Nº 18 no interviene por hallarse vacante.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela M. Scolarici dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 19 de abril de 2023 hizo lugar a la demanda interpuesta contra DIA Argentina SA, condenando a esta última a abonar a la actora el importe de pesos un millón quinientos cuarenta y un mil ($1.541.000) más sus intereses y las costas del juicio. Hizo extensiva la condena contra la aseguradora citada en garantía “Zurich Compañía Argentina de Seguros SA”.

II. Contra el decisorio apelan la demandada, quien fundó su recurso mediante la presentación obrante a fs. 296/298 y la citada en garantía, quien expresó sus agravios a fs. 296/301. Los memoriales fueron respondidos a fs. 303/304 y 306/307 respectivamente.

Con fecha 18 de septiembre de 2023 se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Motiva el inicio de las presentes actuaciones la acción incoada en virtud de los daños y perjuicios que dice haber sufrido la actora a causa de un accidente ocurrido el 22 de diciembre de 2017 a las 9,45 hs aproximadamente, mientras se hallaba realizando compras dentro de un supermercado perteneciente a la demandada.

Relató que la caída se produjo al engancharse con envoltorios y “sunchos de atar” que un empleado había dejado tirados en el piso de uno de los pasillos del supermercado. Sostuvo que como consecuencia de la caída sufrió una fractura de platillo tibial en su rodilla derecha.

IV. Agravios

Ambas recurrentes se agravian de la responsabilidad atribuida por la Sra. Jueza de primera instancia, alegando que en la especie no se ha logrado demostrar fehacientemente la ocurrencia del hecho relatado en la demanda.

Asimismo se quejan de los importes indemnizatorios admitidos por “incapacidad sobreviniente” y “daño moral” solicitando su rechazo y en subsidio su reducción.

La aseguradora solicita la desestimación del reclamo efectuado por “gastos de farmacia, asistencia médica y traslado” y en subsidio pide la reducción del importe fijado por tal concepto. Asimismo, se agravia de la tasa de interés fijada en la sentencia, solicitando se aplique la tasa del 6% anual.

V. Adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros), pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

VI. Dado que la ocurrencia del hecho relatado por la accionante fue negada en su oportunidad por las demandadas, corresponde previo a todo indagar acerca de su existencia, atento lo dispuesto por el artículo 377 del rito, que posiciona en cabeza de la primera la carga probatoria de la existencia del hecho y la participación de la demandada.

Es decir que ante la negativa general y expresa de la demandada recae sobre la parte actora la carga de probar la existencia del hecho dañoso, prueba que resulta de suma importancia para la procedencia de una indemnización resarcitoria de daños y perjuicios. En ese sentido, para que una persona sea condenada al pago de una indemnización no sólo es necesario que estén presentes los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil (daño, relación causal, antijuridicidad y factor de atribución), sino que resulta fundamental que la presencia de esos elementos esté probada en la causa judicial (Vázquez Ferreyra Roberto, “Prueba del Daño al Interés Negativo, en La prueba del Daño”, Revista de derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa fe, 1999, pág.101). Asimismo, se ha expresado que en los procesos de daños la necesidad de prueba se subordina a los requisitos de la responsabilidad resarcitoria, cuyo eje está constituido por la producción de un daño injusto, que lesiona un interés del actor y que ha sido causado adecuadamente por un hecho; el daño debe ser jurídicamente atribuible al demandado, en virtud de un motivo que torne justa su responsabilidad (Zavala de González, Matilde, “La prueba en los procesos de daños y perjuicios”, en Revista Jurídica de la Facultad de derecho y Ciencias Sociales de Rosario de la Pontificia Universidad católica Argentina”, Vol. II, pág. 331).

Desde el punto de vista estrictamente procesal, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso. No existe daño sin hecho que lo determine, y la probanza del mismo debe aportarla la parte que tiene interés en afirmar su existencia en cuanto le es favorable su efecto jurídico, debiendo a tal fin elegir los medios adecuados para formar la convicción en el ánimo del juzgador; es decir, el onus probandi pesa sobre quien sostiene un hecho. Lo que ha de probarse es la afirmación del hecho, por lo que si el onus probandi pesa sobre la actora, ante la falta de pruebas del hecho contradicho, debe rechazarse la pretensión (esta Sala, Expte. n110.687/2008 “Martorelli, Gustavo Guillermo c/ Asociación del Fútbol Argentino y otros s/ daños y perjuicios” del 19/5/2021).

Por ello, en un orden lógico, es necesario analizar en primer término si la accionante arrimó a la causa suficientes elementos probatorios para tener por acreditado que el hecho ocurrió en las circunstancias de tiempo y lugar afirmados en la demanda, y que del mismo derivaron las consecuencias dañosas que refiere.

Ahora bien, en la especie se ha producido prueba testimonial a instancias de la reclamante. Las declaraciones filmadas se hallan cargadas en el sistema en el expediente digital.

La Sra. S. B. B., relató: “Estaba a escasos metros de la señora E. y escuché un grito de dolor, y vi que la señora estaba enredada entre plásticos y sunchos, y lo único que atiné es ir hacia ella y ayudarla”… “Estaba sobre una pierna, le dije que se tomara de mi porque estaba apoyada en una góndola, entonces vino la otra señora y entre las dos la llevamos a la caja”…”La llevamos hasta la caja y pagamos. La señora E. me pidió mi número de teléfono y se lo di”. Luego señaló que otras dos señoras que la conocían porque eran vecinas la subieron a un taxi. Sostuvo asimismo que las condiciones de higiene del lugar eran “horrendas”, que estaba “sucio, mal atendido”, que “había restos de cajas, de hojas de la verdulería… papeles, sunchos, plásticos, todo en el piso” y que los pasillos eran “muy estrechos”. Refirió asimismo que el accidente ocurrió en la góndola donde están las verduras.

La testigo L. J. R. sostuvo: “Yo estaba comprando y, por lo general te ves con los vecinos…estábamos a dos cuadras…”…”En un momento sentí un quejido de una persona, miro, y era esta señora que es vecina del edificio, me acerqué, había una señora que la sostenía porque, aparentemente, se había enredado con los sunchos que había en el piso”…”Y bueno, y ahí la ayudamos, fuimos a la caja, se pagó, después vino otra vecina…y ahí la llevamos en un taxi hasta casa, la entramos a su domicilio”…”Después me enteré que la iban a operar y todo eso”. A la pregunta sobre cómo era la situación de la higiene y seguridad en el supermercado respondió: “En ese momento muy deplorable todo, muy mal, cajas tiradas, bolsas tiradas, no había tanta higiene. Ahora sí, se ha reformado todo, está muy bien”. Luego refirió que al día siguiente del hecho, la Sra. E. le dijo que en 2 o 3 días la iban a operar de la rodilla.

La testigo M. J. W. relató: “Estábamos cerca de las fiestas, yo fui a comprar, y cuando entré sentí un grito fuerte, miro para el fondo, y creo que la señora se cae con los sunchos y los plásticos. Sacaban todos los sunchos, los plásticos y los dejaban en el piso, cualquiera se podía caer. Entonces bueno, me fui acercando como pude, porque yo andaba con bastón, y ya la había socorrido la vecina que vive en la misma casa de ella y otra Señora que la ayuda”…”La llevaron a la caja, después salimos, tomamos un taxi con una de las señoras que es vecina de ella y la llevamos hasta la casa”.

Sabido es que la fuerza probatoria de un testigo está vinculada con la razón de sus dichos y, en particular, con las explicaciones que pueda dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieran. En el proceso formativo de su convicción, el juzgador sólo excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que sucedieron los hechos, pero ha de bastar para fundar su decisión haber alcanzado una certeza o convicción moral, entendiendo por ésta el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad, tras el examen de la prueba aportada (Conf CNCiv, sala “J”, 21/11/2020 Expte Nº42514/2014 “Capmany Ricardo Omar c/Transporte Automotor Plaza S.A.C.I. y otro s/ daños y Perjuicios”; ídem 14/12/2020 Expte Nº14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/ Daños y Perjuicios”; ídem id, 14/6//2021 Expte Nº 39809/2018 “Tornese Ernesto Nicolás c/ Transportes santa Fe SACI y otros s/ daños y Perjuicios”, entre muchos otros).

En este orden de ideas, las manifestaciones deben ser apreciadas en función de diversos elementos, tales como las condiciones individuales y genéricas del deponente, seguridad del conocimiento que manifiesta, coherencia del relato, razones de la convicción que menciona, y la confianza que inspira, de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

En virtud de ello, contrariamente a lo aducido por las recurrentes, juzgo que las declaraciones de las testigos resultan coherentes, que no encuentro en sus dichos signos de mendacidad, incoherencias o contradicciones en su relato, que de algún modo permitan descalificar o disminuir su credibilidad. No se advierten señales de parcialidad o complacencia de las testigos hacia alguna de las partes, además de que sus relatos resultan concordantes con la versión del hecho expuesta por la actora al promover la presente acción.

En el caso no cabe duda que la cuestión debe ser analizada a la luz de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 y concs. de la ley 24.240, que consagran el derecho a la seguridad de los consumidores y usuarios. Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Excma Cámara se encuentra conteste en precisar que, después de la reforma introducida por la ley 26.361 a la ley 24.240 se ha ampliado notoriamente el concepto de “consumidor” o “usuario” que contenía esta última, toda vez que abarca no sólo a quien utiliza los bienes o servicios en forma onerosa y gratuita como destinatario final en beneficio propio o de su grupo familiar, sino también a quien de cualquier manera está expuesto a la relación de consumo. Es decir, el concepto no se agota en la idea de contrato, sino que tal calificación abarca a aquellos que no son parte de la relación de consumo, pero que encuentran un vínculo con aquélla (como consecuencia o en ocasión) como así también a quienes se hallan expuestos a la referida relación, que sin tener vínculo específico y aún intención de tenerlo, igualmente sufren algún daño en función de ella (ver Lovece, Graciela Isabel, La expansión de la noción de seguridad. Las relaciones de consumo y la aplicación del bystander, LA LEY 2011-B, 224; Piedecasas, Miguel A., La ley 26.361 (Conf. CNCiv. Sala E, 23/4/2019 “Z. R. S. c/ Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ daños y perjuicios. Cita: MJ-JU-M-118682-AR | MJJ118682 | MJJ118682; ídem Sala “J”, 20/7/2020 Expte Nº 52640/2016 “G L G c/ HIPÓDROMO ARGENTINO DE PALERMO SA s daños y perjuicios”).

Se ha señalado asimismo que esas normas ponen en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado, como consecuencia de lo cual cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor (conf. Picasso, Sebastián – Wajntraub, Javier H., “Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la protección del consumidor”, JA, 1998-IV-753, y “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, LL, 2008-C-562, López Cabana, Roberto M., en Stiglitz, Gabriel (dir.), Derecho del consumidor, nro. 5, Juris, Buenos Aires, 1994, p. 16; Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311; Hernández, Carlos – Frustagli, Mónica, comentario al art. 5 de la ley 24.240 en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 96; CNCiv, Sala A, “W., E. B. c/ Metrovías S.A. s/ Daños y Perjuicios”, L 608.775, 27/12/12, del voto del Dr. Picasso).

Se ha sostenido que el ingreso a un local comercial implica la configuración de un contrato entre el cliente y el responsable del mismo, que conlleva la prestación accesoria derivada de la actividad comercial de la que se desprende un deber de seguridad objetivo. En toda relación jurídica entre un consumidor y un centro comercial, éste asume un deber de seguridad objetivo frente a aquél (CNCiv., sala L, 6/03/2008, “Fernández, Alfredo D. c. Easy Cencosud S.A., LL, 18/06/2008, p. 3, con nota de Federico Álvarez Larrondo, RCyS 2008-VI, 103).

En esa inteligencia, el deudor de la prestación, además de la obligación principal, asume lo que suele denominarse como “deber de seguridad” o de “indemnidad”, por el cual debe responder por los daños sufridos por la contraria, en el lugar en que se formaliza o perfecciona la relación jurídica –léase local comercial–, cuando no haya adoptado las previsiones necesarias para evitar todo perjuicio en el curso del cumplimiento del acuerdo de voluntades. Es que la “relación de consumo” protegida por el art. 42 de la Constitución Nacional, genera para la demandada una obligación de seguridad dada por la necesidad de mantener en buen estado el lugar de compras, que se refleja en una responsabilidad objetiva, de la que sólo puede liberarse acreditando causa ajena. La obligación de seguridad asumida por la demandada exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso del local y retirarse del mismo sin daño alguno (CNCiv., Sala H, “Rodas Rojas, Cayetana v. Coto C.I.C.S.A.”, JA 2007-I, 223, 7/08/2006; “Villavicencio Valdes, Victoria c/ Día Argentina S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios” R. 611.351, 6/3/2013).

El factor de atribución objetivo del cual nace un deber de seguridad accesorio destinado a preservar la integridad de las personas que son parte en el negocio jurídico. Se ha expresado que la obligación de seguridad es de resultado y su incumplimiento lleva aparejada responsabilidad contractual objetiva (Bueres, Alberto, “Responsabilidad contractual objetiva” JA 1989-II-954). El incumplimiento de la obligación de seguridad, establecida en el artículo 5 de la ley 24240 tendrá en todos los casos carácter de incumplimiento absoluto, puesto que la conducta debida por el proveedor en virtud de aquella es precisamente mantener indemne al acreedor –consumidor– de cualquier daño que derive de la lesión a un bien distinto al que constituye el especifico objeto del contrato. Esta obligación es de carácter objetivo, por cuanto el resultado, que es el daño, es suficiente para crear la responsabilidad. El factor de atribución es la garantía de indemnidad que pesa sobre el proveedor” (cfr. Rinesi, “El riesgo en la relación de consumo” en Revista de Derecho de Daños 2007-I “Creación del riesgo II”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 97).

Cabe recordar que luego del dictado de la ley 24.240 se concreta en nuestro sistema el principio de protección al consumidor, con jerarquía constitucional, y por el cual el empresario tiene el deber de custodia de sus instalaciones, así como el de advertir sobre obstáculos anormales o lugares riesgosos, enderezado a evitar que se produzcan accidentes cuya causa radique en algo inherente al lugar del servicio, en el cual el consumidor depositó su confianza (Conf. Celia Weingarten, Derecho del Consumidor, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2007, p. 73 y ss.; Eduardo Gregorini Clusellas, “La responsabilidad en el régimen de protección al consumidor”, Revista La Ley del 15/07/2008, p.1 y ss.; Roberto Vázquez y Damián Avalle, “Reformas a la ley de defensa de los consumidores y usuarios”, Revista La Ley del 23/7/2008, p.1 y ss.; art.5, ley 24.240 y art. 42 Constitución Nacional; CNCiv, Sala H, “B. V., M. A. c/ Jumbo Retail Argentina SA s/ Daños y Perjuicios”, del voto del Dr. Fajre, 10/4/2019).

Esta disposición es una concreción del principio general de buena fe y el desarrollo de la exigencia constitucional de trato digno y equitativo al consumidor prevista en el art. 42 de la Constitución Nacional. El art. 8 bis de la ley 24240, introducido por la ley 26361 sigue los principios contenidos, entre otros, en el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que estableció que toda persona tiene derecho “al reconocimiento de su dignidad”. En 1966, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, declararon la “dignidad inherente a la persona humana” (Kiper en Picasso-Vazquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, págs. 123 y ss.).

Ahora bien, probada la ocurrencia del hecho, correspondía a la demandada acreditar la causa ajena para eximir su responsabilidad, pues la obligación de seguridad en el ámbito de las relaciones de consumo (art. 5 LDC) al consignar la protección de la salud o integridad física de los consumidores o usuarios, comporta un deber de resultado y un factor de atribución objetivo.

Así se ha sostenido que la obligación de resultado generadora de una responsabilidad objetiva en caso de incumplimiento, sólo admite como causa de exoneración, una de carácter objetivo, absoluta y no imputable al proveedor, ya sea directa o indirectamente.

La única eximente que puede invocar válidamente el proveedor es el caso fortuito o fuerza mayor, descartándose la posibilidad de invocar el hecho (o culpa) del tercero o de la víctima, en la medida en que no reúnan, a su vez, los caracteres del caso fortuito (Picasso, Sebastián, “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, LA LEY 2008-C, 562, nota al fallo de la Corte de la Nación, del 4/22/2008, “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.”).

El art 53 párrafo tercero de la reformada ley 24.240 expresamente establece que “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”. Esto implica la aplicación directa de la inversión de la carga probatoria, la entronización del deber de buena fe, y la aplicación de los principios fundantes del Derecho del Consumo, entre ellos el “in dubio pro consumidor”.

A mayor abundamiento, cabe recordar que en materia de daños al consumidor, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho: “los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial” (CSJN, Fallos, 331:819, 333:203), lo que equivale a exigir una culpa grave del consumidor o usuario para que ella pueda tener relevancia causal.

Hallándose acreditado el hecho por medio de la categórica prueba antes reseñada, resulta irrelevante la constancia en el libro de quejas pretendida por la recurrente, pues es sabido que en muchas ocasiones, éste no se encuentra a disposición de los clientes porque no existe, no se halla en el establecimiento o porque no se le exhibe, precisamente para que no consten hechos que pueden ocasionar responsabilidad de parte de los empleados y/o del comercio; y también debe considerarse las circunstancias que rodearon al hecho, pues exigir que la persona lesionada ante una lesión recién sufrida efectúe un descargo en el libro de quejas antes de atender su dolencia, aparece como una formalidad inadmisible.

En consecuencia y ante la ausencia de prueba tendiente a demostrar la eximente de responsabilidad prevista por la ley 24.240, no cabe más que desechar los agravios y confirmar lo resuelto en el fallo apelado en torno a la responsabilidad de la demandada lo que así propondré al Acuerdo.

VII. Rubros indemnizatorios

A) Incapacidad psicofísica sobreviniente

Se agravian la demandada y su aseguradora del importe de pesos seiscientos veinte mil ($620.000) fijados por este rubro, solicitando su rechazo o en subsidio su reducción.

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” tº II, pág. 110, Ed. Ediar). En este contexto convencional, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño también se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C.N.Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Ídem , Sala “J”, 10/8/2010 Expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cod. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad –total o parcial– de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica –o laborativa– sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias…” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p. 231 y ss.).

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Ídem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Peluso y Compañía”, L. L. 2008- C, 247).

En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. CNCiv. Sala “J”, 19/4/2021 Expte Nº 52884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 30/8/2021, Expte Nº 91711/2017 “Bravo Rubén Ariel c/ Viruel Cristian Fabián y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; entre otros).

Atento que, en síntesis, la incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante), que no ha ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e informado por el perito, es uno de los elementos que el juez podrá incluir en el ámbito del daño moral (Conf. CNCiv., Sala “J”, 19/4/2021, Expte Nº 58884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Idem, 3/5/2021 Expte Nº 89109/2013, “Cardozo Hilda Nélida c/ Ferrovías S.A.C. s/ Daños y Perjuicios”; ídem id, 3/9/2021, Expte Nº 2215/2010 “González Sebastián Eduardo c/ Dodds Hernán Darío s/ daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Cabe recordar que Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. Sala “J”, 1/3/2021 Expte Nº 14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/Daños y Perjuicios”; Idem, 20/4/2021, Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”; Ídem id, 13/8/2021, Expte. Nº 70.112/2018, “Quiroga Mendiri, María Lidia c/ Luchetti, Liliana Mónica y otros s/ Daños y Perjuicios”; entre otros).

En el mismo sentido, he sostenido que deben ponderarse las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, condiciones socioeconómicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Del certificado médico obrante a fs. 20 surge que la actora fue atendida el día del hecho en el Hospital Italiano y se consignó “inmovilización en extensor de rodilla”. En la documentación proveniente del mismo nosocomio agregada a fs. 21 se consignó: “28/12/17. E. Silvana. Paciente sometida a procedimiento quirúrgico por fractura de platillo tibial. Cursando postoperatorio. Reposo absoluto 4 semanas”.

El perito médico informó: “La actora sufre un accidente cuando caminando entre las góndolas de un supermercado cae como consecuencia de haberse enredado con los sunchos que se utilizan para atar los paquetes de mercadería que un empleado había dejado imprudentemente en el piso. Esta caída le genero la fractura del platillo tibial de la rodilla derecha, la cual debió ser intervenida quirúrgicamente en el Hospital Italiano en tres oportunidades, por la colocación de un tornillo inadecuado y para quitarle la prótesis ya que su organismo la rechazaba. Actualmente camina con dificultad y a pesar de continuar con tratamiento kinesiológico, el dolor persiste. El día 7 de abril de este año (2021) la actora debió someterse a otra cirugía de esta rodilla (meniscetomia interna y externa), lesión que podría derivar de su dificultad en el caminar por la patología previa. Entiendo que las secuelas evidenciadas son consecuencia del accidente padecido”.

Seguidamente sostuvo el profesional que la actora presenta una incapacidad física parcial y permanente del 30% por “artoplastía con moderada limitación funcional” (fs. 221/223 del expediente digital).

En lo atinente al aspecto psíquico el perito refirió: “A partir del accidente y por las secuelas físicas que dejó el mismo se ha modificado su relación con el medio: no pudo seguir realizando la actividad física que realizaba, como consecuencia subió mucho de peso. Limitó su autonomía en las tareas de la vida cotidiana como ya se expuso anteriormente, situación que le genera frustración y enojo y por consiguiente repercute en su estado de ánimo. A partir de todo lo expuesto cabe destacar que éste hecho ha modificado su relación con el medio, repercutiendo en consecuencia en su autoestima y en su estado de ánimo el cual luego del accidente se encuentra por momentos irascible y en otro decaído” … ”Por todo lo expresado se concluye que existe daño psíquico en la Sra. E., ya que se trata de un perjuicio producido por un evento no previsible e inesperado para el sujeto y que ha desorganizado sus mecanismos defensivos, provocando alteraciones de índole patológicas.

Se ha producido como consecuencia del accidente un desequilibrio en el estado anterior a la persona, una restricción de la capacidad de acción y de goce que antes poseía, limitando la actividad e impidiéndole funcionar como lo había hecho hasta el momento del suceso tanto en las actividades de la vida diaria, la actividad física, así como también en la áreas social y recreativa. Por todo lo expuesto en este informe considero que el daño psíquico presente en la actora corresponde con un cuadro de Depresión reactiva en grado leve y se trata de una incapacidad del 10 %”.

Al responder la impugnación formulada por la citada en garantía el perito señaló: “Dentro de los eventos mecánicos, están el traumatismo y fractura (accidente padecido) y un proceso quirúrgico que trato de resolverlo y que incluyo tres intervenciones que no resolvieron el problema. Es difícil o imposible determinar si la actora padecía ya de artrosis previo al accidente y si esta era significativa, lo que no es difícil, es entender que la dificultad que padece la actora para caminar tiene relación con su fractura y sus consecuencias posteriores. La movilidad de la rodilla se evaluó en forma activa y pasiva”. Y en lo tocante a la faz psíquica sostuvo: “Siempre reaccionamos a un evento traumático en función de nuestra personalidad de base, pero de eso no somos culpables. No se observaron a lo largo de la entrevista y del psicodiagnóstico signos de alteración psiquiátrica, y entiendo que el evento traumático y sus consecuencias físicas son suficientes para generar en la actora, alteraciones en su ánimo y humor. (fs. 229 del expediente digital).

La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que quien juzga pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado. (Conf. C. N. Civ., Sala “J”, 06/07/2010, Expte. 93261/2007, “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., 23/6/2010, Expte. Nº 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios”; Idem. Id., Expte. Nº 30165/2007, “Ybalo Oscar Rolando c/ La Primera de Grand Bourg S.A. Línea 440 s/ Daños y Perjuicios”; Id. id., 16/12/2020, Expte Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Id id, 10/3/2021 Expte Nº14.142/2018, “Aquino Saldivia Adriana Andrea c/ Gómez Ariel Alberto y otro s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos).

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación.

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ MonteNegro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Es pertinente recordar, tal como lo sostuviera mi distinguido colega de la Sala “J”, el Dr. Maximiliano L. Caia en su reciente voto como vocal preopinante en autos “C., C. I. y otro c/ B., M. C. y otros s/Daños y perjuicios”, el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas). Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021; Conf CNCiv. Sala “J”, 24/9/2021, Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios”; Ídem, 19/10/2021, Expte Nº 95.490/2017 “Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, Jorge Sebastián y otro s/ daños y perjuicios” Ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; Id id, 28/12/2021, Expte. Nro. 45597/2014 “Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios”).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo; ver también voto del juez Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016, entre muchos otros).

Al ser ello así, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad-laboralpermanente-50; lo normado por la leyes 24.557 y 26.773, ponderando los porcentajes de incapacidad estimados pericialmente, la edad que tenía la actora a la fecha del hecho (78 años), y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 11/2021 del “Ministerio de Trabajo, Empleado y Seguridad Social” (B.O.27/9/2021), y toda vez que este aspecto del pronunciamiento no ha sido cuestionado por la contraria, propongo confirmar el importe fijado por este rubro en la sentencia apelada.

B) Gastos de farmacia, asistencia médica y traslados

La Sra. jueza de grado fijó por “gastos médicos y de farmacia” el importe de pesos catorce mil ($14.000), por “gastos de traslados” el importe de pesos cinco mil ($5.000). La citada en garantía solicita su rechazo o en subsidio su reducción.

Para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones públicas, como ocurre en la especie, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos (Conf. CNCiv, Sala “J” 20/4/2021 Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/ daños y perjuicios”).

En relación a ello también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art. 165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (Conf. C. N. Civ. Sala “J”, 21/8/2020 Expte Nº 75.122/2014 “Alustiza, Eduardo Luis c/ Marquez, Guillermo Nicolás s/ daños y perjuicios”; Ídem, 14/9/2020, Expte Nº 48.250/201 “Garanton, Alberto Daniel c/ González, Jorge Alberto y otros s/ daños y perjuicios”; ídem id, 14/1272021, Expte. Nº 59625/2017 “Díaz, Sergio Germán c/ Malet, Eduardo Ariel y otros s/daños y perjuicios”; entre otros muchos).

En virtud de ello, dentro del marco de los presentes actuados, en atención a las lesiones sufridas por la actora como consecuencia del accidente de marras y los tratamientos médicos que se le efectuaron, y en atención al límite de los agravios, propongo al Acuerdo confirmar este aspecto del pronunciamiento.

C) Consecuencias no patrimoniales

Se agravian la demandada y su aseguradora del importe de pesos novecientos mil ($900.000) fijado para resarcir este rubro, solicitando su rechazo o subsidiariamente su reducción.

Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo– el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., Sala “J”, 1/10/2020 Expte Nº 15.489/2016 “Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios”; Idem 3/2/2021 Expte. 21515/2014, “Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios”; Ídem id 20/12/2021, Expte Nº 11570/2017 “Duarte, Franco María Sandra c/ Línea 71 SA s/Daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. AbeledoPerrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, tomando en consideración las características del accidente de marras, las secuelas verificadas pericialmente y demás consideraciones antes referidas, es que propongo al Acuerdo confirmar el importe fijado por este rubro.

VIII. Intereses

La Sra. jueza de primera instancia dispuso que los intereses relativos a los montos de condena se devengarán, desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago de la condena, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal, anual, vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina.

La citada en garantía solicita que los intereses se devenguen a la tasa del 6% anual.

La indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., Sala “J”, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otroc/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., Sala “J”, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”.

A mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes.

Consecuentemente propongo al Acuerdo confirmar este aspecto de la sentencia.

IX. Conclusión

A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al acuerdo que se confirme la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a la demandada y la citada en garantía (art. 68 del Código Procesal).

Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante el Dr. Ramos Feijóo votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: Se confirma la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a la demandada y la citada en garantía. Se deja constancia de que la vocalía Nº 18 se encuentra vacante. Notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.

B., D. y Otro c. C., F. F. y Otros s/ escrituración

En la ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 5 de octubre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer de los recursos interpuestos en los autos “B. D. y OTRO c/ C., F. F. y OTROS s/ ESCRITURACIÓN” respecto de la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2020 (v. aquí), aquí aclarada el 15 de diciembre de 2020 (v. aquí), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente (v. aquí): Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Trípoli y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta, el Dr. Converset dijo:

I) Antecedentes

1) A través de su representación letrada, los señores D. B. y C. E. Be. promovieron la presente demanda contra F. F. C., M. P. C., Lorraine Beatriz Crease, Mariana C. , H. E. B., J. L. M. B.y Fiduciaria Arroyo Dulce SA (v. páginas 388/96).

Los promotores del juicio reclamaron que se condene a las personas demandadas a: i) suscribir la escritura pública de adquisición del dominio de los lotes que identificaron y, en subsidio, para el caso de que el cumplimiento de esa obligación no sea posible, ii) a pagar la indemnización de los daños derivados del incumplimiento.

Según se expuso en la presentación inicial, los señores B. y Be. adquirieron los derechos a la propiedad sobre cinco lotes mediante las respectivas cesiones que les efectuaron quienes, a su vez, habían recibido los derechos sobre tales terrenos a través de las transmisiones que les efectuaron los beneficiarios iniciales designados en el contrato de fideicomiso que mencionan.

Manifestaron que adeudaban las cuotas del precio de la cesión que indicaron, las que dejaron de abonar cuando la administración del barrio en el que se localizan los lotes no les aceptó el pago de las expensas por haberse registrado la titularidad de los terrenos a nombre de terceros. Por lo tanto, expusieron que depositarían el saldo impago en la cuenta que se abriera a nombre del expediente.

De acuerdo con los términos de su relato, al tomar conocimiento de tal situación, primero informaron lo ocurrido a los cedentes y, después, al no tener respuesta, les cursaron la correspondiente intimación.

Esgrimieron que los cedentes de los derechos sobre los lotes se comprometieron en su oportunidad a comunicar la cesión a la fiduciaria y a cumplir con la venta de los lotes sobre la base de títulos perfectos, con los impuestos y las contribuciones cancelados hasta la fecha de la cesión.

Señalaron que, con dicho contexto, iniciaban el presente reclamo judicial para obtener la escrituración de los bienes.

En cuanto al reclamo subsidiario, los demandantes invocaron que los perjuicios derivados del incumplimiento se conformaban por el valor de los lotes, más el costo de la construcción efectuada en uno de ellos y el importe de la seña que tuvieron que devolver a quien había efectuado la reserva de compra de ese inmueble. También pretendían la restitución de los importes ya pagados y los que se pagasen durante la tramitación del juicio en concepto de impuestos, tasas, contribuciones, luz, mantenimiento, expensas y mediación, cuya cuantía se determinaría al “momento de efectuarse la liquidación final en el juicio de daños y perjuicios”, sobre todo lo cual se calcularían intereses en función de la tasa activa prevista en el fallo plenario del fuero emitido en la causa “Samudio de Martínez”.

2) El traslado de la demanda fue respondido por la señora M. C. (transmitente de los derechos sobre las unidades 271 y 297; v. páginas 858/69), la señora M. P. C. (transmitente de los derechos sobre la unidad 81; v. páginas 943 /54), la señora L. B. C. (transmitente de los derechos sobre la unidad 43; v. páginas 1046/57) y el señor F. F. C. (transmitente de los derechos sobre la unidad 80; v. páginas 1111/22).

En tales presentaciones, por un lado, los comparecientes plantearon carecer de legitimación pasiva, por cuanto, por más que se reconociera que los reclamantes contaban con el derecho de obtener la escrituración de los lotes, los cedentes no eran las personas habilitadas para suscribir la escritura de venta, porque tales inmuebles no eran de propiedad suya, ya que la titularidad estaba registrada a nombre de Fiduciaria Arroyo Dulce SA.

Por otro lado, rechazaron la pretensión resarcitoria entablada en forma subsidiaria para el supuesto de que la escrituración fracasara, por cuanto, según esgrimieron, en su calidad de cedentes, solo garantizaron la existencia del derecho y su legitimidad, pero no el cumplimiento contractual del deudor principal, que no era otro que la sociedad fiduciaria, a quien concernía transmitir el dominio de los inmuebles en las condiciones previstas en el negocio base, tal como así se consignó en las respectivas cesiones.

En defecto de lo anterior, sostuvieron que no se verificaban las condiciones para atribuirles la responsabilidad que los actores les endilgaban. Además, alegaron que el daño invocado por los demandantes no estaba acreditado y que, en el peor de los supuestos, cada uno de los cedentes debería responder por los perjuicios derivados del negocio en el que individualmente intervino, ya que no podría atribuirse al conjunto de ellos las consecuencias derivadas del incumplimiento de todos los contratos.

3) En cambio, los demandados H. E. B., J. L. M. B. y Fiduciaria Arroyo Dulce SA no contestaron el traslado de la demanda (v. pág. 1200, pto. I), como tampoco lo hizo el tercero A. M. P., citado en los términos del artículo 94 del CPCyCN (v. pág. 1218 vta.).

A solicitud de la parte actora, con posterioridad, se declaró la rebeldía de Fiduciaria Arroyo Dulce SA, de H. E. B. y de A. M. P. (v. pág. 1351 vta.).

4.a) En la sentencia de primera instancia, por un lado, el señor juez condenó a Fiduciaria Arroyo Dulce SA a otorgar la escritura traslativa de dominio de las unidades 43 y 44, correspondientes a la matrícula 41.778, del Partido de Luján, Provincia de Buenos Aires, a favor de los demandantes, previa verificación del levantamiento de los embargos que afectaban a la propiedad y de la inexistencia de cualquier otra medida cautelar o gravamen que impidiera la conclusión del acto en las condiciones acordadas. Para esto, fijó el plazo de diez días, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 512 del Código Procesal. En caso contrario, para el supuesto de que la escrituración resultase imposible, el magistrado de la instancia anterior determinó que la obligación se resolvería en el pago de los daños y perjuicios, cuya cuantía se establecería en la etapa de ejecución de sentencia.

4.b.i) Por otro lado, en primer lugar, condenó a in solidum M. P. C. y Fiduciaria Arroyo Dulce SA a pagar a Duilio B. y C. E. B. las sumas de dinero que arrojasen los cálculos que se realizarían en la etapa de ejecución de la sentencia respecto de la unidad funcional nro. 81. En segundo lugar, también condenó in solidum a M. C. y Fiduciaria Arroyo Dulce SA a pagar a D. B. y C. E. Be. los importes que se determinarían en la liquidación que se practicase en la etapa de ejecución de sentencia respecto de las unidades funcionales nro. 271 y 297.

Según las directrices consignadas en los apartados respectivos, los deudores deberían restituir las sumas de dinero que recibieron con causa en los contratos suscriptos el 10 de noviembre de 2006 por la unidad funcional 81, el 10 de noviembre de 2006 por la unidad funcional 297 y el 10 de enero de 2008 por la unidad funcional 271, al igual que los importes comprendidos en los gastos de conservación de los lotes, impuestos, tasas, contribuciones, luz, mantenimiento del terreno y expensas, en función de los comprobantes cuya autenticidad hubiera resultado acreditada.

De manera complementaria, el juzgador dispuso que el monto final se distribuiría en proporciones iguales entre los actores.

4.b.2) Con relación a los intereses, resolvió que se devengarían desde que cada erogación fue realizada.

Sobre el capital adeudado en dólares estadounidenses, el sentenciador fijó la tasa del 4% anual. En cambio, sobre las sumas de dinero a restituir en moneda nacional, dispuso que los réditos se liquidarían hasta el 1º de agosto de 2015 en función de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida del Banco de la Nación Argentina (cfr. la doctrina del fallo plenario “Samudio de Martínez”), mientras que, desde allí, a raíz de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, consideró que la tasa aplicable no podría ser inferior a la activa establecida en el antecedente jurisprudencial citado.

4.c) A su vez, a raíz del rechazo de las pretensiones, por haber resultado vencidos, impuso a los actores las costas del juicio generadas por la intervención de F. F. C., L. B. C., H. E. B. y J. L. M. B., en tanto distribuyó en el orden causado las originadas por la actuación de M. P. C. y M. C. con sustento en la existencia de vencimientos recíprocos.

Finalmente, con respaldo en el principio objetivo de la derrota, atribuyó el peso de las costas derivadas del reclamo promovido contra Fiduciaria Arroyo Dulce SA a la codemandada vencida.

4.d) Por último, aplazó la regulación de los honorarios de los profesionales y auxiliares intervinientes hasta tanto se estime el monto del proceso, según lo previsto por los arts. 23 y 32 de la Ley 21839.

5.a) La sentencia fue apelada por M. P. C. y M. C. (v. aquí), de un lado, y por D. B. y C. E. Be. (v. aquí), de otro lado.

Los apelantes desarrollaron sus agravios en esta sede dentro del plazo legal (v. aquí y aquí), cuyo respectivo traslado fue debidamente respondido (v. aquí y aquí).

5.b.i) En dichas piezas, de un lado, M. P. C. y M. C. manifiestan que fueron condenadas a abonar distintos rubros en concepto de daños y perjuicios porque el juez de grado consideró que no efectivizaron la notificaron a Fiduciaria Arroyo Dulce SA de la cesión de derechos efectuada a favor de los actores. Sin embargo, refieren que, con anterioridad, el 4 de agosto de 2000 recibieron los derechos sobre tales unidades y otras más del mismo predio de los inversores fiduciantes H. E. B. y A. M. P., y que cancelaron directamente a la fiduciaria el 100% de las sumas de dinero pactadas. Explican que, salvo el caso de las unidades 81, 271 y 297, las otras unidades fueron escrituradas por la fiduciaria a favor de los respectivos adquirentes. En cambio, respecto de los terrenos que retransmitieron a los actores, esgrimen que, al enajenar la propiedad a favor de otras personas desconocidas, la fiduciaria también ignoró por igual y de forma deliberada los derechos de los apelantes a través de una maniobra delictiva pergeñada por intermedio de un escribano diferente del designado en el contrato de fideicomiso original.

Añaden que, ante esa situación, del intercambio epistolar mantenido con la fiduciaria surgía que, con respaldo en respuestas evasivas y vacías de contenido, la titular del dominio fiduciario transmitió la propiedad de las unidades a nombre de terceros sin tener en cuenta las previsiones del contrato base. En ese sentido, las impugnantes precisan que dicho instrumento reconocía el carácter de inversores fiduciantes-beneficiarios de los señores B. y P., quienes cedieron luego esos derechos a favor de ellas, por lo que recién con posterioridad decidieron transferirlos a nombre de los actores.

Con esta plataforma, las señoras C. aducen que, en condición de cedentes, sólo garantizan a los cesionarios la existencia del derecho y su legitimidad (arts. 1434, siguientes y concordantes del Código Civil), extremos que quedaron probados, porque abonaron el 100% de las sumas de dinero a la fiduciaria.

Sostienen que, en cambio, no garantizaron el cumplimiento del deudor cedido, ya que la obligación de escriturar recae sobre la fiduciaria, la cual debe responder por los daños derivados de su propio incumplimiento.

Sobre esto, expresan que, a consecuencia de la cesión, los reclamantes ocupan exactamente el mismo lugar en el contrato base, con todas las ventajas y desventajas que podían extraerse de dicho convenio. A juicio de las recurrentes, no importa si efectuaron o no la cesión a favor de los actores, cuando lo real es que la fiduciaria transmitió la propiedad de los lotes a terceros ignorando, incluso, la adquisición que ellas obtuvieron de mano de los inversores fiduciantes con anterioridad.

En relación con la responsabilidad por los daños alcanzados bajo la condena impuesta en su contra en la sentencia, las recurrentes critican esa decisión, por cuanto entienden que, según las medidas de prueba cumplidas, obraron en forma lícita y no se les puede imputar dolo o culpa en su proceder.

Añaden que los accionantes no acreditaron haber efectuado los gastos que forman parte de la condena, interpretan que no se las podría obligar a restituir la totalidad de las sumas pactadas cuando no se canceló de manera íntegra los importes de los boletos suscriptos entre las partes y, a todo evento, solicitan la disminución drástica de la tasa de interés fijada sobre los montos en dólares y en pesos, porque exceden las previstas jurisprudencialmente para casos análogos.

5.b.ii) D. B. y C. E. Be. se quejan por la distribución de las costas en el orden causado respecto de la pretensión formulada contra las señoras C., que fracasó por el tramo de la escrituración y prosperó por los daños y perjuicios. En opinión de los impugnantes, esta situación no revela la existencia de vencimientos recíprocos. Exponen que, del estudio de la causa, no surge que hubieran incumplido con sus obligaciones y que, por el contrario, la omisión imputable a M. P. C. y a M. C. les produjo el daño receptado en la condena. En este sentido, señalan que, si se hubiera comprobado algún incumplimiento suyo, no hubieran sido indemnizados.

II) La decisión

1) Los sujetos de la relación. Encuadre jurídico. Régimen de la responsabilidad comprometida

i.a) Como alcancé a reseñar, en el pronunciamiento impugnado, a raíz de la imposibilidad jurídica de obtener la escrituración de los lotes 81, 271 y 297 que figuraban inscriptos a nombre de terceros, el señor juez de la instancia anterior expuso que el cedente de buena fe solo respondía por la existencia y legitimidad del crédito transmitido al momento de la cesión, según prescribía el artículo 1476 del Código Civil, hoy derogado, pero aplicable al contrato por razones de derecho intertemporal.

i.b) Sobre esta base, por un lado, descartó el reclamo emprendido contra H. E. B., J. L. M. B. y A. M. P. para obtener la indemnización de los perjuicios derivados de la imposibilidad de escriturar las unidades, dado que los actores no habían contratado con dichos demandados y, en ese sentido, los señores B. y Be. habían declarado en los instrumentos de cesión que conocían y aceptaban los términos del contrato de fideicomiso base.

En igual orientación, el magistrado indicó que se imponía la misma respuesta en el caso de L. B. C. y de F. F. C., porque tampoco fueron quienes habían cedido a los reclamantes los derechos relacionados con las unidades funcionales que surgían inscriptas a nombre de terceros (nros. 81, 271 y 297).

i.c.i) Por el otro lado, el sentenciador sostuvo que no se había acreditado la mala fe de las cedentes M. P. C. y M. C. como tampoco que el crédito cedido no existiese o fuera ilegítimo al tiempo de la cesión. Empero, advirtió que, en los convenios, se dejó previsto que las cedentes asumían la notificación de la cesión a Fiduciaria Arroyo Dulce SA, acto que, según dijo, hubiera causado el embargo del crédito a favor de los actores. Indicó que, en este supuesto, sin embargo, no había quedado acreditada dicha comunicación, por lo que las demandadas debían responder por esa omisión y soportar los daños ocasionados, de acuerdo con el régimen de los artículos 519 y cctes. del Código Civil.

i.c.ii) El juzgador asimismo consideró que Fiduciaria Arroyo Dulce SA debía también responder por los daños que resultasen comprobados, porque, aun cuando no se encontraba notificada de la cesión de los derechos, era aplicable la previsión del artículo 1462 del Código Civil en el entendimiento de que la desarrolladora sabía que los individuos a quienes transmitió el dominio no eran las personas a las que los señores P. y B. habían cedido los derechos sobre los lotes, ya que la fiduciaria sí estuvo notificada de las cesiones instrumentadas con anterioridad a favor de las señoras C.

ii) De acuerdo con los documentos aportados por las partes, las posturas adoptadas al respecto por quienes comparecieron en el proceso y el sentido que debe atribuirse al silencio mantenido por los sujetos que no contestaron la demanda, puede entenderse que las pretensiones sostenidas en el escrito inicial encuentran origen en el contrato de fideicomiso celebrado con el propósito de emprender la construcción del denominado “Arroyo Dulce Barrio Cerrado”, que se ubicaría en Luján, Provincia de Buenos Aires (v. págs. 2225/51).

De tal instrumento, suscripto el 1º de agosto de 2000, se desprende que J. I. B., en calidad de presidente de Fiduciaria Arroyo Dulce SA, y H. E. B. y A. M. P., ambos en calidad de inversores fiduciantes en la proporción de 50% cada uno (v. pág. 2248), convinieron en celebrar un contrato de constitución de un fideicomiso para llevar a cabo la compra de una fracción de campo en donde se ejecutaría la construcción de viviendas familiares que se adjudicarían a quienes resultasen en definitiva beneficiarios (v. artículo 1.1). Allí se indicó que revestían calidad de beneficiarios los inversores fiduciantes y/o sus cesionarios y/o sucesores y/o aquellos terceros quienes en definitiva adquirieran el dominio de los lotes de terreno o las unidades funcionales en contraprestación por los compromisos asumidos en el contrato y/o en los respectivos instrumentos de cesión de derechos (v. artículo 2.4). También se definió en ese instrumento que “contrato de cesión” significaba cada uno de los contratos de cesión de derechos concertados entre los inversores fiduciantes y los futuros beneficiarios (v. artículo 2.13).

En el artículo 3.1, los firmantes del contrato base establecieron que, cumplido el plazo o las condiciones previstas, la fiduciaria otorgaría las escrituras de adjudicación y transmisión de dominio de los lotes de terreno o las unidades funcionales a los inversores fiduciantes y/o beneficiarios “otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan” (v. artículo 3.1). Dicha obligación fue reiterada en el capítulo dedicado a fijar las obligaciones y derechos de los inversores fiduciantes, donde se consignó que, una vez subdividido el predio y afectado al régimen de propiedad horizontal, la fiduciaria debía transmitir a los inversores fiduciantes o a los beneficiarios el dominio de los lotes de terreno o de las unidades funcionales (v. artículo 5.3). También se previó en ese capítulo que los inversores fiduciantes solamente podrían ceder los derechos y las obligaciones emergentes del contrato de fideicomiso “previa conformidad expresa y por escrito de la FIDUCIARIA, la que deberá prestarla en la medida en que los antecedentes personales y solvencia económica acreditada por el cesionario sean similares a los del cedente, quien continuar[ía] solidariamente obligado por los compromisos asumidos hasta la terminación de este contrato” (v. artículo 5.4). Junto con ello, se dispuso que todas las cesiones se efectuarían con la intervención de la fiduciaria (v. artículo 5.5).

En línea con lo anterior, al determinarse en el capítulo sexto cuáles serían las facultades y obligaciones de la fiduciaria, se indicó que, una vez finalizadas las obras proyectadas y afectado el inmueble al régimen de la propiedad horizontal u otro que pudiera resultar, la fiduciaria debía transmitir a los inversores fiduciantes y/o beneficiarios el dominio de las unidades que a cada uno correspondiera (v. artículo 6.11).

iii.a) A su vez, del texto de las cesiones instrumentadas a favor de las señoras M. y M. P. C. (v. págs. 472/75 y págs. 2254/5), cuyas previsiones no se encuentran directamente controvertidas, no obstante la negativa formulada respecto de los documentos acompañados en copia (v. términos de las respuestas de la actora de las págs. 880/1, 956/7, 1069/70, 1127/8), se desprende que H. E. B. y A. M. P., de una parte, en calidad de cedentes, y F. F. C. , por otra parte, en calidad de apoderado de Faraki International Devolopment Inc SA, como cesionario en comisión, con base en el contrato de fideicomiso suscripto con Fiduciaria Arroyo Dulce SA donde se les reconoció el derecho como beneficiarios a que se les adjudicara el dominio de las unidades funcionales, acordaron la transmisión a favor de los cesionarios de los derechos que a los beneficiarios les tocase (cfr. artículo segundo). Allí se expresó que subsistían las obligaciones del cedente a realizar los aportes comprometidos en el contrato de fideicomiso (v. artículo tercero); se fijó el precio total de la operación y se detalló el plan de pagos para su cancelación (v. artículo cuarto); y se previeron las consecuencias para el supuesto de falta de pago de la cesión (v. artículo séptimo) y las derivaciones para el incumplimiento de los cedentes (v. artículo octavo). Además, entre otras cláusulas, se consignó que el cesionario podía ceder el contrato con la previa conformidad de la fiduciaria (v. artículo décimo segundo). Como cláusula especial, se estableció que, si, una vez vencido el plazo del contrato de fideicomiso, no se hubiera llegado a cumplir con la totalidad de las obras, para deslindarse de sus obligaciones, el cesionario debía notificar a la fiduciaria y esta expresar si se configuraba la hipótesis de rescisión. En este supuesto, el cesionario quedaba autorizado para solicitar a los cedentes la devolución de la totalidad de lo abonado con el interés respectivo (v. artículo décimo tercero).

El comisionario identificó luego a la señora M. P. C. como comitente de la unidad funcional 81 (v. págs. 569) y a la señora M. C. como comitente de las unidades funcionales 271 y 297 (v. pág. 571), acto de lo cual tomó oportuno conocimiento la fiduciaria (v. págs. 2314 y 2315, respectivamente).

iii.b) Para cuanto ahora importa, también es conveniente referenciar que, en iguales condiciones, a través de su apoderado F. F. C., con expresa referencia a los antecedentes resultantes del contrato de fideicomiso y de la cesión efectuada por los inversores fiduciantes a su favor, M. C. y M. P. C. cedieron a los señores D. B. y C. E. Be. el 10 de noviembre de 2006 y el 10 de enero de 2008 todos los derechos que, como beneficiarias, les correspondía sobre las unidades mencionadas en virtud del contrato de fideicomiso (nros. 81, 271 y 297; v. páginas 2414, 2415 y 2419). En tales instrumentos, se fijó el precio y la forma de pago (v. artículo tercero). Además, se estipuló que, en caso de incumplimiento de alguna de las obligaciones asumidas, la mora se produciría en forma automática y que la parte incumplidora sería pasible de los daños y perjuicios. También quedó convenido que, si los cesionarios se atrasaban en el pago, se devengaría un interés punitorio del 2% mensual sobre el saldo del precio (v. artículo cuarto). Dejaron acordado, además, que los sub-cesionarios se subrogaban en todos los derechos, acciones y obligaciones del cesionario-cedente derivados de la cesión de derechos instrumentada el 4 de agosto de 2000, que manifestaron conocer y aceptar (v. artículo quinto). De igual manera, se consignó que la cesionaria se hallaba en tenencia precaria de los lotes y que la posesión sería entregada con el pago del saldo del precio (v. artículo sexto). Asimismo, se indicó que las escrituras de las unidades cuyos derechos de adjudicación eran cedidos en ese acto serían otorgadas por los cedentes a favor de los sub-cesionarios con base en títulos perfectos y los impuestos, tasas y contribuciones pagados hasta esa fecha (v. artículo séptimo). De manera complementaria, se estableció que los sub-cesionarios podían ceder el contrato con la previa conformidad de la fiduciaria otorgada por escrito (v. artículo octavo) y dejaron asentado que la parte cesionaria se comprometía a notificar la cesión a la fiduciaria (v. artículo décimo).

iv) Tal como ha quedado trabada la disputa, debe también subrayarse que los demandantes no controvirtieron en esta instancia determinadas afirmaciones que el juzgador efectuó en la sentencia, cuya trascendencia para el resultado de las apelaciones no podría ser ignorada. En tal sentido, al tratar la situación de las señoras C. frente a la reclamación de daños formulada por los reclamantes, el sentenciador sostuvo, de un lado, que “el cedente de buena fe responde por la existencia y legitimidad del crédito al momento de la cesión” y, de otro lado, expresó que “no se ha[bía] acreditado su mala fe, o que el crédito cedido no existiese o fuese [i]legítimo al momento de celebrar los respectivos contratos”.

v.a) Ahora bien, es necesario en este punto señalar que el artículo 2507 del Cód. Civil establecía que el dominio era menos pleno o imperfecto “cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etcétera”. Sin embargo, el artículo 2661 volvía a definir al dominio imperfecto como “el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil”. De ahí que, en el esquema del ordenamiento derogado, el dominio era imperfecto por dos causas: porque estaba sujeto a una condición o plazo resolutorio, o porque su contenido se hallaba disminuido por hallarse gravado con otro u otros derechos reales constituidos en favor de terceros.

Según este doble enfoque, el dominio fiduciario era una especie del género dominio imperfecto. De acuerdo con el artículo 2662 del Código Civil según el texto concebido por Vélez Sarsfield, el dominio fiduciario era el que se adquiría en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero.

Se trataba de un dominio sujeto a condición resolutoria expresa o plazo resolutorio expreso en el que intervenían tres personas: a) el constituyente, fideicomitente o fiduciante, que era quien creaba el fideicomiso; b) el fiduciario, que era el titular del dominio fiduciario; c) el fideicomisario o beneficiario final, que era el tercero a quien debía ser entregada la cosa cuando se cumplía la condición o vencía el plazo.

v.b) Con la reforma introducida por la Ley 24441 (v. artículo 73), el artículo 2662 pasó a prescribir: “Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley”.

Según la innovación originada por la Ley 24441, se constituía el fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de aquél que se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario (artículo 1º).

En dicha operatoria, debía distinguirse entre el acto o negocio fiduciario y el dominio fiduciario. El primero estaba constituido por el testamento o la relación contractual, que era la causa fuente, mientras que el segundo era el derecho real que surgía de ella, aunque no todo negocio fiduciario tenía por fin constituir un dominio fiduciario (cfr. artículo 11 de la Ley 24441).

Entre las obligaciones asumidas por el fiduciario, hallábamos, por ejemplo, la de cumplir las prestaciones impuestas con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios, que actúa sobre la base de la confianza depositada en él (art. 6º, Ley 24441). Como principio general, consistía en una obligación de medios, aunque particularizada. Además, contraía obligaciones específicas de resultado, de fundamental importancia, como era la de transferir los bienes al fideicomisario, fiduciante o beneficiario al finalizar el negocio (arts. 1 y 26) (cfr. Gregorini Clusellas, Eduardo L., “Las obligaciones del fiduciario”, LL, 2005-C, p. 1287). Para el fiduciario, regía el llamado principio de lealtad, por el cual su actuación se desplegaba principalmente en el interés del fideicomiso, ya que el negocio fiduciario no se constituía con el objeto de beneficiar al fiduciario. El destinatario final de los bienes sería quien hubiera sido designado en el contrato o testamento, si bien era factible designar beneficiarios sustitutos o, eventualmente, quien resultase de la situación extrema prevista en el art. 2º, párr. 3º, de la Ley 24441.

Como se ve, en el régimen anterior al Código Civil y Comercial de la Nación, el instituto se combinaba con la figura del fideicomiso de la Ley 24441 y con el dominio fiduciario previsto en el artículo 2662 del Código Civil, por cuanto el fideicomiso era el resultado de una relación fiduciaria originada en el contrato, cuya finalidad típica residía en la transmisión de la propiedad fiduciaria, patrimonio de afectación distinto del de aquéllos que lo conformaron (cfr. CSJN, causa L. 337. XL, “Provincia de La Pampa c/ Fondo Fiduciario de Infraestructura Regional s/ incumplimiento de contrato”, sentencia del 8/10/2013).

vi.a) En línea con esto, entiendo adecuado advertir que, si se analiza el emprendimiento inmobiliario estructurado a través de la constitución de un contrato de fideicomiso a la luz de las funciones o roles que desempeñan los distintos participantes del negocio, en el caso de los adherentes que se interesan en participar en él –como destinatarios finales, ahorristas o inversores no profesionales– y de los inversores iniciales del proyecto, sus derechos suelen ser cesibles a los efectos de proveer de liquidez a la inversión (cfr. Alonso, Daniel F. en Derecho de Consumo Inmobiliario, Alterini, I. E. y Aicega, M. V. [directores], La Ley, t. I, pág. 272). En este marco, el contrato de fideicomiso constituye una entidad autónoma distinta de las relaciones jurídicas subyacentes que le sirven de base o sustrato económico, ya que conforma un estatuto específico que estipula de modo detallado, no solo el objeto del fideicomiso, sino también los derechos de las partes y de quienes ocupen las demás posiciones contractuales que contempla la figura (cfr. Alonso, obra y lugar citados, pág. 279).

vi.b) Según esta perspectiva específica, advierto que en la sentencia apelada no se percata que en situaciones como la juzgada, a menos que no existan obligaciones pendientes para ambas partes con motivo de la ejecución total de las obligaciones a su cargo, supuesto en el que recién podría hablarse estrictamente de un contrato de cesión de créditos o de deudas, la cesión que se otorga opera sobre la posición contractual misma, figura que incluso fue admitida durante la vigencia del código derogado, pese a que no la contemplaba como un contrato nominado (cfr. Borda, G., Tratado de Derecho Civil. Contratos, Abeledo Perrot, t. II, ps. 179/80; Gregorini Clusellas, E. en Código Civil y normas complementarias, Bueres [dir.] y Highton [coord.], hammurabi, t. 4A, pág. 5; Compagnucci de Caso, R. H., “Cesión de contrato. Cesión de créditos y cesión de deudas”, LL, 1990-D, p. 327, Lorenzetti, R. L., Tratado de los contratos, 2da. edic. act. y amp., Rubinzal Culzoni, t. 2, pág. 89 y sgtes.; AA. VV., Código Civil de la República Argentina explicado, Rubinzal Culzoni, t. IV, pág. 703; Frustagli, Sandra A. y Arias, María P., “la cesión de posición contractual en el Código Civil y Comercial”, La Ley, 2014-F, pág. 959).

vi.c) En estos supuestos, por consiguiente, las acciones que asisten al cesionario contra el deudor cedido con base en el contrato fuente son aquellas inherentes a la posición contractual que ostenta en él, de modo que, así, el primero puede reclamar al segundo el cumplimiento o demandar la resolución del contrato con más los daños derivados del incumplimiento, esto es, las prerrogativas que conciernen al cesionario contra el contratante cedido con causa en el contrato cedido, pero no las que surgen del contrato de cesión de la posición contractual, porque estas acciones debe oponerlas al cedente (cfr. Frustagli, Sandra A. y Arias, María P., “la cesión de posición contractual en el Código Civil y Comercial”, La Ley, 2014-F, pág. 959).

Es decir, por un lado, el cesionario adquiere el carácter de parte en el contrato base con su correspondiente posición activa y pasiva respecto del contratante cedido y, por ello, entre otras facultades, puede exigir el cumplimiento, en tanto que, por el otro lado, entre el cedente y el cesionario se aplica el régimen de la cesión de créditos y deudas por analogía. De esta forma, por asimilación, el cedente garantiza la existencia y legitimidad de la posición contractual cedida según los parámetros que establecen las previsiones de los artículos del Código Civil para la cesión de derechos (cfr. Lorenzetti, R. L., Tratado de los contratos, 2da. edic. act. y amp., Rubinzal Culzoni, t. 2, pág. 89 y sgtes.). Sobre esta base, entonces, rigen las previsiones de los artículos 1476 y siguientes del Código Civil, que no solo establecen una garantía específica en el marco de la cesión, sino que ella se dispara frente a la configuración de presupuestos puntuales. Salvo convención en contrario, el sujeto denominado cedente no presta la denominada garantía de hecho, esto es, la solvencia del deudor ni asegura el cobro, sino que solo resguarda la existencia y la legitimidad del derecho cedido, entendidas como la titularidad del derecho en cabeza del cedente y la adecuada constitución del título, de un lado, y la ausencia de vicios que conlleven su nulidad al momento de celebrarse la cesión, de otro lado (AA. VV., Código Civil de la República Argentina explicado, Rubinzal Culzoni, t. IV, pág. 757). Tales hipótesis se verificarían cuando, por ejemplo, se transmite un derecho que no pertenece al cedente o, aunque propio, el derecho estaba extinguido al momento de la cesión por alguno de los modos legales previstos, como el pago, la novación o prescripción, etc. (cfr. Gregorini Clusellas, E. en Código Civil y normas complementarias, Bueres [dir.] y Highton [coord.], hammurabi, t. 4A, pág. 161).

Sobre el particular, en el caso de los cedentes de buena fe, condición que se presume (cfr. AA. VV., Código Civil y leyes complementarias, Belluscio [dir.] y Zannoni [coord.], Astrea, t. 7, pág. 141), el cedente responde de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión, a menos que lo haya cedido como dudoso; pero no responde de la solvencia del deudor, a no ser que la insolvencia fuese anterior y pública. Incluso, en estos supuestos, en el primer caso, si el crédito no existiera al tiempo de la cesión, el cesionario tiene únicamente derecho a la restitución del precio pagado, los intereses de esa suma y los gastos que la cesión hubiese ocasionado (art. 1477). Solo en caso de mala fe del cedente conocedor de la inexistencia del crédito o de su ilegitimidad y de la consecuente inexigibilidad podría el cesionario ampliar su expectativa a la diferencia entre el precio de la cesión y el valor nominal del crédito cedido (art. 1478). En el segundo caso, si el cedente no sabía de la insolvencia del deudor cedido, que luego resulta comprobada, la responsabilidad se circunscribe a la restitución del precio percibido y a los gastos hechos con ocasión del contrato (artículo 1479); en cambio, si sabía de ese estado que tornaba la deuda incobrable, esa mala fe agrava su responsabilidad, porque en estos supuestos responde de todos los perjuicios causados (artículo 1480), es decir, carga con la restitución del precio pagado, la diferencia entre el valor nominal del crédito cedido y el precio pagado para la cesión, más todas las consecuencias inmediatas y mediatas de la inejecución maliciosa, incluidos el daño moral y los intereses (arts. 521, 522 y 622; Gregorini Clusellas, E. en Código Civil y normas complementarias, Bueres [dir.] y Highton [coord.], hammurabi, t. 4A, pág. 169).

Por lo demás, la regulación actual del contrato de cesión de la posición contractual en el Código Civil y Comercial de la Nación (artículos 1636 y sgtes.) no exhibe diferencias sustanciales, dado que, acerca de la garantía que asume el cedente respecto de la existencia y validez del contrato, se aplican las normas sobre evicción en la cesión de derechos en general.

vii) En esta situación, no solo no se produjo prueba específica sobre alguno de tales elementos de la responsabilidad que posibilite reprobar la actuación del sujeto cedente en el caso concreto, sino que tampoco la actividad de los demandantes logró reunir una base material que, aunque más no sea indirectamente, respalde la configuración de sus presupuestos.

Es más, como lo señaló el juzgador de manera clara y concreta, sobre lo cual no media cuestionamiento de los reclamantes, no se acreditó la mala fe ni, al menos siquiera, que la posición contractual cedida no existiera o fuese ilegítima al tiempo de las respectivas cesiones.

viii) Junto con esto, no podría dejar de mencionar que, no obstante lo dicho, el cesionario incluso pierde todo derecho a la garantía de solvencia actual o futura del deudor cuando, por falta de medidas conservatorias o por otra culpa suya, hubiese perecido el crédito o las seguridades que lo garantizaban (artículo 1482). Como proyección de su propia conveniencia, el cesionario debe velar por la adecuada custodia de sus intereses personales para pretender recién luego la garantía de insolvencia que presta el deudor, por directas proyecciones del principio de buena fe (cfr. AA. VV., Código Civil de la República Argentina explicado, Rubinzal Culzoni, t. IV, pág. 763). Es por eso por lo que el cesionario que no es cuidadoso de la evolución del negocio no puede trasladar al cedente las repercusiones de su propia negligencia (cfr. Gregorini Clusellas, E. en Código Civil y normas complementarias, Bueres [dir.] y Highton [coord.], hammurabi, t. 4A, pág. 173).

ix) A partir del esquema de análisis que proporcionan las consideraciones que anteceden, observo que la reclamación emprendida por los sub-cesionarios contra las cesionarias-cedentes porta un defecto desde el inicio, por cuanto al desarrollar el planteo se incurre en una notoria confusión entre dos planos que, al menos en principio, deben mantenerse independientes. Las señoras C. no son deudoras de las prestaciones comprometidas por el fiduciario en el contrato de fideicomiso y, por lo tanto, salvo el supuesto excepcional referido, tampoco podrían serlo de las consecuencias que origine el incumplimiento.

Ninguna conclusión en contrario podría extraerse a partir de los términos del instrumento de la cesión.

x) Si, por caso, pudiera atribuírseles algún reproche, este cuestionamiento debería quedar encuadrado bajo las precisas disposiciones de la obligación de saneamiento mencionadas, que, por principio, no alcanzan la satisfacción de la obligación de escriturar la unidad comprometida en el contrato de fideicomiso ni las derivaciones de la imposibilidad jurídica de su cumplimiento.

Incluso en este supuesto, sin que hubiera provocado alguna clase de reflexión, en la sentencia de grado se sostuvo la premisa de que no estaba demostrada la mala fe del cedente ni la inexistencia del derecho cedido al momento de efectuarse la transmisión.

A su vez, la absoluta ausencia de medidas conservatorias en resguardo de los derechos transmitidos en los términos del artículo 1482 del derogado código que el silencio mantenido al respecto autoriza a inferir frustra cualquier intento serio de emprender un enfoque diverso de la disputa.

Sobre todo en el caso de la unidad funcional nro. 81, donde la transmisión del dominio a nombre de un tercero se efectivizó recién varios años después de promovido este juicio (escritura nro. 297 del 3/7/2015; v. informe de la pág. 2616), ya que hasta entonces se mantuvo en el patrimonio de la fiduciaria.

xi) En línea con esto, aun cuando no ha quedado acreditada la notificación a la fiduciaria que las cesionarias-cedentes asumieron al transmitir su posición a los sujetos demandantes, en el pronunciamiento recurrido, sin embargo, se reconoce que la fiduciaria estaba positivamente al tanto de que las unidades funcionales 81, 271 y 297 habían sido cedidas por los inversores-fiduciantes a M. P. C. y a M. C., con intervención suya en ese negocio de transmisión. A partir de esta constatación, en la sentencia de grado se entendió configurada la responsabilidad de la fiduciaria, quien, por dicha razón, no se encontraba legítimamente habilitada en los términos del contrato de fideicomiso para escriturar tales unidades a nombre de otras personas.

Las repercusiones de dicho extremo, no obstante, no han sido indagadas con la profundidad suficiente, pese a su trascendencia para desentrañar la real situación de las demandadas C. ¿Cuál fue la relevancia concreta de esa omisión en la frustración de la segunda cesión si la fiduciaria tampoco escrituró las unidades funcionales 81, 271 y 297 a nombre de las cedentes, según el contenido de las cesiones efectuadas por los inversores-fiduciantes a nombre de M. C. y M. P. C.? A pesar de que tal extremo tuvo una entidad que permitió entender comprometida la conducta de la fiduciaria, no obstante tal trascendencia, no se juzgó con la misma mirada el comportamiento atribuible a las cedentes.

Al margen de la falacia que dicho error representa al evaluarse un mismo aspecto de ambas conductas en función de un parámetro diferente sin una excepción que lo autorice, ello no debe impedir observar que los señores B. y Be. debieron aportar los elementos de juicio necesarios para sostener que, pese a la transmisión efectuada en su favor, las cesionarias-cedentes volvieron a transferir los mismos derechos eludiendo el compromiso asumido con ellos en los instrumentos acompañados a la demanda en apoyo de la pretensión. Aunque formalmente negada, los demandantes incorporaron como un elemento favorable a su postura el descargo expresado por Fiduciaria Arroyo Dulce SA a través de su carta documento fechada el 28 de abril de 2010 (v. págs. 1473/6). De dicho intercambio puede advertirse que, principalmente, sin haber alegado la configuración de un supuesto de resolución de contrato, para excusar su responsabilidad, la fiduciaria adujo que las señoras C. habían dejado transcurrir una gran cantidad de años entre la celebración de la cesión y el reclamo epistolar. Tan débil se revela dicho argumento que, luego de otras consideraciones de similar relevancia, la fiduciaria expuso que analizaría cada caso particular y, para ello, solicitó datos específicos sobre la cesión, fechas, etcétera.

Siquiera el examen de las constancias incorporadas a la investigación penal seguida contra los directivos de la fiduciaria a raíz de la denuncia efectuada por las señoras C. (v., págs. 215/20 y 221/aquí 27 del expediente penal [págs. 423/34 y 435/447 del documento PDF]) arrojaría algún indicador en ese sentido.

En ese ámbito se aportaron copias de las escrituras nro. 321 y nro. 322, ambas del 5 de octubre de 2009, que instrumentaron las transferencias de las unidades 271 y 297 de Fiduciaria Arroyo Dulce SA a nombre del señor F. O. D. En ellas, al reseñarse los antecedentes del dominio que correspondía a la fiduciaria, aunque, como sería de esperar, figura totalmente ausente la cesión que los inversores fiduciantes realizaron a favor de las demandadas, lo extraño es que también se omitió toda referencia a las condiciones del contrato de fideicomiso, según las cuales la fiduciaria Arroyo Dulce SA debía transmitir el dominio de las unidades a los inversores fiduciantes y/o sus beneficiarios (cfr. artículos 5.3 y 6.11), y que nada se indicó respecto del derecho de los adquirientes a la propiedad de las unidades. La investigación del delito que involucró al presidente de la sociedad fiduciaria –R. Á. R.– concluyó el 10 de septiembre de 2018 por extinción de la acción penal sin otras novedades, producto del cumplimiento de las condiciones establecidas al acordarse la suspensión del juicio a prueba (v. aquí, pág. 1557 del documento PDF).

En cuanto a la unidad funcional 81, siquiera allí se agregó la escritura que posibilitó la inscripción de del dominio a nombre de terceros (O. R. B. y P. A. M., nro. 297 el 3/7/2015; v. informe de la pág. 2616).

xii.a) Cabría agregar a lo que llevo dicho que tampoco se acreditó que concurra una relación de consumo entre las demandadas C., cedentes de las unidades, y los señores B. y Be., cesionarios de esos lotes y de los otros involucrados en estas actuaciones judiciales, que permita acudir al principio protectorio del consumidor para ampliar al ámbito de la tutela y, por ese camino, alcanzar la responsabilidad de otros sujetos intervinientes en la contratación. A esa omisión se agregaría que la operación incluyó la adquisición de un número importante de lotes (5) del proyecto inmobiliario, por lo que tal circunstancia constituiría un elemento adicional que conspira contra un entendimiento como el señalado, puesto que tal extremo permitiría descartar la presencia de un “destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social” en los términos del artículo 1º de la Ley 24240 y, producto de esto, la imposibilidad de juzgar el entuerto no solo a partir del estatuto base del consumidor, sino de conformidad con las regulaciones legales posteriores a la formación de la relación jurídica más beneficiosas para el consumidor (cfr. artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, última parte).

xii.b) Adicionalmente, al menos de pasada, relacionado con la unidad funcional nro. 43, en contra de la verificación de la noción de destinatarios finales indispensable para ingresar en el ámbito del régimen de los consumidores, cabría mencionar que los propios reclamantes invocaron la frustración de una operación de enajenación del lote a un tercero en el que construyeron una casa a estrenar (v. págs. 11/18 y 391, testimoniales de las págs. 1536 y 1537, y el informe pericial de las págs. 1574/5).

En esta dirección del pensamiento, asimismo podría ser señalado que, por más que tampoco podría descartarse la presencia de una inevitable conexidad contractual entre el contrato de fideicomiso y la cesión de la posición jurídica de beneficiario instrumentada bajo el acuerdo que las partes denominaron cesión de derechos, tal extremo no alcanzaría para intentar profundizar acerca de la posibilidad de entender habilitada acciones directas entre los sujetos integrantes de la red conformada a partir del contrato de fideicomiso.

xiii) En definitiva, para la responsabilidad contractual, la base del deber de responder se funda en el incumplimiento de una obligación preexistente.

El contratante cumplidor tiene derecho a ser resarcido por el sujeto incumplidor. Para esto, sin embargo, deben concurrir los presupuestos de la responsabilidad civil. No es suficiente la resolución para ser acreedor de un derecho resarcitorio, ya que no se configuraría tal situación cuando, por ejemplo, no se acredita el daño o los perjuicios no son imputables al incumplimiento de la parte contraria (cfr. Sánchez Herrero, Andrés, Tratado de la resolución de los contratos por incumplimiento, La Ley, t. II, pág. 103 y sgtes., Morello, A. M., Indemnización del daño contractual, 2da. edic., Abeledo Perrot, pág. 137 y sgtes.).

A la luz de lo expuesto, no solo entiendo que el encuadre legal efectuado en el pronunciamiento apelado no ha sido el adecuado, porque, de haberse acertado en esa operación, hubiera llevado a un examen de la cuestión diverso, sino que, a su vez, la frustración del contrato no debería ser imputable a las subcedentes, al menos según lo que puede inferirse de las constancias de la causa en función de los insuficientes elementos de juicio aportados.

xiv) Por lo tanto, considero que debería admitirse la apelación interpuesta por la señora M. P. C. y la señora M. C. y, en consecuencia, rechazarse el reclamo patrimonial deducido por los señores B. y Be. contra las recurrentes.

Esta conclusión, a su vez, determina la inoficiosidad de avanzar con el examen de los restantes agravios.

2) Las costas por las pretensiones deducidas contra M. P. y M. C.

i) Tal como debería de ser dirimida la controversia si mi voto llegara a ser compartido, en oposición a la postura esgrimida en la expresión de agravios por los demandantes, también la pretensión de daños entablada en forma subsidiaria contra M. C. y M. P. C. tendría que ser desestimada.

ii) Por lo tanto, derivación de la adecuación que dispone la norma del artículo 279 del Código Procesal debido al rechazo en todos sus términos de la pretensión entablada por los actores contra las señoras Mariana y M. P. C., los gastos del juicio relacionados con dicho aspecto del entuerto deberían ser afrontados por los litigantes vencidos en toda su extensión, producto del principio general que rige en la materia sobre la base del hecho objetivo de la derrota y la ausencia de mérito suficiente para mitigar sus efectos (art. 68 del CPCyCN).

3) Conclusión

Siempre que mi voto sea compartido por mis distinguidos compañeros del tribunal, debería admitirse la apelación deducida por la señora M. P. C. y por la señora M. C. y, en consecuencia, revocarse la sentencia recurrida en la medida que fue objeto de agravio, por lo que correspondería el rechazo de la demanda de daños entablada por los señores B. y Be. contra las apelantes, con costas de ambas instancias a cargo de los vencidos (cfr. arts. 68, primera parte, 69, 164 y 279 del CPCyCN).

Los doctores Trípoli y Díaz Solimine expresaron:

Adherimos en términos generales al voto del Dr. Converset.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: Admitir el recurso de apelación articulado por M. P. C. y por Mariana C. y, en consecuencia, desestimar la demanda de daños y perjuicios entablada en su contra por los señores B. y Be., con costas de ambas instancias a cargo de los actores vencidos (cfr. artículos 68, primera parte, 69, 164 y 279 del CPCyCN).

La regulación de honorarios queda diferida para una vez que se determine la retribución correspondiente a las tareas cumplidas en la instancia de grado.

La sentencia se suscribe en forma electrónica, de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la Acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine.

C., C. A. c. R., E. J. y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de octubre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “C., C. A. c/ R., E. J. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 26/11/2019, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Gabriela M. Scolarici – Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida hizo lugar a la demanda incoada por C. A. C. contra “El Rápido Argentino Cía. de Micrómnibus SA”, E. J. R. y “Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”; condenándolos a pagar al accionante la suma de $ 1.188.000, con más los intereses y las costas del proceso. Asimismo, rechazó la demanda contra “Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial (Ferrobaires)” y la “Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires”.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte citada en garantía.

Con fecha 6 de septiembre del corriente se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata el accionante, que el día 8 de marzo de 2008 mientras viajaba en el micro de la demandada en calidad de pasajero desde la costa –San Bernardo– con rumbo a la localidad de Morón, el micro circulaba a gran velocidad.

Cuenta, que al salir de San Clemente del Tuyú se quedó dormido hasta que despertó por el ruido de una desmedida frenada y por los gritos de otros pasajeros. Que, giró su cabeza y vio las luces de una locomotora que se acercaba raudamente hacia el lateral del micro, impactando sobre dicho flanco y haciendo que el mismo comenzara a dar un sinfín de vueltas.

Que, según los dichos de los pasajeros, el conductor C.ó [sic] el paso a nivel con las barreras bajas.

Detalla las menguas padecidas.

II. Los recursos

Se alza contra la sentencia la empresa citada en garantía por las partidas concedidas por incapacidad sobreviniente, respecto de la cual cuestiona la existencia de secuelas, la que considera improcedente. En su defecto, solicita se reduzca el monto concedido. Cuestiona la suma otorgada por daño moral. Asimismo, se agravia de la extensión de la condena a su parte más allá de los límites del seguro, puntualmente la inoponibilidad de la franquicia dispuesta. Por último, se alza contra la tasa de interés dispuesta (escrito de fecha 7/8/2023). El traslado fue contestado con fecha 16/8/2023.

III. La solución

Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia respecto a las partidas indemnizatorias, pues la responsabilidad no se encuentra cuestionada.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

i) Incapacidad sobreviniente

La indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes.

En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones” Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux – Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini Ameal-López Cabana “Curso de Obligaciones”, Tº I, pág. 292, núm. 652).

Es cierto que la edad de las víctimas y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. CNCiv. Sala “F”, L-208.659, del 4/3/97, voto del Dr. Posse Saguier).

Para graduar la cuantía por este rubro, deben apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de las víctimas, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es solo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida en relación a aquélla (conf. CNCiv. Sala “E”, L-49.829, del 5/8/98, voto del Dr. Mirás).

En cuanto al daño psicológico o psíquico, habré de decir que, a mi entender, no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En la unidad indisoluble de la persona, formada por cuerpo y alma, su integridad y normalidad psíquica constituye una dimensión reconocible y valiosa. Consecuentemente, debe ser objeto de protección, generando consecuencias resarcitorias el hecho que la menoscaba (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Disminuciones psicofísicas, to. 1, Astrea, pág. 109).

Es que el porcentaje incapacitante padecido por las víctimas repercute unitariamente en sus personas, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos “físico y psíquico”, porque, en rigor, si bien conforma dos índoles diversas de lesiones, las mismas se traducen en el mismo daño, que consiste en la merma patrimonial que sufren las víctimas por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv. Sala A, “Morini Elsa Erlinda c. Viviani Jorge Luis y otros s/ daños y perjuicios”, del 18/8/11, entre otros citados).

El daño psíquico es una clase de lesión a la persona que constituye fuente de daños resarcibles. Supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. Existe la posibilidad de que la víctima experimente un daño exclusivamente psíquico, sin lesiones corporales. Es decir, aquel no debe ser restringido al proveniente de una agresión anatómica (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., págs. 109/112).

Al resarcir este tipo de daño no se trata de comprender ni de identificarse empáticamente o moralmente el damnificado, sino de objetivar un diagnóstico clínico que tenga entidad psicopatológica.

Asimismo, en un individuo sano, las perturbaciones podrán conmover o alterar momentáneamente el equilibrio por un lapso, mas lo normal es que pueda evitar el acarreamiento de connotaciones de índole patológica a través de sus propias defensas (conf. esta Sala, “Saavedra, Nelson c/Luján Pérez, Marcelo y otros s/daños y perjuicios” (expte. 44.859/10), del 13/12/12).

La reparación del daño físico y psíquico causado debe ser integral, es decir, debe comprender todos los aspectos de la vida de un individuo, dicho de otro modo, debe resarcir las disminuciones que se sufran a consecuencia del evento y que le impidan desarrollar normalmente todas las actividades que el sujeto realizaba, así como también compensar de algún modo las expectativas frustradas.

Veamos las pruebas:

La pericia llevada a cabo por la Dra. V. I. S., médica legista designada en autos, da cuenta, que “…El señor C. C. como consecuencia del impacto generado por la colisión del micro en el cual viajaba con una locomotora, siendo esta última embistente de la unidad y provocando su vuelco ha presentado lesiones compatibles con politraumatismos por contusión con herida cortante en cuero cabelludo, traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento y lesión a nivel cervical compatible con esguince por mecanismo de flexo-extensión forzada, la hiperflexión produce el choque de la región mentoneana contra el tórax, la hiperextensión determina un brusco retroceso de la cabeza con luxaciones o fracturas a nivel cervical que pueden ser mortales ya que se acompañan de contusión medular. Las lesiones se producen por mecanismo directo por el choque contra las estructuras del vehículo dando lugar a equimosis, excoriaciones, hematomas, lesiones viscerales y fracturas, pero también por mecanismos indirectos determinado por el proceso cinético de aceleración y desaceleración bruscas que modifican los pesos de los diversos componentes orgánicos y pueden dar lugar a lesiones más severas a nivel vascular, cráneo encefálicas por contragolpe o daño axonal difuso, abdominal, desgarros, etc., el mecanismo mixto se observa en los vuelcos, la magnitud de la lesión estará dada por la energía que se libera en el accidente y se relaciona con la masa y la velocidad, con la duración o sea el tiempo en el cual la energía tarda en liberarse, con la absorción local del impacto que depende de la superficie sobre la que se ejerce la violencia, a mayor superficie mayor disipación de energía. Cuando se produce un impacto de la naturaleza descripta previamente, se ocasiona una torsión de la cabeza y el cuello de diferentes maneras, porque cualquiera de estos movimientos puede extender el cuello más allá de su alcance normal y dañar el músculo, los ligamentos, el tejido conectivo y algunas veces otras estructuras…”. Agrega, que “…El síndrome postconmocional se produce luego de un traumatismo de cráneo o traumatismo cervical por aceleración desaceleración brusca, comprende un grupo heterogéneo de síntomas somáticos, cognitivos y emocionales que pueden aparecer y persistir de forma variable después de un traumatismo craneoencefálico…”.

Continúa la experta refiriendo, que “…En la exploración de los segmentos afectados por el accidente a nivel de cráneo en la inspección presentó cicatriz de 7 cm. en sentido oblicuo superior occipital e inferior temporal derecho compatibles con herida cortante al momento del accidente que fue suturada, a nivel cervical: cicatriz longitudinal en el eje corporal de 8 cm. de longitud y 3 mm. de ancho, hipocoloreada desde base de cráneo y zona cervical por acceso quirúrgico para resolución de hernia discal aguda, dos cicatrices milimétricas en zona parietal por accedo de halo para inmovilización y reducción de luxación vertebral previo a cirugía. Hay rectificación de lo lordosis cervical fisiológica, a la palpación no presentó contractura vertebral y tampoco dolor a la percusión de apófisis espinosas, en la exploración funcional presenta limitación de los movimientos activos logrando en flexión 20º (normal 40º), extensión, rotación derecha e izquierda e inclinación derecha e izquierda 10º (normal 30º), los movimientos pasivos no mejoran los rangos alcanzados por la existencia de rigidez por material de fijación a nivel cervical, clínicamente la sensibilidad superficial y profunda está conservada, los reflejos osteotendinosos están presentes bilaterales, hay disminución de la fuerza de prensión bilateral. A nivel lumbar hay rectificación de la lordosis fisiológica, presenta leve contractura paravertebral a la palpación, no dolor a la percusión de apófisis espinosas, en la evaluación de los movimientos de columna dorsolumbar alcanza en flexión 70º (normal 90º), extensión 20º (normal 30º), rotación derecha e izquierda 20º (normal 30º), inclinación derecha e izquierda 10º (normal 20º), los movimientos pasivos mejoran en menos de 5º los rangos alcanzados, maniobra de Lasegue negativa 7 bilateral, fuerza de hallux disminuida, sin alteraciones de la sensibilidad por evaluación clínica, reflejos osteotendinosos conservados. En los estudios radiológicos realizados luego de su exploración clínica el día 16 de febrero de 2017 presenta a nivel cervical en incidencias frente y perfil, elementos de fijación en C4-C5; a nivel lumbar, rectificación de lordosis, espacios intervertebrales conservados, no hay presencia de osteofitos, altura de cuerpos vertebrales conservados…”.

En cuanto a las incapacidades, la perito detalla “…Luxación de columna cervical operada con desplazamiento residual menor al 10% del cuerpo vertebral, sin compromiso medular ni radicular 20%, síndrome post-conmocional 10% (con cálculo de capacidad residual 8%), lumbalgia post-traumática 10% (con cálculo de capacidad residual 7.2%) y cicatrices 5% (con cálculo de capacidad residual 3.24%). Incapacidad final de grado parcial, tipo permanente y carácter definitivo 38.44%…”.

Respecto de “…si los padecimientos descriptos en esta demanda como secuela del evento son consecuencias del mismo: La respuesta es afirmativa…”.

Agrega, que “…Las actividades que se encuentran contraindicadas son todas aquellas que requieran realizar esfuerzos, carga y/o transporte de pesos, mantención de posiciones cervicales anti-ergonómicas, movimientos repetitivos de flexoextensión y a nivel deportivo está contraindicada toda actividad que ocasione rebotes en las articulaciones o pueda someter al sector cervical a mecanismos de flexión o extensión forzada, también todas las actividades que requieran esfuerzos, se recomienda la actividad aeróbica acuática…” (escrito del 17/4/2017).

La pericia médica resultó impugnada por la aseguradora, lo que fue contestado y ratificado por la experta.

La pericia psicológica llevada a cabo por la Lic. N. S. M. detalla que “…1) Se puede determinar que el accidente ha causado una alteración del aparato psíquico del actor. 2) El accidente produjo un efecto traumático en el actor, generando el desarrollo de un desequilibrio emocional con conductas desadaptativas (como evitación del contacto social, inadecuado manejo de la ansiedad y de la angustia) como consecuencia del daño resultante de los sucesos debatidos. 3) El estado psíquico actual del actor presenta evidencia psicodiagnóstica de desencadenamiento de una neurosis postraumática. 4) Los hechos de carácter traumático afectan el funcionamiento psíquico, generando una repetición del accidente tanto en los sueños como en los estados de vigilia. 5) El actor presenta un conflicto emocional con determinadas partes de su cuerpo (particularmente torso, cuello, brazos y cara) como consecuencia de las lesiones causadas en el accidente que se debate en autos. La afectación de su cuerpo implicó modificaciones en diversas áreas de su vida, tales como laborales, económicas, familiares y sociales. La lesión física le ha impedido desempeñarse óptimamente, lo cual adquiere relevancia al constatar que la inteligencia que instrumenta en su vida cotidiana es de carácter predominantemente práctica. 6) Se constata que, como consecuencia de las dolencias padecidas, el actor presenta signos de angustia. 7) Se puede establecer que el cuadro psíquico actual del actor guarda un nexo causal directo con el hecho debatido en autos. Se determina una incapacidad psíquica parcial, pasible de remitir (total o parcialmente) por efecto del tratamiento psicológico recomendado. Se pronostican eventuales agravamientos psicológicos en el caso que no realice tratamiento psicológico. 8) Se recomienda la realización de un tratamiento psicoanalítico para la elaboración psíquica de la vivencia traumática experimentada. Se recomienda que la duración del tratamiento como la frecuencia de las sesiones sean determinadas por el criterio del profesional tratante. También será función del profesional tratante determinar el éxito del tratamiento. No obstante, se puede estimar que las sesiones tengan una frecuencia semanal y que la duración del tratamiento tenga una extensión de dos años como mínimo…”. Añade, que “…Se concluye que el cuadro psíquico del actor en la actualidad es encuadrable dentro de la figura de daño psíquico dado que guarda nexo causal directo con los sucesos que se investigan en autos…”, para concluir “…Las consecuencias de índole psicológica producto de los eventos en autos son encuadrables dentro de la categoría daño causal directo. b. Se pronostican eventuales agravamientos psicológicos en el caso que no realice tratamiento psicológico. c. Se recomienda tratamiento psicoanalítico…”.

El informe pericial fue impugnado, lo cual resultó contestado por la experta donde manifiesta, que “…se ratifican las conclusiones vertidas en el informe pericial presentado. El estado psíquico actual del actor presenta evidencia psicodiagnóstica de desencadenamiento de una neurosis postraumática. La evaluación de la incapacidad ha sido realizada en base al Baremo para Daño Neurológico y Psíquico de los Dres. Mariano N. Castex y Silva (CIDIF – Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires), el SR. C. A. C. presenta un Desarrollo Psíquico Postraumático (2.6.7) y le corresponde un porcentaje de incapacidad psíquica del 25 %, atendiendo a la merma del Valor psíquico global (VPG) o Valor psíquico integral (VPI)…”.

Así las cosas, debe recordarse, no obstante, que el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifiquen prescindir de sus datos. No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico.

Conforme a las consideraciones efectuadas, corresponde reiterar que en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama, el informe del experto, no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.

Sentado ello, considero que los informes periciales de autos se encuentran debidamente fundados, con el correspondiente asidero científico, por lo tanto, y ante la ausencia de otros elementos probatorios en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar sus conclusiones.

En cuanto a la falta de relación causal entre las lesiones, pese a los años transcurridos desde el hecho hasta las pericias, lo cierto es que la magnitud del hecho y la gravedad de las lesiones, corroboran junto a las experticias llevadas a cabo que, las secuelas tienen relación directa con el suceso que se ventila, ello sumado a la intervención quirúrgica a la que debió someterse el accionante. Nótese que la pericia médica da cuenta de la presencia de “elementos de fijación en C4-C5”.

Asimismo, no puede soslayarse que ambas peritos son contestas en señalar que las secuelas detectadas en la faz psíquica y física guardan nexo causal directo con los sucesos que se investigan en autos.

Por ello, considera el Suscripto que la incapacidad sobreviniente deberá ser indemnizada.

En cuanto al porcentaje de incapacidad, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas).

Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros). En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen.

Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s/ daños y perjuicios” del 14-4-2016; esta Sala Expte. Nº 64.405/16 “Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 30/09/2021).

Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo” en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidadlaboral-permanente-50; lo normado por las leyes 24.557 (art. 14) y 26.773, cuyo artículo 8º dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 10/2023 del “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (B.O. 17/7/2023); considerando la entidad de las lesiones, los porcentajes de incapacidad física y psicológica detectados; las condiciones personales del damnificado, de 32 años al momento de hecho, empleado en una estación de servicio, y demás constancias del beneficio de litigar sin gastos, atento el alcance del agravio formulado, deviene prudente y razonado proponer al Acuerdo se confirme la suma concedida por la presente partida por incapacidad física y psíquica (art. 165 CPCCN).

ii) Daño moral

Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extramatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan C. c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN, 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. De Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Íd., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:3403; Íd., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330:563, entre muchos otros).

Ello establecido, corresponde concluir que el rubro no puede medirse en razón de las secuelas que denuncian las víctimas, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual. En este sentido, no puede desconocerse que –en alguna medida– las víctimas de acontecimientos y lesiones tales como las anteriormente descriptas, intervenciones médicas y tratamientos, tiempo de duración del trastorno, molestias, sufrimientos y angustias a las que se ven sometidos, enmarcan el supuesto establecido en el artículo 1078 del Código Civil; razón por la cual, a la luz de estas pautas, teniéndose en cuenta el sufrimiento y angustia verosímilmente padecido, propongo al Acuerdo, atento los límites del agravio vertido, confirmar la suma concedida por la presente partida (art. 165 del Código Procesal).

IV. Franquicia

La sentencia de grado dispuso que la franquicia invocada en base al contrato de seguro no le resulta oponible a la víctima conforme la doctrina plenaria en autos “Obarrio, María Pía c/ Micrómnibus Norte S.A. y otro s/daños y perjuicios” (considerando IX) lo que motivó el agravio de la citada en garantía.

Sobre el punto, este Tribunal consideraba que con la sanción de Resolución Nº 39.927 (B.O. 18/07/2016) de la Superintendencia de Seguros de la Nación, las divergencias y diferentes posturas al respecto se encontraban superadas al establecer que “…en todo reclamo de terceros, la aseguradora asumirá el pago de la indemnización y el asegurado le reembolsará el importe del descubierto obligatorio a su cargo dentro de los diez (10) días de efectuado el pago…” (Cláusula 2 Anexo II). Sin embargo, la reciente publicación de la Resolución 356/2021 de la SSN, más allá de la vigencia que consagra su artículo 6, invita a revisar aquella solución, circunstancia que nos conduce a la aplicación de lo resuelto por el fallo plenario de esta Excma. Cámara de fecha 13 de diciembre de 2006 en autos “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc. Tráns. c/ Les. o muerte) Sumario” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios” en el sentido que: “En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución NE 25.429/97 no es oponible al damnificado (sea transportado o no)”.

Ello, por cuanto luego de la reforma introducida por la ley 27.500 que reincorporó los arts. 302 y 303 al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –que habían sido derogados por la ley 26.853– aparece nuevamente en escena la obligatoriedad de los fallos plenarios (art. 303 CPCCN). Entre ellos, la doctrina legal obligatoria mencionada.

En ese sentido, se ha entendido que ambos institutos, franquicia e inoponibilidad, pueden coexistir de manera pacífica, toda vez que ello de ninguna manera interfiere en la relación jurídica primigenia, entablada entre aseguradora y asegurador; sino que, por el contrario, supone mantener los efectos del acto jurídico “entre las partes”, sin perjuicio de su ineficacia frente al tercero (damnificado-víctima del accidente de tránsito) sujeto protegido por el sistema, en el caso concreto, permitiendo, posteriormente, acción de repetición de lo pagado a la aseguradora contra el asegurado. Esta ha sido la solución establecida en los sistemas jurídicos más avanzados (Ej.: Unión Europea). (Del Río, Jeremías, “La franquicia en el transporte automotor. “Obarrio vs. Cuello” y la reforma de la Ley Nº 26.361 a la Ley de Defensa del Consumidor ¿Evolución de la responsabilidad civil?”, Revista Colegio de Abogados de La Plata – Número 75, Fecha: 02-04-2012 Cita: IJ-LXIV-519) (esta sala Expte. Nº 2287/2016 26/6/2019 “Serrano Domingo Gustavo c/ Transporte Automotor Plaza SACI Línea 133 interno 610 s/ Daños y Perjuicios” ídem 11/9/2019 Expte. Nº 60913/2010; íd. “Fernández Bárbara Daniela c/ Amoroso Pablo Alberto y otros s/ Daños y Perjuicios”; íd. Expte. Nº 47644/2015: “Bordón Agustín c/ Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros y otros s/ daños y perjuicios” del 2/10/2019; Expte. Nº 15.470/2016 “Ale Pezo, Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/Daños y Perjuicios”, del 20/04/2021; Expte. Nº 1.938/2010 “Romano, Pedro Pablo y otro c/ Derudder Hermanos SRL y otros s/daños y perjuicios”, del 28/04/2021; Expte. Nº 69.142/2009 “Alegre, Noemí Angélica c/Toledo, Ricardo Alberto y otros s/Daños y Perjuicios” del 11/06/2021).

Por ello, propongo al Acuerdo, la desestimación de los agravios formulados respecto al tema en estudio.

V. Tasa de interés

La sentencia establece que “los intereses por las sumas establecidas en concepto de resarcimiento, desde la fecha del ilícito y hasta su efectivo pago, se liquidarán según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina”.

La citada en garantía lo cuestiona y solicita se fije “un interés del 6% desde el hecho hasta el pago y/o en su defecto la tasa de interés Pasiva, en razón de que los montos sentenciados son “deudas de valor”, y han sido valorados ya por el inferior a la fecha del dictado de la Sentencia de Primera Instancia”.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Ahora bien conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA”, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., esta Sala, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otroc/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan C. c/Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte. Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes (cfr. CNCiv. esta Sala, 13/6/2019, Expte. Nº 31.025/2.010, “Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzmán, David y otros s/Daños y Perjuicios” Ídem, 14/6/2019, Expte. Nº 35196/2017 “Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem íd., 14/06/2019 Expte. Nº 46914/2013 “Enrico Mario Marcelo y otros c/Valko Andrea Emilia y otros” Ídem íd., 12/7/2019 Expte. Nº 44145/2014 “Pérez Noelia Sabrina C/ Giménez Walter A. y otros s/ s/ daños y perjuicios” Ídem íd. 28/8/2019 Expte. Nº 16215/2016 “Palma José Luis y otro c/ Canteros Gustavo J. y otro s/ Daños y Perjuicios”), por lo que corresponde rechazar los agravios vertidos sobre el particular y confirmar lo dispuesto por la magistrada “a quo”, con la salvedad en relación a los gastos por tratamiento psicoterapéutico, los que tratándose de un gasto futuro, los réditos correrán a la tasa fijada desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Disponer que respecto a los gastos por tratamiento psicológico, los réditos se calculen a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y agravios.

III. Costas de Alzada a la vencida (art. 68 CPCCN).

Así mi voto.

La Dra. Beatriz A. Verón y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y agravios.

III. Costas de Alzada a la vencida (art. 68 CPCCN).

IV. Diferir la regulación de honorarios hasta la liquidación definitiva.

V. Regístrese, notifíquese a las partes y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón. – Gabriela M. Scolarici.

F., N. E. c. Banco Patagonia S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de octubre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “F., N. E. c/ BANCO PATAGONIA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 14.777/2020/CA1, procedente del JUZGADO Nº 28 del fuero (SECRETARÍA Nº 56), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 17/4/2023– juzgó civilmente responsable a Banco Patagonia S.A. por no preavisarle a la doctora N. E. F., abogada en causa propia, la decisión de dar por extinguido el contrato de tarjeta de crédito que suscribieron con vigencia hasta agosto de 2020, el cual fue continente de una cláusula de renovación a su vencimiento. En ese orden de ideas, el fallo entendió que fue insuficiente a ese fin informativo la referencia que contuvieron los resúmenes mensuales de cuenta en cuanto a que la finalización de la relación operaría en el referido mes y año (resúmenes cuya recepción por la usuaria tampoco fue probada) y que, por ello, quedaba comprometida la entidad bancaria habida cuenta haber faltado al deber de información contractual. Así pues, la decisión condenó a Banco Patagonia S.A. a pagarle a la actora la cantidad de $ 50.000 en concepto de daño moral, más intereses y las costas del juicio. Empero, no acogió el reclamo de la demandante que se orientó a sancionar a su adversaria en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240.

Contra ese pronunciamiento apelaron ambas partes.

La doctora F. expresó sus agravios contra la sentencia valiéndose de un escrito presentado el 21/5/2023, cuyo traslado contestó la entidad demandada el día 8/6/2023.

De su lado, Banco Patagonia S.A. fundamentó su recurso con un memorial presentado el día 2/6/2023, que la abogada actora resistió el 13/6/2023.

La Fiscal ante la Cámara dictaminó el 5/7/2023.

Asimismo, existen apelaciones por los honorarios regulados, las que serán examinadas al finalizar el acuerdo.

2º) Ante todo, cabe recordar que Banco Patagonia S.A. no contestó la demanda y, por consecuencia de ello, fue declarado rebelde, situación esta última que cesó al presentarse en fs. 82/83.

Consiguientemente, en un escenario de ausencia de contestación a la demanda, esta alzada se encuentra impedida de examinar las defensas y demás cuestiones no planteadas por el citado banco en oportunidad de trabarse la litis (art. 277 del Código Procesal).

Ello es así, pues como las defensas fundadas en hechos impeditivos o extintivos deben alegarse claramente y en su oportunidad, no es procedente hacerlo después ni pueden los jueces suplir oficiosamente la conducta de las partes, introduciendo cuestiones no articuladas en la etapa de constitución del proceso (conf. Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1987, t. VI, p. 171, nota nº 34 y jurisprudencia allí citada).

En este sentido, en casos como el sub examine los únicos hechos que la sentencia puede examinar son los invocados en la demanda, respecto de los cuales, por razón de su incontestación, recae desde ya una presunción de veracidad que, a todo evento, debe ser contrastada con la prueba rendida por la parte actora y demás constancias del expediente pues, ciertamente, la ausencia de contestación de la demanda no es en sí misma suficiente para que se dicte sentencia condenatoria en la forma pedida por el accionante (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1978, t. II, ps. 135/136, nº 2162; Morello, A. y otros, Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1990, t. IV-B, ps. 523/524 y 532/535).

De tal suerte, la consideración de los hechos y de las defensas fundadas en ellos que plantea el banco demandado en su expresión de agravios, no pueden ser ponderados sino en función de los hechos invocados y de los documentos acompañados por la demanda, sin que la discusión pueda proyectarse sobre otros aspectos.

En efecto, el principio de congruencia que limitó la actuación de la juez a quo en la sentencia de primera instancia, debe limitar también al tribunal ad quem en la sentencia de segunda instancia (conf. Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 5, p. 344). Es que, el tribunal de alzada sólo puede emitir pronunciamiento con respecto a aquellas cuestiones alegadas en la instancia anterior, ya que una solución distinta importaría alterar los términos en que quedó fijada la litis con el consiguiente menoscabo del derecho de defensa (conf. Fenochietto, C. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1987, t. 1, p. 852, nº 2; Morello, A. y otros, ob. cit., t. 3, ps. 413/414; CNCom. Sala D, 11/8/2009, “Systemscorp S.A. c/ Redwells S.A. s/ ordinario”; íd., 9/9/2009, “Miño Jorge Gerardo c/ Puliser S.A. s/ ordinario”; íd., 28/12/2009, “Pereyra María Elena c/ Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A. y otros s/ ordinario”; íd. 22/12/2016, “Asociart Art S.A. c/ Work & Service S.R.L. s/ordinario”; íd. 13/8/2019, “Grupo Mirage S.A. c/ Grupo Almar S.R.L. s/ordinario”).

Adviértase, en tal sentido, que el derecho de defensa de la parte actora se vería efectivamente vulnerado si se examinasen hechos no alegados por la demandada al constituirse el proceso, sobre los cuales, obviamente, aquella no tuvo ocasión para controvertirlos argumentalmente o rendir la prueba de signo contrario que correspondiese (esta Sala D, 17/10/2019, “Nureña Delgado, Richard y otro c/ Escudo Seguros S.A. s/ ordinario”).

3º) A la luz de la perspectiva precedentemente reseñada, juzgo que los agravios de la demandada referentes al fondo del asunto (agravios primero a tercero) no pueden prosperar por las razones que explico a continuación.

(a) El contrato de tarjeta de crédito de que tratan estas actuaciones fue suscripto por plazo determinado (37 meses), pero con la siguiente cláusula de renovación:

“…Al vencimiento de las tarjetas el Banco podrá renovarlas automáticamente, salvo notificación fehaciente en contrario por parte del Cliente con treinta (30) días de antelación a la fecha de vencimiento…”.

La conjugación “…podrá…” evidencia, en el texto transcripto, no la simple probabilidad de un suceso venidero, un futuro de conjetura o futuro epistémico, sino más bien una “advertencia” relativa al hecho involucrado, alternativa gramatical esta última que, entre otras posibles, también es propia del futuro simple del modo indicativo –tercera persona del singular– del verbo “poder” al que responde la transcripta expresión (en este sentido: Real Academia Española, Nueva gramática de la lengua española – Manual, Espasa, Madrid, 2010, p. 448, nº 27.7.1b).

En otras palabras, lo que contractualmente se expresó fue, a modo de advertencia, que el banco renovaría las tarjetas a su vencimiento y que para evitar lo propio el cliente debía preavisar su voluntad contraria con treinta días de anticipación.

Ello determinó, en rigor, la implementación de una cláusula de prórroga automática del contrato, ya que solo la voluntad contraria del cliente, expresada con la anticipación referida, obraría como causa eficiente para impedir la continuación de la relación contractual.

Bien se advierte, la cláusula contractual examinada recoge la dinámica expresamente autorizada por la segunda oración del art. 10 de la ley 25.065 (“…Si se hubiese pactado la renovación automática el usuario podrá dejarla sin efecto comunicando su decisión por medio fehaciente con treinta (30) días de antelación…”).

Bajo tal entendimiento, claro es –contrariamente a lo postulado por el banco apelante en su memorial– que la renovación no fue establecida como una mera facultad del emisor, sino como algo que, sin solución de continuidad, tendría lugar salvo tempestiva oposición del usuario.

(b) De otro lado, más allá del problema relacionado a la prueba de si la actora recibió o no los tres últimos resúmenes mensuales de operaciones, aun cuando se acepte como hipótesis que sí los recibió y que en ellos se la anotició de que en agosto de 2020 fenecía el plazo de 37 meses pactado, tal referencia cronológica no puede ser interpretada –contrariamente a lo pretendido en el memorial– como una manifestación de la emisora de que el contrato no habría de renovarse a partir del citado mes.

Ello es así, porque lo dispuesto en la oración final del art. 10 de la ley 25.065 (“…El emisor deberá notificar al titular en los tres últimos resúmenes anteriores al vencimiento de la relación contractual la fecha en que opera el mismo…”) no se vincula a un deber informativo del banco emisor relacionado a una propia declaración de voluntad extintiva de la relación contractual, sino que se refiere a la obligación legalmente impuesta a él enderezada a permitir que el titular pueda ejercer en tiempo propio su derecho de dejar sin efecto la inminente prórroga valiéndose para ello de la comunicación mencionada en la segunda oración de ese precepto (conf. Barbier, E., Contratación bancaria – consumidores y usuarios, Buenos Aires, 2000, p. 363, nº 74).

Concordantemente, la jurisprudencia ha declarado que el aviso incorporado en los tres últimos resúmenes acerca de la fecha de vencimiento de la tarjeta, en modo alguno expresa de modo claro y fehaciente la decisión de no renovarla (conf. Cám. Civ. Com. Jujuy, Sala III, 10/8/2016, “Muñoz, Gustavo Enrique c/ Banco Francés S.A.”, causa nº C-43.984/15).

Con lo que va dicho que el banco demandado formula una interpretación inadecuada del art. 10 de la ley 25.065 para afirmar, no menos inadecuadamente, que con base en esa norma extinguió regularmente la relación contractual. No es así.

(c) En conexión con lo anterior cabe observar, además, que si la entidad bancaria emisora quiso extinguir la relación contractual sin invocar causa alguna, debió preavisar razonablemente a la actora para no lesionar la buena fe en la ejecución, solución que es aplicable a los supuestos de contratos bancarios por tiempo indeterminado, incluyendo el de tarjeta de crédito (conf. CNCom. Sala D, 3/9/2019, “De Benedictis, Carina Yamila c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ordinario”), como igualmente, en general, a todo contrato que, como el de autos, presenta un “pacto de prórroga” concebido no como “simple” –esto es sujeto a la necesidad de una previa manifestación positiva de la intención de continuar el contrato– sino como de aplicación “automática” (conf. doctrina de esta Sala D, 11/5/2023, “AIS S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A. s/ ordinario” y sus citas).

Así, no invocados motivos para provocar la extinción contractual, como tampoco habiéndose dado preaviso extintivo alguno por parte del banco demandado, su consiguiente responsabilidad por daños frente a la actora no es discutible (conf. Fernández, R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Buenos Aires, 2004, t. IV, ps. 577/578 y su cita de la CNCom. Sala C, LL 1998-B, p. 656; Kabas de Martorell, M., Tratado de Derecho Bancario, Santa Fe – Buenos Aires, 2011, t. II, p. 101; doctrina de la CNCom. Sala B, 17/12/2019, “Caimi, Gabriela Silvana c/ Banco Santander Río S.A.”).

(d) En suma, como se adelantó, los agravios de la entidad demandada sobre el fondo del asunto no pueden ser admitidos, sin que, a mi juicio, el caso presente dudas en la exégesis contractual que deban solventarse en el sentido más favorable al consumidor (art. 1095, CCyC), razón por la cual restan inútiles las referencias que sobre el particular fueron deslizadas por dicha parte en su memorial.

4º) Banco Patagonia S.A. cuestiona la admisión del resarcimiento del daño moral en razón de su falta de prueba (agravio cuarto) y la actora, a su turno, levanta su queja respecto del monto asignado a la reparación por considerarlo exiguo (agravio primero).

(a) La jurisprudencia de esta alzada mercantil ha admitido la procedencia del resarcimiento del daño moral, aun sin prueba, en casos análogos al presente de falta de renovación de la tarjeta de crédito y, consiguiente imposibilidad de uso de tal instrumento de pago y/o crédito, en el entendimiento de que ello naturalmente afecta la tranquilidad anímica, equilibrio emocional, etc., del usuario (conf. CNCom. Sala E, 17/5/2005, “Cherren, Alberto c/ BBVA Banco Francés s/ ordinario”).

En otras palabras, en casos como el presente, el daño moral surge in re ipsa, es decir, resulta inmediata y notoriamente de los hechos (art. 1744, CCyC). En tal sentido, los “hechos notorios” de que se trata son aquellos hechos comunes, conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad de las personas, que por investir tal calidad excluyen la posibilidad de que sean puestos en duda por el órgano judicial (conf. Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial, comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. VII, p. 100; Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Buenos Aires, 2015, t. VIII, p. 514; esta Sala D, 3/11/2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 3/11/2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 13/6/2017, “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 16/7/2020, “Di Gregorio, Nilda Mabel y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd. 20/8/2020, “Foppiano, Miguel Ángel c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd. 30/8/2022, “Iturbide, Mónica Mabel c/ Prisma Medios de pago S.A.”, entre otros).

Es mi opinión, pues, que la apelación del banco demandado tampoco puede prosperar en este aspecto.

(b) Sobre la cuantificación del demérito espiritual, la queja que introdujo la parte actora, quien postuló la elevación del monto, debe ser estimada.

Al respecto, cabe recordar que sobre la cuantía de la reparación, el Código Civil y Comercial de la Nación contempla en el último párrafo del art. 1741 una regla precisa: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas…”. En otras palabras, como ya lo había anticipado la Corte Suprema de Justicia de la Nación antes de la sanción del citado cuerpo legal, la indemnización debe representar una suma de dinero que sirva como “…medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes patrimoniales…” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia”, RCyS, noviembre 2011, p. 261).

En tal sentido, perjuicios menores –tales como la pérdida de tiempo causada por la necesidad de reparar ciertos objetos materiales deteriorados– serán resarcidos mediante importes que permitan procurarse pequeñas satisfacciones sustitutivas, mientras que los grandes menoscabos existenciales, vgr. muerte de un ser querido, incapacidad psicofísica elevada, etc., requerirán tener en cuenta compensaciones importantes (conf. Picasso, S. y Sáenz, L., Tratado de Derecho de Daños, Buenos Aires, 2019, t. I, ps. 480/481).

Por lo que toca al caso, juzgo que la cifra fijada en la instancia anterior impresiona como excesivamente parca, máxime ponderando que la conducta desplegada por el banco demandado bien pudo afectar la dignidad de la actora como consumidora (art. 1097, CCyC).

Así pues y bajo la premisa de que la indemnización del daño moral tiene carácter exclusivamente resarcitorio, descartando que reconozca –siquiera parcialmente– finalidad punitiva o sancionatoria del deudor (conf. CSJN, Fallos 311:1018; 316:2894; 318:1598; 321:1117; 325:1156; 326:847; 327:5991; 328:4175; 329:2688; 329:3403; 329:4944; 330:563; etc.), propondré al acuerdo la elevación del rubro a la suma de $ 150.000 (art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal).

Con tal alcance, queda admitido el agravio de la demandante.

5º) Provoca la crítica de la actora dirigida contra el fallo de primera instancia el rechazo de su pretensión sancionatoria o aplicación de una multa por “daño punitivo”, fundada en lo dispuesto por el art. 52 bis de la ley 24.240 (agravio segundo).

Esta Sala ha destacado en varias ocasiones (causas “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, sentencia del 9/4/2012; “Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ ordinario”, sentencia del 28/6/2012; “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”, sentencia del 31/8/2012; “Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencia del 4/2/2013; entre muchas otras), que la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rúa, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 625 y sus citas).

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (conf. Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 627; Tinti, G. y Roitman, H., Daño punitivo, RDPC, t. 2012-1 [Eficacia de los derechos de los consumidores], ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 638); todo ello apreciado con un criterio severo a fin de que la multa de que se trata no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor (conf. Elías, A., ob. cit., p. 154).

Pues bien, aunque el banco demandado no actuó de acuerdo a lo pactado, como tampoco, en lo pertinente, con ajuste al régimen estatuido por la ley 25.065 y las normas tutelares de protección al consumidor citadas por este voto, tal conducta ilícita –representada, fundamentalmente, por una falta de renovación de la tarjeta de crédito a la que la actora tenía de derecho, con impacto en su dignidad como consumidora– no califica, en sí propia, como gravemente culposa o negligente, mucho menos dolosa.

Corresponde, en consecuencia, a mi juicio, desestimar el agravio examinado y confirmar lo resuelto en la instancia anterior pues el “daño punitivo” contemplado por el art. 52 bis de la ley 24.240 no puede ser desligado de la necesaria consideración de la naturaleza misma del instituto, dado que es independiente y funcional a la gravedad del hecho, ya que incrementa, con todo rigor, la indemnización que ya se haya estimado procedente (conf. CNCom. Sala A, 20/9/2022, “Faitini, Carlos Augusto c/ Banco Patagonia S.A. s/ sumarísimo”).

6º) Los últimos dos agravios del banco demandado son inadmisibles a la luz de las siguientes consideraciones:

(a) La crítica a la sentencia apelada por no haber tenido en cuenta la condición de abogada de la actora (sea para negar en ella una condición de inferioridad, como para sostener que tuvo capacidad técnica para entender la problemática del caso) no se vincula a una defensa introducida oportunamente ya que, cabe recordar, no fue contestada la demanda por Banco Patagonia S.A. Por ello, sobre el particular corresponde estar a lo explicado en el considerando 2º de este voto.

Sólo a mayor abundamiento vale señalar que, involucrando el sub examine una relación de consumo (así fue establecido en la sentencia recurrida, sin ulterior crítica), la condición de abogada de la actora resulta inhábil para establecer diferencias en cuanto a su protección como consumidora frente al incumplimiento de la proveedora, pues la debilidad que justifica esa protección no depende tanto de los conocimientos técnicos que se tengan, como de la situación de vulnerabilidad en el mercado ante la existencia de una posición de superioridad del proveedor en la relación jurídica (conf. Farina, J., Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2004, p. 53, nº 8; Chamatropulos, D., Estatuto del Consumidor Comentado, Buenos Aires, 2016, t. I, p, 105, nº 22).

(b) Como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (conf. Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, Madrid, 1925, t. II, p. 404; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1942, t. II, p. 472).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1989, t. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (conf. Fassi, S., ob. cit., t. 1, p. 266, nº 623).

Es evidente, por otra parte, que la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (conf. CNCom. Sala D, causa nº 9888/02 “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”, sentencia del 21/10/2006; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13/12/1991, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).

Y, en tal sentido, resulta inadmisible la distribución de las costas que el banco demandado solicita en su memorial en razón de que la demanda prosperó por menos del importe reclamado. Es que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión pues, aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/1982, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; 8/3/2010, “Driollet, César Augusto c/ Village Cinemas S.A.”; 7/6/2018, “Barbeito, Gabriel Fernando c/ Círculo de Inversores de Ahorro p/f Determinados S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 1/9/2018, “Cellular Net S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”; etc. Morello, A., ob. cit., t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., ob. cit., t. 2, p. ps. 60/61).

7º) Las costas de alzada deben quedar a cargo del banco demandado en ambos recursos, habida el resultado obtenido por cada parte en su respectiva apelación y el criterio explicitado en el considerando anterior (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

8º) Por las razones expuestas, propongo al acuerdo confirmar la sentencia recurrida en lo principal que decidió, modificándola exclusivamente en cuanto al monto por el que prospera el resarcimiento del daño moral, el cual debe quedar fijado en $ 150.000 (valores al tiempo de la demanda). Con costas de alzada a la parte demandada.

Así voto.

Los señores jueces Juan R. Garibotto y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I. Confirmar la sentencia recurrida en lo principal que decidió, modificándola exclusivamente en cuanto al monto por el que prospera el resarcimiento del daño moral, el cual debe quedar fijado en $ 150.000.

II. Imponer a Banco Patagonia S.A. las costas de la instancia de revisión.

III. Resolver sobre los honorarios profesionales y apelaciones articuladas al respecto lo que sigue.

La modificación parcial propuesta por el fallo de la Sala obliga a adecuar oficiosamente la regulación de los emolumentos al nuevo resultado establecido (art. 279 del Código Procesal).

De tal suerte, en cuanto a la base regulatoria corresponde estar al monto por el que prospera la demandada, incrementado con los intereses respectivos calculados hasta el presente, solución que es la aceptada por el art. 22, primer párrafo, de la ley 27.423.

Ahora bien, en lo que concierne a la retribución de la doctora N. E. F., la aplicación de las pautas normales del arancel (incluyéndose en ello la retribución de su tarea no solo como letrada, sino también como apoderada de acuerdo al criterio de la CSJN, 4/3/1986, “Anzorreguy, Hugo c/ Frigorífico Cervantes S.A.”, Fallos 308:208) conducen a un resultado económico inferior al mínimo arancelario previsto por el art. 58, inc. “a”, de la ley 27.423. Por ello, su emolumento debe ser fijado en la cantidad aprobada por dicha norma arancelaria de 10 UMAs (equivalentes al día de la fecha a $ 205.950), ya que ella representa un mínimo “inderogable” no dependiente de la naturaleza, cuantía y complejidad de la discusión judicial (conf. Pesaresi, G., Honorarios en la justicia nacional y federal – ley 27.423 anotada, comentada y concordada, Buenos Aires, 2018, p. 751).

La misma solución es extensiva a la retribución del letrado y apoderado de la parte demandada, doctor T. D., sin perjuicio de que en su caso el mínimo arancelario debe ajustarse al hecho de que su tarea profesional se cumplió solo de modo parcial en la primera etapa del juicio (fs. 82/83). Es que, como lo resuelto esta alzada, cuando se aplica la retribución mínima contemplada por el citado art. 58 del arancel, ello debe hacerse con consideración de las etapas efectivamente cumplidas en el proceso (conf. CNCom. Sala E, 18/8/2022, “Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Zimil Ltda. c/ Cabaña, Miguel Ángel s/ ejecutivo”). Por consiguiente, su retribución se fija en la cantidad de 3 UMAs (equivalente a $ 61.785).

De su lado, teniendo en cuenta análogas consideraciones, se fija el emolumento del perito en informática, Lic. H. J. M., en la cantidad de 4 UMas, equivalente a $ 82.380 (art. 58, inc. d, de la ley 27.423).

De acuerdo a lo previsto por el decreto/ley 1467/2011, modificado por el decreto 2536/2015, se fija el honorario de la mediadora, doctora C. D. C. C., en la cantidad de $ 33.120 (equivalente a 9 UHOM).

Por las tareas de alzada, ponderando lo dispuesto por el art. 30 de la ley 27.423, se regula el honorario de la doctora N. E. F., en la suma de $ 72.082 (equivalente a 3,49 UMAs), y el del letrado y apoderado de la demandada, doctor T. D., en la de $ 33.120 (equivalente a 1,60 UMAs).

Se deja constancia de que se ha tenido en cuenta el valor de la Unidad de Medida Arancelaria (UMA) establecido por la CSJN en su Acordada nº 29/2023 ($ 20.595).

Asimismo, se observa que el cuestionamiento hecho en su apelación por la doctora N. E. F. con relación a lo dispuesto por el art. 730, último párrafo, CCyC, carece de relación directa e inmediata con lo decidido en el fallo recurrido, pues este último no hizo aplicación alguna de tal precepto, como tampoco lo hace la presente decisión.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec..: Horacio H. Piatti).

L., M. E. c. Banco ICBC S.A. Industrial and Commerce Bank of China s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de octubre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “L., M. E. c/ BANCO ICBC S.A. INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA s/ ORDINARIO”, registro nº 91.207/2019, procedente del JUZGADO Nº 23 del fuero (SECRETARÍA Nº 45), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) El señor M. E. L. promovió el presente “juicio ordinario posterior” previsto por el art. 39 de la Ley de Prenda con Registro, en adelante LPR (decreto ley 15.348/46, ratificado por la ley 12.962, texto ordenado por decreto 897/95), contra Banco ICBC S.A. Industrial and Commerce Bank of China imputándole abuso en el ejercicio del derecho, previsto por tal norma, de secuestrar judicialmente y rematar privadamente la cosa prendada, solicitándole rendición de cuentas de lo actuado y una indemnización por daños y perjuicios, más intereses, así como el pago de las costas judiciales (escrito del 27/11/2019, fs. 40/47).

La sentencia de primera instancia –dictada el 9/5/2023 y aclarada el 19/5/2023– acogió parcialmente el reclamo pues, si bien declaró que no hubo acción antijurídica de la entidad bancaria en orden al secuestro judicial (extremo que se cumplió con intervención de un juzgado de la Provincia de Mendoza) y posterior venta extrajudicial de la cosa dada en garantía en favor aquella (un camión, prendado para garantizar un mutuo pagadero en 24 cuotas de $ 60.006,40 cada una), habíase, no obstante, provocado ciertos daños que debían ser reparados al actor y por los que condenó a aquella, a saber, a pagarle el valor de un televisor que se encontraba dentro del bien pignorado al tiempo de su secuestro, los intereses correspondientes a la demorada puesta a disposición del demandante del saldo de la almoneda y el daño moral por la suma de $ 250.000 más intereses. Reconoció el fallo, además, el derecho del actor a obtener una rendición de cuentas de lo actuado por el banco demandado. En cambio, el pronunciamiento rechazó la indemnización del lucro cesante peticionada por el señor L., así como un resarcimiento por desaparición de otros elementos. Las costas del proceso fueron impuestas en el 60% al actor y en el 40% restante a la demandada.

2º) Contra la reseñada decisión apelaron ambas partes.

La representación letrada del señor L. expresó sus agravios el día 8/6/2023, los que obtuvieron respuesta del banco demandado en el escrito que presentó el 4/7/2023.

De su lado, la entidad bancaria fundó su recurso valiéndose de un memorial presentado el 27/6/2023, que el actor resistió el 7/7/2023.

Antes de comenzar con el examen de las apelaciones, conviene aclarar que los agravios serán examinados en su totalidad, pero en el orden expositivo que se entiende más apropiado para la redacción del presente voto.

3º) Cuestiona la representación letrada del actor, dando con ello lugar a su primer agravio, que se hubiera declarado la inexistencia de un obrar antijurídico del banco demandado al rematar extrajudicialmente la prenda y, por consecuencia de ello, que se hubiese desestimado el reclamo por lucro cesante. Al respecto afirma que, con posterioridad al secuestro autorizado por el art. 39, LPR, fue acordado verbalmente un convenio de refinanciación en cumplimiento del cual realizó dos pagos, el primero por $ 180.000 el día 22/1/2019 y el segundo por $ 60.000 el día 11/2/2019, ambos constatados por el peritaje contable y recibidos “sin reservas” por el banco demando. Sostiene que tales pagos tuvieron el efecto previsto por el art. 899, inc. “c”, CCyC; que ellos permitieron cubrir el pago de una porción significativa de la deuda prendaria (18 de las 24 cuotas pactadas); y que, en consecuencia, no hubo razón para subastar la prenda “…cuando la deuda ya era ínfima…” pues ella trepaba a “…una cifra menor de $ 358.628,06…” calculada en proporción a su participación en la propiedad del vehículo prendado. Reitera, en fin, su alegación de abuso en el ejercicio del ius vendendi por parte de la acreedora prendaria.

Veamos.

(a) La lectura de la contestación de la demanda evidencia ciertos reconocimientos de interés efectuados por Banco ICBC S.A. Industrial and Commerce Bank of China, a saber: I) que, en cuanto a la forma de pago de las cuotas acordadas, serían ellas debitadas de la caja de ahorro en pesos nº 0516/01147218/02 de titularidad del accionante a la fecha de vencimiento de las mismas (cap. VII.1); II) que el 22/1/2019 se acreditó en dicha cuenta un cheque del actor por $ 180.000 y el 11/2/2019 un depósito en efectivo por $ 60.000 (cap. VIII.3); y III) que el 12/3/2019 la entidad debitó de la indicada cuenta, a título de pago parcial, la suma de $ 241.436,57 imputándola a la cancelación de la deuda prendaria (cap. VII.4).

(b) De su lado, el peritaje contable corroboró no solo la presencia de tales ingresos en cuenta, sino también el indicado débito de ella por $ 241.436,57 con imputación a la reducción de la deuda y que todo ello fue hecho con posterioridad al 5/7/2018 (puntos IX.6.f y IX.6.i de la experticia y remisión a su Anexo “B”).

(c) Tales depósitos y débito fueron, en consecuencia, cumplidos con posterioridad a la mora debitoris que, según conclusión de la sentencia apelada no controvertida por el actor, se produjo en la citada fecha del 5/7/2018 (considerando 6º, párrafo sexto).

(d) Ahora bien, contrariamente a lo postulado en la apelación del actor, juzgo que el apuntado cobro por débito hecho por el banco demandado no puede ser interpretado como demostrativo de la existencia de un convenio de refinanciación, como tampoco, lo aclaro, exponente de una renuncia suya a los efectos ganados de la mora debitoris.

Lo primero es así porque, de acuerdo a la reglamentación del Banco Central de la República Argentina, en caso de préstamos prendarios automotores “…La refinanciación implica que se cancela el préstamo existente y se crea uno nuevo…” (art. 3.1.5 “in fine” de la Comunicación “A” 6278 del BCRA, vigente desde el 13/5/2017, denominada “Manuales de Originación y Administración de Préstamos). En otras palabras, por imperio de tal reglamentación, que tiene carácter de norma de integración contractual (art. 1378, CCyC; Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. V, ps. 653/654, cap. IV), la refinanciación de un empréstito supone, sine qua non, el otorgamiento de un nuevo contrato de mutuo para hacer nacer el cual, obviamente, debe el tomador del crédito cumplir con los requisitos pertinentes, entre ellos, realizar la formal solicitud al banco; obtener un seguro de vida, en caso de que la entidad financiera haya optado por contratarlo; no tener antecedentes comerciales o crediticios negativos, salvo que a criterio de la entidad financiera éstos no sean de relevancia; acreditar ingresos habituales y permanentes; superar una evaluación de solvencia, teniendo en cuenta no sólo la composición de su patrimonio, sino también las deudas declaradas y los compromisos de pago que de éstas se desprendan y el resultado del análisis respectivo reflejarse en el formulario de aprobación y análisis; etc. (art. 3.1.2 y sgtes. de la citada Comunicación “A” 6278). A más de ello, la refinanciación, como toda concesión de crédito bancario, supone un formal acuerdo precedido de la decisión orgánica del banco de otorgarlo (conf. Rodríguez, A., Técnica y organización bancarias, Buenos Aires, 1980, ps. 214/215; Villegas, C., El crédito bancario, Buenos Aires, 1988, ps. 160/163). De tal suerte, no solo no hay posibilidad legal de ser admitida una refinanciación verbal como la pretendida por la representación letrada del actor, sino tampoco, contra lo postulado en la apelación, podrían los referidos pagos de $ 180.000 y $ 60.000 ser tenidos como prueba de contrato de refinanciación alguno toda vez que, en rigor, cualquier pago reconoce antecedente causal en la obligación preexistente (conf. Ossola, F., Obligaciones, Buenos Aires, 2017, p. 580; Pizarro, R. y Vallespinos, C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, Buenos Aires, 2006, t. 2, ps. 82/83, nº 313 “a”) y nunca configura un contrato pues falta en él el ineludible requisito de generar obligaciones que es propio de aquella figura (conf. Belluscio, A, y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1981, t. 3, p. 410, ap. “d”; Alterini, A., Ameal, O. y López Cabana, R., Derecho de las Obligaciones, Buenos Aires, 1998, p. 94, nº 184). Se explica así, en fin, que el banco demandado no haya exhibido al perito contador contrato de refinanciación alguno (punto IX.6.h de la experticia).

Lo segundo, porque si bien la recepción de pagos “sin reserva” puede hacer presumir, según las circunstancias, la presencia de un renuncia a los efectos de la mora (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 76, nº 77, ap “c”; Wayar, E., Tratado de la mora, Buenos Aires, 1981, p. 625, nº 109, ap. “a”; Heredia, P. y Calvo Costa, C., ob. cit., t. III, p. 733), lo cierto es que esa posibilidad supone, como necesaria premisa que, cuanto menos, se ha pagado el capital (conf. Salvat, R. y Galli, E., Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones en general, Buenos Aires, 1952, t. I, p. 121, nº 110 “a”), extremo este último que, ciertamente, no concurre en el caso pues, como la propia representación letrada del actor lo admite, quedó insoluto un saldo de $ 358.628,06 correspondiente a seis cuotas, el cual, valga observarlo, es fijado en la apelación no sin error conceptual y, por consiguiente de cálculo, ya que la deuda no es divisible en función del porcentual que corresponda a cada condómino en la cosa pignorada –el señor L. dice ser dueño del 26,97% del vehículo– desde que esta última está toda y en todas sus partes afectada al íntegro pago de lo debido (art. 2189, CCyC; Cámara, H., Prenda con registro o hipoteca mobiliaria, Buenos Aires, 1984, p. 177, nº 27.2). En tal contexto, además, luce desajustada la cita del art. 899, inc. “c”, CCyC.

(e) En las condiciones expuestas y siendo evidente que tampoco una deuda de $ 358.628,06 admite ser calificada como “ínfima” según lo pretendido en la apelación del actor, no resulta inadecuado concluir, concordantemente con lo expuesto en la instancia anterior, que lejos ha estado el banco demandado de incurrir en acción antijurídica o en abuso del derecho en el ejercicio de los contemplados por el art. 39, LPR.

Por lo tanto y no habiéndose reprochado la conducta del banco demandado a la luz de la doctrina aprobada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “HSBC Bank Argentina S.A. c/ Martínez, Ramón Vicente s/ secuestro prendario” (sentencia del 11/6/2019), el primer agravio propuesto por la representación letrada del señor L. no puede ser admitido.

4º) En su considerando 4º la sentencia apelada afirmó procedente la rendición de cuentas reclamada en el escrito de demanda con base en una interpretación jurisprudencial relativa a los arts. 33, inc. 4º, y 68 del Código de Comercio de 1862.

Si bien tal aspecto no tuvo directo reflejo en la parte dispositiva del fallo, el banco demandado entendió, no obstante, haber sido efectivamente condenado a tal rendición y, por consiguiente, levanta su queja contra lo propio señalando, por una parte, ser arbitrario que se le obligue a rendir cuentas con sustento en una interpretación judicial basada en normas hoy derogadas y, por otra, ser improcedente que se entienda aplicable lo previsto por el art. 2230, CCyC, ya que lo atinente a los contratos de prenda con registro “…exclusivamente…” se rige –de acuerdo a lo indicado por su art. 2220 in fine– por la legislación especial, que no es otra que la LPR (primer agravio).

Cabe observar, ante todo, que el art. 39, LPR, determina que “…El acreedor procederá a la venta de los objetos prendados, en la forma prevista por el art. 585 del Código de Comercio…”.

En otras palabras, el precepto de la LPR (ley especial) renvía a una norma cuyo lugar, tras su derogación, lo ocupa hoy el art. 2229 y concordantes, CCyC, tal como lo ha destacado la doctrina (conf. Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, t. X, p. 223; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. X, ps. 635 y 702; Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, t. V, p. 595, ap. I; Kiper, C., Tratado de Derechos Reales, Buenos Aires – Santa Fe, 2017, t. II, p. 365).

Pues bien, si con anterioridad a la unificación del derecho privado de 2015, fue entendido con relación al citado art. 39, LPR, que efectuada la venta de la cosa pignorara el acreedor estaba obligado a rendir cuentas al deudor, presentándole la liquidación correspondiente y entregándole el saldo que pudiera resultar a su favor (conf. Fernández, R., Prenda con registro – ley 12.962 – Estudio del instituto y comentario de la ley, Buenos Aires, 1948, p. 336, nº 375; Fernández, R., Tratado teórico-práctico de la hipoteca, la prenda y demás privilegios, Buenos Aires, 1941, t. I, p. 182, nº 225; Fernández, R. y Gómez Leo, O., Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1993, t. III-C, p. 512; Salvat, R. y Argañarás, M., Tratado de Derecho Civil Argentino – Derechos Reales, Buenos Aires, 1960, t. IV, p. 402, nº 2651; Muñoz, L., Contratos Comerciales, Buenos Aires, 1960, t. 3, p. 378, nº 721; Muguillo, R., Régimen general de la prenda con registro, Buenos Aires, 1984, ps. 220/221, nº 9; Rouillón, A. y Alonso, D., Código de Comercio comentado y anotado, Buenos Aires, 2005, t. I, p. 1617, ap. “F”; CNCom. Sala D, 16/4/2007, “Sucesión de Comisso, Heriberto Antonio Osvaldo c/ Daimlerchrysler Services S.A. y otro s/ ordinario”), nada impide interpretar que esa misma obligación siga siendo actualmente exigible al secuestrante y posterior vendedor extrajudicial de la cosa prendada en los términos de la indicada norma (en este preciso sentido: Alterini, J., ob. cit., t. X, p. 636), pudiendo al respecto incluso considerarse que ello tiene hoy apoyo directo en el art. 2230, CCyC.

Por cierto, no se opone a esto último el art. 2220, CCyC, en cuanto establece que la prenda con registro “…se rige por la legislación especial…”, toda vez que tal prescripción no conduce a entender que dicha garantía mobiliaria se rige “…exclusivamente…” por la ley especial que la regula (afirmación del banco recurrente fundada en el capcioso agregado de la palabra “exclusivamente” al texto legal citado, pero que luego deja conceptualmente de lado para citar en su favor el art. 2192, CCyC; véase las págs. 9 y 15 del memorial), sino que coloca a la LPR como normativa complementaria del cuerpo legal sancionado por la ley 26.994 (conf. Rivera, J. y Medina, G., ob. cit., t. V, p. 881, ap. 2), el cual consiguientemente puede ser aplicado en todos aquellos aspectos no contemplados por esa normativa especial. Tal, además, es lo coincidentemente establecido por el art. 48, LPR, de cuyo texto resulta interpretativamente que la prenda sin desplazamiento no puede ser considerada fuera de la esfera de acción del derecho de fondo (conf. Cámara, H., ob. cit., p. 158, nº 22; Fernández, R., Prenda con registro, cit., p. 384, nº 422).

Baste lo señalado para mantener la decisión de la instancia anterior en el aspecto examinado.

5º) Agravia al banco demandado que se haya admitido su condena a pagar el valor de un televisor que se encontraba dentro del camión al tiempo de su secuestro. Entiende que ese artefacto integraba el equipamiento del vehículo, pudiendo ello inferirse de una lectura contextualizada del acta de secuestro; y que, en consecuencia, como un accesorio unido a la cosa, formaba parte de la garantía prendaria según lo previsto por el art. 2192, CCyC, no teniendo por ello obligación de restituir ningún valor sustitutivo. Subsidiariamente, se agravia por considerar que, ausente toda prueba del valor comprometido, fue excesiva la fijación que de él realizó el fallo apelado (agravio tercero).

El art. 11, inc. “d”, LPR, reclama como una especificación “esencial” del contrato prendario –prenda fija– la de las “…Particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados…”.

Se trata de una exigencia orientada a hacer efectivo el principio de especialidad objetiva de la garantía prendaria (conf. Fernández, R., Prenda con registro, cit., p. 275, nº 275), por lo que el bien pignorado debe especificarse con exquisita precisión, porque la prenda con registro genera un privilegio especial concretado sobre la cosa explícitamente delimitada, dentro de cuya órbita tendrá efectividad el crédito (conf. Cámara, H., ob. cit., p. 306, nº 46.2). En tal sentido, la certeza es inherente a la prenda y la indeterminación es un contrasentido jurídico (conf. Alvo, S., Prenda con registro – estudio jurídico, analítico y comparado, Buenos Aires, 1969, vol. II, p. 266, nº 553). Así pues, en caso de abarcar diversos bienes, en cuanto a su individualización debe procederse con respecto a cada uno de ellos, como si fueran aisladamente considerados, ya que no es posible establecer una vinculación de unos con otros, pues el nexo reside únicamente en la garantía que ellos significan, de manera que si algunos fueron individualizados y otros no, el gravamen pesará sobre los primeros únicamente, por imperio del adagio utile per inutile non vitiatur (conf. Cámara, H., ob. cit., ps. 307/308, nº 46.2).

Ciertamente, lo relativo a la individualización de los objetos afectados remite a una cuestión de hecho librada, en su caso, a la apreciación judicial, pero con una limitación, a saber, que el juez solo puede tomar en cuenta las enunciaciones del contrato (conf. Fernández, R., Prenda con registro, cit., ps. 274/275, nº 275).

De tal suerte, desterrada toda posibilidad de ponderar la cuestión a la luz del acta de secuestro y ciñendo el examen a lo que expresa el contrato prendario, no surge de la lectura de él ninguna indicación de un televisor como formando parte de la garantía y ni tan siquiera como elemento propio del camión pignorado. Solamente se describe a este último como un vehículo con cabina-dormitorio, identificándose el motor y el chasis por sus respectivos números (foja digital 792).

En tales condiciones y dado que, como es evidente, un televisor no puede ser considerado sin más como accesorio de un camión ni por causa de dependencia o adhesión (art. 230, CCyC; Alterini, J., ob. cit., t. II, p.18), ni tampoco entenderse que se haya tratado de un artefacto “físicamente” incorporado al citado vehículo en el sentido referido por el art. 2192, CCyC, corresponde descartar la aplicación de este último precepto y por consecuencia de ello rechazar la primera parte del agravio examinado.

Y no menos cabe decir de la segunda parte de la queja relativa al monto por el que prosperó el reclamo del actor. Es que la reconocida cifra de $ 7.500 –valor expresado al 27/11/2019 en que se notificó la demanda– no impresiona en lo absoluto como excesiva, en el marco de una prudencial justipreciación (art. 165, tercer párrafo, del Código Procesal).

6º) No es dudoso que el acreedor que actúa en los términos del art. 39, LPR, debe responder por los daños y perjuicios que indebidamente le causare al deudor (conf. Muñoz, L., ob. cit., p. 377, nº 721).

Empero, con relación al rechazo de la pretensión indemnizatoria referente a “otros elementos materiales” que se afirmaron como existentes en el habitáculo del camión al tiempo de ser secuestrado, la representación letrada del actor no cuestionó ni siquiera mínimamente lo sostenido en la sentencia apelada en orden a que para llegar a establecer por prueba testimonial la existencia de tales efectos personales, debió ser redargüida de falsedad el acta de secuestro que nada dijo respecto de ellos.

Por lo tanto, la insistencia de la apelación en cuanto a la necesidad de ponderar la declaración del testigo A., cae en saco roto habida cuenta la necesidad de dar prevalencia probatoria a dicha acta de secuestro labrada por un oficial público (art. 289, inc. “b” y 296, inc. “a”, CCyC).

Y, por cierto, al no haberse acreditado debidamente la presencia de tales “otros elementos materiales”, también cae en saco roto la referencia hecha en el memorial al art. 744, CCyC, o al carácter inembargable de aquellos.

En tal marco, el segundo agravio del demandante no es de recibido.

7º) La reparación del daño moral concita agravios cruzados de las partes. El banco demandado la entiende inadmisible por su falta de prueba y por ser inadecuado presumir la existencia de un perjuicio extrapatrimonial como el indicado; subsidiariamente, cuestiona el monto acordado por considerarlo excesivo y exorbitante con relación a lo reclamado en la demanda (segundo agravio). De su lado, la representación letrada del actor, entendiendo exigua la reparación, solicita su aumento, cuestionando además el punto de arranque del curso de los intereses pertinentes (tercer y cuarto agravio).

En la demanda, el actor justificó su pretensión resarcitoria del daño moral argumentando haber sido víctima de un obrar abusivo del banco demandado en el ejercicio de su derecho de secuestrar y vender la prenda y, con posterioridad a ello, al tener que tolerar el silencio y la resistencia de la entidad en dar explicaciones satisfactorias de lo actuado mediante una reclamada rendición de cuentas (cap. VI, ap. “d”).

Si bien la jurisprudencia ha admitido la reparación de daño moral por razón del erróneo secuestro de un automotor prendado (CNCom. Sala C, 8/3/1982, “Martínez, R. c/ Citibank NA”; CNCom. Sala D, 4/6/2019, “Bruzzone Gogliormella, Eleonora Fernanda c/ Banco Río de La Plata S.A. y otro s/ ordinario”), la sentencia de primera instancia y este voto han descartado que, en el caso examinado, el banco demandado hubiera ejercitado ilegítimamente o con abuso su derecho de secuestrar y posteriormente vender la cosa prendada en los términos del art. 39, LPR.

Resta considerar, consiguientemente, si la reparación se justifica por el hecho de haberse negado el banco demandado a rendir cuentas extrajudicialmente.

Así lo entendió el fallo apelado, siendo por ello que acogió el reclamo con sustento “…en la conducta desplegada por la entidad financiera –quien se negó a efectuar las imputaciones requeridas (ver respuesta por carta documento del 11.06.2019) y las contingencias que en consecuencia ha tenido que padecer el reclamante…”.

A mi modo de ver, sin embargo, tal fundamento no es suficiente para dar cabida a un daño moral resarcible.

Aunque la negativa a rendir cuentas pueda catalogarse efectivamente como un incumplimiento del banco demandado a su deber de información, la ausencia de prueba sobre la realidad del perjuicio de que se trata –el cual no puede inferirse ipso iure de la mera inejecución– impide tener por configurado un daño moral, representando ello una pérdida que, ciertamente, debe ser asumida por el actor, en tanto le correspondía la carga probatoria respectiva (art. 377 del Código Procesal; CNCom. Sala A, 28/4/2021, “Falcón, Fabiana Mabel c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro Previo para Fines Determinados”).

La prueba requerida era obviamente la de los padecimientos, molestias y angustias sufridas por la víctima de la “iniuria” en el plano espiritual, a consecuencia de un incumplimiento imputado al deudor (CSJN Fallos 308:1109; 320:536; 321:1117; 323:3614; 325:1156; esta Sala, 1/11/2006, “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; íd., 3/11/2016,”De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 29/12/2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd., 4/4/2017, “Malaret, Carlos Mariano c/ Blaisten S.A.”; íd., 18/5/2017, “Teshima, Mariano c/ Caja de Seguros S.A. s/ordinario”; íd., 13/3/2018, “Rinaldi, Daniel Darío c/ Aseguradora Federal Argentina S.A.”; íd., 14/8/2018, “Fernández, Laura c/ Galeno Argentina S.A.”, entre otros), con la particularidad de que, por tratarse de una responsabilidad contractual, es preciso que la afectación constitutiva del daño moral hubiera superado las incertidumbres o zozobras propias del mundo de los negocios (conf. CNCom. Sala B, 2/9/2007, “Fernández, Santos R. c/ Federación Patronal de Seguros S.A.”; íd. Sala B, 2/5/2006, “Gómez, Juan M. c/ La Perseverancia del Sur S.A. Argentina”; etc.).

En la especie, como se dijo, ninguna probanza ha aportado el actor que acredite la existencia del perjuicio extrapatrimonial de que se trata. De hecho, ni siquiera los testigos que convocó fueron interrogados sobre el particular (conf. testimonios del 8/3/2022 prestados en extraña jurisdicción por A. y A.).

Todo parece indicar que el demandante interpretó que el daño extra patrimonial podía ser presumido. Sin embargo, ello no es así y menos, cabe decirlo, cuando el perjuicio moral se relaciona al incumplimiento de la obligación de informar, hipótesis en la que su resarcimiento como daño presumible solo quedaría habilitado frente a la presencia de su certidumbre, extremo este último acerca del cual tampoco se ha propuesto argumentación alguna (en este sentido: CNCom. Sala F, 31/5/2022, “Amusquibar, Hugo Roberto c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ ordinario”, LL online, AR/JUR/67263/2022; esta Sala D, 20/9/2022, “Palau, Patricia E. c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

En tales condiciones, entiendo procedente admitir los agravios de la demandada concernientes a la admisión del rubro y revocar la sentencia en cuanto acogió el resarcimiento del daño moral, lo cual torna de innecesario tratamiento las críticas formuladas por el monto fijado y el dies a quo de los intereses.

8º) Contrariamente a lo manifestado por el actor en su quinto agravio, la sentencia apelada no omitió establecer una reparación vinculada a la ausencia de rendición de cuentas exigible a la demandada. Por el contrario, la reparación acordada en tal decisión fue la del daño moral que se dijo derivado de ese específico incumplimiento.

Por ello, con abstracción de que –de acuerdo a lo propiciado en el considerando anterior– dicha parte de la sentencia ha de ser revocada, lo cierto y concreto es que el quinto agravio del demandante, tal como se lo planteó, ni siquiera reflejó lo verdaderamente fallado en la instancia anterior, razón por la cual su desestimación se impone sin más.

9º) La entrega al actor del saldo resultante de la subasta supone una previa rendición de cuentas que –como se ha visto– resultó omitida en la especie por parte de la acreedora prendaria.

Ahora bien, el incumplimiento de la acreedora prendaria a tal obligación –que lo es, indudablemente, de plazo tácito, pues la voluntad de las partes no puede ser entendida como referente a una obligación de plazo indeterminado– quedó no obstante evidenciado con el reclamo que a tal fin le dirigió el actor mediante carta documento del 6/6/2019 (acompañada con la demanda y transcripta en fs. 41 vta./42). Tal requerimiento o interpelación, naturalmente, constituyó en mora a la acreedora prendaria en el cumplimiento de esa particular obligación de rendir cuentas (art. 887, inc. “a”, CCyC; Lorenzetti, R., ob. cit., t. V, p. 389; Alterini, J., ob. cit., t. IV, p. 444, ap. 4; Ossola, F., ob. cit., ps. 746/747, nº 405; Heredia, P. y Calvo Costa, C., ob. cit., t. III, p. 724, ap. IV).

Por consiguiente, es a partir de la indicada fecha que deben correr los accesorios fijados en la instancia anterior sobre el saldo que le corresponda al actor, toda vez que la apuntada conducta omisiva de la acreedora prendaria no puede volverse contra el legítimo derecho de aquél de recibir un saldo que contabilice como daño moratorio el derivado de la indisponibilidad del dinero correspondiente.

Con tal preciso alcance, afín pero distinto al dado a la petición subsidiaria formulada por la demandada en el punto IV.5.d de su memorial y que torna de abstracta consideración las demás cuestiones desarrolladas en su quinto agravio, se debe tener por admitido este último.

10º) El último agravio por considerar es el que expresa el actor con relación a la distribución de las costas ordenada en la instancia anterior. Reclama el demandante que las expensas del juicio se carguen íntegramente al banco demandado teniendo en cuenta que por su recurso se impugnan rubros que no fueron admitidos y ponderando la conducta extraprocesal de aquél.

A mi modo de ver, los argumentos referidos no son aceptables para modificar lo decidido, toda vez que ninguno de los rubros referidos ha logrado aceptación por este voto y, además, el régimen de la imposición de costas no mira la conducta de las partes, su buena o mala fe, u otros aspectos subjetivos, sino que atiende al principio esencial del hecho objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal; Morello, A. y otros, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1985, t. II-B, p. 51).

Así pues, cuando el resultado del pleito es, como en el caso, parcialmente favorable a ambos litigantes o de la sentencia resultan vencimientos parciales y mutuos, las costas deben distribuirse prudencialmente en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos en la solución definitiva del proceso (art. 71 cit. Cód.; Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 218 y sus citas).

Bajo tal perspectiva, no asiste razón al actor para pretender que la totalidad de las expensas del pleito se carguen a la entidad demandada y puesto que, además, no impresiona como errada o arbitraria la distribución de ellas aprobada en la instancia anterior, corresponde su confirmación.

11º) Lo expuesto y concluido hasta aquí agota el tratamiento de los agravios.

Ahora bien, como se dijo, la rendición de cuentas reclamada en la demanda (fs. 44), si bien fue entendida como procedente en el cuerpo de la sentencia apelada (considerando 4º), no fue objeto, por omisión, de una específica condenación en la parte dispositiva. El banco demandado, no obstante, entendió haber sido efectivamente condenado en tal aspecto y, por ello, apeló y se agravió. Este voto, empero, confirma la obligación de rendir cuentas que pesa sobre Banco ICBC S.A. Industrial and Commerce Bank of China.

Cabe observar, asimismo, que la sentencia recurrida tampoco fijó un plazo para el cumplimiento de la condena referente al valor del televisor mencionado en el considerando 5º de esta ponencia.

En tal contexto, habré de proponer al acuerdo, a modo de complemento de la sentencia apelada y dado el silencio observado por ella en los indicados aspectos (arg. art. 278 del Código Procesal), que el pago de la condena precedentemente referida (capital más intereses), así como la rendición de cuentas documentada a cargo del banco demandado, se cumpla dentro de los quince días de notificada la providencia referida por el art. 135, inc. 7º, del Código Procesal y bajo apercibimiento de ley, con la aclaración de que la rendición de cuentas deberá contabilizar los pagos hechos por el actor en concepto de cancelación del contrato de mutuo con garantía prendaria, explicando en particular la imputación dada a los respectivos abonos, así como del resultado del remate efectuado extrajudicialmente del bien prendado, definiendo el saldo remanente y calculando los intereses mencionados en el considerando 6.b de la sentencia apelada a partir del 6/6/2019 (según lo aprobado en el considerando 9º de este voto). El saldo resultante deberá ser depositado en autos dentro de los diez días de aprobada jurisdiccionalmente la cuenta (art. 864, inc. “a”, CCyC; Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1987, t. VI, p. 269, nº 803 “c”), pudiendo el banco demandado hacer el descuento de los $ 892.846,7 acreditados el 30/4/2019 en la cuenta caja de ahorro nº 0516/011472118/02 (conf. peritaje contable, punto IX.6.k), para el caso de que el actor L. hubiese ya retirado tal suma.

Congruente con lo anterior, corresponde que sea dejada sin efecto la intervención del perito contador autorizada en el considerando 6.b de la sentencia apelada, por no ajustarse ella al procedimiento de rendición de cuentas.

12º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo:

(a) Confirmar la sentencia de primera instancia en lo principal que decidió, pero revocándola en orden a la admisión del daño moral y modificando el dies a quo de los intereses correspondientes al saldo remanente con el alcance indicado en el considerando 9º del presente voto.

(b) Fijar el plazo de quince días, contado a partir de la notificación prevista por el art. 135, inc. 7º, del Código Procesal y bajo apercibimiento de ley, el plazo para que se cumpla la condena referente al pago del valor del bien mencionado en el considerando 5º del presente voto (capital e intereses), así como la rendición de cuentas a cargo del banco demandado con el alcance establecido en el precedente considerando 11º.

(c) Fijar el plazo de diez días para que, aprobada jurisdiccionalmente la cuenta, deposite en autos el banco demandado el saldo que corresponda.

(d) Dejar sin efecto la intervención del perito contador autorizada en el considerando 6.b de la sentencia apelada.

(e) Imponer al actor las costas de su propio recurso, y distribuir por su orden las del recurso articulado por el banco demandado (art. 68 del Código Procesal).

Así voto.

Los señores jueces Juan R. Garibotto y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I. Confirmar la sentencia de primera instancia en lo principal que decidió, revocándola en orden a la admisión del daño moral y modificando la fecha de devengo de los intereses correspondientes al saldo remanente con el alcance indicado en el considerando 9º del voto que abrió el acuerdo.

II. Fijar el plazo de quince días, contado a partir de la notificación prevista por el art. 135, inc. 7º, del Código Procesal y bajo apercibimiento de ley, el plazo para que se cumpla la condena referente al pago del valor del bien mencionado en el considerando 5º del voto que abrió el acuerdo (capital e intereses), así como para que el banco demandado rinda cuentas con el alcance establecido en el considerando 11º del referido voto.

III. Fijar el plazo de diez días para que, aprobada jurisdiccionalmente la cuenta, deposite en autos el banco demandado el saldo que corresponda al actor.

IV. Dejar sin efecto la intervención del perito contador autorizada en el considerando 6.b de la sentencia apelada.

V. Imponer al actor las costas de su propio recurso, y distribuir por su orden las del recurso articulado por el banco demandado (art. 68 del Código Procesal).

VI. Diferir la regulación de los honorarios correspondientes a las tareas cumplidas en segunda instancia, para después de que sean fijados los de la instancia a anterior.

Notifíquese electrónicamente.

A., D. S. y otro c. HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario

Comentado por Adrián Bengolea: Falta de asesoramiento ante cambios regulatorios: responsabilidad de las entidades por daños evitables.

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de octubre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “A., D. S. y otro c/ HSBC BANK ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 14.952/2021, procedente del JUZGADO Nº 8 del fuero (SECRETARÍA Nº 16), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 7/2/2023– rechazó la demanda promovida por D. S. A. y C. L. E. M. Z. contra HSBC Bank Argentina S.A. por la cual reclamaron de este último la restitución de U$S 1.110,25 que afirmaron como ilegítimamente retenidos por la entidad bancaria, con más las sumas de $ 150.000 en concepto de “daño directo” según lo prescripto por el art. 40 bis de la ley 24.240; $ 180.000 por daño moral; $ 200.000 por daño punitivo, e intereses.

Los demandantes apelaron el fallo. Expresaron sus agravios valiéndose de un memorial presentado el 26/4/2023, cuyo traslado fue resistido por el banco demandado mediante escrito del 15/5/2023.

Se confirió vista de las actuaciones al Ministerio Público Fiscal el 23/5/2023, sin que la señora Fiscal ante la Cámara hubiera ulteriormente dictaminado.

Asimismo, la representación letrada del banco demandado apeló por “bajos” los honorarios que le fueron regulados, recurso que será examinado al finalizar el acuerdo.

2º) Los hechos que no han sido objeto de controversia y que se encuentran debidamente probados, son los siguientes.

» Desde fines de 2018 hasta agosto de 2019, en la cuenta en dólares estadounidenses nº 600-8-09130-3 abierta en el banco demandado a nombre de D. S. A., fueron acreditados los cobros correspondientes a exportación de servicios profesionales realizados por el señor M. Z., sin que hubiera cuestionamientos de la demandada.

Tal es, en efecto, lo que resulta de los resúmenes de cuenta acompañados como integrantes del Anexo III de la contestación de demanda, en cuanto el 14/12/2018 se acreditaron U$S 1002,56 (extracto del 1/12/2018 al 31/12/2018); el 7/1/2019 se acreditaron U$S 1001,04 (extracto del 1/1/2019 al 31/1/2019); el 10/4/2019 se acreditaron U$S 453,51 (extracto del 1/4/2019 al 30/4/2019); el 9/5/2019 se acreditaron U$S 214,82 (extracto del 1/5/2019 al 31/5/2019); el 10/7/2019 se acreditaron U$S 278,09 y el 15/7/2019 otros U$S 67,80 (extracto del 1/7/2019 al 31/7/2019); y el 14/8/2019 se acreditaron U$S 476,75 (extracto del 1/8/2019 al 31/8/2019).

» El 1/9/2019 el Banco Central de la República Argentina dictó la Comunicación “A” 6770 que, a partir de esa fecha y hasta el 31/12/2019, dispuso en lo que aquí interesa que “…Los cobros de exportaciones de servicios deberán ser ingresados y liquidados en el mercado local de cambios en un plazo no mayor a los 5 (cinco) días hábiles a partir de la fecha de su percepción en el exterior o en el país, o de su acreditación en cuentas del exterior…” (punto 4).

» El 12/9/2019 el banco demandado recibió la orden de pago nº 15MT190912842336 a nombre de D. S. A. por la suma de U$S 615,25 (conf. contestación de demanda, punto 3.4.10 y anexo IV; y punto v del peritaje contable presentado por la Cdra. S. M. L., así como aclaraciones de la experta en respuesta al traslado de fs. 447).

» El 27/9/2019, a las 14.44 hs., una dependiente del área “Controller International Payments” del banco demandado envió a la coactora A. un email por el cual se le dijo: “…Le informo que no puedo pasar su operación (referencia: 15MT1900912842336 por USD 615,25) ya que la factura está a nombre de otra persona que no es usted, la verdadera beneficiaria. La operación va a ser devuelta a su sucursal…”.

El mismo día, a las 14.53 hs., la coactora A. respondió a dicha dependiente bancaria con el siguiente texto: “…Me encantaría poder hablar personalmente o por teléfono con usted o con alguna otra persona del banco. Estoy cansada del secretismo, las vueltas y la poca claridad, sumada a la información diversa y nada unificada que provee el banco. Necesito hablar con alguien (…) Veo su interno, pero no sé cómo llamarla, ya que el número de atención al cliente no da opción de interno…” (los dos e-mails mencionados fueron informados como auténticos por el peritaje en informática, realizado por el Ing. F. A. C.).

» El 16/10/2019 recibió el banco demandado la orden de pago nº 15MT191014705273, también a favor de la citada coactora, por la suma de U$S 495 (conf. contestación de demanda, punto 3.4.10 y anexo IV; y punto v del peritaje contable, así como aclaraciones de la experta frente al traslado de fs. 447).

» El 30/12/2019 el banco demandado envío un e-mail a D. S. A. señalándole que se encontraba a su favor la orden de pago por U$S 495, comunicándole que “…En nuestro sitio web Ud. podrá acceder a los modelos de carta a utilizar para su operatoria…” e imponiéndola de un hipervínculo en el que podría encontrar “…más información útil al respecto…”.

» El coactor M. Z. no es ni ha sido cliente del HSBC Bank Argentina S.A. (conf. punto iii del peritaje contable).

3º) Según la defensa ensayada por HSBC Bank Argentina S.A., el problema se suscitó porque D. S. A. no quiso “…cumplir con los requisitos que establecía la Comunicación “A” 6770 del BCRA…” (contestación de demanda, punto 3.4.10). Este argumento fue expuesto por el banco demandado a la perito contadora (punto vi del respectivo informe) y es el que resultó reiterado por la entidad en su alegato (punto 2.2) y al contestar los agravios de la parte actora (puntos 2.3.3 y 2.3.4).

De su lado, la parte actora aduce no haber sido debidamente informada por HSBC Bank Argentina S.A. acerca de la situación planteada y del temperamento a seguir, incurriendo esta última, por ello, en infracción al derecho de información garantizado por el art. 42 de la Constitución Nacional, las disposiciones pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación y lo previsto por el art. 4 de la ley 24.240.

Veamos.

(a) La Constitución Nacional consagra expresamente el derecho de los consumidores a una información adecuada y veraz y a la protección de sus intereses económicos (art. 42) y, en casos como el de autos, ello debe conjugarse con las diferentes disposiciones de la ley 24.240 y del Código Civil y Comercial de la Nación que acentúan la protección del consumidor o usuario, lo cual es esencial para eliminar asimetrías que distorsionan el mercado bancario (CSJN, 14/3/2017, “Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/ BankBoston S.A.”, considerando 7º “in fine”. Fallos 340:172), así como para para evitar que aquél, por no haber sido debidamente informado por el proveedor, incurra en error o no pueda ejercer sus derechos (conf. CSJN, 29/4/2021, “Asociación Civil Cruzada Cívica para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Ser. Pub. y otro c/ GPAT Compañía Financiera S.A. y otro s/ sumarísimo”, Fallos: 344:791 y sus citas).

(b) Tal criterio es perfectamente aplicable no solo en las operaciones activas, sino también en las pasivas como las enjuiciadas en autos (acreditaciones en cuenta de depósito), ya que en ellas también se refleja nítidamente el fundamento legitimador del derecho de protección de los consumidores: la desigualdad manifiesta frente al profesional en el mercado (conf. Del Mar Andreu Martí, M., La protección del cliente bancario, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1998, p. 47).

(c) En el ámbito de que se trata, el derecho de información no solo tiene una dimensión precontractual (conf. Heredia, P., La información precontractual bancaria, RCCyC, año II, nº 11, diciembre 2016, p. 37 y ss.), sino que también opera en la fase de ejecución como una obligación cuando se presenta como un “efecto” del contrato de banca, sea porque éste tiene por objeto directo la provisión de información, o porque una buena ejecución de la obligación principal suponga, a título accesorio, la provisión de determinadas informaciones o de advertencias para el mejor cumplimiento del compromiso contractual (conf. Casiello, J., El derecho del consumidor y los contratos bancarios – deber de información y buena fe, LL 1999-B, p. 262 y ss.; Gerscovich, C., Consumidores bancarios – derechos económicos de los bancos y sus clientes, Buenos Aires, 2011, ps. 282/283).

Dicho con otras palabras, el deber de información rige no solo en las tratativas previas a la celebración del contrato bancario, sino que sobrevive aun después de celebrado –en la etapa de ejecución– o cumplido, si dicha información resulta necesaria y no ha sido suministrada con anterioridad (conf. Barbier, E., Contratación bancaria. Consumidores y usuarios, Buenos Aires, 2000, p. 80), lo cual no es sino expresión de un criterio más amplio, común a todo contrato de consumo (conf. CNCom. Sala D, 10/2020, “Frydlewski, Marcelo Samuel y otro c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ ordinario”; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 66), y aun con fundamento en la buena fe, respecto de cualquier contrato, aunque no sea de consumo, pues el deber de informar en la etapa de ejecución contractual debe entenderse subsistente con el propósito de garantizar al acreedor una ejecución satisfactoria del contrato (arts. 9 y 961, CCyC; Stiglitz, R., El deber general de información contractual, RCCyC, año II, nº 11, diciembre 2016, p. 3, espec. cap. VII).

(d) El deber de información que pesa sobre los bancos puede obviamente ser modulado en función de la naturaleza de la operación y de la cualificación del usuario, pudiendo en la práctica adoptar formas diversas. En efecto, en ciertas situaciones la información debe ser individual, pero en otras puede asumir una forma más impersonal, vgr. la remisión de una documentación (conf. Gavalda, Christian y Stoufflet, Jean, Droit Bancaire, LexisNexis S.A. – Litec, Paris, 2008, p. 143, nº 264).

En cualquier caso, como se ha dicho antes, de lo que se trata es de que el proveedor bancario aporte los datos suficientes para evitar que el consumidor o usuario relacionado incurra en error o no pueda ejercer sus derechos.

(e) A mi modo de ver, en el caso planteado en autos la entidad demanda no cumplió adecuadamente con la obligación de información que estaba a su cargo.

Así lo juzgo, por lo siguiente:

I. Entre fines de 2018 y agosto de 2019 las remesas giradas del exterior fueron acreditadas sin observaciones en la cuenta de depósito de la actora, tal como surge de los resúmenes mencionados en el considerando 2º de este voto. Como lo admitió HSBC Bank Argentina S.A. al responder la demanda, en ese lapso “…la acreditación de toda orden de pago en dólares proveniente del extranjero era automática…” (punto 3.4.12).

Tal escenario indudablemente se alteró con la irrupción de la Comunicación “A” 6770, dictada por el Banco Central de la República Argentina en ejercicio de la delegación que le hiciera el DNU del Poder Ejecutivo Nacional nº 609/2019 referente a ciertas reglas extraordinarias y transitorias con injerencia en el mercado cambiario (conf. CNFed. Civ. Com. Sala 3, 10/2/2022, “UPS SCS S.R.L. c/ Plasti S.A. s/ incumplimiento de contrato”).

II. En su responde a la demanda, explicó HSBC Bank Argentina S.A. que, frente a lo establecido por citada Comunicación “A” 6770, las opciones que tenía la actora eran: (i) Presentar las facturas emitidas personalmente por D. S. A., puesto que las órdenes de pago venían a su nombre y adjuntar las mismas al formulario de liquidación de orden de pago; (ii) Si las facturas eran emitidas por el coactor M. Z., debía otorgar un mandato a favor de la titular de la cuenta a fin de poder cobrar en su nombre, o bien celebrar una cesión del crédito; (iii) Devolver las órdenes de pago al exterior y, para ello, debía completarse un formulario de liquidación de orden de pago por cada orden y presentarlas en la sucursal donde el cliente posee la cuenta, con el fin de que lo verifiquen y lo envíen al sector de comercio exterior; (iv) En paralelo, el banco del exterior, también debería solicitar al banco local (el aquí demandado) la devolución de los fondos (mediante comunicación formal de transferencias internacionales de bancos – mensaje SWIFT), con un costo de U$S 50 por cada orden de pago recibida; (v) Dar de alta al coactor M. Z. como cotitular de la cuenta de depósito en una sucursal del banco completando los formularios pertinentes, lo cual permitiría al Banco del exterior enmendar la orden a nombre de D. S. A. mediante un nuevo mensaje SWIFT (punto 3.4.13).

Asimismo, al contestar demanda HSBC Bank Argentina S.A. aclaró que, sin perjuicio de las opciones precedentes, el pago de los servicios exportados al exterior no podían ser cobrados en dólares estadounidenses, sino solo en moneda de curso legal pues eso era, en concreto, lo que disponía la citada Comunicación “A” 6770 al establecer que la exportación de servicios se liquidaba a partir del 1/9/2019 en moneda local en 5 días hábiles; razón por la cual, el interesado debía indicar, además, una cuenta en pesos (punto 3.4.14).

III. La lectura del intercambio epistolar concretado entre las partes a partir de la aparición de la citada Comunicación “A” 6770 pone de relieve que ninguna de las reseñadas opciones, que obviamente no resultaban de la mera lectura de esa normativa, le fue siquiera sugerida a la actora y menos indicando cuáles eran los recaudos formales correspondientes a cada una.

En ese orden de ideas, es más que evidente que si las reseñadas eran las alternativas que tenía la actora a su alcance, debieron serle comunicadas fehacientemente a ella pues, bien sabido es, la información al consumidor debe ser cierta y detallada, circunstanciada al contrato y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión (art. 1100 y 1384, CCyC; y art. 4 de la ley 24.240).

Empero, nada de ello ocurrió.

Antes bien, frente a la actora (y lo hizo también en autos frente al tribunal) la entidad demandada incluso guardó silencio en punto a la posible operatividad –habida cuenta de la pendencia de las acreditaciones– de lo previsto por la Comunicación “A” BCRA nº 6814 del 17/10/2019 que, modificando la recordada Comunicación “A” nº 6770, dispuso que no sería “…exigible la liquidación en el mercado local de cambios de las divisas en moneda extranjera que reciban los residentes por exportaciones de bienes y servicios (…), en la medida que se cumplan la totalidad de las siguientes condiciones: a) Los fondos ingresen al país para su acreditación en cuentas en moneda extranjera de titularidad del cliente en entidades financieras locales; b) El ingreso se efectúe dentro del plazo para la liquidación de los fondos en el mercado de cambios que pueda ser aplicable a la operación; c) Los fondos en moneda extranjera se apliquen de manera simultánea a operaciones por las cuales la normativa cambiaria vigente permite el acceso al mercado local de cambios contra moneda local, considerando los límites previstos para cada concepto involucrado (…) d) La utilización de este mecanismo resulte neutro en materia fiscal…”.

Tal norma bancacentralista aclaró, además, que solo “…A los efectos del registro de estas operaciones se deberán confeccionar dos boletos sin movimiento de pesos, por los conceptos de compra y venta que correspondan, computándose el monto por el cual se utiliza este mecanismo a los efectos de los límites mensuales que pudieran ser aplicables según el caso…”; y que “…En todos los casos se debe contar con una declaración jurada del cliente en la que deja constancia de tener conocimiento de que los fondos que se aplican bajo esta modalidad serán computados a los efectos del cálculo de los límites que normativamente correspondan al concepto de venta de cambio que corresponda y que no los excede…”, así como que era de incumbencia de “…La entidad interviniente (…) evaluar la razonabilidad y los requisitos normativos de la operatoria…”.

IV. Por cierto, no pueden tenerse como sucedáneos de las referidas omisiones informativas ni el e-mail enviado a la actora el 27/9/2019 por una dependiente bancaria del área “Controller International Payments” que, sin mayor explicación, negó dar curso a la acreditación nº 15MT1900912842336 por U$D 615,25 en razón de la necesidad de una facturación subjetivamente diferente que hasta entonces no había sido exigida; como tampoco el e-mail del 30/12/2019 por el cual el banco demandado le comunicó la recepción de la orden de pago nº 15MT191014705273 por U$S 495, con relación a la cual simplemente reenvió a la actora a la lectura del sitio web de la entidad para acceder a los modelos de carta a utilizar para la operatoria y a un hipervínculo en el que, le dijo, podría encontrar información útil. Ello es así pues, con marcada evidencia, la cuestión planteada ameritaba, dada su complejidad y los reclamos hechos por la interesada (véase su e-mail del 27/9/2019 en el que ya invocaba poca claridad e información contradictoria), no una respuesta impersonal sino el suministro de información personalizada que la alejara de errores interpretativos y la colocara en situación de poder ejercer debidamente sus derechos.

Es más: el silencio observado por la entidad bancaria frente al pedido de una entrevista personal o de indicación de un teléfono de contacto para poder hablar con alguien responsable de la entidad (citado e-mail de la actora del 27/9/2019), aparte de haber sido funcional a la referida omisión informativa, resultó en sí mismo contrario al trato digno que la ley impone al proveedor respecto de consumidores y usuarios (arts. 1097 y 1384, CCyC; y art. 8 bis de la ley 24.240).

Llama la atención, en fin, la demorada consideración que el banco demandado tuvo para con las órdenes de pago. En efecto, la nº 15MT1900912842336 recibida el 12/9/2019 recién fue tenida en cuenta en el citado e-mail del 27/9/2019; y la nº 15MT191014705273 recibida el 16/10/2019 se comunicó a la actora el 30/12/2019, o sea, con más de un mes y medio de demora. Desde esta perspectiva, afín pero distinta, se confirma la displicencia con la cual la entidad trató el caso de su clienta.

V. No ignoro lo expuesto por el juez a quo en orden al juego que en la resolución de los conflictos judiciales puede asumir la consideración del deber de informarse a sí mismo, el cual es exigible, ciertamente, tanto en la etapa de formación del contrato (conf. esta Sala D, 18/12/2006, “Sierra Gas S.A. c/ Eg3 S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 11/6/2020, “Lavia, Ernesto c/ Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario”), como igualmente en la fase de su ejecución, que es la hipótesis que aquí interesa (conf. Stiglitz, R., El deber general…, cit., p. 8, cap. XI, nota nº 27 con cita de Jourdain, P., Le devoir de ‘se’ renseigner [Contribution à l’Étude de l’Obligation de Renseignement], Dalloz, París, 1983, p. 140).

Sin embargo, no deben extremarse las cosas prescindiendo de lo contextual pues, como regla, la “auto-información” tiene límites subjetivos en el obstáculo que representa el carácter técnico del objeto a conocer por parte del profano frente al profesional (conf. Stiglitz, R., El deber general…, cit. p. 9, cap. XV), cabiendo observar, en tal sentido, que con especial referencia al ámbito bancario, se ha hablado de una protección a la desinformación que se sustenta en una “presunción de ignorancia legítima” (conf. Stiglitz, R., Defensa del Consumidor – Los servicios bancarios y financieros, LL 1998-C, p. 1035, cap. XX, texto y nota nº 37).

Y, en tal sentido, con relación a las reglamentaciones dictadas por el Banco Central de la República Argentina, si bien nadie, ni siquiera un sujeto vulnerable como lo es un consumidor, puede alegar ignorancia de ellas para excusar el cumplimiento de las prescripciones pertinentes (art. 8, CCyC; Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. I, p. 123), lo cierto es que es que cuando ese cumplimiento supone la realización de actos o trámites de carácter técnico y de cierta complejidad cuya evaluación, además, está en cabeza de la propia entidad, la información del banco referente a las modalidades, oportunidad y formas de tales actos o trámites se impone como obligación profesional a cargo de la propia entidad y a favor del profano cliente bancario, pues la “auto-información” de este último encuentra en ese escenario un escollo suficientemente sólido para ponerle un límite subjetivo.

VI. Destaco, por último, que la circunstancia de que el coactor M. Z. no es ni ha sido cliente de HSBC Bank Argentina S.A., no forma óbice a cuanto se ha dicho en el presente acápite, pues la incumplida carga informativa por el banco demandado representa un débito respecto de D. S. A., sea que hubiese abierto la cuenta de depósito para su beneficio propio, como igualmente si lo hubiera hecho para un uso familiar o social (art. 1093 y 1384, CCyC; y art. 1º de la ley 24.240).

(f) Por lo expuesto, corresponde entender a la entidad demandada como civilmente responsable por los daños y perjuicios contractuales que pudieran tener fundamento en el cumplimiento defectuoso del deber de informar a su cargo (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, ps. 72/73, nº 6).

4º) Lo expuesto y concluido en el considerando precedente conduce a revocar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró no responsable al banco demandado.

Tal revocación, obviamente, habilita a este tribunal para examinar los rubros reclamados por la parte actora, descartándose una nueva intervención del juez a quo (conf. Podetti, J., Tratado de los recursos, Buenos Aires, 1958, ps. 147/148; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil, t. IV, p. 419; CNCom. Sala D, 18/4/2007, “La Equitativa del Plata S.A. c/ Empresa Distribuidora Sur (Edesur) y otros s/ ordinario”).

5º) Como ya fue reseñado, el primer rubro reclamado por la parte actora fue la restitución de U$S 1.110,25 que afirmó como ilegítimamente retenidos por HSBC Bank Argentina S.A. El reclamo, bien se ve, se refiere a la cantidad que resulta de sumar el importe de la orden de pago nº 15MT190912842336 correspondiente a U$S 615,25 y la nº 15MT191014705273 por U$S 495.

Ahora bien, en las condiciones explicitadas, el rubro debe ser admitido, pero no a título de restitución, sino como indemnización del daño que derivó de no haber podido la actora liquidar en el mercado cambiario las divisas remesadas a su cuenta en razón de no haber sido suficientemente informada por el banco acerca de los actos o trámites apropiados para ello. Tal es, en concreto, el interés lesionado (art. 1737, CCyC).

Con lo que va dicho, que la indemnización debe ser fijada en la suma necesaria de pesos que hubiesen podido ser adquiridos con la liquidación de las divisas remesadas de no haberse producido el incumplimiento contractual referido. En este punto, vale observar que la propia actora precisa en su expresión de agravios que “…no desconoce que los fondos de exportación de servicios debían liquidarse en pesos…” (capítulo III).

Así las cosas, corresponde establecer que la condena por este rubro prospere por la cantidad de pesos que resulte de la conversión de los citados U$S 615,25 y U$S 495 a la paridad cambiaria que para cada una de tales cifras estaba vigente en el mercado local oficial de cambios (Mercado Único y Libre de Cambios) a los cinco días hábiles contados a partir de las fechas de la percepción de ellas en el país (Comunicación BCRA “A” 6770, punto 4), para lo cual mutatis mutandi deben ser tenidas en cuenta las fechas de las órdenes de pago nº 15MT190912842336 y 15MT191014705273 (12/9/2019 y 16/10/2019, respectivamente), con más intereses partir de tales fechas y hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (conf. CNCom., en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), sin capitalización alguna (conf. CNCom., en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”; CSJN, 15/7/1997, “Okretich, Raúl A. c/ Editorial Atlántida S.A.”, JA 1999-IV, p. 602).

6º) En cambio, no corresponde admitir el rubro “daño directo” contemplado por el art. 40 bis de la ley 24.240, que también se reclamó en la demanda.

La ley 24.240, reformada por la ley 26.361 y, en cuanto aquí interesa, posteriormente por la ley 26.994, incorporó en su art. 40 bis el concepto de “daño directo” en la legislación de defensa del consumidor. Pero, más allá de que la norma no permite colegir un concepto claro del daño legislado y de la controversia nacida a propósito de la facultad jurisdiccional que el indicado precepto otorga a un órgano ajeno al Poder Judicial, lo cierto es que la potestad en él reconocida de fijar “…las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo…” corresponde, no a los tribunales, sino a los organismos de aplicación a través de actos administrativos (conf. CNCom. Sala E, 5/12/2017, “Cutri Gabriel c/ Car One S.A. y otro s/ ordinario”; CNCom. Sala E, 28/12/2018, “Goldes Juan Carlos c/ Forest Car SA y otro s/ ordinario”; CNCom. Sala E, 7/11/2019, “Caimi, Gabriela Beatriz c/ AMX Argentina S.A. s/ sumarísimo”).

En otras palabras, el daño directo previsto referido por el art. 40 bis de la ley 24.240 sólo puede ser reconocido en sede administrativa, temperamento que el legislador adoptó a efectos de posibilitar que el consumidor accediera a la indemnización que le corresponde en términos más expeditos, en tanto no dependientes de la necesidad de iniciar un juicio (conf. CNCom. Sala F, 19/9/2013, “Miranda Galeano, Catalina c/ Telecom Personal S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala F, 19/12/2019, “Obaid, Cintia Elizabeth y otro c/ Mabe Argentina S.A. y otros s/ ordinario”), y que se contrapone precisamente a la indemnización judicial por incumplimiento contractual, con relación a la cual no corresponde reconocer ningún resarcimiento adicional (conf. CNCom. Sala C, 10/3/2021, “Melian, Sandra c/ LG Electronics Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Juzgar lo contrario atentaría contra la propia naturaleza del daño directo, cuya incorporación respondió a la necesidad de que los consumidores y usuarios que sufren daños de escasa entidad, cuenten con un sistema sencillo, ágil y rápido para obtener el resarcimiento correspondiente, sin tener que atravesar un proceso judicial (conf. Chamatrópulos, D., Estatuto del consumidor comentado, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 108 y ss.; CNCom. Sala E, 15/11/2022, “Benítez, Luis Agustín c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”).

7º) El resarcimiento por daño moral tampoco es procedente.

La lectura de la demanda muestra que el reclamo se justificó en dos aspectos: I. la privación de la disponibilidad de las divisas giradas desde el exterior, y II. la infructuosa búsqueda de personal del banco demandado que pudiera dar una respuesta satisfactoria en cuanto a la acreditación en cuenta de tales divisas (capítulo V del escrito de inicio).

Con relación al primer aspecto, corresponde señalar que si bien la indemnización del daño moral que es consecuencia de la privación de bienes materiales no es absolutamente inadmisible, ni siquiera tratándose de supuestos de responsabilidad contractual (conf. Lorenzetti, R., Daño moral contractual derivado de la privación de bienes, LL 1998-E, p. 389), lo cierto es que su admisión está sujeta a la demostración acabada de que el hecho o el incumplimiento ha proyectado una verdadera lesión espiritual, un menoscabo serio de los bienes no patrimoniales que hacen a la dignidad de las personas, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los efectos familiares, etc. No presentándose esto último, la regla es la de la inadmisibilidad del resarcimiento, pues la privación transitoria de bienes materiales no configura por sí misma una lesión subjetiva indemnizable a título de daño moral que, se insiste, solamente está reservada para resarcir aquellos ataques a bienes sin contenido patrimonial, tales como el honor, la integridad física, los íntimos afectos o similares (conf. CNCiv. Sala A, 13/9/1989, “Carrasale, Luis Carlos c/ Empresa de Ferrocarriles Argentinos s/daños y perjuicios”; sala I, 23/2/1994, “Vázquez, Carlos Alberto c/ Garage Galicia s/daños y perjuicios”). En este orden de ideas, se ha dicho que el cercenamiento de las prerrogativas del propietario respecto de bienes materiales no configura necesariamente un daño moral (CNCiv. Sala A, 15/9/1999, “Cionci, Sebastián Carlos c/ M.C.B.A. s/ daños y perjuicios”), criterio que es todavía más pertinente cuando dicho cercenamiento es el producto de un incumplimiento contractual pues, como lo ha precisado esta alzada mercantil, en general el sólo incumplimiento de un contrato no torna procedente la admisión del resarcimiento del reclamo extramatrimonial (CNCom. Sala B, 12/8/1986, “Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros s/ ordinario”; íd. sala A 29/8/2006, “Gómez, Silvia c/ Euro Finanz S.A. s/ ord.”; íd. sala A, 12/9/2006, “Urre Lauquen SA c/ Lloyds Bank Ltd. s/ sum.”; íd. sala A, 28/9/06, “Blasco, Walter Leonardo c/ Bco. Bansud SA y otro s/ ord.”; íd. Sala A, 31/10/2006, “Zaidman, Jorge c/ Sistema de Protección Médica SA s/ ord.”). Así pues y, en particular, refiriéndose el daño moral que se dice causado en la indisponibilidad de dinero (calificación que corresponde tanto a la moneda de curso legal, como a la moneda extranjera), puesto que no es predicable el establecimiento de un lazo afectivo o emocional con este último, su privación no parece “simpliciter” que pueda conducir a un desmedro extrapatrimonial. Por ello, corresponde adherir al criterio general (no exclusivo de la hipótesis planteada) que indica que si el incumplimiento se traduce únicamente en la privación temporaria de una suma de dinero el daño encuentra cabal satisfacción en el pago de los intereses reclamados (conf. CNCom. Sala D, 25/10/2011, “Filco, Héctor Jorge y otro c/ Bank Boston N.A. s/ ordinario” y sus citas de la CNFed. Civ. Com. Sala II, causas 5144 del 6/9/1977; 8056 del 24/10/1980; 244 del 15/5/1981; 1247 del 14/5/1982; 6056 del 30/8/1988; Sala III, causa 706 del 22/4/1983).

De su lado, la circunstancia invocada en la demanda como segundo aspecto fundante del resarcimiento pretendido, no basta por sí misma, aunque se la postule como verdaderamente ocurrida, para hacer surgir con carácter notorio un daño moral o presumir su existencia. De donde se sigue que, también desde esta perspectiva, incumbió rendir la prueba correspondiente a su existencia (art. 1744, CCyC), más allá de ser observable que un perjuicio que, por definición, es esencialmente de carácter personalísimo (conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños, Buenos Aires, 1985, t. IV [El daño moral], p. 169, nº 57), no es pertinente reclamarlo del modo conjunto y fusionado intentado en la demanda por ambos coactores (conf. CNCom. Sala D, 10/3/2015, “Rebossio, Luciano José Antonio y otro c/ Mapfre Argentina Seguros S.A. s/ ordinario”).

La prueba requerida es obviamente la de los padecimientos, molestias y angustias sufridas por la víctima de la “iniuria” en el plano espiritual, a consecuencia de un incumplimiento imputado al deudor (CSJN Fallos 308:1109; 320:536; 321:1117; 323:3614; 325:1156; esta Sala, 1/11/2006, “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; íd., 3/11/2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 29/12/2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd., 4/4/2017, “Malaret, Carlos Mariano c/ Blaisten S.A.”; íd., 18/5/2017, “Teshima, Mariano c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., 13/3/2018, “Rinaldi, Daniel Darío c/ Aseguradora Federal Argentina S.A.”; íd., 14/8/2018, “Fernández, Laura c/ Galeno Argentina S.A.”, entre otros), con la particularidad de que, por tratarse de una responsabilidad contractual, es preciso que la afectación constitutiva del daño moral supere las incertidumbres o zozobras propias del mundo de los negocios (conf. CNCom. Sala B, 2/9/2007, “Fernández, Santos R. c/ Federación Patronal de Seguros S.A.”; íd. Sala B, 2/5/2006, “Gómez, Juan M. c/ La Perseverancia del Sur S.A. Argentina”; etc.).

En la especie, empero, ninguna probanza ha aportado la parte actora que acredite la existencia del perjuicio extrapatrimonial de que se trata.

Todo parece indicar que la parte actora interpretó que el daño extrapatrimonial de que se trata resultaba presumido. Sin embargo, cabe insistir, ello no es así y menos cuando el perjuicio moral se relaciona al incumplimiento de la obligación de informar, hipótesis en la que, a todo evento, su resarcimiento como daño presumible solo quedaría habilitado frente a la presencia de su certidumbre (en este sentido: CNCom. Sala F, 31/5/2022, “Amusquibar, Hugo Roberto c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ ordinario”, LL online, AR/JUR/67263/2022; esta Sala D, 20/9/2022, “Palau, Patricia E. c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

En su caso, la falta de una debida respuesta de la demandada a la que hizo referencia la demanda, habrá de ser considerada en el marco del concepto al que se refiere el considerando 9º de este voto, pero no para justificar de suyo un resarcimiento por daño moral.

En síntesis, recordando que la indemnización de que se trata constituye un remedio de excepción y no un modo genérico de engrosar el resarcimiento económico (conf. CNCom., Sala D, 22/12/2008, “Aimé, Aníbal Raúl y otro c/ HSBC Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 3/10/2019, “Molina, Héctor Esteban y otro c/ Asv Arg. Salud y Vida y Patrim. Cía. de Seguros S.A. s/ordinario”; CNFed. Civ. Com., Sala II, 22/12/1998, “Astilleros Sudestada SRL c/ Cirio, Ricardo Orestes y otro s/ daños y perjuicios”; CNFed. Sala II, 19/9/2000, “Ruiz, Susana Lucrecia y otro c/ Banco de la Nación Argentina s/ incumplimiento de contrato”), corresponde su rechazo por las razones expuestas.

8º) Al responder los agravios de la actora no mantuvo HSBC Bank Argentina S.A. el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240 que formuló al contestar la demanda bajo el argumento de ser la sanción punitiva allí prevista contraria al régimen general de indemnización de daños y a los arts. 17, 18 y 19 de la Constitución Nacional.

Tal omisión impide entender mantenida ante esta instancia la cuestión federal correspondiente, lo que no se subsana con la reserva genérica hecha por el citado banco en el capítulo III del escrito referido (conf. CSJN, 3/10/2018, “Roldán Silvia Beatriz Teresa c/ Edesur SA s/ daños y perjuicios”, Fallos: 341:1293).

Pero aun si se hiciera abstracción de lo anterior, la tacha de inconstitucionalidad reclamada no podría prosperar.

Al respecto, cabe recordar la conocida regla aplicable a los test de constitucionalidad, según la cual no corresponde a ningún tribunal expresar una opinión adversa a la validez de una ley, a no ser que sea absolutamente necesario para la decisión de una causa (conf. Cooley, Thomas, Principios Generales de Derecho Constitucional, Jacobo Peuser Editor, Buenos Aires, 1898, traducción de J. Carrié, p. 144, nº 3), cuya contrapartida es, naturalmente, la exigencia de que a quien alega la inconstitucionalidad de una norma no le basta con aseverar que la misma puede causar un agravio constitucional, sino que debe afirmar y probar que ello ocurre en el caso (CSJN, Fallos 256:602; 258:255; 307:1656; 314:407; 315:407; etc.).

Esta última, empero, no es la situación de autos, ya que lo más que proporcionó el banco demandado al formalizar su planteo fueron generalizaciones sobre el instituto punitivo autorizado por el art. 52 bis de la ley 24.240, sin advertir: I. Que la sanción por daño punitivo no integra el régimen general de indemnización de daños, sino que funciona autónomamente, es decir “…independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…” como lo expresa el citado texto legal, y por tanto separada de toda idea de reparación de los perjuicios causados por el sujeto, persiguiendo, en rigor, algo completamente distinto como lo es la sanción del proveedor con un matiz incluso preventivo (conf. Chamatrópulos, D., ob. cit., t. II, ps. 263/264; Tambussi, C., en la obra dirigida por Sánchez Herrero, A., “Tratado de Derecho Civil y Comercial”, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 1086; Molina Sandoval, C., Derecho de daños, Buenos Aires, 2020, ps. 408/409, nº 237; Vázquez Ferreyra, R., La naturaleza jurídica de los daños punitivos, en Revista de Derecho de Daños, p. 101 y ss.; y II) Que la mera remisión a garantías constitucionales como las previstas por los arts. 17, 18 y 19 de la Carta Magna no es suficiente para el propósito perseguido, ya que la sola alegación de que una norma vulnera la Constitución Nacional no satisface la exigencia de debida fundamentación si no se expresan razones justificantes de tal aserto (CSJN, Fallos: 307:2485 y sus citas).

También es aplicable, a todo evento, la conocida doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que indica que declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico (Fallos 285:322; 311:394; 312:122 y 1437; 314:407; 315:923; 316:779; 319:3148; 321:441; 322:919; 324:920 y 3345, entre muchos otros).

En fin y solo por abundar, señálase que la doctrina tiene afirmada la constitucionalidad del precepto (conf. Chamatrópulos, D., ob. cit., t. II, p. 310) y que, de su lado, la jurisprudencia –en criterio que cabe compartir– ha rechazado planteos de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240 interpretando que la incorporación del daño punitivo al ordenamiento que tutela los derechos de consumidores o usuarios no vulnera los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional (conf. STJ Córdoba, 10/5/2016, “Defilippo, Darío Eduardo y otro c/ Parra Automotores S.A. y otro s/ abreviado”, JA 2016-III, p. 160, con nota aprobatoria de Barocelli, S. y Pacevicius, I., Sobre los daños punitivos, su naturaleza y constitucionalidad), ni afecta el principio de legalidad o la garantía de razonabilidad (conf. CNCom. Sala F, 17/5/2021, “Magula, Martín Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. s/ sumarísimo”), como tampoco las disposiciones constitucionales relativas a la aplicación de penas (conf. Cám. Apel. Civ. Com. Mar del Plata, Sala I, 11/6/2014, “A., L. A. c/ Amx Argentina S.A. s/ rescisión de contratos civiles/comerciales”, JA 2014-III, p. 324).

9º) Con el fondo de lo precedentemente expuesto, es posible examinar si en el presente caso procede aplicar al banco demandado la sanción contemplada por el citado art. 52 bis de la ley 24.240.

A mi modo de ver, una respuesta afirmativa se impone.

En efecto, está presente en el caso el incumplimiento mentado por la citada norma, el que indudablemente puede estar referido a la obligación de informar al consumidor o usuario (conf. Chamatrópulos, D., ob. cit., t. II, ps. 333, 334 y 336, apartados 26, 34 y 48).

Asimismo, puesto que el defecto de información resultaba esencialmente evitable por el proveedor, luce también presente, cuanto menos, la idea de culpa suya (conf. CNCom. Sala D, 20/9/2022, “Palau, Patricia E. c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”), calificable en el caso como “grave” en razón de no haberse tomado las mínimas precauciones que la situación requería (conf. Molina Sandoval, C., ob. cit., p. 198), y todo ello, además, en un contexto en el cual los reclamos no fueron atendidos y ni siquiera fue contestada la petición de la actora de ser recibida por algún funcionario bancario jerarquizado u obtener un teléfono para encauzar el problema planteado, lo cual, como mínimo, evidencia una reprochable desaprensión en el cumplimiento de las obligaciones en juego que violentaron, además del derecho a la información, la dignidad del consumidor protegida constitucionalmente (conf. CNCom. Sala D, 9/9/2019, “Pache, Pablo Martín c/ Plan Rombo S.A. y otros s/ ordinario”; CNCom. Sala B, 26/5/2022, “Gamallo, Rubén Darío c/ Central Cars Automotores S.R.L. s/sumarísimo”; CNCom. Sala F, 29/8/2017, “Vega, Gustavo Javier c/ Mastercard SA y otros s/ ordinario”).

Con lo que va dicho, en fin, que en el caso sub examine, además de un incumplimiento obligacional, concurre con nitidez la situación de particular gravedad que ha exigido invariablemente la jurisprudencia de esta alzada y mayoritariamente la doctrina para admitir la aplicación de la multa civil de que se trata (conf. CNCom. Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ordinario”; CNCom. Sala D, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, sentencia del 9/4/2012; “Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ordinario”, sentencia del 28/6/2012; “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ordinario”, sentencia del 31/8/2012; “Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencia del 4/2/2013; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), esto es, una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153).

En las condiciones expuestas, corresponde –como se adelantó– admitir la aplicación de una multa por daño punitivo.

Al efecto, al quantum de la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240 no puede ser sino prudencial y fundarse, como lo expresa esa norma, en una graduación que tenga en cuenta “…la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…”, esto es, sin establecerse relación alguna con el monto de las reparaciones pecuniarias o de otra índole concedidas al consumidor.

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (conf. Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Tinti, G. y Roitman, H., Daño punitivo, RDPC, t. 2012-1 [Eficacia de los derechos de los consumidores], ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 638), todo ello apreciado, no obstante, con un criterio severo a fin de que la multa no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor (conf. Elías, A., ob. cit., p. 154).

Pues bien, en función de lo dicho y ponderando los elementos obrantes en el expediente en cuanto son pertinentes para formar juicio, considero que debe condenarse al banco demandado, en el concepto indicado, al pago de $ 150.000 (art. 165, tercer párrafo, del Código Procesal).

De conformidad con el criterio de este tribunal expresado en diversas ocasiones (conf. CNCom. Sala D, 29/6/2021, “Fernández, Guillermo Bernardo c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 8/2/2022, “Sanfilippo, Santiago Luis C/ Peugeot Citroën Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 20/9/2022, “Palau, Patricia E. c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”), toda vez que el monto de la sanción precedentemente fijado es representativo –a diferencia de las cantidades contempladas en el considerando 5º de este voto– de una suma “actual”, deberá llevar intereses a partir de la notificación de la demanda cumplida el 22/10/2021 (conf. Molina Sandoval, C., ob. cit., p. 420, nº 243), a la tasa del 8% anual (conf. CNCom, Sala D, 3/6/2014, “Lira, Agustín Rodolfo c/ INC. S.A. s/ ordinario”). De verificarse el impago del capital correspondiente a la multa y sus accesorios en el plazo fijado para el cumplimiento de la sentencia, la sumatoria de ambos conceptos (art. 770, inc. “c”, del Código Civil y Comercial de la Nación) devengará, de ahí en más, intereses calculados a la tasa que percibe el Banco de la Nación en sus operaciones de descuento comercial a treinta días, sin capitalizar (conf. CNCom. en pleno, 24/12/1994, “S.A. La Razón”; CNCom. en pleno, 25/8/2003, “Calle Guevara, Raúl s/ revisión de plenario”), hasta el efectivo pago.

10º) Por lo expuesto, voto por que se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió a HSBC Bank Argentina S.A. y, en consecuencia, se condene a tal entidad bancaria al pago de las cantidades referidas en los considerandos 5º y 9º, con más sus respectivos intereses. Las costas de ambas instancias deben quedar a cargo de la demandada en su integridad, pues la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas totalmente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/1982, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; 8/3/2010, “Driollet, César Augusto c/ Village Cinemas S.A.”; 7/6/2018, “Barbeito, Gabriel Fernando c/ Círculo de Inversores de Ahorro p/f Determinados S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 1/9/2018, “Cellular Net S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”; etc. Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata-Buenos Aires, 1985, t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, p. ps. 60/61).

Así lo propongo al acuerdo.

Los señores jueces Juan R. Garibotto y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió a HSBC Bank Argentina S.A. y, en consecuencia, condenar a tal entidad bancaria a pagar a la parte actora las cantidades referidas en los considerandos 5º y 9º del voto que abrió el acuerdo, con más sus respectivos intereses.

(b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida.

(c) Fijar el plazo de 10 días para el cumplimiento de la condena, que se contará a partir del día que se cumpla la notificación prevista por el art. 135, inc. 7º, del Código Procesal, quedando sin efecto el de cinco días determinado en la instancia anterior.

(d) Resolver sobre los honorarios profesionales y la apelación articulada lo que sigue.

La revocación propuesta por el fallo de la Sala obliga a adecuar oficiosamente la regulación de los emolumentos al nuevo resultado establecido (art. 279 del Código Procesal).

Así pues, ponderando la naturaleza y complejidad del asunto, las etapas cumplidas, la extensión, calidad e importancias de las tareas cumplidas y el resultado obtenido, e igualmente las demás pautas pertinentes del arancel (arts. 1, 3, 15, 16, 19, 21, 24, 29, 51 y 52 de la ley 27.423), se fija el emolumento del letrado patrocinante de los actores, doctor C. A. A., en la suma de $ 102.595, equivalente a 4,96 UMAs; y el honorario de la dirección y representación letrada del banco demandado, ejercida por los doctores M. F. P. y L. R. B. (este último cesionario del primero; fs. 470), en forma conjunta, en la suma de $ 110.033, equivalente a 5,34 UMAs.

Ponderando el principio de proporcionalidad que con relación a los demás profesionales intervinientes corresponde aplicar para la fijación de los honorarios periciales y la importancia que su tarea tuvo para para la dilucidación de los hechos controvertidos, se determina la retribución correspondiente a la perito contadora S. M. L. en la suma de $ 34.058 (equivalente a 1,65 UMAs); y el del perito ingeniero en sistemas de informática F. A. C. en la suma de $ 34.058 (equivalente a 1,65 UMAs).

Se fija el honorario de la conciliadora, doctora R. C. B., en la suma de $ 33,120, equivalente a 9 UHOM (decretos 1467/11, 2536/15 y 286/23).

Por las tareas de alzada, se regula el honorario del doctor C. A. A. en la suma de $ 35.760, equivalente a 1,73 UMAs; y el del doctor L. R. B., como letrado y apoderado de HSBC Bank Argentina S.A., en la de $ 33.009, equivalente a 1,60 UMAs (art. 30 de la ley 27.423).

Se deja constancia que se ha tenido en cuenta el valor de la Unidad de Medida Arancelaria (UMA) establecido por la CSJN en su Acordada nº 29/2023 ($ 20.595).

Notifíquese electrónicamente.

S., P. A. c. Tekno Flooring S.A. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “S., P. A. c/ TEKNO FLOORING SA Y OTRO s/ ORDINARIO” (27200/2018; juzg. Nº 28 sec. Nº 55), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin (7) y Julia Villanueva (9).

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:

I. La sentencia

Mediante el pronunciamiento apelado, la magistrada de grado hizo lugar a la acción promovida por el Sr. P. A. S. contra Tekno Flooring SA y Gijugo Norte SA, y en consecuencia, condenó a estas últimas a reemplazar el piso instalado en el domicilio del actor; disponiendo que, en caso de incumplimiento, abonen al nombrado el importe de U$S11.747,60, más intereses.

Para así resolver, la señora jueza de grado rechazó la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por “Tekno Flooring”, bajo el fundamento de que los mails obrantes en la causa acreditaban su vínculo con el accionante, ya que habían sido respondidos por la compañía y daban cuenta de la compra y colocación del piso que motivó el inicio de esta causa.

Respecto del fondo de la cuestión, la sentenciante concluyó, con sustento en el peritaje ingeniero practicado en autos, que el suelo adquirido por el demandante había presentado deficiencias y resultado de una calidad menor a la esperada, así como su instalación había resultado defectuosa, por lo que admitió la acción instaurada en los términos más arriba señalados.

En cuanto a los rubros indemnizatorios reclamados, concedió la suma de $100.000 en concepto de daño moral, más intereses y admitió el daño punitivo por el monto de $ 100.000.

Impuso las costas a las emplazadas en su calidad de vencidas.

II. El recurso

1. La sentencia de grado fue apelada por todas las partes, cuyos agravios fueron oportunamente contestados por sus contrarias.

La Sra. Fiscal ante la Cámara presentó su dictamen a fs. 334/42.

2. Agravios parte actora

2.a. El accionante se agravia de que no se haya fijado una fecha para el cómputo de intereses del daño punitivo admitido y solicita que, en su caso, los mismos sean calculados desde la fecha de notificación de la demanda hasta su efectivo pago.

2.b. También se queja del monto concedido en concepto de daño moral, por considerarlo exiguo.

3. Agravios “Gijugo Norte”

3.a. A su turno, la codemandada se agravia de la valoración efectuada por la magistrada del informe pericial, alegando al respecto que del mismo surge que el piso colocado en la vivienda del actor era del tipo de madera que éste había contratado.

3.b. Asimismo, se queja de que la anterior sentenciante haya soslayado la conformidad de final de obra que prestó el Sr. S., de la que resulta que el nombrado consintió la calidad de la madera utilizada y su instalación.

3.c. Se agravia de la concesión del daño moral, debido a que considera que no se encuentra probado.

3.d. Finalmente, se agravia de la admisión del daño punitivo, en tanto asevera que no hubo incumplimiento alguno de su parte y destaca que mantuvo en todo momento una conducta conciliadora.

4. Agravios “Tekno Flooring”

4.a. De su lado, la coaccionada se agravia del rechazo de la falta de legitimación pasiva articulada. Sostiene que no tuvo participación en los hechos de marras, que no realizó ninguna venta al actor ni se probó que hubiese vendido el piso contratado a “Gijugo Norte”, con quien no tiene relación comercial.

Asimismo, señala que tampoco se corroboró la autenticidad de los mails ofrecidos por el accionante, y expresa, en tal sentido, que la jueza de grado fundó su resolución en meros indicios.

4.b. También se queja de que la sentenciante haya considerado extemporáneas las observaciones que había formulado respecto del peritaje ingeniero producido en autos ya que se tuvo por contestada la demanda en tiempo y forma; y de seguido, efectúa ciertas consideraciones sobre dicha prueba.

4.c. Critica que la a quo haya estimado que la venta del producto se había llevado a cabo en dólares estadounidenses y no en pesos argentinos, con sustento en que tenía la carga de acreditar la emisión de la factura.

Reitera que no tuvo relación con el Sr. S., por lo que mal podría haber emitido factura alguna y sostiene que, en cambio, era el nombrado quien debía acreditar mediante el ofrecimiento de la prueba pericial contable la necesidad de emitir ese instrumento.

Explica que al no haberse probado que el demandante hubiese abonado en dólares, debería considerarse que el contrato de compraventa fue ejecutado y cumplido en la moneda de curso legal.

4.d. Se agravia del daño moral admitido, en virtud de que no fue probado.

4.e. También se agravia de la procedencia del daño punitivo, alegando al efecto que no actuó de forma dolosa.

4.f. Por otra parte, cuestiona la tasa de interés del 8% fijada para el tramo de la condena en dólares por considerar que es confiscatoria, solicitando que en su lugar se aplique la tasa del 6 % por ser el criterio que se utiliza en este fuero.

4.g. Finalmente, se queja de la imposición de costas.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, el actor reclamó la sustitución del piso que había contratado, más la reparación de los daños y perjuicios que alegó haber sufrido a causa del incumplimiento que imputó a las demandadas.

La jueza de grado hizo lugar a la acción, ya que tuvo por acreditado que dicho bien había presentado ciertos desperfectos y que había sido instalado de forma defectuosa.

2. No es hecho controvertido que el Sr. S. adquirió 55 m2 de piso de lapacho macizo de 1×5 perteneciente a la marca Patagonia Flooring, el cual fue entregado e instalado por “Gijugo Norte” en el domicilio del nombrado.

Ahora bien, en tanto la codemandada “Tekno Flooring” asevera que no posee ninguna relación con los otros contendientes, razones de orden lógico imponen analizar en primer lugar si la compañía tiene o no la legitimación que le fue atribuida.

Luego, examinaré los agravios vinculados con el fondo del asunto y en caso de corresponder, trataré las quejas vertidas contra los rubros indemnizatorios que fueron admitidos en el pronunciamiento apelado.

3. Excepción de falta de legitimación pasiva de “Tekno Flooring”

La defensa de la coaccionada gira en torno a que no tuvo participación en los hechos invocados por el actor y señala que no se comprobó la autenticidad de los correos electrónicos acompañados por el nombrado.

Adelanto que el recurso no prosperará.

La apelante no ha cuestionado los argumentos que llevaron a la anterior sentenciante a desestimar la falta de legitimación pasiva planteada.

Vale comenzar por destacar que la señora jueza tuvo por acreditado el vínculo entre el actor y “Tekno Flooring” en tanto juzgó que ambos contendientes se habían comunicado a través de correos electrónicos en los que el primero había efectuado al segundo ciertos reclamos concernientes a la calidad del piso contratado y las tareas llevadas a cabo sobre el mismo.

Para arribar a esa conclusión, desechó lo ensayado por la demandada en punto a que dichos mails habían sido contestados por otra firma –“Patagonia Flooring”–, ya que si bien los mismos habían sido remitidos desde la casilla servicio@patagoniaflooring.com, cada uno de ellos contenía un aviso legal en el que se indicaba a “Tekno Flooring” como la persona jurídica que los había redactado.

A ello agregó que la compañía no había dado ninguna explicación acerca del motivo por el cual figuraba en esos avisos si es que no tenía ninguna relación con “Patagonia Flooring”.

Sobre dicha cuestión, la emplazada no se expide, mas se limita a reiterar los argumentos proporcionados al contestar demanda acerca de que no intervino de modo alguno en la referida operatoria.

Con respecto a lo alegado de que el actor no había probado la autenticidad de los mencionados mails, la demandada tampoco rebate el hecho de que utilizó esos mismos mails en forma contradictoria con sus manifestaciones para resistir el progreso de la acción, por lo que el desconocimiento que había efectuado de esos documentos queda desvirtuado por su propia conducta en violación del principio de buena fe con el que debe interpretarse las conductas de las partes.

En tales condiciones, lo expuesto es suficiente para rechazar el agravio que trato, por lo que he de proponer a mi distinguida colega la desestimación de este aspecto del recurso.

4. Valoración de la prueba

Sentada la legitimación pasiva de “Tekno Flooring”, paso ahora a ocuparme de las quejas que ambas demandadas articularon contra la valoración que la a quo efectuó respecto de la prueba producida en autos, por medio de la cual tuvo por acreditados los defectos en el producto contratado y las fallas de su instalación.

Al respecto “Tekno Flooring” sostuvo que la magistrada de grado se equivocó al determinar que habían sido extemporáneas las observaciones que había realizado al peritaje ingeniero en construcciones ya que la nombrada había tenido por contestada la demanda en tiempo y forma.

En ese marco, las emplazadas expresan que el suelo colocado en el hogar del actor es del material que este había contratado –lapacho– y refieren que los tonos blanquecinos que presentó el producto son propios de la naturaleza de dicha madera.

Asimismo, la coaccionada “Gijugo Norte” agregó que la jueza no ponderó que el Sr. S. había prestado conformidad al final de la obra, de lo que deriva que los desperfectos invocados tuvieron su origen en un incorrecto uso y mantenimiento por parte del cliente.

A mi juicio, no les asiste razón.

Cabe recordar que el informe del perito ingeniero en construcciones se produjo de forma anticipada (conf. art. 326 del CPCCN) y que el traslado de dicho dictamen fue notificado los días 16.12.19 y 17.12.19 a “Gijugo Norte” y “Tekno Flooring” respectivamente. No está controvertido que ninguna de las contendientes formuló observación o impugnación alguna dentro del plazo de 5 días previsto por la normativa procesal (ver arts. 327 y 473 del CPCCN).

En ese sentido, la alegación de “Tekno Flooring” en torno a que efectuó las observaciones al momento en que contestó demanda deviene inconducente, en tanto dicho escrito fue presentado luego de que hubiese vencido el plazo conferido por la citada norma para el traslado del informe pericial.

Ahora bien, aún en el supuesto de salvar la oportunidad en que debió efectuarse la impugnación y/o observaciones del peritaje, destaco que las manifestaciones vertidas por las quejosas en sus memoriales no logran desvirtuar las conclusiones a las que arribó el experto en su dictamen.

En efecto, las nombradas expresan su discrepancia con lo informado por el perito, quien constató la existencia de varias maderas con tono blanquecino que, según sostuvo, no eran propias del piso de lapacho y puso de resalto que incluso algunas de ellas pasaban de un color blanquecino a un marrón oscuro (v. rta. 1 a fs. digital 93/95).

Aspecto sobre el que las codemandadas no produjeron ninguna prueba tendiente a probar que la diferencia de tonos presentada en el piso adquirido por el actor se correspondía a la madera de lapacho contratada.

Aunque lo más relevante es el silencio acerca del hecho de que las maderas instaladas en la vivienda del Sr. S. tenían marcas que se corresponden a intrusiones de insectos xilófagos y que, de acuerdo al experto ingeniero, dichas tablas deberían haber sido descartadas por tratarse de un material de primera calidad, en lugar de haber sido rellenadas con una masilla (v. rta. 1 a fs. digital 93/95).

Igual actitud de silencio adoptan sobre los defectos de instalación que el perito verificó, en tanto observó mucha variedad en la separación de las juntas y en la separación entre los zócalos y el piso, siendo en muchos casos de una magnitud superior a la esperada (v. rta. 1 a fs. digital 93/95).

Lo antedicho guarda concordancia con los reclamos que el Sr. S. realizó a través de varios mails a “Tekno Flooring”, en los que le hizo saber que pese a las tareas llevadas a cabo sobre el piso, el mismo seguía deteriorándose, aún luego de transcurrido un año desde su compra, lo cual motivó que la firma enviara un supervisor para constatar el estado del producto, sin que luego informara el resultado de dicha visita (v. documental agregada a fs. digital 241/50).

En ese sentido, resulta claro que la conformidad de final de obra invocada por “Gijugo Norte” carece de la eficacia probatoria que la accionada pretende endilgarle.

En virtud de todo lo expuesto, he de proponer al Acuerdo el rechazo de los recursos bajo examen.

5. Así las cosas, paso a analizar las quejas vertidas por las partes contra los rubros que fueron admitidos en la sentencia apelada.

5.a. Condena en dólares

(i) La magistrada de grado condenó a las demandadas a reemplazar el piso colocado en la vivienda del actor y dispuso que, en caso de incumplimiento, estas debían abonar la suma de U$S 11.747,60, más intereses del 8 % anual calculados desde la fecha de compra hasta su efectivo pago.

Para así resolver, la a quo sostuvo que si bien el Sr. S. no había acreditado el desembolso del referido importe, ya que el nombrado había afirmado que no se le había entregado la factura correspondiente, ponderó que “Gijugo Norte” no había desconocido tal extremo, de lo que infirió que la compañía había reconocido el pago invocado. En cuanto a “Tekno Flooring”, en tanto había intervenido en la venta del producto, consideró que pesaba sobre aquella la carga de probar la emisión de la factura, su entrega al actor y su pago; lo cual no había acontecido, debiendo, en consecuencia, cargar con su orfandad probatoria.

La emplazada “Tekno Flooring” cuestiona que la sentenciante haya juzgado que la venta del suelo se había realizado en dólares estadounidenses en lugar de pesos argentinos.

Sostiene que no era su parte quien debía acreditar la emisión de la factura y entiende que al no haberse acreditado la moneda en que fue pactada el contrato, el mismo debería considerarse ejecutado en la moneda de curso legal.

El agravio reseñado será desestimado.

La apelante insiste en que no tuvo participación en la compraventa de marras y asevera, en consecuencia, que mal podría haber emitido factura alguna.

La defensa ensayada resulta a todas luces improcedente, ya que fue demostrado en la causa que la aquí demandada sí participó en la comercialización del producto adquirido por el Sr. S., a cuyo fin me remito, por razones de brevedad, a lo expuesto en el apartado 3.

En tal sentido, toda vez que la quejosa no se hace cargo de que debía probar la emisión de la invocada factura, su entrega al cliente y la moneda en que fue abonada, es que este aspecto del recurso será rechazado.

(ii) Distinta suerte ha de correr el agravio tendiente a que la tasa de interés del 8 % anual fijada en la sentencia de grado sea morigerada.

Si bien el criterio sentado por esta Sala en casos análogos consiste fijar el interés anual máximo derivado de la mora del deudor en dos puntos más que el que pagan los bancos por las inversiones que toman a plazo fijo en moneda extranjera (que se encuentra reglamentada) para operaciones como las de autos, estimando así el “spread” correspondiente a la diferencia de las operaciones activas y pasivas (“Banco de Inversión y Comercio Exterior SA c/ Curtume CBR SA y otro s/ejecutivo”, del 23/05/23; entre muchos otros), lo cierto es que la demandada ha solicitado que se aplique una tasa anual del 6 %.

En caso de que se adoptase el temperamento de la Sala, se estaría resolviendo extrapetita, excediendo el marco de lo aquí solicitado, por lo que admitiré el recurso planteado, estableciendo que, en su caso, la condena de U$S 11.747,60 deberá ser calculada a la tasa de interés del 6 % anual, desde la fecha fijada en el pronunciamiento apelado y hasta su efectivo pago.

5.b. Daño moral

La jueza de grado admitió el daño moral solicitado por la suma de $ 100.000, más los intereses que fijó. El actor se agravia del monto reconocido, por considerarlo exiguo, mientras que las emplazadas se quejan de su concesión, alegando al respecto que el mismo no ha sido acreditado.

Cabe recordar que el daño moral es aquel que afecta principalmente los derechos y atributos de la personalidad, es de carácter extrapatrimonial y su reparación tiene por objeto indemnizar la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre, como son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los afectos (conf. esta Sala, mi voto: “Di Iorio, Roberto c/ La Pira, Horacio s/ ordinario”, 28.10.15; íd., “Paredes Caballero, Juan Alberto c/ Córdoba, Andrés Martín y otro s/ ordinario”, 28.10.16).

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la procedencia de la indemnización por daño moral en los casos de incumplimiento contractual (CNCom., esta Sala, “Albiñana, Jorge Alberto c/ Guido Guidi S.A. s/ ordinario”, 10.6.14; íd., “Besutti, Marino c/ El Comercio Compañía de Seguros a Prima Fija S.A. s/ ordinario”, 5.3.13, entre otros).

Asimismo, también es claro el criterio de este Tribunal en punto a que el daño moral no requiere de prueba directa (CNCom., esta Sala, “Brucco, Osvaldo Horacio c/ Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. s/ ordinario”, 11.10.12; íd., “Formica, Ricardo Luis c/ Peugeot Citroën Argentina SA s/ ordinario”, 02.07.12; íd., “Jiménez, Claudia Daniela c/ Metroshop SA s/ Ordinario”, 9.10.14; íd., “Cortez, Ramón Orlando y otros c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro p/f determinados s/ ordinario”, 26/8/14; íd., “Fuks, Julio Sergio y otros c/ Madero Catering S.A. y otro s/ ordinario”, 27.10.15, entre muchos otros).

Ese temperamento se encuentra hoy expresamente admitido en el art. 1.744 del nuevo Código Civil y Comercial que, al regular la prueba del daño, admite que éste se tenga por acreditado cuando surja notorio de los propios hechos.

Ello sucedió en el caso, dado que, por su propia naturaleza, los hechos vividos por el actor, esto es, la angustia y frustración al adquirir un piso que resultó de menor calidad a la contratada y cuya instalación fue igualmente defectuosa me habilitan a presumir la configuración del daño que trato, por lo que las quejas articuladas por las accionadas a este respecto no prosperarán.

En cambio, encuentro que el monto reconocido en la anterior instancia resulta insuficiente para resarcir el padecimiento sufrido, motivo por el cual he de hacer lugar al agravio formulado por el accionante y conceder la suma de $200.000 por este rubro, con los intereses fijados en el pronunciamiento apelado.

5.c. Daño punitivo

En cuanto al daño punitivo, la a quo impuso a las accionadas una multa de $100.000. El Sr. S. cuestiona que no se haya fijado una fecha para el cómputo de intereses, pretendiendo que sean calculados desde la fecha de notificación de la demanda. A su turno, las emplazadas se quejan de la admisión del daño punitivo.

Es necesario recordar aquí que, más allá de su denominación, el concepto en estudio no conlleva ninguna indemnización de daños, sino la imposición de esa pena cuya procedencia debe ser interpretada con el criterio restrictivo inherente a toda ella.

Sobre esta cuestión, Lorenzetti explica que los daños punitivos son “sumas de dinero que los tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (Lorenzetti, Ricardo, “Consumidores”, p. 557).

No basta, entonces, con que el proveedor haya incumplido con las obligaciones a su cargo, sino que es necesario también probar la concurrencia de una grave inconducta suya, cuya fisonomía requiere la verificación de dos extremos: un elemento subjetivo dado por el dolo o la culpa grave y un elemento objetivo, representado por el enriquecimiento indebido del dañador.

En el caso, la falta de respuesta a los reclamos que el actor efectuó mediante correos electrónicos en reiteradas oportunidades y por medio de carta documento revelan un desinterés y menosprecio por sus intereses, debiendo el nombrado recurrir a la vía judicial para procurar el reconocimiento de su derecho.

Por tal motivo, los recursos de las compañías no prosperarán.

En lo que respecta al agravio del accionante, a fin de que el importe concedido en la sentencia de grado cumpla de modo adecuado la función que el concepto está llamado a cumplir, propongo reconocer sobre dicha suma los intereses a la tasa activa que el BNA cobra en sus operaciones de descuento a 30 días, calculados desde la fecha en que las emplazadas fueron notificadas del traslado de la demanda hasta su efectivo pago, conforme fuera solicitado por el apelante en su memorial.

Por los fundamentos expuestos, he de proponer a mi distinguida colega rechazar el recurso de las accionadas y, en cambio, hacer lugar al agravio del actor en los términos que resultan del párrafo que antecede.

6. Costas

Finalmente, y dado el resultado del pleito, no encuentro razones que justifiquen hacer excepción al principio según el cual las costas deben ser soportadas por el vencido (art. 68 del Código Procesal), por lo que, según mi ver, el agravio de “Tekno Flooring” vinculado con este asunto también debe ser rechazado.

IV. La conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: a) hacer lugar al recurso articulado por el actor en los términos que resultan de los apartados 5.b. y 5.c.; b) rechazar el recurso formulado por la codemandada “Gijugo Norte”; y c) admitir parcialmente el recurso planteado por la codemandada “Tekno Flooring” en los términos que resultan del apartado 5.a., punto (ii), confirmando la sentencia de grado en los demás que fue resuelto.

Costas de Alzada a las demandadas por haber resultado sustancialmente vencidas (conf. art. 68 CPCCN).

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara, doctora Julia Villanueva, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve:

a) hacer lugar al recurso articulado por el actor en los términos que resultan de los apartados 5.b. y 5.c.; b) rechazar el recurso formulado por la codemandada “Gijugo Norte”; y c) admitir parcialmente el recurso planteado por la codemandada “Tekno Flooring” en los términos que resultan del apartado 5.a., punto (ii), confirmando la sentencia de grado en los demás que fue resuelto.

Costas de Alzada a las demandadas por haber resultado sustancialmente vencidas (conf. art. 68 CPCCN).

Notifíquese por Secretaría.

Notifíquese a la Fiscalía General ante esta Cámara.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN). – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).

W., O. A. c. Volkswagen S.A. de Ahorro p/f Determinados y otro s/ ordinario

Buenos Aires, 26 de septiembre de 2023.

1º) La sentencia definitiva de primera instancia de fs. 328 admitió parcialmente la demanda promovida por O. A. W. contra Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados y Automotores Améndola S.A., condenando a ambas empresas en forma solidaria a: (i) entregar al actor un automóvil 0km Volkswagen Gol Trend Pack 1 c/ AD ACD o, en su defecto, pagarle al actor el valor de un automóvil similar al anterior, a determinarse en la etapa de ejecución de sentencia; y (ii) pagarle a aquél la suma de $ 325.000 (a saber $ 300.000 por daño moral y $ 25.000 por privación de uso), más intereses; e imponiéndoles las costas del juicio.

2º) Ese pronunciamiento fue apelado por todas las partes.

El recurso interpuesto por la codemandada Automotores Améndola S.A. fue declarado extemporáneo (fs. 334).

Luego, el señor W. expresó sus agravios mediante presentación de fs. 335/338, cuyo traslado fue contestado por Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados en fs. 340/353.

De su lado, dicha codemandada presentó su memorial en fs. 355/371, respondido por el actor en fs. 375/381.

La Fiscal General ante esta Cámara de Apelaciones emitió su dictamen el 12/6/2023.

3º) Ante todo, cabe efectuar las siguientes precisiones:

(a) Corresponde rechazar lo pretendido por el actor y por Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados en sus respectivos escritos de contestación de agravios con relación a que se declare desierto el recurso de su contrario por no cumplir con las exigencias argumentativas previstas por el art. 265 del Código Procesal.

Así se entiende pues, desde una perspectiva amplia, acorde con el derecho de defensa en juicio, dichos recursos no incurren palmariamente en el vicio de no constituir críticas concretas y razonadas del fallo apelado, por lo que se analizarán según su propio mérito.

(b) La consideración de los agravios expuestos exige una ordenación lógica y concatenada, que intercale y -eventualmente- trate conjuntamente los de ambas partes, prescindiendo en algún caso del modo en que tales agravios han sido planteados por los recurrentes.

4º) Llega incontrovertido a esta instancia que el señor W. suscribió un contrato de plan de ahorro con Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados a fin de adquirir un rodado Volkswagen Gol Trend Pack 1 c/ AD ACD, que las 84 cuotas de las que constaba dicho plan fueron pagadas por aquél y que el rodado objeto del contrato no le fue entregado.

Hay desacuerdo entre las partes, empero, en cuanto a si Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados debía cumplir con la entrega del rodado o si, en rigor, no se encontraba obligada a ello en tanto el contrato había quedado “rescindido” (rectius: resuelto, -como se verá en el apartado b-) por la denunciada falta de aceptación por el señor W. de las sucesivas adjudicaciones que se efectuaron a su nombre.

Frente a ello, según los términos propuestos en el memorial de Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados (en su primer agravio), cabe determinar si el plan de ahorro quedó o no extinguido por la razón expuesta por dicha codemandada.

Al respecto, el juez de grado consideró que quedó sin acreditar que tal codemandada hubiera rescindido (rectius: resuelto) correctamente el contrato de ahorro y que la pretensa extinción hubiera sido puesta en conocimiento del actor por medio fehaciente. Puntualizó que únicamente surgía del peritaje contable que el contrato de ahorro se encontraba “rescindido”, en palabras del experto “según manifestación”, pero que dicho profesional no había explicado de qué documentación había extraído la información.

Ahora bien, la lectura del memorial muestra que la codemandada apelante se circunscribe a relatar las razones que habrían llevado a que su parte diera por extinguido el contrato, esto es: (i) “Fue en virtud de la falta de diligencia del actor y de lo dispuesto en el contrato de adhesión suscripto entre las partes, que finalmente el plan de ahorro del actor fue rescindido conforme a lo dispuesto en el art 6. 1. Inciso e)”; (ii) “Así las cosas, y pese a que el actor jamás esbozó respuesta a alguna a los fines de fundamentar por qué no ha aceptado 20 adjudicaciones, mi representada aguardó hasta la última adjudicación posible y no hasta la 5º solamente como podría haber hecho, para dar por rescindido el plan” (el subrayado no está en el original); y (iii) “La actitud del Sr. W. de no cumplir los recaudos establecidos en el contrato” que habría continuado “pese a la eficaz intimación cursada” por su parte.

El agravio, así expresado lleva a efectuar las siguientes consideraciones y conclusiones:

(a) Ante todo cabe puntualizar que si bien Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados no especificó en qué fecha habría procedido a resolver el contrato –cuestión sobre la que se volverá más adelante, v. apartado c)–, de sus dichos fluye que ello habría tenido lugar durante el año 2021.

Frente a ello, para juzgar la cuestión cabe aplicar las normas del Código Civil y Comercial.

En efecto, la extinción contractual invocada, así como sus consecuencias, está regida por tal cuerpo legal aprobado por la ley 26.994, habida cuenta el momento en que se produjeron los hechos referidos por la codemandada a dicho fin (conf. CNCom. Sala D, 4/7/2023, “Alcalis de la Patagonia S.A. s/ concurso preventivo s/incidente de revisión de crédito por Ivo Robiolio Bose y Norma Beatriz Perelsztein”; íd., 17/10/2019, “Cejas, Marta Graciela c/ Agco Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

(b) En las condiciones generales de contratación, artículo 6.I.e), se reguló un escenario extintivo que se calificó como “rescisión”, siendo que, en rigor, no podía llevar ese nomen iuris.

En efecto, la regulación contractual según la cual la administradora podía extinguir el contrato, en cuanto aquí interesa recordar, si el suscriptor no aceptaba la adjudicación efectuada o dejaba vencer el plazo de aceptación en cinco oportunidades, no responde en realidad a un escenario de “rescisión”, sino a uno de “resolución” por inejecución de las obligaciones acordadas, esto es, da cuenta de un pacto comisorio acordado en los términos de los entonces vigentes arts. 1204, párrafo tercero, del ex Código Civil y/o 216, párrafo tercero, del ex Código de Comercio (actual art. 1086 del CCyC; conf. CNCom. Sala D, 4/6/2015, “Acriter S.A. c/ J. Walter Thompson Argentina S.A. s/ ordinario”).

(c) Pues bien, realizada la precisión que antecede, que intenta superar el error terminológico del contrato, corresponde adelantar que la demandada no probó haber extinguido el contrato según invocó en autos.

Aún más, nada explicó en punto a la pretendida resolución del contrato, esto es, si le había sido comunicada al accionante, detallando en qué fecha y por qué medio se habría cumplido con ello. Tampoco produjo prueba para acreditar lo invocado (conf. art. 377 del Código Procesal y art. 53 de la ley 24.240), pese a que ello resultaba indispensable a los fines pretendidos, pues la resolución de un contrato se ejerce mediante la comunicación fehaciente a la otra parte (art. 1078 del CCyC) y sólo desde entonces surte efectos (art. 1086 del CCyC).

(d) En ese contexto, la ausencia de una crítica concreta y razonada a la decisión recurrida conduce ineludiblemente a declarar la deserción parcial del recurso (art. 266 del Código Procesal), por lo cual el primer agravio de Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados resulta inadmisible.

Al efecto, cabe señalar que esta Sala adhiere a un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el art. 265 del Código Procesal, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la referida norma, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18 de la Constitución Nacional).

De allí entonces que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto (conf. CNCom. Sala D, 6/3/2018, “Sebastián Maronese e Hijos S.A. s/ quiebra s/ inc. de escrituración por Vázquez, Jorge, entre muchos otros).

Pero también se ha dicho, en forma reiterada, que no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma; pues no resulta legalmente viable discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (conf. CNCom. Sala D, 10/11/2022, “Cardiología Global S.A. s/ quiebra s/ incidente de pronto pago por Fundación Sanidad Ejército Argentino”; 20/12/2018, “Arcuri de Roncaglia, Marta c/ Palloti de O´Farrell, Virginia s/ ordinario; 5/10/2017, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Sistem Corp S.R.L. y otro s/ ejecutivo”; 3/8/2017, “Cía. Argentina de Disfraces S.A. y otro c/ Rosenthal, Marcelo s/ ordinario”; 28/6/2016, “Alejandro S.A. c/ Ford Argentina SCA y otros s/ ordinario”; 17/9/2015, “Martincic, Juan José c/ Bertone, Silvia Marcela s/ ejecutivo”; 26/5/2010, “Dragonetti de Baquero María E. c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”).

En base a lo expuesto, resulta evidente que, en lo que atañe a la cuestión sub examine, el memorial no cumple -siquiera mínimamente- aquella exigencia legal, pues no se hace cargo de los argumentos expresados por el magistrado a quo para considerar que la alegada resolución del contrato de plan de ahorro no fue acreditada, guardando absoluto silencio sobre la cuestión.

Restando incólumes, entonces, aquellas conclusiones de la sentencia de grado, no cabe siquiera analizar los argumentos esbozados por la codemandada en su memorial en lo que respecta al punto examinado.

5º) Sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí, todavía cabe decir cuánto sigue; en relación al agravio de Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados por el cual expresa que concluido el plazo de vigencia del contrato, no cupo proceder a la entrega del vehículo al actor pues éste había omitido aceptar las sucesivas adjudicaciones que lo favorecieron, lo que generó que fueran dadas de baja (parte del primer agravio de dicha codemandada).

En efecto, dicho análisis, omitido por la sentencia de grado, se impone pues la obligación de entrega a cargo de la administradora del plan sólo existe respecto del ahorrista aceptante de una adjudicación (conf. Lorenzetti, R., Tratado de los Contratos, Santa Fe, 2004, t. I, p. 760; CNCom. Sala D, 9/9/2019, “Pache, Pablo Martín c/ Plan Rombo S.A. y otros s/ ordinario”).

Para comenzar, cabe recordar que, según fue previsto en las condiciones generales de contratación, artículo 6.IX: “Los resultados del Acto de Sorteo y Licitación se publicarán por 1 (un) día en un diario de gran circulación en todo el país comunicado al Adherente en la carta-sobre mencionada en el Artículo 2, Punto II, inciso b), dentro de los 10 (diez) días hábiles de efectuado el acto. Esta publicación servirá de comunicación, independientemente de los recaudos que la Sociedad Administradora pueda tomar adicionalmente, e indicará en el caso de sorteo, siguiendo la secuencia de extracción hasta encontrar un Adherente adjudicable por bien- [sic] el número de Grupo, número de Orden dentro del Grupo, condición del Adherente (condicional / titular) por bien adjudicado y tipo de bien.

En el caso de licitación, se indicarán el número de Grupo y Orden dentro del mismo de los licitantes adjudicados y tipo de bien” (el subrayado no pertenece al original). A su vez se estipuló que: “Los adherentes que resultaren favorecidos por el sorteo tendrán un plazo de cuatro días hábiles después de efectuada la publicación mencionada en el punto IX del presente artículo, dentro del cual deberá ser recibida en el domicilio comercial de la Sociedad Administradora la aceptación, sea personalmente o por medio fehaciente” y que “El adherente que no acepte la adjudicación en tiempo y forma según lo establecido en el inciso anterior, perderá automáticamente el derecho a la misma…” (artículos 6.I.d y e, parte pertinente).

Ahora bien, más allá de cuanto pudiera expresarse en relación a la adecuación del modo de notificación previsto en las referidas condiciones generales de contratación a lo normado por el art. 4 de la ley 24.240 y el art. 1100 del CCyC, lo cierto es que no fue acreditado por la demandada que las publicaciones contractualmente previstas, en las que se habría informado que el actor había resultado adjudicatario, hubieran sido efectuadas (conf. arts. 377 del Código Procesal y 53 de la ley 24.240). Esto es, con salvedad de la una sola notificación que sí fue comprobada, cursada mediante carta documento que al efecto fue acompañada por el actor a la demanda, quien manifestó que había decidido no aceptarla “por encontrarse en la mitad de las cuotas”.

En efecto, tal acreditación resultaba necesaria pues sólo desde la fecha de su cumplimiento, en cada caso, comenzaría a correr el plazo con el que contaba el actor para aceptar o no las respectivas adjudicaciones que, según invocó Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados, lo habían favorecido.

De lo expuesto se colige que mal pudo considerarse que, al finalizar el plazo de vigencia del contrato, el actor hubiera perdido la condición de adjudicatario o, al menos, lo contrario no fue acreditado en autos.

Llegado este punto, cuadra recordar que el accionante sostuvo en la demanda que inmediatamente después de pagar la última cuota del plan de ahorro, lo que fue efectuado con fecha 19/7/2019 (según comprobante acompañado a dicho escrito, fs. 24), se dirigió a la sede de la concesionaria codemandada “a fin de realizar las diligencias necesarias para coordinar la entrega de la unidad”, donde le fue informado que esa entrega no podía ser llevada a cabo y que la administradora del plan procedería a efectuar la “devolución de un porcentaje del monto abonado”. Aunque ese hecho fue negado en autos por la administradora al contestar la demanda, la oferta efectuada por esa parte en sede administrativa tendiente, justamente, a pagarle al actor “el monto de $ 649.450,32.- en concepto de devolución de haberes netos…” (según muestra la documental acompañada por el actor a la demanda, fs. 12, cuya autenticidad quedó comprobada mediante la prueba informativa producida a fs. 303), permite presumir que lo narrado por el actor se ajustó a lo acontecido. De todos modos, ninguna de las partes ofreció prueba alguna tendiente a acreditar que ese hecho ocurrió del modo indicado por el actor, o que ninguna visita a la concesionaria fue concretada en esa fecha; todo lo cual conduce a concluir que, aunque lo alegado por el señor W. resulte verosímil, ello no será considerado a los efectos de resolver la cuestión.

Ello no perjudica la pretensión incoada por el actor, pues acreditó en autos que el 23/7/2019 intimó a Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados, mediante carta documento, a fin de que procediera a cumplir con la entrega del rodado, pero no obtuvo respuesta alguna.

Esa misiva fue acompañada por el actor junto a la demanda y su autenticidad quedó probada mediante el informe emitido por el Correo Argentino (v. fs. 261).

Y, para así proceder, ciertamente el accionante se encontraba habilitado, en atención a lo estipulado en el artículo 2.III del “Anexo certificado de adjudicación” –documental en poder de tercero, v. fs. 169/203–, el cual previó que: “Finalizado el plazo de vigencia del plan, aquellos adherentes adjudicatarios que aún no hubieran formalizado la adjudicación deberán hacerlo dentro del plazo de 30 días corridos de finalizado el plan, bajo apercibimiento de tener por resuelto el contrato conforme lo establecido en el artículo 14, inc. d) de las condiciones generales”.

Así, el contenido de la referida misiva permite inferir la aceptación de la adjudicación que lo había favorecido, pues no otra cosa puede entenderse ante el expreso pedido de entrega del automotor que efectuó en esa oportunidad.

Por todo lo expuesto, se concluye que el silencio guardado por Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados ante la carta documento que recibió el 23/7/2019, esto es, frente al pedido tendiente a efectuar los trámites pertinentes para concretar la entrega del rodado al actor, se apartó de lo previsto en las condiciones generales de contratación.

Por último, cabe destacar que lo aquí concluido es concordante también con la estipulación efectuada para el caso de que la administradora del plan incumpliera la obligación de entregar el rodado, donde se previó, en cuanto resulta menester referir aquí, que “… el adjudicatario mantendrá su condición de tal hasta que se materialice la entrega del bien” (artículo 2.II, in fine, del “Anexo certificado de adjudicación”).

Lo expuesto precedentemente conlleva la desestimación del agravio examinado.

6º) Ambos apelantes impugnaron la indemnización otorgada por la privación de uso del vehículo, bien que el actor solicitando la elevación del monto otorgado por dicho concepto, por resultar actualmente exiguo frente al proceso inflacionario que atraviesa el país, y la codemandada pidiendo que sea dejada sin efecto, en razón de que para ello las partes pactaron una cláusula penal en las condiciones generales de contratación.

Liminarmente, cabe puntualizar que, tal como señaló Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados, el plexo contractual del caso incluye una cláusula penal que establece, en cuanto aquí interesa recordar, que “… En el caso que la operación de compra venta no se concretara dentro del plazo establecido en las Condiciones Generales y en el presente Anexo por culpa imputable a la Sociedad Administradora o al Fabricante, …la Sociedad Administradora abonará el importe proveniente de los intereses no capitalizables surgidos de la Tasa Activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones comerciales, los cuales se aplicarán sobre el valor del Bien Tipo vigente al vencimiento del plazo de cumplimiento de la obligación a su cargo, por el término transcurrido desde la fecha en que hubiere correspondido la toma de posesión hasta el de su efectivización…” (artículo 2.II del “Anexo certificado de adjudicación”).

La función de tal cláusula penal es indemnizar el daño que para el adjudicatario deriva de la demora injustificada en la entrega del vehículo. Es decir, la pena pactada aprehende exactamente la consecuencia dañosa de que aquí se trata, pues la privación de uso reclamada se refiere, precisamente, al perjuicio que nace de la indisponibilidad del rodado por parte de quien tenía derecho a su oportuna entrega.

Frente a ello, conceder una indemnización por privación de uso implicaría desconocer una de las características esenciales de este tipo de cláusulas, las que, en definitiva, comportan una predeterminación convencional del perjuicio, de modo que, entonces, por ella se suple la indemnización de los daños sufridos por el acreedor, quien no tiene derecho a otra reparación distinta, aunque pruebe que la pena no es suficiente (conf. CNCom. Sala D, 9/9/2019, “Pache, Pablo Martín c/ Plan Rombo S.A. y otros s/ ordinario” y sus citas).

Por consiguiente, si bien no cupo admitir lo reclamado a título de indemnización por privación de uso, sí corresponde admitir la compensación correspondiente a la demora que sufrió el actor por la falta de entrega del vehículo en tiempo oportuno, calificando jurídicamente la pretensión iura novit curia del modo precedentemente indicado. Es que, conforme lo ha destacado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resulta privativo de los jueces calificar jurídicamente las pretensiones de los litigantes, facultad que deriva del principio mencionado y cuyo ejercicio no comporta agravio constitucional alguno (CSJN, 14/9/2000, “Bermúdez, Juan Carlos c/ Banco Mesopotámico, Cooperativo Ltdo. y/ o su quiebra y/o Bco. Central de la R.A. y/o quien resulte s/ laboral”, Fallos 323:2456; íd. 23/5/2006, “Peralta, Joaquín Alberto c/ Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva”, Fallos 329:1787; etc.). En efecto, el principio iura novit curia faculta al juzgador a discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen con prescindencia de los fundamentos jurídicos que invoquen las partes o aún en ausencia de ellos (CSJN, 24/9/2001, “Correa, Teresa de Jesús c/ Sagaria de Guarracino, Ángela Virginia”, Fallos 324:2946; íd. 26/8/2003, “Chiappe, Américo c/ Ceprimi S.R.L. y otros.”, Fallos 326:3050; íd. 18/10/2006, “Calas, Julio Eduardo c/ Córdoba, Provincia de y otro s/ acción de amparo”, Fallos 329:4372; íd. 5/6/2007, “Venturini, Omar c/ ANSES s/prestaciones varias”; CNCom. Sala D, 18/5/2009, “Soula Marta Susana c/ Acuña Juan Domingo y otro s/ ordinario”). A lo que todavía cabe agregar que, bien que con la intención de obtener la revocación de la indemnización otorgada por el concepto señalado, fue la propia administradora del plan de ahorro quien señaló en autos que, al fin pretendido por el actor, existía pautada una cláusula penal.

Pues bien, la simple lectura del texto contractual evidencia que los intereses se calculan “desde la fecha en que hubiere correspondido la toma de posesión”. A tales efectos, cabe establecer como dies a quo del cumplimiento de la obligación de entrega del bien el de la aceptación de la adjudicación (conf. votos del juez Garibotto en los fallos dictados por la CNCom. Sala D, 5/8/2021, “Rolando, Fabiana Lorena c/ Carballo Automotores S.A. y otros s/ ordinario”; íd. 22/10/2019, “Callone, Ezequiel Edelmar c/ Novo Auto S.A. y otros s/ ordinario”; íd. 28/8/2018, “Muñoz, Fabián Ernesto c/ Auto del Sol S.A. y otros s/ ordinario”) que, a falta de certeza sobre el día en que el actor habría concurrido a la concesionaria, cable establecerlo en el del envío de la referida carta documento dirigida a Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados, esto es, el 23/7/2019. En orden a ello, considerando los plazos fijados en el texto contractual, la entrega del rodado que posibilitara la respectiva toma de posesión debió efectivizarse a más tardar cien días después (conf. art. 1.II y III del referido “Anexo certificado de adjudicación”), esto es, el día 31/10/2019.

Por lo tanto, los intereses señalados deberán calcularse desde el 31/10/2019 hasta la fecha en que se concrete la efectiva entrega del rodado, tal como fue contractualmente previsto.

En el sentido expuesto, cabe modificar la sentencia de grado en cuanto otorgó una indemnización por privación de uso y admitir en cambio los intereses contractualmente previstos a tales fines.

Por último, cabe puntualizar que para disponer el incremento del monto reconocido por la sentencia de grado que deriva de lo aquí decidido, esta alzada se encuentra habilitada dados los términos del recurso del actor, quien pidió la elevación del monto otorgado por considerarlo exiguo –bien que por fundamentos distintos–, y considerando que aquel solicitó en su demanda que se fije en la suma de $ 25.000 “o lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse en obrados, y/o determine el elevado criterio de V.S.” (pto. IV, ap. “B”, de dicho escrito). En este caso, en efecto, no es lesiva de garantías constitucionales, ni trasgrede el principio de congruencia, la sentencia que sobre la base de tal fórmula o reserva acuerda una suma mayor a la reclamada (conf. Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata-Buenos Aires, 1986, t. II-C, p. 81; Palacio, L., ob. cit., t. V, p. 434; Fassi, S., ob. cit., t. I, p. 459, nº 1052, texto y nota nº 207; CNCom. Sala D, 29/8/2013, “Amato Carlos Daniel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”).

7º) Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados cuestionó el otorgamiento de una indemnización por el daño moral que dijo haber padecido el actor frente al incumplimiento del contrato. Asimismo, cuestionó que se hubiesen admitido intereses, a calcular sobre el resarcimiento fijado (tercer agravio).

Sabido es que el perjuicio de que se trata se vincula con el concepto de desmedro espiritual o lesión en los sentimientos personales, y su resarcimiento aparece destinado a compensar los padecimientos, molestias y angustias sufridas por la víctima de la iniuria en el plano espiritual, a consecuencia de un incumplimiento imputado al deudor (CSJN Fallos 308:1109; 320:536; 321:1117; 323:3614; 325:1156; esta Sala, 1/11/2006, “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; íd., 3/11/2016,“De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 29/12/2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd., 4/4/2017, “Malaret, Carlos Mariano c/ Blaisten S.A.”; íd., 18/5/2017, “Teshima, Mariano c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., 13/3/2018, “Rinaldi, Daniel Darío c/ Aseguradora Federal Argentina S.A.”; íd., 14/8/2018, “Fernández, Laura c/ Galeno Argentina S.A.”, entre otros).

Asimismo, cabe observar que en materia contractual el daño moral no se presume y, por lo tanto, debe ser probado salvo que su existencia se verifique in re ipsa, es decir, que surja evidente de la misma acción antijurídica, solución ahora receptada por el art. 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Pues bien, a la luz del entendimiento expuesto, la procedencia de la reparación del daño moral no provoca duda alguna, pues es más que evidente que la conducta de la sociedad administradora del plan, que ni siquiera se avino a responder la carta documento enviada por el actor y desatendió el reclamo tendiente a obtener la entrega del rodado efectuado en sede administrativa, no pudo menos que causarle una aflicción por no recibir una adecuada atención y trato digno, al colocarlo en un derrotero de infructuosos reclamos (art. 8 bis de la ley 24.240), frustrando las expectativas de buena ejecución contractual.

A todo evento, el quantum por el cual fue admitido el resarcimiento no resulta elevado, antes bien, revela una prudente estimación del daño.

De su lado, resulta inadmisible lo afirmado por la codemandada recurrente en cuanto a que “…la aplicación de intereses sobre la indemnización que aquí se recurre, (…) es contraria a derecho, ya que el daño moral supuestamente padecido por la parte no se incrementa ni actualiza con el tiempo…”.

En efecto, semejante afirmación de la sociedad administradora apelante no se concilia con el hecho de que al daño compensatorio derivado del incumplimiento mismo se acumula el daño moratorio que, en las obligaciones dinerarias, está representado por el pago de intereses (art. 1747 del Código Civil y Comercial de la Nación; conf. Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial Comentado, Buenos Aires – Santa Fe, t. VIII, p. 530; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. VIII, ps. 295/297); accesorios que con relación al daño moral tienen su dies a quo en la mora del deudor (conf. CNCiv., en pleno, 16/12/1958, “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes”), la cual en el caso se concretó, como fue expresado, el 31/10/2019.

Al respecto, no corresponde convalidar la distinta fecha de mora fijada por el juez a quo, pues si se admite que resultó incomprobada la ocurrencia de la “rescisión” del contrato, mal puede considerarse, para establecer el momento de la mora, la fecha en la cual, según invocó Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados, habría tenido lugar la alegada extinción contractual.

Pero sí caber confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto estableció que los intereses correspondientes corrieran según la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días.

Es que la fijación de una tasa activa como la referida no merece reproche pues responde a los lineamientos de la jurisprudencia plenaria de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (conf. CNCom., en pleno, 27/10/1994, “S.A. La Razón”, y CNCom., en pleno, 25/8/2003, “Calle Guevara”), y la concordante de otros tribunales (conf. CSJN, 22/12/1994, “Noemí, Luján Brescia c/ Prov. Buenos Aires”, Fallos 317:1921, consid. 29; CNCiv., 20/4/1999, “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”).

Asimismo cabe puntualizar que esa tasa de interés se justifica respecto de capitales históricos, pero no cuando están en juego capitales actuales. Ello es así, porque el contenido económico de la tasa activa se integra, por una parte, con el interés “puro” que es el que propiamente constituye la contraprestación del plazo como tal o como precio del uso de los capitales, y por otra parte con la denominada “escoria” que se integra, entre otros conceptos, fundamentalmente con el monto que corresponde al coeficiente de pérdida del valor adquisitivo de la moneda (conf. Villegas, C. y Schujman, M., Intereses y tasas, Buenos Aires, 1990, ps. 111/112, 163 y 183; CNCom., Sala D, 3/9/2019, “Ángel, Nora Lía c/ Banco Industrial S.A. y otro s/ ordinario”).

Dicho ello, se aprecia que en el caso el capital involucrado es “histórico”, pues fue fijado en el monto peticionado en la demanda (conf. CNCom. Sala D, 22/9/2022, “Benítez Segovia, Matías Agustín y otros c/ Kuarzo Argentina S.A. (continuadora de Endemol Arg. S.A.) y otros s/ ordinario”).

Así pues, en tanto la aplicación de la tasa bancaria activa es, justamente, la apropiada para capitales “históricos” como el referido, el agravio examinado es improcedente.

Tampoco corresponder admitir el agravio expresado por el actor, por el cual solicita la elevación del monto otorgado en concepto de indemnización del daño moral, por considerar que resulta exiguo frente al proceso inflacionario que atraviesa el país.

Es que ese ajuste, en los términos solicitados, se opone lo previsto por el art. 7º de la ley 23.928, que establece una prohibición referente a actualizaciones monetarias, indexaciones de precios, variaciones de costos o repotenciación de deudas, que ha sido mantenida por el art. 4º de la ley 25.561 que modificó el texto de aquél.

8º) Se agravia el señor W. por haber rechazado el fallo apelado su petición de aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240.

En su memorial, el actor fundó el pedido tendiente a obtener la imposición de esa multa en ciertas conductas que atribuyó a Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados, que no habían sido alegadas –a ese fin– en la demanda (a saber, la emisión de publicidad engañosa, la violación del deber de información del art. 10 de la ley 24.240, la actividad desplegada extrajudicialmente y en sede administrativa, la omisión de comunicar al actor la extinción del contrato por medios fehacientes, etc.), de manera tal que no cabe entender que formen parte del thema decidendum.

En consecuencia, conforme con lo dispuesto por el art. 277 del Código Procesal, este tribunal de segunda instancia no puede fallar sobre el punto, habida cuenta no responder a capítulo propuesto a la decisión del juez de primera instancia, cabiendo recordar que la apelación no importa un nuevo juicio sino un control de la legalidad de la sentencia apelada, por lo cual queda excluida la posibilidad de introducir nuevas pretensiones o defensas (conf. Kielmanovich, J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 520), ya que una solución distinta importaría alterar los términos en que quedó trabada la litis con el consiguiente menoscabo del derecho de defensa (conf. Fenochietto, C. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1987, t. 1, p. 852, nº 2; Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, Buenos Aires-La Plata, 1988, t. III, ps. 413/414).

Lo que sí fue oportunamente alegado para justificar el pedido tendiente a que se imponga una multa en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240, es el reiterado y sistemático incumplimiento contractual que denunció el actor.

Pero esa alegación, relativa a una conducta que se habría reiterado e involucrado a otros consumidores, no puede ser considerada a los fines propuestos, pues tales extremos no fueron comprobados en autos, con lo cual aquello no pasó de ser una simple aseveración carente de todo respaldo.

Y, desde otra perspectiva, tampoco puede sostenerse que aquella multa debe fijarse como mera derivación del incumplimiento del contrato.

Ello pues, como lo ha destacado esta Sala (9/4/2012, “Castañon Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A.s/ ordinario”, entre otros), la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom. Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara precedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL. 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. P. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas), que obviamente debe ser claramente acreditada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (art. 377 del Código Procesal; CNCom. Sala D, 27/10/2015, “Giménez María Elena c/ Obra Social Ferroviaria Argentina y otro s/ ordinario”; íd. Sala D, 17/10/2019, “Delgado Nureña, Richard y otro c/ Escudo Seguros S.A. s/ ordinario”).

Dado que no se vislumbra en la causa ninguna prueba específica con relación a esto último, no se encuentra motivo alguno para acceder al agravio examinado.

9º) En atención a la modificación parcial del fallo que se anticipa, queda habilitada la Sala para disponer sobre el curso de las costas de primera instancia de acuerdo con el art. 279 del Código Procesal, dando de paso respuesta al agravio levantado por la codemandada apelante contra la imposición de las expensas a su cargo, efectuada en dicho pronunciamiento (cuarto agravio de su memorial).

Al respecto, se juzga que cabe imponer las costas de primera instancia a las demandadas, pues han sido sustancialmente vencidas.

Ello es así pues la noción de vencido que aprehende el art. 68 del Código Procesal ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la Litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/1982, LL 1982-D, p. 465; íd., 10/4/2007, “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”; íd., 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata-Buenos Aires, 1985, t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. II, p. ps. 60/61).

Por igual razón, cabe imponer a ambas demandadas las costas por el recurso del actor, esto es, aún en relación a Automotores Améndola S.A., pues si bien no contestó el memorial de aquél, la apelación fue necesaria para obtener la modificación de la sentencia de grado, y a Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados las de su propio recurso.

10º) Por todo lo expuesto hasta aquí, oída la Fiscal General ante esta Cámara de Apelaciones, se resuelve:

(a) Declarar parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto por Volkswagen S.A. de Ahorro P/V Determinados y rechazar dicho recurso en lo que fue materia de válido agravio.

(b) Admitir parcialmente la apelación interpuesta por el actor, con los alcances que surgen de los considerandos 6º y 7º.

(c) Imponer las costas de ambas instancias en el sentido indicado en el considerando 9º (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13) y devuélvase el expediente –mediante pase electrónico y a través del Sistema de Gestión Judicial– al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Prosec.: Mariano E. Casanova).

Voz: Responsabilidad Contractual