Voz: Responsabilidad del Banco

M. G., H. c. Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 8 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “M. G., H. c/ INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A. s/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Ángel O. Sala, Miguel F. Bargalló y Hernán Monclá.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del día 2 de febrero de 2023?

El Juez Ángel O. Sala dice:

I. En el fallo cuestionado –a cuyos resultandos cuadra remitirse en orden a la reseña de la cuestión litigiosa– se admitió la demanda entablada por el actor H. M. G. contra Industrial and Commercial Bank of China Argentina S.A. (en adelante ICBC), con costas.

El actor persigue el resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos en virtud del accionar de su contraria, en el marco de un crédito prendario contratado con el banco que dijo haber abonado mensualmente mediante depósitos bancarios y que, pese a su cumplimiento, no había sido bien informado del funcionamiento del crédito otorgado ni notificado en tiempo y forma que se encontraba en mora, privándolo de revertir la situación que derivó en un proceso ejecutivo y el posterior secuestro y subasta de su vehículo.

Para resolver como lo hizo el magistrado “a quo” tuvo en cuenta que la accionada pese a estar debidamente notificada, se presentó tardíamente, teniéndosele por incontestada la demanda.

Señaló que el silencio del demandado es suficiente para tener por reconocidos los hechos expuestos por la actora en su demanda. Explicó, además, que de la documental arrimada por el pretensor y las pruebas producidas quedó acreditado: a) la existencia de la operatoria invocada; b) la adjudicación de un crédito prendario del Banco ICBC; c) la compra de un automóvil marca Ford, modelo Fiesta, dominio AC 056 TN; d) que el actor fue dado de baja del seguro el 06/03/2019, producto de la falta de pago del mismo; e) la contratación de un nuevo seguro para el automóvil y f) el secuestro y subasta del vehículo.

Ponderó como cierta la afirmación de M. G. respecto de su voluntad de cumplir con el crédito ya que este extremo quedó comprobado con los depósitos realizados, y que de haber sido anoticiado correctamente se hubieran evitado los daños que se reclaman.

Indicó que el artículo 6 de la Ley 24.240 coloca en cabeza del proveedor la obligación de prevenir a sus usuarios respecto de los servicios que comercializa, la cual conceptualizó como un “deber de advertencia”, a fin de evitar perjuicios a los consumidores.

Concluyó que tal deber se incumplió dado que debió haber notificado al deudor antes de iniciar la acción judicial de secuestro, de acuerdo al principio de buena fe que debe regir las relaciones contractuales, lo cual ICBC no hizo. Por tanto, quebró el deber de información y de trato digno del consumidor incumpliendo las obligaciones a su cargo.

En virtud de ello dispuso otorgar los resarcimientos conforme impetró el demandante: a) reintegro de lo abonado por el crédito prendario contratado ($ 172.000); b) privación de uso ($ 50.000); c) daño moral ($ 200.000).

Ordenó adicionarle a estas sumas intereses calculados según la tasa activa BNA sin capitalizar desde las fechas de mora que fijó para cada rubro y hasta el momento del efectivo pago.

II. La sentencia fue apelada por el accionado, que fundamentó el recurso con la expresión de agravios del 31.03.23, replicado por el actor mediante la pieza de fecha 06.04.23.

Postula el banco la modificación de la sentencia recurrida agraviándose de que: a) no apreció la prueba producida conforme a la sana crítica; b) no tuvo en cuenta que el relato del accionante resulta contradictorio; c) es improcedente el reintegro de los fondos; d) no corresponden las indemnizaciones por privación de uso ni por daño moral. Subsidiariamente impugna el monto determinado.

III. ICBC es una institución profesional, con un elevado grado de sofisticación en sus servicios.

En este sentido, sus clientes son usuarios-consumidores tutelados por la ley 24.240 (v. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los Contratos” T. III, p. 428 y doctrina allí citada., Editorial Rubinzal y Culzoni 1999; Porthe, Luis Ignacio, “Responsabilidad de las Entidades Bancarias ante el Consumidor” Lecciones y Ensayos N° 84, Año 2008; Trigo Represas Félix A. – López Mesa Marcelo J. “Tratado de la Responsabilidad Civil”, T. IV, p.359 y ss., Editorial La Ley 2008; Carreira González, Guillermo. “Del pacta sunt servanda a la ley de defensa del consumidor”, La Ley Buenos Aires. 2009. 284). En virtud de tal status gozan de la protección instaurada por el art. 42 de la Constitución Nacional (esta sala, 15.08.2012 “Giovanelli, Conrado c/ HSBC Bank Argentina S.A; ídem, 16.04.2009 “Ortega Rolón, Elsa C/ Banco Sudameris Argentina S.A.”; ídem 16.08.06 “Guryn Néstor c/ Lloyds Bank S.A.”; entre varios).

El banco en su condición de comerciante con alto grado de especialización, se encuentra obligada a actuar con un máximo de prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 512 del Código Civil) y a ajustarse a un standard de responsabilidad agravado (art. 902 del Código Civil).

No encontrándose controvertida la condición de usuario del accionante, la cuestión materia del sub lite corresponde se evalúe al amparo del estatuto del consumidor (arts. 1, 2 y 3 de la ley 24.240 y modificatorias de la ley 25.065).

En el campo de la legislación de defensa del consumidor, el deber de información al cual están obligados quienes prestan servicios a consumidores, surge del artículo 42 de la Constitución que predica, que estos en la relación de consumo tienen derecho a “…una información adecuada y veraz” (esta Sala 07.11.2017 Papili, Mirta Leticia y otro c. Banco Rio de la Plata S.A. y otro; ídem CNCom., Sala B, 20.11.02, “Rigoni, Gabriel Gustavo c/Círculo de Inversores SA de Ahorro para Fines Determinados”; ídem.; CNCom. Sala D, 05.06.12, “Fleiderman, Silvina Roxana y otro c/ Banco Rio de la Plata SA”; ídem.; 3.2.2009, “Coppotelli, Eligio c/ Club San Jorge S.A. de capitalización y ahorro”).

La obligación de informar a usuarios y consumidores ya había sido plasmada en el artículo cuarto de la ley 24.240 (anterior a la reforma constitucional de 1994), y es una de las bases que sostienen el sistema de protección al consumidor, evaluado incluso como un principio general del derecho del consumo (v. Farina, Juan M. “Defensa del Consumidor y del Usuario” p. 62. Ed. Astrea. 3era. Edición).

Es así que, como contracara de esta obligación de informar que recae sobre quienes brindan atención a usuarios o consumidores, está el derecho de los mismos, a encontrarse suficientemente informados, desde las etapas preliminares de la contratación de un servicio, hasta la extinción de la convención.

En esta materia, la información resulta un elemento esencial para los usuarios como instrumento de tutela del consentimiento. La que suministran los prestadores debe contener todos los datos necesarios para conocer los bienes y/o servicios sobre los cuales recaiga la relación. Desde un punto de vista normativo, la información es el deber jurídico que incumbe al poseedor de esta de poner en conocimiento de la otra parte, la cantidad de datos suficientes como para evitarle los daños que puedan generarse si no son comunicados (v. Lorenzetti, Ricardo L. “Consumidores”, Rubinzal y Culzoni. Edición 2003).

En la especie, dicha obligación aparece incumplida por parte de ICBC que nada acreditó al respecto.

IV. El escenario procesal que se presentó en el caso representado por la ausencia de contestación de la demanda y la consecuente declaración de rebeldía del demandado, de acuerdo con las disposiciones que fluyen de un análisis integral del régimen regulatorio de los citados institutos, autorizan a tener por reconocidos los hechos “pertinentes y lícitos” en que se sustenta la pretensión introductoria (arts. 59, 60 y 356 inc. 1 del Cód. Procesal y su doctrina). Entendidos, estos, como aquellos que no fueron articulados artificialmente, que guardan lógica correlación con el contenido de las pretensiones formuladas en la demanda y que no surgen de supuestos en los que la ley prohíbe formular una pretensión –por ejemplo, casos de deudas de juego, donde la ilicitud no puede surtir efectos procesales que las convaliden–. No cabe duda de que la causa fuente de la responsabilidad puede ser un hecho ilícito. Sería absurdo impedir al actor que los haga valer cuando justamente es la propia ley la que exige que explique claramente los hechos en que funda su pretensión (cfr. Álvarez Juliá, Luis – Neuss, Germán R. J. – Wagner, Horacio “Manual de derecho procesal” Editorial Astrea, Parte Especial Edición: 2 Año: 1990-, pág. 168).

No soslayo que las normas procesales que reglamentan la rebeldía –arts. 60 y 356, inc. 1 del Código Procesal– no determinan un resultado ineludible en cuanto a la suerte del reclamo. Solo prevé una presunción favorable a la pretensión del accionante, que debe ser ratificada o robustecida mediante la correspondiente prueba. El CPr., 60 al disponer “… La rebeldía no alterará la secuela regular del proceso… La sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en el artículo 356, inciso 1…” y el CPr., 356: 1 al establecer que el silencio del demandado podrá –y no deberá– estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos. Es decir, la norma consagra, ante el silencio del demandado u otros casos análogos una hipótesis de “admisión lógica”, otorgando al magistrado facultades apreciativas de jerarquía para estimar si, en su caso, la actitud omisiva de aquél, posee, dentro del contexto del proceso, suficiente entidad para ser considerada como un reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refiere la demanda (cfr. Atilio C. González “Silencio y rebeldía en el proceso civil”, Editorial Astrea de A. y R. Depalma, Edición: 2, Año: 1995, pág. 35). En esa línea, ha sostenido este Tribunal que “…la rebeldía y la falta de contestación guardan substancial analogía en lo que atañe a la apreciación de los hechos, ya que tanto una como otra constituyen fundamento de una presunción simple o judicial, de modo que incumbe exclusivamente al juez, en oportunidad de dictar sentencia, y atendiendo a la naturaleza del proceso y a los elementos de convicción que de él surjan, establecer si el silencio del demandado es o no susceptible de determinar el acogimiento de la pretensión deducida por el actor. De allí que, para arribar a una conclusión positiva sobre el último aspecto, la presunción desfavorable que engendra el silencio derivado de la falta de contestación a la demanda debe ser corroborado por la prueba producida por el actor y por la falta de prueba en contrario del demandado, operando esta última actitud como elemento tendiente a fortalecer la fundabilidad de la pretensión…” -cfr. Lino Enrique Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. VI, pág. 170/171, ed. Abeledo-Perrot 1977- (v. esta Sala, 06.09.23 “Dong Lang c/ Pecci Danilo Amilcar s/ ordinario”; ídem 27.4.05 “Banco Sudameris Argentina S.A. c/ Dubinsky, Sergio Gabriel s/ ordinario”; ídem 17.2.05 “Biomédica Argentina S.A. c/ Cardiocirugía Integral S.A. s/ ordinario”, entre otros).

Si alguna duda cupiere sobre esta hermenéutica, la misma operaría en favor del actor por aplicación del principio sentado en el artículo 60 in fine. Regla positiva que reza “…En caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración…” y que otorga al demandante un beneficio legal de presunción de verdad por disposición expresa de la ley y no por delegación de ella al arbitrio del juez (cfr. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” ob. cit., pág. 392).

En tal sentido, cabe interpretar la falta absoluta de información respecto de las sumas abonadas por el actor y del destino del rodado secuestrado.

En ese entendimiento, el silencio del demandado sumado a la prueba producida conlleva a tener por acreditado lo expresado al interponer la demanda.

Propondré en consecuencia rechazar los agravios primero segundo y tercero.

V. Se queja ICBC por la procedencia del reclamo por privación y el monto fijado, sosteniendo que el desapoderamiento del vehículo no ha sido cuestionado por la actora. Tal afirmación no se condice con lo expresado en la demanda por el señor M. G. donde cuestiona el accionar del Banco, expresando que no ha recibido en ningún momento la información necesaria, de manera clara, detallada y suficiente para llevar adelante la cancelación del crédito prendario involucrado.

Por otra parte, más allá de que el pretensor no ha producido prueba directa sobre la concreta configuración del daño en examen, he afirmado en varias oportunidades que la mera privación de uso del vehículo es, en principio, susceptible de producir un perjuicio resarcible. (esta sala, “Cuba, Enrique c/ Paraná S.A. de Seguros” del 30.12.08”, “García Luccini, Vanina J. c/ Federación Patronal Seguros”, del 30.10.09, “Transportes Madryn S.R.L. c/ Liderar Cía. Gral de Seguros S.A.”, del 6.10.10, entre otros).

El vehículo por su propia naturaleza está destinado a emplearse en alguna actividad; satisface o puede satisfacer necesidades, en este caso, laborales. No es un elemento neutro, pues está incorporado a la actividad del usuario y su mera privación ocasiona un daño, por lo que no se exige prueba. Éste se configura por la indisponibilidad pues se presume que quien tiene en uso el automotor, lo hace para satisfacer una exigencia; no es una mera conjetura o un principio eventual o abstracto (CCiv., 1068, 1069 y cc), ya que una de las facultades del derecho de propiedad sobre las cosas es la de usarlas y gozarlas. Por otro lado, no puede soslayarse que para una persona que trabaja, su sola privación constituye perjuicio indemnizable.

Por ende, valorando que el pretensor se vio impedido de disponer de su vehículo a partir de su secuestro y acorde a un criterio de reparación integral y a las facultades otorgadas por el art. 165, última parte del Código Procesal sugiero a mis distinguidos colegas desestimar los cuestionamientos del recurrente en el punto.

VI. Cuestiona a su vez ICBC la procedencia del daño moral y su cuantía. Afirma que dado que el incumplimiento de su parte sería contractual, la interpretación del mismo es restrictiva.

Empero es doctrina de la Sala que casos como los que trata el sub lite no se requiere de una prueba acabada para tener por configurado el daño moral, cuando el mismo es inferible razonablemente de las circunstancias del caso (esta Sala, 01.06.2004, “Lewi, Osvaldo Daniel y otro c/ Banco del Buen Ayre S.A.”; ídem, 28.03.2006, “Palacio, Pablo Alejandro c/ Bank Boston N.A.”; ídem, 16.04.2009 “Ortega Rolón, Elsa c/ Banco Sudameris Argentina S.A.”).

En numerosos precedentes ligados puntualmente a la responsabilidad bancaria el Tribunal reconoció resarcimientos de esta índole (entre otros 10.12.04 “Sánchez Floreal c/ Banco Itaú Buen Ayre”). El menoscabo espiritual, aun cuando su procedencia deba apreciarse restrictivamente, merece resarcimiento en la medida en que la lesión se presente –como juzgo que acontece en el caso– como una consecuencia inmediata del hecho, vale decir –por ponerlo en palabras del art. 901 del Código Civil de Vélez– aquella que aparece respaldada por el “curso natural y ordinario de las cosas”.

Desde otra perspectiva, en el ámbito de los derechos que afectan a los consumidores, prima una hermenéutica amplia respecto de la configuración de los extremos que habilitan la procedencia de los daños (esta Sala, 23.05.14 “Esman Sebastián A. c/ Ford de Argentina S.A.”). Carece de trascendencia la calificación de órbitas contractual y extracontractual, frente a la autonomía del régimen resarcitorio instaurado por esta materia y frente al principio de la reparación integral que la misma consagra (Picasso-Vázquez Ferreira, “Ley de Defensa del consumidor anotada y comentada”, La Ley, p.500/1 y arg. art. 54 LDC) y se encuentra previsto en el art. 1740 del Cód. Civ. y Com.

Se queja el banco del monto cuantificado por el “a quo”, afirmando que se aparta del criterio jurisprudencial de esta Cámara. Dado que los antecedentes que cita datan en general de hace más de 10 años, la queja no será favorablemente acogida.

En base a lo expuesto, procede desestimar la objeción sobre la procedencia del rubro en examen. Asimismo aprecio adecuado el monto resarcitorio otorgado con apego a las facultades que acuerda el art. 165 del Cod. Procesal, ponderando las distintas vicisitudes del caso y por ende este aspecto del recurso tampoco puede progresar.

VII. Por lo expuesto propongo al Acuerdo: i) Rechazar el recurso interpuesto por ICBC; ii) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 del Cód. Procesal).

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Miguel F. Bargalló, dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Hernán Monclá adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: i) Rechazar el recurso interpuesto por ICBC; ii) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 del Cód. Procesal).

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. N° 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. N° 12/2020 (arts. 2°, 3° y 4°).

Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Ángel O. Sala. – Miguel F. Bargalló. – Hernán Monclá (Sec.: Francisco J. Troiani).

M., L. G. c. BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires a los diez días del mes de octubre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “M. L. G. C/ BBVA BANCO FRANCÉS SA S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 3199 /2016; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Lucchelli y Doctor Barreiro.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente y/o de las constancias formato papel.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 474?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 10/39, L. G. M. (en adelante “M.”) inició demanda contra BBVA Banco Francés SA (en adelante “BBVA”), por daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual, multa por daño directo y daño punitivo, con más intereses y costas.

Asimismo, solicitó multa por malicia y temeridad procesal.

Liminarmente invocó la existencia de una relación de consumo, sobre lo cual se explayó.

Relató que, durante el año 2005 y hasta el año 2006, trabajó en relación de dependencia en LEF SRL y cobraba sus haberes a través del BBVA mediante la cuenta sueldo nº 111-23807/3.

Refirió que según comunicación “A” del BCRA, BBVA debió dar de baja dicha cuenta teniendo vedado cobrar cargo alguno por ningún concepto.

Agregó que actualmente es titular de la cuenta sueldo nº 166-043311/9 en el mismo BBVA acreditándose sus haberes en dicha cuenta.

Explicó que la demandada comenzó a efectuar débitos reiterados y constantes sin informar en qué concepto fueron efectuados.

Relató los términos y alcances de las normas de protección de usuarios de servicios financieros del BCRA y sostuvo que, en virtud de ellas, el BBVA debe responder fundadamente los reclamos planteados, en particular la carta documento que le remitió el 14.10.15 donde le intimó el cese y que transcribió.

Agregó que, ante ello, BBVA igualmente continuó practicando descuentos de su cuenta sueldo, mes a mes, comportándose delictivamente ya que, sin ningún tipo de autorización ni causa, descontó sumas ilegítimamente.

Insistió en que fueron incontables los reclamos verbales sin resultado, por lo que el 21.10.15 solicitó mediación privada la cual culminó sin acuerdo debido a la incomparecencia de BBVA.

Dijo que le resulta imposible calcular las sumas que le fueron sustraídas ya que se vio privada de ver los movimientos de su cuenta por la decisión del BBVA de mostrarle solamente los más recientes.

Enfatizó que, siendo una persona del promedio común, asalariada con un magro sueldo, que vive de sus ingresos teniendo una familia a su cargo, dicho acto de retención indebida le resultó de significativa importancia y de vida o muerte.

Refirió que el dinero retenido se convierte en falta de comida, vestimenta y gastos atinentes a la subsistencia para ella y su familia, dinero que era ilegalmente retenido por la entidad bancaria.

Adujo que la demandada, pese a estar en pleno conocimiento de las retenciones, nada hizo y se negó a entregarle una copia del contrato original suscripto.

Reclamó el reintegro de los importes retenidos, daño moral por la suma de $ 50.000 y la aplicación de multas por temeridad y malicia procesal, daño directo en los términos de la LDC. 40 bis y daño punitivo en el máximo aplicable por ley.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

b. A fs. 258/281, BBVA Banco Francés SA contestó demanda. Formuló una negativa genérica y luego pormenorizada de los hechos y desconoció la totalidad de la documentación acompañada.

Sostuvo que el 29.2.08 la actora fue dada de alta como clienta del BBVA por lo que jamás podría haber tenido una cuenta sueldo de su titularidad, abierta y operando entre los años 2005/2006.

Afirmó que en aquella oportunidad la accionante suscribió voluntariamente el contrato correspondiente al producto denominado “paquete libretón” compuesto por la caja de ahorro en pesos nº … y la cuenta corriente en pesos nº …, siendo anoticiada de las condiciones del servicio prestado, habiendo firmado y consentido las condiciones generales y la tabla de comisiones.

Arguyó que la caja de ahorro en pesos nº 111-23807/3 nunca registró acreditación de haberes por lo que mal podría entenderse que se trató de una cuenta sueldo.

Afirmó que dicha cuenta fue abierta por la actora y no por su empleadora por lo que no resulta de aplicación ninguno de los puntos de la comunicación A5891 del BCRA; y que tenía un costo al momento de su apertura de $ 42 más IVA.

Agregó que, dado el incumplimiento de la actora en el pago del costo de mantenimiento de cuentas y dado que poseía créditos en la entidad procedió a compensar el saldo deudor conforme la previsión legal establecida en el CCiv. 921.

Sostuvo que brindó en forma veraz, detallada, eficaz y suficiente el resumen de las cuentas de titularidad de la actora, remitidos todos mensualmente a su domicilio real y donde constaron minuciosamente todos los movimientos de las cuentas en cuestión, así como el costo del mantenimiento.

Adujo que tanto la conformación de los saldos como la operatoria de las cuentas del “paquete libretón” fueron conformados por M., quien no los impugnó.

Finalizó diciendo que los perjuicios que la actora invoca como sufridos no son ciertos y que no puede atribuírsele culpa alguna por el hecho de compensar las acreencias que le son genuinamente debidas.

Resistió la procedencia de los rubros indemnizatorios pretendidos al sostener que no se ha configurado ninguno de los presupuestos de la responsabilidad civil; como así también la imposición de las multas pedidas.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

El a quo dictó sentencia a fs. 474.

Hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a BBVA a pagar a la actora la suma de $ 23.631,72 con más sus intereses y costas.

Para así decidir, el magistrado inicialmente estimó que a pesar de la enfática negativa de BBVA, de su propia documentación surge que efectivamente se acreditaron salarios en la cuenta de M. –hecho también corroborado con la declaración testimonial de D. M. y la prueba pericial contable–; y que esa situación se repitió respecto al tipo de cuenta contratada con la última.

Seguidamente, juzgó que resultó arbitraria la actitud de BBVA en cuanto comenzó a cobrar el cargo por mantenimiento de “Cuenta Blue” para finalmente pasar a cobrar el mantenimiento del paquete “Libretón”.

Razonó incumplido el deber de información y trato digno desde que BBVA no acreditó haber comunicado a M. de forma cierta, clara y detallada cuál era el tipo de cuenta abierta ni el costo de mantenimiento.

Asimismo, meritó que no podía establecerse indudablemente el producto elegido dado que en la copia del contrato –que no le fue entregada a la actora– aparece incompleta su determinación.

Estimó que la demandante pudo creer razonablemente que la cuenta no tenía un costo asociado y que la entidad la cerraría cuando se dejaran de percibir sueldos, lo que aparece apoyado por la circunstancia de que, por más de dos años, no se le aplicó ninguna comisión.

En otro orden, entendió que no pueden estimarse justificados los cargos unilateralmente impuestos por la entidad bancaria en tanto no se acreditó cabalmente que hubieran sido efectivamente convenidos; y que por ello corresponde reintegrar a la actora la suma de $ 3.631,72.

Reconoció el daño moral por $ 20.000. Desestimó en cambio el daño psicológico, las multas por temeridad y malicia procesal y el daño directo, como así también el daño punitivo.

Asimismo, reconoció intereses a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos, sin capitalizar, desde el 1.2.15 para el daño moral y a partir de que se efectuó cada débito para el daño material.

Finalmente impuso las costas a la demandada vencida y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III. El recurso

Apeló la actora en fs. 475. Su recurso fue concedido libremente a fs.476. Los incontestados fundamentos corren a fs. 489/499.

A fs. 502/506 emitió su dictamen la Sra. Fiscal ante esta Cámara.

A fs. 507 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 508 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de M. transcurren por los siguientes carriles: i) la tasa de interés reconocida debe elevarse, ii) debió imponerse daño punitivo, iii) correspondió aplicar una multa por temeridad y malicia procesal, iv) resultó errado el rechazo de una multa por daño directo, v) debió admitirse el daño psicológico y vi) debe elevarse el daño moral reconocido.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

a.1. Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13.11.86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.02.87; íd.,: “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15.09.89; y Fallos, 221: 37; 222: 186; 226: 474; 228: 279; 233: 47; 234: 250; 243: 563; 247: 202; 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10.10.19, entre muchos otros).

a.2. Finalmente diré que, en atención a cuanto fuera juzgado en el veredicto de grado y dado el tenor de los agravios elevados por M., se encuentra firme en esta Alzada y con carácter de cosa juzgada la responsabilidad de la demandada derivada del improcedente cobro de comisiones en la cuenta sueldo de la actora, su incumplimiento al deber de información, su reprochable conducta relativa a la incontestación de la intimación extrajudicial que se le cursó y que debe reparar el daño moral causado.

b. Los intereses

b.1. Se quejó M. de la tasa de interés reconocida en la sentencia de grado. Sostuvo que el a quo hizo uso “de un plenario ya no vigente del año 1994, época en la cual la mayoría de los juzgados del fuero hacen lugar a la actualización a dos veces y media la tasa activa BNA para OBLIGACIONES CONTRACTUALES” (sic.).

Corresponde señalar en primer lugar que, contrariamente a lo alegado por la recurrente, el fallo dictado por esta Alzada en pleno en autos “Sociedad Anónima La Razón s/ Quiebra s/ Incidente de pago de los profesionales (art. 288, del 27.10.1994)” se encuentra vigente. En razón de ello cabe estar a su doctrina legal, según la cual “Exceptuados los créditos propios de entidades financieras, en ausencia de convención o de leyes especiales, no procede por aplicación de la ley 23.928 fijar, a partir del 1 de abril de 1991, el interés a tasa pasiva”.

Ergo, corresponde la aplicación de la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos comerciales a treinta (30) días.

b.2. Por lo demás, la genérica y descontextualizada invocación en torno a que los juzgados del fuero hacen lugar a la actualización de dos veces y media la tasa activa BNA para obligaciones contractuales, carece de virtualidad a los fines pretendidos por la recurrente.

En definitiva, el primer sentenciante no hizo más que aplicar la doctrina emanada del vigente fallo plenario dictado por esta Cámara antes citado.

Consecuentemente, el agravio no ha de prosperar.

c. Daño psicológico

c.1.Se agravia M. del rechazo de su pretensión relativa a la concesión de la suma de $ 30.000 en concepto de daño psicológico.

En el caso, el primer sentenciante desestimó la procedencia autónoma del presente rubro y meritó la afectación en el estado anímico de la accionante al examinar la indemnización por daño moral.

c.2. Destaco, en primer lugar, que no desconozco la existencia de posturas diversas en punto a la posibilidad de otorgar tratamiento diferenciado a los rubros daño psicológico y moral.

Así, ha sido juzgado que resulta improcedente considerar al daño psíquico como autónomo del daño moral, pues el primero en todo caso daría lugar a un “daño moral agravado” (CNCom, Sala D, “Cáceres, Juan José c/ Trasporte Automotor Chevallier S.A. s/ sumario”, 8.6.99; íd., “Alegre, Humberto c/ Somorrostro Carlos, s/ sumario”, 25.10.95).

Tampoco soslayo que, en un sentido técnico-jurídico, sólo existe en nuestro derecho el daño patrimonial y el moral extrapatrimonial.

Empero, y si bien desde el mentado plano no podría hablarse de la existencia de un tercer género o clase de daño en nuestro ordenamiento que exorbite la genérica división entre el daño patrimonial y el extrapatrimonial, esta Sala ya ha entendido en supuestos análogos al presente que no cabe realizar una identificación necesaria y absoluta entre los daños psicológico y moral (conf. esta Sala, “Palacios Marta c/ Bankboston NA s/ ordinario, 18.11.10; ídem, “Álvez Hugo César c/ Compañía Financiera Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, 12.4.11, ídem, “Onorato Viviana Antonia y otro c/ Llao Llao Resorts S.A. s/ ordinario” 3.4.12; ídem, “Pelay Alfredo Ismael y otro c/ Plan Rombo SA p/f determinados s/ ordinario” 29.10.15; ídem, “Carpitella Francisco Natalio c/ Banco Hipotecario S.A. y otros s/ ordinario” 29.10.15; ídem, “Leuchi, Julio Jose c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A. s/ ordinario”, 1.3.16; ídem, “Douglas Clelia Eugenia c/ Caja De Seguros S.A. s/ ordinario”, 1.9.16; “Ricci Mariana Karina c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ ordinario”, 21.8.20, entre otros).

En efecto: el daño psicológico apunta a efectivas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteran de algún modo la personalidad integral del reclamante y su vida de relación, en tanto que el moral está dirigido a compensar padecimientos, molestias o angustias sufridas (CNCom., Sala A, “Gómez Beatriz, c/ Giovannoni Carlos, s/ sumario” 16.12.92; íd., Sala E, “Winograd, Marcos c/ Calviño Alberto”, 13.05.97).

Como ya fue dicho, el daño psicológico comporta una perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente y tiene carácter patológico. Será material cuando cause un grado de incapacidad psíquica mensurable en dinero o cuando se reclamen los costos del tratamiento correspondiente (CNCom., esta Sala, “Palacios Marta c/ Bank Boston S.A. s/ ordinario”, 18.11.10; CNCom, Sala B, “Pérez, Isabel, c/ Hermida, José, s/ sumario”, 9.8.04).

c.3. Por otro lado, es preciso distinguir si el daño psicológico exhibe posibilidades de ser revertido o atenuado, o si, por el contrario, se presenta irreversible.

En el primer supuesto, la extensión del daño dependerá del grado e intensidad de la lesión. El resarcimiento deberá comprender el tipo de terapia a emprender, el lapso de prolongación del tratamiento con consideración del especialista que se encargará de realizarlo, etc.

En cambio, si el daño es irreversible, es decir, si resulta irrecuperable la situación por métodos científicos conocidos y aceptados por la medicina, corresponde establecer el grado de ineptitud que implica y su impacto o consecuencias en los planos individual, familiar, social y económico-laboral (conf. Ghersi, Carlos, A., “Cuantificación Económica -Daño moral y psicológico- Daño a la Psiquis”, 2º edición, ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, págs. 265/266).

Respecto de este último supuesto, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, ya que la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida” (Fallos: 315:2834; 321:1124; 322:1792).

Es así que cabe discriminar dos situaciones: (a) la que se configura cuando el trastorno en la psiquis ostenta carácter transitorio y tiene probabilidad de ser revertido, o cuanto menos disminuido, y por lo tanto corresponde reconocer una suma de dinero con el fin de costear el tratamiento adecuado; y (b) la que se presenta cuando aquél daño psíquico es permanente, en la que corresponde otorgar una suma que tienda a compensar tanto el daño emergente como el lucro cesante, consistente este último en las consecuencias a proyectarse en la vida cotidiana de la víctima y hacia el futuro.

c.4. En el caso bajo examen, como ya fue dicho, la accionante reclamó por el daño psíquico que dijo haber padecido la suma $ 30.000.

A su turno, el perito psicólogo luego de realizar una reseña en torno a los hechos que le relató la accionante, se limitó a enunciar bajo el título “Aspectos psicológicos” los siguientes ítems “Amnesia, ansiedad, angustia, impotencia, frustración, indefensión, situación traumática crónica y sufrimiento psíquico crónico” (v. Informe pericial psicológico de fs. 388 en fs. 380 del expediente papel).

Impugnado tal aspecto del dictamen por la demandada a fs. 390, el experto descartó la ampliación de su informe (v. fs. 391).

Ahora bien. Ha sido dicho, y lo comparto, que “La peritación es una actividad desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas especialmente calificadas, distintas e independientes de las partes y del juez del proceso, por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se le suministran al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o entendimiento escapa a las actitudes del común de las gentes.

Es una prueba ilustrativa sobre alguna materia técnica, que escapa al conocimiento del magistrado” (Falcón Enrique M., “Tratado de la prueba”, T. 2, p. 198, Ed. Astrea, 2009).

De tal modo, de acuerdo con los términos del dictamen pericial no puede establecerse a ciencia cierta si existe o no incapacidad en la actora (y en su caso, en qué porcentaje) que resulte pasible de reparación.

Tampoco fue sugerido tratamiento psicoterapéutico alguno con miras a la posible reducción o atenuación de la alegada patología vivenciada por la reclamante, todo lo cual obsta su reconocimiento.

c.5. En definitiva, dado que el experto no expone en su dictamen ninguna conclusión que habilite la procedencia del presente reclamo, la queja sobre el tópico será desestimada.

d. Daño moral

Se agravió M. del monto reconocido en concepto de daño moral.

d.1. Tengo dicho en numerosos precedentes en supuestos de incumplimiento contractual, que el daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas (v. mi voto “Oriti, in re Lorenzo Carlos c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, del 1.3.11).

Esa modificación disvaliosa del espíritu -como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86- no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4).

Por otro lado, cuando el daño moral tiene origen contractual (CCiv. 522 -actualmente CCCN. 1738-), debe ser apreciado con criterio estricto, desde que generalmente en ese ámbito de interacción humana sólo se afectan intereses pecuniarios.

En este sentido, corresponde a quien reclama la indemnización la prueba de su existencia, es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que la actitud del incumplidor provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral.

Ello pues, de su mismo concepto se desprende que el mero incumplimiento contractual no basta para admitir su procedencia en los términos de la norma citada (v. mis votos en “Miani Luis Fabio c/ Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario”, 12.2.19 y “Marotta Germán Ricardo c/ LG Electronics S.A. s/ ordinario”, del 19.2.19, entre muchos, a los que me remito a fin de evitar alongar en demasía este voto).

d.2. El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de perjuicio en materia contractual tiende esencialmente a excluir las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. esta Sala, “Vásquez Gabriel Fernando c/ CTI PCS S.A. s/ ordinario”, 23.3.10, con cita a Borda, Guillermo A., “La reforma del 1968 al Código Civil”, Ed. Perrot, Bs. As., 1971, pág. 203).

Por otro lado, resulta de difícil o imposible producción la prueba directa de este daño al residir en lo más íntimo de la personalidad.

De tal manera, su modo habitual de comprobación quedará ceñido a indicios y presunciones hominis.

Así, a partir de la acreditación por vía directa de un hecho, podrá inducirse indirectamente otro distinto, desconocido, a través de una valoración lógica del juzgador, basada en las reglas de la sana crítica (conf. Pizarro, Ramón Daniel, “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs. 626/8).

Bajo tales lineamientos, y dado los términos señalados antes de ahora en relación al modo en que la cuestión llega a esta Alzada, corresponde tener por comprobado el agravio moral de la actora.

Asimismo, en cuanto al reconocido quantum y que fuera objeto de agravio, considerando el incumplimiento de BBVA y las facultades otorgadas por el cpr.:165, propiciaré elevar el monto a la suma reclamada (v. fs. 38 vta.) de $ 50.000.

e. Daño punitivo

Se quejó M. de la desestimación de la multa en concepto de daño punitivo.

e.1. Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361-B.O.: 7.4.08-, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Ahora bien. Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en los autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, 18.2.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario” 24.9.15; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, 20.10.15; y “Andrada Jorge Daniel c/ Provincia Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, 14.9.17, “Rodríguez José c/ Cencosud SA s/ ordinario” 20.4.22, entre otros), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado.

Como allí sostuve, los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, págs. 291/2).

Conforme con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva (cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro, – Stiglitz, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, 949-) la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668).

Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II- 1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1). Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica -y este dato es muy importante- de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

e.2. Mas, en rigor, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.11).

La previsión legal del art. 8 de la LDC resulta bis plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados -como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos-. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona.

De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.4.16, La Ley 2016-C, 638).

e.3. Sobre tales bases, juzgo que en el caso corresponde imponer la multa por daño punitivo.

De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certeza, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC.

Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en los autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina S.A. s/ sumarísimo”, del 10.5.12, “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi S.A. s/ ordinario”, del 19.8.14 y “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 15.12.16, entre otros).

En el caso, se encontró configurado el incumplimiento por parte de BBVA al deber de información (LDC. 4) como así también al trato digno que debió dispensar a la consumidora (LDC. 8 bis).

Ello así, a partir de la falta de suministro de los movimientos relativos a sus cuentas, la omisión de entregar copia de los contratos y la reticencia en el suministro de las explicaciones que correspondían.

Véase que, inclusive, ni siquiera contestó la carta documento que le cursó M.

Todo ello, constituye un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia establecida en la LDC. 52 bis.

Repárese que teniendo en consideración el carácter de BBVA de súper especialista en la comercialización y administración de productos financieros, no ha brindado una mínima justificación que diese cuenta de las razones de su conducta reprochable.

Por otro lado, señalo que la actitud desaprensiva de la demandada colocó a la accionante en un derrotero de reclamos y, finalmente, la obligó a promover la presente acción judicial, todo lo cual vino a dilatar de modo injustificado e innecesario la solución del entuerto.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Falco, Guillermo E., “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).

En tales condiciones, estimo que puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma de la LDC: 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

De allí que la conducta observada en esta causa justifica la imposición de la aludida sanción ejemplificadora.

e.4. A los efectos de determinar el quantum de la multa, no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC: 52 bis, como la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (conf. CPr: 165), considero adecuado establecer la multa por daño punitivo en $ 300.000.

Por lo demás, aclaro que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19, entre otros).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado de 10 días para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

f. Multa por temeridad y malicia procesal

f.1. Se quejó la actora del rechazo de la multa por temeridad y malicia procesal.

Sostuvo que el primer sentenciante se limitó a decir que “en lo tocante a la temeridad y malicia, no se advierten inconductas procesales que ameriten sanción”, cuando en situaciones tan asimétricas como las de una consumidora debió evaluarse la conducta de BBVA conforme a la LDC. 53.

f.2. El concepto de temeridad denota la conducta de la parte que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad. Se configura, por lo tanto, frente a la conciencia de la propia sinrazón.

La malicia, en cambio, es la conducta procesal que se manifiesta mediante la formulacio?n de peticiones que estén destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o retardar su decisión (cfr. Highton Elena I. – Arean Beatriz A “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n”, Ed. Hammurabi, T. 1, pág. 759).

Desde dicha perspectiva conceptual, estimo que en estas actuaciones no se verifico? la conducta necesaria para la aplicación de la sanción requerida.

Y si bien no desconozco la relación de consumo que vinculó a las partes ni la diversa posición relativa en el conflicto en la que se encuentra cada una de ellas, no percibo que hubiere mediado falta de colaboración por parte de la entidad bancaria (LDC. 53) contrariamente a lo alegado por la recurrente.

En definitiva, no advierto que la demandada resulte merecedora de la multa pretendida.

En consecuencia, la queja sobre este aspecto del veredicto será desestimada.

g. Multa por daño directo

Recurrió la accionante la desestimación de una multa en los términos de la LDC. 40 bis.

Adelanto que este agravio también resulta improcedente.

Así porque, por sobre cualquier tipo de consideración y contrariamente a lo alegado por la recurrente en su expresión de agravios, el daño directo es un instituto reservado por la normativa consumeril para la órbita administrativa y no la judicial.

En efecto el propio art. 40 bis establece, en su segundo párrafo, que “los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo”.

Así lo sostuve en mis votos en esta Sala en autos “Cresta Alberto Jorge c/ Samsung Electronics Argentina SA y otro s/ ordinario”, del 11.10.18; “Concetti Marcelo Fabián c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 13.12.18; “Galasso Rubén Adrián c/ Citiban NA s/ ordinario”, del 15.8.19; “Hanuch María Silvana c/ almundo.com SRL s/ sumarísimo”, del 20.2.20, entre otros.

Es que, tal como se dijo “La finalidad del instituto de daño directo consiste en brindar la posibilidad de solucionar rápidamente ante órganos administrativos idóneos cuestiones que, por su significación económica, los consumidores no tendrían interés en llevar a la justicia por la extensión temporal y la complejidad que presenta el proceso disponible al efecto” (Tambussi Carlos E., Dirección, “Relación de consumo”, T. I, p. 65, Ed. Hammurabi, 2018).

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) admitir parcialmente el recurso de la actora y, en consecuencia, elevar el monto reconocido en concepto de daño moral a la suma de $ 50.000 e imponer una multa a BBVA en concepto de daño punitivo por $ 300.000 con los alcances establecidos en el considerando V.e ; y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

El Dr. Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en la ponencia que abrió el debate. Sin perjuicio de ello, como he hecho en otros casos análogos al presente, dejo a salvo mi opinión respecto de dicho instituto previsto en el art. 52 bis de la LDC, en el sentido que si bien ellos tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. Esta Sala, “Villanueva Maximiliano Alberto c/ Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario” del 9/05/19).

En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, su aplicación debe ser de carácter excepcional y obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de fijar la sanción. Esta salvedad no implica una modificación a la decisión propuesta en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.

El Dr. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez, sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/ Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ Ña Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor 24.240 y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) La punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado -y compelido, en consecuencia, a repararlo- está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) La reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) La prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no solo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) La manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Aunque disiento en el fundamento de su procedencia.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente no sólo resultó directamente vulnerado el deber de información (arts. 4 y ss., LDC), sino que ha mediado incumplimiento de los deberes de trato digno que derivaron de una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

No existe impedimento para que, si se verifican los presupuestos legales exigidos al efecto, la reparación se determine en base al sistema que reprime las infracciones en la LDC y establece sus consecuencias (LEIVA FERNÁNDEZ, Luis. F. P., Formación del consentimiento, en Código Civil y Comercial de la Nación, Tratado Exegético, Jorge H. Alterini (dir.), Tomo V, La Ley, Bs. As., 2015, pp. 829/830).

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en el voto preopinante, estimo adecuada la cuantía allí fijada.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) admitir parcialmente el recurso de la actora y, en consecuencia, elevar el monto reconocido en concepto de daño moral a la suma de $ 50.000 e imponer una multa a BBVA en concepto de daño punitivo por $ 300.000 con los alcances establecidos en el considerando V.e; y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II.A. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos: 313:528; 311:2687; 314/1873) pero sin agravar la situación del obligado al pago cuando el estipendio no haya sido recurrido por los beneficiarios (Fallos 321:2307, 321:3672).

II.B. Respecto a la aplicación temporal de la ley 27.423 y aun reconociendo la opinabilidad que ha suscitado particularmente esta temática (conf. Sosa, Toribio E., “Conflicto de leyes arancelarias en el tiempo” en diario La Ley del 1/2/2018; Quadri, Gabriel H. “La Nueva Ley de Honorarios Profesionales de Abogados, Procuradores y Auxiliares de la Justicia nacional y Federal” en diario La Ley del 13/12/2017), esta Sala ya ha asumido criterio en el sentido de ponderar los trabajos al cobijo del ordenamiento legal vigente al tiempo de su realización (conf. 15/2/2018, “Predial Propiedades SRL c/Kandel Guy y otros s/ordinario”, Exp. COM 34838/2013, entre otros).

Es decir, tendrá relevancia determinante a estos efectos que el profesional haya cumplido todos los actos y condiciones sustanciales para ser beneficiario de una retribución cuya cuantificación jurisdiccional, aunque resulte postrera, debe necesariamente referir y sujetarse a la actividad ya devengada como al plexo legal que regía en cada momento (conf. esta Sala “Kimei cereales s.a. c/Complejo Alimenticio San Salvador S.A. s/ejecutivo”, del 7/6/18).

II.C. Al amparo de tal interpretación y teniendo en cuenta que lo actuado bajo las previsiones de la ley 21.839 (TO Ley 24.432), ponderando la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, como la naturaleza y monto del proceso -computándose los intereses como integrantes de la base regulatoria (conf. esta Sala “Vital Nora Angélica c/ Peñaflor S.A. s/ ordinario”, del 01/04/14)-, se fijan en cincuenta y tres mil pesos ($ 53.000) los honorarios a favor del letrado patrocinante de la parte actora H. G. V., en diez mil pesos ($ 10.000) los de los Dres. M. Y. A., P. C. y P. X. O. en forma conjunta y en partes iguales todas ellas letradas apoderadas de la parte demandada y en cuatro mil quinientos pesos con cincuenta centavos ($4.500,50) los del perito psicólogo I. C. K. (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 9, 19, 37 y 38 y Cpr.: 478, 1er. párr.; introducido por ley 24.432).

II.D. A los fines de justipreciar las tareas efectuadas bajo la ley 27.423, corresponde tener en cuenta que dicho cuerpo normativo incorpora como novedad en su art. 58 mínimos arancelarios de orden público; por ello habrá de prevenirse que esta Sala ha decidido que los mismos están concebidos para cada parte (independientemente de la cantidad de profesionales intervinientes) y por proceso completo; correspondiendo en la eventualidad el ajuste proporcional a las tareas efectivamente desarrolladas por cada profesional según la etapa del proceso en la que participó (conf. esta Sala, 26/11/2020, “Credi-Full S.A. c/Aresti, Ramón Daniel S/Ejecutivo”, Expte. Nº 25869/2016”, íd. 28/6/2021, “Acuerdo Empresario SRL c/Trigo Malmoria Fernando y ot. s/ejec.”, Exp. COM Nº 18450/2004; íd. 7/10/2021, “González Nicolás c/Nunes Mouras Viviana s/ordinario”, Expte. Nº 29127/19, entre muchos otros).

Sentado ello, dado que la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en la ley 27.423 (art. 21) conduciría a la fijación de honorarios inferiores a los mínimos contemplados en el art. 58 inciso a) y d) del mismo ordenamiento, corresponde aplicar este último por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020).

Con tal alcance, ponderando las labores profesionales cumplidas y el monto por el cual prosperó la demanda, se fijan en 5 UMA ($ 102.975) los emolumentos a favor del letrado patrocinante de la parte actora, doctor H. G. V., en 4 UMA (equivalentes a $ 82.380) los del perito contador M. J. B. y en 1 UMA (equivalente a $ 20.595) los de la letrada apoderada de la demandada Dra. M. Y. A. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y 58 inc. a y d y Ac. CSJN 29/23).

II.E. Por la labor en Alzada, que motivó la resolución que antecede, se fijan en 3 UMA (equivalentes a $ 61.785) los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, doctor Horacio Germán Vidal (Ac. CSJN 29/23 y ley 27.423: 16 y 30).

II.F. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia y lo establecido en el art. 2, inc. D) del Anexo I del modif. Decreto 2536/15 y Dec. 47/2021 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 12 UHOM (equivalente a 44.160) los estipendios a favor de la mediadora, P. J. B.

II.G. La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93’’.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec.: María Julia Morón).

F., N. E. c. Banco Patagonia S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de octubre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “F., N. E. c/ BANCO PATAGONIA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 14.777/2020/CA1, procedente del JUZGADO Nº 28 del fuero (SECRETARÍA Nº 56), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 17/4/2023– juzgó civilmente responsable a Banco Patagonia S.A. por no preavisarle a la doctora N. E. F., abogada en causa propia, la decisión de dar por extinguido el contrato de tarjeta de crédito que suscribieron con vigencia hasta agosto de 2020, el cual fue continente de una cláusula de renovación a su vencimiento. En ese orden de ideas, el fallo entendió que fue insuficiente a ese fin informativo la referencia que contuvieron los resúmenes mensuales de cuenta en cuanto a que la finalización de la relación operaría en el referido mes y año (resúmenes cuya recepción por la usuaria tampoco fue probada) y que, por ello, quedaba comprometida la entidad bancaria habida cuenta haber faltado al deber de información contractual. Así pues, la decisión condenó a Banco Patagonia S.A. a pagarle a la actora la cantidad de $ 50.000 en concepto de daño moral, más intereses y las costas del juicio. Empero, no acogió el reclamo de la demandante que se orientó a sancionar a su adversaria en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240.

Contra ese pronunciamiento apelaron ambas partes.

La doctora F. expresó sus agravios contra la sentencia valiéndose de un escrito presentado el 21/5/2023, cuyo traslado contestó la entidad demandada el día 8/6/2023.

De su lado, Banco Patagonia S.A. fundamentó su recurso con un memorial presentado el día 2/6/2023, que la abogada actora resistió el 13/6/2023.

La Fiscal ante la Cámara dictaminó el 5/7/2023.

Asimismo, existen apelaciones por los honorarios regulados, las que serán examinadas al finalizar el acuerdo.

2º) Ante todo, cabe recordar que Banco Patagonia S.A. no contestó la demanda y, por consecuencia de ello, fue declarado rebelde, situación esta última que cesó al presentarse en fs. 82/83.

Consiguientemente, en un escenario de ausencia de contestación a la demanda, esta alzada se encuentra impedida de examinar las defensas y demás cuestiones no planteadas por el citado banco en oportunidad de trabarse la litis (art. 277 del Código Procesal).

Ello es así, pues como las defensas fundadas en hechos impeditivos o extintivos deben alegarse claramente y en su oportunidad, no es procedente hacerlo después ni pueden los jueces suplir oficiosamente la conducta de las partes, introduciendo cuestiones no articuladas en la etapa de constitución del proceso (conf. Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1987, t. VI, p. 171, nota nº 34 y jurisprudencia allí citada).

En este sentido, en casos como el sub examine los únicos hechos que la sentencia puede examinar son los invocados en la demanda, respecto de los cuales, por razón de su incontestación, recae desde ya una presunción de veracidad que, a todo evento, debe ser contrastada con la prueba rendida por la parte actora y demás constancias del expediente pues, ciertamente, la ausencia de contestación de la demanda no es en sí misma suficiente para que se dicte sentencia condenatoria en la forma pedida por el accionante (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1978, t. II, ps. 135/136, nº 2162; Morello, A. y otros, Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1990, t. IV-B, ps. 523/524 y 532/535).

De tal suerte, la consideración de los hechos y de las defensas fundadas en ellos que plantea el banco demandado en su expresión de agravios, no pueden ser ponderados sino en función de los hechos invocados y de los documentos acompañados por la demanda, sin que la discusión pueda proyectarse sobre otros aspectos.

En efecto, el principio de congruencia que limitó la actuación de la juez a quo en la sentencia de primera instancia, debe limitar también al tribunal ad quem en la sentencia de segunda instancia (conf. Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 5, p. 344). Es que, el tribunal de alzada sólo puede emitir pronunciamiento con respecto a aquellas cuestiones alegadas en la instancia anterior, ya que una solución distinta importaría alterar los términos en que quedó fijada la litis con el consiguiente menoscabo del derecho de defensa (conf. Fenochietto, C. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1987, t. 1, p. 852, nº 2; Morello, A. y otros, ob. cit., t. 3, ps. 413/414; CNCom. Sala D, 11/8/2009, “Systemscorp S.A. c/ Redwells S.A. s/ ordinario”; íd., 9/9/2009, “Miño Jorge Gerardo c/ Puliser S.A. s/ ordinario”; íd., 28/12/2009, “Pereyra María Elena c/ Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A. y otros s/ ordinario”; íd. 22/12/2016, “Asociart Art S.A. c/ Work & Service S.R.L. s/ordinario”; íd. 13/8/2019, “Grupo Mirage S.A. c/ Grupo Almar S.R.L. s/ordinario”).

Adviértase, en tal sentido, que el derecho de defensa de la parte actora se vería efectivamente vulnerado si se examinasen hechos no alegados por la demandada al constituirse el proceso, sobre los cuales, obviamente, aquella no tuvo ocasión para controvertirlos argumentalmente o rendir la prueba de signo contrario que correspondiese (esta Sala D, 17/10/2019, “Nureña Delgado, Richard y otro c/ Escudo Seguros S.A. s/ ordinario”).

3º) A la luz de la perspectiva precedentemente reseñada, juzgo que los agravios de la demandada referentes al fondo del asunto (agravios primero a tercero) no pueden prosperar por las razones que explico a continuación.

(a) El contrato de tarjeta de crédito de que tratan estas actuaciones fue suscripto por plazo determinado (37 meses), pero con la siguiente cláusula de renovación:

“…Al vencimiento de las tarjetas el Banco podrá renovarlas automáticamente, salvo notificación fehaciente en contrario por parte del Cliente con treinta (30) días de antelación a la fecha de vencimiento…”.

La conjugación “…podrá…” evidencia, en el texto transcripto, no la simple probabilidad de un suceso venidero, un futuro de conjetura o futuro epistémico, sino más bien una “advertencia” relativa al hecho involucrado, alternativa gramatical esta última que, entre otras posibles, también es propia del futuro simple del modo indicativo –tercera persona del singular– del verbo “poder” al que responde la transcripta expresión (en este sentido: Real Academia Española, Nueva gramática de la lengua española – Manual, Espasa, Madrid, 2010, p. 448, nº 27.7.1b).

En otras palabras, lo que contractualmente se expresó fue, a modo de advertencia, que el banco renovaría las tarjetas a su vencimiento y que para evitar lo propio el cliente debía preavisar su voluntad contraria con treinta días de anticipación.

Ello determinó, en rigor, la implementación de una cláusula de prórroga automática del contrato, ya que solo la voluntad contraria del cliente, expresada con la anticipación referida, obraría como causa eficiente para impedir la continuación de la relación contractual.

Bien se advierte, la cláusula contractual examinada recoge la dinámica expresamente autorizada por la segunda oración del art. 10 de la ley 25.065 (“…Si se hubiese pactado la renovación automática el usuario podrá dejarla sin efecto comunicando su decisión por medio fehaciente con treinta (30) días de antelación…”).

Bajo tal entendimiento, claro es –contrariamente a lo postulado por el banco apelante en su memorial– que la renovación no fue establecida como una mera facultad del emisor, sino como algo que, sin solución de continuidad, tendría lugar salvo tempestiva oposición del usuario.

(b) De otro lado, más allá del problema relacionado a la prueba de si la actora recibió o no los tres últimos resúmenes mensuales de operaciones, aun cuando se acepte como hipótesis que sí los recibió y que en ellos se la anotició de que en agosto de 2020 fenecía el plazo de 37 meses pactado, tal referencia cronológica no puede ser interpretada –contrariamente a lo pretendido en el memorial– como una manifestación de la emisora de que el contrato no habría de renovarse a partir del citado mes.

Ello es así, porque lo dispuesto en la oración final del art. 10 de la ley 25.065 (“…El emisor deberá notificar al titular en los tres últimos resúmenes anteriores al vencimiento de la relación contractual la fecha en que opera el mismo…”) no se vincula a un deber informativo del banco emisor relacionado a una propia declaración de voluntad extintiva de la relación contractual, sino que se refiere a la obligación legalmente impuesta a él enderezada a permitir que el titular pueda ejercer en tiempo propio su derecho de dejar sin efecto la inminente prórroga valiéndose para ello de la comunicación mencionada en la segunda oración de ese precepto (conf. Barbier, E., Contratación bancaria – consumidores y usuarios, Buenos Aires, 2000, p. 363, nº 74).

Concordantemente, la jurisprudencia ha declarado que el aviso incorporado en los tres últimos resúmenes acerca de la fecha de vencimiento de la tarjeta, en modo alguno expresa de modo claro y fehaciente la decisión de no renovarla (conf. Cám. Civ. Com. Jujuy, Sala III, 10/8/2016, “Muñoz, Gustavo Enrique c/ Banco Francés S.A.”, causa nº C-43.984/15).

Con lo que va dicho que el banco demandado formula una interpretación inadecuada del art. 10 de la ley 25.065 para afirmar, no menos inadecuadamente, que con base en esa norma extinguió regularmente la relación contractual. No es así.

(c) En conexión con lo anterior cabe observar, además, que si la entidad bancaria emisora quiso extinguir la relación contractual sin invocar causa alguna, debió preavisar razonablemente a la actora para no lesionar la buena fe en la ejecución, solución que es aplicable a los supuestos de contratos bancarios por tiempo indeterminado, incluyendo el de tarjeta de crédito (conf. CNCom. Sala D, 3/9/2019, “De Benedictis, Carina Yamila c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ordinario”), como igualmente, en general, a todo contrato que, como el de autos, presenta un “pacto de prórroga” concebido no como “simple” –esto es sujeto a la necesidad de una previa manifestación positiva de la intención de continuar el contrato– sino como de aplicación “automática” (conf. doctrina de esta Sala D, 11/5/2023, “AIS S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A. s/ ordinario” y sus citas).

Así, no invocados motivos para provocar la extinción contractual, como tampoco habiéndose dado preaviso extintivo alguno por parte del banco demandado, su consiguiente responsabilidad por daños frente a la actora no es discutible (conf. Fernández, R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Buenos Aires, 2004, t. IV, ps. 577/578 y su cita de la CNCom. Sala C, LL 1998-B, p. 656; Kabas de Martorell, M., Tratado de Derecho Bancario, Santa Fe – Buenos Aires, 2011, t. II, p. 101; doctrina de la CNCom. Sala B, 17/12/2019, “Caimi, Gabriela Silvana c/ Banco Santander Río S.A.”).

(d) En suma, como se adelantó, los agravios de la entidad demandada sobre el fondo del asunto no pueden ser admitidos, sin que, a mi juicio, el caso presente dudas en la exégesis contractual que deban solventarse en el sentido más favorable al consumidor (art. 1095, CCyC), razón por la cual restan inútiles las referencias que sobre el particular fueron deslizadas por dicha parte en su memorial.

4º) Banco Patagonia S.A. cuestiona la admisión del resarcimiento del daño moral en razón de su falta de prueba (agravio cuarto) y la actora, a su turno, levanta su queja respecto del monto asignado a la reparación por considerarlo exiguo (agravio primero).

(a) La jurisprudencia de esta alzada mercantil ha admitido la procedencia del resarcimiento del daño moral, aun sin prueba, en casos análogos al presente de falta de renovación de la tarjeta de crédito y, consiguiente imposibilidad de uso de tal instrumento de pago y/o crédito, en el entendimiento de que ello naturalmente afecta la tranquilidad anímica, equilibrio emocional, etc., del usuario (conf. CNCom. Sala E, 17/5/2005, “Cherren, Alberto c/ BBVA Banco Francés s/ ordinario”).

En otras palabras, en casos como el presente, el daño moral surge in re ipsa, es decir, resulta inmediata y notoriamente de los hechos (art. 1744, CCyC). En tal sentido, los “hechos notorios” de que se trata son aquellos hechos comunes, conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad de las personas, que por investir tal calidad excluyen la posibilidad de que sean puestos en duda por el órgano judicial (conf. Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial, comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. VII, p. 100; Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Buenos Aires, 2015, t. VIII, p. 514; esta Sala D, 3/11/2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 3/11/2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 13/6/2017, “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 16/7/2020, “Di Gregorio, Nilda Mabel y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd. 20/8/2020, “Foppiano, Miguel Ángel c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd. 30/8/2022, “Iturbide, Mónica Mabel c/ Prisma Medios de pago S.A.”, entre otros).

Es mi opinión, pues, que la apelación del banco demandado tampoco puede prosperar en este aspecto.

(b) Sobre la cuantificación del demérito espiritual, la queja que introdujo la parte actora, quien postuló la elevación del monto, debe ser estimada.

Al respecto, cabe recordar que sobre la cuantía de la reparación, el Código Civil y Comercial de la Nación contempla en el último párrafo del art. 1741 una regla precisa: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas…”. En otras palabras, como ya lo había anticipado la Corte Suprema de Justicia de la Nación antes de la sanción del citado cuerpo legal, la indemnización debe representar una suma de dinero que sirva como “…medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes patrimoniales…” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia”, RCyS, noviembre 2011, p. 261).

En tal sentido, perjuicios menores –tales como la pérdida de tiempo causada por la necesidad de reparar ciertos objetos materiales deteriorados– serán resarcidos mediante importes que permitan procurarse pequeñas satisfacciones sustitutivas, mientras que los grandes menoscabos existenciales, vgr. muerte de un ser querido, incapacidad psicofísica elevada, etc., requerirán tener en cuenta compensaciones importantes (conf. Picasso, S. y Sáenz, L., Tratado de Derecho de Daños, Buenos Aires, 2019, t. I, ps. 480/481).

Por lo que toca al caso, juzgo que la cifra fijada en la instancia anterior impresiona como excesivamente parca, máxime ponderando que la conducta desplegada por el banco demandado bien pudo afectar la dignidad de la actora como consumidora (art. 1097, CCyC).

Así pues y bajo la premisa de que la indemnización del daño moral tiene carácter exclusivamente resarcitorio, descartando que reconozca –siquiera parcialmente– finalidad punitiva o sancionatoria del deudor (conf. CSJN, Fallos 311:1018; 316:2894; 318:1598; 321:1117; 325:1156; 326:847; 327:5991; 328:4175; 329:2688; 329:3403; 329:4944; 330:563; etc.), propondré al acuerdo la elevación del rubro a la suma de $ 150.000 (art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal).

Con tal alcance, queda admitido el agravio de la demandante.

5º) Provoca la crítica de la actora dirigida contra el fallo de primera instancia el rechazo de su pretensión sancionatoria o aplicación de una multa por “daño punitivo”, fundada en lo dispuesto por el art. 52 bis de la ley 24.240 (agravio segundo).

Esta Sala ha destacado en varias ocasiones (causas “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, sentencia del 9/4/2012; “Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ ordinario”, sentencia del 28/6/2012; “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”, sentencia del 31/8/2012; “Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencia del 4/2/2013; entre muchas otras), que la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rúa, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 625 y sus citas).

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (conf. Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 627; Tinti, G. y Roitman, H., Daño punitivo, RDPC, t. 2012-1 [Eficacia de los derechos de los consumidores], ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 638); todo ello apreciado con un criterio severo a fin de que la multa de que se trata no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor (conf. Elías, A., ob. cit., p. 154).

Pues bien, aunque el banco demandado no actuó de acuerdo a lo pactado, como tampoco, en lo pertinente, con ajuste al régimen estatuido por la ley 25.065 y las normas tutelares de protección al consumidor citadas por este voto, tal conducta ilícita –representada, fundamentalmente, por una falta de renovación de la tarjeta de crédito a la que la actora tenía de derecho, con impacto en su dignidad como consumidora– no califica, en sí propia, como gravemente culposa o negligente, mucho menos dolosa.

Corresponde, en consecuencia, a mi juicio, desestimar el agravio examinado y confirmar lo resuelto en la instancia anterior pues el “daño punitivo” contemplado por el art. 52 bis de la ley 24.240 no puede ser desligado de la necesaria consideración de la naturaleza misma del instituto, dado que es independiente y funcional a la gravedad del hecho, ya que incrementa, con todo rigor, la indemnización que ya se haya estimado procedente (conf. CNCom. Sala A, 20/9/2022, “Faitini, Carlos Augusto c/ Banco Patagonia S.A. s/ sumarísimo”).

6º) Los últimos dos agravios del banco demandado son inadmisibles a la luz de las siguientes consideraciones:

(a) La crítica a la sentencia apelada por no haber tenido en cuenta la condición de abogada de la actora (sea para negar en ella una condición de inferioridad, como para sostener que tuvo capacidad técnica para entender la problemática del caso) no se vincula a una defensa introducida oportunamente ya que, cabe recordar, no fue contestada la demanda por Banco Patagonia S.A. Por ello, sobre el particular corresponde estar a lo explicado en el considerando 2º de este voto.

Sólo a mayor abundamiento vale señalar que, involucrando el sub examine una relación de consumo (así fue establecido en la sentencia recurrida, sin ulterior crítica), la condición de abogada de la actora resulta inhábil para establecer diferencias en cuanto a su protección como consumidora frente al incumplimiento de la proveedora, pues la debilidad que justifica esa protección no depende tanto de los conocimientos técnicos que se tengan, como de la situación de vulnerabilidad en el mercado ante la existencia de una posición de superioridad del proveedor en la relación jurídica (conf. Farina, J., Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2004, p. 53, nº 8; Chamatropulos, D., Estatuto del Consumidor Comentado, Buenos Aires, 2016, t. I, p, 105, nº 22).

(b) Como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (conf. Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, Madrid, 1925, t. II, p. 404; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1942, t. II, p. 472).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1989, t. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (conf. Fassi, S., ob. cit., t. 1, p. 266, nº 623).

Es evidente, por otra parte, que la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (conf. CNCom. Sala D, causa nº 9888/02 “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”, sentencia del 21/10/2006; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13/12/1991, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).

Y, en tal sentido, resulta inadmisible la distribución de las costas que el banco demandado solicita en su memorial en razón de que la demanda prosperó por menos del importe reclamado. Es que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión pues, aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/1982, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; 8/3/2010, “Driollet, César Augusto c/ Village Cinemas S.A.”; 7/6/2018, “Barbeito, Gabriel Fernando c/ Círculo de Inversores de Ahorro p/f Determinados S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 1/9/2018, “Cellular Net S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”; etc. Morello, A., ob. cit., t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., ob. cit., t. 2, p. ps. 60/61).

7º) Las costas de alzada deben quedar a cargo del banco demandado en ambos recursos, habida el resultado obtenido por cada parte en su respectiva apelación y el criterio explicitado en el considerando anterior (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

8º) Por las razones expuestas, propongo al acuerdo confirmar la sentencia recurrida en lo principal que decidió, modificándola exclusivamente en cuanto al monto por el que prospera el resarcimiento del daño moral, el cual debe quedar fijado en $ 150.000 (valores al tiempo de la demanda). Con costas de alzada a la parte demandada.

Así voto.

Los señores jueces Juan R. Garibotto y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I. Confirmar la sentencia recurrida en lo principal que decidió, modificándola exclusivamente en cuanto al monto por el que prospera el resarcimiento del daño moral, el cual debe quedar fijado en $ 150.000.

II. Imponer a Banco Patagonia S.A. las costas de la instancia de revisión.

III. Resolver sobre los honorarios profesionales y apelaciones articuladas al respecto lo que sigue.

La modificación parcial propuesta por el fallo de la Sala obliga a adecuar oficiosamente la regulación de los emolumentos al nuevo resultado establecido (art. 279 del Código Procesal).

De tal suerte, en cuanto a la base regulatoria corresponde estar al monto por el que prospera la demandada, incrementado con los intereses respectivos calculados hasta el presente, solución que es la aceptada por el art. 22, primer párrafo, de la ley 27.423.

Ahora bien, en lo que concierne a la retribución de la doctora N. E. F., la aplicación de las pautas normales del arancel (incluyéndose en ello la retribución de su tarea no solo como letrada, sino también como apoderada de acuerdo al criterio de la CSJN, 4/3/1986, “Anzorreguy, Hugo c/ Frigorífico Cervantes S.A.”, Fallos 308:208) conducen a un resultado económico inferior al mínimo arancelario previsto por el art. 58, inc. “a”, de la ley 27.423. Por ello, su emolumento debe ser fijado en la cantidad aprobada por dicha norma arancelaria de 10 UMAs (equivalentes al día de la fecha a $ 205.950), ya que ella representa un mínimo “inderogable” no dependiente de la naturaleza, cuantía y complejidad de la discusión judicial (conf. Pesaresi, G., Honorarios en la justicia nacional y federal – ley 27.423 anotada, comentada y concordada, Buenos Aires, 2018, p. 751).

La misma solución es extensiva a la retribución del letrado y apoderado de la parte demandada, doctor T. D., sin perjuicio de que en su caso el mínimo arancelario debe ajustarse al hecho de que su tarea profesional se cumplió solo de modo parcial en la primera etapa del juicio (fs. 82/83). Es que, como lo resuelto esta alzada, cuando se aplica la retribución mínima contemplada por el citado art. 58 del arancel, ello debe hacerse con consideración de las etapas efectivamente cumplidas en el proceso (conf. CNCom. Sala E, 18/8/2022, “Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Zimil Ltda. c/ Cabaña, Miguel Ángel s/ ejecutivo”). Por consiguiente, su retribución se fija en la cantidad de 3 UMAs (equivalente a $ 61.785).

De su lado, teniendo en cuenta análogas consideraciones, se fija el emolumento del perito en informática, Lic. H. J. M., en la cantidad de 4 UMas, equivalente a $ 82.380 (art. 58, inc. d, de la ley 27.423).

De acuerdo a lo previsto por el decreto/ley 1467/2011, modificado por el decreto 2536/2015, se fija el honorario de la mediadora, doctora C. D. C. C., en la cantidad de $ 33.120 (equivalente a 9 UHOM).

Por las tareas de alzada, ponderando lo dispuesto por el art. 30 de la ley 27.423, se regula el honorario de la doctora N. E. F., en la suma de $ 72.082 (equivalente a 3,49 UMAs), y el del letrado y apoderado de la demandada, doctor T. D., en la de $ 33.120 (equivalente a 1,60 UMAs).

Se deja constancia de que se ha tenido en cuenta el valor de la Unidad de Medida Arancelaria (UMA) establecido por la CSJN en su Acordada nº 29/2023 ($ 20.595).

Asimismo, se observa que el cuestionamiento hecho en su apelación por la doctora N. E. F. con relación a lo dispuesto por el art. 730, último párrafo, CCyC, carece de relación directa e inmediata con lo decidido en el fallo recurrido, pues este último no hizo aplicación alguna de tal precepto, como tampoco lo hace la presente decisión.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec..: Horacio H. Piatti).

A., D. S. y otro c. HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario

Comentado por Adrián Bengolea: Falta de asesoramiento ante cambios regulatorios: responsabilidad de las entidades por daños evitables.

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de octubre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “A., D. S. y otro c/ HSBC BANK ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 14.952/2021, procedente del JUZGADO Nº 8 del fuero (SECRETARÍA Nº 16), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 7/2/2023– rechazó la demanda promovida por D. S. A. y C. L. E. M. Z. contra HSBC Bank Argentina S.A. por la cual reclamaron de este último la restitución de U$S 1.110,25 que afirmaron como ilegítimamente retenidos por la entidad bancaria, con más las sumas de $ 150.000 en concepto de “daño directo” según lo prescripto por el art. 40 bis de la ley 24.240; $ 180.000 por daño moral; $ 200.000 por daño punitivo, e intereses.

Los demandantes apelaron el fallo. Expresaron sus agravios valiéndose de un memorial presentado el 26/4/2023, cuyo traslado fue resistido por el banco demandado mediante escrito del 15/5/2023.

Se confirió vista de las actuaciones al Ministerio Público Fiscal el 23/5/2023, sin que la señora Fiscal ante la Cámara hubiera ulteriormente dictaminado.

Asimismo, la representación letrada del banco demandado apeló por “bajos” los honorarios que le fueron regulados, recurso que será examinado al finalizar el acuerdo.

2º) Los hechos que no han sido objeto de controversia y que se encuentran debidamente probados, son los siguientes.

» Desde fines de 2018 hasta agosto de 2019, en la cuenta en dólares estadounidenses nº 600-8-09130-3 abierta en el banco demandado a nombre de D. S. A., fueron acreditados los cobros correspondientes a exportación de servicios profesionales realizados por el señor M. Z., sin que hubiera cuestionamientos de la demandada.

Tal es, en efecto, lo que resulta de los resúmenes de cuenta acompañados como integrantes del Anexo III de la contestación de demanda, en cuanto el 14/12/2018 se acreditaron U$S 1002,56 (extracto del 1/12/2018 al 31/12/2018); el 7/1/2019 se acreditaron U$S 1001,04 (extracto del 1/1/2019 al 31/1/2019); el 10/4/2019 se acreditaron U$S 453,51 (extracto del 1/4/2019 al 30/4/2019); el 9/5/2019 se acreditaron U$S 214,82 (extracto del 1/5/2019 al 31/5/2019); el 10/7/2019 se acreditaron U$S 278,09 y el 15/7/2019 otros U$S 67,80 (extracto del 1/7/2019 al 31/7/2019); y el 14/8/2019 se acreditaron U$S 476,75 (extracto del 1/8/2019 al 31/8/2019).

» El 1/9/2019 el Banco Central de la República Argentina dictó la Comunicación “A” 6770 que, a partir de esa fecha y hasta el 31/12/2019, dispuso en lo que aquí interesa que “…Los cobros de exportaciones de servicios deberán ser ingresados y liquidados en el mercado local de cambios en un plazo no mayor a los 5 (cinco) días hábiles a partir de la fecha de su percepción en el exterior o en el país, o de su acreditación en cuentas del exterior…” (punto 4).

» El 12/9/2019 el banco demandado recibió la orden de pago nº 15MT190912842336 a nombre de D. S. A. por la suma de U$S 615,25 (conf. contestación de demanda, punto 3.4.10 y anexo IV; y punto v del peritaje contable presentado por la Cdra. S. M. L., así como aclaraciones de la experta en respuesta al traslado de fs. 447).

» El 27/9/2019, a las 14.44 hs., una dependiente del área “Controller International Payments” del banco demandado envió a la coactora A. un email por el cual se le dijo: “…Le informo que no puedo pasar su operación (referencia: 15MT1900912842336 por USD 615,25) ya que la factura está a nombre de otra persona que no es usted, la verdadera beneficiaria. La operación va a ser devuelta a su sucursal…”.

El mismo día, a las 14.53 hs., la coactora A. respondió a dicha dependiente bancaria con el siguiente texto: “…Me encantaría poder hablar personalmente o por teléfono con usted o con alguna otra persona del banco. Estoy cansada del secretismo, las vueltas y la poca claridad, sumada a la información diversa y nada unificada que provee el banco. Necesito hablar con alguien (…) Veo su interno, pero no sé cómo llamarla, ya que el número de atención al cliente no da opción de interno…” (los dos e-mails mencionados fueron informados como auténticos por el peritaje en informática, realizado por el Ing. F. A. C.).

» El 16/10/2019 recibió el banco demandado la orden de pago nº 15MT191014705273, también a favor de la citada coactora, por la suma de U$S 495 (conf. contestación de demanda, punto 3.4.10 y anexo IV; y punto v del peritaje contable, así como aclaraciones de la experta frente al traslado de fs. 447).

» El 30/12/2019 el banco demandado envío un e-mail a D. S. A. señalándole que se encontraba a su favor la orden de pago por U$S 495, comunicándole que “…En nuestro sitio web Ud. podrá acceder a los modelos de carta a utilizar para su operatoria…” e imponiéndola de un hipervínculo en el que podría encontrar “…más información útil al respecto…”.

» El coactor M. Z. no es ni ha sido cliente del HSBC Bank Argentina S.A. (conf. punto iii del peritaje contable).

3º) Según la defensa ensayada por HSBC Bank Argentina S.A., el problema se suscitó porque D. S. A. no quiso “…cumplir con los requisitos que establecía la Comunicación “A” 6770 del BCRA…” (contestación de demanda, punto 3.4.10). Este argumento fue expuesto por el banco demandado a la perito contadora (punto vi del respectivo informe) y es el que resultó reiterado por la entidad en su alegato (punto 2.2) y al contestar los agravios de la parte actora (puntos 2.3.3 y 2.3.4).

De su lado, la parte actora aduce no haber sido debidamente informada por HSBC Bank Argentina S.A. acerca de la situación planteada y del temperamento a seguir, incurriendo esta última, por ello, en infracción al derecho de información garantizado por el art. 42 de la Constitución Nacional, las disposiciones pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación y lo previsto por el art. 4 de la ley 24.240.

Veamos.

(a) La Constitución Nacional consagra expresamente el derecho de los consumidores a una información adecuada y veraz y a la protección de sus intereses económicos (art. 42) y, en casos como el de autos, ello debe conjugarse con las diferentes disposiciones de la ley 24.240 y del Código Civil y Comercial de la Nación que acentúan la protección del consumidor o usuario, lo cual es esencial para eliminar asimetrías que distorsionan el mercado bancario (CSJN, 14/3/2017, “Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/ BankBoston S.A.”, considerando 7º “in fine”. Fallos 340:172), así como para para evitar que aquél, por no haber sido debidamente informado por el proveedor, incurra en error o no pueda ejercer sus derechos (conf. CSJN, 29/4/2021, “Asociación Civil Cruzada Cívica para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Ser. Pub. y otro c/ GPAT Compañía Financiera S.A. y otro s/ sumarísimo”, Fallos: 344:791 y sus citas).

(b) Tal criterio es perfectamente aplicable no solo en las operaciones activas, sino también en las pasivas como las enjuiciadas en autos (acreditaciones en cuenta de depósito), ya que en ellas también se refleja nítidamente el fundamento legitimador del derecho de protección de los consumidores: la desigualdad manifiesta frente al profesional en el mercado (conf. Del Mar Andreu Martí, M., La protección del cliente bancario, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1998, p. 47).

(c) En el ámbito de que se trata, el derecho de información no solo tiene una dimensión precontractual (conf. Heredia, P., La información precontractual bancaria, RCCyC, año II, nº 11, diciembre 2016, p. 37 y ss.), sino que también opera en la fase de ejecución como una obligación cuando se presenta como un “efecto” del contrato de banca, sea porque éste tiene por objeto directo la provisión de información, o porque una buena ejecución de la obligación principal suponga, a título accesorio, la provisión de determinadas informaciones o de advertencias para el mejor cumplimiento del compromiso contractual (conf. Casiello, J., El derecho del consumidor y los contratos bancarios – deber de información y buena fe, LL 1999-B, p. 262 y ss.; Gerscovich, C., Consumidores bancarios – derechos económicos de los bancos y sus clientes, Buenos Aires, 2011, ps. 282/283).

Dicho con otras palabras, el deber de información rige no solo en las tratativas previas a la celebración del contrato bancario, sino que sobrevive aun después de celebrado –en la etapa de ejecución– o cumplido, si dicha información resulta necesaria y no ha sido suministrada con anterioridad (conf. Barbier, E., Contratación bancaria. Consumidores y usuarios, Buenos Aires, 2000, p. 80), lo cual no es sino expresión de un criterio más amplio, común a todo contrato de consumo (conf. CNCom. Sala D, 10/2020, “Frydlewski, Marcelo Samuel y otro c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ ordinario”; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 66), y aun con fundamento en la buena fe, respecto de cualquier contrato, aunque no sea de consumo, pues el deber de informar en la etapa de ejecución contractual debe entenderse subsistente con el propósito de garantizar al acreedor una ejecución satisfactoria del contrato (arts. 9 y 961, CCyC; Stiglitz, R., El deber general de información contractual, RCCyC, año II, nº 11, diciembre 2016, p. 3, espec. cap. VII).

(d) El deber de información que pesa sobre los bancos puede obviamente ser modulado en función de la naturaleza de la operación y de la cualificación del usuario, pudiendo en la práctica adoptar formas diversas. En efecto, en ciertas situaciones la información debe ser individual, pero en otras puede asumir una forma más impersonal, vgr. la remisión de una documentación (conf. Gavalda, Christian y Stoufflet, Jean, Droit Bancaire, LexisNexis S.A. – Litec, Paris, 2008, p. 143, nº 264).

En cualquier caso, como se ha dicho antes, de lo que se trata es de que el proveedor bancario aporte los datos suficientes para evitar que el consumidor o usuario relacionado incurra en error o no pueda ejercer sus derechos.

(e) A mi modo de ver, en el caso planteado en autos la entidad demanda no cumplió adecuadamente con la obligación de información que estaba a su cargo.

Así lo juzgo, por lo siguiente:

I. Entre fines de 2018 y agosto de 2019 las remesas giradas del exterior fueron acreditadas sin observaciones en la cuenta de depósito de la actora, tal como surge de los resúmenes mencionados en el considerando 2º de este voto. Como lo admitió HSBC Bank Argentina S.A. al responder la demanda, en ese lapso “…la acreditación de toda orden de pago en dólares proveniente del extranjero era automática…” (punto 3.4.12).

Tal escenario indudablemente se alteró con la irrupción de la Comunicación “A” 6770, dictada por el Banco Central de la República Argentina en ejercicio de la delegación que le hiciera el DNU del Poder Ejecutivo Nacional nº 609/2019 referente a ciertas reglas extraordinarias y transitorias con injerencia en el mercado cambiario (conf. CNFed. Civ. Com. Sala 3, 10/2/2022, “UPS SCS S.R.L. c/ Plasti S.A. s/ incumplimiento de contrato”).

II. En su responde a la demanda, explicó HSBC Bank Argentina S.A. que, frente a lo establecido por citada Comunicación “A” 6770, las opciones que tenía la actora eran: (i) Presentar las facturas emitidas personalmente por D. S. A., puesto que las órdenes de pago venían a su nombre y adjuntar las mismas al formulario de liquidación de orden de pago; (ii) Si las facturas eran emitidas por el coactor M. Z., debía otorgar un mandato a favor de la titular de la cuenta a fin de poder cobrar en su nombre, o bien celebrar una cesión del crédito; (iii) Devolver las órdenes de pago al exterior y, para ello, debía completarse un formulario de liquidación de orden de pago por cada orden y presentarlas en la sucursal donde el cliente posee la cuenta, con el fin de que lo verifiquen y lo envíen al sector de comercio exterior; (iv) En paralelo, el banco del exterior, también debería solicitar al banco local (el aquí demandado) la devolución de los fondos (mediante comunicación formal de transferencias internacionales de bancos – mensaje SWIFT), con un costo de U$S 50 por cada orden de pago recibida; (v) Dar de alta al coactor M. Z. como cotitular de la cuenta de depósito en una sucursal del banco completando los formularios pertinentes, lo cual permitiría al Banco del exterior enmendar la orden a nombre de D. S. A. mediante un nuevo mensaje SWIFT (punto 3.4.13).

Asimismo, al contestar demanda HSBC Bank Argentina S.A. aclaró que, sin perjuicio de las opciones precedentes, el pago de los servicios exportados al exterior no podían ser cobrados en dólares estadounidenses, sino solo en moneda de curso legal pues eso era, en concreto, lo que disponía la citada Comunicación “A” 6770 al establecer que la exportación de servicios se liquidaba a partir del 1/9/2019 en moneda local en 5 días hábiles; razón por la cual, el interesado debía indicar, además, una cuenta en pesos (punto 3.4.14).

III. La lectura del intercambio epistolar concretado entre las partes a partir de la aparición de la citada Comunicación “A” 6770 pone de relieve que ninguna de las reseñadas opciones, que obviamente no resultaban de la mera lectura de esa normativa, le fue siquiera sugerida a la actora y menos indicando cuáles eran los recaudos formales correspondientes a cada una.

En ese orden de ideas, es más que evidente que si las reseñadas eran las alternativas que tenía la actora a su alcance, debieron serle comunicadas fehacientemente a ella pues, bien sabido es, la información al consumidor debe ser cierta y detallada, circunstanciada al contrato y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión (art. 1100 y 1384, CCyC; y art. 4 de la ley 24.240).

Empero, nada de ello ocurrió.

Antes bien, frente a la actora (y lo hizo también en autos frente al tribunal) la entidad demandada incluso guardó silencio en punto a la posible operatividad –habida cuenta de la pendencia de las acreditaciones– de lo previsto por la Comunicación “A” BCRA nº 6814 del 17/10/2019 que, modificando la recordada Comunicación “A” nº 6770, dispuso que no sería “…exigible la liquidación en el mercado local de cambios de las divisas en moneda extranjera que reciban los residentes por exportaciones de bienes y servicios (…), en la medida que se cumplan la totalidad de las siguientes condiciones: a) Los fondos ingresen al país para su acreditación en cuentas en moneda extranjera de titularidad del cliente en entidades financieras locales; b) El ingreso se efectúe dentro del plazo para la liquidación de los fondos en el mercado de cambios que pueda ser aplicable a la operación; c) Los fondos en moneda extranjera se apliquen de manera simultánea a operaciones por las cuales la normativa cambiaria vigente permite el acceso al mercado local de cambios contra moneda local, considerando los límites previstos para cada concepto involucrado (…) d) La utilización de este mecanismo resulte neutro en materia fiscal…”.

Tal norma bancacentralista aclaró, además, que solo “…A los efectos del registro de estas operaciones se deberán confeccionar dos boletos sin movimiento de pesos, por los conceptos de compra y venta que correspondan, computándose el monto por el cual se utiliza este mecanismo a los efectos de los límites mensuales que pudieran ser aplicables según el caso…”; y que “…En todos los casos se debe contar con una declaración jurada del cliente en la que deja constancia de tener conocimiento de que los fondos que se aplican bajo esta modalidad serán computados a los efectos del cálculo de los límites que normativamente correspondan al concepto de venta de cambio que corresponda y que no los excede…”, así como que era de incumbencia de “…La entidad interviniente (…) evaluar la razonabilidad y los requisitos normativos de la operatoria…”.

IV. Por cierto, no pueden tenerse como sucedáneos de las referidas omisiones informativas ni el e-mail enviado a la actora el 27/9/2019 por una dependiente bancaria del área “Controller International Payments” que, sin mayor explicación, negó dar curso a la acreditación nº 15MT1900912842336 por U$D 615,25 en razón de la necesidad de una facturación subjetivamente diferente que hasta entonces no había sido exigida; como tampoco el e-mail del 30/12/2019 por el cual el banco demandado le comunicó la recepción de la orden de pago nº 15MT191014705273 por U$S 495, con relación a la cual simplemente reenvió a la actora a la lectura del sitio web de la entidad para acceder a los modelos de carta a utilizar para la operatoria y a un hipervínculo en el que, le dijo, podría encontrar información útil. Ello es así pues, con marcada evidencia, la cuestión planteada ameritaba, dada su complejidad y los reclamos hechos por la interesada (véase su e-mail del 27/9/2019 en el que ya invocaba poca claridad e información contradictoria), no una respuesta impersonal sino el suministro de información personalizada que la alejara de errores interpretativos y la colocara en situación de poder ejercer debidamente sus derechos.

Es más: el silencio observado por la entidad bancaria frente al pedido de una entrevista personal o de indicación de un teléfono de contacto para poder hablar con alguien responsable de la entidad (citado e-mail de la actora del 27/9/2019), aparte de haber sido funcional a la referida omisión informativa, resultó en sí mismo contrario al trato digno que la ley impone al proveedor respecto de consumidores y usuarios (arts. 1097 y 1384, CCyC; y art. 8 bis de la ley 24.240).

Llama la atención, en fin, la demorada consideración que el banco demandado tuvo para con las órdenes de pago. En efecto, la nº 15MT1900912842336 recibida el 12/9/2019 recién fue tenida en cuenta en el citado e-mail del 27/9/2019; y la nº 15MT191014705273 recibida el 16/10/2019 se comunicó a la actora el 30/12/2019, o sea, con más de un mes y medio de demora. Desde esta perspectiva, afín pero distinta, se confirma la displicencia con la cual la entidad trató el caso de su clienta.

V. No ignoro lo expuesto por el juez a quo en orden al juego que en la resolución de los conflictos judiciales puede asumir la consideración del deber de informarse a sí mismo, el cual es exigible, ciertamente, tanto en la etapa de formación del contrato (conf. esta Sala D, 18/12/2006, “Sierra Gas S.A. c/ Eg3 S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 11/6/2020, “Lavia, Ernesto c/ Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario”), como igualmente en la fase de su ejecución, que es la hipótesis que aquí interesa (conf. Stiglitz, R., El deber general…, cit., p. 8, cap. XI, nota nº 27 con cita de Jourdain, P., Le devoir de ‘se’ renseigner [Contribution à l’Étude de l’Obligation de Renseignement], Dalloz, París, 1983, p. 140).

Sin embargo, no deben extremarse las cosas prescindiendo de lo contextual pues, como regla, la “auto-información” tiene límites subjetivos en el obstáculo que representa el carácter técnico del objeto a conocer por parte del profano frente al profesional (conf. Stiglitz, R., El deber general…, cit. p. 9, cap. XV), cabiendo observar, en tal sentido, que con especial referencia al ámbito bancario, se ha hablado de una protección a la desinformación que se sustenta en una “presunción de ignorancia legítima” (conf. Stiglitz, R., Defensa del Consumidor – Los servicios bancarios y financieros, LL 1998-C, p. 1035, cap. XX, texto y nota nº 37).

Y, en tal sentido, con relación a las reglamentaciones dictadas por el Banco Central de la República Argentina, si bien nadie, ni siquiera un sujeto vulnerable como lo es un consumidor, puede alegar ignorancia de ellas para excusar el cumplimiento de las prescripciones pertinentes (art. 8, CCyC; Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. I, p. 123), lo cierto es que es que cuando ese cumplimiento supone la realización de actos o trámites de carácter técnico y de cierta complejidad cuya evaluación, además, está en cabeza de la propia entidad, la información del banco referente a las modalidades, oportunidad y formas de tales actos o trámites se impone como obligación profesional a cargo de la propia entidad y a favor del profano cliente bancario, pues la “auto-información” de este último encuentra en ese escenario un escollo suficientemente sólido para ponerle un límite subjetivo.

VI. Destaco, por último, que la circunstancia de que el coactor M. Z. no es ni ha sido cliente de HSBC Bank Argentina S.A., no forma óbice a cuanto se ha dicho en el presente acápite, pues la incumplida carga informativa por el banco demandado representa un débito respecto de D. S. A., sea que hubiese abierto la cuenta de depósito para su beneficio propio, como igualmente si lo hubiera hecho para un uso familiar o social (art. 1093 y 1384, CCyC; y art. 1º de la ley 24.240).

(f) Por lo expuesto, corresponde entender a la entidad demandada como civilmente responsable por los daños y perjuicios contractuales que pudieran tener fundamento en el cumplimiento defectuoso del deber de informar a su cargo (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, ps. 72/73, nº 6).

4º) Lo expuesto y concluido en el considerando precedente conduce a revocar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró no responsable al banco demandado.

Tal revocación, obviamente, habilita a este tribunal para examinar los rubros reclamados por la parte actora, descartándose una nueva intervención del juez a quo (conf. Podetti, J., Tratado de los recursos, Buenos Aires, 1958, ps. 147/148; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil, t. IV, p. 419; CNCom. Sala D, 18/4/2007, “La Equitativa del Plata S.A. c/ Empresa Distribuidora Sur (Edesur) y otros s/ ordinario”).

5º) Como ya fue reseñado, el primer rubro reclamado por la parte actora fue la restitución de U$S 1.110,25 que afirmó como ilegítimamente retenidos por HSBC Bank Argentina S.A. El reclamo, bien se ve, se refiere a la cantidad que resulta de sumar el importe de la orden de pago nº 15MT190912842336 correspondiente a U$S 615,25 y la nº 15MT191014705273 por U$S 495.

Ahora bien, en las condiciones explicitadas, el rubro debe ser admitido, pero no a título de restitución, sino como indemnización del daño que derivó de no haber podido la actora liquidar en el mercado cambiario las divisas remesadas a su cuenta en razón de no haber sido suficientemente informada por el banco acerca de los actos o trámites apropiados para ello. Tal es, en concreto, el interés lesionado (art. 1737, CCyC).

Con lo que va dicho, que la indemnización debe ser fijada en la suma necesaria de pesos que hubiesen podido ser adquiridos con la liquidación de las divisas remesadas de no haberse producido el incumplimiento contractual referido. En este punto, vale observar que la propia actora precisa en su expresión de agravios que “…no desconoce que los fondos de exportación de servicios debían liquidarse en pesos…” (capítulo III).

Así las cosas, corresponde establecer que la condena por este rubro prospere por la cantidad de pesos que resulte de la conversión de los citados U$S 615,25 y U$S 495 a la paridad cambiaria que para cada una de tales cifras estaba vigente en el mercado local oficial de cambios (Mercado Único y Libre de Cambios) a los cinco días hábiles contados a partir de las fechas de la percepción de ellas en el país (Comunicación BCRA “A” 6770, punto 4), para lo cual mutatis mutandi deben ser tenidas en cuenta las fechas de las órdenes de pago nº 15MT190912842336 y 15MT191014705273 (12/9/2019 y 16/10/2019, respectivamente), con más intereses partir de tales fechas y hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (conf. CNCom., en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), sin capitalización alguna (conf. CNCom., en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”; CSJN, 15/7/1997, “Okretich, Raúl A. c/ Editorial Atlántida S.A.”, JA 1999-IV, p. 602).

6º) En cambio, no corresponde admitir el rubro “daño directo” contemplado por el art. 40 bis de la ley 24.240, que también se reclamó en la demanda.

La ley 24.240, reformada por la ley 26.361 y, en cuanto aquí interesa, posteriormente por la ley 26.994, incorporó en su art. 40 bis el concepto de “daño directo” en la legislación de defensa del consumidor. Pero, más allá de que la norma no permite colegir un concepto claro del daño legislado y de la controversia nacida a propósito de la facultad jurisdiccional que el indicado precepto otorga a un órgano ajeno al Poder Judicial, lo cierto es que la potestad en él reconocida de fijar “…las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo…” corresponde, no a los tribunales, sino a los organismos de aplicación a través de actos administrativos (conf. CNCom. Sala E, 5/12/2017, “Cutri Gabriel c/ Car One S.A. y otro s/ ordinario”; CNCom. Sala E, 28/12/2018, “Goldes Juan Carlos c/ Forest Car SA y otro s/ ordinario”; CNCom. Sala E, 7/11/2019, “Caimi, Gabriela Beatriz c/ AMX Argentina S.A. s/ sumarísimo”).

En otras palabras, el daño directo previsto referido por el art. 40 bis de la ley 24.240 sólo puede ser reconocido en sede administrativa, temperamento que el legislador adoptó a efectos de posibilitar que el consumidor accediera a la indemnización que le corresponde en términos más expeditos, en tanto no dependientes de la necesidad de iniciar un juicio (conf. CNCom. Sala F, 19/9/2013, “Miranda Galeano, Catalina c/ Telecom Personal S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala F, 19/12/2019, “Obaid, Cintia Elizabeth y otro c/ Mabe Argentina S.A. y otros s/ ordinario”), y que se contrapone precisamente a la indemnización judicial por incumplimiento contractual, con relación a la cual no corresponde reconocer ningún resarcimiento adicional (conf. CNCom. Sala C, 10/3/2021, “Melian, Sandra c/ LG Electronics Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Juzgar lo contrario atentaría contra la propia naturaleza del daño directo, cuya incorporación respondió a la necesidad de que los consumidores y usuarios que sufren daños de escasa entidad, cuenten con un sistema sencillo, ágil y rápido para obtener el resarcimiento correspondiente, sin tener que atravesar un proceso judicial (conf. Chamatrópulos, D., Estatuto del consumidor comentado, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 108 y ss.; CNCom. Sala E, 15/11/2022, “Benítez, Luis Agustín c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”).

7º) El resarcimiento por daño moral tampoco es procedente.

La lectura de la demanda muestra que el reclamo se justificó en dos aspectos: I. la privación de la disponibilidad de las divisas giradas desde el exterior, y II. la infructuosa búsqueda de personal del banco demandado que pudiera dar una respuesta satisfactoria en cuanto a la acreditación en cuenta de tales divisas (capítulo V del escrito de inicio).

Con relación al primer aspecto, corresponde señalar que si bien la indemnización del daño moral que es consecuencia de la privación de bienes materiales no es absolutamente inadmisible, ni siquiera tratándose de supuestos de responsabilidad contractual (conf. Lorenzetti, R., Daño moral contractual derivado de la privación de bienes, LL 1998-E, p. 389), lo cierto es que su admisión está sujeta a la demostración acabada de que el hecho o el incumplimiento ha proyectado una verdadera lesión espiritual, un menoscabo serio de los bienes no patrimoniales que hacen a la dignidad de las personas, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los efectos familiares, etc. No presentándose esto último, la regla es la de la inadmisibilidad del resarcimiento, pues la privación transitoria de bienes materiales no configura por sí misma una lesión subjetiva indemnizable a título de daño moral que, se insiste, solamente está reservada para resarcir aquellos ataques a bienes sin contenido patrimonial, tales como el honor, la integridad física, los íntimos afectos o similares (conf. CNCiv. Sala A, 13/9/1989, “Carrasale, Luis Carlos c/ Empresa de Ferrocarriles Argentinos s/daños y perjuicios”; sala I, 23/2/1994, “Vázquez, Carlos Alberto c/ Garage Galicia s/daños y perjuicios”). En este orden de ideas, se ha dicho que el cercenamiento de las prerrogativas del propietario respecto de bienes materiales no configura necesariamente un daño moral (CNCiv. Sala A, 15/9/1999, “Cionci, Sebastián Carlos c/ M.C.B.A. s/ daños y perjuicios”), criterio que es todavía más pertinente cuando dicho cercenamiento es el producto de un incumplimiento contractual pues, como lo ha precisado esta alzada mercantil, en general el sólo incumplimiento de un contrato no torna procedente la admisión del resarcimiento del reclamo extramatrimonial (CNCom. Sala B, 12/8/1986, “Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros s/ ordinario”; íd. sala A 29/8/2006, “Gómez, Silvia c/ Euro Finanz S.A. s/ ord.”; íd. sala A, 12/9/2006, “Urre Lauquen SA c/ Lloyds Bank Ltd. s/ sum.”; íd. sala A, 28/9/06, “Blasco, Walter Leonardo c/ Bco. Bansud SA y otro s/ ord.”; íd. Sala A, 31/10/2006, “Zaidman, Jorge c/ Sistema de Protección Médica SA s/ ord.”). Así pues y, en particular, refiriéndose el daño moral que se dice causado en la indisponibilidad de dinero (calificación que corresponde tanto a la moneda de curso legal, como a la moneda extranjera), puesto que no es predicable el establecimiento de un lazo afectivo o emocional con este último, su privación no parece “simpliciter” que pueda conducir a un desmedro extrapatrimonial. Por ello, corresponde adherir al criterio general (no exclusivo de la hipótesis planteada) que indica que si el incumplimiento se traduce únicamente en la privación temporaria de una suma de dinero el daño encuentra cabal satisfacción en el pago de los intereses reclamados (conf. CNCom. Sala D, 25/10/2011, “Filco, Héctor Jorge y otro c/ Bank Boston N.A. s/ ordinario” y sus citas de la CNFed. Civ. Com. Sala II, causas 5144 del 6/9/1977; 8056 del 24/10/1980; 244 del 15/5/1981; 1247 del 14/5/1982; 6056 del 30/8/1988; Sala III, causa 706 del 22/4/1983).

De su lado, la circunstancia invocada en la demanda como segundo aspecto fundante del resarcimiento pretendido, no basta por sí misma, aunque se la postule como verdaderamente ocurrida, para hacer surgir con carácter notorio un daño moral o presumir su existencia. De donde se sigue que, también desde esta perspectiva, incumbió rendir la prueba correspondiente a su existencia (art. 1744, CCyC), más allá de ser observable que un perjuicio que, por definición, es esencialmente de carácter personalísimo (conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños, Buenos Aires, 1985, t. IV [El daño moral], p. 169, nº 57), no es pertinente reclamarlo del modo conjunto y fusionado intentado en la demanda por ambos coactores (conf. CNCom. Sala D, 10/3/2015, “Rebossio, Luciano José Antonio y otro c/ Mapfre Argentina Seguros S.A. s/ ordinario”).

La prueba requerida es obviamente la de los padecimientos, molestias y angustias sufridas por la víctima de la “iniuria” en el plano espiritual, a consecuencia de un incumplimiento imputado al deudor (CSJN Fallos 308:1109; 320:536; 321:1117; 323:3614; 325:1156; esta Sala, 1/11/2006, “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; íd., 3/11/2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 29/12/2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd., 4/4/2017, “Malaret, Carlos Mariano c/ Blaisten S.A.”; íd., 18/5/2017, “Teshima, Mariano c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., 13/3/2018, “Rinaldi, Daniel Darío c/ Aseguradora Federal Argentina S.A.”; íd., 14/8/2018, “Fernández, Laura c/ Galeno Argentina S.A.”, entre otros), con la particularidad de que, por tratarse de una responsabilidad contractual, es preciso que la afectación constitutiva del daño moral supere las incertidumbres o zozobras propias del mundo de los negocios (conf. CNCom. Sala B, 2/9/2007, “Fernández, Santos R. c/ Federación Patronal de Seguros S.A.”; íd. Sala B, 2/5/2006, “Gómez, Juan M. c/ La Perseverancia del Sur S.A. Argentina”; etc.).

En la especie, empero, ninguna probanza ha aportado la parte actora que acredite la existencia del perjuicio extrapatrimonial de que se trata.

Todo parece indicar que la parte actora interpretó que el daño extrapatrimonial de que se trata resultaba presumido. Sin embargo, cabe insistir, ello no es así y menos cuando el perjuicio moral se relaciona al incumplimiento de la obligación de informar, hipótesis en la que, a todo evento, su resarcimiento como daño presumible solo quedaría habilitado frente a la presencia de su certidumbre (en este sentido: CNCom. Sala F, 31/5/2022, “Amusquibar, Hugo Roberto c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ ordinario”, LL online, AR/JUR/67263/2022; esta Sala D, 20/9/2022, “Palau, Patricia E. c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

En su caso, la falta de una debida respuesta de la demandada a la que hizo referencia la demanda, habrá de ser considerada en el marco del concepto al que se refiere el considerando 9º de este voto, pero no para justificar de suyo un resarcimiento por daño moral.

En síntesis, recordando que la indemnización de que se trata constituye un remedio de excepción y no un modo genérico de engrosar el resarcimiento económico (conf. CNCom., Sala D, 22/12/2008, “Aimé, Aníbal Raúl y otro c/ HSBC Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 3/10/2019, “Molina, Héctor Esteban y otro c/ Asv Arg. Salud y Vida y Patrim. Cía. de Seguros S.A. s/ordinario”; CNFed. Civ. Com., Sala II, 22/12/1998, “Astilleros Sudestada SRL c/ Cirio, Ricardo Orestes y otro s/ daños y perjuicios”; CNFed. Sala II, 19/9/2000, “Ruiz, Susana Lucrecia y otro c/ Banco de la Nación Argentina s/ incumplimiento de contrato”), corresponde su rechazo por las razones expuestas.

8º) Al responder los agravios de la actora no mantuvo HSBC Bank Argentina S.A. el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240 que formuló al contestar la demanda bajo el argumento de ser la sanción punitiva allí prevista contraria al régimen general de indemnización de daños y a los arts. 17, 18 y 19 de la Constitución Nacional.

Tal omisión impide entender mantenida ante esta instancia la cuestión federal correspondiente, lo que no se subsana con la reserva genérica hecha por el citado banco en el capítulo III del escrito referido (conf. CSJN, 3/10/2018, “Roldán Silvia Beatriz Teresa c/ Edesur SA s/ daños y perjuicios”, Fallos: 341:1293).

Pero aun si se hiciera abstracción de lo anterior, la tacha de inconstitucionalidad reclamada no podría prosperar.

Al respecto, cabe recordar la conocida regla aplicable a los test de constitucionalidad, según la cual no corresponde a ningún tribunal expresar una opinión adversa a la validez de una ley, a no ser que sea absolutamente necesario para la decisión de una causa (conf. Cooley, Thomas, Principios Generales de Derecho Constitucional, Jacobo Peuser Editor, Buenos Aires, 1898, traducción de J. Carrié, p. 144, nº 3), cuya contrapartida es, naturalmente, la exigencia de que a quien alega la inconstitucionalidad de una norma no le basta con aseverar que la misma puede causar un agravio constitucional, sino que debe afirmar y probar que ello ocurre en el caso (CSJN, Fallos 256:602; 258:255; 307:1656; 314:407; 315:407; etc.).

Esta última, empero, no es la situación de autos, ya que lo más que proporcionó el banco demandado al formalizar su planteo fueron generalizaciones sobre el instituto punitivo autorizado por el art. 52 bis de la ley 24.240, sin advertir: I. Que la sanción por daño punitivo no integra el régimen general de indemnización de daños, sino que funciona autónomamente, es decir “…independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…” como lo expresa el citado texto legal, y por tanto separada de toda idea de reparación de los perjuicios causados por el sujeto, persiguiendo, en rigor, algo completamente distinto como lo es la sanción del proveedor con un matiz incluso preventivo (conf. Chamatrópulos, D., ob. cit., t. II, ps. 263/264; Tambussi, C., en la obra dirigida por Sánchez Herrero, A., “Tratado de Derecho Civil y Comercial”, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 1086; Molina Sandoval, C., Derecho de daños, Buenos Aires, 2020, ps. 408/409, nº 237; Vázquez Ferreyra, R., La naturaleza jurídica de los daños punitivos, en Revista de Derecho de Daños, p. 101 y ss.; y II) Que la mera remisión a garantías constitucionales como las previstas por los arts. 17, 18 y 19 de la Carta Magna no es suficiente para el propósito perseguido, ya que la sola alegación de que una norma vulnera la Constitución Nacional no satisface la exigencia de debida fundamentación si no se expresan razones justificantes de tal aserto (CSJN, Fallos: 307:2485 y sus citas).

También es aplicable, a todo evento, la conocida doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que indica que declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico (Fallos 285:322; 311:394; 312:122 y 1437; 314:407; 315:923; 316:779; 319:3148; 321:441; 322:919; 324:920 y 3345, entre muchos otros).

En fin y solo por abundar, señálase que la doctrina tiene afirmada la constitucionalidad del precepto (conf. Chamatrópulos, D., ob. cit., t. II, p. 310) y que, de su lado, la jurisprudencia –en criterio que cabe compartir– ha rechazado planteos de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240 interpretando que la incorporación del daño punitivo al ordenamiento que tutela los derechos de consumidores o usuarios no vulnera los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional (conf. STJ Córdoba, 10/5/2016, “Defilippo, Darío Eduardo y otro c/ Parra Automotores S.A. y otro s/ abreviado”, JA 2016-III, p. 160, con nota aprobatoria de Barocelli, S. y Pacevicius, I., Sobre los daños punitivos, su naturaleza y constitucionalidad), ni afecta el principio de legalidad o la garantía de razonabilidad (conf. CNCom. Sala F, 17/5/2021, “Magula, Martín Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. s/ sumarísimo”), como tampoco las disposiciones constitucionales relativas a la aplicación de penas (conf. Cám. Apel. Civ. Com. Mar del Plata, Sala I, 11/6/2014, “A., L. A. c/ Amx Argentina S.A. s/ rescisión de contratos civiles/comerciales”, JA 2014-III, p. 324).

9º) Con el fondo de lo precedentemente expuesto, es posible examinar si en el presente caso procede aplicar al banco demandado la sanción contemplada por el citado art. 52 bis de la ley 24.240.

A mi modo de ver, una respuesta afirmativa se impone.

En efecto, está presente en el caso el incumplimiento mentado por la citada norma, el que indudablemente puede estar referido a la obligación de informar al consumidor o usuario (conf. Chamatrópulos, D., ob. cit., t. II, ps. 333, 334 y 336, apartados 26, 34 y 48).

Asimismo, puesto que el defecto de información resultaba esencialmente evitable por el proveedor, luce también presente, cuanto menos, la idea de culpa suya (conf. CNCom. Sala D, 20/9/2022, “Palau, Patricia E. c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”), calificable en el caso como “grave” en razón de no haberse tomado las mínimas precauciones que la situación requería (conf. Molina Sandoval, C., ob. cit., p. 198), y todo ello, además, en un contexto en el cual los reclamos no fueron atendidos y ni siquiera fue contestada la petición de la actora de ser recibida por algún funcionario bancario jerarquizado u obtener un teléfono para encauzar el problema planteado, lo cual, como mínimo, evidencia una reprochable desaprensión en el cumplimiento de las obligaciones en juego que violentaron, además del derecho a la información, la dignidad del consumidor protegida constitucionalmente (conf. CNCom. Sala D, 9/9/2019, “Pache, Pablo Martín c/ Plan Rombo S.A. y otros s/ ordinario”; CNCom. Sala B, 26/5/2022, “Gamallo, Rubén Darío c/ Central Cars Automotores S.R.L. s/sumarísimo”; CNCom. Sala F, 29/8/2017, “Vega, Gustavo Javier c/ Mastercard SA y otros s/ ordinario”).

Con lo que va dicho, en fin, que en el caso sub examine, además de un incumplimiento obligacional, concurre con nitidez la situación de particular gravedad que ha exigido invariablemente la jurisprudencia de esta alzada y mayoritariamente la doctrina para admitir la aplicación de la multa civil de que se trata (conf. CNCom. Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ordinario”; CNCom. Sala D, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, sentencia del 9/4/2012; “Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ordinario”, sentencia del 28/6/2012; “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ordinario”, sentencia del 31/8/2012; “Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencia del 4/2/2013; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), esto es, una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153).

En las condiciones expuestas, corresponde –como se adelantó– admitir la aplicación de una multa por daño punitivo.

Al efecto, al quantum de la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240 no puede ser sino prudencial y fundarse, como lo expresa esa norma, en una graduación que tenga en cuenta “…la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…”, esto es, sin establecerse relación alguna con el monto de las reparaciones pecuniarias o de otra índole concedidas al consumidor.

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (conf. Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Tinti, G. y Roitman, H., Daño punitivo, RDPC, t. 2012-1 [Eficacia de los derechos de los consumidores], ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 638), todo ello apreciado, no obstante, con un criterio severo a fin de que la multa no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor (conf. Elías, A., ob. cit., p. 154).

Pues bien, en función de lo dicho y ponderando los elementos obrantes en el expediente en cuanto son pertinentes para formar juicio, considero que debe condenarse al banco demandado, en el concepto indicado, al pago de $ 150.000 (art. 165, tercer párrafo, del Código Procesal).

De conformidad con el criterio de este tribunal expresado en diversas ocasiones (conf. CNCom. Sala D, 29/6/2021, “Fernández, Guillermo Bernardo c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 8/2/2022, “Sanfilippo, Santiago Luis C/ Peugeot Citroën Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 20/9/2022, “Palau, Patricia E. c/ FCA Automobiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario”), toda vez que el monto de la sanción precedentemente fijado es representativo –a diferencia de las cantidades contempladas en el considerando 5º de este voto– de una suma “actual”, deberá llevar intereses a partir de la notificación de la demanda cumplida el 22/10/2021 (conf. Molina Sandoval, C., ob. cit., p. 420, nº 243), a la tasa del 8% anual (conf. CNCom, Sala D, 3/6/2014, “Lira, Agustín Rodolfo c/ INC. S.A. s/ ordinario”). De verificarse el impago del capital correspondiente a la multa y sus accesorios en el plazo fijado para el cumplimiento de la sentencia, la sumatoria de ambos conceptos (art. 770, inc. “c”, del Código Civil y Comercial de la Nación) devengará, de ahí en más, intereses calculados a la tasa que percibe el Banco de la Nación en sus operaciones de descuento comercial a treinta días, sin capitalizar (conf. CNCom. en pleno, 24/12/1994, “S.A. La Razón”; CNCom. en pleno, 25/8/2003, “Calle Guevara, Raúl s/ revisión de plenario”), hasta el efectivo pago.

10º) Por lo expuesto, voto por que se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió a HSBC Bank Argentina S.A. y, en consecuencia, se condene a tal entidad bancaria al pago de las cantidades referidas en los considerandos 5º y 9º, con más sus respectivos intereses. Las costas de ambas instancias deben quedar a cargo de la demandada en su integridad, pues la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas totalmente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/1982, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; 8/3/2010, “Driollet, César Augusto c/ Village Cinemas S.A.”; 7/6/2018, “Barbeito, Gabriel Fernando c/ Círculo de Inversores de Ahorro p/f Determinados S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 1/9/2018, “Cellular Net S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”; etc. Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata-Buenos Aires, 1985, t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, p. ps. 60/61).

Así lo propongo al acuerdo.

Los señores jueces Juan R. Garibotto y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió a HSBC Bank Argentina S.A. y, en consecuencia, condenar a tal entidad bancaria a pagar a la parte actora las cantidades referidas en los considerandos 5º y 9º del voto que abrió el acuerdo, con más sus respectivos intereses.

(b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida.

(c) Fijar el plazo de 10 días para el cumplimiento de la condena, que se contará a partir del día que se cumpla la notificación prevista por el art. 135, inc. 7º, del Código Procesal, quedando sin efecto el de cinco días determinado en la instancia anterior.

(d) Resolver sobre los honorarios profesionales y la apelación articulada lo que sigue.

La revocación propuesta por el fallo de la Sala obliga a adecuar oficiosamente la regulación de los emolumentos al nuevo resultado establecido (art. 279 del Código Procesal).

De tal suerte, en cuanto a la base regulatoria corresponde estar al monto por el que prospera la demandada, incrementado con los intereses respectivos calculados hasta el presente, solución que es la aceptada por el art. 22, primer párrafo, de la ley 27.423.

Así pues, ponderando la naturaleza y complejidad del asunto, las etapas cumplidas, la extensión, calidad e importancias de las tareas cumplidas y el resultado obtenido, e igualmente las demás pautas pertinentes del arancel (arts. 1, 3, 15, 16, 19, 21, 24, 29, 51 y 52 de la ley 27.423), se fija el emolumento del letrado patrocinante de los actores, doctor C. A. A., en la suma de $ 102.595, equivalente a 4,96 UMAs; y el honorario de la dirección y representación letrada del banco demandado, ejercida por los doctores M. F. P. y L. R. B. (este último cesionario del primero; fs. 470), en forma conjunta, en la suma de $ 110.033, equivalente a 5,34 UMAs.

Ponderando el principio de proporcionalidad que con relación a los demás profesionales intervinientes corresponde aplicar para la fijación de los honorarios periciales y la importancia que su tarea tuvo para para la dilucidación de los hechos controvertidos, se determina la retribución correspondiente a la perito contadora S. M. L. en la suma de $ 34.058 (equivalente a 1,65 UMAs); y el del perito ingeniero en sistemas de informática F. A. C. en la suma de $ 34.058 (equivalente a 1,65 UMAs).

Se fija el honorario de la conciliadora, doctora R. C. B., en la suma de $ 33,120, equivalente a 9 UHOM (decretos 1467/11, 2536/15 y 286/23).

Por las tareas de alzada, se regula el honorario del doctor C. A. A. en la suma de $ 35.760, equivalente a 1,73 UMAs; y el del doctor L. R. B., como letrado y apoderado de HSBC Bank Argentina S.A., en la de $ 33.009, equivalente a 1,60 UMAs (art. 30 de la ley 27.423).

Se deja constancia que se ha tenido en cuenta el valor de la Unidad de Medida Arancelaria (UMA) establecido por la CSJN en su Acordada nº 29/2023 ($ 20.595).

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio H. Piatti).

H., D. G. c. Banco Patagonia S.A s/ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en autos “H. D. G. contra BANCO PATAGONIA S.A. sobre ORDINARIO”, COM registro nº 412/2019, procedente del Juzgado nº 29 del fuero (Secretaría nº 57) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Vassallo, Garibotto y Heredia.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo Vassallo dijo:

La sentencia de la anterior instancia del 7 de diciembre del 2022 (fojas digitales, en adelante “Fsd”. 227), hizo parcialmente lugar a la demanda que el señor D. G. H. promovió contra Banco Patagonia S.A., y como consecuencia de ello, condenó a esta última a: (i) reintegrar las sumas debitadas en concepto de un contrato de seguro contra robo en cajero; ello con más intereses y, (ii) resarcir el daño extrapatrimonial provocado, con una suma que fijó en $ 100.000.

Para juzgar de ese modo, la magistrada de grado, ponderando la prueba producida en autos (en particular las contestaciones de oficio de ADEA, Seguros Sura S.A., la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Río Negro y la Dirección de Comercio e Industria de la ya mencionada provincia) concluyó acreditado que el actor jamás celebró el contrato de seguro contra robo en cajero automático al que aludió la demandada y que sin embargo ésta última procedió de forma inconsulta e infundada a debitar los importes de su caja de ahorro.

Así, para reparar el daño material, la señora Jueza condenó a la entidad bancaria accionada a reintegrar las sumas debitadas por un total de $ 902, importe sobre el cual autorizó el cálculo de intereses desde la fecha en que se efectivizó cada uno de los débitos y hasta el efectivo pago de la deuda a la tasa activa que utiliza el Banco Nación para sus operaciones de descuento a 30 días, réditos que a su vez se capitalizarán desde la notificación de la demanda.

También presumió que los avatares que debió soportar el accionante, bien pudieron generar en éste alguna tribulación anímica con significación jurídica a raíz de los hechos acaecidos, que trascienden las meras molestias que podrían tolerarse en la vida cotidiana, aún desde el plano contractual. Por lo que, otorgó como resarcimiento de este perjuicio la suma de $ 100.000.

Por último, con fundamento en lo dispuesto por el art. 52 bis de la ley 24.240 admitió penalizar al Banco demandado con una multa que fijó en la suma de $ 400.000.

En cambio rechazó la restitución de los “gastos de movilidad” que el actor sostuvo haber realizado. Ello frente a la orfandad probatoria a su respecto.

Finalmente, impuso las costas del juicio a la demandada vencida.

II. Ambas partes se alzaron contra dicho pronunciamiento.

El actor desarrolló sus agravios con la pieza que acompañó el 13.4.23 (fsd. 241/248) y que mereció la respuesta de la accionada el 8.5.2023 (fsd. 260/263).

Sustancialmente impugnó la sentencia por no haber autorizado la restitución de los gastos de movilidad y por estimar exiguos los importes otorgados para resarcir el daño moral y en concepto de la multa prevista en el artículo 52bis de la ley 24.240. También se quejó del dies a quo fijado para el devengamiento de los intereses respecto de estos dos últimos rubros; y de la cuantía de los honorarios regulados.

De su lado la entidad bancaria fundó su recurso mediante el escrito presentado el 25.4.2023 (fsd. 250/254), contestado por el accionante el 7.5.2023 (fsd. 256/259).

En su caso, el Banco se quejó de la sentencia por haber autorizado la capitalización de intereses respecto del daño material; por admitirse un resarcimiento por daño moral y, en su caso, su cuantía; también se quejó de la admisión y entidad económica del llamado “daño punitivo”.

Fueron también recurridos los honorarios según da cuenta de ello la nota de elevación del expediente a esta alzada de fecha 21.3.2023.

Por su parte, la señora Fiscal General ante esta Cámara dictaminó el 6.6.2023 propiciando confirmar el fallo apelado, bien que en lo que respecta a la imposición de la sanción por daño punitivo.

III. La lectura de sendos escritos de expresión de agravios permite concluir que las partes no han criticado la responsabilidad que la sentencia de grado le endilgó a la demandada en el hecho ilícito que constituyó el marco fáctico de este proceso.

Como fue adelantado, el actor se limitó a cuestionar el rechazo de la restitución de los gastos de movilidad, la cuantía del resarcimiento por daño moral y el de la multa del artículo 52bis de la ley 24.240 que estimó exiguos y la fecha de inicio de los réditos sobre estos dos últimos conceptos.

De su lado, el Banco demandado se agravió de la admisión y cuantía tanto del daño moral como del llamado daño punitivo; amén que cuestionó la capitalización dispuesta respecto del daño material.

Como puede advertirse, algunos agravios propuestos por ambas partes están referidos a igual rubro, bien que postulan soluciones contrapuestas.

Tales agravios serán tratados en conjunto; mientras que los autónomos serán analizados de modo independiente.

(a) Gastos de movilidad:

El actor impugnó la sentencia, inicialmente, por haber denegado la restitución de los gastos de movilidad.

Sostuvo al efecto que, “la mera presentación de notas escritas comprueba haberme dirigido al Banco en cuestión, por lo que al reclamarse gastos que entran dentro de los parámetros normales de un gasto en taxi deben otorgarse, aun cuando no exista comprobante o ticket de ello, más aun sabiendo que los taxis no lo otorgan salvo que fuera, y a veces ni siquiera así, bajo expreso pedido”.

Esta queja no será admitida.

Como es sabido, es principio general que la prueba del daño incumbe al damnificado que pretende hacer valer la responsabilidad del deudor y por tanto, él debe aportar la demostración del hecho constitutivo del derecho cuyo reconocimiento pretende (Alsina H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, 1942, T. II, p. 192; Llambías J.J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, 310).

Conforme lo dicho es presupuesto de la reparación, la previa acreditación del perjuicio que se intenta resarcir, y no basta para ello que el mismo sea insinuado dogmáticamente o resulte de suposiciones no probadas (CSJN, 19.11.1991, “O’Mill Allan Edgar c/ Neuquén Provincia del s/ cobro de australes”, Fallos Tomo: 314 Folio: 1505; CSJN, 19.12.1995, “Kopex Sudamericana SAI. y C. c/ Buenos Aires Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos Tomo 318, Folio: 2555; CNCom Sala A, 9.5.1975, “Hausaler Cantela”, LL 1975-D, 443; esta Sala, 16.11.2007, “Oribe Juan Carlos c/ Esso Petrolera Argentina S.R.L. s/ ordinario”; esta Sala, 19.9.2007, “Angelini, Fernando Gabriel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Ordinario”; CNCiv. Sala A, 6.4.1972, “Siri de Russo”, LL 149:598; CNCivil Sala B, 25.7.2008, “D’Amico Mabel Ernestina c/ Sáenz de Pérez Concepción s/ daños y perjuicios”; CNCont. Adm. Fed, Sala III, 23.9.1999, “Nicolosi, Julio Alberto c/ Entel s/ juicio de conocimiento”; CNCont. Adm. Fed, Sala IV, 9.8.2005, “Senem de Buzzi María del Carmen c/ Ministerio de Justicia -Poder Judicial- Estado Nacional- s/ proceso de conocimiento”; CNFed. Civ. y Com, Sala II, 14.6.2001, “Franco Ana Bautista c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios”; en igual sentido, Alconada Aramburu, Código de Comercio…, T. I, p. 375; De Gasperi, Tratado de las Obligaciones, T. II, p. 516).

Ello porque, para que resulte indemnizable, debe haber certidumbre en cuanto a la existencia –presente o futura– del daño, aunque no fuera determinable todavía su monto, toda vez que daño cierto es el que se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad (Llambías, J. J., ob. cit., Obligaciones, 3a ed., t. I, nº 241; Orgaz, A., ob. cit., nº 28; Bustamante Alsina, J., Tratado general de la responsabilidad civil, 5a ed., nº 324/326; Alterini, A. A. – Ameal, O. – López Cabana, R., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Bs. As., 1995, nº 486; Cazeaux, P. – Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, La Plata 1969, T. I, p. 219/224; etc.).

En el caso, ninguna prueba ofreció el actor para justificar su pretensión. Y si bien podría presumirse que algún tipo de traslado debió cumplimentar a fin de concretar algún reclamo presencial, esto no lo exime de acreditar no sólo la necesidad de tal movilidad sino también su extensión y su número, elementos relevantes para determinar su relevancia económica a los fines de su pretendida restitución.

La omisión que acabo de destacar justifica confirmar el rechazo del rubro.

(b) Daño moral

Como fue anticipado al comienzo de este voto, la sentencia de primera instancia entendió pertinente indemnizar al actor por el daño extrapatrimonial que entendió acreditado.

Esta decisión fue atacada por ambas partes: la entidad demandada por entenderla improcedente y, en su caso, de monto excesivo. El actor por sentirla insuficiente.

Ha dicho la Sala reiteradamente que, en materia contractual el perjuicio extrapatrimonial no se presume y es carga del pretensor su prueba concreta (23.8.2007, in re: “Ocampo, Antonio c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; 13.4.2007, “Mazzeo, Héctor Horacio c/ Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados s/ ordinario”; 13.4.2007, “Lazarte, Antonio Sergio c/ Autocompra Plus y otro s/ ordinario”; 19.11.2008, “Marchesano Gustavo Luis c/ Banco Hipotecario S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala A, 11.9.2001, “Tomás, Celestino Antonio c/ Compañía Sur Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”; Llambías J.J., Tratado…Obligaciones, T. I, pág. 353; Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, 2 ed. t. I, pág. 382; Cichero, La reparación del daño moral en la reforma de 1968, E.D., 66:157; Borda G., Tratado de Derecho Civil; Obligaciones, 7a. ed., t. I, pág. 195, n 175; CNCiv. F, L L 1978-B:521; íd. F, ED 88:628; CNCiv C. ED 60:226; CNCiv. E, 19.9.94, “Vítolo D. c/ Guardado, Néstor”; CNCiv. L, 13.6.1991, “Mendez de López Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio S.R.L”; CNCom. A, 13.7.1984, “Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”).

En este sentido, la indemnización de que se trata, máxime en el ámbito contractual, constituye un remedio de excepción y no un modo genérico de engrosar el resarcimiento económico (esta Sala, 22.12.2008, "Aime, Aníbal Raúl y otro c/ HSBC Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario"; íd., 16/6/2010, “Díaz Álvarez, Virginia de Las Mercedes c/ Nación Seguros S.A. s/ ordinario”; CNFed. Civ. Com., Sala II, causas 1247 del 14.5.82; 2166 del 18.5.1984; 5889/93 del 11.2.1997; 1264/94 del 15.7.1998, 1088/93 “Astilleros Sudestada S.R.L. c/ Cirio, Ricardo Orestes y otro s/ daños y perjuicios”, del 22.12.1998; íd., causa 16.096/96, “Ruíz, Susana Lucrecia y otro c/ Banco de la Nación Argentina s/ incumplimiento de contrato”, del 19.9.2000).

En el sub judice, sin embargo ninguna prueba fue producida por el actor enderezada a acreditar la presencia de este daño extrapatrimonial. Y no probada su existencia, mal puede autorizarse algún tipo de resarcimiento. En especial cuando el ilícito se relaciona con un vínculo contractual.

Cabe entonces hacer lugar al presente agravio y revocar en este punto, la sentencia de grado.

(c) Daño punitivo:

El Banco demandado se agravió de la sentencia en cuanto admitió la multa civil establecida por el art. 52 bis de la ley 24.240. Amén de ello, ambas partes cuestionaron su cuantía.

Como ha sido destacado por la Sala en reiteradas oportunidades, la aplicación de la multa civil en estudio tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara precedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL. 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. P. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas), que obviamente debe ser claramente acreditada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (art. 377 del Código Procesal; 27/10/2015, “Giménez María Elena c/ Obra Social Ferroviaria Argentina y otro s/ ordinario”).

De lo dicho cabe concluir que el instituto no es aplicable frente a cualquier incumplimiento sino sólo cuando el ilícito es cometido con dolo o con culpa grave (Nallar, en “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, La Ley 2009-D-96; esta Sala, “Castañón, Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A.”, 9.4.12).

Como dije en el voto que emití en la causa “Ríos Segio F. y otros c/ Banco Santander Rio S.A. s/ ordinario”, “la multa civil pecuniaria, comúnmente referida como “daño punitivo” ha sido, sin lugar a dudas, uno de los temas jurídicos más controversiales de los últimos 20 años, cuanto menos en lo que respecta al llamado “derecho de daños” y particularmente, dentro de los conflictos derivados de las relaciones de consumo”.

“En efecto, la incorporación al derecho nacional de ésta particular sanción de naturaleza civil (y de origen anglosajón) produjo, y continúa produciendo, mucha controversia en nuestra doctrina. En realidad, no se trata de nada nuevo, más que de la antigua discusión en torno a si debe existir o no una función punitiva de la responsabilidad civil”.

“Y aun cuando para algún sector de la doctrina ello continúe discutido, lo cierto y concreto es que este singular instituto hoy se encuentran regulado en el artículo 52bis de la ley 24.240 (según art. 25º de la ley 26.361), que declara su procedencia cuando se intenta punir a un sujeto que ha incurrido en una conducta que ha afectado los derechos de un consumidor y que aparece particularmente grave y reprochable; ello teniendo en mira un efecto disuasorio respecto del propio infractor o de terceros a fin de disuadir o desanimar acciones futuras del mismo tipo (Kemelmajer de Carlucci, Aída R., ¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?, pág. 88, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda época, año XXXVIII, 1993, Nº 31, Buenos Aires, 1994)”.

“Pizarro ya los había definido como aquellas: “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón D., Daños Punitivos, publicado en Derecho de daños, Kemelmajer de Carlucci (directora) y Palladera, Carlos (coordinador), págs. 291/292)”.

En definitiva, podemos decir que se trata de una herramienta de prevención del daño que se aplica como sanción a quien ha actuado con grave indiferencia hacia los derechos del consumidor. Es decir, sólo procederá ante la ocurrencia de un hecho grave realizado con intención o suficiente negligencia que, como tal, amerite sanciones con el fin de desanimar la ocurrencia futura de acciones similares.

Congruente con ello, la Sala ha dicho reiteradamente que la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de gravedad, en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño Punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas; CNCom., esta Sala, 9.4.12, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario”, id., 31.8.12, “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”, id., 25.8.16, “Lipskier, Natalia Celina c/ Tramando S.A. s/ Sumarísimo”).

En el caso, comparto lo decidido en la instancia de grado, en punto a considerar que, la conducta exteriorizada por el Banco Patagonia presenta los caracteres que tornan procedente la multa en cuestión.

En definitiva, no puede pasarse por alto que en la especie se halla acreditado que el actor efectuó los reclamos y gestiones pertinentes para procurar el cese del cobro indebido de un seguro que no contrató, (v. notas de fecha 30.12.2016 y 17.4.2017 acompañadas en fs. 22 y 25, cuya autenticidad es corroborada por el informe pericial contable de fs. 168/9) y cuyas primas le estaban siendo mensualmente detraídas de su cuenta. Por su parte la demandada, luego de sostener que su contrario había concertado el seguro en julio de 2016, no acompañó la predicada póliza ni lo hizo la empresa externa de archivo de documentación contratada por el Banco demandado, quien dijo no tenerla en su local de guarda (fs. 95; 14.11.2019). Ello demuestra la falacia de lo afirmado por el Banco.

Pero además evidencia que percibió indebidamente una prima de un contrato que nunca fue concertado, conducta que no modificó con agilidad al tiempo de los reclamos del actor.

En el caso, luce evidente que la conducta de la entidad bancaria para con el actor, no sólo resulta contraria al trato digno que merece todo consumidor de conformidad con el artículo 8 bis de la ley 24.240 y del principio de buena fe contenido en el artículo 1198 del Código Civil y actual 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación que debe primar en toda relación contractual, sino que además denota un claro y grave desprecio por el derecho del contrario.

Lo anterior justifica mantener la multa impuesta en la sentencia de grado.

En lo que respecta al quantum de la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240 que el actor consideró exiguo y la demandada excesivo, apunto aquí, que éste no puede ser sino prudencial y fundarse, como lo expresa esa norma, en una graduación que tenga en cuenta “… la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…”, esto es, sin establecerse relación alguna con el monto de las reparaciones pecuniarias concedidas al consumidor.

En el caso, no advierto que la conducta de la entidad bancaria, evidencie una gravedad tal que justifique agravar la cuantía de la multa impuesta en la instancia de grado.

Conforme lo expuesto, que se apoya en las particulares circunstancias de la causa, considero que la cuantía de la multa impuesta en la instancia anterior fue adecuada, por lo que propondré su confirmación.

Aclaro que no corresponderá adicionar intereses a la susodicha multa civil, tal como pretende el accionante en un agravio puntual.

Es que la sentencia fijó la multa a la fecha en que fue dictada, en tanto no se trata de una obligación preexistente incumplida, sino una sanción que nace con el decisorio que la admite.

Procederá, entonces, desechar este específico agravio.

(d) Capitalización de intereses:

Cuestionó la demandada que la sentencia admitiera la capitalización de los intereses aplicables al daño material desde la notificación de la demanda. Ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 770, inc. b).

Juzgo que lo decidido no admite reproche.

Como he dicho en la causa “Spiridonidis, Sebastián c/ Caja de Seguros S.A.” del 11.2.2021, al igual que en el Código Civil, el principio es que no procede el anatocismo. Sin embargo, en una disposición novedosa que no estaba contemplada en el anterior ordenamiento, el código unificado contempla una excepción a aquella regla: en el caso que la obligación sea demandada judicialmente, tal como acontece en el sub lite. Y esta singularidad procede o se consolida cuando es notificada la demanda (Romualdi, Emilio E., La capitalización de intereses, LL 2019-D, 1115; esta Sala en Consulgroup S.A. c/ CS Solutions S.R.L. y otros”, del 19.10.2021)”.

En el caso, la capitalización de intereses fue reclamada por el actor en el punto X de su demanda (fs. 47) y corrido el traslado a la accionada, ésta guardó silencio al respecto (contestación de demandada del 8.3.2019 obrante en fs. 65/73).

En tales condiciones, no cabe más que propiciar el mantenimiento de lo decidido por la juez a quo.

(e) Si bien será modificada la sentencia de grado, no lo será en la cuestión principal, lo cual justifica mantener las costas de primera instancia conforme lo dispuso el decisorio en estudio (art. 279, código procesal).

En cuanto a las costas de Alzada en tanto los recursos de ambas partes no han progresado en lo sustancial, entiendo adecuado distribuir los gastos causídicos de esta instancia, en el orden causado.

IV. Por todo ello, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo modificar la sentencia de grado y revocar el resarcimiento otorgado por daño moral, confirmando en todo lo demás que ha sido materia de apelación.

Distribuir las costas de Alzada en el orden causado.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Juan R. Garibotto y Pablo D. Heredia adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Modificar la sentencia en estudio en punto al resarcimiento otorgado por daño moral que es revocado. Y confirmar el fallo en lo demás que haya sido materia de apelación.

(b) Distribuir las costas de Alzada en el orden causado.

(c) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 30 de la ley 27.423 se procederá a fijar los estipendios de todos los profesionales intervinientes en autos.

i) Con base en los mínimos arancelarios establecidos por la ley de la materia, fíjanse los honorarios en 14 UMA, equivalentes a la fecha a $ 288.330 (pesos doscientos ochenta y ocho mil trescientos treinta), para el letrado en causa propia, D. G. H.; en 9,34 UMA, equivalentes a la fecha a $ 192.357,30 (ciento noventa y dos mil trescientos cincuenta y siete pesos con treinta centavos), para el letrado apoderado de la parte demandada, Tomás Durrieu, y en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 123.570 (pesos ciento veintitrés mil quinientos setenta), para la perito contadora, Marisa Andrea Díaz (arts. 13, 20, 22, 24, 26, 29, 51, 58 y 61, ley 27.423 y Acordada CSJN 29/23).

ii) Con relación a la retribución de la conciliadora, corresponde precisar que la Sala juzga improcedente fijar su remuneración según las pautas establecidas por ley 26.993.

Ello es así, pues los parámetros contenidos en dicho plexo normativo no resultan operativos en esta sede judicial ni aplicables en supuestos como el sub examine, según lo previsto en su art. 17 y en el art. 15 Anexo I del decreto reglamentario nº 202 (esta Sala, 3.5.2018, “Alonso, Vanesa Alejandra y otro c/ Francisco Osvaldo Díaz S.A. s/ ordinario”).

En tal contexto, no quedan dudas que la tarea profesional desplegada debe ser remunerada aplicando las pautas contenidas en el decreto 2536/15 –reglamentario de la ley 26.589–, normativa vigente al momento de realizarse la audiencia conciliatoria de la cual da cuenta el acta obrante en autos.

Definido ello, habrá de seguirse el criterio expresado por esta Sala en las causas “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario” (resolución del 20.10.2022); esto es, considerar que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de expresar en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios; lo que significa que esa unidad de medida debe ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional –al valor vigente a la fecha de la regulación de la anterior instancia–, pero que la retribución será fijada únicamente en moneda de curso legal.

Con tales pautas, regúlase el estipendio en $ 33.120 (pesos treinta y tres mil ciento veinte) para la auxiliar, Alicia Susana Cesio.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), glósese copia certificada de lo aquí resuelto, y vencido el plazo fijado por el cpr 257, devuélvase la causa tanto en su soporte físico y en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

P., J. c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U. s/ ordinario

Buenos Aires a los 24 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “P., J. c/ BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A.U. s/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 1389/2021 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 16, Nº 17.

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 147/154?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

a. J. P. inició demanda por daños y perjuicios por incumplimiento contractual contra BANCO DE GALICIA DE BUENOS AIRES S.A.U. por la suma de $3.500.000 pesos con sus más intereses y costas.

Inicialmente, explicó la legitimación activa y pasiva de las partes, fundó la competencia del fuero comercial y solicitó el benefició de gratuidad.

Relató que en el año 2019 tuvo la intención de reducir los saldos deudores de las diferentes tarjetas de crédito de las cuales era titular y para realizar aquello, utilizó los créditos preacordados que tenía con el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U. Dijo que con esos montos pudo cancelar la mayoría de los saldos y que también efectuó algunas operaciones en la Bolsa.

Manifestó que anteriormente, en abril había iniciado en ANSES los trámites para solicitar la jubilación por minusvalía. Señaló que los requisitos eran contar con 50 años, 20 años de aportes y tener una incapacidad laboral mayor al 33%. Indicó que en mayo lo remitieron a la Junta Médica en la Superintendencia de Riesgo del Trabajo.

Contó que cuando llego el turno, se presentó con todos los antecedentes médicos y estudios realizados que ponían en conocimiento que padecía artritis por psoriasis e hipertensión arterial desde el año 2009. Según dijo, le fue informado en dicha oportunidad que sería notificado una vez emitido el dictamen y que podía seguir el estado del expediente en forma virtual por la página web de la ANSES.

Indicó que a mediados del mes de junio observó en forma virtual que el expediente no avanzaba y que en los primeros días de agosto se presentó en las oficinas de la ANSES, Sucursal Plaza Paso de La Plata. En aquella oportunidad, sostuvo que le hicieron saber que el motivo por el cual el expediente estaba estancado era porque no tenía resolución de la junta médica y que debía ir personalmente hasta las oficinas de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, pida una copia y se notifique formalmente.

En ese sentido, manifestó haberse notificado personalmente de la resolución y destacó que al leer el informe noto que le habían determinado una incapacidad laboral de un 67%, mayor al 66%, por ende, una incapacidad total y permanente.

Apuntó que en septiembre le salió la jubilación de forma favorable, con un monto muy cercano a la mínima. Se refirió a que por su grado de incapacidad debía contar un seguro de vida e incapacidad total y permanente y que por ello, buscó las normativas del BCRA sobre esos seguros.

Transcribió la resolución BCRA A6664 y explicó que a fines de agosto del 2019 se presentó en la sucursal de ciudad de La Plata del Banco Galicia a fin de comunicar su incapacidad. Además, dijo que a raíz de la resolución los saldos deudores los tenía que cubrir los seguros o autoseguros que debían de tener y solicitó el cierre de las cuentas y la baja de las tarjetas de créditos.

Mencionó que no al no recibir respuesta, el 31/10/2019 le envió un correo electrónico a su oficial de cuentas, Sr. Alejandro Laborde, recordándole que nadie se había comunicado y que recién el 4/11/2019 le comunicó que se iba a poner en contacto con la Dirección de Legales para averiguar si había alguna novedad.

Agregó que el 11/11/2019 su oficial de cuentas le envió un mail requiriéndole la documentación de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo a la sucursal. Dijo que acercó lo solicitado y que no mediaron más conversaciones.

Alegó que el Banco notificó a la central de deudores del BCRA y que al día de la presentación de la demanda se encontraba en situación 5, “moroso irrecuperable”, idéntica situación en las calificadoras de riesgo crediticio como Veraz y Nosis.

Finalmente, observó el hecho de haber dado de baja la cuenta y la tarjeta de crédito, que recibió un mail con la confirmación de la baja y a pesar de ello, no solo la tarjeta del Banco Galicia sigue activa sino que le solicitaron corroborar su domicilio para hacerle llegar las nuevas tarjetas de crédito “Black”.

Fundó la responsabilidad del banco en la Ley de Defensa del Consumidor, solicitó la cancelación total de los cargos e intereses, daño moral, la multa por daño punitivo y la publicación de la sentencia.

Practicó liquidación, solicitó la inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 23.928, ofreció prueba y pidió la aplicación de temeridad y malicia prevista en el art 45 CPCC.

b. A fs. 42 se declaró rebelde al Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U. En fs. 65 se tuvo por presentada y por parte a la demandada y se dispuso el cese de la rebeldía declarada.

II. La sentencia de primera instancia

La resolución del 29 de diciembre del 2022 hizo lugar a la demanda y declaró la extinción del saldo deudor comprendido en la hipótesis contemplada por el 2.3.12 de la Comunicación A6664 del BCRA, condenó a la demandada a cumplir con las obligaciones que le impone la ley 25.326 con el alcance fijado en el apartado “IV” in fine y a pagar la suma total de $400.000 con intereses y costas.

Para decidir de tal manera, el a quo consideró que resultaba aplicable la Ley de Defensa del Consumidor. Además, tuvo por demostrados los extremos acreditados en auto y en función de ello juzgó que conforme la comunicación A6664 del Banco Central de la República Argentina cabía por tener extinguidas las deudas que mantenía el accionante con el banco demandado. Analizó la falta de diligencia del banco demandado a la luz de lo establecido en el art. 8 de la LDC.

Finalmente, admitió la procedencia del daño moral y el daño punitivo y los fijo en la suma de $200.000, respectivamente.

III. Los recursos

a. La parte actora apeló en fs. 155 y su recurso fue concedido libremente en fs. 156. Su expresión de agravios de fs. 162/69 fue contestada en fs. 181/86.

La accionante cuestionó los montos concedidos en concepto de daño moral y daño punitivo; solicitó que se trate la inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 23.928 y que se aplique el art. 45 del CPCC.

b. La parte demandada apeló en fs. 157 y su recurso fue concedido libremente en fs. 158. Su expresión de agravios de fs. 171/79 fue contestada en fs. 188/93.

Básicamente se quejó de la responsabilidad endilgada, de la procedencia del daño moral y daño punitivo.

c. La Sra. Fiscal ante esta Cámara dictaminó en fs. 195/200 y fs. 209/12.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las recurrentes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellos que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

2. En tal labor, creo oportuno inicialmente dejar sentado que no se encuentra debatido que: i) las partes se vincularon por medio de un contrato bancario, ii) el actor goza de un beneficio jubilatorio por incapacidad total y permanente, iii) el actor solicitó el cierre de las cuentas y baja de las tarjetas de crédito, iv) resulta aplicable al caso la Resolución A6664 del BCRA y v) la aplicabilidad del estatuto del consumidor.

3. Responsabilidad del Banco Galicia y Buenos Aires S.A.U.

a. La parte demandada se quejó de la procedencia de la acción y el obrar antijurídico endilgado a su parte. Manifestó que para atribuirle la responsabilidad debían configurarse los cuatro recaudos que la doctrina establece. Además, sostuvo que no resulta aplicable al caso la comunicación A6664 en la medida que el Sr. P. la conocía al momento de iniciar el trámite de invalidez total y permanente. En ese sentido, apuntó que del informe acompañado por el actor surgía que el actor se encontraba en idénticas condiciones con otras entidades bancarias.

b. Inicialmente, debo apuntar que resulta cuanto menos dudoso que el agravio en estudio contenga una crítica concreta y razonada de los fundamentos empleados por el a quo para considerar el banco demandado incumplió las obligaciones que tenía a su cargo.

De su lectura se observa que no se cumplió con las exigencias previstas en el cpr: 265 y que se trata de una mera disconformidad por lo decidido en la instancia de grado. En efecto, por medio de una hipótesis alternativa a los hechos narrados por el actor pretende que se declare abstracta la acción.

En efecto, el contenido u objeto de la impugnación lo constituye la crítica precisa de cuáles son los errores que contiene la resolución; sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho.

Crítica concreta y razonada, que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implique el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenocchietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Concordado”, T. I, pág. 836/37, Astrea, Bs. As. 1985).

Sin perjuicio de ello y a fin de evitar una rigidez hermenéutica que pueda comprometer en algún punto el derecho de defensa en juicio, de raíz constitucional (CN: 18), procederé a tratarlos (CNCom, Sala B, “Charles Mario, c/ Albergoli, Myltoni V, s/ ordinario”, del 06.07.89; esta Sala, 24.06.2010, “Cots Roberto Jorge c/ La Caja de Seguros SA, s/ ordinario”).

En el caso bajo examen, el magistrado de grado juzgó que la parte demandada había incumplido a la luz del art. 8 bis de la LDC con las obligaciones que tenía a su cargo. Puntualmente, consideró que la prueba producida y el silencio procesal mantenido por el banco condujo a declarar la extinción del saldo deudor en los términos dispuestos en la Comunicación del BCRA e intimar al banco al cumplimiento de la ratificación de los datos financieros correspondientes según lo regulado en la Ley de Protección de Datos Personales, Ley Nº 25.326.

c. Conforme es sabido la falta de contestación de la demanda guarda sustancial analogía con el instituto de la rebeldía, ya que tanto en uno como en otro caso el silencio será o no susceptible de obrar sus efectos de acuerdo a la naturaleza de la pretensión, su legitimidad y los elementos de convicción aportados. Aun cuando el silencio adquiera plena fuerza de “admisión”, porque toda la prueba fuera documental, sólo sería admisible el reclamo en la medida que resultare ajustado a derecho (CNCiv, Sala A, 5.11.92, SAIJ, sum. C0009856).

Tal como lo ha señalado la juez a quo –y resultó compartido por el recurrente–, si bien el cpr: 60 determina expresamente que la declaración de rebeldía no altera la secuela real del proceso, lo cierto es que la presunción contemplada en la referida norma resulta decisiva en torno al resultado del pleito cuando los hechos referidos por la accionante, cuya veracidad se presume frente a la rebeldía decretada, encuentran respaldo instrumental suficiente en mérito de la documentación acompañada en la demanda la que cabe tener por reconocida en virtud del silencio de la accionada y lo expresamente previsto por el art. 365, inciso 1º del Código Procesal.

El efecto de la rebeldía –vale recordar– es tener por reconocidos los hechos lícitos señalados en la demanda que pueden motivar su éxito.

Pero si nada de lo expresado al demandar, como hecho fundante de la pretensión, podía determinar su éxito de acuerdo al derecho vigente, ninguna relevancia tiene, para la solución del litigio, el silencio del demandado. Sin desconocer que la rebeldía no posee un efecto vinculante que vede al juez la facultad de juzgar la bondad de la pretensión actora, es cierto que el silencio a partir del cual se configura tal “status” procesal es, al menos, frente a la carga procesal de responder al interrogante que toda demanda conlleva con respecto a la legitimación de sus sujetos, la veracidad de su causa, la legalidad y mérito de su objeto, una presunción contraria a quien, abroquelado en tal silencio y despreciando el “deber” de responder y negar, contradecir y excepcionar, no satisface aquella carga (arts. 60, 354, 484 del cpr; art.: 919 cciv.; Carlos J. Colombo – Claudio M. Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, T. 1, pág. 464 y ss., editorial La Ley, Buenos Aires, 2006 y esta sala: “Galli, Horacio Alberto c/ Euroderm S.R.L. s/ ordinario”, Expte Nº COM 62355/2009, del 10/7/2012; “Bruno de Matsurbara Lidia Norma c/ Generación XXI S.R.L y otro s/ ordinario”, Expte Nº COM 120101/2002 y “G4s Soluciones de Seguridad S.A. c/ Síntesis Química S.A.I.C s/ ordinario”, Expte Nº COM 2140/2018, del 18/10/2019).

La presunción procesal deriva del principio establecido por el antiguo Cciv: 919, reiterado en similares términos en el artículo 263 CCyCN, que sólo otorga al silencio calidad de manifestación de voluntad, en aquellos casos en que el requerido tenga obligación –ahora deber– de explicarse; quien es convocado a juicio no tiene obligación de contestar; pero, es indudable que cuando el juez confiere traslado al accionado lo es con el objeto que se pronuncie respecto de las pretensiones del accionante, manifestando su conformidad o disconformidad; en esta inteligencia es razonable que el silencio pueda ser interpretado como un reconocimiento tácito de hechos y documentos (cfr. Highton E. – Areán B, Código Procesal Civil y Comercial de La Nación, T. 7, pág. 9 y ss., editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007).

Congruente con ello, los instrumentos que pueden considerarse auténticos con base en el silencio del accionado, son sólo aquellos en que éste ha intervenido, sea como destinatario, sea como partícipe en la suscripción o elaboración del instrumento (CNCom, Sala D, 31.07.2009, “Transporte El Tío SH y otros, c/ Mercantil Andina SA y otro, s/ ordinario”).

A lo anterior cabe aditar que según lo dispuesto en el artículo 64 del Código Procesal, la comparecencia del rebelde en ningún caso retrograda la sustanciación del procedimiento. Vale decir que el demandado declarado rebelde no puede plantear defensas sustanciales que sólo estuvo facultado para deducir al contestar la demanda, aun cuando su presentación posterior lo habilita para ejercer la defensas de sus derechos en la forma que la ley determina (conf. Palacio, L., Derecho procesal civil, T. IV, p. 206/207; Fassi, S. C., Código Procesal Civil y comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, ed. 1978, T. I, p. 263).

Precisado el marco teórico, a fin de facilitar la comprensión de lo acontecido, debe señalarse que sin brindar explicaciones respecto a la incomparecencia, el accionado se presentó a fs. 45 solicitando el cese de su rebeldía, la cual fue dispuesta inmediatamente a fs. 65.

Posteriormente, presentó su alegato en fs. 119/22, apeló la sentencia de grado y fundó su recurso mediante el escrito de fs. 171/79.

d. En ésta última ocasión, el recurrente atacó la decisión de grado que le atribuyó la responsabilidad del incumplimiento que el actor denunció. Sus quejas son el reflejo de un discurso defensivo que debió ser planteado oportunamente al señor juez de la anterior instancia.

Ello así, no pueden ser examinadas en esta Alzada al no haber sido objeto de planteo y, en consecuencia, posterior consideración al primer sentenciante (arg. art. 277, Cpr.).

Por lo demás y a mayor abundamiento, aún si por vía de hipótesis no se compartiera el señalado temperamento, encuentro que otra valla impide el progreso de las quejas.

e. Recuerdo que el reclamo se fundó en un seguro de vida sobre saldo deudor contenido en la comunicación A 6664 del BCRA. Tal norma establece que: “Los sujetos obligados no podrán percibir de los usuarios ningún tipo de comisión y/o cargo vinculado con estos seguros. Dichos sujetos deberán contratar un seguro sobre saldo deudor con cobertura de fallecimiento e invalidez total permanente respecto de aquellas financiaciones otorgadas a personas humanas. Alternativamente, podrán autoasegurar los riesgos derivados del fallecimiento e invalidez total permanente de los usuarios. En ambos casos, la cobertura deberá extinguir totalmente el monto adeudado en caso de fallecimiento o invalidez total permanente del deudor.”

En el caso no se encuentra controvertido que al actor, cliente del banco, se le otorgó un beneficio jubilatorio por invalidez total permanente conforme dictaminó la junta médica y surge de la prueba informativa dirigida a la Anses. En ese contexto, cobró virtualidad la aplicación de la cobertura mencionada en la resolución del BCRA. Por ende, una vez notificada de la situación del Sr. P., la entidad bancaria tenía que recurrir al seguro que la normativa prevé a fin de que los saldos deudores fueran cubiertos para que las deudas a nombre del accionante figuraran como canceladas. No obstante y conforme el relato del actor, –el cual no fue controvertido y se encuentra respaldado por los informes acompañados en la documental del escrito de inicio de demanda– se desprende que el demandado notificó a la Central de Deudores del BCRA al actor como deudor moroso, nivel 5, calificado como irrecuperable.

Tal cuestión es la que el magistrado de grado ponderó para condenar al banco demandado ya que fue tal postura omisiva frente a los reclamos del actor y la posterior calificación como deudor lo que configuró un obrar reprochable a la luz del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. En ese sentido, también debo destacar que la pericia informática verificó la autenticidad de los correos electrónicos habidos entre el Sr. P. y su ejecutivo de cuenta de Galicia Eminent, el Sr. Laborde en las fechas 31/10/2019, 4/11/2019 y 11/11/2019. En la primera comunicación el actor informó su condición de jubilado, adjuntó el informe de la junta médica, solicitó la baja de sus cuentas e indicó los pasos a seguir que le hicieron saber en el mes de agosto en la oficina comercial, ubicada en avenida 7 Nº59. Consecuentemente, es evidente la existencia de una serie de elementos que por su trascendencia y concordancia permiten inferir la veracidad de los dichos del accionante, lo cual brinda mayor fuerza al temperamento adoptado en la resolución de grado.

Por ello, es que coincido con el magistrado de la anterior instancia en cuanto tuvo por acreditado, en el caso, el incumplimiento del deber de trato digno previsto por la LDC en su artículo 8.

A mayor abundamiento, ha sido reiteradamente decidido por la Alzada de este Fuero en lo Comercial, que la conducta del banco en materia contractual, respecto de sus clientes, no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un “standard” de responsabilidad, acorde a su carácter profesional; el banco es un colector de fondos públicos y el interés general exige que los servicios que presta, funcionen responsable y adecuadamente, pues los consumidores descuentan su profesionalidad (CNCom, Sala D, 10.11.05, “Valenti, Edmundo c/ Banco Francés SA s/ ordinario”; esta Sala, 20.11.2012, “Lento Erica Vanina y otro, c/ Banco de Servicios Financieros SA y otro, s/ ordinario”; íd., 18/02/2014 “Ugarte Manuel Alejandro c/Banco Columbia SA s/ordinario”).

Según el criterio reiteradamente expuesto respecto al carácter profesional de la actividad bancaria (Garrigues, Joaquín, “Contratos Bancarios”, pág. 419, 1958; Ripert, “Tratado Elemental de Derecho Comercial”, T. III, 1954, p. 309, arts. 902 y 909 C.C.) dado que el banco es un comerciante profesional con alto grado de especialización y superioridad técnica sobre el actor, colector de fondos públicos y el interés general exige que los servicios que presta, funcionen responsable y adecuadamente, pues los consumidores descuentan su profesionalidad (CNCom, Sala B, 31-10-97, “González, Mario Daniel c/ Banco Popular Argentino”; íd. 1-8-91, “González, Mario Daniel c/ Bank of Credit and Commerce S.A.”; entre otros), debe responder.

La confianza, como principio de contenido ético, impone a los operadores un inexcusable deber de honrar las expectativas; su quiebre, contraviene los fundamentos de toda organización jurídica y torna inseguro el tráfico (conf. Rezzónico, Juan Carlos, “Principios fundamentales de los contratos”, pág. 376, Ed. Astrea, Bs. As., 1999).

Parece de toda obviedad que la conducta del banco no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un “standard” de responsabilidad agravada (CNCom, Sala B, voto del Dr. Butty, in re: “Giacchino, Jorge c/ Machine & Man”, del 23-11-95, E.D. 168-121; íd. voto de la Dra. Piaggi, “Molinari, Antonio Felipe c/ Tarraubella Cía. Fciera. S.A.”, del 24-11-99, public. en Doctrina Societaria, Ed. Errepar, T. XI, p. 905; entre otros).

El accionar del banco fue inexcusable dado que la gravedad de las consecuencias de su inadecuada actuación pudo evitarse con un mínimo de diligencia. Rige entonces la disposición del art. 1725 CCyC que establece que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.

Corolario de todo lo expuesto y a pesar del límite procesal indicado, lo cierto es que los agravios de la accionada en punto a la responsabilidad adjudicada tampoco hubieran podido prosperar en base al análisis efectuado precedentemente.

4. Daño moral

a. Ambas partes se alzaron contra este rubro. La parte actora sostuvo que la suma fijada en la sentencia debía ser elevada. De su lado, la parte demandada se quejó de su procedencia y la cuantía fijada.

En la sentencia de grado se hizo lugar a la suma de $200.000, en concepto de daño moral, tomando como fecha de mora la promoción de la demanda, es decir, el 12/2/2021.

Esta Sala tiene dicho que el daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. PIZARRO, RAMÓN DANIEL – VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hammurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).

Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4). En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).

“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.

El cliente, es decir, el débil de la relación en caso de un infortunio como el que nos ocupa, padece un daño por ese sólo motivo y de un modo totalmente diverso que en aquellos supuestos en los que media una equivalencia de fuerzas o de situaciones respecto de su cocontratante (conf., CNCom, Sala B, “Vitelli, Miguel A. c/ Deutsche Bank Arg. SA, s/ ordinario”, 8.4.99).

Resulta incuestionable que la conducta asumida por la demandada repercutió indudablemente en los sentimientos de las recurrentes, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debió atravesar el damnificado al efectuar reclamos sin obtener una respuesta a la altura de la situación con la posterior calificación como deudor moroso irrecuperable, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar de los demandantes al afectar el equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. De revisión por Tomada, jorge”, del 19.10.05.).

De modo que, si como aconteció en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas de los usuarios de sus servicios, debe responder por los perjuicios a aquellos irrogados.

Ahora bien, debo señalar que a diferencia de lo que sostiene el actor, no se encuentra demostrado en la causa que el banco no contara con la contratación de un seguro de vida por incapacidad total y permanente para cubrir los saldos deudores. Nótese que el incumplimiento atribuido a la demandada se fundó en la falta de un trato digno, en el no cumplimiento de lo solicitado por el cliente y en la comunicación de información incorrecta al BCRA.

En el caso, la revisión de las actuaciones no demuestra que la cuantía del daño moral fijado en la instancia de grado de $200.000 fuera insuficiente. No acompañó en el caso otra prueba, como podrían haber sido los testigos que regularmente se ofrecen para acreditar este tipo de perjuicio. En ese orden de ideas, corresponde la confirmación de este rubro, con más la capitalización que se dispondrá en el punto 6c. de este voto.

5. Daño punitivo

La actora solicitó la elevación de la condena en concepto de multa civil. Refirió a que la omisión del banco de no acompañar la documentación no obedeció a un simple descuido procesal sino que fue una actitud deliberada, que además significó un menos precio por los derechos del consumidor que interpuso la demanda.

De su lado, la parte demandada cuestionó la aplicación de la sanción ya que adujo que no existieron hechos gravemente dañosos o una conducta impropia de su parte.

Analizaré el presente agravio con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18;“Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/ F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16) cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

Su justificación puede apreciarse desde dos perspectivas: a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.

Si se estimara que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

He aquí sucinta y precisamente explicado el factor de atribución que, en la generalidad de los casos, entiendo preside la apreciación de la procedencia del reclamo orientado a la aplicación de daños punitivos, sea que se los conceda al amparo del art. 52 bis, o bien sea que encuentren justificación en la disposición del art. 8 bis.

En esta particular relación ha mediado un incumplimiento de la demandada, consistente en: (i) la infracción al deber información (art. 4) y (ii) el trato indigno dispensado al usuario (art. 8 bis).

Dispone el art. 8 bis, LDC, que los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.

Dicho art. 8 bis es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

Además hay aquí una referencia incuestionable a la equidad, que no tiene por qué considerarse ausente en el daño punitivo y, en rigor, en todo el sistema articulado en defensa de los derechos de los consumidores y usuario.

Agréguese que la actitud despectiva de las accionadas hacia la accionante en su calidad de consumidor y a sus derechos, se advierte notoriamente, no solo en lo relativo a estas actuaciones, sino en cuanto a la masividad e implicancia que tienen los roles de tales empresas con relación al universo de clientes que podrían encontrarse en una situación similar.

Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición, tal como ocurrió en el presente caso (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).

Los defectos referidos constituyen un supuesto cuya gravedad justifica la aplicación de la multa civil. En efecto, como consideración de carácter general puede coincidirse en que “el derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica justicia contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños” (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p. 244).

Debo dejar sentado que, en mi opinión, debe tomarse en consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art. 52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.

Entiendo entonces, y sin que ello signifique desatender la atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la posición asumida frente a un consumidor en particular. Tal es, estimo, la situación configurada en el caso bajo juzgamiento.

En suma, la conducta de la defendida encuadra dentro de la culpa o negligencia grave. La existencia del factor subjetivo de atribución surge claro pues, Banco Galicia actuó con grave indiferencia a los intereses de su cliente quien amparado en una norma del Banco Central solicitó su cumplimiento, efectuó reclamos y a pesar de ello, la entidad recurrida no adoptó los medios para prevenir el daño sufrido por el demandante. Además de las consecuencias disvaliosas que le pudo generar el hecho de haber sido informado en el BCRA como deudor moroso (art. 1109 del Código Civil derogado y 1749 y 1751 del CCyCN).

En consecuencia, propongo al Acuerdo, confirmar el rubro bajo examen.

En relación a su cuantificación, debo señalar que no soy ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación del monto indemnizable por este rubro.

No desconozco que resulta conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los fines de lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art. 18 CN), pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o defenderlo.

La finalidad de disuasión se aprecia explícitamente en los fundamentos del proyecto de ley 26.361 que introducen los daños punitivos (art. 52 bis) en la ley 24.240: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad.”

Asimismo, debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: a) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) el grado de intencionalidad, d) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y e) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

En primer lugar, el perjuicio resultante para el Sr. P. consistió en el incumplimiento de la cancelación de los saldos deudores, así también de la infundada información enviada a la base de deudores, lo cual le generó la necesidad de afrontar reclamos que culminaron con el inicio del presente proceso judicial. Tampoco, hay explicación alguna sobre la falta de interés de la parte demandada, el motivo de la falta de respuesta y colaboración en el proceso, lo cual lo posición en una situación aún más desventajosa. Máxime, cuando la demandada conocía del grado de incapacidad del actor y su calidad de jubilado.

Agréguese que la posición de los infractores en el mercado, amerita la aplicación de una sanción considerable, pues incide en la variable “b”, aumentando numéricamente los potenciales perjuicios sociales, dado el volumen de clientes que manejan.

En razón de lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar en la suma de $200.000. Aclárese que a diferencia de lo establecido en la resolución de grado, la suma otorgada no devengará intereses moratorios dado el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión (en igual sentido, v. esta Sala en los autos “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, Expte COM Nº 14289/2015 del 1/11/18 y “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, Expte CIV Nº45676/2014 del 21/3/19).

En caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. los argumentos expuestos en “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ord.” del 01/08/2013).

6. Actualización del capital

a. El accionante se agravió del silencio guardado por el anterior magistrado sobre el planteo de inconstitucionalidad previsto por el art. 10 de la ley 23.928 que prohíbe la indexación. Además, arguyó que la tasa de interés en Argentina es negativa y que esta ni siquiera alcanza para compensar la inflación que se sostiene y que se agrava de manera ininterrumpida desde el año 2022.

b. En primer lugar, respecto de la declaración de inconstitucionalidad del art. 10 de la Ley 23.928, debe recordarse que la declaración de inconstitucionalidad implica un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico y como una atribución que sólo debe utilizarse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (cfr. Corte Suprema LL 1981-A-94, entre muchos fallos).

Como lógico corolario de este principio se deriva que un planteo de tal índole debe contener, necesariamente, un sólido desarrollo argumental y contar con no menos sólidos fundamentos para que pueda ser atendido, no bastando la invocación genérica de derechos afectados (esta Sala F, 23.3.10, “Gustavo c/Espinoza Claudio Aníbal s/ Ejecutivo”).

En este orden de ideas se ha entendido que corresponde a quien la alega demostrar de qué manera la norma atacada contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen y para ello es menester que precise y pruebe fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación que tacha de inconstitucional (Fallos 307:656, LL 1986-A-564).

Bajo tales premisas, el más Alto Tribunal ha dicho que “El control de razonabilidad del artículo 4º de la ley 25.561 –que al sustituir el texto de los artículos 7º y 10 de la ley 23.928 mantuvo vigente la prohibición de indexar–, debe efectuarse sobre la base de que la declaración de inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico, por lo que requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional…” (CSJN, in re “Massolo, Alberto José c/Transporte del Tejar S.A.”, del 20/04/2010).

La Sra. Fiscal ante esta Cámara opinó que en este caso no se advertía la vulneración de las garantías constitucionales que invocó el actor ni la falta de razonabilidad de la aplicación de las normas al caso en concreto. En consecuencia, dictaminó que debería rechazarse el planteo de inconstitucionalidad.

Siguiendo dicho temperamento y acorde con el criterio de esta sala, debo proceder a rechazar pedido de la declaración de inconstitucionalidad.

c. En segundo lugar, advierto que el a quo no hizo más que aplicar la doctrina emanada del fallo plenario dictado por esta Cámara en autos: “Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/incidente de pago de profesionales (art. 288)” del 27/10/94 (ED 160-205) que he recogido al emitir mi voto en autos “Moreno Constantino Nicasio c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario”, del 1/8/2013.

Ahora bien, no obstante lo hasta aquí referido, encuentro que la pretensión del accionante de compensar el daño producido por la incumplidora actitud del accionado y el transcurso del tiempo desde los hechos hasta el pago pueden ser reencausadas y compensadas mediante la capitalización de intereses en los términos del artículo 770 inc. b) CCCN.

Ello considerando que, aun cuando el accionante no hubiera requerido expresamente que se aplicara dicha solución, la acción promovida se fundó en una relación de consumo por lo que, de acuerdo a lo previsto en el último párrafo del art. 7 CCyC, resultan de aplicación inmediata las normas de ese código que sean más favorables a los consumidores y, en ese sentido, ante una situación de duda, se impone la interpretación más favorable a los accionantes consumidores (art. 3 LDC y art. 1094 CCyC).

La capitalización, también conocida como anatocismo, es una operación a través de la cual se agregan al capital los intereses vencidos para constituir una unidad productiva de nuevos accesorios (v.gr. “interés compuesto”). Esta mecánica supone que ambas deudas –por capital e intereses originarios– subsistan como tales y, a su vez, produzcan nuevamente intereses (Fallos:304:226; CNCom, esta Sala, “G4S Soluciones de Seguridad SA c/ Síntesis Química SAIC s/ ordinario”, del 17.10.19).

El artículo 770 del CCyC prohíbe el anatocismo salvo en los casos previstos en sus cuatro incisos. Concretamente, el inciso b permite la capitalización de intereses cuando la obligación se demande judicialmente, estableciendo que en dicho caso la acumulación de intereses opera desde la fecha de la notificación de la demanda. No se hace referencia respecto de la periodicidad con que deberán capitalizarse los intereses.

Existe debate en doctrina respecto del alcance de la norma señalada. Algunos autores y precedentes judiciales la interpretan en base a los derogados arts. 569 y 570 del Código de Comercio y sostienen que se pueden acumular los intereses devengados desde la mora hasta la demanda judicial y con tal acto se cerraría la posibilidad de seguir acumulando intereses posteriores (CNCom., Sala E, “Matavos Mariana y otros c/ La Segunda Cooperativa LTDA de Seguros Generales s/ordinario, del 27.02.2019 y doctrina allí citada; íd., Sala B, “Bunader Claudia c/ SVA SACIFI y otros s/ ordinario”, del 4.09.2019).

Sin embargo, esa interpretación se contrapone a la letra de la norma, que fija como punto de partida para dicha capitalización el momento de notificación de la demanda (Hadad, Andrés O.- Rodriguez, Victoria, “Capitalización de intereses. Análisis Crítico del art. 770 del Código Civil y Comercial”, AR/DOC/1733/2019 y doctrina allí citada).

No existe duda alguna de la aplicabilidad en la especie del supuesto del art. 770 inc. “b” del CCyCN que habilita el anatocismo cuando aquello se demande judicialmente, con la limitación que la acumulación tendrá lugar desde la fecha de la notificación de la demanda.

Lo que debe quedar claro es que su práctica no implica convertir los réditos en capital: el capital sigue siendo capital y los intereses devengados persisten como intereses (CNCom, esta Sala, “G4S Soluciones de Seguridad SA c/ Síntesis Química SAIC s/ ordinario”, del 17.10.19).

Cabe recordar, a esta altura de la exposición, que la nueva ley resulta de aplicación inmediata cuando es imperativa o de orden público, debiendo prevalecer sobre cualquier pacto en contrario, pues los particulares no pueden acordar un régimen distinto (conf. Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., pág. 31 y ss.).

Precisado ello, señalo que adhiero a la posición que interpreta que el CCyC: 770 es de orden público (véase, en tal sentido, Gianfelici Mario César y Gianfelici, Roberto Eduardo, “Anatocismo Judicial”, publicado en SJA del 1.8.18; íd., Santarelli, Fulvio G., “El anatocismo en el régimen del Código Civil y Comercial”, La Ley 2018-B , p. 1045).

En tal orden de ideas, considero que, en la especie, debe aplicarse lo previsto por el CCyC: 770 inc. b) a los intereses producidos a partir de la interposición de la demanda.

Así las cosas y de acuerdo al alcance de la queja, los intereses en relación al daño moral deberán capitalizarse semestralmente desde la fecha de la demanda de acuerdo a lo previsto por el art. 770 inc. b) del CCyC (esta Sala, “Barrionuevo María Rosa A c/ Caja de Seguros SA y otros s/ordinario”, del 19.8.2020; “Industria Metalúrgica Sud Americana –IMSA SAC E I– c/Overseas Argentina SA s/ ordinario” del 02/08/2021 y “Luna Evelyn Elizabeth c/ Oribs Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ Ordinario).

7. Multa por temeridad y malicia

a. El actor solicitó la aplicación de la sanción prevista en el art. 45 CPPC y argumentó que el demandado era consciente en todo momento que el reclamo del consumidor era justo. Además, destacó la falta de colaboración en el proceso y la omisión de contestar demanda.

Al responder agravios, el banco demandado negó la existencia de las conductas que le imputaron. Apuntó que el actor se vio beneficiado porque si hubiera contestado demanda probablemente la parte actora hubiera perdido el juicio.

b. Recuerdo que el art. 45 invocado otorga a los órganos jurisdiccionales, un delicado instrumento que trasciende el mero interés individual de quien ha triunfado en el pleito, y apunta a la mejor administración de justicia, por lo que exige un uso cauto y prudente teniendo en cuenta, en cada caso, el beneficio de la duda (cfr. CNCom., Sala B, in re: “Czernizer Sergio c. Kitanick Miguel”, del 23.2.95). Es necesario para su configuración, el empleo desviado y antifuncional de las reglas del proceso; la obstrucción malintencionada al curso de la justicia debe aparecer en consecuencia, como manifiesta y sistemática, no bastando la articulación de pretensiones que no son acogidas o de recursos que se desestiman (conf. CNCom., Sala B, in re: “Ardenas S.A. c. Sahara S.C.A. s. sumario”, del 26.6.1995”).

Efectivamente, para delimitar el alcance de los deberes de lealtad, probidad y buena fe con que deben actuar las partes, no ha de exigírseles total certidumbre en sus articulaciones; como tampoco una interpretación equivocada puede aparejar sin más la aplicación de una multa, pues ello resultaría inconciliable con la garantía constitucional mencionada y la vigencia del principio dispositivo (Conf. esta Sala, 25.2.10, “Francisca S. s/conc. prev. s/incid. de verificación por Mangiante Maria Luisa N”).

En ese orden de ideas, si bien ha de ponderarse que en el presente proceso la accionada no acompañó la documentación requerida y ello mereció el apercibimiento del 18/11/2021 (fs. 74). En efecto, ello trae consecuencias procesales disvaliosas que disponer el art. 388 Cpr pero no importa de por sí la aplicación de esta multa que exige, como se anticipó, un accionar doloso. En igual sentido sucede respecto a la no contestación de demanda toda vez que ya han sido analizadas las consecuencias procesales de tal situación sin que aquello importe la procedencia de esta multa.

De modo que será desestimado este requerimiento del demandante. Las costas de esta incidencia deberán imponerse al actor vencido (arg. art.68 Cpr.)

8. Costas

Resta analizar los agravios dirigidos contra las costas del juicio. Según el criterio sincrético de la derrota la imposición de las costas debe definirse con base en el resultado de los temas conceptuales y jurídicos debatidos, y no a partir del aspecto puramente numérico o cuantitativo, constituidos por la diferencia entre el importe reclamado y el reconocido por la sentencia (conf. esta Sala, 01.12.11, “Wilson Guillermo Benjamin c/ American Express Argentina S.A. s/ Ordinario).

Por lo tanto, si el objeto mediato de esta pretensión fue obtener del demandado la reparación de los daños y perjuicios provocados por su conducta ilícita como fue reconocido en la sentencia y el actor debió promover la demanda, la ponderación para imponer las costas del proceso no debe reducirse a criterios puramente aritméticos (CNCom., Sala B, 28.12.01, “Multidiseño SA y otro c. BBV Banco Francés SA”).

Por ello, y puesto que la postura de la demandada lo condujo a iniciar estas actuaciones y en tanto resultó sustancialmente vencida, corresponde aplicar el principio objetivo de la derrota e imponerle las costas del proceso (art. 68 Cpr), con excepción de las derivadas del rechazo del pedido de aplicación de una multa por temeridad y malicia.

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mi distinguido colega, propongo al Acuerdo: a) admitir parcialmente las quejas de la parte actora y rechazar íntegramente los agravios de la parte demandada; b) modificar la tasa de interés en el daño punitivo en tanto no devengará intereses moratorios por el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión; c) admitir la actualización del capital con el alcance establecido en el considerando 6; d) rechazar el pedido de multa procesal introducido por el actor, con costas al peticionante vencido (Cpr. 68) y e) imponer las costas de ambas instancias a la demandada sustancialmente vencida (Cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones el doctor Ernesto Lucchelli adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) admitir parcialmente las quejas de la parte actora y rechazar íntegramente los agravios de la parte demandada; b) modificar la tasa de interés en el daño punitivo en tanto no devengará intereses moratorios por el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión; c) admitir la actualización del capital con el alcance establecido en el considerando 6; d) rechazar el pedido de multa procesal introducido por el actor, con costas al peticionante vencido (Cpr. 68) y e) imponer las costas de ambas instancias a la demandada sustancialmente vencida (Cpr. 68).

II. La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

III. Notifíquese a las partes y a la Fiscal (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Rafael F. Barreiro.– Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

R., O. P. c. Banco Hipotecario S.A. s/ordinario

En Buenos Aires a los nueve días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “R., O. P. c/ BANCO HIPOTECARIO S.A. s/ ORDINARIO”, Expte. Nro. 29077/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 17, Nº 18, Nº 16.

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia del 7/2/2023?

El Sr. Juez de Cámara Doctor Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

1. O. P. R., inició demanda (parte 2) contra BANCO HIPOTECARIO SA para reclamar por los daños y perjuicios por incumplimiento contractual que estimó en la suma de pesos siete millones cuatrocientos cuarenta ($7.440.000). Adjuntó documentación (parte 1, parte 2, parte 3, parte 4, parte 5 y parte 6).

Relató que era poseedor de una tarjeta de crédito Visa y que su esposa, L. N. Z., tenía una adicional, que ambas fueron solicitadas al Banco Hipotecario SA a raíz de una publicidad que hacía la entidad y que indicaba que si se realizaban compras en 12 cuotas dentro de los primeros cuatro meses no se cobraban intereses. Manifestó que, contrariamente a lo que le ofrecieron, en las liquidaciones le cobraron intereses. Añadió que el 10 de junio del 2014 realizó reclamos, pero que luego de manera telefónica le indicaron que debió comunicarse con el sector correspondiente, el cual no era informado en la promoción. Resaltó que se trató de una publicidad engañosa. Refirió a las comunicaciones que dirigió y a los tipos de tasas que se cobran.

Dijo que a partir del mes de septiembre de 2014 comenzó a observar que los vencimientos que se señalaban en los resúmenes no se correspondían con los que figuraban como actuales en las liquidaciones subsiguientes, sino que se adelantaban los pagos. Aclaró que la variación de los días de vencimiento lo llevaron a confusión y a la aplicación de interese por mora.

Indicó que frente a los reclamos que hizo recibió maltrato por parte de la demandada y que por ello concurrió a la sucursal que la entidad tiene en Villa Urquiza y presentó una nota solicitando la baja el 17/12/18. En esa oportunidad, explicó que la empleada que lo atendió le dijo que quien se encargaba de dar las bajas no estaba, pero que se lo informaría y le pidió el número de teléfono para comunicarse luego. Destacó que resultó una burla que no hubieran recibido su baja sino recién dos meses después a que la pidiera. Mencionó los llamados y cartas documento que intercambió por este tema con la demandada. Aludió a un llamado telefónico, en el que fue derivado a Visa, que le indicó que no se podía dar la baja porque tenía pendiente el pago de una cuota del Restaurant EUTRURIA. Aclaró que dicho saldo lo había pagado con anterioridad, pero que para demostrar su buena predisposición lo abonó. Resaltó que ello resultó contrario a lo que dispone la normativa consumeril, que permite dejar deudas pendientes al solicitar la baja, la cual eventualmente deberá ser reclamada por la entidad bancaria.

Explicó que, además de que se sorprendió con una deuda inexistente, también cuestionó que lo informaran en la central de deudores. Dijo que se anotició de ello cuando intentó solicitar un préstamo el 15/8/2019 y que le fue denegado por el atraso en el pago con la demandada y que fue informado a la Organización Veraz. Señaló que también pidió un préstamo en Gedesco, pero se lo rechazaron por similares razones.

Manifestó que gestionó un informe en el que se lo calificaba en “situación 3” de riesgo crediticio.

Dijo que el objeto del crédito que había solicitado era para la compra de un rodado utilitario a fin de ponerlo a trabajar como transporte de cargas, pues tiene la licencia habilitante. Añadió que el ingreso que podría obtener era de $7000 por día y adjuntó la lista de clientes a los que podría ofrecerle sus servicios.

Enunció que, entre las unidades que había tenido intención de adquirir, se encontraba una Fiat Ducato cuyo valor de mercado era de $1.500.000.

Indicó que los hechos relatados motivaron la realización de una audiencia en Coprec pero no obtuvo solución.

Solicitó la aplicación de la ley 24.240 (en adelante LDC). Invocó la legitimación activa de la accionada, en tanto fue su accionar el que produjo el daño directo sobre el actor.

Enunció los rubros reclamados y los cuantificó: a) daño moral, $400.000; b) daño punitivo, $ 500.000; c) daño patrimonial, que distinguió entre lucro cesante $ 5.040.000 y pérdida de chance, $ 1.500.000. Solicitó que se confiera el beneficio de litigar sin gastos que está regulado por el 53 LDC.

Requirió que se le aplicara el trámite del juicio sumarísimo.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

2. BANCO HIPOTECARIO SA contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.

Inicialmente negó todos los hechos expuestos por el accionante y formuló algunos reconocimientos. Desconoció también toda la documentación acompañada en el escrito de demanda.

Interpuso liminarmente excepción de prescripción parcial respecto de tres rubros. La fundó en el plazo que surge del art. 50 de la LDC. Expuso que, sin perjuicio de que negó la existencia de las infracciones que invocó el demandante, desde el 2014 hasta que envió la carta documento reclamando, vencieron holgadamente los tres años contemplados en la norma.

Luego, contestó demanda. Explicó que se trata de una entidad financiera y que en ese marco, celebró con el actor el 9/4/14 un contrato de tarjeta de crédito Visa, Cuenta Visa nº 0594960625 y Nº de cliente 5990789. Añadió que se le ofreció la promoción de que todas las compras que realizara los primeros cuatro meses serían a pagar en 12 cuotas sin interés y que para la activación de esa promoción debía comunicarse por teléfono y seguir los pasos indicados. Señaló que el actor nunca lo hizo.

Mencionó de qué manera se liquidaron las transacciones y que el accionante confundió el costo financiero total con la tasa nominal anual. Desconoció que su comunicación indujera a un error al consumidor.

Refirió al tema de fechas de cierre y explicó que debe fijarse a un día hábil para operaciones bancarias, a fin de que el consumidor pueda proceder a su cancelación, existiendo un plazo mínimo de 5 días desde el cierre contable hasta la fecha de vencimiento. Resaltó que a lo largo de la relación el actor nunca efectuó ningún reclamo.

Con relación a la baja de la tarjeta, destacó que el accionante había sido anoticiado de los pasos que debía realizar.

Resaltó la inexistencia del daño y de la transgresión a la Ley de Tarjeta de Crédito y a la LDC.

Impugnó la liquidación practicada en la demanda y brindó fundamentos contra cada uno de los rubros pretendidos.

Solicitó la citación como tercero de Prisma, en su condición de parte de la relación primaria.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

3. El accionante contestó a la excepción y solicitó su rechazo.

4. Prisma contestó la citación como tercero. Formuló una negativa pormenorizada y categórica de los hechos referidos en las presentaciones iniciales.

Refirió a los extremos expuestos en la demanda y señaló que habiendo pasado tanto tiempo, las acciones por las que reclamó el accionante están prescriptas.

Luego, mencionó que en su carácter de administradora de la tarjeta de crédito, se limitó a hacer procesamiento de operaciones. Destacó que es ajeno al hecho, pues quien emite y envía las tarjetas a los socios y los resúmenes es el banco emisor.

Aludió al sistema de tarjeta de crédito y a las relaciones que se entablan entre los sujetos que intervienen.

Resaltó que el actor al hablar de los daños, refirió únicamente al banco demandado.

Se opuso a la procedencia de los presupuestos de responsabilidad civil y expuso los motivos de cada uno de ellos.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

La sentencia de grado receptó la excepción de prescripción que interpuso el banco demandado respecto de los reclamos de la publicidad que mencionó en el punto I.c).

Por otro lado, admitió, parcialmente la demanda que promovió O. P. R. y condenó a las demandadas, Banco Hipotecario S.A. y Prisma Medios de Pago S.A., al pago de la suma de $200.000 en concepto de daño moral y $ 100.000 por daño punitivo, con más intereses calculados según la tasa activa BNA sin capitalizar desde la mora que fijó al 19/12/2018, fecha en que el accionante efectuó el primer llamado para resolver el contrato. Rechazó, por el contrario, el daño pérdida de chance y el daño punitivo.

Reguló los honorarios de los profesionales intervinientes e impuso a las accionadas las costas del juicio (Cpr. 68).

Para así decidir el anterior sentenciante partió de la premisa de que R. había celebrado con el banco accionado un contrato de tarjeta de crédito el 9/4/14 y que correspondía aplicar la normativa que estaba vigente al tiempo en que ocurrieron hechos.

En primer término trató la excepción de prescripción de la acción interpuesta por el Banco Hipotecario. El magistrado juzgó aplicable el plazo previsto por la normativa consumeril y que este se encontró holgadamente consumado. Ello pues, valoró que los reclamos y resúmenes acompañados por el accionante datan del año 2014. Ponderó que los restantes reclamos y documentación refieren a otra de las conductas reprochadas, que no tienen relación con la prescripción invocada. Desestimó lo afirmado por el actora relativo a que el plazo hubiera sido interrumpido por la comisión de nuevas infracciones de parte de la demandada, ya que mencionó que ello solo interrumpiría la acción punitiva o sancionatoria dentro del régimen de infracciones que la LDC establecía para quienes infringían sus disposiciones, pero el plazo de quien procuró la aplicación de una sanción jurisdiccional.

Consideró que no se encuentra relación de causalidad entre la conducta antijurídica atribuida a la entidad demandada y los daños que invocó.

Concluyó que desde la fecha de las conductas que reprochó a su adversaria que datan del año 2014 hasta el 18/2/2019 que remitió una carta documento a la demandada, se encuentra vencido el plazo previsto por el art. 50 LDC.

Analizó el incumplimiento sobre el fondo del asunto, relacionado con la información de las fechas de cierre y vencimiento de los resúmenes de cuenta y la solicitud del actor de dar la baja de los productos que tenía contratados en la entidad accionada.

Refirió que incumbía al accionante demostrar los hechos que afirmó en la demanda (Cpr. 377).

El anterior sentenciante trató el planteo del demandante relacionado con la variación de las fechas de vencimiento y cierre de los períodos que fueron informados en los resúmenes de cuenta desde septiembre de 2014 hasta octubre 2018 y ponderó el daño que esto pudo generarle.

El anterior sentenciante, luego de referir a la postura de ambas partes, tuvo por acreditado que en varias oportunidades las fechas de vencimiento informadas en los resúmenes de cuenta se adelantaban a las indicadas como “próximo vencimiento” en el resumen del mes en curso. Valoró también que el demandante afirmó que realizó numerosos reclamos para que se enmendara dicho defecto, lo cual podría haberse verificado mediante los registros de las llamadas telefónicas, pero la accionada fue declarada negligente en la producción de la prueba pericial informática.

Consideró, en consecuencia, que pese a los reclamos que realizó el actor, la demandada no respondió favorablemente sino hasta la nota que envió el 24/9/18. Sin perjuicio de que advirtió una diferencia en las fechas, estimó que ello no pudo ocasionar un grado de confusión que hubiera llevado al accionante a no poder reconocer el momento en que debía abonar el resumen. Destacó, entonces, que si bien R. abonó los saldos con pocos días de retraso, eso no llegó a generar intereses, en los términos que apuntó en su libelo de inicio.

Estimó dirimente también que el actor no impugnó oportunamente los resúmenes y que aun cuando el silencio permite presumir la conformidad con lo que surge de las liquidaciones, el accionante tampoco demostró que esas variaciones le hubieran afectado al punto de generar una deuda.

Consideró que la única deuda es la originada por los cargos impagos de resumen de vencimiento 3/4/19, la cual se arrastró hasta el mes de julio, en que fue cancelada.

Con relación a la solicitud de dar de baja, el juez a quo aludió a la nota que acompañó el demandante, pero consideró que no podía ser tenida en cuenta, pues no tenía sello de recepción ni pudo ser autenticada.

Tuvo por reconocidos los llamados telefónicos que mencionó del 19/12/2018 y 20/12/2018 en los que el actor habría pedido que efectivizaran la baja. Ello, con sustento en lo previsto por el art. 388 Cpr. y el deber de colaboración que le correspondió al banco (53 LDC); sumado a que el banco fue declarado negligente en la producción de prueba pericial informática.

Refirió a la carta documento del 18/2/2019 de la que se desprende que el accionante había comunicado su voluntad de dar de baja la tarjeta de crédito de su titularidad y la extensión de su cónyuge, la cuenta nº 059.960.625 y la membresía al programa “Aerolíneas Plus”. La entidad respondió a dicha solicitud indicando que podría dar de baja a la totalidad de las tarjetas de crédito, pero que dejaría vigente la cuenta para cancelar una supuesta deuda por consumos, gastos y débitos automáticos adheridos y aclarándole que dicha cuenta continuaría generándole costos. En esa oportunidad, le dijo que podría elegir la caída de las cuotas y abonar el total de lo que debía en un solo pago; y que ese proceder debía solicitarlo a Visa y no a la entidad bancaria.

El juez a quo afirmó entonces que el banco inhabilitó las cuentas pero no cerró la cuenta corriente del cliente hasta tanto no saldara los consumos de la tarjeta de crédito y de que cumpliera con lo que requería para dar de baja Visa.

Mencionó en la sentencia que, aun soslayando la legalidad del proceder del banco, del resumen inmediatamente siguiente a la solicitud del baja de los productos se verifica que el total del saldo deudor era de $36.787,57 y que fue abonado íntegramente por el accionante, quedando pendiente un solo consumo del 21/1/2019 denominado “Restaurante Etruria” cuota 2/2 al que el banco adicionó los cargos por mantenimiento de cuenta, comisión por renovación anual y comisión por membresía denominado “Aerolíneas Plus”.

El anterior sentenciante citó las normativas del BCRA de las que surge la obligación de las entidades de facilitar el cierre de la cuenta de manera eficiente. Ponderó que la actitud del banco no fue acorde a dicha normativa, pues bien pudo cerrar la cuenta y reclamarle únicamente la deuda que tenía el accionante. Alegó que el saldo de la deuda continuó incrementándose por costo de comisiones y cargos que no debieron efectuarse, hasta que en el resumen de agosto 2019 canceló el total de la deuda que ascendía a $11.121,40.

Consideró que, en ese marco, quedó demostrada la ilegitimidad de gran parte de la deuda reclamada y el accionar negligente del banco, pues al momento en que el cliente solicitó la baja no existía dicha deuda y quedaba solo un saldo pendiente de cancelación por un consumo que había sido efectuado en meses anteriores.

Refirió asimismo al informe del BCRA del 19/08/2021 que refleja que el Sr. R., O. P. fue incluido por el banco como deudor en clasificación 2 –“Con seguimiento especial o Riesgo bajo”– en los meses de mayo y junio de 2019 por una deuda de 10.000 y que luego en julio y agosto pasó a calificación 3 “con problemas o riesgo medio”.

El anterior sentenciante señaló que dicha conducta del Banco Hipotecario SA fue negligente, pues la información que remitió al BCRA era inexacta y consideró que debió responder por la veracidad de la información crediticia.

Manifestó la obligación que tiene la accionada respecto de la autenticidad de la información que comunica, en los términos de la ley 25.326 y señaló que mediante la contestación del BCRA se verificó que el banco presentó información rectificativa respecto del actor, de lo que se sigue que, tal como expuso en su contestación de demanda, refleja que se ajustaron los antecedentes recién luego de celebrarse la audiencia en COPREC.

Concluyó, entonces, que el banco es responsable por no haber procedido al cierre de la cuenta del actor cuando este se lo requirió.

Se pronunció sobre la responsabilidad de Prisma a la luz de la perspectiva de la ley 25.326 y explicó el funcionamiento del sistema de tarjeta de crédito. Indicó que de este se desprende que Prisma debe responder, en tanto integra la operatoria y que no puede invocar para eximirse de responsabilidad la calidad de tercero ajeno.

Juzgó admisible el reclamo contra ambas accionadas en forma parcial por la inclusión como deudor del BCRA, pero la rechazó en lo relativo a la publicidad engañosa y a lo relacionado con las fechas de cierre y de vencimiento invocado por el accionante. Analizó, en consecuencia, la procedencia y alcance de los daños procurados por el demandante (Cpr. 165).

Receptó el daño moral, pues tuvo en consideración el arduo camino que debió recorrer el cliente para resolver el contrato que lo unía con el banco, desde diciembre 2018 hasta agosto 2019. Fijó la indemnización en la suma de $200.000 con más los intereses a tasa activa del BNA sin capitalizar desde el 19/12/2019, que fue cuando el accionante efectuó el primer llamado para resolver el contrato y dar de baja los servicios.

Rechazó, por el contrario, el daño punitivo al considerar que no está demostrada la conducta dolosa o de grave negligencia por parte de las demandadas ni tampoco que haya ocasionado un enriquecimiento indebido.

Receptó el reclamo por lucro cesante y lo justipreció en la suma de $100.000, con más los intereses según la tasa activa sin capitalizar desde la fecha de mora fijada para el daño moral. El magistrado de grado valoró el reclamo del accionante que señaló que por haber estado informado no pudo contraer un crédito para adquirir un automóvil que iba a usar para transporte de cargas y las cuentas que practicó sobre el dinero que podría haber ganado con esa actividad.

Rechazó la solicitud del actor de la indemnización en concepto de pérdida de chance por la frustración de la adquisición de un rodado marca Fiat Ducato, Peugeot Boxer. Ponderó que de la prueba informativa incorporada al expediente, se desprende que no se había configurado la situación invocada por el actor (ver contestación de oficio del 16/06/2021).

Rechazó finalmente el pedido de pluspetición inexcusable, por considerar la falta de verificación de la situación contemplada por el Cpr. 72 ya que el monto que reclamó no fue una pretensión concreta, sino que estaba sujeta a lo que estimara el juzgador y que resultara de la prueba del expediente.

Impuso las costas a las demandadas, sustancialmente vencida (Cpr. 68). Difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

III. Los recursos

1. De esa sentencia apeló Prisma y su recurso fue rechazado, pero dedujo queja contra dicha resolución, la que fue estimada por esta Sala y fue concedido libremente el recurso.

Prisma expresó agravios los que fueron respondidos por el actor y por Banco Hipotecario. Cuestionó: a) la imputación de responsabilidad a su parte b) que se le reproche el daño material, que es ajeno a su actuación; c) la admisión del daño punitivo, su monto y modo de liquidar.

2. Apeló el accionante, pero su recurso fue desestimado por la insuficiencia del monto comprometido (Cpr. 242).

3. Corrida vista a la Sra. Fiscal ante esta Cámara, emitió su dictamen.

4. Se llamaron autos a sentencia y se practicó el sorteo previsto por el art. 268 Cpr.

IV. La solución

Imputación de responsabilidad a Prisma

Prisma cuestionó la decisión del anterior sentenciante pues arguyó que no celebró ningún contrato con el actor y que no hay vínculo jurídico entre ellos del que pueda seguirse una imputación de responsabilidad. Añadió que el hecho que se le reprocha excede sus facultades, pues el magistrado hace mención de manera genérica al sistema de tarjeta de crédito, pero no se refiere al caso en particular del que deriva la imputación de responsabilidad.

Adelanto que la queja en estudio debe ser admitida y corresponde revocar la imputación de responsabilidad respecto de Prisma.

Recuerdo que el anterior sentenciante receptó el juicio de reproche contra la entidad administradora pues mencionó que, en su carácter de integrante del sistema, es responsable por los daños derivados de las fallas del régimen y no puede alegar, como causa de exoneración de responsabilidad, la calidad de tercero ajeno.

Sin embargo, advierto que en el presente, el incumplimiento que se generó no se relaciona con la operatoria de la tarjeta de crédito sino con la solicitud de baja de los productos que R. tenía en el banco, entre los que se encontraba la tarjeta Visa.

Recuerdo que el anterior sentenciante concluyo: “… Como corolario de lo expuesto en el presente apartado, encuentro al banco responsable por no haber procedido al cierre de la cuenta corriente del actor al momento en que fue solicitado, continuando con el cobro de cargos de mantenimiento, renovación y membresías a programas que habían sido previamente rescindidas por el cliente en reiteradas oportunidades y por diferentes medios, y, como consecuencia de ello, comunicar información inexacta a la central de deudores del Banco Central de la República Argentina…” y en base a la conducta reprochada, posteriormente estableció el resarcimiento a favor del actor.

Tal conclusión no fue materia de agravio por parte del actor o del Banco Hipotecario, por lo que ha quedado firme a su respecto. De la imputación efectuada se desprende que se trató de actos que sólo el Banco podía realizar y no surge de ellos que Prisma haya intervenido o que, si lo haberlo hecho, hubiera podido evitarse el perjuicio sufrido por el actor.

En efecto, el apelante no podía obligar al Banco a cerrar la cuenta del actor cuando este lo solicitó o que se abstuviera de cobrar distintos cargos y mucho menos, que informara correctamente la situación de deuda del accionante al Banco Central. A mi juicio, ninguna de las conductas en base a las cuales se responsabilizó al Banco Hipotecario SA se relacionó directamente con la operatoria de tarjeta de crédito. Dado que las restantes imputaciones no fueron acogidas, no encuentro razones para extender la responsabilidad a Prisma, quien fue convocado a pleito como tercero a pedido de la demandada.

Lo que llevo dicho no importa negar la responsabilidad que le cabe a los sujetos intervinientes del sistema de tarjeta de crédito por virtud de ese servicio que ha sido calificado como riesgoso, mas en este caso, como señalé en el párrafo precedente, lo que causó el daño a R. fue ajeno la operatoria de la tarjeta de crédito y por tanto, al accionar de la administradora de la tarjeta de crédito.

No desconozco que la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la aplicación del art. 40 extiende la responsabilidad a todos los integrantes de la “cadena de comercialización” con motivo en una defectuosa prestación de un servicio, siendo el factor de atribución objetivo fundado su riesgo o vicio (Sala D, 15/04/2021, “Moraes de Sousa, Elizete c. First Data Cono Sur S.R.L. y otro s/ Sumarísimo”, LA LEY 06/05/2021, Cita Online: AR/JUR/11115/2021, y sus citas: conf. Muguillo, R., Tarjeta de crédito, Buenos Aires, 2004, p. 165; Diez Ormaechea, R., Responsabilidad del administrador del sistema de tarjeta de crédito, LA LEY, del 16/01/2017; CNCom., Sala C, 21/05/1998, “Jaraguionis, Nefi c. Banco de Boston y otro”, LA LEY, 1998-F, 168).

En particular la responsabilidad para este sistema contractual complejo instaurado por el uso de la tarjeta de crédito parte de la premisa de que puede ser calificado de “cosa riesgosa” en los términos de la ley 25.065. Ello sumado a que sin la participación de Prisma el sistema no se podía desarrollar (CNCom., Sala B, 05/08/2020, “Lauría Alberto c. Prisma Medios de Pagos SA s/ ordinario”).

Mas en el presente, como anticipé, el reclamo no prosperó en base a una defectuosa prestación del servicio de tarjeta de crédito específicamente y por ello, existen circunstancias que conducen a eximir de responsabilidad a la administradora.

Es que la cuestión que aquí se suscita escapa al entramado contractual que importa el uso de tarjetas de crédito, pues el conflicto se ciñe a la relación del cliente con el banco demandado en orden a la baja de todos los productos que poseía en la entidad.

Así fue propiciado por el anterior sentenciante, quien señaló que el actuar negligente del banco se motivó en la inexistencia de deuda. La sentencia se fundó, entonces, en que “… a pesar de la petición del actor tendiente a que se den de baja los productos bancarios, la entidad bancaria continuó cobrándole cargos por mantenimiento de la cuenta. La única deuda con la que contaba correspondía a una sola cuota pendiente de cancelación, lo que podría haberse continuado reclamando sin necesidad de mantener la cuenta abierta”. El magistrado de grado ponderó, asimismo, que como consecuencia de dicha deuda ilegítima fue incluido en el Veraz.

De ello se desprende que el sustento del juicio de reproche fue a partir de una conducta imputable únicamente al banco.

Ello torna inaplicable la responsabilidad solidaria de las demandadas prevista por el art. 40 LDC, pues dicha norma se funda en que el deber de resarcir de todos los intervinientes en la cadena, tiene como sentido evitar que el dañado cargue con una investigación o pesquisa, difícil y compleja, al menos para él, acerca de cuál fue el personaje que cometió el error, originó el vicio o defecto o descompuso el producto o el servicio.

Mas dicha cuestión no se verificó en el presente, pues la totalidad de las gestiones iniciadas por R. se dirigieron a revertir el proceder de la entidad bancaria respecto de su solicitud de baja de productos. Véase, en ese sentido la acompañada por el actor documentación en sustento de su reclamo, en especial, los correos electrónicos del 10/2/2019 y 12/9/2019 –corroborados por la pericia informativa de correos electrónicos con los restantes reclamos dirigidos al banco–; los llamados telefónicos que mencionó del 19/12/2018 y 20/12/2018 que fueron declarados auténticos, la carta documento del 18/2/2019 de la que se desprende que el accionante había comunicado su voluntad de dar de baja la tarjeta de crédito de su titularidad y la extensión de su cónyuge, la cuenta nº 059.960.625 y la membresía al programa “Aerolíneas Plus”.

Así, el actor tenía certeza sobre quién era el sujeto que debía realizar las gestiones para la baja de los productos y es responsable del incumplimiento.

Esto se desprende de la lectura de los términos en los que fundó la responsabilidad y se corrobora con la postura que asumió cuando respondió a la citación como tercero de Prisma, solicitada por el banco demandado. En su presentación se opuso pues dijo “…si dicha entidad era la encargada de la aplicación de los Planes de Pago y de las fechas de cierres contables de los Resúmenes de Cuenta vinculo que según la demandada une a ambas entidades no le es oponible al actor”.

Aun cuando dicho fundamento del actor no se aprecia adecuado a las características de los vínculos implicados en este entramado contractual y los efectos jurídicos que de estos derivan, sí refleja que el accionante no pudo pensar que era la administradora quien debía responder frente a su solicitud. En ese orden y en tanto la causa del daño luce por completo ajena a la entidad administradora del servicio de tarjeta de crédito, es inaplicable la responsabilidad solidaria prevista por el art. 40 LDC.

Es que en definitiva el perjuicio que generó la imputación de responsabilidad se produjo a partir de la información remitida por la entidad bancaria a la central de deudores del BCRA. Tal conducta, como se anticipó, es ajena a Prisma (v. contestación del Banco Central de la República Argentina del 19/08/2021 y audiencia en COPREC).

Distinta hubiera sido la solución si se hubiesen receptado el resto de los planteos formulados en la demanda, relativos a la fecha de vencimiento de las liquidaciones o la información de las promociones y publicidad, de los que sí se evidenciaron reclamos del accionante a Prisma (v. punto 1 de la pericia informática). Mas dichas cuestiones, como se anticipó, fueron rechazadas en la anterior instancia y han adquirido autoridad de cosa juzgada.

La sentencia de grado concluyó, entonces, que el banco era responsable por no haber procedido al cierre de la cuenta corriente del actor al momento en que se lo solicitó, a pesar de que el demandante realizó todas las gestiones que pudo para darlo de baja y que la falta de cierre importó el devengamiento de costos operativos que generaron una deuda a nombre de R.

Y no cabe duda, y ha sido admitido por las partes, que fue el Banco Hipotecario SA quien informó al actor ante el BCRA, por lo que es aquel quien debe resarcir los daños ocasionados por la errónea información en las bases de datos (cfr. esta Sala, “Piñeiro Andrea Raquel c/First Data del Cono Sur SRL y otros s/ordinario” del 9/8/2021).

Por el modo en que propongo resolver la cuestión, resulta innecesario tratar el resto de los agravios.

Corresponde modificar el régimen de imposición de las costas derivadas de la intervención de Prisma, las que deberán ser soportadas íntegramente por Banco Hipotecario SA, en tanto solicitó su intervención y resultó vencida en el pleito (Cpr. 68 y 279).

V. Conclusión

Por ello, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo receptar el recurso de Prisma y revocar la imputación de responsabilidad contra su parte decidida en la sentencia apelada. Las costas por la intervención de Prisma en ambas instancias se imponen a la demandada Banco Hipotecario, sustancialmente vencida (Cpr. 68).

Por análogas razones el doctor Rafael F. Barreiro adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve receptar el recurso de Prisma y revocar la imputación de responsabilidad contra su parte decidida en la sentencia apelada. Las costas derivadas de la intervención de Prisma en ambas instancias se imponen a Banco Hipotecario, sustancialmente vencida (Cpr. 68).

II. Honorarios

Atento ello, ponderando el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad y eficacia, así como el monto comprometido en el proceso, se elevan a 14,22 UMA (equivalente a $201.269,88) los honorarios regulados a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora G. L. P.

Asimismo, por estar apelados sólo por altos, se confirman en 12,01 UMA (equivalente a $232.249,38) los estipendios a favor del letrado apoderado de la tercera citada en garantía Prisma Medios de Pago S.A., doctor A. D. P.; y en 0,48 UMA (equivalente a $9.282,24) los del letrado en igual carácter, E. F. N. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, y 51 y Ac. CSJN 19/2023).

2. [sic] Diversamente con la situación anterior, se hace saber que el art. 21 prevé para el caso de los auxiliares de justicia que el monto de los honorarios a regular no podrá ser inferior al 5% ni superior al 10%, o en su caso, los jueces podrán aplicar un porcentaje mayor al fijado precedentemente si las labores resultan complejas o extensas, siempre que se fundamenten.

En este contexto, la estimación de los emolumentos profesionales se establecerá, teniendo en cuenta el tope máximo asignado por el mencionado artículo de la ley 27.423 para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso 2 expertos–; la naturaleza y calidad técnica del trabajo cumplido en el presente; y la trascendencia económica de la materia implicada (conf. esta Sala “Nizza Davidson Ingeniería y obras SRL c/Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur) s.a. s/ordinario Expte. COM Nº 3380/2019 del 27.4.2022).

A partir de las consideraciones previas y en función del interés económico comprometido en el proceso, en tanto la aplicación del tope máximo del 10% sobre la base regulatoria arroja por resultado un numeral inferior al que correspondería a cada profesional conforme el art. 58 inciso d), cabrá aplicar en la especie este último arancel, por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020; in re, “Friba Tecnología S.A. c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/Diligencia Preliminar” expediente Nº COM 11795/2016 del 26/10/19).

Consecuentemente con lo expuesto, se reducen a 4 UMA ($77.352) los emolumentos a favor del perito contador, A. I. R. I., y en la medida que el auxiliar ingeniero sistemas no apeló por bajos sus estipendios, a fin de no agravar la situación del condenado en costas, se confirman en 3,36 UMA (equivalente a $64.975,68) los del profesional, L. A. O. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y 58 inc. d y Ac. CSJN 19/23).

3. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en la que recayó la sentencia, la trascendencia económica de la materia y los establecido en el art. 2, inc. d) del Anexo I del decreto 2536/15 y Dec. 334/2023 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 12 UHOM (equivalente a $ 44.160), los honorarios regulados a favor de la mediadora C. A. R.

4. Finalmente, por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 4,26 UMA (equivalente a $82.379,88) los emolumentos a favor de la letrada patrocinante del ejecutante, doctor G. P. y en 4,37 UMA (equivalente a $84.507,06) los de la representación letrada de la ejecutada Prisma Medios de Pago S.A., doctor A. P. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 9/23).

Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor de la UMA vigente al tiempo de la regulación en el grado (Ac. CSJN 9/23). Diversamente acontece con la retribución por la labor de Alzada, la cual para satisfacer la exigencia legal se ha empleado la equivalencia en pesos correspondiente a la Ac. nº 19/23 que es la última publicada a la fecha por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor de la UMA vigente al tiempo de esta regulación (Ac. CSJN 19/23).

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec. letrada: María Eugenia Soto).

G., L. H. c. Citibank N.A. s/ordinario

En Buenos Aires a los 29 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “J. L. H. C/ CITIBANK NA S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 25115/2017 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 17, Nº 16.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

El doctor Ernesto Lucchelli no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 7 de noviembre de 2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. L. H. G. promovió demanda por daños y perjuicios contra CITIBANK NA más intereses y costas (v. fs. 7/43).

Explicó que contaba con inconvenientes para acceder al sistema crediticio por informes comerciales negativos que reportaban deudas y que, tras ciertas averiguaciones se encontró con que era el banco demandado quien utilizó erróneamente su número de documento y CUIL, y otorgó un crédito a una persona llamada “H., M. J.”.

Denunció la realización de numerosas llamadas telefónicas del estudio jurídico MCS –apoderados del Citibank– hostigándolo para el pago de una deuda ajena.

Afirmó haber realizado la correspondiente denuncia penal en el departamento judicial de la Plata y haber enviado carta documento a la entidad financiera a fin de que corrija la información brindada a la central de deudores del BCRA por resultar falaz.

Contó que, pese a que el Banco contestó que no se encontraba informado en sus registros, tal situación no se condijo con la realidad, lo que constató cuando pretendió realizar una compra en “Credix SA”.

Informó que, ante tal situación promovió un habeas data, tramitado ante el Juzgado Comercial nº 31 Secretaría nº 61, pero que, aún a la fecha de la demanda seguía sin poder acceder al sistema crediticio y continuaba registrándose su DNI como titularidad tanto de su parte como del Sr. H.

Reclamó la suma de $ 118.000 en concepto de daño psíquico producido, el que se habría manifestado mediante depresión profunda, pánico y temor que obstaculizaron su normal desarrollo.

Asimismo, requirió la condena por gastos de tratamiento por $ 54.000 a razón de dos años de sesiones dos veces por semana a un valor de $ 250 la sesión.

Cuantificó en $ 200.000 el daño moral padecido y en $ 50.000 la pérdida de chance.

Ofreció prueba.

2. A fs. 72 y ss. se presentó Citibank NA y contestó demanda cuyo rechazo solicitó íntegramente.

En primer término, aclaró que, en virtud de la aprobación de la transferencia de fondo de comercio por el BCRA, la operatoria de banco minorista del Citibank NA había quedado a cargo el Banco Santander Río.

Opuso defensa de falta de legitimación pasiva. Adujo que su parte actuó diligentemente al eliminar los registros a nombre del actor desde el mismo momento de recepción de la carta documento y que, eventualmente, cualquier reclamo que pudiera caber por una doble asignación del mismo número de DNI debía ser cursado al RENAPER.

Destacó que la emisión de documentos personales no era parte de sus tareas y que la posibilidad de conocer la existencia de dos personas con un mismo número de DNI impondría una labor demasiado ardua y costosa para su parte que tornaría imposible el acceso a los productos bancarios de los simples consumidores.

Postuló que su labor depende de la confianza en la documentación emitida por el Estado Nacional y que las fallas en este sistema estadual no le eran imputables.

Subsidiariamente, contestó demanda y, en cumplimiento del imperativo procesal, realizó una pormenorizada negativa de los hechos expuestos en el escrito de inicio.

Afirmó que el Sr. H., M. J., de DNI … fue cliente del Citibank y luego del BSR, y que no existían pruebas para asumir que los productos hayan sido obtenidos mediante la utilización de un documento apócrifo o con fraude. A todo evento dijo que, en caso de que haya existido fraude, el banco sería una víctima más de aquel.

Cuestionó los daños reclamados a pesar de su rápida rectificación una vez anoticiado de la situación. Tildó de injusta la posibilidad de condena a su parte.

Destacó que el reclamante ya no se encontraba informado ante el BCRA y que la falta de información negativa y su corrección fueron la causal de rechazo del habeas data promovido oportunamente.

Sostuvo que el actor no demostró los créditos negados en virtud de su información crediticia y dijo que el rechazo de Credix SA fue dos días antes de la carta documento notificando la corrección de la situación financiera del Sr. G.

Aclaró que desde el mes de octubre de 2016 en adelante, no existieron nuevos informes desfavorables para el actor.

Justificó su proceder en la información tenida en su base de datos y en los deberes de información impuestos por la normativa BCRA, la que explicó.

Postuló que no existía relación de causalidad adecuada entre el hecho antijurídico denunciado y los daños reclamados.

Insistió en la imprevisibilidad de la existencia de dos personas con idéntico DNI y en la existencia de un error inimputable a su parte.

Tildó de injustificado el daño psíquico pretendido y el porcentaje estimado. Consideró que el daño psíquico y moral constituían un único rubro ya que el moral comprendía al psíquico.

Solicitó el rechazo del daño moral por estimarlo infundado e impugnó su cuantificación.

Juzgó improcedente la pérdida de chance pretendida.

Ofreció prueba.

II. La sentencia apelada

Con fecha 7 de noviembre de 2022 el magistrado de grado emitió su pronunciamiento y resolvió rechazar la excepción de legitimación pasiva opuesta por BSR, hacer lugar a la demanda promovida por el Sr. G. y condenar al banco accionado al pago de la suma de $ 118.000 más intereses. Impuso las costas al demandado vencido y difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Para así resolver el a quo consideró que: a) el traspaso de la cartera del Citibank al BSR no fue notificada por lo que no podía ser opuesta; b) el error fue reconocido y no fue rectificado sino hasta la interposición de la acción de habeas data ante la justicia civil, por lo cual debe responder por el yerro y su tardía corrección; c) el daño psicológico sería admitido por el total reclamado en la demanda de $ 118.000; d) no resultaban admisibles los reclamos por daño mora, tratamiento psicológico y perdida de chance el primero, en tanto no existía razón para considerarlo autónomo del daño psicológico, y los restantes por falta de prueba de su acaecimiento y cuantía.

Estimó que los daños debían devengar intereses a la tasa activa del BNA desde la mora que fijó al 31/03/2017 –fecha de asignación del juicio de amparo– y hasta el efectivo pago.

III. Las quejas

Contra la decisión de grado se alzó el actor L. H. G. quien expresó sus agravios a fs. 384/386, los que merecieron oportuna contestación del BSR a fs. 388/391.

Sus quejas pueden sintetizarse en: a) el monto indemnizatorio otorgado en concepto de daño psicológico; b) el rechazo de los gastos de tratamiento psicológico solicitado omitiendo que su petición era para cubrir gastos de tratamientos a realizarse de acuerdo a los términos de la pericia; y c) la desestimación del daño moral pretendido.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.)

2. En primer lugar, comenzaré marcando que, no se encuentra recurrido aquí la decisión del grado en cuanto admitió la demanda promovida por el Sr. Giordano y responsabilizó a BSR rechazando la defensa de falta de legitimación pasiva interpuesta por ella.

Tampoco se ha atacado la admisión del daño psicológico dispuesta, limitando la impugnación de la sentencia a la cuantía otorgada por dicho concepto y al rechazo de los restantes rubros –el daño moral y los gastos de tratamiento psicológico–, a excepción de la pérdida de chance, cuya desestimación también ha quedado firme.

3. En estas condiciones, procederé a evaluar las quejas vertidas por el actor en punto a la cuantía del daño psicológico y los gastos de tratamiento.

En relación a los gastos de tratamiento, su tratamiento conjunto con la cuantía de daño psicológico se deriva de una evidente confusión de la sentencia de grado al proponer su desestimación. Es que de la lectura de la resolución se desprende que el magistrado entendió el rubro como una reparación de daños ya producidos, es decir, una compensación por tratamientos realizados y cuya producción no fue debidamente acreditada.

Sin embargo, la pretensión de la parte estaba orientada a obtener una suma de dinero por los posibles tratamientos futuros a realizar de acuerdo a las recomendaciones periciales; lo que pasaré a evaluar de seguido.

Tiene dicho la jurisprudencia que el daño psicológico consiste en la perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente y tienen carácter patológico. Será material cuando cause un grado de incapacidad psíquica mensurable en dinero o cuando se reclaman los costos del tratamiento psicológico (CNCom., Sala B, “Pérez, Isabel, c/ Hermida, José, s/ sumario”, 9.08.04; esta Sala, en autos, “Palacios Marta c/ Bank Boston S.A. s/ ordinario”, del 18/11/10; esta Sala, “Wilson, Guillermo c/American Express s/ord.” del 1/12/2011).

En otro orden de ideas, es preciso distinguir si el daño psicológico exhibe posibilidades de ser revertido o atenuado, o si, por el contrario, se presenta irreversible. En el primer supuesto, la extensión del daño dependerá del grado e intensidad de la lesión. El resarcimiento deberá comprender el tipo de terapia a emprender, el lapso de prolongación del tratamiento con consideración del especialista que se encargará de realizarlo, etc. En cambio, si el daño es irreversible, es decir, si resulta irrecuperable la situación por métodos científicos conocidos y aceptados por la medicina, corresponde establecer el grado de ineptitud que implica y su impacto o consecuencias en los planos individual, familiar, social y económico-laboral (conf. Ghersi, Carlos, A., “Cuantificación Económica –Daño moral y psicológico– Daño a la Psiquis”, 2º edición, ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, págs. 265/266).

Respecto de este último supuesto, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, ya que la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida” (Fallos: 315:2834; 321:1124; 322:1792).

Es así que cabe discriminar dos situaciones: (a) la que se configura cuando el trastorno en la psiquis ostenta carácter transitorio y tiene probabilidad de ser revertido, o cuanto menos disminuido, y por lo tanto corresponde reconocer una suma de dinero con el fin de costear el tratamiento adecuado; y (b) la que se presenta cuando aquél daño psíquico es permanente, en la que corresponde otorgar una suma que tienda a compensar tanto el daño emergente como el lucro cesante, consistente este último en las consecuencias a proyectarse en la vida cotidiana de la víctima y hacia el futuro (esta Sala, “Ricci, Mariana Karina c/Banco de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ord.” del 21/08/2020).

En el caso bajo examen, del peritaje psicológico de fs. 141/148 se desprende en forma clara tanto la existencia de una incapacidad del 10% en virtud del diagnóstico de Reacciones Vivenciales Neuróticas, al mismo tiempo que se le indicó un tratamiento de Terapia Cognitivo Conductual para “brindar estrategias psicológicas” a fin de abordar el diagnóstico de “Trastornos de Síntomas Somáticos y trastornos relacionados”, con una duración mínima de 6 meses a razón de $ 600 por sesión.

En estos términos, y si bien la pericia no resulta clara en punto a la existencia de un daño psíquico irreparable, se observa que existe un diagnóstico de incapacidad del 10% y una recomendación de tratamiento terapéutico; y que ambas estimaciones se hicieron en forma independiente, sin informar la identidad entre los diagnósticos realizados; por lo que cabe estimar que se trató de una doble determinación de daño psíquico.

Así las cosas, el monto otorgado por el magistrado de grado, cuantía que resulta idéntica a la solicitada al momento de promover demanda, se advierte adecuado para reparar la incapacidad del 10% determinada por la experta, por lo que la queja sobre este punto será rechazada.

No obstante ello, el agravio en punto a los gastos de tratamiento psicológico será admitido por la suma de $ 15.000 equivalente a 25 sesiones a realizarse con frecuencia semanal durante 6 meses a razón de $ 600 la sesión. Dichos valores devengarán intereses en idénticos términos que los fijados por el a quo para el rubro daño psíquico.

4. Resta ponderar la procedencia del daño moral reclamado, el cual fue rechazado por considerar que no se trataba de un daño autónomo al daño psíquico.

En primer lugar diré que no ignoro la existencia de posturas diversas en punto a la posibilidad de dar un tratamiento diferenciado a ambos rubros. Así, ha sido juzgado que resulta improcedente considerar al daño psíquico como autónomo del daño moral pues, el primero en todo caso daría lugar a “daño moral agravado” (CNCom, Sala D, “Cáceres, Juan José c/ Trasp. Autom. Chevallier SA s/ sum.”, 8.6.99; íd., “Alegre, Humberto c/ Somorrostro Carlos, s/ sumario”, 25.10.95).

Tampoco soslayo que en un sentido técnico-jurídico solo existe en nuestro ordenamiento daño patrimonial y el moral extrapatrimonial. Empero, si bien desde el mentado plano no puede hablarse de un tercer género o clase de daño en nuestro derecho que exorbite la genérica división entre el daño patrimonial y el extrapatrimonial, de ello no se sigue una identificación necesaria y absoluta entre el daño psicológico y el daño moral (conf. esta Sala, “Palacios Marta c/ Bankboston NA s/ ordinario, del 18/11/10; ídem, “Alvez Hugo Cesar c/ Compañía Financiera Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 12/04/11, ídem, “Onorato Viviana Antonia y otro c/ LlaoLlao Resorts S.A. s/ ordinario” del 03/04/12; ídem, “Pelay AlfredoIsmael y otro c/ Plan Rombo SA p/f determinados s/ ordinario” del 29/10/15; ídem, “Carpitella Francisco Natalio c/ Banco Hipotecario S.A. y otros s/ ordinario” del 29/10/15; ídem, “Leuchi, Julio Jose c/ Banco Itau Buen Ayre S.A. s/ ordinario”, del 01/03/16;ídem, “Douglas Clelia Eugenia c/ Caja De Seguros S.A. s/ ordinario”, del 01/09/16; entre otros).

De hecho, tal distinción surge patente en nuestro actual Código Civil y Comercial de la Nación quien en su artículo 1738 establece que “La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”.

En efecto, el daño psicológico apunta a efectivas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteran de algún modo la personalidad integral del reclamante y su vida de relación; y se diferencia del daño moral que está dirigido a compensar padecimientos, molestias o angustias sufridas (CNCom, Sala A, 16.12.92, “Gómez Beatriz, c/ Giovannoni Carlos, s/ sumario”; Sala E, 13.5.97, “Winograd, Marcos c/ Calviño Alberto”; íd., 16.02.96, “Alucen, Marcelo, c/ Segurado Eduardo”).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Resulta incuestionable que la conducta asumida por la demandada repercutió indudablemente en los sentimientos de la recurrente, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debió atravesar el damnificado al solicitar en varias oportunidades la solución al problema sin tener respuesta satisfactoria por la accionada, sino hasta que promovió una causa civil de habeas data, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar del demandante al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. de revisión por Tomada, Jorge”, del 19.10.05.).

De modo que si como ocurrió en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del usuario de sus servicios, debe responder por los perjuicios a éste irrogados.

En virtud de todo lo expuesto, considero que resulta procedente la reparación pretendida en concepto de daño moral.

Tiene dicho esta sala que, la falta de prueba de la cuantía del perjuicio efectivamente sufrido como ocurre en la especie, no puede constituirse en obstáculo para resarcir el daño evidentemente padecido, ocasiones en que corresponde acudir a la prescripción del artículo 165 cpr, que en su último párrafo reza: “La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto”.

Se distingue así la demostración de la existencia del daño, de su cuantificación; probado el primero, es deber del órgano jurisdiccional establecer su monto conforme a las pruebas rendidas en la causa. La prueba del daño resulta esencial para la admisión judicial de la indemnización, pues bien es facultad de los jueces fijar su cuantía, aunque no resulte acreditado exactamente, debe siempre probarse la realidad del perjuicio (CS. Prov. Tuc; “Nadra de Rossini Julia c/Peralta de Canavoso Benita E. s/Res. de contrato” del 25/02/1999).

En el supuesto del cpr: 165 in fine, lo que el derecho dispone –y, antes, lo que la razón impone– es que la persona probadamente dañada, pero afectada por un daño de monto no comprobable, reciba alguna indemnización, de modo que exista alguna reparación a su daño y aunque ella no se corresponda exactamente con la cuantía –ignorada y no cognoscible– de ese daño; incluso, y por lo expuesto, será sencillamente imposible determinar si la indemnización se corresponde o no con la cuantía del daño.

En tal situación, el órgano jurisdiccional a quien complete la realización de tan dificultosa y delicada tarea, solo debe cuidar y evitar, incurrir en el extremo del exceso –de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o ganancia para el sujeto dañado– y en el extremo del defecto –de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al daño por el sujeto responsable por tal daño–. Entre ambos extremos, el órgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad (CNCom., Sala D, 22.03.2001, “Labonia Alejandro Fabián c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”, esta Sala, “Rivolta Miguel Angel c/BBVA Banco Francés SA s/ordinario”, 31/10/13).

En estos términos, de conformidad con la facultad otorgada por el citado artículo 165 estimo adecuado el monto pretendido por el accionante de $ 200.000, dicha suma, estimada a valores actuales.

Dicho importe devengará intereses a una tasa pura correlativa del 12% anual desde la mora y hasta 10 días de quedar firme el presente decisorio –oportunidad en que deberá hacerse efectivo el pago de la condena– (esta Sala en “Quintana Milciades Flora c/Nosis Laboratorio de Investigación y Desarrollo SA s/ord.”, del 10/09/2013, véanse mis votos en autos “Rivolta Miguel Ángel c/BBVA Banco Francés SA s/ord” del 31/09/2013, “Pliner, Marta Perla c/La Nueva Coop. De Seguros Ltda. s/ord.” del 05/06/2014, entre otros; esta Sala “Ventura Agustín c/Volkswagen Argentina SA y otro s/ordinario” del 15/11/2021, “Luna Carlos Marcelo c/General Motors de Argentina SRL s/ordinario” del 07/12/2021).

Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. CNCom. en pleno, 27.10.94, Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/ inc. de pago de los profesionales; CNCom. en pleno, “Calle Guevara, Raúl, Fiscal de Cámara s/ revisión de plenario (Expediente Nro.S.2572/2.001)” del 25/8/03).).

5. En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de ambas instancias serán soportadas por el Banco Santander Río –antes Citibank NA–. Es que, la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) admitir parcialmente las quejas vertidas por el Sr. G.; b) modificar la sentencia y elevar la condena a la suma de $ 333.000 con más los intereses dispuestos en los apartados precedentes para cada rubro; y c) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida.

Así voto.

Por análogas razones la doctora Alejandra N. Tevez adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) admitir parcialmente las quejas vertidas por el Sr. G.; b) modificar la sentencia y elevar la condena a la suma de $ 333.000 con más los intereses dispuestos en los apartados precedentes para cada rubro; y c) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida.

II. El doctor E. L. no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Rafael F. Barreiro.– Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

A., S. S. c. BBVA Banco Francés S.A. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “A., S. S. c/ BBVA BANCO FRANCÉS S.A. Y OTRO s/ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Miguel F. Bargalló, Hernán Monclá y Ángel O. Sala.

Estudiados los autos, se plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada el día 17-11-22?

El Juez Miguel F. Bargalló dice:

I. El pronunciamiento recurrido hizo lugar parcialmente a la demanda que S. S. A.(A.) promovió contra BBVA BANCO FRANCÉS S.A. (“BBVA”) y PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A. (“PRISMA”), quienes fueron condenadas solidariamente a: (i) eliminar la deuda reclamada por los consumos desconocidos de sus registraciones contables así como de los resúmenes de la cuenta de la actora; (ii) abonar la suma de PESOS VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS ($21.868,98) en concepto de reintegro de ciertos débitos efectuados en su tarjeta de crédito; (iii) pagar la suma de PESOS DOSCIENTOS MIL ($200.000) en concepto de daño moral. Desestimó la indemnización requerida por daño punitivo. Impuso las costas a las codemandadas vencidas.

Los hechos que originaron el presente litigio dan cuenta de que la actora, cliente del banco demandado, era titular de una tarjeta de crédito Visa Black Nº… Explicó que entre los días 8 al 14 del mes de abril de 2017, en oportunidad de encontrarse en Río de Janeiro, Brasil, utilizó esa tarjeta para realizar únicamente los tres consumos que se detallan a continuación: (i) restaurante; (ii) hotel “Gaviota” donde se hospedó y (iii) transfer desde el aeropuerto. Destacó que estos gastos fueron incorporados correctamente en su resumen de tarjeta de crédito, con vencimiento el 12-05-17, pero que se le acreditaron cuatro (4) cargos correspondientes a gastos de “Pagsegurouol” por la suma total de DÓLARES DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON TREINTA Y DOS CENTAVOS (USD 2.758,32) que adujo no corresponder a compras por ella efectuadas, por lo que procedió a desconocerlos e impugnarlos. Señaló que a partir de allí realizó dos reclamos dirigidos “VISA” –el primero del 30-04-17, Nº 58555064 y el segundo del 05-06-17, Nº 59518282– para que se elimine de su resumen dicho monto, el cual fue –posteriormente– pesificado. Frente a tales reclamos, indicó la accionante, que no recibió explicitación concreta de los motivos por el cual fueron resueltos negativamente ni se les exhibieron los comprobantes de dichas operaciones. Finalmente, adujo que el banco demandado, sin su consentimiento, procedió a debitarle de su cuenta sueldo la suma de $ 15.850,06 y que, además, fue incorporada a la Base de Datos de “Veraz” –Categoría 2– y que le fue rechazado un crédito hipotecario, todo ello por la existencia de la deuda generada por los cargos oportunamente desconocidos e impugnados por su parte.

En virtud de ello, solicitó que se condene a las codemandadas al cumplimiento de aquellos actos necesarios a los fines de que se proceda a excluir como adeudados conceptos que oportunamente fueron desconocidos, a que le reintegren la suma de $ 15.850,06 y al pago de una indemnización por daño moral ($ 400.000) y por daño punitivo ($ 400.000).

De su lado, las codemandadas se defendieron alegando que los consumos reclamados habían sido efectuados con una tarjeta chip con lectura del mismo, por lo que si la misma nunca fue denunciada como robada o extraviada y los gastos fueron realizados con el plástico presente, no quedaban dudas que los mismos fueron consumados por la reclamante.

Para resolver de la manera expresada, el fallo apelado, luego de describir el fenómeno complejo del funcionamiento de la tarjeta de crédito, destacando que se trataban de contratos conexos, consideró que correspondía a las codemandadas, en tanto integrantes del sistema, responder por los daños derivados de las fallas del régimen originadas en la utilización de tarjetas extraviadas, no pudiendo alegar como causal de exoneración de responsabilidad, la calidad de tercero ajeno a las compras efectuadas.

En dicho marco, el decisorio concluyó, luego de analizar las probanzas de autos, que: (i) el desconocimiento de los mencionados consumos fue realizado por la actora en forma temporánea (dentro de los 30 días establecidos por la Ley 25.065, 26); (ii) no quedó probado el hecho alegado por las codemandadas en cuanto a que la compras impugnadas habían sido realizadas con “tarjeta presente” y que al disponer la misma de un chip, sus datos no pudieron haber ser copiados; (iii) esa orfandad probatoria sellaba la suerte de la demanda en contra de las accionadas.

II. Dicho pronunciamiento fue apelado y fundado por Acosta, “BBVA” y “PRISMA”.

La actora expuso sus quejas mediante la presentación de la expresión de agravios cargada al sistema informático Lex-100; que fueran respondidas “PRISMA” y “BBVA” del mismo modo.

La entidad bancaria y la administradora del servicio de tarjeta de crédito hicieron lo propio con sus respectivas apelaciones; las que, corrido el pertinente traslado, fueron controvertidas por la accionante (ver presentaciones de fs.842/4 y fs. 846/9, en el caso de la expresión de agravios de “BBVA”, también mereció la réplica por parte de “PRISMA”.

a) En lo que respecta a las quejas en particular, la demandante cuestionó al fallo, en primer lugar, por el exiguo monto otorgado en concepto de daño moral aduciendo que debió tenerse en consideración el grave y perjudicial hostigamiento sufrido por el reclamo de pagos de conceptos desconocidos, configurativo del trato vejatorio, su inclusión en el “Veraz” –con el consiguiente bloqueo de su tarjeta– y la frustración de la adquisición de un inmueble. En segundo orden, se agravió del rechazo del daño punitivo, en tanto considera que existió un proceder grave del proveedor.

b) Por el lado de las codemandadas recurrentes, coincidieron en rebatir el decisorio, en sustancia, en cuanto a que se haya considerado que los consumos no fueron realizados por la accionante, en tanto habían sido efectuados con una tarjeta “CHIP” con lectura del mismo y que la actora declaró no haber perdido la misma, por lo cual no quedaban dudas que los realizó. Adujeron que la sentencia resultaba arbitraria e irrazonable y violaba el principio de congruencia. Además, objetaron la indemnización en concepto de daño moral.

Particularmente, “PRISMA” insiste en que no existe vínculo contractual entre su parte y Acosta. Sostiene que la sentencia resulta arbitraria e ilógica, en tanto la condena a resarcir daños que su parte no pudo producir y a que realice una devolución de consumos y corregir información financiera; facultades que no posee. También, insiste en esta etapa en que los consumos fueron desconocidos en forma extemporánea por la actora.

De su lado, “BBVA” recalcó que no se haya considerado que al estar la tarjeta de crédito en la esfera de custodia del accionante, se interrumpió de forma evidente la relación causal entre el hecho y el daño y que no se haya apreciado que del informe pericial contable se desprendía que los consumos fueron cuestionados ante “PRISMA” y no ante su parte (banco emisor).

III. La representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara Comercial contestó la vista conferida y emitió opinión únicamente en lo relativo a la procedencia del daño punitivo sobre el cual propició su reconocimiento.

IV. a) En lo que concierne a la denunciada arbitrariedad, se advierte un desacierto en las expresiones realizadas por ambas codemandadas puesto que la sentencia contiene una adecuada fundamentación de la decisión, cuenta con una relación coherente entre los antecedentes fácticos y las consecuencias jurídicas atribuidas a los mismos, no exhibe dogmatismos ni incoherencias entre lo pretendido por las partes y lo resuelto y, en definitiva, se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

No puede colegirse entonces que contenga deficiencias técnicas que impongan considerar tratarse de un fallo arbitrario que pueda comprometer su validez (CNCom., esta sala, “José Guido López S.A. c/ Kalid”, del 23-12-13).

b) Previo a todo, se impone hacer un repaso de las cuestiones que se hayan incontrovertidas:

(i) El vínculo contractual entre A. y el “BBVA”, siendo la primera titular de la tarjeta VISA Black Nº … al momento de los hechos denunciados en autos;

(ii) La aplicación del plexo normativo proconsumidor;

(iii) La accionante viajó a Río de Janeiro entre los días 8 al 14 de abril de 2017;

(iv) Que mediante la aludida tarjeta se efectuaron tres consumos: (a) restaurante; (b) hotel “Gaviota” donde se hospedó y (c) transfer desde el aeropuerto; los cuales fueron correctamente incorporados en el resumen con vencimiento el 12-05-17.

(v) Que en ese mismo resumen se incorporaron cuatro (4) consumos correspondientes a gastos de “Pagsegurouol” por un total de U$S 2.758,32, los cuales fueron desconocidos e impugnados por la actora ante la entidad administradora de la tarjeta de crédito –“PRISMA”–.

(vi) El reclamo en cuestión tuvo resolución desfavorable al socio, debido a que se trató de transacciones realizadas en ambiente con tarjeta presente con lectura de “CHIP” y que según el tipo de bloqueo (F4) el plástico se encontraba en poder de su titular.

(vii) La mencionada tarjeta de crédito fue inhabilitada desde el mes de abril/2017 por el motivo “desconocimiento de consumos”.

(viii) Los cargos cuestionados por la suma de 2.758,32 no fueron pagados y dicho importe fue pesificado por “BBVA”; quedando un saldo en pesos por la suma de $ 15.860,06.

(ix) Con fecha 20/02/18, la entidad bancaria demandada debitó de la cuenta sueldo de la actora la mencionada suma pesificada (ver informe pericial contable, fs. 640/44).

(x) Con fecha 20/04/21 fue reintegrada en la cuenta sueldo de la accionante la suma de $ 16.844,64, (ver alegato presentado por A. el día 22/03/22).

V. A fin de lograr un correcto tratamiento, se atenderán en primer lugar las quejas de las accionadas que buscan revocar completamente la sentencia, luego se analizará la discusión del reconocimiento de una indemnización por daño moral, cuestión apelada por todas las partes y en último lugar se hará lo propio con las de la accionante que insiste en la aplicación de la multa civil por daño punitivo.

A) El banco y la administradora del sistema de crédito cuestionaron que se las haya hecho responsables de resarcir a la accionante del daño emergente, consistente en el pago de los intereses redituados en el período en el cual la reclamante no dispuso de la suma debida en su cuenta al cual deberán descontarse la suma de $ 986,58, resultado de la diferencia de lo debitado ($ 15.860,06) y lo efectivamente reintegrado ($ 16.844,64).

Para solventar dicho temperamento las empresas accionadas sostuvieron: (i) por un lado, que las operaciones fueron realizadas con tarjeta presente, dentro de la esfera de custodia de la accionante, por lo que no quedaban dudas que los consumos fueron por ella realizados; (ii) por el otro lado, “PRISMA” se desligó de responsabilidad por no tener vinculación alguna con la actora y manifestó, a su vez, que sólo se encarga de procesar las instrucciones del banco que es quien debe proceder a reintegrar lo cobrado por la misma.

En cuanto a la impugnación de los consumos, “PRISMA” insiste –en esta instancia– en que fue extemporánea; mientras que “BBVA” alega que los consumos fueron cuestionados ante “PRISMA” y no a su parte.

a) Cabe, en primer término, analizar la cuestión de la temporalidad o no de la impugnación de los consumos y lo atinente a que el cuestionamiento de los cargos no fue realizado ante el “BBVA”.

Dispone la Ley 25.065 en sus artículos 26 y 27 que el titular puede cuestionar la liquidación dentro de los treinta (30) días de recibida y el emisor debe acusar recibo de la impugnación dentro de los 7 (siete) días de recepcionada, contando con un plazo de sesenta (60) días para corregir el error si lo hubiere o explicar claramente la exactitud de la liquidación.

Informó el perito contador que de los registros de “PRISMA” se desprendía que el primer reclamo de la actora fue el Nº 5855064 de fecha 30/04/17 por los siguientes consumos: (i) 11/04/17 por $ 928,70; (ii) 14/04/17 por $ 610,23; (iii) 14/04/17 por $ 286,09; (iv) 15/04/17 por $ 933,30. Y si bien no existe fecha cierta de la recepción del resumen, lo cierto es que entre las fechas de los referidos consumos y la de desconocimiento de los mismos no transcurrió el plazo de 30 (treinta) días; por lo que impone rechazar esta queja (ver dictamen pericial, que no fuera impugnado por partes).

El agravio de “BBVA” tampoco tendrá mayor suerte. Ello así por las contradicciones en las que incurre el banco demandado ya que, mientras, por un lado, al contestar a la demanda explica que “PRISMA” “… es la entidad que ingresa, procesa y resuelve los reclamos” y agrega que “…la empresa Prisma Medios de Pago S.A. es quien procesa los desconocimientos de consumos (…) Es decir que BBVA Banco Francés S.A. es solamente un agente pagador de las operaciones que procesa la administradora; luego, por otro, argumenta –en esta instancia– que los consumos fueron cuestionados ante “PRISMA” y no ante su parte.

b) Adelanto que no se hará lugar a los restantes agravios de las demandadas recurrentes por las circunstancias que se explican a continuación.

En primer lugar, sustancialmente, porque no han acreditado en autos que las tarjetas con “CHIP” cuentan con un nivel se seguridad que no permiten ser utilizadas sin que la compra se realice con tarjeta presente.

En efecto, y tal como se resolviera en el fallo apelado, “PRISMA” ofreció prueba pericial informática para ilustrar el nivel de seguridad de este tipo de tarjetas pero fue declarada negligente a fs. 635.

En segundo término, no han podido acreditar que efectivamente A. realizó los consumos; encontrándose en mejores condiciones a esos efectos.

Me explico.

Establece la LDC: 53 “…los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obran en su poder… prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio” (el subrayado me pertenece).

Resulta claro que la ley no releva el compromiso del consumidor con la prueba de los extremos de su pretensión, salvo, claro está, que sea el demandado quien estuviera en mejores condiciones de acreditar una cuestión determinada y no lo hiciere (CNCom, esta Sala, “Ferrando, Sergio A c/ Banco Santander RIO S.A. y otro”, del 14/03/23). Es lo que ocurre en el presente caso. El usuario del sistema de tarjeta de crédito recibe el rechazo de la impugnación de los consumos, bajo el argumento que se trataba de tarjeta “CHIP” con nula información sobre el cobro que se le debitó. Nótese que ni siquiera se asigna a qué negocio o el objeto de las transacciones, si fue una compra, un servicio, nada; sólo cuenta el consumidor con una referencia de gastos correspondientes a “Pagsegurouol” (ver copia del resumen de cuenta Visa, agregado por “BBVA” a fs. 130). Cabe destacar que “Pagsegurouol” es simplemente un medio de pago a través de los cuales se realizaron los consumos

En efecto, compulsada por el suscripto la página https://pagseguro.uol.com.br/sobre/ publicita: “De ahora en adelante, solo tenemos un nombre: PagBank. Porque la empresa que revolucionó el mercado de los medios de pago y sigue democratizando los servicios financieros sigue evolucionando. A través de un ecosistema simple, seguro y accesible, ofrecemos una solución completa para facilitar la vida financiera de vendedores y consumidores. Las máquinas, el banco completo, las ventajas que ya conoces y las que vendrán, ahora como una sola marca. Solo. Igual que los brasileños”.

En segundo término, de las copias de los comprobantes de las transacciones impugnadas agregadas por “PRISMA”, en cumplimiento de la intimación cursada por la parte actora a la prueba documental obrante en su poder, se advierte que ni siquiera se encuentran firmados.

Finalmente, tampoco acompañó, esa parte, copia del informe o investigación realizada como consecuencia de la impugnación realizada por Acosta.

Por lo que si el demandado –quien accede a mayor información– no aporta la prueba que tiene a su alcance, el juez podrá tener por cierto la tesis esbozada por el consumidor. De este modo, se ha dicho que la ley no trata de revertir principios claros y precisos como la “carga de la prueba”, sino de reconducir el objeto de la prueba (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, en: “Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada”, dirigida por Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, año 2011, Roberto, Tomo III, pág. 319; CNCom., esta Sala, “Aza Favio Gabriel c/ Banco Santander Rio S.A.”, del 30-08-19).

Por lo tanto, se accede a confirmar el deber de reintegro de lo percibido por “BBVA” conforme lo juzgado y con los alcances establecidos en la sentencia recurrida. Esto así, en tanto las operaciones cobradas no fueron justificadas por quienes se hallaban en mejor condición de hacerlo.

c) Con relación a los cuestionamientos de “PRISMA” contra la responsabilidad solidaria dispuesta en la sentencia, cabe confirmar lo decidido porque también la administradora codemandada es responsable por ser quien organiza el sistema, quien lo controla y explota mediante una arquitectura contractual concebida e impuesta por ella, a través una estructura compleja y plural construida mediante contratos conexos.

Además de ello, se impone también la aplicación de la regla dispuesta en la LDC. 40 que extiende la responsabilidad a todos los integrantes de la “cadena de comercialización” con motivo en una defectuosa prestación de un servicio como lo es el sistema de tarjeta de crédito (Mariño López, A., “Responsabilidad por utilización indebida de tarjetas de crédito”, Buenos Aires, 2004, p. 391, entre otros autores; CNCom, Sala D, “Filizzola, Jorge y otro c/ Banco Santander Río S.A.”, del 20/04/21).

En ese marco, cuadra concluir que la citada empresa debe responder, conforme al régimen protectorio que autoriza al consumidor a ejercer sus derechos frente a todos los integrantes de la cadena de comercialización cuando el daño resultare de la prestación defectuosa del servicio (Hernández, Carlos A.; Picasso, Sebastián, “La conexidad en las relaciones de consumo”, Picasso-Vázquez Ferreyra, “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada”, Ed. La Ley, T. III, pág. 498), por los daños que la deficiente prestación que ofrece como intermediaria del negocio celebrado entre el cliente y banco, le hubiere ocasionado a la accionante.

B) Daño moral

La demandante cuestionó el valor asignado al daño moral y lo hizo, lógicamente, por su cuantía, por apreciar que el monto establecido es insuficiente.

De su lado, las codemandadas objetaron su reconocimiento y cuantía.

El daño moral goza de naturaleza resarcitoria (Busso, Eduardo B., Código Civil Anotado, Ediar Soc. Anónima Editores, Buenos Aires, 1955, Tomo II, pág. 414; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones-, Perrot, Buenos Aires, 1976, Tomo I, pág. 190; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, pág. 220 y sgtes.).

Quien reclama una indemnización por tal concepto, en principio, debe aportar la prueba de su existencia; es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que el incumplimiento de su co-contratante provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral o cuando la ley lo presuma o cuando el daño surja notorio de los propios hechos (v. CNCom., esta Sala, 02-12-11, “Diegues, Andrea L. c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro y otro” y arg. nuevo art. 1744 del CCyC.).

No obstante, tampoco puede soslayarse la imposibilidad de aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, La Ley, 1990-A, pág. 654), por lo que es el juez quien debe apreciar las circunstancias del hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo.

En el caso, al tratarse de un consumidor, las reglas antedichas deben ser más laxas. Es que, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso. Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información, trato indigno, mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, “Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral”, LLC2013 (marzo), 133; v. asimismo CNCom., esta sala, 23-05-14, “Esman, Sebastián c/ Ford Argentina S.A.”; ídem, Sala F, 29-11-16, “Bovina, Giorgio c/ Peugeot Citroen y otros”).

Entendido el daño moral como aquellos padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria tal como la inquietud espiritual, resulta insoslayable que en el caso de marras la existencia del perjuicio encuentra su causa en el deficiente servicio prestado por las codemandadas, que derivó en el cobro de cargos no efectuados por la actora, en el hecho de encontrarse inversa en esa fastidiosa situación durante el transcurso del embarazo que cursaba la demandante y luego del nacimiento de su hijo (ver partida de nacimiento del 30/11/17, obrante a fs. 23), y en la necesidad de recurrir a diferentes vías administrativas, como lo revela las circunstancias descriptas en el fallo apelado con base en el derrotero seguido luego del reclamo y a esta instancia judicial para procurar la reparación; han realzado todo ello la injusta situación generadora de zozobras y angustias anímicas y espirituales; elementos que en conjunto demuestran haberse excedido las previsibles vicisitudes contractuales y comprometido, insisto, los más diversos aspectos de la esfera emocional del consumidor.

Cabe agregar a las situaciones antes descriptas, el hecho de que la actora haya quedado registrada en Categoría 2 en “VERAZ” por la deuda existente (ver informe VERAZ de fs. 54/55, cuya autenticidad fuera corroborada por la prueba informativa dirigida a Organización VERAZ S.A. obrante a fs. 653/63).

En ese sentido, este tribunal ha sostenido en numerosas oportunidades que la sola inclusión injustificada de un sujeto en la base de datos de deudores del régimen financiero comporta per se un estado lesivo que justifica el resarcimiento del agravio moral, pues son innegables las afecciones y los padecimientos causados en la tranquilidad anímica del perjudicado (CNCom., esta Sala, “Soucasse Alcides Carlos c/ CTI Cía. De Teléfonos del Interior S.A.”, del 03-11-10; ídem, “Mastronardi Elio c/ Coto C.I.C.S.A.”, del 24-11-11; entre otros).

Sobre tal base se aprecia reducida la estimación efectuada en el fallo de $ 200.000. Conforme a ello y, en el marco de lo normado por el CPr., art. 165, como se hizo en la anterior instancia, fijo tal indemnización en la suma de $ 400.000, a la que se agregarán los intereses fijados en el fallo recurrido.

C) Daño punitivo

La accionante cuestionó el no reconocimiento del daño punitivo reclamado, queja que recibió el respaldo de la Fiscal General ante esta Cámara.

La figura que aquí se analiza ha tenido recepción en el derecho argentino en el art. 52 bis de la ley 24.240 (reformada por la ley 26.361), el cual ha sido redactado en forma laxa, pues dice que se pueden imponer daños punitivos “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor” sin reclamar “una actitud subjetiva relevante” ni exigir “la existencia del daño probado” (Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto (Directores), Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I, pág. 640).

Sin embargo, la doctrina ha interpretado que el artículo debe ser leído en su conjunto y que las pautas para graduar la condena deben ser tomadas también para evaluar previamente su procedencia (Edgardo S. López Herrera, “Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, Abeledo Perrot Nro. 0003/013877, JA 2008-II-1198).

Ahora bien, retomando lo dispuesto por la normativa aplicable, resulta posible encontrar dos elementos a tener en cuenta al momento de graduar la condena: la gravedad del hecho y las circunstancias del caso.

La primera de las pautas, a pesar de que la ley dice “hecho” y no “culpa”, ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de que “es sólo procedente la condena por daños punitivos ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable” (López Herrera, Ob. Cit.). Y la segunda de las directrices, referida a las “demás circunstancias”, ha dejado librada a la interpretación judicial cuáles son todos los supuestos, por lo que es posible entenderlo como la violación al deber de obrar de buena fe.

Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., Sala D, 28.6.2012, “Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.”; ídem, Sala C, 11.7.2013, “P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013).

Por su parte, tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional que se ocupa del tema también se ha recalcado que sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito (culpa lucrativa) o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén y Pizarro, Ramón, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B-949; Nallar, Florencia, “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL, 2009-D-96; Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreira, Roberto, Ob. Cit., págs. 626/7; CNCom., esta Sala, 30.12.13, “Rodríguez, Liliana c/ PSA Peugeot”).

En esa inteligencia, se advierte que en el sub-lite no existió un comportamiento totalmente desaprensivo que justifique la admisión de este rubro, sino antes bien existió un incumplimiento en los procedimientos llevados a cabo, en especial, por “PRISMA”, en tanto omitió efectuar una investigación integral ante la impugnación de los cargos realizada en tiempo y forma por de la actora, pero la prueba colectada impide considerar que ello se debió a un deliberado y desaprensivo proceder.

Además, la conducta negligente antes descripta ha de resultar indemnizada a favor de la actora según lo juzgado.

Lo expuesto sella la suerte adversa del agravio en análisis.

VI. En cuanto a las costas de segunda instancia, las mismas serán impuestas a las demandadas por resultar perdidosas, en tanto su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., Sala B, “Barrionuevo, María de la Cruz c/ BBVA Banco Francés S.A.”, del 28-12-07).

VII. Por todo ello, oída la Sra. Fiscal de Cámara, propongo al Acuerdo: a) admitir parcialmente el recurso interpuesto por S. S. A., con el efecto de elevar el monto de la condena en concepto de daño moral, a la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($400.000), con los intereses establecidos en el fallo de primera instancia; desestimándolo en el resto que fuera materia de agravio; b) rechazar los recursos interpuestos por PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A. y BBVA BANCO FRANCÉS S.A.; c) imponer las costas de segunda instancia de acuerdo a lo resuelto en el considerando VI.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Hernán Monclá, dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Ángel O. Sala, adhiere a los votos que anteceden.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).

Agréguese en el libro nº 43 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, en soporte papel, copia certificada de la presente.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: a) admitir parcialmente el recurso interpuesto por S. S. A., con el efecto de elevar el monto de la condena en concepto de daño moral, a la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($ 400.000), con los intereses establecidos en el fallo de primera instancia; desestimándolo en el resto que fuera materia de agravio; b) rechazar los recursos interpuestos por PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A. y BBVA BANCO FRANCÉS S.A.; c) imponer las costas de segunda instancia de acuerdo a lo resuelto en el considerando VI.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).

Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Miguel F. Bargalló. – Hernán Monclá. – Ángel O. Sala (Sec.: Francisco J. Troiani).

N., N. R. c/ Banco Santander Río S.A. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “N., N. R. c/ BANCO SANTANDER RIO S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO” (23376/2018; juzg. Nº 7 sec. Nº 13), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin (7) y Julia Villanueva (9).

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:

I. La sentencia.

La sentencia apelada hizo lugar a la acción promovida por la Sra. N. R. N. contra Banco Santander Rio SA y Prisma Medios de Pago SA a fin de obtener la reparación de los daños y perjuicios que alegó haber padecido a causa de las ilegítimas extracciones de dinero que habían sido practicadas de su cuenta bancaria a través de cajeros automáticos pertenecientes a la red Banelco.

Para así decidir, en primer término el magistrado de grado desestimó el argumento esgrimido por la actora en punto a que esas operaciones se habían efectuado por un importe mayor al límite de extracción diario, dado que de la prueba producida en autos surgía que dicho tope había sido modificado en tres ocasiones vía homebanking y que existían retiros de fondos superiores a ese límite inicial que la nombrada no había impugnado.

En cambio, sostuvo que el hecho de que se hubiesen realizado extracciones en el país mientras la accionante se encontraba de viaje en el exterior ameritaba considerar que esas operaciones habían sido efectuadas por un tercero y quien fuera la misma persona que había realizado las restantes que habían sido cuestionadas, para lo cual hubiera debido contar con una duplicación de la correspondiente tarjeta de débito.

En ese sentido, desechó la defensa ensayada por el ente bancario en torno a la invocada seguridad que exhibía el plástico por contar con chip, debido a que no había acreditado que la tarjeta entregada a la actora tuviera esa tecnología, a lo que agregó que el codemandado tampoco había explicado en qué había consistido la corroboración que había realizado para rechazar el reclamo formulado por su clienta.

Por tales motivos, condenó a “Banco Santander” y a “Prisma” –por aplicación del art. 40 de la ley 24.240- a reintegrar a la demandante la suma de $141.000 que fue indebidamente retirada de su cuenta y a abonarle la suma de $10.000 en concepto de daño moral, más intereses.

Impuso las costas a las accionadas.

II. Los recursos.

1. La sentencia de grado fue apelada por ambas codemandadas, quienes expresaron agravios a fs. 512/14 y fs. 519/22, los que fueron respondidos por la actora a fs. 516/17 y fs. 524.

2.a. En primer término, “Banco Santander” expresa que la prueba producida en la causa es concordante en cuanto a que la tarjeta de la actora estaba activa al momento de realizarse las extracciones cuestionadas, que el límite de extracción fue modificado por ella o con sus claves de acceso, y que la tecnología utilizada por su mandante resulta de muy difícil vulneración.

2.b. Asimismo, considera que el juez de grado se equivocó al sostener que no se había demostrado que la tarjeta de la accionante contara con la tecnología EMV, con sustento en que es un hecho notorio que desde hace más de una década todas las tarjetas emitidas por ella poseen chip, circunstancia que no requiere de prueba alguna.

2.c. También cuestiona que en la sentencia no se haya otorgado importancia al hecho de que su contraria le había imputado incumplimiento por permitir que se retirara dinero por un monto superior al límite diario, siendo que se acreditó que el mismo había sido aumentado y que ella había operado con ese límite mayor.

2.d. Finalmente, se queja de que el anterior magistrado haya juzgado que debió haber ofrecido como prueba las cámaras de seguridad correspondientes a las fechas en que se practicaron las extracciones cuestionadas, omitiendo que el plazo por el cual tiene la obligación de guardar las filmaciones se encontraba largamente excedido al momento en que fue iniciado el reclamo de la demandante.

3. Por su parte, “Prisma” se queja de la responsabilidad atribuida bajo el fundamento de que es el banco quien tiene el deber de resguardo y seguridad de los cajeros automáticos, lo cual se encuentra corroborado por el peritaje contable practicado en autos y la comunicación “A” 2241 del Banco Central de la República Argentina.

Explica que, de acuerdo al informe pericial en sistemas, ha quedado claro que su mandante se limita a transmitir y teleprocesar datos que los bancos adheridos a la red cargan o comunican a su computador central y manifiesta que, contrariamente a lo señalado por el sentenciante, no es titular de ninguna tarjeta de débito VISA, ya que quien las emite es la entidad bancaria.

Por último, afirma que no tuvo injerencia alguna en el hecho invocado por la accionante, por lo que la demanda incoada a su respecto debe ser rechazada.

III. La solución.

1. Como surge de la reseña que antecede, la actora reclamó los daños y perjuicios que adujo haber padecido a raíz de ciertas extracciones ilegítimas de fondos que, según invocó, habían sido realizadas de su caja de ahorro mediante una tarjeta de débito clonada o melliza a la suya.

El juez de grado admitió la demanda, lo que generó los agravios que he sintetizado en el apartado anterior.

2. No es hecho controvertido que la Sra. N. y “Banco Santander” estaban vinculados por medio de un contrato bancario, el cual incluía, entre otros productos, la contratación de una caja de ahorro en pesos y una tarjeta de débito VISA a nombre de la accionante.

Tampoco lo es que durante el período de febrero de 2017 a junio de 2017 fueron retiradas de la cuenta de la accionante ciertas sumas de dinero mediante el uso de cajeros automáticos de la red Banelco, y que la nombrada desconoció algunas de esas extracciones, reclamo que fue resuelto de manera desfavorable por parte de la entidad bancaria con sustento en que esas operaciones se habían realizado con la tarjeta de débito con lectura de chip y no con una melliza o clonada.

En esas condiciones, lo que corresponde dilucidar es si efectivamente las extracciones cuestionadas fueron efectuadas de forma indebida y, en su caso, si deben responder las demandadas por los daños invocados.

3. En primer lugar, me ocuparé de analizar los agravios esbozados por “Banco Santander” en tanto versan sobre el fondo del asunto.

Adelanto que, a mi juicio, el recurso no ha de prosperar.

Ello por cuanto el desarrollo argumental expuesto por la codemandada no logra desvirtuar los fundamentos en base a los cuales el señor juez de primera instancia hizo lugar al reclamo.

En efecto, la apelante sostiene que la tecnología con chip utilizada en sus tarjetas es muy difícil de vulnerar y manifiesta que no necesita demostrar que el plástico perteneciente a la Sra. N. cuenta con la misma, por tratarse ello de un hecho notorio.

Ahora bien, según mi parecer, no es dable considerar como un hecho notorio la presencia de la tecnología EMV en todas las tarjetas que “Banco Santander” emite al punto tal de que el nombrado se encuentre eximido de su obligación de acreditar que la tarjeta de débito de su clienta efectivamente poseía lectura de chip (conf. art. 53 LDC).

Y aun si se considerase lo contrario, sin perjuicio de lo informado por el experto informático acerca de la mayor seguridad que las tarjetas con chip presentan con relación a aquellas con banda magnética, lo cierto es que el banco tampoco ha acreditado que las mismas sean imposibles de clonar.

En particular, no ha rebatido el hecho de que se produjeron tres extracciones en el país mientras la demandante se encontraba de viaje en el exterior, circunstancia que el anterior sentenciante ponderó para juzgar que esas operaciones no las podía haber efectuado la Sra. N., sino un tercero.

De igual forma, tampoco ha explicado en qué consistió la corroboración que dijo haber realizado a fin de determinar que los retiros de fondos se habían efectuado mediante la tarjeta de su clienta con lectura de chip en lugar de una duplicada al rechazar los desconocimientos formulados por la actora.

Por otra parte, lo alegado acerca la inconsistencia que exhibió la demandante al afirmar que las extracciones cuestionadas habían excedido el límite de extracción diario pese a que se probó en la causa que él mismo había sido modificado y que ella había operado con el límite mayor, resulta insuficiente a los fines pretendidos toda vez que el apelante no probó la legitimidad de las extracciones impugnadas (conf. art. 53 de la ley 24.240).

En razón de ello, teniendo en consideración que “Banco Santander” tampoco controvirtió que es obligación suya la de custodiar el dinero de sus clientes y que es una obligación de resultado, es que he de proponer a mi distinguida colega desestimar el recurso incoado, confirmando la sentencia de grado en lo que a su responsabilidad respecta.

4. Sentado lo anterior, corresponde analizar las quejas vertidas por “Prisma” contra la responsabilidad que le fue imputada por el magistrado de grado en los términos del art. 40 de la citada norma consumeril.

La coaccionada sostiene que resulta ajena a los hechos de esta litis en tanto solamente se encarga transmitir y teleprocesar los datos que el banco comunica a su computador central, siendo responsabilidad de la entidad bancaria la seguridad de los cajeros automáticos y que ello se encuentra comprobado con el peritaje contable y la comunicación “A” 2241 del BCRA.

Expresa que no es titular de las tarjetas de débito VISA, ya que es el banco quien las emite, limitándose su actividad a imprimir los plásticos de los usuarios de acuerdo a la información que le es proporcionada.

El recurso será desestimado.

En efecto, la quejosa no se hace cargo del argumento esgrimido por el juez de grado en cuanto a su carácter de titular de la red “Banelco” a la que pertenecían los cajeros en que se efectuaron las referidas extracciones y su consecuente participación en la prestación del servicio junto con “Banco Santander”.

La compañía forma parte del sistema en el cual se desarrollan las operaciones relativas a los cajeros automáticos, siendo imprescindible su intervención a esos fines, por lo que lo invocado en torno a la limitación de su actividad carece de asidero.

En ese marco, en tanto se vincula con “Banco Santander” para la prestación de un servicio a terceros mediante el uso de cajeros automáticos, resulta de aplicación el art. 40 de la LDC.

Por tales motivos, he de proponer al Acuerdo el rechazo de los agravios esgrimidos por “Prisma”.

IV. La conclusión.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: desestimar los recursos interpuestos por las codemandadas y confirmar íntegramente la sentencia de grado.

Costas de ambas instancias a las recurrentes por haber resultado sustancialmente vencidas (art 68 CPCCN).

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara, doctora Julia Villanueva, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: desestimar los recursos interpuestos por las codemandadas y confirmar íntegramente la sentencia de grado.

Costas de ambas instancias a las recurrentes por hacer resultado sustancialmente vencidas (art 68 CPCCN).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN). – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste.