D., P. c. R., D. y Otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de octubre de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “D., P. c/ R., D. Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, respecto de la sentencia de fs. 683, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es justa la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.
A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:
I. La sentencia
El pronunciamiento de fs. 683 del registro digital hizo parcialmente lugar a la demanda interpuesta por P. D. y condenó a los médicos D. I. R. y O. A. Z. y a S. M. S.A., junto con S. M. S.A., al pago de la suma que se determine en la etapa de ejecución en concepto de valor de intervención quirúrgica que describió y de $ 300.000, todo ello más intereses y costas.
A tal fin el juez expresó que no existían motivos para descalificar el acto de la cirugía de nariz llevada a cabo el 10 de mayo de 2012 en el Sanatorio de los A. de esta ciudad, pero que el paciente no había recibido la debida información sobre la práctica y sus consecuencias lo que había provocado que abandonase el tratamiento que pudo haber concluido con la realización de una cirugía correctiva una vez transcurridos tres meses de la intervención quirúrgica.
II. Los recursos
El fallo fue apelado por el demandante, por los médicos y la sociedad condenados y por la compañía de seguros.
El primero en su memorial de fs. 697/708, contestado a fs. 758/760, aduce que los cirujanos omitieron realizar un estudio previo necesario (rinomanometría) y que su intervención no corrigió sino que agravó el estado nasal funcional y anatómico que tenía y se agravia de lo decidido en cuanto al daño físico, estético, moral y psicológico.
Los médicos en su presentación de fs. 715/733, respondida a fs. 746/756, cuestionan la responsabilidad atribuida y lo establecido por daño emergente actual y futuro, perjuicio no patrimonial e intereses.
La empresa demandada en su escrito de fs. 709/714, replicado a fs. 746/756, también objeta la responsabilidad y lo determinado por daño moral y costas.
Finalmente, la aseguradora en su fundamentación de fs. 734/744, critica lo decidido en cuanto al límite de cobertura.
III. La ley aplicable
Aclaro ante todo que en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho invocado como generador de la deuda que se reclama, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil).
IV. La responsabilidad médica
En este tipo de pleitos he postulado(1) que, supuesta la cuestión de la autoría, el deber jurídico infringido por un médico puede resultar de las propias convenciones contenidas en el contrato de asistencia médica o bien tratarse simplemente del deber jurídico genérico de no dañar(2), que constituye un principio -de rango constitucional- común a las órbitas de responsabilidad contractual y extracontractual(3).
La culpa médica, como es sabido, consiste en la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza del deber profesional asumido y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil; art. 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación) cuyo grado de responsabilidad ha de estimarse por la condición especial del agente (art. 909 del Código Civil; art. 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Para establecer tal culpabilidad uno de los elementos decisivos consiste en desentrañar si ha existido un incumplimiento de las reglas del arte de curar (lex artis), entre las cuales cabe incluir las normas éticas(4).
Después de valorar en concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar, el tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto(5).
Asimismo, respecto de la sociedad demandada corresponde recordar, tal como lo ha decidido la Corte Suprema en reiteradas ocasiones, quien contrae la obligación de prestar un servicio –en este caso, de asistencia a la salud– lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular(6).
Cabe señalar, asimismo, que el adecuado funcionamiento del sistema médico asistencial no se cumple tan solo con la yuxtaposición de agentes y medios o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relación a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida en que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso, más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su control(7).
Según ha recordado esta sala en L. 488.078, del 6/11/07, se ha definido al contrato de prestación de medicina prepaga o contrato de seguro de salud a aquel por el que una persona o empresa promete a otra, llamada asociado o beneficiario, una determina asistencia médica, recibiendo como contraprestación, el pago generalmente periódico de una suma de dinero(8) y también se ha expresado que la relación jurídica entre el paciente y la empresa puede ser conceptuada como un contrato mediante el cual esta última se obliga a prestar servicios médicos al primero, por sí o por terceros, sujeta a la condición suspensiva de que se dé una determinada enfermedad en el titular o beneficiarios, contra el pago de un precio anticipado y periódico(9).
Y la ley 26.682 conceptualiza las Empresas de Medicina Prepaga como toda persona física o jurídica, cualesquiera sea el tipo, figura jurídica y denominación que adopten cuyo objeto consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa.
La empresa de medicina prepaga debe responder por el incumplimiento de la prestación de salud a su cargo que delegó en determinados profesionales. Al comprometerse a prestar asistencia a sus afiliados a través de los médicos o los entes sanatoriales que proporciona, y no de otros, es responsable por el servicio que estos presten, de modo que si obran con culpa o negligencia, deben satisfacer al paciente abonando los daños y perjuicios que tal actitud le haya ocasionado. Además, debe prestado el debido amparo a sus afiliados, mediante un adecuado control y vigilancia(10).
Actualmente, la responsabilidad de estas empresas en supuestos como el presente se encuentra, más precisamente, en el sistema de protección de los derechos de usuarios y consumidores, desde que estas entidades constituyen indudablemente proveedores de servicios de salud y deben responder directamente por el incumplimiento de las obligaciones asumidas o impuestas por la ley, entre las que este régimen prevé, la de seguridad (art. 42 de la Constitución Nacional y arts. 1, 5 y 40 de la ley 24.240 ya citados)(11).
V. La prueba
A fin de verificar los mencionados extremos en este tipo de pleitos, como no es difícil advertir, resulta decisiva la prueba pericial médica, pues la apreciación de los hechos controvertidos –a la luz de la conducta debida– suele requerir de conocimientos técnicos y científicos especiales (art. 457 del Código Procesal).
En esta causa han dictaminado como peritos una médica legista y un médico otorrinolaringólogo (hubo un primer facultativo que fue removido a fs. 508).
La primera en su dictamen de fs. 547/551 expresó que el 4 de enero de 2012 el demandante había consultado con el Dr. R. por presentar dificultad respiratoria y deformidad de nariz; y que dicho profesional le había aconsejado para corregir la primera una cirugía septal y para la otra una consulta con un cirujano plástico para lo que el actor finalmente eligió al Dr. Z. y optó por realizarse las dos intervenciones en forma conjunta.
Añadió que el 10 de mayo de 2012 en el Sanatorio Los Arcos de esta ciudad se llevó a cabo la cirugía programada. En primer lugar, el Dr. R. realiza la cirugía endoscópica nasal, con técnica e instrumental de cirugía videoendoscópica nasal. Se reseca, rectifica y reproducen los cornetes con cauterización intratisular. Diagnóstico pos operatorio: insuficiencia ventilatoria nasal. Finalizada esta etapa continúa la cirugía rinoplástica a cargo del Dr. N. Se realiza rinoplastía: inicisión septal, decolage del cartílago septal nasal. Decolage y resección de cartílagos alares. Posteomía bilaeral de huesos propios nasales. Rectificación del doso nasal. Suturas de mucosas y cartílagos alares, taponaje, yeso de contención. Diagnóstico operatorio: rinodesviación/rinodeformidad. Aclaró que la rinoseptumplastía no es una intervención meramente estética.
La experta fue terminante al concluir que habiendo evaluado el desarrollo de los hechos, la indicación quirúrgica estuvo de acuerdo con la patología que presentaba el actor, no presentó ninguna complicación relacionada con el hecho quirúrgico (hemorragias, hematomas, infecciones, etc.) por lo tanto la actuación profesional fue idónea, no incurriendo en fallas de responsabilidad profesional. Se cumplieron todas las normas que hacen al ejercicio de la profesión en cada una de las especialidades involucradas en el hecho.
El perito médico especialista en otorrinolaringología en su presentación de fs. 588/600 señaló que el Dr. R. evaluó clínicamente al paciente y acorde a sus síntomas y hallazgos físicos sugirió un tratamiento quirúrgico, adecuado a la patología diagnosticada, indicó tomografía como estudio complementario, explicó al paciente sobre las ventajas e inconvenientes de una cirugía funcional y sobre el pre y posquirúrgico y su posibilidades de éxito o fracaso funcional, sugirió un especialista en cirugía plástica para efectuar la rinoplastia y explicó sobre las opciones de no operarse, de operarse solo en parte funcional o las dos en forma conjunta, a su vez dio instructivos para el pre y posoperatorio. Concluyó el experto que este accionar era “acorde la lex artis”.
Añadió que la indicación de septumplastia para desviación septal y rinoplastia para la rinodeformación era el tratamiento adecuado y que de la lectura del protocolo quirúrgico, evolución médica y evolución de enfermería no constaba que hubiera presentado complicaciones intraoperatorias o en postoperatorio.
Asimismo, manifestó que se observaba una mejoría técnica de la estética nasal que describió.
Sobre la base de ambos dictámenes el juez manifestó que no existía materia para descalificar el accionar de los médicos en el acto de la cirugía realizada.
El reclamante cuestiona el pronunciamiento y por ende los peritajes producidos en este proceso.
Es necesario recordar que la eficacia probatoria de los dictámenes ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia de los peritos, los principios científicos o técnicos en que se fundan, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).
A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor(12).
Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes(13). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio(14), que es lo que ocurre en el caso ya que las objeciones formuladas a las peritaciones, sin estar suscripta por profesional en la materia, han sido adecuadamente respondidas a fs. 565/572 y fs. 608/615.
El demandante en su memorial insiste en que no se le practicó antes de las cirugías una rinomanometría, pero la perita médica dijo que “no es un recurso absolutamente necesario y utilizado por los especialistas” “no está normatizada su utilización” (558 vta. y 567) y el perito otorrinolaringólogo afirmó que “no es en absoluto un estudio fundamental para la planificación quirúrgica” que “solo complementa el diagnóstico clínico” “ninguna bibliografía indica absolutamente este estudio previo a realizar la cirugía” (fs. 591vta. y 609/610).
Dice el actor que la intervención agravó su estado porque la subluxación del cartílago cuadrangular informada en una tomografía del año 2012 no estaba en la tomografía prequirúrgica, mas soslaya que el especialista designado de oficio expresó que en tal estudio solo se afirmaba que impresionaba, aparentaba, daba la impresión, pero no podía ser ratificado lo allí indicado; como así también, con didácticos ejemplos, que tales informes no podían ser comparados (fs. 611/612), de todo lo cual no se hace cargo el recurrente.
Aduce el reclamante que no se tuvo en cuenta que después de la intervención se le diagnosticó bloqueo nasal, pero ello ha sido explicado por el especialista en otorrinolaringología en cuanto a que se utiliza como equivalente a insuficiencia ventilatoria nasal, y a que fue un diagnóstico presuntivo utilizado para solicitar un estudio complementario (fs. 613).
Es cierto que el intervenido aun presenta insuficiencia ventilatoria nasal por desviación septal leve y rinitis medicamentosa (fs. 599), obstrucción nasal parcial bilateral a la que correspondería un 7% de incapacidad si no tuviese resolución quirúrgica, pero como puede someterse a una nueva cirugía esta incapacidad no puede considerarse permanente (fs. 531). Amén que no se cuenta con el dato del grado de incapacidad que padecía antes de la operación.
La perita afirmó que era posible que luego de una rinoseptumplastía puede persistir la desviación septal y puede requerirse una nueva intervención en estos casos (fs. 176 vta. y 549 vta.).
Señaló, asimismo, que las complicaciones derivadas de la rinoseptoplastías eran múltiples y variadas, estaban descriptas y enumeradas en la bibliografía y se clasificaban de diferentes formas, pero no estaban estandarizadas, por lo que existían variables según cada caso (fs. 550 vta.).
Sostuvo que estaban descriptos en la literatura médica los resultados no deseados en las correcciones plásticas de nariz y que ante tal resultado no deseado o una mala función nasal persistente suele estar indicada una rinoseptumplastía secundaria o de revisión (fs. 253 y fs. 550).
En coincidencia se expidió el perito médico a fs. 596 y 593 vta. y explicó que las complicaciones no necesariamente se corresponden con un error de técnica y que en el caso la técnica descripta en ambos protocolos quirúrgicos era la adecuada.
Conviene recordar que la obligación de los profesionales de la medicina en relación a su deber de prestación de hacer es de medios, o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos y a la práctica del arte de curar son conducentes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este resultado, y al accionante le corresponde probar la existencia del daño cuya reparación reclama, así como la antijuridicidad de la conducta del deudor, o sea la infracción contractual que configura el incumplimiento, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento y el factor de imputabilidad que consiste en la culpa del infractor(15).
En este sentido, en los juicios sobre responsabilidad de los médicos la prueba debe versar sobre los actos u omisiones del profesional que demuestren una actividad negligente, imprudente, o la falta de pericia necesaria, y no sólo el resultado negativo del tratamiento o de la intervención quirúrgica, pues no queda comprometida la responsabilidad si la conducta considerada reprochable no está probada suficientemente(16) y además, en caso de procedimientos clínicos discutibles u opinables –lo que ni siquiera se ha probado en el presente– no cabe la censura ex post facto de la conducta profesional, cuando se conocieron tardíamente la etiología, evolución y desenlace de la patología(17).
Lo dicho precedentemente me lleva a coincidir con el magistrado en cuanto a que no se ha probado la negligencia endilgada respecto del acto de las cirugías.
Ahora bien, no obstante lo expuesto, el juez, como adelanté, admitió parcialmente la demanda sobre la base de un defectuoso cumplimiento del deber de informar.
Expresó que el paciente no había recibido la debida información sobre la práctica médica a la que se iba someter y no había sido debidamente informado sobre las posibles consecuencias de dicho acto –que de hecho había sucedido– lo que había provocado la pérdida de confianza de los facultativos que lo habían operado y el desprolijo desenlace que había tenido el posoperatorio, haciendo abandono del tratamiento que pudo haber concluido con la realización de una cirugía correctiva, una vez transcurridos tres meses de la intervención quirúrgica.
El especialista en otorrinolaringología explicó que dentro de las complicaciones esperables para estos procedimientos se describe la insuficiencia ventilatoria, como así también resultados estéticos no satisfactorios por lo que es “mandatario” no dar de alta al paciente, sino continuar los controles a largo plazo dado que pueden requerir un segundo tiempo quirúrgico para corregir eventuales complicaciones o asimismo patologías que no hayan podido ser resueltas durante el primer procedimiento (fs. 598).
La perita médica dijo que la bibliografía indica esperar como mínimo tres meses para evaluar resultados tanto funcionales como estéticos, ya que el edema normal de la cirugía puede arrojar un resultado engañoso (fs. 551).
La bibliografía describe la insuficiencia ventilatoria durante el postoperatorio mediato temprano, como una complicación esperable. El abandonar los controles impidió al profesional completar el tratamiento. Debe entenderse que los controles postquirúrgicos son tan importantes como el procedimiento quirúrgico en sí, dado que es en este período donde puede evaluarse la evolución y prevenir complicaciones relacionadas con la cicatrización inherente a cada paciente (fs. 598 vta.).
Al respecto, no demostraron los profesionales demandados haber informado al paciente antes de las intervenciones la necesidad de esperar un determinado tiempo para evaluar los resultados, ni la insuficiencia ventilatoria como una complicación esperable, ni tampoco la posibilidad de tener que afrontar una nueva operación.
El denominado consentimiento informado que se le hizo firmar al paciente se trata de un formulario genérico (en copia a fs. 209), que no hace específica referencia a las eventuales consecuencias de las dos cirugías practicadas. Tampoco expresa la patología del intervenido (está en blanco el correspondiente sector) y, lo que es más, se trata de un escrito único cuando se trataba de dos operaciones. A todo lo cual hay que sumar que no fue firmado por el cirujano plástico.
Un formulario tan genérico que pretenda abarcar todo tipo de intervención, en definitiva, no sirve adecuadamente para ninguna.
Coincido, entonces, con la sentencia en cuanto a que, en el caso, no se ha verificado el debido consentimiento informado, entendido este como la declaración de voluntad de una persona, que recibió información suficiente acerca de un tratamiento o intervención quirúrgica, y expresa su conformidad para someterse a tal práctica médica(18).
Esta información necesaria, ahora expresamente contemplada en la ley 26.529, ya era reconocida por la jurisprudencia de distintos tribunales nacionales (anterior al hecho), con sustento en el art. 19 de la ley 17.132 (y en el art. 1198 del Código Civil; ver art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación). Y la Corte Suprema, en tal sentido, había reconocido el deber de informar de los médicos(19), quienes deben, precisamente, brindar “información suficiente”(20).
Dice el art. 5 de la citada ley 26.529 que el consentimiento informado es la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a, en lo que atañe al caso: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; y f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.
El art. 59 del Código Civil y Comercial de la Nación se pronuncia en similares términos.
En el caso de las intervenciones quirúrgicas debe ser formulado por escrito (art. 7 de la ley 26.529).
Por otra parte, al tiempo en que tuvo lugar la intervención quirúrgica cuestionada se encontraba vigente la ley 153 (1999) de la Ciudad de Buenos Aires, cuyo art. 4º inc. h, dispone que todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención tienen derecho a que el profesional actuante solicite su consentimiento informado, previo a la realización de estudios y tratamientos. Y su decreto reglamentario 208/01, que prescribe que “deberá brindarle información respecto a los estudios o tratamientos específicos, riesgos significativos asociados y posibilidades previsibles de evolución. También se le deberá informar la existencia de otras opciones de atención o tratamientos significativos si las hubiere”.
Advierto, contrariamente a lo que postula la parte demandada, que la deficiencia del consentimiento informado fue expresamente alegada por el demandante (ver fs. 43 y fs. 45 vta./46), quien manifestó que si hubiera sabido de la posibilidad de fracaso de la operación “no hubiera incurrido ni en el gasto oneroso de la misma ni en la tortura física que representa” (fs. 43vta.).
Por otra parte, no está probado que el actor hubiera manipulado su nariz por dentro ya que, como bien señala el juez de la causa, no fueron acreditados los correos electrónicos que contenían esa supuesta información.
Recuerdo, entonces, lo expresado por esta sala en cuanto a que si bien normalmente, la responsabilidad de un médico en tratamientos por él administrados se basa en el fracaso del profesional en el ejercicio del grado de habilidad y cuidado requeridos, bajo la doctrina del consentimiento informado se puede llegar a cuestionar a un médico en circunstancias en las cuales se halle libre de negligencia en el tratamiento del paciente, mas habiendo actuado sin el consentimiento del enfermo, o más allá del consentimiento dado; o cuando actuara no habiendo informado al paciente acerca de los riesgos de un tratamiento en particular, de tal manera que éste pudiera decidir si quería someterse al mismo(21).
No es una mera conjetura que el actor perdió la confianza en los profesionales que lo habían operado, sino que surge del propio relato de ellos en el que dan cuenta de la disconformidad del paciente y en el que le endilgan el abandono del tratamiento postoperatorio (fs. 167 vta. y 189/189 vta.).
Contrariamente a lo que postulan los cirujanos apelantes no se ha configurado un abandono de tratamiento por parte del paciente que los exima de responsabilidad.
Observo, como lo he hecho en otra oportunidad, que el aludido abandono del tratamiento en muchos casos se justifica cuando los acontecimientos vividos entre el paciente y el profesional lo llevan a no seguir confiando en la atención médica que se le estaba brindando. Si el paciente sufre un agravamiento de su dolencia y recurre a otro médico, porque le ha perdido la confianza o por algún otro motivo válido, no será eficiente aducir como defensa idónea esa circunstancia. Lo contrario importaría cercenarle su legítimo derecho de mejorar la salud(22).
En el caso, el cambio de profesional estaba justificado en la ausencia de la oportuna información ya indicada.
Consecuentemente, postulo la confirmación de la responsabilidad asignada en la sentencia.
V. [sic] Los daños
En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(23); sin perjuicio que de hacerlo, arribaría de todos modos en el caso a similar resultado.
Al respecto, tengo presente que el derecho a una reparación se encuentra contemplado en los arts. 17 (derecho de propiedad) y 19 (no dañar a otro) de la Constitución Nacional y en tal carácter ha sido reconocido por la Corte Suprema(24); como así también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre otros, en sus arts. 5 (derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral), 21 (indemnización justa); y en su art. 63 (reparación de las consecuencias)(25).
a. Incapacidad y tratamiento
Este tópico, enmarcado en el derecho a la salud y a la integridad, cuenta con soporte constitucional.
El derecho a la salud está reconocido en los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ver asimismo el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). Y el derecho a la integridad física está contemplado en el art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver asimismo el art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Esta sala reiteradamente ha sostenido que tanto el denominado trastorno psíquico, como el daño estético, carecen de autonomía indemnizatoria ya que, en tanto daños patrimoniales indirectos, integran el de incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral. Es que en realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos –incapacidad– o daño extrapatrimonial –moral–(26).
En un afín orden de ideas la Corte Suprema ha postulado que aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psíquico o psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de la persona, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro resarcitorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o moral(27) y, asimismo, ha puntualizado que el daño estético no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno u otro o ambos, según el caso(28).
Si los menoscabos y psíquicos generan incapacidad han de ser resarcidos por este concepto, más allá de su repercusión ponderable al resarcir el daño moral.
El juez desestimó el reclamo por incapacidad física y estética por considerar que se no se había probado que las intervenciones hubieran ocasionado este tipo de secuelas.
El agravio del demandante se centra en sostener que las cirugías agravaron el cuadro que presentaba con anterioridad, pero conforme lo expresado precedentemente esta circunstancia no ha sido demostrada, sin perjuicio de que las dificultades que lo aquejaban no hubieran sido definitivamente solucionadas y requiera una nueva intervención.
En relación con esto último, cobra especial relevancia el hecho que la condena incluye el costo de una nueva cirugía.
Otro tanto considero que ha de decirse sobre la pretendida incapacidad psíquica. Si bien la perita psicóloga en su dictamen de fs. 430/434 mencionó la existencia de un desarrollo reactivo leve, lo relacionó con lo que describió como un empeoramiento de la condición del examinado (respira peor), circunstancia que, como he dicho, no ha sido probada en la causa.
Vinculó la afección –y por ende el tratamiento– con la intervención quirúrgica, pero tal intervención no ha generado un daño jurídicamente resarcible. La única indemnización admisible corresponde a la insuficiencia del consentimiento informado.
De allí que no encuentro justificado extender la condena al rubro incapacidad, sin perjuicio de los aspectos extrapatrimoniales del padecimiento psicológico que son tratados a continuación.
b. Daño moral
La reparación del perjuicio extrapatrimonial –prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.
El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume –por la índole de los daños padecidos– la inevitable lesión de los sentimientos de quien demanda y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este(29).
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones y compensaciones que puedan procurar las sumas reconocidas (ver doctrina del actual art. 1741 citado, aun cuando no resulte aplicable por la fecha del hecho).
Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas. Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar del damnificado, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño(30).
Bajo estas premisas, no puede desconocerse el padecimiento provocado por la defectuosa e insuficiente información previa a las intervenciones quirúrgicas ya mencionada que condujo, incluso, a que abandonara el tratamiento postoperatorio; de allí que teniendo en cuenta las condiciones personales del damnificado que surgen del peritaje de psicología de fs. 430/434, postulo confirmar, para esta partida expresamente reclamada a fs. 51, los $ 300.000 establecidos a valores actuales.
c. Nueva cirugía
El magistrado consideró que a raíz del abandono del tratamiento postoperatorio (debido a la insuficiente y defectuosa información preoperatoria) resulta necesaria una nueva intervención quirúrgica, expresamente reclamada a fs. 51 vta./52.
Los cirujanos condenados aducen que la cirugía correctiva se debe a las complicaciones padecidas previstas como posibles, pero omiten refutar el aserto del juez en cuanto a que podría haber sido evitada si el demandado hubiera continuado el tratamiento postoperatorio (arts. 265 y 266 del Código Procesal).
Por otra parte, la aplicación de gotas nasales aludida por los recurrentes en el período posterior a la intervención está comprendida en la responsabilidad atribuida a ellos.
VI. Intereses
Surge de los fundamentos del fallo de este tribunal en pleno en “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que existen, al menos, dos modalidades para indemnizar: a valores al tiempo del hecho o al de la sentencia. Las cuales se corresponden, a su vez, con distintos tipos de tasa de interés, según contengan o no un componente que contemple la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (ver respuesta al cuarto interrogante del plenario).
Ya sea que se presuma que el acreedor ha debido acudir al circuito financiero –formal o informal– a fin de obtener lo que su deudor no le ha entregado a tiempo, interpretando entonces que se trata del costo de sustitución del capital adeudado, o que se entienda que debe reponerse la utilidad que podría haber obtenido el reclamante de haber dado en préstamo tal capital, como réditos dejados de percibir, la llamada tasa activa es la que se encuentra en mejores condiciones de reparar el perjuicio generado por el incumplimiento (ver nuestro voto con la Dra. Areán al tercer interrogante del mencionado plenario Samudio).
Los médicos demandados cuestionan la tasa de interés establecida con el argumento que el monto de la condena corresponde a valores actuales y reclama la aplicación de una tasa pura hasta el dictado de la sentencia.
Tal agravio solo puede provenir de una errónea lectura del fallo, pues éste determinó efectivamente el importe de condena a valores al tiempo de su dictado, pero fijó una tasa de interés del 8% desde la fecha de las intervenciones quirúrgicas hasta la de la sentencia y recién desde entonces hasta la concreción del pago a la tasa activa cartera general cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina que prevé el citado plenario “Samudio”.
Este es, además, el criterio seguido por esta sala ya en L. 170.074, del 21/6/95, con voto preopinante del Dr. Bellucci, el que hemos sostenido con la Dra. Areán en nuestro voto en el citado fallo plenario “Samudio”; y el vertido recientemente en el expte. 9605/16, del 3/6/19, con voto preopinante del Dr. Polo Olivera, en cuanto a que cuando el monto de la sentencia se determina, como en el caso de los restantes rubros admitidos (esto es, daño moral, gastos pasados y gastos futuros), a valores al tiempo de su dictado, corresponde aplicar una tasa pura desde la fecha del hecho hasta la del pronunciamiento, de manera tal que en este período no se produzca una superposición con el componente de la tasa activa, que contempla la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.
En lo que atañe a su punto de partida, tal como lo ha decidido la sala en “G., S.N. c/ Instituto Cardiovascular de Buenos Aires” del 25/11/15, estimo que en casos de responsabilidad médica como el presente deben computarse desde que aconteció el perjuicio(31), como bien ha decidido el juez de la causa.
Como la interpelación no es un acto ritual sino una manifestación de voluntad plena de significado substancial en las relaciones de las partes, cuando el cumplimiento del deudor ha dejado de ser posible sería absurdo supeditar la responsabilidad del deudor a la exigencia de un pago ya imposible(32). Por ello, cuando como en el caso se trata de una obligación incumplida en forma definitiva, no es necesaria la previa intimación y los réditos deben comenzar su curso desde el momento mismo del hecho generador(33).
Además, no puedo soslayar que el criterio que distingue el inicio del cálculo de los accesorios según la responsabilidad médica sea contractual o extracontractual puede dar lugar a soluciones inequitativas frente a un mismo hecho(34).
El punto de partida del cómputo de los intereses debe efectuarse desde el momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico de los demandados, si las consecuencias dañosas se produjeron en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis por la existencia de una mala praxis médica(35).
Este criterio, por otra parte, ha sido seguido por Corte Suprema en los casos de responsabilidad médica(36) y es el que prescribe el actual art. 1748 del Código Civil y Comercial de la Nación.
La decisión que postulo no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, ha de ser integrada con los arts. 767, 771, 1740 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver –con razonable fundamento– los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con “mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso”(37).
VII. Costas
Conspira contra el progreso de la queja de los vencidos por la imposición de costas el propio concepto del instituto, en tanto se las define como las erogaciones o desembolsos que las partes se ven obligadas a efectuar, como consecuencia directa de la tramitación de un proceso, o de un incidente dentro de este. No implican una penalidad para el perdidoso, sino imponerle la obligación de restituir los gastos que en el caso efectuó su contraria para repeler la acción que contra ella el recurrente entablara(38).
En este orden de ideas, se aprecia que si bien es cierto que el principio objetivo de la derrota no es absoluto –ello a tenor de lo dispuesto en el art. 68, párr. 2º de la ley adjetiva– no lo es menos que para apartarse de él se requiere la existencia de circunstancias excepcionales, o la configuración de situaciones normadas específicamente(39), lo cual en modo alguno ocurre en la especie.
En los procesos de daños y perjuicios deben imponerse al vencido aun cuando no hayan prosperado todos los rubros pretendidos, por aplicación del principio de reparación integral y atento la naturaleza resarcitoria que revisten estos gastos, como parte integrante de la indemnización, sin que obste a ello la demasía en la pretensión esgrimida, pues fue la actitud de la demandada la que hizo necesario tramitar el pleito(40).
De admitirse una solución contraria, el derecho que la sentencia reconoce a la demandante quedaría menoscabado con infracción del fundamento mismo de la institución de las costas(41), máxime cuando no se puede considerar configurado un supuesto de pluspetición inexcusable –que tampoco fue alegado– desde que los demandados no aceptaron deber suma alguna, sino que pidieron el rechazo de la demanda(42).
Consecuentemente, postulo mantener la condena de costas decidida.
VIII. Seguro
El pronunciamiento decidió que el límite de cobertura sea considerado al momento del pago y según el valor que corresponda conforme la Superintendencia de Seguros de la Nación para este tipo de coberturas.
La compañía de seguros condenada se agravia al respecto y advierto que su planteo excede la cuestión referida a la oponibilidad a la víctima del límite de cobertura acordado entre el asegurado y asegurador. Se trata simplemente de una operación de matemática financiera(43).
El conflicto surge de la evidente disparidad entre la valoración de dos cuantificaciones que emergen disociadas, pues el límite del seguro (fs. 267/314) se encuentra determinado a valor histórico (es decir al año 2011, correspondiente al límite establecido en la Resolución 35.863/11 de la SSN) y los montos resarcitorios –cuya limitación debe aplicar– se encuentran establecidos a la fecha de la sentencia, es decir que han sido ya actualizados al momento de su determinación al 13 de abril de 2022.
Esta sala ha dicho que es necesario conciliar tal disociación, ya que no es posible aplicar una cuantificación histórica a un monto actualizado, pues esa limitación aparece manifiestamente anacrónica respecto de la “superficie resarcitoria” calculada a valores actuales(44).
No resulta razonable considerar el límite de cobertura como una obligación atada al nominalismo cuando se vincula a una deuda de valor(45). Establecidas las sumas de resarcimiento a valores actuales, el límite de cobertura no puede mantenerse incólume y eludir una actualización que, aun en su valor histórico, habría sufrido de todos modos por la incidencia propia de la aplicación de intereses moratorios(46).
En este sentido, la Corte Suprema ha considerado que la prohibición de actualización de sumas de dinero mediante el uso de índices (art. 10 de la ley 23.928), no eximen al Tribunal de consultar elementos objetivos de ponderación de la realidad que den lugar a un resultado razonable y sostenible(47).
Sobre la base de tal criterio, la sala ha considerado admisible, en tanto importa un parámetro objetivo, el aplicar el límite del seguro básico establecido por la autoridad de contralor, vigente al momento del pago(48).
De igual modo aclaro que tal límite solo puede referirse al capital de condena, ya que mal podría beneficiarse la aseguradora por la mora en que incurrió respecto del cumplimiento de una obligación que le es propia(49).
En consecuencia, propongo al acuerdo confirmar la sentencia en cuanto condena a la demandada y su aseguradora en forma concurrente en los términos del seguro(50), con la aclaración de que el límite de cobertura aplicable será la suma máxima que la Superintendencia de Seguros de la Nación prevea en el momento del pago.
IX. Conclusión
En su mérito, después de examinar los argumentos y pruebas conducentes, propongo al acuerdo confirmar el pronunciamiento apelado, con costas a la parte demandada sustancialmente vencida (art. 68 del Código Procesal).
El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.
Y Vistos:
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Confirmar el pronunciamiento apelado, con costas a la parte demandada sustancialmente vencida. II. Los honorarios de alzada se fijarán una vez establecidos los de la instancia de grado. III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). IV. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.
(1) C.N.Civ., esta sala, L. 558.401, del 16/5/11; L. 590.084 del 19/3/12, entre otros.
(2) Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, pp. 354/355.
(3) Fallos: 308:1118.
(4) Ver el trabajo Relevancia de las normas éticas en la responsabilidad de los médicos, en La Ley 2004-F, 1101.
(5) Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, t. IV-B, p. 145, nº 2826; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, t. 2, p. 94 y ss.; Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 461 y ss.; Calvo Costa, Carlos Alberto, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 142 y ss.
(6) Fallos: 306:2030; 307:821; 312:343; 315:1892; 317:1921 y 322:1393.
(7) Fallos: 306:178; 317:1921 y 322:1393.
(8) Ghersi, Carlos – Weingarten, Celia – Ippolito, Silvia, Contrato de medicina prepaga, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 125.
(9) Lorenzetti, Ricardo, La empresa médica, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 127.
(10) Lorenzetti, R. L., “La Empresa Médica”, pág. 99 y jurisprudencia allí citada; Bustamante Alsina, J., “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 539.
(11) Ver Calvo Costa, Responsabilidad civil de los establecimientos asistenciales, empresas de medicina prepaga y obras sociales. Un cambio de paradigma, La Ley 2016-C, 974.
(12) Fallos: 331:2109.
(13) Fallos: 321:2118.
(14) Fallos: 329:5157.
(15) Fallos: 327:3925; C.N.Civ., esta sala, L. 483.472, del 31/8/07; L. 493.836, del 7/11/08; L. 513.585, del 6/4/09 y L. 537.300, del 29/6/15; ídem, sala K, L. 97.391, del 26/8/10; íd., sala L, L.568.319, del 17/2/12.
(16) Fallos: 322:1393.
(17) Fallos: 322:1393.
(18) C.N.Civ., esta sala, CIV/99.951/2012/CA1, del 18/4/16.
(19) Fallos: 324:2689.
(20) Fallos: 325:2183.
(21) Highton, Elena I. – Wierzba, Sandra M., La relación médico-paciente: El consentimiento informado, Ad Hoc, Buenos Aires, 1991, p. 14; C.N.Civ., sala F, del 5/2/98 – El Dial, CNCIV: 10089; C.N.Civ., esta sala, expte. 17779/2007, del /12/15 y expte. CIV/97504/2008/CA1, del 6/12/17.
(22) Taraborrelli, José N., “Eximentes de responsabilidad médica en los supuestos de error excusable, caso fortuito y fuerza mayor, conducta del enfermo y fracaso del tratamiento”, JA, 1994-III-863; Fumarola, Luís Alejandro, en Bueres-Highton, Código Civil, “Eximentes de responsabilidad civil médica”, Tomo 4-B, p. 284; C.N.Civ., esta sala, L.593.491, del 21/5/12 y expte. CIV/97504/2008/CA1, del 6/12/17.
(23) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.
(24) Fallos: 308:1118 y 1160; 320:1996; 325:11.
(25) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de reparaciones y costas del 21 de julio de1989. Serie C No. 7; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, n. 189; caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, n. 222; entre otras.
(26) Zannoni, Eduardo Antonio, El daño en la responsabilidad civil, 2º ed. act. y amp., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, ps. 157/166 y sus múltiples referencias; esta sala L. 163.509, del 6/6/95, L. 169.841, del 20/7/95; L. 205.632, del 26/11/96; L. 219.296, del 2/7/97, L. 226.466, del 24/10/97 y L. 450.661, del 13/3/07; entre muchos otros concordantes.
(27) Fallos: 326:847.
(28) Fallos: 321:1117; 326:1673.
(29) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.
(30) C.N.Civ., esta sala L. 465.066, del 13/2/07.
(31) Ver C.N.Civ., esta sala, CIV/72.411/2011/CA1 del 30/11/15; ídem Rec. Libre Expte. 72300/2008/CA1 “Otegui 29/12/2020; íd., esta sala, CIV/18405/2013 /CA1, del 11/8/22.
(32) Llambías, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1983, t. I, p. 160; Alterini, Ameal, López Cabana, Derecho de Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 174.
(33) C.N.Civ., sala E, L. 552.566, del 11/8/10 Ottone, Alicia Rosa c. Federación de Círculos Católicos de Obreros y otros s/daños y perjuicios”, del 19/03/2013, en DJ 05/06/2013 , 89 y “S., C. I. c/ SPM”, del 8/6/15; ídem, sala F, “C. L. A. c. P. L. C. A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 27/02/2014, en DJ 18/06/2014 , 86.
(34) Ver C.N.Civ., sala A, “C., J. L. c. D. S., J. A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 09/05/2014, voto del Dr. Picasso, RCyS 2014-X , 71.
(35) C.N.Civ., sala H, “G. de F., Z. E. c. Hospital Militar Central Dr. Cosme Argerich y otros”, del 28/12/2012, en JA 2013-II , 669 y “Riveras Lorena Carla c. Clínica Morano y otros”, del 09/12/2009, en La Ley Online AR/JUR/63538/2009; ídem, sala J, “Dulemba, Patricio Alfredo c. Centro Médico Fitz Roy y otros s/daños y perjuicios”, del 11/10/2012, en La Ley Online AR/JUR/55850/2012; íd., sala M, “Wetzler, Natalia R. c/ Obra Social del Personal Civil de la Nación”, del 18/12/12.
(36) Fallos: 324:2984; 322:1393.
(37) Fundamentos del Anteproyecto, C.N.Civ., esta sala CIV/11380/2010/CA1 del 18/8/2015, CIV/64233/2008/CA1 del 21/9/15, Civ.88.413/2010 del 2/11/15 y Civ 28.522/2009/CA1 del 30/12/15.
(38) C.N.Civ., esta sala, R. 36.311, del 11/8/88 y sus citas; R. 404.285, del 29/6/04; R. 437.991 y 437.992, del 12/9/05, y R. 441.149, del 17/10/05, entre otros.
(39) Gozaíni, O., Costas Procesales, pág. 78 y C.N.Civ., esta Sala, R. 478.934, del 30/3/07 y 497.773, del 12/12/07.
(40) C.N.Civ., esta sala, expte. CIV/80945/2016/CA1 del 21/12/21.
(41) C.N.Civ., sala H, “Fiore de Genovese, María c/ Natural Foods Industria Exportadora S.A. y otro”, del 17/12/02, en La Ley 2003-B, 198; íd., esta sala, L. 469.367, del 20/2/07, y L. 489.020, del 27/12/07, entre muchos otros.
(42) C.N.Civ., esta sala, L. 423.485, del 13/2/07, y 548.749, del 23/8/10.
(43) C.N.Civ., esta sala, L. 43.629/2012 del 26/6/20 con voto preopinante del Dr. Polo Olivera y L. 30.423/2016 del 11/5/21.
(44) C.N.Civ., esta sala, L. 43.629/2012 del 26/6/20.
(45) C.N.Civ., sala M, “Díaz, Brian A. c. Lizzo, Miguel A. y otros s/ daños y perjuicios, del 7/8/19”.
(46) C.N.Civ., esta sala, L. 43.629/2012 del 26/6/20.
(47) CSJN, Acordada 28/2014.
(48) C.N.Civ., esta sala, L. 43.629/2012 del 26/6/20, y en similar sentido C.N.Civ., Sala M, expte. 72806/2009 del 7/12/18 y L. 9866/2013 del 28/8/19; C.N.Civ., sala G, CIV/63923/2015/CA1, del 21/9/21.
(49) C.N.Civ., sala A, R. 612.537, “Chivilo, Ricardo Francisco c/ Expreso Paraná S.A.”, del 29/11/12; ídem sala B, R. 597.991, “Cupido, Jennifer y otros c/ Turismo Río de la Plata y otros s/ daños y perjuicios”, del 26/04/12; íd., sala F, R. 617.339, “Pérez, Ariel Enrique c/ Garazurreta, Osvaldo Martín y otro s/ daños y perjuicios”, 10/6/2013; íd., sala H, R. 53.201/2010, “Jaszczakowicz, Gustavo Ángel c/ Huallpa Quispe, Cristobal”, del 16/12/16; íd. sala L. R. 56345/2005, “López, Elisa Isabel c/ Piscetta, Alejandro Martín”, del 3/6/16; asimismo, Stiglitz, Rubén y Compiani, Fabiana, “Las costas y los intereses en el contrato de seguro contra la responsabilidad civil y un excelente pronunciamiento de la Corte de la Nación”, en RCyS 2016-VII, 177.
(50) C.N.Civ., esta sala, L. 59560/05 del 9/12/14 y sus citas; ídem sala A, L. 321435 del 11/03/02; íd. sala F, “Mencia Bogado c/ Machel Mella”, del 27/8/03, en La Ley Online 30011019; íd., sala E, “Martínez Vidal c/ Benetti”, del 7/4/98, La Ley Online 35031492.
F., J. P. y otro c. C., P. H. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. abogados
En Buenos Aires, a 27 días del mes de octubre del año 2022, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “F., J. P. y otro c/ C., P. H. y otro s/ Daños y perjuicios – Resp. Prof. Abogados”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:
I. Contra la sentencia dictada con fecha 7/3/2022, que rechazó la acción promovida por J. P. F. y V. F. contra N. E. A. e hizo lugar a la excepción de prescripción opuesta por P. H. C.; apeló el coactor J. P. F. Sus agravios fueron presentados el día 12/5/2022 y merecieron la contestación de A. y C. los días 30/5/2022 y 31/5/2022, respectivamente.
En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.
II. Antecedentes del caso
a. J. P. F. y V. F. iniciaron demanda por daños y perjuicios contra N. E. A. y P. H. C. con motivo de la mala praxis profesional que les endilgan.
Los actores relataron que son herederos testamentarios en la sucesión de su tía “F., A. s/ Sucesión Testamentaria” nº XXX/1989, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 1, del Dpto. Judicial de La Plata, que en este acto tengo a la vista, en el que resultaron beneficiaros de un inmueble sito en la calle XXX, localidad de Ramos Mejía, partido de La Matanza, Provincia de Buenos Aires.
Refirieron que la demandada A. inició dicho proceso como letrada del padre de los reclamantes –quienes en ese momento eran menores de edad–, hasta que con fecha 20/9/1996 renunció al patrocinio letrado. Posteriormente, en octubre de 1998 la demandada solicitó embargo sobre el inmueble a los fines de llevar adelante la ejecución de sus honorarios adeudados.
Indicaron los accionantes que, con fecha 2/4/2003, suscribieron con el Sr. A. R. G. un boleto de compraventa. En dicho acto el comprador les dio la suma de U$S 5.000 en concepto seña, y siendo que la abogada A. se encontraba participando en ese momento como profesional, se le otorgó la suma de U$S 3.300 en concepto de honorarios, con la finalidad que levantara el embargo que pesaba sobre el inmueble con motivo de su ejecución judicial.
Para ese entonces, alegan los actores que la demandada A. era la encargada de efectuar el levantamiento de la cautelar, y que el Sr. C. era el escribano designado por el comprador G.
Con motivo de no haberse efectuado el levantamiento del embargo, entre las partes suscriptoras del boleto decidieron ampliar los plazos para la firma de la escritura.
Señalaron que, vencido nuevamente el plazo estipulado, el actor J. P. F. remitió cartas documentos a los demandados (abogada y escribano) y al comprador G., que derivó en la rescisión del contrato por parte del comprador.
Dicha rescisión implicó el inicio de las actuaciones “G., A. R. y otro c/ F., J. P. y otros s/ Cobro de Sumas de Dinero” nº XXX/2003 y “F., J. P. c/ G., A. R. s/ Cumplimiento de Contrato” nº XXX/2004, ambos en trámite ante el Juzgado del fuero nº 45, que en este acto tengo a la vista. En esos procesos se dictó una única sentencia en la que se condenó a los aquí actores –vendedores– a abonar la suma de U$S 6.000 a favor del Sr. G. –comprador–.
A raíz de ello, peticionan los daños y perjuicios ocasionados por la inacción profesional de los demandados que llevaron a la rescisión del contrato de compraventa y los detrimentos posteriores reclamados judicialmente.
b. Al contestar la demanda, P. H. C. indicó que en su carácter de escribano solamente iba a intervenir para la celebración de la escritura de compraventa, previa participación en el boleto mediante la certificación de firmas el día 2/4/2003, por lo que a la fecha de interposición de la demanda (18/7/2014) habían transcurrido sobradamente los 10 años previstos en el art. 4023 del Código Civil, hoy derogado, en razón de la cual opuso la excepción de prescripción.
En subsidio contestó demanda, describiendo detalladamente que no pesaba sobre él la carga de levantar el embargo, ya que queda claro que en el boleto de compraventa los actores establecieron que vendían el bien libre de gravámenes, y acordaron con la abogada A. pagarle sus honorarios para levantar la medida cautelar.
c. La demandada N. E. A. fue declarada rebelde a fs. 154, estado que cesó posteriormente a fs. 167.
d. El a quo trató en primer término la excepción de prescripción opuesta por el demandado C. Estableció que el plazo decenal previsto por el art. 4023 del Código Civil comenzó a computarse el día 2/6/2003, es decir, 60 días luego de suscripto el boleto de compraventa (2/4/2003) y término en el cual los actores se comprometían a trasmitir el dominio del inmueble, por lo que al momento de promoverse la demanda la acción ya se encontraba prescripta.
Por otra parte, el anterior Magistrado dispuso que, toda vez que la demandada A. estuvo en todo momento vinculada al mismo accionar que el escribano conforme los dichos de los actores, y con los fundamentos precedentemente expuestos, rechazó la demanda interpuesta contra aquella.
III. Agravios
El coactor J. P. F. critica en primer lugar que se haya hecho lugar a la excepción opuesta por el demandado C. Arguye que el Magistrado yerra al tomar como comienzo del cómputo del plazo de prescripción la fecha del boleto de compraventa. Aduce que el perjuicio que su parte reclama surge a partir del daño que sufre con la condena impuesta en los procesos que tramitaron ante el Juzgado del fuero nº 45. Asevera que “… tomar el boleto como la fuente de la obligación es incorrecto dado que hasta tanto no fuera condenado no se podía ni asegurar la mala praxis por un lado, ni mensurar el daño por el otro…”.
Indica que aun si se tomara como fecha de inicio de cómputo la del boleto de compraventa, el plazo tampoco se encontraría cumplido, debido a que el caso se encuadra en un supuesto de suspensión con las cartas documentos que envió a los demandados (conf. art. 3986, segundo párrafo del CC).
Asimismo, se queja de que la sentencia de grado aplicara la defensa de prescripción para rechazar la demanda contra A., cuando ésta fue declarada rebelde, por lo que no puede beneficiarse con la extensión de la excepción opuesta por C.
IV. Aclaración preliminar
Entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil (hoy derogado), por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por Kemelmajer de Carlucci, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).
V. La excepción de prescripción
Por una cuestión metodológica, comenzaré con el estudio de la excepción opuesta por el codemandado C., no sin antes señalar que el fallo de grado no fue apelado por la coactora V. F. Consecuentemente, la decisión se encuentra firme a su respecto (art. 277 del CPCCN).
La prescripción, modo de adquisición y pérdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo, es una institución de orden público, que responde a la necesidad social de no mantener pendientes las relaciones jurídicas indefinidamente, generar seguridad jurídica, y consolidar las situaciones creadas por el transcurso del tiempo (Salas, A. – Trigo Represas, Félix A., Código Civil anotado, Depalma, Buenos Aires, 1982, t. 3, p. 287 y ss.).
Para que se configure la prescripción liberatoria deben concurrir dos elementos: 1) el transcurso del tiempo durante el plazo legal, y 2) el silencio o la inacción del acreedor, vale decir, la inercia o negligencia de la persona contra quien la prescripción es invocada (Areán, Beatriz, comentario al art. 3949 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Código Civil. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, t. 6B, p. 563 y ss.).
Es sabido que en la defensa de prescripción no se discute la legitimidad jurídica de la demanda, porque simplemente se denuncia y opone la existencia de un impedimento jurídico que invalida el reclamo (conf. Gozaíni Osvaldo, Defensas y excepciones, Ed. Rubinzal Culzoni, 2007, pág. 136 y sgte.).
Sentado ello, hay que tener en cuenta que en la presente instancia no se discute ni el marco jurídico ni la aplicación del plazo de prescripción decenal del art. 4023 de Código de Vélez, con lo que estoy de acuerdo. Entonces, corresponde analizar el momento a partir del cual debe comenzar a computarse la prescripción.
En ese sentido, la prescripción comienza a correr desde el momento en el acreedor tiene expedita su acción (sea para demandar el pago, los daños y perjuicios, la cesación de la conducta contraria a derecho, etc.). Es evidente que antes de ese momento no puede empezar a correr el término, desde que la prescripción se funda en la inacción del acreedor, y no hay inacción si ha mediado imposibilidad de accionar judicialmente (conf. Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Obligaciones, 9ª edición, Buenos Aires, La Ley, 2008, T. II, p. 11, nº 1011).
En cualquier caso, el dies a quo deberá computarse cuando el derecho resulte exigible, pues la prescripción se computa desde el día en que nace la acción. Con ello se quiere significar que la prescripción no corre si no está abierta y expedita la facultad de demandar ante los organismos jurisdiccionales del Estado (cfr. Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hamurabi, Buenos Aires, 2009, T. 3 pp. 694). Es decir la prescripción comienza a correr cuando el acreedor estuvo en posibilidad jurídica de ejercer su potestad (cfr. Calderón, Maximiliano Rafael y Márquez, José Fernando, “La Prescripción Liberatoria. Una posible agenda de debate”, en La Ley 2009-D, p. 1290).
Los argumentos expuestos me llevan a adelantar que no coincido con la solución brindada por el colega de grado, por cuanto se verifican en el caso actos con efecto suspensivo de la prescripción, que impiden tener por cumplido el plazo decenal previsto en la norma.
El boleto de compraventa obra en copia a fs. 7/9 del expediente “G., A. R. c/ F., J. P. y otro s/ Cobro de sumas de dinero” nº XXX/2003. Ese instrumento fue suscripto el 2/4/2003 y se pactó que la escritura traslativa de dominio se realizaría dentro de los sesenta días (v. cláusula segunda), por lo que el anterior sentenciante entendió que el cómputo del plazo de prescripción comenzó a correr el 2/6/2003. Sin embargo, advierto que de ese mismo instrumento surge que con fecha 21/7/2003 las partes decidieron prorrogar el boleto por treinta días más, de ahí que estimo que la prescripción comenzó a correr el 21/8/2003.
A ello se suma que el curso de la prescripción resultó suspendido por la intimación fehaciente al escribano que formuló el coactor J. P. F., mediante carta documento de fecha 3/12/2003 (v. fs. 11/12), para que fijara lugar fecha y hora de escrituración. Si bien ese documento fue desconocido por el notario demandado, lo cierto es que la respuesta brindada por OCA a fs. 212 me convence de otorgarle plenos efectos jurídicos y probatorios (art. 386 del CPCCN).
Es preciso recordar que el art. 3986 del Código Civil en su segundo párrafo dispone: “La prescripción liberatoria también se suspende, por una sola vez, por la constitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica. Esta suspensión solo tendrá efecto durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción”.
Es decir, que el curso de la prescripción puede verse alterado por alguno de los fenómenos provenientes de una manifestación de voluntad del acreedor suficiente como para desvirtuar la presunción de abandono de su derecho, como son la interrupción y la suspensión. Y analizada la carta documento en cuestión, cabe concluir que reúne las condiciones de idoneidad para interpelar al deudor y por ende para hacer aplicable el plazo de suspensión de un año estipulado en la normativa en análisis.
De conformidad con ello, considerando la fecha de la interpelación (3/12/2003), el período de suspensión de un año a partir de entonces, el hecho de que el trámite de mediación también suspende el plazo (10/10/2013), y la fecha de inicio de estas actuaciones (18/7/2014), es que cabe concluir que la acción no se encuentra prescripta. En consecuencia, propongo modificar este aspecto del fallo de grado y rechazar la excepción de prescripción opuesta por el demandado C. respecto del coactor J. P. F., con costas al vencido.
Establecido lo anterior, corresponde adentrarse ahora en el fondo de la cuestión traída a debate, esto es, si la frustración del negocio jurídico que vinculara a los aquí actores –vendedores– con el otrora comprador Sr. G. le es imputable a la abogada Dra. A. y/o al escribano C.
VI. La responsabilidad profesional de la abogada
Sostienen los actores que la Dra. A., que un principio había renunciado al patrocinio letrado que ejercía en el proceso sucesorio, retomó su labor profesional a partir de la operación de compraventa instrumentada por el boleto suscripto con el Sr. G.
Es así que entienden que las tareas desplegadas por la letrada, en relación a los hechos de autos, debe enmarcarse dentro de la responsabilidad profesional que vincula al abogado con el cliente.
Por lo tanto, esgrimen que la omisión de inscribir en tiempo y forma el levantamiento de la medida cautelar trabada en resguardo de sus honorarios, sería un incumplimiento de sus deberes profesionales.
Respecto de la naturaleza jurídica del ejercicio profesional de la abogacía, debo señalar que en algunas ocasiones se la vincula con un caso especial de mandato, o típica locación de obra o locación de servicio (art. 511, 512 y 1623 del Código Civil), o contrato innominado sui generis (Conf. GIANGRASSO, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado, ed. 1989, p. 76/79).
En otros supuestos al nexo entre abogado y cliente se lo ha calificado como una relación de confianza. Aquel a quien se le encomienda la asistencia y dirección jurídica de un proceso, tiene hacia la persona que deposita en él su tutela, una responsabilidad ética y moral (esta Cámara, Sala C, 30/3/82, ED, 100-334; íd. Sala E, 3/12/81, ED, 98-538).
Se ha llegado a sostener que configura un contrato atípico al cual no se le pueden aplicar los principios de las figuras clásicas (mandato, locación de servicio y de obra) (Conf. Morello y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, [ed. 1984], t. II-A, p. 100).
Sentado ello, cabe recordar que, si se trata de la inejecución o cumplimiento defectuoso del contrato de servicios profesionales, lógicamente la responsabilidad es de origen contractual.
Según la tendencia doctrinaria dominante, se considera que son cuatro sus elementos esenciales: a) la antijuridicidad: resulta de la violación de un deber jurídico preexistente que está consagrado en una o más reglas normativas, específicamente en el plano contractual deriva de la transgresión de obligaciones pactadas en un convenio previamente concluido entre el letrado y su cliente y que tiene para ellos fuerza de ley; b) el factor de atribución, en cuyo mérito el letrado debe responder por el resultado lesivo de su comportamiento, sea éste doloso o por imprudencia o negligencia, es decir, culposo, es decir que en principio, se trata de una responsabilidad subjetiva por el hecho propio; c) el menoscabo o “daño”, tomado el mismo en sus diversas y variadas especies, que aquel comportamiento –ya activo u omisivo– cause a su cliente; y por fin, d) la existencia de una adecuada relación de causalidad que enlace el proceder profesional con el perjuicio sufrido, o sea, la relación entre la conducta atribuida y la pérdida de la oportunidad o expectativa, tomada esta última como “chance malograda” (Conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Daños causados por abogados y Procuradores”, JA 1993-III-704; Andorno, Luis O., “La responsabilidad de los abogados” en “Derecho de Daños. Homenaje al Dr. Mosset Iturraspe”, ed. La Rocca, Bs. As. 1989, pág. 473, Nº 1, pág. 479, Nº 3; Trigo Represas, Félix A., “Responsabilidad Civil del Abogado”, Revista de Derecho de Daños, Nº 8, págs. 85 y sigs.).
Analicemos entonces las tareas efectivamente realizadas por la letrada, en relación a la inscripción del levantamiento de la medida cautelar que los actores le habrían encomendaron; y si existió una relación causal adecuada entre esa labor y la rescisión del negocio jurídico que los accionantes reclaman como daño sufrido.
Surge de las constancias del expediente “F., A. s/ Sucesión Testamentaria” que, una vez retomado el patrocinio letrado de los herederos, la Dra. A. solicitó el 28/5/2003 –con la firma de sus clientes– el levantamiento de la medida cautelar trabada sobre el inmueble relicto (fs. 207).
Cumplidos diversos requisitos previos impuestos por el tribunal, finalmente se dictó el auto de levantamiento con fecha 16/7/2003 (fs. 228) y al día siguiente, el 17/7/2003, se libró el oficio que fue retirado en esa misma fecha por la Dra. F. P., autorizada por la letrada aquí demandada (fs. 229 vta.).
Las partes son contestes en que el día 18/7/2003, es decir al día siguiente de retirar el oficio del juzgado, la abogada A. hizo entrega del instrumento en cuestión junto con el expediente sucesorio al escribano C.
Si bien los actores le reprochan esta conducta a la abogada, porque sostienen que en lugar de entregarle el oficio al escribano debió inscribirlo ella misma, lo cierto es que no les asiste razón en este punto porque la inscripción del levantamiento puede ser cumplida por el escribano simultáneamente en el mismo acto escriturario, teniendo el oficio y el expediente judicial a la vista (conf. art. 16, inc. d de la ley 17.801 y art. 36 del Decreto 466/99). Es más, esta modalidad notarial es de uso habitual cuando deben instrumentarse dos negocios jurídicos sobre el mismo inmueble por evidentes ventajas prácticas, menores costos y principios de concentración y celeridad.
En otras palabras, la Dra. A. cumplió de modo adecuada y correcta la tarea profesional que le había sido encomendada, sin que se advierta negligencia alguna ni demora excesiva que le sea imputable.
Sin perjuicio de ello, que ya sería suficiente para descartar el reclamo en su contra, advierto además que, en el caso concreto, la rescisión del contrato de compraventa no guarda relación causal directa ni indirecta con ninguna conducta de la letrada, sino todo lo contrario, fue una consecuencia inmediata del proceder del coactor J. P. F. Me refiero a la circunstancia de que fue el nombrado quien decidió rescindir unilateralmente el contrato de compraventa, alegando que el comprador G. había incumplido las obligaciones a su cargo.
De la carta documento obrante a fs. 10 del expediente nº 107.143/2003 –que en este estado del proceso no se encuentra cuestionada– surge que J. P. F. notificó a A. R. G. el 28/8/2003 que “… en el día de la fecha, en mi nombre y representando a mi hermana V. F., con relación al contrato suscripto con usted en fecha 2/4/2003… expongo; atento que con fecha 08/21/2003 (agosto veintiuno de año dos mil tres) venció el plazo para efectivizar las firmas de escritura traslativa de dominio y validez del contrato y no recibiendo notificación formal para la realización de la misma en fecha anterior a la supra indicada, consideramos rescindido dicho contrato con pérdida de sumas entregadas y hallándonos en total libertad de acción sobre el bien. Todo ello considerando en falta y como responsable de las demoras irrogadas por el notario propuesto y abonado por usted, el cual posee la documentación que cumplimentó la doctora N. A., desde fecha anterior al 21/07/2003. Asimismo hago constar que no se registra formal y oportuno reclamo alguno de su parte, como consta en firma de prórroga del contrato en fecha 21/07/2003, liberándonos de toda responsabilidad y haciendo uso de la condición cuarta presente en dicho contrato; desde ficha fecha (21/08/2003) reitero nos consideramos en libertad de acción sobre el bien y sobre toda obligación legal desde esta notificación…” (el subrayado me pertenece).
Es decir, el propio apelante reconoce en ese instrumento que la Dra. A. cumplimentó las tareas que tenía a su cargo y que otra es la causal de rescisión del boleto, muy distinta a la alegada al iniciar la presente demanda.
Esta postura contradictoria del Sr. F. se vio además reflejada en los expedientes que tramitaran ante el Juzgado del fuero nº 45, en los que resultó condenado junto a su hermana a abonar al comprador la suma de U$S 6.000.
Debe recordarse que resulta de aplicación a los juicios el principio de buena fe procesal que debe imperar en el proceso, y por el que tienen que velar las partes y el Magistrado, del que deriva el principio de no autocontradicción o intercadencia. Este ha sido definido como la versatilidad, en esencia la inconstancia en la conducta de las partes. Se da en el derecho procesal, cuando una de las partes litigantes no es constante en el tenor de sus dichos.
Esa versatilidad sucede cuando en el proceso una parte adopta diferentes versiones o posturas sobre el mismo hecho, conforme la que más la pueda favorecer (conf. teoría de los propios actos; y principio procesal de intercadencia; ver Carina Paula Sudilovsky, “Reflexiones sobre la valoración judicial de la conducta en juicio. Una propuesta académica”, en Valoración judicial de la Conducta Procesal, obra comunitaria dirigida por Jorge W. Peyrano, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2005, pág. 364, nº 2; art. 163 inc. 5 CPCC; y jurisprudencia, entre otros esta Sala in re “F. Z., D. F. c/Hospital Alemán y otro; s/Ordinario” – CNCIV, expte. nº 94.458/2002 del 23/02/2010 y Barrera Esther Josefina c/Transporte Automotor Plaza S.A.C.I. S.A. y otro s/ daños y perjuicios, 10/08/2021).
En efecto, al contestar demanda en el expediente “G. c/ F. s/ Cobro de sumas” nº XXX/2003, el coactor F. indicó que vencido el plazo pactado en el boleto de compraventa, ni el comprador ni el escribano le notificaron la fecha de la firma de la escritura, por lo cual decidió comunicar la rescisión del contrato con pérdida de las sumas entregadas.
En cambio, al promover demanda en el proceso “F. c/ G. s/ Cumplimiento de contrato” nº XXX/2004, lo que el actor pretendía era que se condene al comprador a cumplir con la obligación que prometió satisfacer por medio del boleto de compraventa en cuestión. Pero lo que manifestó en esta oportunidad es que, vencido el plazo para escriturar sin que G. o el notario le notificaran la fecha de firma de la escritura, envió “por error” una carta documento rescindiendo el contrato, pues lo que en verdad pretendía era el cumplimiento de la cláusula cuarta del boleto. Incluso refirió que, ante la reticencia del comprador que había dado por rescindido el contrato por culpa de F., trató de lograr un avenimiento que no arrojó resultado positivo.
La sentencia única que se dictó en el marco de esos procesos y que fue confirmada por esta Sala el 6/3/2015 estableció, en lo que aquí interesa, que la obligación de levantar el embargo se encontraba en cabeza de los vendedores y que incluso podía efectuarse en forma concomitante al tiempo de proceder la escrituración, por lo que resultaba un escollo que podía ser fácilmente superado, pese a lo cual existió una conducta apresurada por parte del vendedor F., quien decidió en forma unilateral dar por resuelto el contrato, sosteniendo que la responsabilidad era imputable al comprador por no haber notificado la fecha de escritura.
Así las cosas, observo que en el caso existe cosa juzgada refleja en cuanto a la causa por la que se tuvo por rescindido el boleto de compraventa le fue exclusivamente imputable a F.
La cosa juzgada tiene una eficacia directa, y además otra refleja, en el sentido que afecta también a los terceros, lo que equivale en la práctica a un beneficio o un perjuicio para ellos sólo cuando sean titulares de una relación jurídica conexa a las definidas en el proceso del cual surgiera la cosa juzgada, por existir una relación sustancial que le es común. Se ha dicho que el pronunciamiento judicial se halla dotado de una eficacia refleja que alcanza también a los terceros involucrados en esas situaciones o relaciones, a quienes puede perjudicar o beneficiar aun cuando no hubieran participado del litigio (conf. esta Sala in re “Vacca, José Leonardo c/ La Nueva Metropol SATCI s/daños y perjuicios. Ordinario”, del 27/11/2012; Imaz, Límites subjetivos de la cosa juzgada, LL 77-858; Francisco Carnelutti, Instituciones del nuevo derecho procesal italiano, Barcelona, 1942, nº 79; CNCivil sala C, LL 99-46; CNCivil y Comercial Federal, Sala 2, del 17/2/1998 in re “Buedo, César c/ Estado Nacional Argentino; s/ responsabilidad extracontractual del Estado”, causa nº 5719/91; elDial.com – AF17A3).
Nótese lo intempestivo de la conducta del aquí reclamante que ni siquiera medió algún tipo de intimación previa a los demandados (abogada y escribana) o al comprador, sino que directamente dio por resuelto el contrato a la semana de vencido el plazo para escriturar, alegando el incumplimiento de su contraparte con pérdida de las sumas abonadas. Aún más, hasta ese momento ni siquiera había mediado reclamo por parte del comprador, ni se advierte que existiera alguna controversia entre los intervinientes que justificara su drástica decisión de poner fin al contrato sin más.
Resulta aplicable en el caso el principio según el cual los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1198 del Cód. Civil), razón por la cual es dable exigir a los contratantes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, y debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que –merced a sus actos anteriores– se ha suscitado en la otra parte.
En base a ello, y si bien no desconozco que para la fecha en que F. comunicó su decisión de rescindir el contrato el plazo para escriturar ya se encontraba vencido, lo cierto es que la situación fáctica configurada en la especie exigía, como mínimo, una mutua colaboración de las partes involucradas en el negocio para cumplir las respectivas obligaciones a su cargo. Pero, en definitiva, todas esas posibilidades resultaron concretamente frustradas por la resolución unilateral que comunicó F. a G.
Por los motivos expuestos, es que propongo al Acuerdo de mis distinguidos colegas desestimar las quejas y confirmar la sentencia de grado en cuanto rechazó la demanda contra la abogada A., pero por las razones antes reseñadas.
VII. La responsabilidad del escribano
En su escrito liminar, los actores alegaron que la frustración de la operación también le era imputable al notario C., quien había sido designado por el comprador y tampoco había realizado las tareas necesarias para inscribir el levantamiento del embargo dentro del plazo estipulado en el boleto.
Para la mayoría de los autores el vínculo del escribano con su cliente se configura a través de un contrato de locación de obra intelectual (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 415; Trigo Represas, Félix, “Responsabilidad civil de los profesionales”, en Seguros y Responsabilidad Civil, t. I, p. 130, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978; Bueres, Alberto, “Responsabilidad civil de los escribanos”, en Bueres-Highton, Código Civil…, Tomo 4-B, p. 739; Piñón, Benjamín, “Responsabilidad de los escribanos públicos”, en Derecho de daños (libro homenaje a Mosset Iturraspe), t. I. p. 499, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989; Compagnucci de Caso, Rubén H., “Responsabilidad de los escribanos”, LL, 1999-B, 16-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo V, 1119; Spota, Alberto G., Contrato de locación de obra, Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo V, 883; CNCivil, sala A, 30/10/1997, LL, 1999-B, 18).
Por lo tanto, la responsabilidad ante el incumplimiento es contractual, pues se configura en virtud de la violación de una relación jurídica anterior que unía a las partes, el perjuicio es sufrido por uno de los contratantes, y resulta una consecuencia directa del incumplimiento.
El art. 13 de la ley 12.990 expresaba que los escribanos eran “civilmente responsables por los daños y perjuicios ocasionados a terceros por el incumplimiento de sus deberes esenciales, sin perjuicio de su responsabilidad penal o disciplinaria, si correspondiese”. Y el art. 30 prescribía que la “responsabilidad civil de los escribanos resulta de los daños y perjuicios ocasionados a terceros por incumplimiento de la presente ley, o por mal desempeño de sus funciones, de acuerdo con lo establecido por las leyes generales”.
Los escribanos de registro tienen los deberes esenciales enunciados en la ley notarial y son civilmente responsables de los daños y perjuicios ocasionados a terceros por su incumplimiento (art. 13, ley cit.). Lo expuesto significa que en su labor profesional se comprometen a obtener un resultado, y la frustración del interés perseguido por el acreedor descarta la culpa, de modo que si el deudor pretende eximir su responsabilidad debe demostrar la existencia del caso fortuito (Conf. esta Cámara, sala A, 11/03/1996, LL, 1997-D, 72).
El escribano tiene a su cargo variados deberes, los cuales acarrean responsabilidad cuando son incumplidos. Las tareas notariales de documentación son todas obligaciones de resultado. Algunos actos son previos a la documentación, como el deber de información sobre el contenido, legalidad y demás características o alternativas del acto que el requirente de sus servicios se propone realizar. Debe asimismo confeccionar el documento con todas las formalidades que exige la ley, incluidas las tributarias, conservar el protocolo y expedir las copias que le soliciten las partes. Tiene también la obligación de guardar secreto profesional de todos aquellos datos que no sean públicos, por ejemplo, el contenido de un testamento cerrado o el contenido de las tratativas que las partes han entablado con miras a un negocio. Sin embargo, la labor del escribano no se agota en la redacción de las escrituras sino que también debe inscribirlas dentro del plazo legal (Conf. López Herrera, Edgardo, “Teoría general de la responsabilidad civil”, 2006, Lexis Nº 7004/005983).
En el caso de autos, al contestar la demanda, el escribano C. indicó que ante la inacción de la parte vendedora, la otra parte le encargó el diligenciamiento del oficio de levantamiento de la cautelar, pero que para ello debía requerir la colaboración de la persona autorizada a su diligenciamiento por el Juzgado y el dinero correspondiente para realizar la gestión. Indicó que el peculio le fue solicitado a los vendedores (ya que era una obligación a su cargo), pero que no le fue otorgado, por lo que a los fines de cooperar con la realización del negocio y habiendo resuelto los temas formales, decidió inscribirlo a su costa.
Esta postura del escribano también fue sostenida al contestar el oficio que le libraran en el marco del expediente nº XXX/2003 (fs. 228 de esas actuaciones), el que si bien no mereció impugnación concreta en el marco de ese expediente, causó que J. P. F. presentara una denuncia penal contra el notario. Sin embargo, esa denuncia fue desestimada en sede represiva y se dispuso el archivo de las actuaciones por inexistencia de delito.
Más allá de lo hasta aquí manifestado, entiendo que por los motivos expuestos en el considerando precedente, relativos a la resolución intempestiva formulada por el coactor J. P. F. y la teoría de los actos propios que ya referí, considero que la rescisión del boleto de compraventa tampoco le resulta imputable al escribano C.
Es que, nuevamente, ha sido la propia conducta de F. y su apresurada decisión de poner fin al contrato la única y exclusiva causa de los daños que aquí viene a reclamar, todos ellos derivados de la frustración de la operación inmobiliaria. Por ello, propongo al Acuerdo de mis distinguidos colegas rechazar la demanda también respecto al escribano demandado.
VIII. Costas
Propongo que las costas por el rechazo de la excepción de prescripción sean impuestas al demandado C., en lo que respecta al coactor J. P. F.
Por otro lado, propiciaré que las costas de esta instancia sean impuestas al coactor J. P. F., en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN).
IX. Colofón
Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo, de ser compartido mi criterio: I. Rechazar la excepción de prescripción opuesta por el demandado P. H. C., respecto al coactor J. P. F., con costas. II. Confirmar el rechazo de la demanda contra la accionada N. E. A., pero por los motivos expuestos en el considerando VI. III. Rechazar la demanda contra P. H. C. IV. Con costas de Alzada a cargo del coactor J. P. F. (art. 68 del CPCCN).
El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.
Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Rechazar la excepción de prescripción opuesta por el demandado P. H. C., respecto al coactor J. P. F., con costas. II. Confirmar el rechazo de la demanda contra la accionada N. E. A., pero por los motivos expuestos en el considerando VI. III. Rechazar la demanda contra P. H. C. IV. Con costas de Alzada a cargo del coactor J. P. F. (art. 68 del CPCCN).
Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Liliana E. Abreut de Begher. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper.
F., J. P. y otro c. C., P. H. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. abogados
Go Digital S.R.L. c. Dell Producciones S.A. y otro s/ ordinario
Comentado por Marcelo J. Hersalis: La ratificación en la gestión de negocios.
En Buenos Aires, a 13 de octubre de 2022, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “GO DIGITAL c/ DEL PRODUCCIONES S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, registro nº 2372/2017, procedente del JUZGADO Nº 21 del fuero (SECRETARÍA Nº 42), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.
Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1º) La sentencia de primera instancia admitió la demanda promovida por Go Digital S.R.L. por cobro de dos facturas correspondientes a la prestación de servicios de publicidad en la vía pública y ventas, condenando a Dell Producciones S.A. y a M. P. G. al pago de los importes consignados en ellas, en el primer caso como deudora de tales instrumentos y en el segundo caso como obligado en los términos del art. 1789, CCyC.
En concreto, el fallo condenó a los demandados al pago de $ 283.247,55 más intereses, con la aclaración de que la vía de cobro contra Dell Producciones S.A. debía ser encauzada por la actora mediante verificación del crédito correspondiente en el proceso de quiebra de dicha demandada, en cuyo caso los intereses sólo habrían de correr hasta la fecha de la sentencia prevista por el art. 88 de la ley 24.522.
Las costas fueron impuestas a los demandados (fs. 299/306).
2º) Contra la reseñada decisión apeló exclusivamente el señor M. P. G., quien expresó sus agravios valiéndose de un memorial presentado el día 1/7/2022.
Go Digital S.R.L. resistió la apelación mediante escrito presentado el 8/7/2022.
3º) El primer agravio del señor M. P. G. denuncia la presencia de una autocontradicción en el fallo recurrido por haber inicialmente sostenido conceptos que justificaban la eximición de su responsabilidad, pero de seguido afirmar otros que condujeron a su condena.
A mi modo de ver, no hay tal autocontradicción. No al menos del modo indicado por el recurrente.
Al examinar la responsabilidad de Dell Producciones S.A., el fallo apelado destacó, siguiendo al peritaje contable, que Go Digital S.R.L. había emitido y contabilizado las facturas reclamadas, y que frente a la ausencia de presentación de contabilidad propia por parte de la citada codemandada, la cuestión no podía resolverse a su respecto por la llamada “prueba de libros”. Pese a ello, sostuvo que en función de la providencia dictada el 4/6/2021 y de lo previsto por el art. 356, inc. 1º, del Código Procesal, cabía tener por ciertos los hechos invocados en el escrito de demanda en torno a la imputación que allí se hizo a Dell Producciones S.A., así como por auténtica la documentación acompañada al inicio, lo cual bastaba para justificar su condena (considerando IV de la sentencia).
Bien se ve, nada dijo el fallo en el sentido de que como derivación de lo anterior cabía tener por ratificada la actuación que como gestor cumpliera el señor M. P. G. Antes bien, lo expuesto por el decisorio con el alcance precedentemente reseñado, solamente se orientó a argumentar las razones por las cuales debía ser condenada Dell Producciones S.A.
Por lo tanto, ninguna contradicción puede ser establecida con lo afirmado más adelante por el fallo en el sentido de que Dell Producciones S.A. no había ratificado la gestión del señor M. P. G. (considerando V de la sentencia).
En rigor, la sentencia recurrida separó claramente la situación de los demandados, estableciendo respecto de Dell Producciones S.A. el carácter de deudora de las facturas (citado considerando IV) y respecto del señor M. P. G. el carácter de obligado al pago de ellas por no haber mediado ratificación de su gestión por parte de aquella (citado considerando V).
A todo evento, pero sin que ello determine razón para absolver de la demanda al recurrente, la contradicción que presentó el decisorio de la instancia anterior fue afirmar, por una parte, que el señor M. P. G. era obligado frente a Go Digital S.R.L. por no haber Dell Producciones S.A. ratificado su gestión y, simultáneamente, condenar a esta última no obstante a tal circunstancia, negando los efectos jurídicos que tiene la ausencia de la ratificación reglada por el art. 1789, CCyC.
Es que, como regla, la actuación del gestor resulta inoponible al dueño del negocio (en este caso, a Dell Producciones S.A.) en tanto no ratifique la gestión cumplida por aquel –o asuma sus obligaciones– (arts. 1784 y 1789, CCyC).
Expresado con otras palabras, lo actuado por el gestor es ineficaz frente al dominus mientras no se cumpla la conditio iuris de su ratificación (arg. art. 1789, CCyC; De Semo, G., La gestión de negocios ajenos en la teoría y en la práctica, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1961, p. 166, texto y nota nº 199). Se entiende, en efecto, que hasta que se produzca la ratificación, el dueño del negocio es ajeno al vínculo existente entre el gestor y el tercero (conf. Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos Aires, 2014, t. V, p. 58), pues solo mediante la ratificación de la gestión aquel asume retroactivamente los efectos del contrato concluido por el gestor, quedando liberado este último a partir de ese momento (conf. Roca Sastre, R., Estudios de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 475; Sánchez Jordán, M., La gestión de negocios ajenos, Editorial Civitas S.A., Madrid, 2000, p. 349; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. VIII, ps. 458/459 y 467/468; Ossola, F., Obligaciones, Buenos Aires, 2017, ps. 1174/1175, nº 711 y 712; CNCom., Sala A, 29/12/2017, “Defranco Fantin, Reynaldo L. s/ quiebra s/ inc. Art. 250”; íd., Sala C, 5/3/1993, “Gotelli, Ricardo s/ quiebra s/ inc. revisión por el concursado”).
Con lo que va dicho, entonces, que antes de la ratificación de la gestión, el dueño del negocio no tiene responsabilidad alguna; el único obligado es el gestor, lo que es lógico pues el gestor no tiene representación otorgada por el dominus (conf. Alferillo, P., en la obra dirigida por Sánchez Herrero, A., Tratado de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 665, nº 9.7.2.1).
Es por esto, precisamente, que en opinión del suscripto no debió ser condenada Dell Producciones S.A., sino exclusivamente el ahora recurrente pues, ante la ausencia de ratificación de su gestión por aquella, solo él se encuentra personalmente obligado por el negocio que cerró con la actora.
Al respecto, me atrevo incluso a destacar que ni la consideración de la providencia del 4/6/2021, ni lo previsto por el art. 356, inc. 1º, del Código Procesal debieron llevar al juez a quo a resolver la condenación de Dell Producciones S.A., toda vez que: (a) la providencia del 4/6/2021 aludió a un apercibimiento dispuesto por el art. 330 del Código Procesal, siendo que tal norma ningún apercibimiento ordena; (b) cuando quien contesta demanda es el síndico de la quiebra, se atempera la exigencia del art. 356, inc. 1º, de la ley de rito (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. II, p. 131, nº 2151) y, en tal sentido, no es ocioso observar que la sindicatura designada en el proceso falencial de Dell Producciones S.A. postergó su respuesta definitiva a la demanda para después de producida la prueba (fs. 111, cap. IV, y fs. 111 vta., cap. VII, pto. “d”), extremo que el juzgado no objetó autorizando así una respuesta de expectativa (fs. 112; González, A., La respuesta en expectativa y su aplicabilidad en materia concursal, en “Estudios de Derecho Procesal”, Buenos Aires, 1991, p. 65 y ss.; Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1987, t. VI, ps. 160/161, nº 758), sin que ulteriormente siquiera se diera ocasión procesal para concretar la respuesta definitiva, necesaria para un adecuado ejercicio del derecho de defensa; (c) a todo evento, lo establecido por el art. 356, inc. 1º, de la ley de rito, no determina un imperativo para el juez en orden a tener por reconocidos los hechos, sino que debe apreciarlos a través de los demás elementos de juicio (conf. Carli, C., La demanda civil, La Plata, 1980, p. 258), y en la especie hay, precisamente, un elemento de juicio insoslayable en orden a la irresponsabilidad de dicha parte, a saber, la falta de prueba de una ratificación suya de la gestión desarrollada por el señor M. P. G.; y (d) no fue acompañada con el escrito de demanda documentación alguna atribuida a la autoría de Dell Producciones S.A. de la que resultase su condición de deudora, por lo que no fue carga de la referida sindicatura reconocer o negar la autenticidad de la misma (conf. CNCom., Sala D, 27/11/2007, “De Simone, Domingo Antonio c/ Plan Rombo S.A. s/ ordinario”).
Ahora bien, más allá de convicciones personales sobre lo que debió pero no decidió la sentencia apelada respecto de Dell Producciones S.A., lo cierto y concreto es que su condenación no fue objeto de apelación y por ello, bien o mal dictada, se encuentra firme y no puede ser revocada.
Mas advertido lo anterior, tampoco puede ser revocada la condena del señor M. P. G. pues, como ya se dijo, sin prueba de que Dell Producciones S.A. haya ratificado su gestión, indudable resulta su personal responsabilidad por el pago de los servicios y ventas facturados por Go Digital S.R.L., sin que sea óbice a ello lo que dicho recurrente expuso al contestar demanda en el sentido de que la recepción por Dell Producciones S.A. de las facturas sin hacer ulteriores observaciones ha de entenderse como ratificación de la gestión (fs. 84 vta.), toda vez que más allá de todo juicio acerca de si el silencio posterior a la recepción de una factura puede o no entenderse como un acto o comportamiento concluyente expresivo de una ratificación en los términos del art. 371, CCyC, lo cierto es que en el caso la mentada recepción no fue siquiera debidamente acreditada pues, habiendo la actora afirmado que remitió las facturas reclamadas por correo electrónico a la citada sociedad anónima codemandada (fs. 61 vta.), no ofreció la correspondiente prueba pericial informática para corroborarlo (fs. 63/64, cap. V; esta Sala D, 17/12/2019, “Sersat S.A. c/ Send TV S.A. s/ ordinario”; íd., 26/5/2020, “Angostura Appart S.R.L. c/ Dietrich S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 11/8/2020, “Gestión Logística y Distribución S.A. c/ Metanoia EQ S.A. s/ ordinario”).
En suma, el primer agravio del señor M. P. G. no merece acogida.
4º) El segundo agravio del citado codemandado plantea, brevemente, que su condena resulta improcedente pues actuó de buena fe, la actora no sufre perjuicio alguno ya que puede ejercer su derecho de cobro contra Dell Producciones S.A., no siendo tampoco responsable de la quiebra de esta última por lo que no puede “…extender[sele] la deuda reclamada a su persona…”.
La situación planteada en autos no se resuelve con la mera consideración de si la gestión del señor M. P. G. fue o no de buena fe, pues aun habiéndolo sido de lo que se trata, en cambio, es de observar que obsta a su absolución la ausencia de una ratificación de esa gestión por parte de Dell Producciones S.A. Sin prueba de tal ratificación, en efecto, no puede juzgarse que la gestión haya sido útilmente aprobada por la citada codemandada, desobligando al señor G.
En tal sentido, la ratificación es un acto de enorme relevancia a la hora de construir la utilidad de la gestión, suponiendo una garantía para el dominus, ya que permite evitar excesivas e indeseables intervenciones en sus asuntos. Si se prescindiese de la ratificación, la gestión de negocios dejaría de ser un válido y eficaz instrumento de actuación de la cooperación en la actividad ajena, convirtiéndose en un medio de invasión en la esfera jurídica ajena. Con ello se pondría en peligro la autonomía que el ordenamiento jurídico reconoce a todo capaz de obrar en relación a sus intereses, lo que es inadmisible (conf. Sánchez Jordán, M., ob. cit., p. 259).
Dicho ello, lo demás se contesta con la simple lectura del art. 1784, CCyC, en cuanto señala que el gestor sólo se libera si el dueño del negocio ratifica su gestión o asume sus obligaciones, nada de lo cual, se insiste, ha tenido lugar en la especie.
En fin, tampoco se trata de considerar al señor M. P. G. responsable de la quiebra de Dell Producciones S.A. ni de que se le extienda una responsabilidad de esta última, sino de observar que la falta de ratificación aludida determina la consolidación en aquel de una responsabilidad que, como ya se dijo, le es personal (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., La gestión de negocios en la jurisprudencia argentina, RDPC, año 1994, t. 6 [Representación], p. 194, texto y nota nº 194).
De tal suerte, la segunda queja del recurrente tampoco puede prosperar.
5º) El codemandado M. P. G. cuestiona –dando ello lugar a su tercer y último agravio– que la sentencia de primera instancia hubiese ordenado el pago de intereses calculados a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (tasa activa). En apretada síntesis, sostiene que tal solución consagra un daño a su patrimonio y un correlativo enriquecimiento indebido de la actora que afecta garantías constitucionales, ya que el capital de condena ha sido fijado a valores actuales.
Se trata de otro agravio inadmisible.
Ello es así, pues el capital de condena no fue determinado en una cantidad expresiva de valores actuales sino, por el contrario, propia del tiempo en que se emitieron las facturas reclamadas; en efecto, el capital de condena es la sumatoria de los importes consignados en las dos facturas reclamadas, esto es, representativa de valores “históricos” (fs. 306, considerando VI de la sentencia apelada).
En tales condiciones, la fijación de una tasa activa como la referida no merece reproche pues responde a los lineamientos de la jurisprudencia plenaria de esta cámara de apelaciones (conf. CNCom., en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”, y CNCom., en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”), y la concordante de otros tribunales (conf. CSJN, 22/12/1994, “Noemí, Luján Brescia c/ Prov. Buenos Aires”, Fallos 317:1921, consid. 29; CNCiv., 20/4/1999, “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”).
Así pues, en tanto la aplicación de la tasa bancaria activa es, justamente, la apropiada para montos “históricos” como los referidos (conf. CNCom., Sala D, 22/9/2022, “Benítez Segovia, Matías Agustín y otros c/ Kuarzo Argentina S.A. (continuadora de Endemol Arg. S.A.) y otros s/ ordinario”), el postrer agravio del codemandado debe ser desestimado.
6º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo el rechazo de la apelación intentada, con las costas al recurrente en razón de su vencimiento (art. 68, primera parte, del Código Procesal).
Así voto.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Garibotto y Vassallo, adhieren al voto que antecede.
7º) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
I) Rechazar la apelación del codemandado M. P. G.
II) Imponer las costas de alzada al recurrente.
III) Diferir la regulación de los honorarios correspondientes a las tareas cumplidas en segunda instancia, para después de que sean fijados los de la instancia anterior.
Notifíquese electrónicamente.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013) y, cumplido el plazo establecido por el cpr. 257, devuélvase el expediente físico y remítase su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).
Go Digital S.R.L. c. Dell Producciones S.A. y otro s/ ordinario
R., Á. D. c. Falabella S.A. s/ordinario
Comentado por Luis R. J. Sáenz: Ámbito de aplicación de la responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa o del servicio. Un fallo en la buena senda.
En Buenos Aires, a 6 de octubre de 2022, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “R., Á. D. c/ FALABELLA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 21.124/2018, procedente del JUZGADO Nº 29 del fuero (SECRETARÍA Nº 57), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 4/4/2022– acogió parcialmente la demanda promovida por el señor Á. D. R. y, en consecuencia, condenó a la demandada Falabella S.A. a pagarle, en concepto de restitución del precio correspondiente a la compraventa de un televisor que juzgó rescindida por culpa de aquella, una suma igual al valor actual del indicado artefacto o de uno similar, contra devolución por el demandante del que recibiera. Para así resolver, la decisión encuadró el caso en lo dispuesto por los arts. 10 bis y 17, inc. “c”, de la ley 24.240.
Sin perjuicio de lo anterior, el fallo admitió también la demanda por la suma de $ 108 más intereses a título de reembolso de gastos efectuados, pero rechazó lo pretendido por el actor en cuanto a la indemnización del daño moral, la aplicación de una multa por daño punitivo en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240, la extensión de la condena a la citada como tercero Samsung Argentina S.A., la publicación de la sentencia y la fijación de una multa por incomparecencia a la audiencia de mediación.
Las costas fueron impuestas a la demandada Falabella S.A.
2º) Contra la reseñada decisión apelaron el actor y Falabella S.A.
El señor R. expresó sus agravios el 13/5/2022, los cuales fueron resistidos por la demandada el 19/5/2022 y por la citada como tercero el 31/5/2022.
De su lado, Falabella S.A. fundó su recurso valiéndose de un memorial que presentó el 6/5/2022, cuyo traslado contestó el actor mediante escrito del 30/5/2022.
La Fiscal ante la Cámara dictaminó el 14/7/2022.
3º) El memorial de Falabella S.A. aglutina diversos argumentos defensivos sin una clara exposición sistemática, extremo que dificulta el análisis conceptual.
No obstante, es posible entrever un primer grupo de argumentos que se relacionan a los siguientes temas: a) afectación del principio de congruencia procesal por parte de la sentencia apelada; b) ausencia de incumplimiento obligacional propio; y c) falta de reclamo extrajudicial tempestivo por parte del demandante.
Veamos.
(a) Afirma Falabella S.A. que el fallo de la instancia anterior no respetó el principio de congruencia procesal en tanto entendió “iura novit curia” que lo reclamado en la demanda era la rescisión contractual. Sostiene que ello le causa agravio porque ajustó su defensa a lo que surgía del escrito de demanda y no a la “…nueva óptica de la sentencia…“.
Tiene expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el principio “iura novit curia” no habilita a apartarse de lo que resulte de los términos de la demanda o de las defensas planteadas por los demandados (conf. CSJN, Fallos: 306:1271; 312:2504; 315:103; 317:177, 341:531, entre otros), y que el principio de congruencia impone a los jueces y tribunales decidir de conformidad con los hechos y pretensiones deducidas (arts. 34, inc. 4º y 163, inc. 6º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), limitación infranqueable en el terreno fáctico (congruencia objetiva), siendo solo en el plano jurídico donde la fundamentación en derecho o la calificación jurídica efectuada por los litigantes no resulta vinculante para el juez a quien, en todos los casos, le corresponde “decir el derecho” (iuris dictio o jurisdicción) de conformidad, precisamente, con la atribución “iura novit curia” (CSJN, 337:1142).
Pues bien, la lectura de la demanda muestra que el actor reclamó el precio pagado según factura, bien que en su expresión actualizada (fs. 21 vta./22).
Al ser ello así, no merece reproche la decisión de primera instancia en cuanto juzgó demandada por el actor la rescisión –en rigor, la resolución– del contrato, pues la restitución del precio pagado es, justamente, el efecto propio de ese modo de extinción aplicado, en general, a la compraventa (conf. Calderón, M., Compraventa y contratos afines, Buenos Aires, 2019, p. 317) y, en particular, cuando esta última califica como un contrato de consumo (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreira, R., Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 210).
Y, de su lado, tampoco merece reproche que el fallo, teniendo en cuenta lo anterior, haya declarado oficiosamente la aplicación de lo dispuesto por el art. 10 bis, inc. “c”, y 17, inc. “b”, de la ley 24.240, toda vez que incumbe a los jueces calificar autónomamente los hechos del caso y subsumirlos en las normas jurídicas que rijan la controversia (conf. CSJN, Fallos 288:279; 302:1393; 307:948; 312:696; 313:983; etc.), incluso con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes (conf. CSJN, Fallos 261:193; 262:38; 263:32; 266:106; 268:157; 272:124; 273:358; 274:192; 276:299; 278:313; 303:289; 304:297; 305:1975; 310:2733; 311:290; 324:2946; 328:2824; etc.).
Así las cosas, se impone descartar una afectación al principio de congruencia procesal.
(b) Sostiene la demandada, de otro lado, ausencia de incumplimiento contractual suyo justificante de la extinción contractual. Al respecto y en apretada síntesis, afirma que entregó al actor el televisor en perfecto estado (con su embalaje sin deterioro y con correspondiente “telgopor” de protección de pantalla) y que fue el propio consumidor quien al desestibarlo o instalarlo le habría provocado un golpe o una excesiva presión en la pantalla que afectó su funcionamiento.
Dicho con otras palabras, lo sostenido por Falabella S.A. fue la presencia de un supuesto de culpa de la víctima por mal uso de la cosa adquirida (así expresamente lo postuló al contestar la demanda; fs. 39), extremo que, de haber existido, obstaría a la resolución contractual y a los resarcimientos pretendidos (conf. Sánchez Herrero, A., Saneamiento – evicción – vicios ocultos – régimen de defensa del consumidor, Buenos Aires, 2019, ps. 504/505).
En tal marco, de lo que se trata es, entonces, de examinar si se acreditó o no tal mal uso por parte del actor o, lo que es lo mismo, si se comprobó o no que el defecto invocado en la demanda no existía al tiempo de la tradición de la cosa vendida y que apareció posteriormente debido a causa imputable al adquirente.
Al respecto, cabe ante todo advertir que la prueba de que el defecto que presentó la cosa comprada no era preexistente a la entrega sino posterior a ella, pesaba sobre la proveedora recurrente pues, como lo expresa el art. 1053, inc. “b”, CCyC, el adquirente está eximido de acreditar lo propio “…si el transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la transmisión…”.
Tal solución, valga observarlo, se aplica plenamente en el ámbito de la ley 24.240 y se justifica porque, cuando el vendedor es un comerciante, se debe presumir “iuris tantum” que el vicio existía al momento de la adquisición (conf. Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. V, p. 582; Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, t. VI, p. 103). De tal suerte, el citado art. 1053, inc. “b”, aprueba una inversión de la carga probatoria, la cual se ha entendido lógica y razonable cuando, como en el caso ocurre, el vínculo se establece entre un profesional y un adquirente que no lo es, a quien, en consecuencia, cabe proteger en tanto parte débil de tal relación (conf. Sagarna, F., La garantía por vicios redhibitorios en el Código Civil y Comercial de la Nación – Comparación con el Código Civil, el Código de Comercio y la ley de defensa del consumidor, en la obra dirigida por Stiglitz, R., “Contratos en el nuevo Código Civil y Comercial – Parte General”, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 271); protección que se materializa, precisamente, poniendo el “onus probandi” en cabeza del transmitente que actuó profesionalmente porque se entiende que es él quien se encuentra en mejores condiciones de demostrar que la cosa no adolecía de vicio alguno al tiempo de su transmisión (conf. Stiglitz, R., Contratos Civiles y Comerciales – Parte General, Buenos Aires, 2015, t. II, p. 468, nº 875).
Pues bien, la lectura de la causa revela que Falabella S.A. no cumplió con la carga probatoria precedentemente referida.
De hecho, la demandada no sólo no ofreció una prueba técnica sobre el televisor que vendió, sino que, por el contrario, le fue adversa la sí ofrecida y producida por el actor.
Al respecto, el peritaje en ingeniería electrónica informó que en el referido artefacto “…No se detectan golpes puntuales…” y que “…para descartar otro tipo de golpes tales como laterales o frontales contra otras cajas, o presiones excesivas por estibado, debería desarmarse el equipo para confirmar…” (véase la pertinente respuesta dada por el experto el 8/8/2021, que reiteró lo sustancial del informe pericial del 24/6/2021).
Empero, esto último no ocurrió porque, como fue expuesto, Falabella S.A. no ofreció prueba pericial alguna y, más todavía, incluso guardó completo silencio frente al traslado que se le corrió de los escritos presentados por el perito actuante, no habiendo tampoco siquiera alegado respecto de tal probanza en la oportunidad prevista por el art. 482 del Código Procesal.
Frente a lo anterior, cae en saco roto la alegación de la demandada referente a la existencia de una culpa del actor determinada por un mal uso posterior a la entrega y, por ello, cabe estar a la presunción referida más arriba que es adversa a la demandada.
(c) Invoca Falabella S.A. que lo solicitado por el actor encuentra óbice en el hecho de que no procedió a reclamar ningún cambio o devolución del producto dentro de los cinco días siguientes al de la compra, tal como estaba pactado.
La sinrazón de este argumento defensivo queda en evidencia, sin necesidad de decir más, ni bien se pondera que la ausencia de un pedido de cambio o devolución del producto no precluye el derecho a ejercer la acción resolutoria fundada en que la cosa entregada fue defectuosa, acción que en lo temporal está sujeta exclusivamente al plazo de prescripción aplicable.
4º) Tanto el actor como Falabella S.A. se agravian por cuanto la sentencia apelada no extendió la condena a Samsung Argentina S.A. con base en el art. 40 de la ley 24.240.
Veamos.
(a) El agravio del actor no es consistente con el hecho de que su parte no promovió demanda alguna contra Samsung Argentina S.A. y que la participación de esta última en el pleito tuvo lugar a partir del pedido de citación como tercero que promovió Falabella S.A. Al respecto, cabe recordar que es a la parte actora a quien, como regla, le corresponde definir la integración de la litis (conf. esta Sala D, 15/4/2013, “Chiprut, Roberto León c/ De Luca, Antonio s/ ordinario”; id., 28/9/2021, “Rosas, Alicia Beatriz c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”, registro nº 61.635/2017), y en el caso el señor R. claramente no tuvo la intención de colocar a Samsung Argentina S.A. en la condición de parte demandada, lo cual se desprende de la simple lectura del escrito de inicio en el que no se postuló ninguna condena solidaria respecto de la mencionada fabricante, debiendo en su caso considerarse extemporáneo el pedido hecho en tal sentido –con base en el art. 13 de la ley 24.240– recién con ocasión de alegar. A lo que no es ocioso añadir, todavía, que aun quienes sostienen en doctrina la posibilidad de examinar la responsabilidad de un citado como tercero, sujetan ello a la condición de que los hechos que se le imputen estén alegados en el proceso y formen parte de la “causa petendi” que integra la pretensión que oportunamente se le ha dirigido (conf. Kenny, H., La intervención obligada de terceros en el proceso civil, Buenos Aires, 1983, p. 140, nº 57, ap. “ch”), extremo que, ciertamente, tampoco luce concurrente por lo ya expuesto.
(b) Independientemente de lo anterior, lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240 no brinda sustento a la extensión de condena pretendida.
La responsabilidad “solidaria” (en verdad, concurrente o in solidum) establecida por el 40 de la ley 24.240 aprehende el caso del daño al consumidor causado por el riesgo o vicio de la cosa o de la prestación del servicio –incluyéndose en ello los vinculados a defectos de diseño, de fabricación, de construcción o información– exista o no un reproche sobre la calidad de la cosa (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 493 y ss.; Chamatropulos, D., Estatuto del Consumidor comentado, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 74 y ss.).
Empero, cuando no hay un daño al consumidor derivado del vicio o riesgo de la cosa (o de la prestación del servicio), sino conectado con el incumplimiento definitivo o el tardío cumplimiento obligacional, lo dispuesto expresamente por el citado art. 40 no se aplica ni sirve para dar a todos los miembros de la cadena de producción y comercialización de un producto o servicio el carácter de garantes del exacto cumplimiento de las obligaciones del vendedor directo (véase entre muchas otras similares, la sentencia de esta Sala D, 22/3/2018. “Ruíz Martínez Esteban c/ Garbarino S.A. y otro s/ ordinario” y su cita del voto del juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, doctor Sebastián Picasso, in re CNCiv., Sala A, 20/2/2014, “N. C. L. B. y otro c/ Edificio Seguí 4653 S.A. y otros s/ vicios redhibitorios”).
Es que el específico ámbito de actuación del citado precepto no es el pretendido en los recursos de apelación y por el dictamen del Ministerio Público Fiscal, pues el art. 40 de la ley 24.240 supone, como se dijo, específicamente la presencia de un producto o servicio riesgoso o vicioso y que el consumidor haya sufrido un daño por ese defecto, siendo precisamente tal hipótesis la que justifica extender la legitimación pasiva a todos los sujetos que de un modo u otro participaron en la creación del riesgo u obtuvieron ventajas del producto o servicio (conf. Picasso, S., La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, LL 2008-C, p. 562; CNCiv., Sala A, L 608.775, 27/12/12 “W., E. B. c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios”; L. nº 587.865, 19/4/2012, “D. G., Patricia Adriana c/ Valle de Las Leñas S. A. y otro s/ daños y perjuicios”; L. 593.524, 30/5/2012, “R., C. A. c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios”; L. 599.423, 30/8/2012, “P. C., Luis Eduardo c/ ALCLA S.A.C.I.F.I. Y A. y otro s/ daños y perjuicios”; L. 590.706, 15/11/2012, “T., Roberto Félix c/ Swiss Medical S.A. y otro s/ daños y perjuicios”; L. 591.873, 21/11/2012, “R., Fabio y otro c/ Parque de la Costa S. A. y otro s/ daños y perjuicios”; entre muchos otros).
En concreto, el régimen de responsabilidad establecido en el art. 40 de la ley 24.240 no resulta aplicable cuando se trata del incumplimiento de la o las obligaciones contractuales a cargo del proveedor (conf. CSJN, Fallos 327:1907, causa “Llop, Omar Mateo c/ Autolatina Argentina S.A.”), siendo claro que el objetivo de ese precepto no fue el de conferir a todos los miembros de la cadena de producción y comercialización de un producto o servicio el carácter de garantes del exacto cumplimiento de las obligaciones del vendedor directo, sino solamente el de poner a su cargo un deber de inocuidad respecto de esos productos o servicios por su riesgo o vicio (en el mismo sentido: CNCom., Sala D, 3/5/2018, “Balembaum S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ ordinario”; íd., Sala D, 28/5/2019, “Bernasconi, Diego Ariel c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ordinario”; íd., 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”).
Para entender mejor lo dicho, preciso es observar que los perjuicios que derivan para el adquirente por la defectuosidad de la cosa que se entrega como ejecución de la obligación, permite distinguir dos clases de daños.
Por una parte, hay que mencionar aquellos que resultan del hecho de la adquisición de un objeto defectuoso, que podríamos denominar “daños causados por el contrato” (la compraventa generalmente, aunque no exclusivamente), y que consisten en el perjuicio que se deriva de la inaptitud, total o parcial, de la cosa o prestación de servicio sobre el cual se ha contratado. En el plano práctico tal inaptitud se traduce en una disminución de utilidad, que puede llegar incluso a la impropiedad absoluta para el uso esperado por el adquirente, o a una disminución de valor. En tales casos, se rompe el equilibrio previsto por las partes en el momento de la conclusión del contrato, y ante ello el ordenamiento jurídico habilita al adquirente para reclamar alguna de las alternativas previstas por el art. 10 bis de la ley 24.240, sin perjuicio de la responsabilidad del proveedor directo por daños y perjuicios. En este caso, cuando se reclama por el propio producto defectuoso y el fundamento de tal reclamación es su inaptitud para el uso al que se hallaba destinado, la situación debe resolverse exclusivamente en el marco del contrato que liga al adquirente del producto con el proveedor (en este sentido, véase: Rodríguez Lamas, S., Régimen de responsabilidad civil por productos defectuosos, Editorial Aranzadi S.A., Pamplona, 1997, p. 202, texto y nota nº 202).
Por otra parte y como situación diferente a la anterior, se presentan los “daños causados por la cosa” o, con mayor exactitud, los daños causados por el vicio o defecto oculto de la cosa, hipótesis que es la contemplada por el art. 40 de la ley 24.240 y que involucra subjetivamente no solo al proveedor directo sino también a los demás sujetos mencionados por ese precepto.
Cierto es que, desde una perspectiva general, la defectuosidad de la cosa está presente en la hipótesis del art. 40, como eventualmente también en el art. 10 bis de la ley 24.240.
Sin embargo, en la situación prevista por el art. 40 la defectuosidad de la cosa (su vicio o riesgo) es la causa directa e inmediata del daño allí contemplado, y su distinción con los denominados “daños derivados del contrato” se ve clara si se presta atención a la estructura de la obligación contractual.
En tal sentido, los “daños derivados del contrato” son el resultado de la inejecución absoluta o relativa de la prestación debida por el proveedor (vendedor, generalmente); en cambio, los “daños causados por la cosa” son el resultado de la defectuosidad del objeto de la prestación.
Se comprende fácilmente, entonces, que son los primeros los que atentan contra la dinámica de las obligaciones en que se descompone el contrato. En la compraventa, por ejemplo, el vendedor tiene la obligación principal de entregar la cosa en las condiciones estipuladas y el incumplimiento de esta obligación lesiona la posición jurídica del adquirente en beneficio del vendedor (daño derivado del contrato), frente a lo cual este último puede exigir el cumplimiento forzado de la obligación, aceptar otro producto o prestación o bien resolver el contrato, sin perjuicio del reclamo por daños sufridos. Por el contrario, los “daños causados por la cosa” pueden, en un plano teórico, aislarse de dicho enfoque contractual, pues ya no se trata de una ruptura en el equilibrio de las prestaciones, sino más bien de la lesión por causa de la cosa defectuosa de un bien jurídico al que el ordenamiento jurídico otorga su protección, no teniendo sentido en este diferente escenario la posibilidad de un cumplimiento forzoso, la sustitución del producto o la prestación, una proporcional reducción del precio o la resolución del contrato. Lo que se pretende es, en rigor, obtener la reparación de un daño infringido por la cosa adquirida (véase en el exacto sentido de lo explicitado, aunque hablando de los “daños derivados de la compraventa” y de los “daños causados por la cosa”, las enseñanzas de Rojo y Fernández-Río, Á., La responsabilidad civil del fabricante, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1974, ps. 244/246).
De ahí, entonces, que lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240 resulta inaplicable cuando lo que se persigue es el cumplimiento en especie, la sustitución de la prestación originaria, la reparación del defecto o, como ocurre en la especie, la resolución del contrato (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 502); y ha de entenderse inútil y artificioso todo esfuerzo por sostener la procedencia de la acción de incumplimiento o de resolución del contrato contra el fabricante o sujeto diferente al proveedor directo (en este sentido: Cillero de Cabo, P., La responsabilidad civil del suministrador final por daños ocasionados por productos defectuosos, Editorial Civitas S.A., Madrid, 2000, ps. 66/67).
En suma, en la responsabilidad por productos defectuosos contemplada por el citado art. 40, no está aprehendido el daño intrínseco (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 503, texto y nota nº 1152), esto es, el sufrido en el bien o producto como consecuencia de su propio defecto, tema que es estrictamente contractual, solución que es también la del derecho comparado (conf. Bercovitz, A. y Bercovitz, R., Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Tecnos, Madrid, 1987, ps. 225/226, ap. II).
A la luz de lo anterior, resulta nítido que lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240 no puede aplicarse a Samsung Argentina S.A., pues no solo no está en juego en autos un daño derivado del riesgo o vicio del producto que fabricó sino que, además, no puede predicarse que dicha parte sea garante del incumplimiento de la obligación principal asumida por el proveedor y contratante directo (art. 10 bis, ley 24.240; en igual sentido, con relación a una acción de resolución, véase esta Sala D, 17/8/2021, “Fucci, Leonardo Hernán c/ Hewlett Packard S.R.L.”).
5º) Agravia al actor que la sentencia recurrida haya rehusado aplicar a la demandada una multa por daño punitivo según lo previsto por el art. 52 bis de la ley 24.240. Sobre el particular, afirma que Falabella S.A. actuó con dolo o, cuanto menos, negligencia grave, no solo frente a él sino también con relación a otros consumidores, pues la prueba testimonial permitió comprobar la adopción por la demandada de una “política de empresa” consistente en otorgar al adquirente un plazo de cinco días para pedir el cambio de la cosa comprada, cuando el art. 11 de la ley 24.240 alude a uno de seis meses.
Incurre el demandante en una confusión.
Cuando el proveedor fija un plazo para que el consumidor pueda efectuar el cambio de la cosa, lo que se hace es establecer una “condición de comercialización” en los términos del art. 4º de la ley 24.240 que, siendo debidamente informada, se entiende incorporada al contrato en cuanto es aceptada la oferta (conf. Chamatropulos, D., ob. cit., t. I, p. 240, donde el autor ejemplifica con el plazo fijado para el cambio de prendas de vestir).
Nada tiene que ver ello con el régimen de la garantía legal prevista por el art. 11 de la ley 24.240, el cual es temporalmente operativo con total independencia del régimen contractual adoptado para el cambio de la cosa como “condición de comercialización”.
En tal marco, resulta inadmisible el fundamento invocado por el demandante para hacer procedente la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240.
A todo evento, no es ocioso advertir que ninguna otra de las circunstancias fácticas del caso –tal como resultan de la prueba colectada en la expediente– son reveladoras de la presencia de una conducta dolosa o expresiva de la particular gravedad que ha exigido invariablemente la jurisprudencia de esta alzada y mayoritariamente la doctrina para admitir la aplicación de la multa civil de que se trata (conf. CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; CNCom., Sala D, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, sentencia del 9/4/2012; “Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ ordinario”, sentencia del 28/6/2012; “Liberatore, Lydia c/ Banco Saenz S.A. s/ ordinario”, sentencia del 31/8/2012; “Quiroga Lavie, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencia del 4/2/2013; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), esto es, una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas).
Corresponde rechazar el agravio.
6º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia, debiendo cada recurrente cargar con las costas de su propia apelación (art. 68, primera parte, del Código Procesal).
Así voto.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Garibotto y Vassallo, adhieren al voto que antecede.
7º) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
I) Confirmar la sentencia de primera instancia.
II) Disponer que cada apelante cargue con las costas devengadas en su propio recurso.
III) Diferir la fijación de los emolumentos de segunda instancia para cuando esté determinada la base regulatoria y cuantificados los honorarios devengados en la instancia anterior.
Notifíquese electrónicamente.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), devuélvase el expediente físico y remítase su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen una vez vencido el plazo fijado por el cpr 257. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).
O., M. A. c. Plan Ovalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otro/a s/ daños y perjuicios incumplimiento contractual
En la ciudad de La Plata, a los veintidós días del mes de septiembre de dos mil veintidós, celebran telemáticamente acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 de la Ley 5827) para dictar sentencia en la Causa 130363, caratulada: “O. M. A. c/ PLAN ÓVALO S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO)”, se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor BANEGAS.
La Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:
1a. ¿Es justa la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2022?
2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:
1. La sentencia de primera instancia resolvió desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por FORD ARGENTINA S.C.A.; hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por M. A. O. contra PLAN ÓVALO S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS y FORD ARGENTINA S.C.A., disponiendo el reajuste de las cuotas a partir del mes de septiembre de 2020 bajo el amparo de la evolución del índice de precios al consumidor mensualmente informado, el que deberá calcularse sobre el valor móvil y consecuentemente sobre los gastos de administración computados y todos los que se encuentren en conexión con ese valor. Agregó que deberá confrontarse el resultado que arroje esta operatoria con los efectivamente percibidos y la diferencia que pueda resultar de este cálculo y lo efectivamente pagado, deberá ser reintegrado a la accionante o imputarse a futuras cuotas, a su elección; dispone que sobre cada una de esos saldos a favor de la actora se aplicarán intereses a la tasa pasiva más alta que establece el Banco de la Provincia de Buenos Aires, a liquidarse desde el pago de cada una de las cuotas y hasta su devolución o imputación (SCBA causas C. 101.774, “Ponce”; L. 94.446, “Ginossi” y C. 119.176,”Cabrera”; arts. 768 y 886 del C.C.C.N.); impuso las costas por la excepción desestimada a la excepcionante vencida y las que corresponden a la acción principal a ambas demandadas; difirió la regulación de honorarios para la oportunidad en que se encuentre establecida la base regulatoria (arts. 23 y 51 de la ley 14.967).
2. Contra esta forma de decidir se alza en apelación la codemandada Plan Ovalo Para Fines Determinados (presentación electrónica del 4 de julio de 2022) recurso que fue concedido previo depósito dispuesto por el art. 29 de la ley 13.133 (escrito electrónico del 19 de julio de 2022 y proveído del 2 de agosto de 2022) y fundado en tiempo y forma en la instancia de origen (presentación electrónica del 8 de agosto de 2022); corrido el pertinente traslado (proveído del 10 de agosto de 2022) este fue contestado por la actora (presentación electrónica del 16 de agosto de 2022). Luego de conferida la vista al Fiscal de Cámaras (presentación electrónica del 25 de agosto de 2022), se llamó autos para sentencia (proveído del 30 de agosto de 2022).
3. A la apelante la agravia que la sentencia, luego de describir el plan de ahorro, haya soslayado su naturaleza asociativa y mutualista.
Argumenta que por un lado se reconoce el carácter sistémico del contrato, con sus tintes de neto corte asociativo, cimentado en torno a una comunidad de aportes equivalentes e idénticos, y por el otro, avala una modificación que acaba desnaturalizándolo. Evidencia por ello una contradicción insalvable en el modo de razonar de la Juez.
Luego de exponer la morfología contractual del plan de ahorro, advierte que al tratarse de un esquema de aportes que confluyen en la consecución de una finalidad común no puede hablarse de sinalagma contractual (propio de los contratos de cambio) sino de una correspectividad de las alícuotas mensuales que abonan los adherentes quienes aportan en proporciones idénticas y equivalentes para la consecución del fin último del plan (en este caso la adquisición de un automotor).
Concluye que la sumatoria total de sus alícuotas arroja como resultado el valor móvil de la unidad en un mes puntual y determinado.
Agrega que en este tipo de contratos cada una de las partes asume obligaciones respecto a todas las otras e, igualmente, adquiere derechos con respecto a todas ellas y que allí no se hacen prestaciones una a la otra, sino que concurren hacia un centro, en cuanto están al servicio de una actividad y objetivo común.
Por ello, denuncia que la concesión desigual a sus miembros se encuentra vedada, tal como lo dispone el art. 12 del anexo “a” de la Resolución General 8/2015 de la Inspección General de Justicia.
Se pregunta por qué el grupo al que la actora pertenece debe cargar con la aminoración de los aportes con fundamentos abstraídos de la realidad del contrato.
Acusa a la Juez de grado de imponer un mecanismo de liquidación de cuotas que se abstrae de su naturaleza y que impide alcanzar su consecución final sin siquiera determinar la existencia de una eventual vicisitud que pudiera avalar una modificación en un contrato en pleno curso de ejecución.
Insiste en que la aminoración de los aportes de la actora generarán perjuicios a terceros.
Define a la hermenéutica adoptada por la sentenciante como un error de derecho.
La duele asimismo la valoración de la prueba efectuada en la instancia de grado.
En detalle refiere que el folleto al que se hace referencia permitió a la accionante contar con una previsión de incrementos escalonados y que dichos aumentos rondarían el orden del 100% entre la primera y la última cuota, pero denuncia que la Juez omite dar cuenta que en el mismo documento expresamente se dispone una validez de lo allí expuesto de 2 días hábiles y menciona expresamente que “los precios de venta de los vehículos indicados son los correspondientes a la lista vigente al día de la fecha de emisión presente y puede ser variada sin previo aviso”.
Alega que la sentencia a partir de allí toma una parte de lo que dice el folleto pero no el resto que también está allí consignado y resulta igual de relevante.
Agrega que ni siquiera el primer pago que efectuó la actora se ajustó a lo que emana de una publicidad que era a título ilustrativo, de lo que se desprende que el accionar de la señora O. no se cimentó en torno a esa información, ni se la indujo a un error.
Además, destaca que ella propia reconoció que la cuota mensual nunca estuvo en valores estables.
Reafirma que la variación del valor móvil de los rodados es una situación notoria en el contexto económico imperante en nuestro país.
Reclama que pretender, tal como lo hace la sentenciante, que al inicio se informe el valor a regir por el plazo de siete años, o que el valor informado a septiembre de 2018 deba permanecer inmutable hasta julio de 2022 o incluso con posterioridad, resulta completamente ilógico y hasta fácticamente absurdo.
Respecto de la aludida falta de explicación o determinación del valor móvil del auto resalta que la pericia contable es clara al determinar el monto y cómo se llega a ese valor mensual por parte de la automotriz.
Agrega que conforme lo establecido en la Resolución Nº 8/2015 de la Inspección General de Justicia (en adelante IGJ), se toma como valor móvil la última lista de precio con el modelo Ka S 1.5 L y se actualiza el mismo mediante tasa activa del Banco Nación.
Reniega de la calidad de formador de precios que le endilga la Juez de grado a su parte.
Se disconforma del reajuste de cuotas ordenado y el método aplicado, agregando que ordena una retracción al mes de septiembre de 2020, ignorando lo dispuesto al respecto por la perito contadora.
Destaca que la aplicación de un índice o variable propia de una obligación de dar sumas de dinero no puede avalarse, dado que se trata la presente de una obligación de valor.
Pone de resalto que el índice de precios al consumidor (en adelante denominado IPC) jamás podría reputarse una variable objetiva, desde que deviene la media de un conjunto de rubros marcadamente disímiles como alimentos y bebidas no alcohólicas, bebidas alcohólicas y tabaco, prendas de vestir y calzado, vivienda, agua, electricidad, gas, combustibles, equipamiento y mantenimiento del hogar, salud, transporte, comunicación, recreación y cultura, educación, restaurantes y hoteles, bienes y servicios varios.
Agrega que la Juez no explicó los motivos por los cuales escogió ese método para actualizar la cuota.
Además, más allá que no se abordó la nulidad contractual ni su integración, tilda de esclarecedoras las pautas del art. 389 in fine del CCyC, en cuanto dispone: “En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes”.
Propone una fórmula de actualización basada en el sub apartado “Adquisición de vehículos” del IPC y eventualmente estarse a la media o promedio que se obtiene según los valores para cada una de las regiones que tuvo en consideración el organismo medidor, ya que el plan de ahorro aglutina a personas de distintas jurisdicciones provinciales.
Invita a no perder de vista que si la accionante opta por enajenar su rodado en el mercado de usados, aun deduciendo lo adeudado, adquirirá una suma superior al precio que la juzgadora de grado propuso fijar como “equilibrado” para el contrato, perjudicando con ello a terceros e –insisto– sin fundamento de peso alguno.
4. Preliminarmente, corresponde abordar el planteo relativo a la insuficiencia de los agravios opuesto por la actora en el traslado del memorial de la codemandada (presentación electrónica del 16 de agosto de 2022).
Al respecto, ha de decirse que el escrito de Plan Ovalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados (presentación electrónica de fecha 21 de octubre de 2020) ha superado el examen de admisibilidad, toda vez que se analizó con un criterio amplio de apreciación en salvaguarda de derechos de mayor jerarquía (art. 18 C.N.; MORELLO, Augusto Mario, “Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso”, v. I, pág. 175 a 180).
5. Las quejas centrales de la apelante se ubican en torno a la adecuación de la cuota a abonar dispuesta por la sentencia de grado.
A fin de abordar este extremo, habré de destacar que no llega debatido por las partes la aplicación del ordenamiento consumeril al presente caso en virtud a las características del negocio jurídico celebrado.
Tampoco se ha puesto en crisis que el contrato suscripto por las partes tenía inserta entre sus cláusulas la variación en el precio de las cuotas, conforme el valor actual del bien ofrecido en el plan a la fecha de emisión de cada una de ellas.
Ahora bien, encuentro central –para juzgar el acierto o desacierto en la readecuación ordenada en la instancia– desarrollar sobre: a) las particulares características del contrato de plan de ahorro para fines determinados, b) el concepto de valor móvil y su relación con el deber de información que cabe a los comerciantes, c) los efectos vinculantes de la publicidad o avisos ofrecidos por las empresas a los consumidores.
5.a. El plan de ahorro para fines determinados se erige bajo un esquema de contratos conexos, que tienen como fundamento la incorporación de un grupo de suscriptores o adherentes con la finalidad de adquirir determinados bienes o servicios mediante la intervención de la sociedad de ahorro y préstamo, en su calidad de administradora de los fondos, todo lo cual justifica el régimen especial de fiscalización que el Estado impone a los organizadores (conf. Junyent Bas, Francisco “Ejes del sistema de capitalización y ahorro previo para fines determinados. La tutela del consumidor en la compraventa de automóviles”, publicado en La Ley 19B-1108).
El contrato en particular se perfecciona entre la administradora, en su carácter de mandataria del grupo, y el suscriptor, por el cual la primera se obliga a la formación de un grupo cerrado y el suscriptor al pago de una cuota mensual, igual para todos los miembros del grupo, durante un período determinado de tiempo, con miras a que por sorteo o licitación se le adjudique en propiedad un bien adquirido con el fondo común (conf. Nicolau, Noemí: Contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley, Bs. As., 2016, pág. 831).
En estos contratos usualmente se conviene que el reajuste de las cuotas de integración estará en directa relación con el incremento del precio de lista –denominado valor móvil– de los bienes cuya adquisición se pretende, lo que tiene su fundamento en la circunstancia de que los grupos se forman de modo tal que la suma de las cuotas de cada periodo alcance para la adjudicación de por lo menos un bien a uno de los miembros del grupo en cada periodo. En general, el grupo cerrado está integrado por el doble de ahorristas que cuotas a pagar a los fines que por mes puedan adquirirse dos bienes para adjudicar, uno por sorteo y otro por licitación. Es decir, que si el plan es de 84 cuotas el grupo estará integrado por 168 ahorristas (conf. Arias, M. Paula “Los sistemas de ahorro previo para la adquisición de automotores, el consumidor ahorrista y la emergencia económica” Microjuris Argentina 01/10/2020 cita MJ-DOC-15554-AR |MJD15554).
Es decir que “El sistema de ahorro se conforma cuando existe una masividad de contratos de compraventa idénticos celebrados con cada uno de los suscriptores, basados en el principio de mutualidad que sustenta su funcionamiento … De ahí que cada contratante queda sujeto a los preceptos propios de la institución y debe ajustar su conducta no solamente a los reclamos de su interés, sino teniendo en cuenta la comunidad que se incorpora por su contrato y de la que espera una ventaja que aisladamente no podría obtener” (conf. “Tratado de los Contratos”. Ricardo Luis Lorenzetti; Tomo I, Pág. 723 y sig. Editorial Rubinzal – Culzoni Editores).
Se trata de contratos conexos en los términos del art. 1073 CCyC: “hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el art. 1074” y por el art. 1074 CCyC que dispone que “los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido”.
Llegado a este punto, vale resaltar que la conexidad contractual se evidencia no solo entre el vendedor o agencia, fabricante, el administrador y el contratante del plan (quienes responderán solidariamente ante reclamos del consumidor conforme el régimen tuitivo de la Constitución Nacional, Constitución de la Provincia de Buenos Aires, Código Civil y Comercial de la Nación y ley 24.240), sino también entre los suscriptores de un mismo grupo cerrado quienes comparten el mismo fin mediante el pago de cuotas mensuales: la adquisición de un automóvil cero kilómetro de determinadas características. Ello a partir de que, para poder llegar a la unidad, se valen del aporte conjunto y simultáneo (por una cantidad de cuotas previamente fijadas) de cada uno de ellos.
El quid de los grupos cerrados en los planes de ahorro para fines determinados consiste en el prorrateo mensual del valor del bien a cada suscriptor (que puede estar organizado en distintas modalidad de financiación: 100% del valor o 70% con integración del 30% al momento de la adjudicación por ejemplo) importe que ha de actualizarse mensualmente conforme el precio actualizado de venta del rodado, a los fines de cumplir con el objeto del tipo contractual que no es más que la entrega mes a mes de una o dos unidades (dependiendo el tipo particular de plan) a cada uno de los adherentes a ese grupo cerrado de ahorristas.
De allí que la afectación en el valor de la cuota, como así también las cuestiones relativas a la morosidad de modo individual, necesariamente afecte de modo indirecto a los demás suscriptores.
Es decir, que el tratamiento diferenciado a un suscriptor por encima de los demás que ostentan la misma calidad, puede afectar el normal desenvolvimiento del plan y potenciales perjuicios a quienes no sean beneficiados con una cuota especial.
Por ello es necesario indagar sobre las características del plan en particular y las variaciones en el valor móvil acaecidas con el objeto de abordar a una solución que no incurra en el riesgo de desestabilizar financieramente todo el círculo cerrado en perjuicio del resto de los suscriptores que siguieron haciendo los aportes y con el espíritu de ahorro, solidaridad y mutualidad” (Conf. Cám. 1° Civil y Comercial de Bahía Blanca sala I, 31/10/91. E.D. 149-590).
5.b. Ahora bien, como se dijo, llega firme a esta instancia y no se encuentra debatida la suscripción por parte de la actora de un plan de ahorro con Plan Óvalo para la adquisición de un automóvil Ford K modelo S 30, bajo una modalidad de financiación del 100% en 84 cuotas.
La operatoria fue intermediada por la concesionaria Zíngaro Automotores S.A. mediante la solicitud de adhesión N° 2207769 informándose un valor móvil a la fecha de la operación de $398.100 (v. prueba documental acompañada por la actora en su demanda).
En la documentación acompañada, se hace referencia en reiteradas oportunidades al valor móvil del bien, agregando a ello el conocimiento y aceptación de la accionante que se desprende de sus propios actos quien –conforme lo informado por la pericia contable agregada en estas actuaciones (v. presentación electrónica del 22 de mayo de 2022)– pagó 42 cuotas bajo esa modalidad desde el mes de marzo de 2019 a febrero de 2022 (obviamente tengo en cuenta que la actora solicitó una medida cautelar en trámite por ante el mismo Juzgado en fecha 07/09/2020).
Es decir que aquí no se encuentra en debate la aplicación del denominado valor móvil para esta clase de planes –siempre que se trata de una nota central y fundamental que se reputa conocida– sino de la supuesta fijación unilateral y “oscura” de ese importe por parte de la empresa administradora.
Es que prescindir del valor móvil en este tipo de negocios, se traduciría en la instantánea frustración de su objeto dado que no podrían acceder al bien determinado todos los suscriptores del grupo cerrado.
Nótese que con la variación de precios en los automóviles cero kilómetro en nuestro país, cuestión que es de público y notorio conocimiento, cuota a cuota el dinero recaudado por todo el grupo se tornaría progresivamente insuficiente para la adquisición del automóvil, lo que contraría el objeto central de estos contratos.
Así, se ha conceptualizado que “El contrato de ahorro se conforma cuando existe una masividad de contratos de compraventa idénticos celebrados con cada uno de los suscriptores, baso en el principio mutualidad que sustenta su funcionamiento” (conf. Cam. Nac. Com. Sala C, “Galeano, Eduardo c/ Caja Prendaria” ED 82-181, citado por Ricardo Luis Lorenzetti en obra antes citada).
Ahora bien, los principios y caracteres aludidos no deben justificar en modo alguno prácticas abusivas por parte del comerciante (art. 8 bis de la ley 24.240).
Es decir que no ha de permitírsele a quienes forman parte de la cadena de comercialización la fijación de condiciones (entre otras el precio) de modo unilateral, inconsulto e incurriendo en desinformación al consumidor (arts. 42 Constitución Nacional, 53 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 4 y 8 bis de la ley 24.240).
En la presente causa se configura este extremo. Nótese que –más allá de estar ajustado a los requerimientos de la normativa específica de la Inspección General de Justicia– los oferentes del plan suscripto por O. no dieron publicidad ni información fehaciente de cómo se fijaría, para las cuotas a devengarse, el valor móvil del bien, extremo que tampoco se cumplió durante la ejecución del contrato. En consecuencia, incumplieron con la carga que les pesa en su carácter de proveedores (arts. 4 ley 24.240; 375 CPCC).
Esta inobservancia se profundizó cuando la situación económica del país generó aumentos abruptos y desmedidos con la variación en el índice de salarios, al omitir informar cómo procederían a liquidar las cuotas pendientes ante el novedoso escenario económico.
Nótese que esta omisión surge del plexo probatorio de estas actuaciones en donde no se acredita en modo alguno el cumplimiento del deber de información por parte de las empresas (art. 375 CPCC).
En este sentido, el art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor recepta el instituto de las cargar probatorias dinámicas –lo cual supone que aquél que se encontrare en mejor posición para probar es sobre quien pesará la carga– al prescribir que “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio”. En razón de dicha norma, el proveedor debe acreditar un hecho positivo (el haber cumplido con la obligación de informar) para lo cual, generalmente, cuenta como más elementos probatorios en relación con el vínculo contractual con el consumidor y releva a éste de la demostración de un hecho negativo (que no le fue acabadamente brindada la información correspondiente) de más compleja demostración (conf. esta Sala causa 129881 RSD 188/21 sent. del 07/09/2021).
“Tratándose de una relación de consumo, donde rige la teoría de la carga dinámica de la prueba (art. 53, ley 24.240), la empresa demandada, atento a su profesionalidad (arts. 902 y 909, Cód. Civil), es quien está en mejores condiciones para acreditar ciertos extremos…” (conf. SCBA, causa C 117760, sent. del 01/04/2015).
Concluyo entonces que el conocimiento y validez del valor móvil en esta clase de contratos y su comprensión por parte de la actora en el caso particular no bastan para que las empresas responsables establezcan el valor a espaldas del consumidor, trasladando a su vez la totalidad de los perjuicios generados por la modificación en la economía del país (variación abrupta en la cotización del Dólar Estadounidense, proceso inflacionario, etc.) al consumidor final y desentendiéndose de informar el proceso de formación del precio a éste último.
El deber de información correlacionado con el efecto vinculante de la publicidad (arts. 4, 5, 7, 8, 8 bis, 19 y cc., Ley 24.240) tiene anclaje en el art. 42 de la Constitución Nacional y en el art. 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. El deber de información veraz y adecuada del proveedor, tiene por finalidad hacer conocer las características y condiciones del producto a fines de poner al consumidor en situación paritaria para que, conociendo acabada y detalladamente sus propiedades, decida libremente si lo adquiere. La ley consumerista dispone que el proveedor debe informar sobre “las condiciones de comercialización” de los bienes y servicios (art. 4, Ley 24.240). Esta expresión supone aludir a “las condiciones contractuales bajo las cuales se ofrece y/o formaliza el negocio, puesto que en esa fase la información deberá estar referida a todas aquellas circunstancias relativas a la prestación en sí, y a las condiciones económicas y jurídicas de acceso al producto o servicio, habida cuenta de que en este caso tiene el propósito de facilitar la emisión de un consentimiento esclarecido, informado y por tanto plenamente eficaz” (conf. CCC Sala II, Azul – 05/06/2018, “Barcelonna, María Paula y otro/a vs. Naldo Lombardi S.A. y otro/a s. Daños y perjuicios”).
En esta línea, en la XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la ciudad de Córdoba se concluyó en la Comisión de Contratos: “9.4. Debe entenderse por ‘precisiones’, en los términos del art. 8° de la ley 24.240, a todo mensaje que tenga un contenido suficientemente concreto. En caso de equivocidad, todo mensaje transmitido podrá ser invocado a su favor por el consumidor o usuario (conf. Arias, María Paula en “Los sistemas de ahorro previo para la adquisición de automotores, el consumidor, el ahorrista y la emergencia económica. La Ley cita TR LALEY AR/DOC/2397/2020).
A partir de todo lo expuesto es que considero que los proveedores han incumplido con el deber de brindar información adecuada y veraz sobre el valor móvil de la unidad contratada y su variación, extremo que ha de valorarse al momento de dictaminar sobre la readecuación de este monto y consecuentemente de la cuota (arts. 42 CN; 53 CPBA; 4 LDC; 384 CPCC).
5.c. La publicidad como parte del contrato.
Dentro del análisis de la cuestión traída a debate, advierto la disconformidad esgrimida por la apelante respecto del talón publicitario acompañado por la actora en donde se consignaba la variación de las cuotas en relación a la fecha de emitida la oferta.
Adelanto que no le asiste razón en su queja a partir de lo expresamente establecido por los art. 8 LDC y 1103 CCyC que dispone que las precisiones formuladas por medio de publicidad se considerarán integradas e incluidas en el contrato con el consumidor, obligando al oferente como el contrato mismo.
Igual suerte corre el argumento dirigido a torno a que la Juez de grado solo tomó parte de la publicidad para dictaminar, siempre que las observaciones consignadas en el extremo inferior de la página bajo el lema de “condiciones generales” han sido insertadas en una tipografía diferente y prácticamente ilegible, lo que sin dudas dificulta la lectura y comprensión del consumidor y por ende una violación por parte de la empresa a los postulados de la buena fe que debe reinar en este tipo de negocios (art. 37 LDC).
Nótese que esta forma de disponer las excepciones o limitaciones a la descripción publicitaria hace gala de la socialmente reconocida definición social “la letra chica del contrato”.
A partir de allí es que considero que no debe tener la misma relevancia, a los efectos de la formación del consentimiento lo que se publica con una tipografía visible y cómoda para la lectura, de los postulados de dificultosa visibilidad o directamente ilegibles (art. 384 CPCC).
De lo hasta aquí desarrollado en este punto, considero válido que la actora haya previsto la variación de la cuota a pagar conforme ese instrumento, en términos porcentuales, durante la duración del plan de ahorro tal como lo dispuso la señora Juez de grado (art. 384 CPCC).
6. Expuestas y circunscriptas las características generales del plan de ahorro para fines determinados y su aplicación a la relación particular habida entre las partes, cuadra abordar la razonabilidad de la sentencia que ha sido apelada.
Esta labor no soslaya que nos encontramos ante un reclamo particular de la consumidora reclamante el que, conforme sus características y alcances, puede irradiar derivaciones en causas similares y en el reordenamiento general de los negocios jurídicos como el aquí tratado.
En su fructífera tarea jurisdiccional, el Dr. De Lázzari ha legado una clara pauta de conducta para la actividad jurisdiccional “Pesa sobre los jueces un específico deber: el de ponderar qué es lo que seguirá de su fallo, cuáles consecuencias o efectos, el sentido, alcance y derivaciones del resultado al que arriben. No pueden permanecer indiferentes a esos resultados. Habrán de representárselos formulando una tarea de verificación de los mismos en función del valor de justicia. Es por ello que existe un compromiso y una responsabilidad social de la justicia en cumplimentar tales objetivos y desarrollar acciones que prevengan, eviten o hagan cesar determinados daños o circunstancias disvaliosas, lo que emerge de la propia Constitución (preámbulo, arts. 14, 28, 33, etc)” (SCBA LP B causa 58760 sent. del 07/03/2007 voto en mayoría del Dr. De Lázzari).
En aplicación de esta directriz, es que se erige como necesario ponderar los derechos de los consumidores y usuarios, conjugado con el valor social y comercial con el que cuenta la figura del plan de ahorro para fines determinados.
Con este alcance concluyo que la cuantificación de la cuota a pagar mensualmente por la actora se determine conforme la aplicación del concepto denominado valor móvil del automotor, como se dijo, se ajusta a derecho y a las características de este particular contrato por lo que cabe confirmar su procedencia y aplicación.
Es que a partir de las máximas de la experiencia que integran –junto con los principios de la lógica– las reglas de la sana crítica a las que el juzgador debe ajustarse para apreciar la prueba y que no son menos que los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científico verificables, las que actúan como fundamento de posibilidad y realidad (esta Sala causa 130460 RSD 54-21, sent. del 14/12/2021), se considera evidente que la Señora O. como contratante de un plan de ahorro para fines determinados sobre un objeto que bien puede ser calificado como suntuoso conforme los valores actuales, no pudo desconocer que el precio se actualizaría conforme el valor móvil por lo cual su aplicación es procedente (art. 384 CPCC).
En cambio, se advierte abusivo y violatorio del derecho del consumidor los parámetros para su fijación mensual por parte de las demandadas. Ello, conforme el deber de información que pesa sobre ellas –sobre los cuales ya se ha extendido este voto– que ha sido omitido (arts. 42 CN, 58 CPBA, 8 LDC, 384, 474 CPCC).
Pero ello no se traduce en que las pautas escogidas por la Juez sean las adecuadas para este tipo de negocios. Es que el índice de precios al consumidor (en adelante denominado IPC) mide la variación mensual en los precios de bienes y servicios representativos del gasto de consumo de los hogares a los fines graficar un promedio de aumento (o disminución si fuera el caso) aplicable de modo genérico.
Dentro de este indicador se incluye una gran variedad de bienes y servicios de distinta índole: desde alimentos y bebidas, prendas de vestir, comunicaciones, educación, equipamiento para el hogar, hasta los gastos por servicios de salud, entre tantos otros.
Por la propia naturaleza del indicador el resultado arroja un estado de situación “macro” o de carácter general, no circunscribiendo ni otorgando datos sobre un producto en particular.
Por ello, su aplicación a un bien específico como lo es un automotor, sobre el cual la composición de su valor es alcanzado por distintos fenómenos (variación en la cotización del dólar, fenómenos y modalidades de importación y exportación, contexto económico internacional, etc.) no resulta adecuado en el presente proceso conforme las características del bien objeto del contrato suscripto.
Aún así, la composición del IPC cuenta con el seguimiento particularizado –dentro del contexto general– de una serie de productos y servicios determinados, entre ellos los relativos a “Transporte” y dentro de éste lo tocante al costo por “adquisición de vehículos”. A su vez, este estudio divide el país en zonas (GBA, Pampeana, Noreste, Noroeste, Cuyo y Patagonia) para efectuar el análisis geográficamente sectorizado.
En virtud de lo expuesto, encontrando parcialmente atendibles los agravios de la apelante, éste es el índice que considero adecuado aplicar para fijar el valor móvil del automóvil objeto de este proceso: al precio del bien fijado al mes de septiembre de 2020, momento de la pretensión cautelar que es el momento en el que se exterioriza la falta de consentimiento de la accionante con el monto de la cuota (v. sentencia del 30 de junio de 2022 pág. 12 último párrafo; autos “O. c/ Plan Ovalo s/ medidas cautelares” en trámite ante el mismo Juzgado) se aplicará mensualmente el índice de actualización que arroja el subítem “adquisición de vehículos” dentro del apartado “transporte” del nivel general de la composición del IPC publicado el mes anterior al del vencimiento de la cuota por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censo (INDEC). Parra llegar a esa tasa deberá hacerse un promedio entre la variación del mencionado subítem entre las distintas zonas geográficas.
A modo de ejemplo explicativo las partes podrán verificar en el sitio web de INDEC el IPC de agosto de 2022 (ver https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/ipc_09_221BCA18CD3 2.pdf página N° 14) en donde podrán visualizar el apartado referido.
Se establece que el cálculo aquí dispuesto será aplicable siempre y cuando éste resulte más beneficio para el consumidor que el que venía efectuando la demandada bajo los parámetros de la resolución 8/2015.
Se ordena asimismo que la decisión aquí adoptada en modo alguno puede afectar el derecho de los demás suscriptores de ese grupo del plan de ahorro en virtud al riesgo empresario que debe soportar la empresa organizadora.
En este sentido se ha dicho que “Otra consecuencia de la estructuración sistemática de una red contractual es que el organizador asume los riesgos de la empresa así establecida y consecuentemente, soporta los perjuicios económicos que derivan de su ineficiencia. Puede suceder que el organizador traslade esos perjuicios a los adherentes, basado en su mayor poder negocial que deriva de la utilización de cláusulas generales predispuestas. En tal caso, afecta la reciprocidad sistemática que impacta en la correspectividad bilateral que existe en cada contrato, ejerciendo de manera abusiva los derechos contractualmente pactados. Por lo tanto, cabe aquí la descalificación de esa conducta por abusiva. Por aplicación de este criterio se ha resuelto que ´frente a un adherente de un plan de ahorro participado para la compra de automotores, que ha observado en forma cabal las obligaciones contratadas, no puede la sociedad contratante trasladar las consecuencias originadas en un sistema deficiente o que, en el mejor de los casos no ha resultado adecuado en el medio económico en el que ha recibido aplicación; lo contrario constituiría un injustificado traspaso de los riesgos de su actividad a los ahorristas organizados en una mutualidad financiera´. El riesgo que la cantidad de suscriptores necesaria para el funcionamiento del sistema no se logre es a cargo del organizador, porque es justamente el riesgo mercantil. La empresa puede sortear este riesgo estableciendo un círculo cerrado, el que solo empieza a funcionar cuando se reúne un número de suscriptores predeterminado” (Ricardo Luis Lorenzetti, obra citada pág. 731).
7. Por lo demás, la Cámara no está obligada a examinar todos los temas sometidos a su consideración si, dada la solución que se propone, ello se torna innecesario (SCBA, “Ac. y Sent.” 1956-IV-28; 1959-I-346 y 1966-II-65; esta Cámara, Sala III causa B-79.059, reg. sent. 195/94 e.o., esta Sala causa 127749 RSD 164-20 sent. del 25/09/2020 e.o).
8. Por lo tanto, si las precedentes consideraciones son compartidas por mi colega de Sala, corresponderá modificar la sentencia apelada en cuanto al modo mediante el cual se deberá fijar el valor móvil mensual a partir del mes de septiembre de 2020 el que deberá seguir las siguientes pautas: al precio del bien fijado esa fecha se aplicará mensualmente el índice de actualización que arroja el subítem “adquisición de vehículos” dentro del apartado “transporte” del nivel general de la composición del IPC publicado el mes anterior al del vencimiento de la cuota por el INDEC. Para llegar a esa tasa deberá hacerse un promedio entre la variación de ese subítem entre las distintas geográficas: GBA, Pampeana, Noreste, Noroeste, Cuyo y Patagonia. El monto que arroje mes a mes esa liquidación será el valor móvil mediante el cual se seguirán las pautas de fijación de la cuota; propugno se deje establecido que el cálculo aquí dispuesto será aplicable siempre y cuando éste resulte más beneficio para el consumidor que el que venía efectuando la demandada bajo los parámetros de la resolución 8/2015; insto a que se ordene a las demandadas que la decisión aquí adoptada en modo alguno afecte el derecho de los demás suscriptores de ese grupo del plan de ahorro en virtud al riesgo empresario que debe soportar la empresa organizadora (arts. 42¿ CN; 58 CPBA; 1, 2, 8 LDC; 384, 474 CPCC); propicio la confirmación de la sentencia de grado en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravios; propongo que las costas de esta instancia sean soportadas en el orden causado atento el modo en el que se resuelve la contienda (art. 68 CPCC).
Voto por la NEGATIVA.
El señor Presidente doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.
A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:
En atención al acuerdo alcanzado al tratar la cuestión anterior corresponde modificar la sentencia apelada de fecha 30 de junio de 2022 en cuanto al modo mediante el cual se deberá fijar el valor móvil mensual a partir del mes de septiembre de 2020 el que deberá seguir las siguientes pautas: al precio del bien fijado esa fecha se aplicará mensualmente el índice de actualización que arroja el subítem “adquisición de vehículos” dentro del apartado “transporte” del nivel general de la composición del IPC publicado el mes anterior al del vencimiento de la cuota por el INDEC. Para llegar a esa tasa deberá hacerse un promedio entre la variación de ese subítem entre las distintas geográficas: GBA, Pampeana, Noreste, Noroeste, Cuyo y Patagonia. El monto que arroje mes a mes esa liquidación será el valor móvil mediante el cual se seguirán las pautas de fijación de la cuota; propugno se deje establecido que el cálculo aquí dispuesto será aplicable siempre y cuando éste resulte más beneficio para el consumidor que el que venía efectuando la demandada bajo los parámetros de la resolución 8/2015. A su vez, cuadra ordenar a las demandadas que la decisión aquí adoptada en modo alguno afecte el derecho de los demás suscriptores de ese grupo del plan de ahorro en virtud al riesgo empresario que debe soportar la empresa organizadora (arts. 42 CN; 58 CPBA; 1, 2, 8 LDC; 384, 474 CPCC). Por su parte, cabe confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravios; e imponer las costas de esta instancia en el orden causado atento el modo en el que se resuelve la contienda (art. 68 CPCC).
Así lo voto.
El señor Presidente doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.
POR ELLO, y demás fundamentos del acuerdo que antecede se modifica la sentencia apelada de fecha 30 de junio de 2022 en cuanto al modo mediante el cual se deberá fijar el valor móvil mensual a partir del mes de septiembre de 2020 el que deberá seguir las siguientes pautas: al precio del bien fijado esa fecha se aplicará mensualmente el índice de actualización que arroja el subítem “adquisición de vehículos” dentro del apartado “transporte” del nivel general de la composición del IPC publicado el mes anterior al del vencimiento de la cuota por el INDEC. Para llegar a esa tasa deberá hacerse un promedio entre la variación de ese subítem entre las distintas geográficas: GBA, Pampeana, Noreste, Noroeste, Cuyo y Patagonia. El monto que arroje mes a mes esa liquidación será el valor móvil mediante el cual se seguirán las pautas de fijación de la cuota; propugno se deje establecido que el cálculo aquí dispuesto será aplicable siempre y cuando éste resulte más beneficio para el consumidor que el que tenía efectuando la demandada bajo los parámetros de la resolución 8/2015. Se ordena a las demandadas que la decisión aquí adoptada en modo alguno afecte el derecho de los demás suscriptores de ese grupo del plan de ahorro en virtud al riesgo empresario que debe soportar la empresa organizadora (arts. 42 CN; 58 CPBA; 1, 2, 8 LDC; 384, 474 CPCC). Se confirma la sentencia de grado en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravios. Se imponen las costas de esta instancia en el orden causado atento el modo en el que se resuelve la contienda (art. 68 CPCC).
REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE en los términos del art. 10 del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.
B. S., M. A. y otros c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y Kuarzo Argentina S.A. (continuadora de Endemol Argentina S.A.) s/ ordinario.
Comentado por Andrés Nicolás Beltramo: A todo o nada: notas sobre la relación (de consumo) entre los concursantes y los productores de concursos televisivos.
En Buenos Aires, a los 22 días de septiembre de 2022, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “B. S., M. A. Y OTROS c/ KUARZO ARGENTINA S.A. (CONTINUADORA DE ENDEMOL ARG. S.A.) Y OTROS s/ ORDINARIO”, registro nº 36.313/2014, procedente del JUZGADO Nº 16 del fuero (SECRETARÍA Nº 31), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.
Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 22/12/2021– admitió parcialmente la demanda promovida por los actores.
En efecto, en cuanto aquí interesa destacar, condenó a las demandadas Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y Kuarzo Argentina S.A. (continuadora de Endemol Argentina S.A.) como responsables frente a los actores por incumplimiento en el pago del premio que ganaron en el programa televisivo “Todo o nada” (emitido por la señal del Canal 13 y conducido por el señor Guido Kaczka) consistente en un viaje de egresados a la ciudad de San Carlos de Bariloche. Concretamente, el fallo concluyó que existió una diferencia entre el viaje anunciado como premio y el que, habiéndolo ganado, finalmente fue ofrecido a los ganadores, lo cual significó, dijo el fallo, un incumplimiento al contrato de consumo que fue establecido entre las partes, lo que hacía aplicable respecto de las mencionadas demandadas la responsabilidad contemplada por el art. 40 de la ley 24.240, pues si bien no se presentaba un caso de daño al consumidor por el vicio o riesgo de la cosa, igualmente se justificaba responsabilizar a Kuarzo Argentina S.A. como productora del programa televisivo y a Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. como coproductora que contribuyó a suscitar una confianza que los demandantes vieron frustrada. En ese marco, las citadas demandadas fueron condenadas a pagar $ 200.000 en concepto de daño material; $ 920.000 para resarcir el daño moral; y $ 150.000 a título de daño punitivo, con más intereses, desde diferentes fechas hasta el efectivo pago, a la tasa bancaria activa que es de uso en el fuero. Todo ello con costas.
La condena precedentemente expuesta se declaró extensiva a La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A., citada en garantía por Kuarzo Argentina S.A.
Sin embargo, la demanda fue rechazada respecto de DC Viajes y Turismo S.A. bajo el argumento de no haber sido acreditado que hubiese actuado “por orden y cuenta” de Kuarzo Argentina S.A., ni ser posible responsabilizarla por el incumplimiento de las restantes demandadas. En este caso, las costas fueron impuestas a los actores.
2º) Contra la reseñada decisión apelaron los actores, Kuarzo Argentina S.A. y la citada en garantía.
Los primeros expresaron sus agravios mediante escrito presentado el 17/5/2022, cuyo traslado fue contestado por Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (escrito del 22/5/2022, cap. II).
Kuarzo Argentina S.A. fundó su recurso con un memorial presentado el 18/5/2022, que fue resistido por Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (escrito del 22/5/2022, cap. I) y por los actores (escrito del 6/6/2022).
De su lado, La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. expresó agravios el 11/5/2022, que fueron contestados por los demandantes el 21/5/2022.
La Fiscal ante la Cámara dictaminó el 14/7/2022, y se dictó la providencia de autos para sentencia el 11/8/2022 luego de ser requerida y recibida la documentación original.
3º) Con carácter preliminar al tratamiento de los diferentes agravios se imponen algunas inexorables consideraciones.
(a) No ha sido materia de apelación lo decidido por el juez a quo en el sentido de que la cuestión examinada en la causa está regida por el derecho privado anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, habida cuenta lo dispuesto por su art. 7 y la fecha en que se concretó el incumplimiento imputado en la demanda (considerando 2º del fallo apelado).
(b) Con anterioridad a la unificación del derecho civil y comercial ocurrida en el año 2015, escenarios como el referido por las presentes actuaciones no tenían un reflejo directo en la ley.
Sin embargo, la doctrina aportaba una respuesta que luce ignorada por la sentencia apelada.
En efecto, los concursos con premios eran examinados como un ejemplo de promesa pública de recompensa, relacionados a una declaración de voluntad unilateral (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, p. 101, nº 284; Lafaille, H., Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1950, vol. II, p. 504, nº 1373 y p. 510, nº 1380; Rezzónico, L., Estudio de las obligaciones, Buenos Aires, 1956, p. 573; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1980, t. IV-B, p. 335, nº 2992; Borda, G., Tratado de Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 22, nº 16), que podía dirigirse a terceros en general o bien a determinadas personas –los aspirantes a la recompensa o premio– y que generaba un derecho crediticio en favor de aquella que resultase ganadora del procedimiento selectivo al haber ejecutado el acto previsto por el promitente (conf. Goldemberg, I., La voluntad unilateral, La Plata, 1975, p. 80; Compagnucci de Caso, R., La promesa pública de recompensa y el concurso con premio, en la obra dirigida por Bueres, A. y Kemelmajer de Carlucci, A., “Responsabilidad por daños en el tercer milenio – homenaje al Prof. Dr. A. A. Alterini”, Buenos Aires, 1997, p. 531 y ss.).
Esa perspectiva era específicamente aceptada en el derecho anterior con relación a los concursos radiofónicos o televisivos con premio, entendiéndose que la participación en las respectivas transmisiones presuponía la conclusión del contrato concerniente al desarrollo del espectáculo, entre el organizador del juego y el concurrente (conf. Moroni, C., La promesa al público, Buenos Aires, 1990, ps. 91/92, nº 32).
Actualmente, la cuestión es aprehendida por el art. 1807 y conc., CCyC, destacando la doctrina la aplicación de tales preceptos al caso, entre otros, precisamente de los concursos realizados en programas televisivos (conf. Ossola, F., Obligaciones, Buenos Aires, 2017, p. 1187, nº 724).
(c) Sentado lo anterior, es indudable que una vez que es cumplido el acto previsto por el promitente, la persona que lo realizó adquiere título suficiente para demandar el objeto de la promesa (conf. Busso, E., ob. cit., t. III, p. 98, nº 253; Lafaille, H., ob. cit., vol. II, p. 507, nº 1379).
A esa altura se está indudablemente en el dominio del contrato (conf. Salvat, R., Tratado de Derecho Civil Argentino – Fuentes de las Obligaciones, Buenos Aires, 1946, t. 1, p. 4, nº 2); contrato que es innominado y que impone a las partes las obligaciones previstas en las bases del concurso, así como las que resultan de la celebración y ejecución de buena fe (conf. Llambías, J., ob. cit., t. IV-B, p. 335, nº 2992), el cual ciertamente puede concebirse, según las circunstancias, como alcanzado por la tutela especial del consumidor (sobre los sorteos y concursos como ámbito protegido por el estatuto consumeril en el derecho comparado, véase: Bercovitz, A. y Bercovitz, R., Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1987, p. 174 y ss.; Calais-Auloy, J. y Temple, H., Droit de la consommation, Dalloz, Paris, 2010, p. 193, nº 158).
(d) Pues bien, llegan las actuaciones a conocimiento de esta alzada mercantil sin discusión alguna acerca de la aplicación al caso de la ley 24.240 y de que los actores fueron declarados ganadores del concurso televisivo y que, al reclamar el pago del premio respectivo, la firma DC Viajes y Turismo S.A. les entregó un “voucher” para concretar un viaje de egresados que no era de las mismas características que el que había sido objeto de la promesa.
Al respecto, para Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. la sentencia de primera instancia está firme por ausencia de apelación suya, y no controvierten esos aspectos las expresiones de agravios de Kuarzo Argentina S.A. y de la citada en garantía.
Antes bien, Kuarzo Argentina S.A. reconoce en su memorial que hubo un cambio de los términos y condiciones de duración y contenido del viaje, pero a fin de lograr su absolución de la demanda sostiene que de la alteración fue exclusivamente responsable DC Viajes y Turismo S.A.
4º) El único agravio que plantea Kuarzo Argentina S.A. estriba, precisamente en lo precedentemente expuesto, o sea, tachar de arbitraria la sentencia apelada por no haber atribuido una responsabilidad de lo ocurrido exclusivamente a DC Viajes y Turismo S.A. en razón de haber pretendido imponer a los actores un viaje de egresados diferente a aquél por el que concursaron televisivamente. En otras palabras, lo que sostiene la recurrente es la presencia del hecho de un tercero por el cual no debe responder.
Ahora bien, la lectura de la contestación de demanda de Kuarzo Argentina S.A. (ex Endemol Argetina S.A.) no evidencia la introducción de una defensa de semejante tenor para ser evaluada jurisdiccionalmente. No se lee en el escrito respectivo, en efecto, ninguna imputación dirigida a DC Viajes y Turismo S.A. referente a haber pretendido imponer a los actores un viaje distinto al ganado en el concurso sino, por el contrario, lo allí afirmado fue que la referida agencia de turismo hizo entrega del premio por el que efectivamente habían participado, remarcando esa afirmación con la expresión “…ni más ni menos…” (fs. 136 vta.).
El cambio de la postura defensiva de la demandada puede entenderse como configurador de una dualidad reprochable (esta Sala D, 27/11/2018, “San Juan, Sebastián Pedro c/ Criba S.A. s/ ordinario”) e incluso permitiría derechamente rechazar su apelación por encerrar ella la introducción de un planteo no propuesto a la decisión del juez a quo (arts. 163, inc. 6º, 164 y 271 in fine del Código Procesal).
Empero, haciendo caso omiso de esto último, así como de toda calificación de la indicada dualidad desde el punto de vista de la conducta procesal y a la luz de las reglas de la probidad y la buena fe, al solo efecto de dar una más amplia respuesta jurisdiccional (esta Sala D, 21/2/2017, “Peralta, María Hilda c/ Intercréditos Coop. de Vivienda Crédito y Consumo Ltda. s/ ordinario”) diré lo siguiente:
(a) El fallo apelado afirmó como no probado que DC Viajes y Turismo S.A. hubiese actuado “por orden y cuenta” de Kuarzo Argentina S.A. (ex Endemol Argentina S.A.).
Esa actuación in nomine alieno había sido admitida, empero, por la propia agencia de turismo cuando al contestar demanda sostuvo haber puesto “…a disposición de los demandantes por cuenta y orden de Endemol Argentina S.A. el viaje turístico al que se había obligado…” (fs. 222; en el mismo sentido, véase las expresiones de fs. 218 vta. y 223).
Frente a esta última alegación atinente a una actuación representativa que se imputaba a Kuarzo Argentina S.A., cupo a esta última la prueba de que DC Viajes y Turismo S.A. no había actuado por cuenta y orden suya o, cuanto menos, para dar seriedad a su defensa, explicar por qué tal agencia de viajes apareció interviniendo en el pago de un premio del que, ciertamente, no era deudora, sino que lo era la propia recurrente en tanto promitente del premio ganado.
Por cierto, Kuarzo Argentina S.A. nada probó ni explicó en orden a lo precedentemente expuesto.
(b) En contraposición a lo anterior, lo que queda claro es, esto sí, que Kuarzo Argentina S.A. entendió desobligarse frente a los actores en función de la actuación cumplida por DC Viajes y Turismo S.A., a punto tal que en la contestación de demanda invocó en su favor, precisamente, lo que resultaba del “acta de recepción” del premio emitida por dicha agencia (fs. 136 vta., último párrafo, e instrumento copiado a fs. 197).
Preciso es observar, en tal sentido, que semejante actitud procesal solamente tiene una única racional explicación, a saber, que efectivamente DC Viajes y Turismo S.A. actuó en el pago del premio por cuenta y orden de Kuarzo Argentina S.A. y que, por ello mismo, esta última entendió no deber nada a los actores pues, a su juicio, los efectos jurídicos liberatorios de tal “acta de recepción” la beneficiaban en tanto destinataria de ellos.
En apoyo de tal interpretación cabe recordar que, en efecto, la relación representativa in alieno nomine aparece siempre que, en forma expresa o implícita por hechos concluyentes, se destinan los efectos jurídicos del acto a otro (conf. Díez-Picazo, L., La representación en el derecho privado, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 243, nº 172).
(c) Entendido, pues, que DC Viajes y Turismo S.A. ejerció una relación representativa en favor de Kuarzo Argentina S.A. para el pago del premio a los actores (acto para cumplir el cual no era necesaria la presencia de un poder especial a ese fin; conf. Busso, E., ob. cit., t. V, p. 307, nº 160), la situación debe entenderse equivalente al cumplimiento personal del propio deudor (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1981, t. III, ps. 417/418, nº 2; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Compendio de Derecho de las Obligaciones, La Plata, 1977, t. II, ps. 112/113), sea para entender que lo pagado por el representante liberó al representado, como para lo contrario si fuera el caso.
Es que la actividad del representante en el pago se imputa al deudor y siempre que el objeto que intente pagar dicho representante coincida con el objeto debido, el pago no podrá ser resistido por el acreedor (conf. Llambías, J., ob. cit., Buenos Aires, 1970, t. II, p. 719, nº 1405), pero sí cuando el pago no sea coincidente (arts. 740 y 741 del Código Civil de 1869).
(d) En el caso, el objeto que pretendió pagar quien actuó representativamente por cuenta y orden de la deudora del premio, no coincidía con el debido por ella, aspecto este último sobre el que no hay disputa ante esta alzada según ya se ha dicho.
Por consiguiente, habiendo faltado el pago intentado por DC Viajes y Turismo S.A. al requisito de la identidad cualitativa (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., t. 3, p. 493) y, por ello mismo, no apto para desobligar a Kuarzo Argentina S.A., bien pudieron los actores promover la presente demanda en contra de la deudora del premio para cobrarlo por vía de sucedáneo, pues la obligación de hacer que correspondía al cumplimiento del viaje ya no tenía interés para ellos (arts. 505, inc. 3º y 628 del Código Civil de 1869).
(e) A la luz de lo expuesto y más allá de los fundamentos dados por la sentencia de primera instancia para absolver a DC Viajes y Turismo S.A., lo cierto es que no se advierte razón suficiente alguna para llegar a igual conclusión respecto de Kuarzo Argentina S.A., tanto porque esta última empresa no ha demostrado haberse desobligado frente a los actores, como porque debe asumir frente a estos últimos la responsabilidad por las consecuencias negativas de la gestión representativa de que se valió, encontrándose el fundamento de ello en la identidad jurídica que existe entre representado y representante (conf. Llambías, J., ob. cit., t. I, p. 203, nº 178 “a”; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 733. Para el derecho hoy vigente, véase: Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. II, ps. 680/681).
(f) De su lado, la pretensión subsidiaria contemplada en el capítulo 5, punto 3º, de la expresión de agravios de Kuarzo Argentina S.A., en el sentido de que se condene a DC Viajes y Turismo S.A. y se modifiquen los montos y rubros de condena, así como el computo de los intereses, más allá de agotarse en su mera enunciación pues carece de todo desarrollo, no luce apropiada en boca de dicha demandada que ninguna pretensión ha interpuesto contra la citada agencia de viajes.
(g) En las condiciones expuesta, la apelación de Kuarzo Argentina S.A. no merece acogida.
5º) Los actores se agravian por el rechazo de su demanda contra DC Viajes y Turismo S.A. y solicitan que en tal aspecto sea revocada la sentencia de la anterior instancia. Sostienen que el fallo debió condenar a la agencia de viajes de acuerdo a lo establecido por el art. 40 de la ley 24.240. Asimismo, cuestionan lo argumentado por el juez a quo en el sentido de que su participación fue posterior al concurso, sosteniendo que fue anterior como parte del esquema organizativo correspondiente.
En subsidio de la revocatoria que persiguen, piden los actores que se los exima de pagar las costas correspondientes al rechazo de la demanda respecto de DC Viajes y Turismo S.A.
Veamos.
(a) La aplicación del art. 40 de la ley 24.240 en orden a la responsabilidad de Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. y Kuarzo Argentina S.A. se encuentra consentida por ausencia de agravio de tales demandadas.
No obstante, el suscripto no puede dejar de señalar su desacuerdo con tal encuadre jurídico realizado por la sentencia de la instancia anterior. Ello es así porque la responsabilidad establecida por el 40 de la ley 24.240 aprehende el caso del daño al consumidor o a su patrimonio causado por el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación. Empero, cuando no existe daño al consumidor o a su patrimonio derivado de tales eventos, sino del mero incumplimiento o del tardío incumplimiento obligacional, lo dispuesto expresamente por el citado art. 40 no se aplica ni sirve para establecer una responsabilidad solidaria –rectius: concurrente o in solidum– entre los sujetos mencionados por la norma (véase entre muchas otras similares, la sentencia de esta Sala D, 22/3/2018. “Ruiz Martínez Esteban c/ Garbarino S.A. y otro s/ ordinario”, y su cita del voto del juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, doctor Sebastián Picasso, in re CNCiv., Sala A, 20/2/2014, “N. C. L. B. y otro c/ Edificio Seguí 4653 S.A. y otros s/ vicios redhibitorios”). Por lo tanto, la cita de ese precepto para justificar una responsabilidad que no está aprehendida en sus términos, constituye un típico defecto de fundamentación que se conoce como arbitrariedad por interpretación inexacta (conf. Sagüés, N., Recurso extraordinario, Buenos Aires, 1992, p. 269 y ss., nº 370; CNCom., Sala D, 17/5/2007, “Inspección General de Justicia c/ Empresa Naviera Petrolera Atlántica Sociedad Anónima s/ organismos externos”).
A todo evento, que formalmente sea improcedente la cita del art. 40 de la ley 24.240, no significa negar de plano la eventual presencia de una responsabilidad solidaria si ella acaso se presentase. Es que, siempre que los daños o perjuicios deriven del incumplimiento o del mal o tardío cumplimiento de las obligaciones contractuales correspondientes a una pluralidad de sujetos, aparecerá esa responsabilidad frente al consumidor por aplicación de los principios emergentes del Código Civil y, en su caso, de los principios generales de la ley 24.240 (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., Buenos Aires, 2001, t. 8, p. 934, nº 4; esta Sala D, 20/9/2022, “Palau, Patricia E. c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).
(b) Aclarado lo anterior y volviendo a la situación de la agencia de viajes codemandada que concita el agravio de los actores, diré que descartado en el caso y a su respecto la aplicación del art. 40 de la ley 24.240, tampoco existe razón para condenar a DC Viajes y Turismo S.A. con base en el fundamento normativo específicamente invocado en la demanda para tal propósito, a saber, por haber sido partícipe en el incumplimiento del deber de informar con ocasión de una oferta publicitaria y de acuerdo a lo previsto por los arts. 4, 7 y 8 de dicha ley, y ello menos en el carácter de obligada solidaria (fs. 27 vta. y 34 vta./35).
Al respecto, DC Viajes y Turismo S.A. reconoció al contestar demanda haber acordado con Endemol Argentina S.A. (hoy Kuarzo Argentina S.A.) un contrato por el cual esta última se obligaba, durante la transmisión del programa televisivo, a pasar anuncios publicitarios de dicha agencia turística a cambio o en canje de una cantidad de viajes que se distribuían como premio entre los participantes ganadores en el programa “A todo o nada” (fs. 220 vta./221).
Ahora bien, ninguna constancia hay en el expediente que acredite que los anuncios referidos respondieran, no a una publicidad genérica de la agencia de turismo, sino a una oferta publicitaria específicamente relacionada al premio prometido al ganador del concurso, que lo describiera en cuanto a sus modalidades y condiciones.
Y es por ello, precisamente, que no hay motivo para la codena de la citada agencia de turismo.
En efecto, no toda publicidad constituye una oferta. Antes bien, para que exista una verdadera oferta publicitaria con carácter vinculante para quien la hace es necesario que existan precisiones que puedan quedar incorporadas como contenido contractual (conf. Sozzo, G., Antes del contrato – Los cambios en la regulación jurídica del período precontractual, Buenos Aires, 2005, ps. 548/549).
Así las cosas, no acreditado que los avisos emitidos en ejecución del referido contrato de cambio o canje hubiesen sido descriptivos de las características esenciales del premio comprometido en el concurso televisivo, mal puede entenderse que DC Viajes y Turismo S.A. hubiera sido partícipe de una infracción a los arts. 4, 7 y 8 de la ley 24.240.
Por consiguiente, y aclarando que lo expuesto precedentemente deja de lado por necesaria implicancia y ausencia de trascendencia cualquier definición referente a si la participación de DC Viajes y Turismo S.A. fue anterior o posterior al concurso (ya que en cualquier escenario no es responsable habiéndose limitado su actuación frente a los actores como representante para el cumplimiento del pago de quien estaba obligada a hacerlo), el agravio referente a la absolución de dicha codemandada no puede ser admitido.
(c) En cuanto a las costas correspondientes a su vencimiento frente a DC Viajes y Turismo S.A., solicitan los actores que se los exima de su imposición habida cuenta gozar del beneficio de justicia gratuita previsto por el art. 53 de la ley 24.240. La Fiscal ante la Cámara acompaña tal petición con cita del fallo plenario dictado por esta alzada mercantil el 21/12/2021.
La Sala no ignora que los actores gozan del beneficio de justicia gratuita en razón de lo resuelto en el incidente sobre beneficio de litigar sin gastos. Sin embargo, ello no forma óbice a un pronunciamiento sobre las costas.
El fallo plenario dictado por esta Cámara de Apelaciones el 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Debora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo” estableció, como doctrina legal aplicable en los términos del art. 300 del Código Procesal, que el beneficio de justicia gratuita estatuido por el art. 53 de la ley 24.240, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al consumidor del pago de las costas del proceso si fuese condenado a satisfacerlas total o parcialmente.
En otras palabras, de acuerdo a la citada doctrina plenaria el beneficio de justicia gratuita aprehende las costas, pero de ninguna manera ello impide su imposición o desplaza lo dispuesto por el art. 68 y ss. del Código Procesal. Solo queda impedida la ejecución de las expensas a cargo de los consumidores (conf. esta Sala, 15/2/2022, “Ale, Alicia Socorro y otro c/ Aondio, Luis Alberto s/ ordinario).
Y ello resulta de toda lógica, pues tratándose de consumidores en ejercicio de acciones individuales, el art. 53 de la ley 24.240 prevé que la parte demandada podrá solicitar la formación de un incidente de demostración de solvencia sobreviniente.
Resulta evidente entonces que acreditar la solvencia del consumidor, en cuyo caso cesará el beneficio, tiene por objeto instar la ejecución de las costas que hubieren sido impuestas según las reglas comunes previstas en la legislación procesal.
Por ello, en definitiva, siendo que la doctrina del fallo plenario “Hambo” no puede considerarse como impeditiva del pronunciamiento sobre las costas (el cual resulta obligatorio según las prescripciones contenidas en los arts. 161, inc. 3º y 163, inc. 8º del Código Procesal), la improcedencia de la apelación de la actora resulta evidente en tal aspecto.
6º) La citada en garantía plantea dos agravios. El primero, se refiere a la cuantía de los resarcimientos acordados en la instancia anterior en concepto de daño material y moral. El segundo, concierne a la tasa de los intereses cargados en la condena y a la fecha de devengo correspondiente.
(a) Al ganar los actores el concurso televisivo, el conductor del respectivo programa expresó que el premio era un viaje de egresados por valor de $ 200.000, y la misma indicación fue colocada escrita en la pantalla. Ello es lo que se puede ver y oír en la reproducción del correspondiente documento fílmico digital, cuya autenticidad fue aceptada por el juez a quo sin críticas ante esta alzada (conf. “pen drive” obrante en el sobre de fs. 6, reservada).
De tal suerte, la decisión de primera instancia consistente en fijar la cuantía del daño material en la indicada cifra, no puede ser tachada de “arbitraria” contrariamente a lo postulado por la aseguradora recurrente, máxime cuando su pertinencia fue largamente fundada por el juez a quo con razones que ni siquiera lucen cuestionadas en el memorial (considerando 5º del fallo apelado).
En tales condiciones, el agravio (extremadamente breve en su redacción, por cierto) concerniente al quantum del daño material, no puede prosperar.
(b) Solicita la aseguradora una reducción sustancial de la indemnización acordada por daño moral, pues la considera excesiva. Se trata de la segunda parte de su primer agravio.
El juez a quo determinó una única suma resarcitoria para todos los actores (veinte, en total) y ello no ha provocado agravio alguno, por lo que adoptaré el mismo temperamento, más allá de recordar el carácter siempre “personal” del daño moral (conf. Orgaz, A., El daño resarcible, Buenos Aires, 1967, p. 218, nº 67).
Como es sabido, si bien como regla en materia contractual el daño moral no se presume y su admisibilidad está sujeta a un criterio de interpretación restrictiva (omito por conocida toda cita de jurisprudencia de esta alzada comercial), lo cierto es que esa regla admite excepción en supuestos en los que el perjuicio extrapatrimonial puede surgir de las propias circunstancias del caso. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando el incumplimiento contractual se refiere a una prestación económica con interés afectivo (conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños – El daño moral, Buenos Aires, 1985, t. IV, ps. 158/159; esta Sala D, 30/4/2009, “Rivero Potes, Oscar Alberto y otro c/ Tiesqui, Ana Cristina y otro s/ ordinario”; 26/5/2019, “Kouba, María Sol y otro c/ Falabella S.A. y otro s/ ordinario”), hipótesis que, a mi modo de ver, es la aprehendida en el caso.
En efecto, en el orden normal y natural de las cosas está que el viaje de egresados sea un evento significativo en la vida de los estudiantes, y que las actividades propias del periplo queden en la memoria de todos como un recuerdo agradable y pleno de felicidad. Por ello, cuando esto último se frustra como consecuencia de incumplimientos contractuales, el daño moral aparece nítido, pues lo que se dejó de cumplir adecuadamente fue, precisamente, una prestación económica con interés afectivo para ellos.
En cuanto a la cuantía del resarcimiento, ya antes de la unificación del derecho privado de 2015 había anticipado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que cabía estar a una suma de dinero que sirva como “…medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes patrimoniales…” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia”, RCyS, noviembre 2011, p. 261). Tal criterio ha sido adoptado por el último párrafo del art. 1741, CCyC, que fija una regla precisa: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas…”.
Por otra parte, como lo indiqué en mi voto en la causa “Di Pietro, Paolo Gabriel Ricardo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”, sentencia del 24/10/2006, asigno a la indemnización del daño moral carácter exclusivamente resarcitorio, descartando que tenga –siquiera parcialmente– finalidad punitiva o sancionatoria del deudor. Tal es el criterio que, por lo demás, reiteradamente ha seguido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. CSJN, Fallos 311:1018; 316:2894; 318:1598; 321:1117; 325:1156; 326:847; 327:5991; 328:4175; 329:2688; 329:3403; 329:4944; 330:563; etc.) y que, en orden a la fijación de la cuantía del resarcimiento, bien se ve, pone el acento en la o las personas acreedoras del resarcimiento y no en el o los sujetos obligados al pago.
Cabe tener presente, además, que la propia entidad y naturaleza jurídica del daño moral es totalmente independiente del daño material (CSJN, 9/12/93, “Harris, Alberto c/ Ferrocarriles Argentinos”; CNCom., Sala D, 28/11/2006, “Engelman Liliana c/ Salvador De Maio y otros s/ daños y perjuicios”) y que, por tanto, no corresponde establecer ninguna relación cuantitativa o proporcional entre uno y otro.
Así las cosas, ponderando la condición socioeconómica de los actores y la frustración que les causó el incumplimiento, tal como lo refirió una docente de ellos (fs. 487 vta., respuesta 3ª), así como que la aseguradora recurrente no cuestionó en modo alguno el razonamiento expuesto por el juez a quo en el sentido de que la ponderación del reclamo no puede verse desmerecida por el hecho de que aquellos, en tiempo ulterior, pudieron realizar a su costo un viaje de egresados bajo la organización de un tercero (considerando 5º), estimo que la cifra fijada en la instancia anterior no ha sido en absoluto desproporcionada, imponiéndose su confirmación (art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal).
(c) La sentencia de primera instancia estableció que los intereses correspondientes al resarcimiento del daño material corrieran a partir del 13/2/2013 (fecha de la ya citada acta de recepción), y los de la reparación del daño moral e igualmente los de la multa por daño punitivo desde el 17/11/2014 (fecha de la demanda), hasta el efectivo pago en todos los casos, según la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días.
La fijación de una tasa activa como la referida no merece reproche pues responde a los lineamientos de la jurisprudencia plenaria de esta cámara de apelaciones (conf. CNCom., en pleno, 27/10/1994, “S.A. La Razón”, y CNCom., en pleno, 25/8/2003, “Calle Guevara”), y la concordante de otros tribunales (conf. CSJN, 22/12/1994, “Noemí, Luján Brescia c/ Prov. Buenos Aires”, Fallos 317:1921, consid. 29; CNCiv., 20/4/1999, “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”).
Ahora bien, la aplicación de una tasa de interés bancaria como la indicada solamente se justifica respecto de capitales históricos, pero no cuando están en juego capitales actuales. Ello es así, porque el contenido económico de la tasa activa se integra, por una parte, con el interés “puro” que es el que propiamente constituye la contraprestación del plazo como tal o como precio del uso de los capitales, y por otra parte con la denominada “escoria” que se integra, entre otros conceptos, fundamentalmente con el monto que corresponde al coeficiente de pérdida del valor adquisitivo de la moneda (conf. Villegas, C. y Schujman, M., Intereses y tasas, Buenos Aires, 1990, ps. 111/112, 163 y 183; CNCom., Sala D, 3/9/2019, “Ángel, Nora Lía c/ Banco Industrial S.A. y otro s/ ordinario”).
Dicho ello, se aprecia que en todos los casos los capitales involucrados son “históricos”. La afirmación contraria de la expresión de agravios de la aseguradora revela, cuanto menos, una lectura superficial de la causa y de la sentencia apelada. En efecto, tanto el daño material como el moral fueron fijados en los capitales históricos respectivamente peticionados en la demanda (fs. 27 vta.). Y en cuanto al importe de la multa por daño punitivo (que el escrito de inicio no cuantificó; fs. 28) fue fijado por la sentencia apelada también en una cifra representativa de un valor expresado “…a la fecha de la promoción de la demanda…” (considerando 8º in fine), esto es, no en un capital actual sino en uno histórico, acerca de lo cual ningún agravio se propuso.
Así pues, en tanto la aplicación de la tasa bancaria activa es, justamente, la apropiada para capitales “históricos” como los referidos, el segundo agravio de la citada en garantía no merece acogida.
7º) Por lo expuesto, oído el dictamen del Ministerio Público Fiscal, propongo al acuerdo el rechazo de la totalidad de las apelaciones, y que cada parte cargue con las costas de su propio recurso (art. 68, primera parte, del Código Procesal).
Así voto.
El señor Juez de Cámara, doctor Garibotto, adhiere al voto que antecede.
El juez de Cámara, doctor Vassallo, no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).
8º) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
I) Rechazar la totalidad de las apelaciones.
II) Disponer que cada apelante cargue con las costas de su propio recurso.
III) Resolver sobre las apelaciones por los honorarios profesionales regulados como sigue.
Se encuentran apelados por altos la totalidad de los emolumentos regulados en primera instancia (recurso de la citada en garantía) y existen algunas apelaciones por bajos (honorarios de la letrada D. M. y de los peritos contador e ingeniero en informática).
Debe comenzar por precisarse que la regulación de honorarios debe efectuarse con el arancel vigente al momento en que las tareas profesionales objeto de retribución fueron cumplidas (esta Sala, 13/3/2018, “Skillmedia S.R.L. c/ Estudio ML S.A. s/ ordinario”).
Asimismo y conforme lo tiene decidido esta alzada a partir del precedente “Marcovecchio, Carolina c/ Seiseme S.A. s/ ordinario” (sentencia del 19/11/2019), corresponde abandonar el criterio según el cual la justipreciación de los honorarios que integran la condena en costas debía efectuarse con aplicación oficiosa del límite establecido por el art. 505, última parte, del Código Civil (texto según ley 24.432), actual art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, pues nada impide y, al contrario, es aconsejable seguir el criterio sustentado en tal materia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, esto es, concluir que la norma de referencia no implica fijar un límite máximo al que deba someterse la cuantificación de la retribución sino, únicamente, establecer una valla a la responsabilidad del deudor por el pago de las costas del juicio. Y como tal, por tratarse de una materia distinta al quantum de los honorarios profesionales, tal limitación debe –eventualmente– ser propuesta recién en ocasión de su ejecución (CSJN, Fallos, 332:921; 332:1118; 332:1276 y 342:1193). Tal temperamento –que además coincide con el adoptado por las restantes Salas que integran esta alzada mercantil (conf. CNCom., Sala A, 29/10/2018, “GPC Valores S.A. c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.Y.G. s/ ordinario”; Sala B, 25/9/2019, “S.I.S.E. S.A. c/ Consorcio de Propietarios Malabia 2723 s/ ordinario”; Sala C, 26/9/2019 “JNC Proyectos y Sistemas S.A. c/ ABN Amro Bank N.V. Sucursal Argentina s/ ordinario”; Sala E, 17/7/2019, “Martínez, Mariel Inés c/ Cablevisión S.A. s/ ordinario”, y Sala F, 28/3/2017, “Predial Propiedades S.R.L. c/ Kandel Guy y otros s/ ordinario”, entre otros)– cabe aplicarlo al caso “sub examine” de suerte que, entonces, las retribuciones se examina y/o fijan sin prorrateo limitante alguno.
Así pues, adoptando como base económica para la regulación el monto por el que prospera la demandada, incrementado con sus intereses calculados hasta el presente (ley 21.839, art. 19 y ley 27.423, art. 22, primer párrafo), y teniendo en consideración la calidad, eficacia y mérito de las tareas profesionales cumplidas, las etapas cumplidas, el éxito obtenido y la complejidad fáctica y jurídica de las cuestiones debatidas, se confirman todos los emolumentos regulados en la instancia anterior en cuanto fueron apelados por altos por la citada en garantía, e igualmente la retribución de la doctora D. M. por su tarea cumplida al amparo de la ley 27.423 en cuanto fue apelada por baja.
Ponderando la trascendencia que las respectivas labores tuvieron en la dilucidación de los hechos controvertidos, el principio de proporcionalidad que debe regir en la retribución de los auxiliares de la justicia respecto de los restantes profesionales actuantes en el pleito, así como lo establecido, en lo pertinente, por los aranceles especiales respectivos, se eleva el honorario del perito contador, R. D. S., a la suma de $ 343.550, equivalente a 33,03 UMAs); y el del perito ingeniero en informática, G. F., a igual cantidad y equivalencia (art. 59 y ss., ley 27.423).
Por las tareas de alzada, comprensiva tanto de los respectivos escritos de expresión de agravios como de las respuestas dadas a los memoriales presentados, se regula el honorario de la representación letrada de los actores, ejercida por el doctor A. Á. S., en la suma de $ 432.873, equivalente a 41,62 UMAs; y el del letrado y apoderado de Kuarzo Argentina S.A., doctor N. M. B., en la de $ 303.011, equivalente a 29,13 UMAs. De su lado, ponderando que la respectiva apelación, solamente controvirtió los montos por daño material y moral e intereses, se regula la retribución de la representación y dirección letrada de la citada en garantía, doctora D. M., en la de $ 286.876, equivalente a 27,58 UMAs. Y, por último, se regula el honorario del letrado y apoderado de Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., doctor J. J. J. d. l. M. M. d. H., por su contestación de agravios del 22/5/2022, en la suma de $ 303.011, equivalente a 29,13 UMAs (art. 30, ley 27.423).
Se deja constancia que a los fines de examinar la procedibilidad de las apelaciones contra los honorarios regulados en la anterior instancia se ha tenido en cuenta, en lo pertinente, el valor de la UMA indicado en la sentencia apelada ($ 6.468); y para fijar las retribuciones que resultan de la presente decisión se ha tenido consideración el UMA establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su Acordada nº 25/2022 de $ 10.400 (art. 51, ley 27.423).
IV) Notifíquese electrónicamente.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), y una vez vencido el plazo fijado por el cpr 257 devuélvase el expediente físico y remítase su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).