N., W. S. c. N., A. R. y otro s/medidas precautorias
Comentado por María Bibiana Nieto: Prohibición de la disposición del derecho a la intimidad familiar y libertad de expresión por aplicación del principio del interés superior del niño.
Buenos Aires, 15 de agosto de 2023
Autos y Vistos:
I. Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de esta Sala con motivo de los recursos de apelación interpuestos a fs. 11 por la parte actora y a fs. 12 por la Señora Defensora de Menores de la anterior instancia contra la resolución de fs. 10 que desestimó la medida autosatisfactiva peticionada. A fs. 19/23 obra el memorial y con fecha 11/8/23 emitió su dictamen la Señora Defensora de Cámara.
Se agravia la parte actora por entender que el rechazo de la medida solicitada atenta contra su dignidad e intimidad como así también la de sus cinco hijos menores de edad que deben gozar de la debida privacidad, salud psicológica, emocional y física, que han sido afectadas por la conducta de los accionados.
II. Conforme surge de las constancias de autos, la accionante inició la medida cautelar urgente e inaudita parte contra su padre su padre R. A. N. y su mujer A. S. B. orientada a que se abstengan de “efectuar cualquier referencia directa a mi persona y/o la de mis hijos, en especial a mi salud, con el objeto de salvaguardar mi dignidad e intimidad, y también la de mis cinco hijos menores que deben gozar de la debida privacidad, salud psicológica, emocional y física […] bajo apercibimiento de aplicárseles astreintes por cada infracción e incurrir en el delito de desobediencia. […]”. Asimismo pide “a los fines de dar cumplimiento con la medida, solicito que la resolución a dictarse, sea notificada mediante oficio por secretaría al Ente Nacional de Control (ENACOM) a los efectos de que dicho organismo proceda a notificar y arbitrar los medios necesarios para velar por el cumplimiento de la medida”.
Sostiene que los accionados hablaron de su salud sin conocimiento ni comunicación previa con la accionante, por hallarse distanciados hace algunos meses, impactando su accionar en la salud emocional de sus hijos.
Si bien reconoce su carácter “mediático”, también conocido por sus hijos, explica que las manifestaciones sobre su salud de parte de los emplazados, que califica de “inventos y falsedades”, afectan a los menores.
En un primer acercamiento a la cuestión traída a conocimiento, no deviene ocioso recordar que, para la procedencia de una medida autosatisfactiva como la tratada en autos, se requiere -entre otros requisitos- que medie una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles; se trata de un requerimiento urgente (no cautelar) formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables, que se agota con su despacho favorable, no siendo necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento (conf. Peyrano, Jorge W., “Reformulación de la Teoría de las Medidas Cautelares: Tutela de Urgencia – Medidas Autosatisfactivas”, pub. en J.A.1997-II-926).
Es que, dada la importancia de las medidas autosatisfactivas como instrumento para hacer cesar o impedir hechos lesivos –cuestión que ahora fluye nítida de los mandatos de prevención prescriptos por el artículo 1713 del Código Civil y Comercial de la Nación–, una pretensión cautelar como la aquí promovida constituye una solución urgente no cautelar, despachable “in extremis”, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial, que posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal (ver Galdós, Jorge M., “El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas”, en J.A.1998-III-659; y “Un fallido intento de acogimiento de una medida autosatisfactiva”, LL.1997-F, 482).
El dictado de la medida está sujeto a “la concurrencia de una situación de urgencia, con fuerte probabilidad de que el derecho material del resultado; la exigibilidad de la contracautela queda sujeta al prudente arbitrio judicial” (XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, Corrientes, agosto de 1997, en Lorenzetti, Ricardo Luis, Director, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tº VIII, p. 309).
Frente a tales exigencias, al encontrarse en colisión dos derechos de igual jerarquía, amparados por la Constitución Nacional (libertad de expresión de los accionados y el derecho a la dignidad comprensiva de la honra y reputación, intimidad, imagen e identidad de la accionante), debe analizarse en cada caso particular con suma prudencia y así lograr un equilibrio entre ellos.
Así, Nuestro Máximo Tribunal ha establecido que el ejercicio del derecho de expresión de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral, el honor y la intimidad de las personas (arts. 14, 19 y 33 de la Constitución Nacional) (CSJN, M. 368. XXXIV. REX, “M. C.S. c/ E.P. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, 25/09/2001, Fallos: 324:2895).
Todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para que puedan desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la dignidad humana, y que la Corte debe proteger (Voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti) (CSJN, “MINISTERIO DE SALUD Y/O GOBERNACIÓN s/ACCIÓN DE AMPARO”, M. 291. XL. RHE, 31/10/2006, Fallos: 329:4741).
La actividad humana resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad (CSJN, “P., A. R. c/D S.A.”, Fallos: 332:2043, 2054).
El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental y los derechos de la personalidad son esenciales para ese respeto de la condición humana (Voto de los Dres. Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt).(CSJN, “B., M. s/ medida cautelar”, B. 605. XXII.06/04/1993, Fallos: 316:479).
Los derechos esenciales de la persona humana –relacionados con su libertad y dignidad– comprenden al señorío del hombre sobre su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad y sus creencias trascendentes, que, en cuanto tales y en tanto no ofendan al orden, a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, gozan de la más amplia protección constitucional que llega –incluso– a eximirlos de la autoridad de los magistrados (art. 19 de la Constitución Nacional) (CSJN, 01/06/2012, “A. N., J. W. s/ Medidas precautorias”, L. L. 08/06/2012 , pág. 4, voto del Dr. Fayt).
Es así que el art. 51 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”.
Asimismo, el art. 52 del CCyCN establece que: “La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos…”.
Y en ese sentido, el art. 1713 del CCyCN regula la acción preventiva del daño.
En las sociedades contemporáneas el carácter masivo de los medios de comunicación potencia, sin dudas, la trascendencia de la libertad de expresión y el rol que cumple para el ejercicio del autogobierno colectivo pero también implica mucha mayor aptitud para causar daños, especialmente al honor y a la intimidad de terceros. En un estado democrático y constitucional comprometido con respetar el bienestar individual de sus ciudadanos, la importancia de la libertad de expresión hace necesario que se reconozca el máximo de libertad expresiva a todos, siempre que ello –dada su aptitud dañosa– sea compatible con la protección a los derechos que pueden ser afectados por su ejercicio (CSJN, “M., E. H. c/T SA y otros s/daños y perjuicios”, M. 1177. XLVIII. REX, 03/10/2017, Fallos: 340:1364).
III. En el caso concreto de autos, si bien este Tribunal comparte –en términos generales– los fundamentos que llevaron al juez a decidir de la forma que lo hizo cabe tener en cuenta que, en el estrecho análisis de una medida cautelar, la proyección de la privacidad e intimidad constituyen un claro e indiscutible supuesto de excepción a la prohibición de tutela inhibitoria de expresión cuando –como en el caso– se afectan derechos de sujetos particularmente vulnerables como son los menores, sin que concurran en la especie cuestiones de interés público o de relevancia social que permitan deshabilitar la pretensión; y en tanto éstos gozan de una protección especial de origen convencional, entendiendo que en el sistema de los tratados internacionales la restricción a favor de estos sujetos no se circunscribe sólo a la reparación ulterior sino que también comprende la responsabilidad-prevención. En el marco del art. 16 de la Convención de los Derechos del Niño, más aquellas otras normas vigentes en el Código Civil y Comercial relativas al derecho a la intimidad y a la disponibilidad de los derechos personalísimos, es que debe apreciarse con mayor rigidez la preservación del derecho.
Resulta sobreabundante aclarar que los hechos objeto de esta petición, se encuentran directamente relacionados con la intimidad de los niños, niñas y adolescentes, hijos e hijas de la aquí actora.
La preservación del derecho a la intimidad de los menores de edad recae eminentemente sobre los progenitores o tutores y por supuesto sobre los terceros que tienen la obligación genérica de respetar la dignidad de las personas y de no dañar (principio alterum non laedere).
Es que el derecho a la propia imagen de los menores, como el honor, la intimidad y la identidad constituyen derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitución Nacional y en las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos.
Los padres tienen el deber y la responsabilidad de proteger la intimidad de sus hijos e hijas menores de edad y, ante la oposición de uno de ellos o de la Defensoría de Menores, deben todas las personas abstenerse de efectuar expresiones referidas a su vida privada, su círculo íntimo, sus emociones, sus reacciones, sus sentimientos, su entorno e interacción familiar, etc. Deben evitar en interés del niño su sobreexposición en ámbitos masivos.
Por ello, aun cuando los comentarios o expresiones referidas al niño o niña pueda reunir las mejores intenciones y aun cuando pueda considerarse que los comentarios no parezcan en principio perjudiciales –dadas las circunstancias particulares del caso–, deben protegerse sus derechos de las consecuencias dañosas que puedan derivarse.
Como ha señalado nuestro más alto Tribunal, la consideración primordial del interés superior del niño orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos (CSJN, V. 24. XLVII. REX V.D.L. s/RESTITUCIÓN DE MENORES EJECUCIÓN DE SENTENCIA EXTRANJERA”, 16/08/2011, Fallos: 334:913).
Por ello, a los efectos de evitar agravar el conflicto suscitado en el ámbito familiar o esfera privada y los perjuicios que éste les ocasiona, corresponde exhortar a las personas involucradas se abstengan de exponer públicamente hechos o circunstancias de la vida a fin de resguardar el referido derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes, hijos de la actora.
En definitiva, se hace lugar a la medida autosatisfactiva y, a fin de no vulnerar el interés superior de los menores, se exhorta tanto a la parte demandada como a todas las demás personas involucradas, incluyendo a sus progenitores, a que se abstengan de realizar declaraciones que puedan poner en riesgo la intimidad, dignidad y salud emocional de los niños, niñas y adolescentes por los que se acciona.
IV. Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, y al encontrarse “prima facie” verificados los requisitos exigidos para el dictado cautelar, en el especial caso de autos, es que corresponde modificar la resolución recurrida con los alcances indicados.
Por tales consideraciones, el Tribunal resuelve: 1) Modificar la resolución recurrida, haciendo lugar a la medida autosatisfactiva y, ordenar a los Sres. R. A. N. y A. S. B. que se abstengan de efectuar cualquier referencia directa a la persona de los hijos de la actora y/o de la actora, en relación a la salud de aquella, en ningún medio de comunicación o red social o plataforma virtual, imponiendo una multa de $100.000 en cada ocasión que se incumpla la medida; 2) poner en conocimiento de la presente al Ente Nacional de Comunicaciones (E.Na.Com.) mediante deo.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijoó.
C., N. y otro c. Bahía Aventura S.A. s/ daños y perjuicios
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “C., N. y otro c/ Bahía Aventura S.A. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 14 de julio de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso.
A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:
I. La sentencia dictada el día 14 de julio del 2022 hizo lugar a la demanda entablada por N. C. y X. L. y, en consecuencia, condenó, en forma concurrente, a “Bahía Aventura S.A.”, “Tuyuco S.A.” y “Mundo Marino S.A.”, a abonar a los actores la suma de Pesos dos Millones ($2.000.000), equivalente al 40% de la suma de Pesos Cinco Millones ($5.000.000). Asimismo, hizo extensiva la condena a la citada en garantía, “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”, en los límites del seguro.
Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas de la parte actora (f. 1244), de las demandadas (f. 1243) y del Ministerio Público de la Defensa (f. 1249). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de f. 1253–, los demandantes fundaron su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día 13 de diciembre del 2022. Corrido el pertinente traslado de ley (art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), las quejas fueron replicadas por las emplazadas el día 19 de diciembre del 2022.
Por su lado, la representación letrada de la parte demandada expresó agravios el día 12 de diciembre del 2022. Su traslado, conferido a f. 1264, fue replicado por los accionantes el día 13 de diciembre del 2022.
A su turno, la representante del Ministerio Público de la Defensa ante la Cámara dictaminó el día 1 de marzo del 2023. El traslado de sus fundamentos, fue contestado por las accionadas el día 7 de marzo del corriente año.
II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.
En su escrito inaugural, los accionantes relataron que, el día 6 de enero del 2015, a las 15.00 horas, se encontraban hospedados en el complejo “Bahía Aventura S.A.” con sus cuatro hijos de 13, 9, 6 y 3 años. Que, cuando estaban disfrutando de una tarde de verano en familia, inesperada y sorpresivamente, su hija mayor, Y. C., les avisó que S., otra de sus hijas, yacía descompuesta en una de las piletas del complejo. Señalaron que, al apersonarse en el lugar, la observaron recostada al lado de la pileta junto a una turista que intentaba asistirla.
Ante esta dramática situación, decidieron llamar, inmediatamente, a la ambulancia, la que tardó, aproximadamente, unos veinte minutos en llegar. Que, durante ese tiempo, S. perdía signos vitales, no se movía y brotaba mucha espuma de su boca.
Precisaron que cuando llegó la ambulancia del complejo, descendió la señora D. B., enfermera de 74 años de edad y empleada del predio. Que, en lugar de empezar con maniobras de RCP, la subieron a la ambulancia y la trasladaron hacia el consultorio médico del complejo, lugar donde fue atendida por la médica de turno, dra. A. L. Abundaron que la galena comenzó a realizarle maniobras de RCP y oxigenoterapia y que, posteriormente, la trasladaron al Hospital de San Clemente del Tuyú.
Continuaron postulando que, ya en el Hospital Municipal de San Clemente, ingresó por guardia con paro cardio respiratorio. Que todos los médicos presentes comenzaron a practicarle maniobras de RCP avanzadas mientras llamaban al médico pediatra, dr. D. M. C., quien, al llegar, se sumó al intento de reanimación.
Concluyeron su relato invocando que, pese a todos los intentos por reanimarla, se constató, el mismo día, su fallecimiento.
Calificaron de “deplorable” el proceder del personal del complejo y remarcaron que, al momento del accidente, no había un profesional capacitado para practicar maniobras de RCP en tiempo oportuno.
Ofrecieron prueba, fundaron en derecho y solicitaron la admisión de la demanda con expresa imposición de costas.
ii. [sic] A fs. 188/205, se presentaron, por apoderado, “Bahía Aventura S.A.” y “Tuyuco S.A.” y contestaron la demanda entablada en su contra. Por imperativa procesal, realizaron una negativa pormenorizada de los hechos invocados en el escrito inaugural y dieron su versión de los mismos.
Explicaron que, contrariamente a lo postulado por los demandantes, el guardavida del complejo, D. S., procedió, inmediatamente, a sacar a la niña de la pileta, tomarle el pulso y solicitar asistencia médica. Que la enfermera, B., se hizo presente en el lugar de los hechos en una mini ambulancia y trasladó a la niña al consultorio médico, nosocomio donde fue atendida por la dra. L.
Señalaron que entre la piscina y la Sala de Primeros Auxilios hay pocos metros y que la dra. L., tras recibir a la niña, realizó, rápida y diligentemente, las prácticas y maniobras requeridas. Que el hecho que la joven haya ingresado a las 14.45 en la guardia del hospital, demuestra, a todas luces, la celeridad con que actuó el personal, teniendo en cuenta que, entre el lamentable suceso y la llegada al nosocomio, transcurrieran, solamente, 20 minutos.
Destacaron que el fallecimiento ocurrió, recién, en el hospital y remarcaron la importancia de la reanimación cardiopulmonar efectuada al instante. Dijeron que de la causa penal surgen evidencias de que se actuó debidamente y le atribuyeron la exclusiva responsabilidad del hecho a los padres. Argumentaron que se desentendieron de la menor y que el predio es un complejo de 30 hectáreas, con movimiento de personas y de vehículos.
Postularon que nadie, en ejercicio de la paternidad, deja sola a una niña de 7 años en medio de una multitud y sin el cuidado de otro mayor. Concluyeron que la joven fue abandonada a su suerte y brindaron un informe detallado de la situación vivida aquel día.
Fundaron en derecho, ofrecieron prueba y solicitaron el rechazo de la demanda, con costas.
iii. A fs. 277/280, se presentó, por apoderado, “Mundo Marino S.A.” y contestó la citación entablada en su contra. Efectuó una negativa general y particularizada de los hechos expuestos en la demanda y dio su versión de los mismos.
Explicó que explota el predio del Faro San Antonio, ubicado en San Clemente del Tuyu, por un convenio compartido con la Armada Argentina, titular de las tierras donde se encuentra el Faro San Antonio y donde se lleva adelante la explotación del Parque Termal denominado Termas Marinas. Que, por acta acuerdo, el Estado Mayor General de la Armada y la empresa Mundo Marino ratificaron la vigencia del convenio de uso compartido de un sector, parcelas 34 BR y 34 CG, que forma parte de un predio mayor. Resaltó que el dominio privado es del Estado Nacional Argentino, Armada Argentina, y que en dicha acta se prorrogó el convenio de uso compartido por 20 años, desde el 5 de octubre de 2006 hasta el 4 de octubre de 2026. Manifestó que para la explotación de dicho predio, “Mundo Marino S.A.” constituyó la firma “Bahía Aventura S.A.” de la cual resultaba, al momento del hecho, accionista.
Dijo que, en el mes de agosto del 2004, “Bahía Aventura S.A.” suscribió un contrato de concesión con la firma “Tuyuco S.A.”. Que, por medio de aquel, se otorgaba en concesión el parque temático denominado “Bahía Aventura” y que existía un vínculo entre la Armada Argentina y Mundo Marino S.A. para el uso del predio.
Destacó que, por exigencia de la Armada Argentina, se debe contratar un seguro de responsabilidad civil por el uso del predio. Detalló las condiciones de la póliza Nº 001211565 y se adhirió, en todos los términos, a la contestación de demanda ofrecida por “Bahía Aventura S.A.” y “Tuyuco S.A.”.
Agregó que en el complejo existen dos piletas cubiertas donde hay permanentemente guardavidas en cada una de ellas y que cuenta con una ambulancia de traslado, una enfermería equipada con los elementos indispensables para una emergencia en el lugar y médicos de guardia.
Argumentó que el operativo de seguridad está cubierto por personal competente en cada actividad y que, en el particular caso de autos, el sistema de seguridad funcionó.
Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas al accionante.
iv. A fs. 293/298, se presentó, por apoderado, “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.” y contestó la citación entablada en su contra. Reconoció la existencia de un contrato suscripto, mediante póliza n.º 1211565, con “Mundo Marino S.A.” y detalló las condiciones y límites del seguro.
Realizó una negativa general y particularizada de los hechos expuestos en la demanda y dio su propia versión.
Le atribuyó la responsabilidad del lamentable suceso a los accionantes y afirmó que en la demanda no existe un solo párrafo o renglón que explique por qué ninguno de los progenitores se encontraba presente en la pileta de natación.
Ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó el rechazo de la demanda con costas.
v. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, el magistrado de la instancia de grado consideró que, de acuerdo a las constancias agregadas en el expediente, la responsabilidad del lamentable suceso no puede ser atribuida, en forma íntegra, a alguna de las partes. En consecuencia, le asignó a los progenitores un 60% de responsabilidad por el evento de autos y un 40% a las demandadas.
III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por la representación letrada de los codemandados, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).
Asimismo, cabe señalar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del flamante Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (conf. LLAMBÍAS, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142). Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera PLANIOL (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego ROUBIER añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).
Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: LA LEY 02/06/2015, 1, LA LEY 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).
Entonces, si la Cámara revisa una sentencia relativa a un accidente, aplica la ley vigente al momento de ese accidente. En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación, debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos; más aún, debería aplicarla también a los consumidos si la ley ha establecido su carácter retroactivo y no se vulneraran derechos constitucionalmente amparados (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, Publicado en: LA LEY 22/04/2015, LA LEY 2015-B, 1146, Cita Online: AR/DOC/1330/2015).
Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.
IV. A modo de inicio, apuntaré que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, tº I, pág. 835/7; CNCiv. Sala A, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88 entre muchos otros; ver mis votos en la Sala A, libres nº 85107 del 24/11/2016; nº 15165 del 30/11/2016; 01903/ 2017/CA001 del 27/10/2021, nº 014088 del 29/10/21, nº 006072 del 08/11/2021, nº70892 del 11/11/21). De allí que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado, no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., Sala A,15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala G,29.7.85, LL 1986-A-228, entre otros).
Debo, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. Sala A, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre nº 414.905 del 15-4-05; ver mis votos en los libres nº 85107 del 24/11/2016, nº 15165 del 30/11/2016, nº 019036/ 2017/CA 001 del 27/10/2014, nº 01488 del 29/10/21; nº 006072 del 08/11/2021, nº 70892 del 11/11/2021).
La crítica requerida implica que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que forme la base lógica de la decisión y, luego, señalar en qué punto del desarrollo argumental media un error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica (CNCom, Sala D, 24-IV-1984, LL 1985 A-309; DJ 1984-4-117).
Las quejas expuestas deben alcanzar un mínimo de suficiencia técnica. Esto exige que sean razonadas, fundadas y objetivas sobre los errores de la sentencia, no pudiendo considerarse agravios las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, el mero desacuerdo con lo resuelto o simples consideraciones subjetivas y digresiones inconducentes o que carezcan del debido sustento jurídico (CNCiv., Sala C, sent. del 8-VIII-1974, LL 156-615; ídem, sent. del 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala D, sent. del 25-II-1980, LL 1980-D-98; 14-VIII-1980, LL 1981-A-19).
Es por lo dicho que se ha considerado que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene simples afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso (CNCiv., sala C, sent. del. 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala E, sent. del 3-VII-1980, LL1980-D-638; citados en Morello, ob. cit.). Tampoco la acumulación de alegaciones genéricas sumadas sin orden ni concepto (CNCiv, sala D, sent. del 12-IX-1979, Der. 86-442, citado en Morello, ob. cit.). Idéntico reparo merece la remisión a escritos anteriores de la causa, la que no satisface las exigencias del artículo 265 de la legislación adjetiva (CSJN, “Guillermo Martínez v. Junta Nacional de Granos s/cobro de pesos”, sent. del 18-IX-1973, Fallos: 286:317; “Gobierno Nacional c/Astilleros Tigre S.R.L s/expropiación”, sent. del 14-VIII-1964, Fallos: 259:237).
Desde esta perspectiva, debería coincidirse en que los pasajes del escrito a través de los cuales la representación letrada de las demandadas pretende fundar sus quejas respecto de la procedencia y cuantía de las partidas denominadas como “Daño Moral” y “Lucro cesante”, no cumplen, siquiera mínimamente, con los recaudos básicos que debe contener una expresión de agravios. Los accionados se limitan, en escasas líneas, a calificar de excesivo el importe asignado en cada uno de los rubros sin hacer mención al caso de autos. Alegar que el padre “no ha sufrido daño psicológico” y que “no es prudente fijar una suma para los progenitores que no ajustaron su conducta a lo que la ley humana y natural les exigía”, no cumple con los requisitos establecidos por el código de rito. Los breves postulados de los demandados, vertidos en tan solo una carilla y haciendo hincapié en la ausencia de un daño concreto y cierto, se destruyen con las propias constancias de la causa.
No han dedicado siquiera un renglón a demostrar los errores fácticos o jurídicos en los que pretenden fundar sus agravios. Su pieza recursiva carece de un discurso sistemático y no transita de premisa a conclusión mediante el examen orgánico de elementos pertinentes y conducentes de convicción incorporados a la causa.
En definitiva, la ausencia de una crítica concreta y razonada por parte de las emplazadas, me conduce, sin hesitación, a declarar la deserción de los agravios relacionados a la procedencia y cuantificación de las partidas que integran la cuenta indemnizatoria. Así lo decido.
Misma suerte correrán las quejas vertidas por los progenitores y el Ministerio público de la Defensa respecto a las sumas determinadas en concepto de “Daño Moral y Daño Psicológico” y “Futuros Gastos”.
Nótese que los demandantes cercenan su pieza recursiva a objetar, erróneamente, la valoración efectuada por el sentenciante de la prueba arrimada al proceso recurriendo, exclusivamente, a citas doctrinales y afirmaciones ajenas al caso bajo estudio. El solo desacuerdo con lo resuelto en la instancia de grado y las meras digresiones y consideraciones inconducentes sustentadas en fallos anteriores, no cumplen los requisitos del artículo 265 del rito.
Sobre este particular tópico, ya me he pronunciado, en numerosas oportunidades, que la cita de un autor o la opinión de un Tribunal, por más prestigiosos que sean, no constituye la crítica concreta y razonada que prescribe la norma.
La ausencia de referencias concretas a la causa que justifiquen el apartamiento y acrisolen el yerro del decisorio impugnado, ilustran sobre la insuficiencia técnica, dogmática y jurídica del recurso. Remitirse a precedentes anteriores sin hacer mención al objeto de autos, no cumple con los requisitos del rito.
En función de ello, y si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo hacer efectiva la sanción dispuesta por el art. 266 del Código Procesal y tener por desierto el recurso formulado por los accionantes y el Ministerio Público de la Defensa en relación a la cuantía de las distintas partidas que integran la cuenta indemnizatoria. Así lo decido.
V. Sentado lo anterior, apuntaré que el thema decidendum de esta Alzada quedó, entonces, circunscripto a determinar: a) la responsabilidad atribuida a cada una de las partes y b) lo referido a la imposición de costas.
Motivos de índole metodológico imponen abocarme, en primer lugar, a las quejas circunscriptas a la atribución de responsabilidad endilgada en la instancia de grado.
Comencemos.
i. En el particular caso de autos, no se discute que, el día 6 de enero del 2015, a las 15.00, aproximadamente, los accionantes se encontraban, junto a sus cuatro hijas, en el complejo Termas Marinas (nombre de fantasía de la razón social “Bahía Aventura S.A.”) cuando, la menor de ellas, S., falleció como consecuencia de una asfixia por inmersión en una de las piletas del complejo. Sin embargo, sí es materia de discusión la forma en la cual el magistrado de grado valoró la participación de cada una de las partes en el evento de autos.
En efecto, mientras que los demandantes cuestionaron la valoración efectuada por el sentenciante de la prueba testimonial arrimada al proceso y dijeron que “el dictamen pericial médico demostró que existió retraso en el inicio de las maniobras de RCP básicas”; las accionadas, por su lado, fueron contestes en afirmar que se cumplió “debidamente con el deber de seguridad” y que “no ha mediado nexo causal entre la obligación de seguridad y el siniestro que causó la muerte de su hija”. Agregaron que “la niña no fue confiada para su custodia a ninguna persona dependiente del complejo” y que “la conducta desaprensiva de los progenitores fue lo que provocó el deceso de S.”.
En síntesis, mientras que los accionantes le endilgaron la responsabilidad del hecho a los demandados por el incumplimiento de las normativas propias de seguridad del complejo; las emplazadas invocaron, como sustento de su defensa, el hecho de la víctima y calificaron de “desaprensiva” la conducta adoptada por los progenitores.
Expuestas las diferentes posturas de las partes respecto al hecho en estudio, apuntaré que, cuando existen relatos disímiles y contradictorios, como en el caso de autos, no cabe más que proyectarse a las constancias arrimadas a la causa, las que serán evaluadas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 del CPCCN).
Veamos.
A raíz del hecho que motivó el inicio de estas actuaciones se labraron, ante el Juzgado de Garantía n.º 4 del Departamento Judicial de Dolores, las actuaciones n.º 03-02-000034-15/00, caratuladas “Di Salvo Federico s/ Homicidio Culposo”.
A f. 1 de la citada causa, luce incorporada el acta de procedimiento efectuada por el subcomisario de la localidad de San Clemente del Tuyú, F. V., y la subayudante, F. A. Allí, el personal policial de la mencionada localidad relató que “nos constituimos en el asiento del hospital local, sito en Avenida San Martín entre calle 8 y calle 7 de San Clemente del Tuyú, cuando, el doctor C. H., pediatra de turno, manifestó que se encontraba realizando guardias pasivas y que tomó conocimiento del ingreso por guardia de una ambulancia procedente de Termas Marinas a cargo de la dra. L., trasladando a una menor de nombre S. C., Argentina, de 7 años de edad, la cual ingresó con un paro cardio respiratorio que, realizadas las tareas de Reanimación cardio Pulmonar, perdió su vida…”.
A fs. 8/9, consta la declaración efectuada por el sargento C. M., encargado de la inspección ocular del lugar del hecho. En dicha oportunidad, el personal de la comisaría distrital de San Clemente del Tuyú, informó que “se trata de una zona alejada del centro de la localidad, que cuenta con todos los adelantos que la época moderna nos ofrece, luz, cablevisión, alumbrado eléctrico, teléfono, agua potable, cloacas. Todo el predio es de arena, que antes de ingresar al complejo contamos con el sector de boleterías, el cual se encuentra rodeado por un cerco perimetral de rejas de hierro. Que, al ingresar, existe un camino de arenilla compacta que se comunica con todas las piletas y espacios físicos del complejo. Se trata de un complejo termal de aproximadamente treinta hectáreas, las que cuentan con piscinas en lugar cerrado, otras en lugar abierto, piscinas de agua fría y agua caliente con diferentes temperaturas y distintos tiempos permitidos de inmersión en las aguas terminales. Que, en relación al lugar de los hechos, se pudo establecer que la menor se encontraba sobre la pileta de nombre recreativa, la cual cuenta con toboganes acuáticos de más de 30 metros de recorrido y es una pileta de agua dulce, con una temperatura de 24 a 26 grados. Dentro de la pileta se observa una boya que separa el sector de permanencia con el área de toboganes…”.
A f. 9 se incorporó a un croquis ilustrativo del lugar de los hechos y a fs. 10/11 material fotográfico del mismo.
El día 6 de enero del 2015, se presentó, en calidad de testigo, el sr. A. M. D. C., médico pediatra. Tras ser advertido de las penas por falso testimonio, relató que “en el día de la fecha, aproximadamente a las 14.45 hs., recibió un llamado a su teléfono móvil particular donde le informaron que ingresó a la guardia del Hospital una nena con paro cardio respiratorio. Que, en el mismo acto, se hizo presente en la guardia del hospital local, donde se encontraban la doctora M. M. E., la dra. M. y dr. S., juntamente a la Dra. L., la cual prestaba servicios para la empresa Termas Marinas y fue quien la asistió y trasladó en ambulancia. Que todos los médicos se encontraban realizando maniobras de RCP avanzadas pero que, luego de los resultados negativos y el electrocardiograma sin signos eléctricos, se declaró a la paciente fallecida” (ver fs. 15/vta.).
A fs. 16/vta., depuso, en la misma calidad que el médico pediatra, la doctora A. A. L. En dicha oportunidad, y luego de las pertinentes advertencias respecto de las de las penas contenidas en artículo 275 del código penal, precisó que “la dicente cumple guardias médicas en el complejo termal de esta localidad los días martes de 10.00 a 18.00 horas en invierno y en la fecha, por motivo de temporada alta de turistas, los días martes desde las 10.00 hasta 20.00 horas. Que, en el día de la fecha, siendo las 14.15 horas, se encontraba atendiendo un paciente en su consultorio dentro del complejo termal cuando, inesperadamente, arribó la ambulancia de las Termas Marinas a cargo de la enfermera, la señora Dionisia Benítez, con una menor que presentaba un paro cardio respiratorio”. Agregó que “en ese mismo instante, comenzó a realizarle la maniobra de reanimación cardiopulmonar a la menor, trasladándola, en la ambulancia del complejo, al hospital local, lugar donde la reciben y continúan realizando las maniobras básicas y luego avanzadas de RCP”. Al ser consultada por si la menor tenía espuma en su boca, la misma respondió negativamente y aseguró que “ya se encontraba en paro cardio respiratorio”.
Seguidamente, a fs. 18/19, hizo lo propio R. J. B., empleado y encargado de cumplir tareas de mantenimiento y chofer de ambulancia. En su declaración, el personal del complejo manifestó que “siendo las 15.00 horas, aproximadamente, le dan aviso, vía Handy, que debía realizar un traslado al hospital. Que, ante esa urgencia, el deponente agarró la ambulancia y se trasladó al hospital local junto con la dra. L. y la enfermera B.”.
A continuación, a fs. 20/vta., depuso el señor F. D. S., empleado del complejo y encargado de cumplir funciones de atención al visitante en la piscina. Señaló que “en la fecha indicada se encontraba en el lugar de trabajo, más precisamente en la piscina recreativa, cuando observó que una mujer tenía en brazos a una nena, solicitando la presencia del dicente y notando que, a simple vista, la menor se encontraba descompuesta, dado que sus ojos se le iban hacia atrás y la lengua hacia adentro”. Agregó que “a raíz de ello, se acercó y la sacó del agua. Que, luego de tomarle el pulso, notó que sí lo tenía, razón por la cual, solicitó la asistencia de la médica del lugar”. Apuntó que la menor se encontraba sola en la piscina, que no había familiares a su lado y que la pileta tiene 90 cm de altura.
El día 6 de enero del 2015, prestó declaración testimonial la señora D. B., enfermera auxiliar del complejo demandado. Señaló que “a las 14.15 recibió un llamado de su compañero F. D. S., quien le solicitó que se haga presente en la piscina recreativa ya que había una persona de siete años de edad que estaba en paro. Que, en forma inmediata, la subieron a la camilla y la trasladaron al consultorio, donde la esperaba el médico de turno, la doctora A. L.”. Señalaron que, una vez realizado RCP y oxigenoterapia, “la trasladaron en una ambulancia, perteneciente al centro termal, hasta el hospital San Clemente del Tuyú” (ver fs. 21/vta.).
Por último, el día 7 de enero del 2015, declaró, en calidad del testigo, el progenitor de la víctima. En esa oportunidad, N. C. resaltó que “en el horario de mención, mientras el deponente se encontraba en el área de vestuarios y su mujer con su hijo de tres años esperando afuera, sus hijas, de 9 y de 13 años de edad, llevan a S. a la pileta recreativa”. Aclaró que S. tenía “temor al agua” y que “cuando íbamos a la playa no se quería meter al mar”.
A fs. 23/25, se agregó el informe médico legal expedido por el comisario del departamento de la policía científica de Dolores, R. F. S. Allí, tras efectuar la autopsia de la joven S., el médico y comisario informó que “se trata del cuerpo de un niño de sexo femenino de buen desarrollo óseo y en un buen estado de nutrición, de 1,19 mts. de talla y aproximadamente 30 centímetros de piel trigueña, ojos marrones rasgados, la nariz y la boca y las orejas de regular tamaño, con rasgos asiáticos”. Agregó que no se observaron señas particulares en el cadáver y que “aparenta una edad de 6 a 7 años”.
La breve reseña de las constancias arrimadas en sede represiva, valoradas a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), me conducen, sin hesitación, a compartir el camino adoptado por el magistrado que me precedió.
Afirmo lo anterior porque la conducta de los progenitores, en dejar a una niña que no sabía nadar al cuidado de dos de sus hermanos menores de edad, cristaliza, por lo menos, una desatención en su deber de vigilancia y cuidado implícitamente reconocido en el ejercicio de su responsabilidad parental. Con el máximo pesar que implica para el suscripto leer las líneas de este expediente y llegar a semejante conclusión, lo cierto es que el hecho de separarse en un predio de, aproximadamente, 30 hectáreas y en una zona de piletas recreativas, acrisola una omisión en el deber de observancia que sobre ellos pesaba. Los accionantes no pueden desentenderse y trasladar, sin más, la obligación que a ellos le compete en su calidad de padres.
No es cierto que el accionar de los médicos del lugar merezca reproche alguno. El perito desinsaculado de oficio, Dr. C. A. L., fue contundente en afirmar que “tanto la dra. L. en la institución como los profesionales actuantes en el Hospital Municipal, de acuerdo a las constancias presentes en autos, actuaron acorde a la lex artis” (ver informe incorporado al sistema digital a fs. 502/505).
Las videograbaciones, agregadas en sobre reservado bajo n.º 13989, sustentan lo concluido por el médico legista. El material fílmico, acompañado en un “Pen Drive”, consta de 6 videos que demuestran el rápido actuar de los empleados del lugar. Las imágenes perimetrales del complejo como las de recepción de la enfermería, seguido por el correr de los minutos y segundos del reloj, descartan la alegada demora en el actuar de los empleados del lugar.
Es más, si con lo anterior no fuera suficiente, agregaré que, de las declaraciones efectuadas por el encargado de la pileta, las cuales no fueron impugnadas en ninguna oportunidad del proceso, surge que la piscina tenía una profundidad de 90 cm. de altura, menor a la propia altura de la niña S. Obsérvese que el informe efectuado por el comisario del departamento de la policía científica de Dolores, R. F., demostró que la joven medía, al momento del hecho, 1,19 metros.
Dicha afirmación fue, posteriormente, sustentada con la declaración efectuada por la señora D. B. en esta sede. En efecto, a fs. 417, la enfermera del complejo aclaró que “la pileta tiene 90 cm de profundidad, no llega el agua a su tope por eso se llama pileta recreativa, es para grandes y para chicos pero tienen que estar acompañados por sus padres” y que “la chiquita ese día estaba sola, cuando yo llegué no había nadie, llame a los padres pero no aparecieron asique salimos con la ambulancia sin enterarse los padres que pasaba, la prioridad era la nena”.
En suma, reiterando todo el pesar y angustia que me genera leer las páginas de este expediente, lo cierto es que la conducta desplegada por los progenitores en dejar a la niña, que no sabía nadar, deambulando en una de piletas al control de sus hermanos menores de edad, demuestra un incumplimiento en el deber de cuidado, vigilancia y control.
La imposibilidad de S., de 7 años de edad, de apreciar qué era lo conveniente para resguardar su integridad física, impone achacar la responsabilidad del hecho a los padres que, por su desatención, omitieron el deber de vigilancia activa derivada del ejercicio de la responsabilidad parental. Esta carga les exigía a los accionantes evitar que su hija sea causa de perjuicio o que se le ocasione perjuicios, de modo que, al producirse, corresponde presumirse el incumplimiento de su deber “in vigilando” (conf. Libres de esta Sala, votos del dr. Molteni en libre n.º 4/12/98 y expte. n.º 15798/12 del 18/10/2018, entre otros).
S., a su corta edad, carecía de la noción de lo bueno y lo malo y, por ende, no podía apreciar lo que era o no prudente para su integridad física. Ello requería, imperiosamente, la necesidad de asistencia, vigilancia y advertencia sobre el peligro que implicaba deambular por una zona de piletas.
ii. Ahora bien, sin perjuicio de lo reseñado con anterioridad, considero que el actuar de los progenitores, en omitir el deber de observancia que sobre ellos pesaba, no fue el único factor que incidió en el lamentable suceso de autos.
Digo que no fue el único factor que incidió en la causación del daño porque el ingreso de tres menores de edad a una pileta sin ningún responsable a cargo impide tener por configurado, en su totalidad, el factor invocado como sustento de su defensa.
La enfermera del complejo fue contundente en afirmar que “se llama pileta recreativa, es para grandes y para chicos pero tienen que estar acompañados por sus padres” y que “la chiquita ese día estaba sola, cuando yo llegué no había nadie” (ver f. 417).
En ningún pasaje de su pieza recursiva los emplazados lograron rebatir la afirmación de la propia empleada del complejo. No probaron una imposibilidad absoluta, objetiva y no imputable para cumplir su obligación de seguridad.
A las emplazadas no se las juzga por el accionar de los médicos y de los empleados del lugar. La falta de control en el ingreso de quien en vida fuera S. a una zona de piletas recreativas, es donde yace el núcleo de imputación de su responsabilidad.
El propietario del local, del terreno o del complejo, se obliga a adoptar las precauciones necesarias para que aquellos no presenten peligros para los usuarios. La obligación de la entidad de vigilar a los nadadores constituye una “obligación de seguridad” (Conf., Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, núms. 967 y 968, p. 340, 5ª ed.) que, en el caso no de autos, no fue cumplida.
El complejo asumía, frente a sus asociados o bañistas, una obligación tácita de seguridad garantizando la indemnidad física por el uso de las instalaciones. Quien explota un natatorio es deudor de una obligación de seguridad que para eximirse deberá probar la falta de culpabilidad (conf. Sagarna, Fernando Alfredo “Responsabilidad Civil de los Institutos Deportivos, de los docentes y de los propietarios de natatorios. La pileta de natación: ¿Daño causado con la cosa o cosa generadora de riesgos?”, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/4104/2001).
En definitiva, de acuerdo a las probanzas antes referenciadas y reseñadas, valoradas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), entiendo que, como las demandadas no han demostrado la falta de culpabilidad, ambas conductas han tenido entidad suficiente en el desenlace del lastimoso accidente. Consecuentemente, la culpa debe ser graduada en su justa incidencia, pues la doctrina ha calificado como la teoría de la influencia causal de cada culpa, criterio cuya adopción no encuentra obstáculo en nuestro sistema legal (conf. Llambías, J. J., “Obligaciones”, T. III, pág. 74, nº 2293; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, “Código Civil Anotado”, T. IV, pág. 400, nº 12, entre otros).
iii. En función de lo expuesto, y si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo confirmar lo decidido en la instancia de grado en cuanto le atribuye un 60% de causalidad a los progenitores y un 40% a las emplazadas. Así lo decido.
IV. En cuanto al agravio relativo a la imposición de costas de la instancia anterior, al estar en presencia de vencimientos parciales y mutuos, resulta de aplicación lo establecido por el art. 71 del Código Procesal, por lo que las mismas deberán ser soportadas por los responsables en la misma proporción en que han sido graduadas las culpas.
En consecuencia, propondré al Acuerdo desestimar las quejas vertidas por los accionantes y confirmar este aspecto del decisorio. Así lo voto.
V. Por los fundamentos expuestos a lo largo del decisorio, voto, en definitiva, porque se confirme la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen por su orden (art. 68 y 71 del CPCCN). Así lo voto.
A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:
I. Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero en general al muy fundado voto de mi distinguido colega Dr. Ricardo Li Rosi. Sin embargo, considero pertinente efectuar la siguiente aclaración en torno al encuadre jurídico de la responsabilidad y formular una disidencia respecto de la distribución de la causalidad.
II. Más allá de que los cuestionamientos que las emplazadas recurrentes efectúan en esta instancia se circunscriben –en lo que aquí interesa– a determinar la interrupción de la relación causal, considero, por lo que a continuación diré, que el fundamento de su responsabilidad reside en la aplicación analógica del segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil, y no en la violación de una obligación de seguridad.
Al respecto, destaco que la relación jurídica previa al accidente existía –en lo que al hecho en cuestión concierne– solo entre la víctima fatal –S. C.– y quienes explotaban el complejo termal (entre quienes regía una obligación de seguridad derivada del art. 5 de la ley 24.240). Sin embargo, en el presente caso, los demandantes pretenden obtener la reparación de los daños sufridos iure proprio como consecuencia del fallecimiento de su hija S. C.; frente a esto, remarco que cuando se trata de damnificados indirectos que reclaman la reparación de daños sufridos como consecuencia del hecho dañoso (v. gr., a raíz del fallecimiento del hijo, como acontece en el ), cualquiera sub discussio haya sido la naturaleza del nexo entre la empresa y el damnificado directo, aquellos han de regir su reclamo por las reglas aquilianas como lo expongo seguidamente.
En los casos en los que, como acontece en la especie, reclaman los padres por el fallecimiento del hijo, aunque haya ocurrido en el marco de una relación de consumo que vinculaba a la víctima directa con la empresa, los parientes del consumidor son extraños a la eventual vinculación consumidor-proveedor. De allí que si los sucesores ejercen la acción indemnizatoria iure proprio, ellos resultarán terceros con relación al vínculo jurídico que unía al de cujus con la demandada. Una solución distinta, por hipótesis, conduciría a dilatar excesivamente las nociones de “acreedor” y de “parte”, sin cuidado del principio que establece la relatividad de los efectos internos de las obligaciones y los contratos (art. 1199, Código Civil; arg. arts. 724, 1021 y 1022 del Código Civil y Comercial, aplicables como pauta de interpretación del derecho vigente al momento del hecho; esta sala, 25/11/2022, “Bianchi, Bruno H. c/Expreso Esteban Echeverría S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios” y “Bianchi, Xenia Abigail y otro c/ Expreso Esteban Echeverría S.R.L. s/ daños y perjuicios”, exptes. n.º 42.146/2011 y 15.407/2011).
Consecuentemente, los actores –terceros ajenos a la obligación de seguridad que existió respecto de la víctima fatal– pueden enderezar pretensiones resarcitorias contra el proveedor que desatendió la prestación. El quid es que, por ser terceros ajenos, deben perseguir la reparación del daño en base a las normas que rigen la responsabilidad aquiliana, lo cual importa la necesidad de acreditar un factor de atribución propio de esa órbita. Cuadra decir, entonces, que mientras para quien participa del vínculo le basta con probar el incumplimiento –que disciplina tanto la ilicitud como el criterio de atribución–, el que es extraño a esa relación jurídica debe acreditar algún factor de atribución extracontractual previsto por el ordenamiento. Por estas razones, estimo que no corresponde invocar la violación de un deber de seguridad como el emanado del art. 5 de la ley 24.240, ni que los actores sean acreedores de tal obligación (De Lorenzo, Miguel F., Contrato que daña a terceros, terceros que dañan al contrato (líneas de una evolución histórica y jurisprudencial), RCyS 2007, 240; idem, La protección extracontractual del contrato, LL 1998-F, 927; Spota, Alberto G., Instituciones de derecho civil. Contratos, Depalma, Buenos Aires, 1975, vol. III, p. 367, n.º 525; Mosset Iturraspe, Jorge, Teoría general del contrato, Orbir, Rosario, 1970, p. 361; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 240 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge – Piedecasas, Miguel A., Responsabilidad contractual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 104).
Por ende, sentado lo anterior, entiendo que en el sub examine se verifica un hecho extracontractual que compromete la responsabilidad de las demandadas, al encontrarse reunidos los requisitos legales previstos, para la actividad riesgosa, por el segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil.
En efecto, si bien esa parte del precepto únicamente prevé a las cosas riesgosas o viciosas, cierto es que no existe óbice para aplicar analógicamente dicho dispositivo al supuesto de la actividad riesgosa, tal como actualmente lo prevé el art. 1757 del Código Civil y Comercial (Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 210; esta sala, 10/6/2002, “P., M. J. c/ Consagro SA y otros s/ daños y perjuicios”; idem, 27/12/2011, “F., M. P. y otros c/ Cons. de Prop. Edi. Paraná 273/75/89 y otro s/ daños y perjuicios”, LL 2012-D, 268; idem, 13/5/2013, “R., M. B. c/ Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios”).
Al respecto, esta sala ha sostenido que “en tanto la norma del art. 1113 del Código Civil abarca inclusive el daño sobreviviente a la modalidad riesgosa en que se hubieran desarrollado las tareas del dependiente, cabe extender el riesgo de la cosa que expresamente prescribe esa disposición legal, al riesgo de la actividad con o sin cosas y ante ello debe responder quien se sirve de la cosa o de la actividad que no es otro que quien se aprovecha, usa u obtiene de ella un beneficio personal, sea o no económico, no pudiendo prescindirse de la noción de poder fáctico o jurídico de dirección, gobierno y contralor” (esta sala, 10/06/2002, “Puente, Mario José c/ Consagro SA y otros s/daños y perjuicios”).
La explotación de un parque acuático termal en el predio en cuestión, con cuatro piletas –dos interiores y dos exteriores, según la propia descripción efectuada por Mundo Marino S.A. a fs. 279 vta.– sumado a todas las instalaciones necesarias para llevar adelante ese emprendimiento, el que estaba destinado al público en general –comprensivo tanto de personas menores y mayores, remarco–, fuerzan a considerar que la actividad realizada por las emplazadas efectivamente era riesgosa. En efecto, dichas circunstancias son lo suficientemente demostrativas de que el desarrollo de la actividad en cuestión, por los servicios que se prestaban en el predio y las cosas que a tal efecto se empleaban, patentizan una potencialidad dañosa suficientemente alta para encuadrar como actividad riesgosa en los términos precedentemente indicados. Concluyo, con esto, que la actividad de que se trata, por las circunstancias de su realización, revestía un peligro regular o constante en función de sus modalidades particulares, que requerían un control y una supervisión especial (Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, op. cit., p. 206).
Bajo estas condiciones, considero que el caso encuadra (por vía de analogía) en el segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil.
III. En cuanto a la aplicación de la teoría que, para medir la incidencia causal del hecho del damnificado, toma en cuenta la gravedad de las culpas respectivas (del agente y del dañado), dejo señalado que, más allá del tenor literal del citado art. 1113 del Código Civil –que alude a la “culpa” del damnificado como eximente–, lo cierto es que, en el terreno de la causalidad, se miden relaciones puramente materiales entre causas y efectos, independientemente de toda idea de reproche. Por eso sería más adecuado hablar de “hecho de la víctima”, porque lo importante en este supuesto es la concurrencia de causas, y no de culpas, tal como lo dispone actualmente el Código Civil y Comercial, cuyo art. 1729 prescribe –bajo el título “hecho del damnificado”–, que la responsabilidad “puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño”.
Pues bien, evaluando el caso desde este punto de mira, considero que en el sub lite no es posible asignar relevancia causal en el accidente al hecho de los actores. Es que si bien, tal como en la actualidad lo dispone el citado art. 1729, el hecho del propio damnificado en la producción del daño puede excluir o limitar la responsabilidad del agente, lo cierto es que tal efecto liberatorio solo se produce cuando la propia víctima se coloca como autora de su daño, extremo que en la especie no encuentro corroborado.
Precisamente, comprendo que la conducta de los padres carece de la idoneidad suficiente como para considerarla relevante en el curso de los acontecimientos, de modo tal que pueda ser considerada la causa del hecho y, desde allí, diluya o excluya la relación causal que se imputa (CSJN, Fallos, 321:3519). Es que el obrar de los aludidos no fue relevante para que el accidente sucedido se desencadene del modo en que aconteció, pues –a tales fines– debe apreciarse que, en rigor, fue la actividad peligrosa llevada a cabo por las emplazadas –que, por las circunstancias de su realización, requería un control y una supervisión especial– lo que causó el siniestro. De tal modo, colijo que la conducta desempeñada por los padres en relación al cuidado de su hija fallecida, además de no presentar las características de imprevisibilidad e inevitabilidad, tampoco ocupó un rol protagónico ni determinante en el desenlace dañoso. Dispensar siquiera parcialmente de responsabilidad a las empresas demandadas implicaría, razono, desconocer el nexo de causalidad entre la actividad y el perjuicio al que alude –en su parte pertinente– el art. 1113 del Código Civil (CSJN, 11/6/2019, “J., D. E. y otros c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios”).
Además, no puedo soslayar que en ciertos casos –como el sub examine– la ley o el contrato disponen que deba tratarse de la culpa, del dolo, o de cualquier otra circunstancia especial de la víctima para interrumpir la relación causal. En estos casos, por lo general, frente a una particular vulnerabilidad del damnificado se agrava esta eximente, de modo tal que para su configuración se requieren recaudos de mayor estrictez. Si bien el análisis causal es –como regla– estrictamente objetivo, en tales supuestos el ordenamiento eleva el nivel de protección exigiendo que la conducta, de modo que tenga virtualidad exoneratoria, sea de una especial gravedad (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, cit., t. I, p. 359/360).
Esto ocurre, justamente, en la responsabilidad en la que incurren los proveedores frente a los daños sufridos por consumidores, con arreglo a lo establecido en la Ley de Defensa del Consumidor. Si bien, como ya indiqué, juzgo que la responsabilidad de las emplazadas encuadra –por vía analógica– en el supuesto previsto en el art. 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil, no puede pasarse por alto que el hecho ilícito de que se trata tuvo lugar en el marco de una relación de consumo (arts. 1, 2 y 3, ley 24.240; art. 42, Const. Nac.). Bajo estas condiciones, reparo en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al calibrar el quiebre de la relación causal (en particular, el hecho de la víctima), ha sostenido que, al tratarse de consumidores, la fractura del nexo de causalidad debe apreciarse con particular estrictez, puesto que se está ante un vínculo jurídico particular, en donde la confianza se extrema y la vulnerabilidad alcanza niveles especiales (CSJN, 22/4/2008, “Ledesma, María Leonor c/ Metrovías S.A.”, Fallos: 331:819; Picasso, Sebastián, La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, LL 2008-C, 562).
De acuerdo a todas estas consideraciones, entiendo que el recurso de los actores resulta fundado, por lo que mociono modificar este aspecto de la sentencia en el sentido de asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente. Consecuentemente, si mi voto es compartido, corresponde elevar el monto de condena en la proporción precedentemente indicada.
IV. Respecto a los agravios relativos a la distribución de las costas correspondientes a la primera instancia, y de conformidad con lo normado por el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, corresponde adecuar su imposición, por lo que mociono que corran su totalidad a cargo de los emplazados en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68, mismo código).
En igual sentido, y por la misma razón, las costas de alzada deberían ser impuestas a los emplazados por resultar sustancialmente vencidos (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
V. Por las razones precedentemente expuestas, propongo al acuerdo: 1) modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente y, por consiguiente, disponer que los demandados deben resarcir la totalidad de los daños sufridos por los actores, condena que se hace extensiva a la citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley 17.418, b) elevar el monto de condena a la suma de $ 5.000.000, y c) imponer las costas de primera instancia a los emplazados; y 2) imponer las costas de alzada a los emplazados. En lo demás, adhiero al voto del Dr. Li Rosi.
A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:
Dado que comparto la solución que propone, adhiero al muy fundado voto de mi distinguido colega el Dr. Ricardo Li Rosi, con las aclaraciones y disidencias apuntadas por el Dr. Calvo Costa.
Y Vistos:
Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, y las razones que fundan el voto de la mayoría, se resuelve: 1) modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente y, por consiguiente, disponer que los demandados deben resarcir la totalidad de los daños sufridos por los actores, condena que se hace extensiva a la citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley 17.418; b) elevar el monto de condena a la suma de $ 5.000.000, y c) imponer las costas de primera instancia a los emplazados; y 2) imponer las costas de alzada a los emplazados.
Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.
Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi (en disidencia parcial). – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.
P., M. C. c/ L., A. s/medidas precautorias
Buenos Aires, 8 de agosto de 2023
Vistos y Considerando:
La Sra. L apeló el decisorio de f. 39, aclarado el 7 de febrero de 2023, que resolvió con carácter cautelar el régimen de comunicación provisorio entre la niña J. D. L. y su hermano V. L. D. P. con costas a la demandada. El recurso se encuentra fundado a fs. 48/52 y no ha merecido respuesta.
También ha sido materia de apelación por parte de la demandada, el decisorio de f. 74 que hizo saber a la Sra. L. que debía abstenerse de realizar filmaciones en detrimento al derecho a la imagen e intimidad de los menores, como así también de predisponer negativamente a J al momento previo de vincularse con su hermano, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento fehacientemente acreditado, de designar una perito Trabajadora Social para supervisar los encuentros cuyos honorarios serán impuestos íntegramente a su cargo. El recurso se encuentra fundado a fs. 84/89 y ha merecido respuesta a fs. 97/99.
La Sra. Defensora de Menores de Cámara dictaminó con fecha 4 de agosto de 2023.
I. Decisorio de f. 39, aclarado el 7 de febrero de 2023.
En el resolutorio apelado la Sra. Jueza de grado, resolvió con carácter cautelar el régimen de comunicación provisorio entre la niña J. D. L. (5 años) y su hermano V. L. D. P. (dos años), con costas a la demandada.
La demandada cuestiona la imposición de costas a su cargo. Alega que ella no se negó a un régimen de comunicación entre su hija y el niño V. y que la solicitud de la actora no fue admitida íntegramente.
El art. 68 del CPCC, faculta al magistrado a apartarse del criterio objetivo de la derrota que rige en la materia, cuando encuentre mérito para ello debiendo expresarlo en su pronunciamiento.
En el pronunciamiento recurrido se admitió la solicitud efectuada por la actora pero no en la medida en que había sido pedida. Entiende el Tribunal que la cuestión objeto del incidente y la decisión adoptada justifican que las costas se distribuyan en el orden causado. En efecto, teniendo en cuenta que la petición de la actora ha sido admitida parcialmente y que en este particular caso, no puede afirmarse que exista en la especie una parte objetivamente vencida en los términos del art. 68 del Código Procesal, lo más adecuado en situaciones como la aquí meritada es que la distribución de las costas sea en el orden causado.
En consecuencia, se admitirán los agravios.
II. Decisorio de fecha 24 de mayo de 2023.
En el resolutorio cuestionado la Sra. Jueza de grado hizo saber a la Sra. L. que deberá abstenerse de realizar filmaciones en detrimento al derecho a la imagen e intimidad de los menores, como así también de predisponer negativamente a J. al momento previo de vincularse con su hermano, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento fehacientemente acreditado, de designar una perito Trabajadora Social para supervisar los encuentros cuyos honorarios serán impuestos íntegramente a su cargo.
El Tribunal comparte la medida adoptada por la Señora Juez de grado en el pronunciamiento apelado, razón por la cual la manda dispuesta, será confirmada.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en el sentido que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, el juez debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito. La regla así establecida en la norma mencionada que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otra consideración tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen las controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de los otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular –pero contingente– que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto (Fallos:330-642).
Por otro lado, el art. 3º de la Convención de los Derechos del Niño destaca que en todas aquellas medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, será una consideración primordial que se atenderá el interés superior del niño.
En esa inteligencia, teniendo en cuenta los derechos esenciales que se encuentran en juego, la providencia de f. 74 habrá de ser confirmada.
Ello, sin perjuicio de las peticiones que en la instancia de grado, la Sra. L. pueda realizar de creerse con derecho, en relación a la publicación de su hija sin su autorización.
En mérito a lo expuesto, SE RESUELVE; I) Modificar el decisorio de f. 39, aclarado el 7 de febrero de 2023. En consecuencia, las costas de esa incidencia se imponen en el orden causado. Costas de Alzada en el orden causado por no haber mediado contradicción. II) Confirmar el decisorio de f. 74. Costas de Alzada por su orden en atención a las particularidades del caso (arts. 68 y 69 del C. Procesal). III) Se hace saber que la Dra. Gabriela Scolarici y el Dr. Claudio Ramos Feijóo no suscriben el presente por encontrarse en uso de licencia. IV) Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Pablo Trípoli. – Omar Luis Díaz Solimine.
L., V. L. y otro – solicita homologación
Córdoba, catorce de junio de dos mil veintitrés (*)
Y VISTOS:
Estos autos caratulados “L., V. L. Y OTRO -SOLICITA HOMOLOGACIÓN – EXPTE Nº …”, de los que resulta que con fecha 7 de diciembre de 2022 comparece la Señora V. L. L. con el patrocinio de la Asesoría de Familia del Tercer Turno, y solicita se ordene en el marco del art. 553 del CCC se prohíba al Sr. F. J. el ingreso a todo evento deportivo que realice el Club Atlético Belgrano, como así también que se inhabilite a renovar el carnet de socio de dicho Club y además se le prohíba la salida del país, con fundamento en que continua sin cumplir con la cuota alimentaria de su hijo menor de edad, además restituye oficio de retención sin diligenciar, debido a que en la empresa informa que el Sr. J. no está vinculado con ellos laboralmente y adjunta constancia de ANSES negativa. El tribunal con idéntica fecha ordena correr vista a la Sra. Asesora de Familia del Cuarto Turno en su carácter de representante complementaria, quien se expide en sentido favorable a conceder las medidas solicitadas. Dictado el proveído de autos y firme el mismo queda la causa en estado de resolver.
Y CONSIDERANDO:
I) Que se han planteado dos cuestiones con una única finalidad, por un lado, el pedido que se prohíba al Sr. F. J. el ingreso a todo evento deportivo que realice el Club Atlético Belgrano, como así también que se inhabilite a renovar el carnet de socio de dicho Club, por el otro, se prohíba la salida del país, todo a fin de compeler al deudor alimentario a cumplir con su obligación.
II) De la revista de la causa, surge que la Sra. V. L. L. solicita nuevas medidas cautelares en el marco del art. 553 del CCC. Se advierte que la obligación alimentaria a cargo del Sr. J. fue acordada por las partes, en audiencia con fecha 5 de Julio de 2013, la que fuera homologada mediante Auto Nº 646 (f. 23). Ante los incumplimientos, en primer lugar se ordenó la retención de haberes, lo que ha sucedido con cada trabajo que ha cambiado, y mediante Auto Nro. 365 de fecha 07/10/20 se ordenó ante sus reiterados incumplimientos la anotación en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, sin embargo, continuaron los emplazamientos por cuotas alimentarias, con fecha 07/12/22 se lo emplazó nuevamente para acreditar las mismas desde abril de 2022 hasta diciembre de 2022, y por su parte, el Sr F. J. mantiene una actitud de incumplimiento continuo, reiterado, sostenido a lo largo de los últimos tres años. Es de destacar, que estamos ante una situación de violencia económica por razón del género, pues el alimentante no sólo ejerce violencia contra la madre de su hijo sino que además vulnera los DDHH de su propio hijo, pues impone a la progenitora mayor esfuerzo y desgaste personal en pos de atender sola las necesidades de su hijo adolescente y con ello priva al grupo familiar al goce pleno de sus derechos dada la privación de recursos, que afecta a la Sra. L. para destinar ésta todos sus recursos para ello, sin que exista una contrapartida, es decir, el progenitor no colabora en lo más mínimo con su obligación alimentaria. A la fecha resulta evidente que estamos frente a un deudor alimentario contumaz pues a la fecha no se logra que se digne a cumplir con su obligación parental más básica, de alimentar a su prole, recayendo –tal como ut supra se ha relacionado– dicho peso exclusivamente sobre la Sra. L. Ante esta situación y en un nuevo intento de lograr compeler al cumplimiento, es que la Sra. L. en ejercicio responsable de su coparentalidad solicita en el marco del art. 553 del CCC las medidas cautelares que nos ocupan. Esta actitud adoptada en la causa por el Sr. J., deja evidenciada la certera falta de responsabilidad y compromiso del ejecutado en el cumplimiento de la responsabilidad asistencia básica y fundamental que le corresponde como padre, colocando a su propio hijo, I. G., en un verdadero estado de vulnerabilidad. El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 553 faculta al Magistrado a disponer medidas para asegurar el cumplimento y la eficacia de la Sentencia dictada, quedando habilitado, en definitiva, para imponer al deudor contumaz, diversas remedios jurisdiccionales, tendientes a asegurar el pago de su obligación alimentaria. Dicha normativa establece que: “El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia”, pues bien surge que la obligación del juzgador es hacer efectivo el cumplimiento de la prestación alimentaria y para ello tiene un amplio espectro de medidas a adoptar cuyo único límite es la razonabilidad. Algo es razonable cuando es arreglado, justo, conforme a la razón. Esta razonabilidad que exige la norma se conecta con la llamada “razonabilidad instrumental”, que se refiere a la proporcionalidad de la restricción impuesta al derecho en este caso por la sanción. El principio de proporcionalidad, constituye una derivación del principio de razonabilidad y está integrado por tres nociones la de adecuación o idoneidad de los medios; la de necesidad y la de proporcionalidad en sentido estricto. La primera hace alusión al juicio mediante el cual se verifica si una solución jurisdiccional, resulta la vía más adecuada para alcanzar el fin institucional que se debía conseguir. En función de los intereses en juego que es nada menos que de la obligación alimentaria de un progenitor con su hijo menor de edad, derecho consustancial con el derecho a la vida, cuya concreción permite hacer efectivo el derecho al sustento, a la subsistencia y, además, todos los que de su real cumplimiento depende, parece adecuado conminar al deudor alimentario mediante la fijación de una sanción que por su gravedad lo obligue a cumplir. Por otra parte en el contexto del sustratum de autos no se visualiza otra medida razonable que resulte verdaderamente efectiva a los fines de constreñir al deudor al pago debido, en virtud de los principios de la tutela judicial efectiva y del interés superior del niño y la efectividad de sus derechos consagrados por los arts. 3 y 4 de la C.D.N, de manera coincidente con lo dictaminado por la Sra. Asesora de Familia Representante Complementaria; corresponde hacer lugar a lo peticionado y en su mérito, conforme lo dispuesto en el art. 553 del CCC;
RESUELVO: 1º) Ordenar la prohibición de ingresar a todo evento deportivo que realice el Club Atlético Belgrano al Señor F. J., D.N.I. …, con más la prohibición de renovar el carnet de socio del referido club, hasta tanto regularice el pago de la obligación alimentaria a su cargo, a cuyo fin ofíciese a la entidad deportiva. 2º) Ordenar la prohibición de la salida del país del Sr. F. J. D.N.I. …, la que regirá hasta tanto regularice el pago de la obligación alimentaria a su cargo y cancele la deuda que ha generado o preste caución suficiente. 3º) Oficiar a la Dirección Nacional de Migraciones y a la Policía Aeronáutica a tales fines. Protocolícese, hágase saber y dése copia. – María Constanza Firbank.
__________________________
(*) Sentencia no firme.
D., A. N. y otro c. F., J. L. s/alimentos
Comentado por Elizabeth Ornat: El derecho alimentario del hijo mayor de veintiún años.
Buenos Aires, mayo 9 de 2023
Y Vistos: Y Considerando:
I. Llegan los autos a esta Alzada a efectos de que entienda en los recursos de apelación interpuestos por 1) la actora el 11 de marzo de 2023 –fundado el 30 del mismo mes y año–, cuyo traslado fue contestado el 4 de abril de 2023; y 2) el demandado el 3 de marzo de 2023, cuyo traslado fue contestado el 30 de marzo de 2023, contra la sentencia del 6 de febrero de 2023, en tanto rechazó la demanda.
II. Es dable señalar que el memorial presentado por la demandante no reúne los recaudos exigidos por el art. 265 del Código Procesal para constituir una crítica razonada y concreta del decisorio atacado, en razón de lo cual se declarará desierto el recurso, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 266 del citado ordenamiento.
Es que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. De esta manera, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe a la apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se ha incurrido o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial Comentado y Concordado”, T. I, pág. 835/7; CNCiv., esta Sala, R. 34.061 del 18/11/87; íd. íd. R. 137.377 del 21/12/93; íd. íd. R. 591.755 del 13/4/12).
En efecto, “criticar” es muy distinto a “disentir”. La crítica debe significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando de demostrar los errores fácticos y jurídicos que éste pudiere contener. En cambio, disentir es meramente exponer que no se está de acuerdo con la sentencia (conf. CNCiv., esta Sala, L. 3331 del 21/12/83; íd., íd., R. 591.755 del 13/4/12).
Desde esta perspectiva, las quejas realizadas por la actora lejos se encuentran de cumplir, aunque sea mínimamente, con los requisitos antes referidos. Las consideraciones ensayadas en el memorial se erigen como un mero disenso con la decisión recurrida, sin rebatir en modo alguno los motivos por los cuales el anterior magistrado decidió como lo hizo.
Nótese que la apelante insiste en esta alzada en que “…esta parte ha rendido en autos toda la prueba a su alcance ofrecida que demuestra el nivel de gastos de la suscripta en relación al sostenimiento de m”.
Empero, el anterior sentenciante fundó su decisión en que “…analizada que fue la prueba ofrecida y producida, debo destacar que en su mayoría la misma versa sobre gastos mensuales, en general, y acerca de la situación patrimonial de los progenitores, pero ninguna prueba se ha producido tendiente a demostrar que la prosecución de los estudios de M. (de 25 años de edad) le impidan proveerse de los medios necesarios para sostenerse independientemente…”.
Es que el art. 658 del Código Civil y Comercial dispone que “la obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”.
Asimismo, el art. 663 del mismo plexo normativo prevé que “la obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente”.
En este orden de ideas, cabe señalar que en tanto lo preceptuado por el art. 663 del CCyCN se trata de una excepción a la regla general (art. 658), corresponde a quien pretende que la obligación a su favor continúe prestándose, acreditar el supuesto de hecho previsto por la norma.
En consecuencia, no es suficiente la mera prueba de estar inscripto en la matrícula, el hijo debe acreditar que el horario cursado o el cumplimiento de otras obligaciones curriculares le impiden cualquier actividad rentada (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída – Herrera, Marisa – Lloveras, Nora, “Tratado de Derecho de Familia”, Santa Fe, Rubinzal – Culzoni, 2019, t. II, pág. 276), extremo este que no se encuentra probado en autos.
En virtud de lo expuesto, y en tanto no se verifican los supuestos señalados, no cabe sino rechazar los agravios formulados sobre este aspecto del pronunciamiento apelado.
III. En cuanto a los agravios relativos a la imposición de las costas, es cierto que se tiene dicho al respecto que éstas deben se afrontadas por el alimentante, atento a que la pacífica doctrina judicial que consagra la regla según la cual en materia de alimentos –haciendo mérito de la naturaleza y fines del deber que se reclama– deben ser soportadas por el alimentante, pues lo contrario importaría tanto como desvirtuar la especial esencia de la prestación, gravando cuotas cuya percepción íntegra se presume ante una necesidad de subsistencia del beneficiario (conf. CNCiv., esta Sala, R. 106.802 del 30/4/92; íd., íd., R. 205.742 del 30/11/98; íd., íd., R. 591.569 del 14/2/12).
Empero, tal supuesto no se verifica en la especie, en tanto la pretensión de la demandante fue desestimada en ambas instancias. Es decir, si la demanda fue rechazada –como ocurre en autos– corresponde que el perdedor cargue con las costas. Además, mantener a ultranza el principio de que las costas deben ser soportadas por el alimentante deriva en la inmune promoción de planteamientos aventurados (conf. arg. Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F., “Alimentos”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. II, p. 215).
En este orden de ideas, también se impone la desestimación de las quejas vertidas al respecto.
IV. Finalmente, alza sus quejas el emplazado por cuanto sostiene que “…si bien es cierto que el período comprendido entre el mes de julio de 2017 y el 3 de noviembre de 2018 ha sido declarado prescripto (con costas por su orden), lo cierto es que los períodos comprendidos entre el 3 de noviembre de 2018 y el mes de agosto de 2019 no se encuentran alcanzados por la resolución de fecha 24/02/2018, sino que deben ser rechazados…”.
Explica, así, que “…la imposición de costas por su orden, abarcaría –en el esquema del sentenciante– la totalidad del reclamo por reintegro, cuando en realidad, dichas costas por su orden, corresponden únicamente sobre una parte del reclamo, correspondiendo –sobre los períodos no declarados prescriptos– la imposición de costas al vencido (esto es la demandada)”.
Ahora bien, en la resolución del 24 de febrero de 2021 –confirmada por este Tribunal el 12 de abril de 2021– el anterior sentenciante admitió parcialmente la excepción de prescripción deducida, imponiendo las costas por tal incidencia en el orden causado. Ello, en atención a que declaró prescripta la deuda reclamada respecto del período de julio de 2017 al 3 de noviembre de 2018, mas rechazó la defensa introducida en relación al período del 4 de noviembre de 2018 al mes de agosto de 2019. Este último tramo –4/11/2019 al 01/08/2019– fue luego rechazado en la sentencia en crisis, pero por los fundamentos analizados con en el apartado II.
En efecto, y ante el pedido efectuado en tal sentido por el apelante, el Sr. Juez de grado sostuvo que “…el rechazo de la sentencia incluye la totalidad de los reclamos efectuados en autos, no correspondiendo efectuar mayores aclaraciones”.
Ello así, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en tanto que, como ya dijo esta Sala en la resolución del 12 de abril de 2021, “…el juzgador no declaró la prescripción de la totalidad de los períodos reclamados por la accionante, sino solo de los anteriores al 3 de noviembre de 2018, por lo que claramente se registraron vencimientos recíprocos en la solución de la incidencia, que justificaron la distribución de tales accesorios en el orden causado”.
El fallo atacado no modifica en forma alguna tal decisión ni altera el hecho que la excepción de prescripción oportunamente deducida por el recurrente fue parcialmente desestimada, rigiendo en tal supuesto lo previsto por el art. 69 del rito.
Por lo demás, admitir la pretensión recursiva interpuesta en tal sentido importaría tanto como consentir la revisión de decisiones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, violentándose el principio de inmutabilidad que es característica de tales resoluciones (conf. CNCiv., esta Sala, R. 51.231 del 5/7/89; íd., íd., R. 182.113 del 8/11/95; íd., íd., R. 187.936 del 20/2/96; íd., íd., R. 551.855 del 12/4/10; íd., íd., R. 060522/2013/CA002 del 21/5/19).
Ello así, no cabe sino rechazar los agravios deducidos por el demandado.
Por las consideraciones precedentes, se resuelve: Confirmar la decisión recurrida, con costas a la actora por resultar sustancialmente vencida.
A fin de entender en los recursos de apelación deducidos contra los honorarios fijados el 6/2/2023, teniendo en cuenta el monto comprometido, valorando la extensión e importancia de la labor desplegada por el profesional interviniente, de conformidad con lo establecido por los artículos 1, 34, 16, 19, 20, 21 y 39 de la ley 27.423 corresponde confirmar los honorarios del Dr. H. L. B.
Por su labor en la alzada que diera lugar a la presente resolución, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley 27.423 corresponde fijar los honorarios de la Dra. A. S. V. en 2.61 UMA –PESOS TREINTA Y NUEVE MIL ($ 39.000) y los del Dr. H. B. en 3,01 UMA –PESOS CUARENTA Y CINCO MIL ($ 45.000).
Notifíquese a los interesados en los términos de las Acordadas 38/13, 31/11 y concordantes. Publíquese en el Centro de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (conf. Acordadas 15 y 24/2013 –del 14 y 21 de agosto de 2013, respectivamente–) y oportunamente devuélvanse. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.
M., V. s/ guarda a parientes
Comentado por Octavio Lo Prete: Guarda a un pariente y ejercicio de la responsabilidad parental.
En la ciudad de Azul reunidos los integrantes de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Departamental:
Y Vistos:
Considerando:
I) Vienen estos autos a la Alzada, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la adolescente V. M. mediante presentación electrónica de fecha 10.11.2022, el recurso de apelación incoado con fecha 10.11.2022 por la Abogada del Niño, Dra. E. C. V., obrando en su propio derecho, y el recurso de apelación interpuesto mediante presentación electrónica de fecha 11.11.2022 por el Dr. A. Y., en su carácter de apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires; todos ellos contra la resolución dictada el día 02.11.2022, en cuanto otorga la guarda integral de la adolescente V. M. a su tía materna, Sra. N. C., disponiendo que la misma se confiere como medida de protección de derechos, sin que ello importe delegación de la responsabilidad parental respecto de V. (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; art. 3º y cc de la Convención sobre los Derechos de Niño; art. 657 del Código Civil y Comercial). Asimismo, establece que la guarda en ciernes se confiere por el plazo de un año, pudiendo ser renovada a su vencimiento por un año más, y que luego de ello deberán las partes instar las acciones pertinentes para resolver la figura legal más adecuada a las circunstancias del caso; ordena la recaratulación de las actuaciones como “guarda a parientes”; y regula los honorarios profesionales por la actuación de la Dra. Elsa Celina Verona como Abogada del Niño de la adolescente, en la suma equivalente a diez (10) jus arancelarios, disponiendo que los mismos serán en su totalidad a cargo del Estado provincial (art. 5º ley 14.568; art. 16 del Reglamento Único de Funcionamiento del Registro de Abogadas y Abogados de Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia de Buenos Aires; arts. 15, 16, 22, 51 y cc de la ley 14.967).
II.a) Frente a ello, se agravia la Dra. V. cuestionando por bajos los honorarios regulados en su favor; y el Dr. Y. hace lo propio cuestionando por altos dichos estipendios.
b) Por su parte, la adolescente V. se agravia cuestionando que se haya conferido su guarda a su tía materna en los términos del art. 657 del CCyC, disponiéndose que la misma se otorga por el plazo de un año y como medida de protección de derechos, sin que importe delegación de la responsabilidad parental respecto de ésta; y solicita que se revoque el decisorio apelado, ordenándose la supresión de la responsabilidad parental de su progenitor Sr. O. M. M., que se declare la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad para su caso del plazo previsto en el art. 657 del CCyC en virtud de resultar excesivo, y que se resuelva su situación jurídica a través del instituto de la tutela previsto en el art. 107 del mismo cuerpo legal.
En esa línea, señala que en el caso de autos nos hallamos frente a un supuesto de especial gravedad –tal como exige la norma en que la jueza a-quo ha fundado el decisorio en crisis–, en tanto ésta ha sido víctima y testigo de violencia intrafamiliar física, psicológica y económica desde su primera infancia, en virtud de lo cual, desde el fallecimiento de su madre, ha estado siempre al cuidado de su familia materna, con quienes tiene un estado de “ahijamiento” basado en un vínculo socioafectivo profundamente consolidado, habiendo sido éstos –primero su abuela materna y luego su tía y su grupo familiar– quienes la han acompañado a lo largo de su vida y han satisfecho todas sus necesidades materiales y afectivas.
Destaca que su progenitor nunca la ha contenido ni cuidado, no cumpliendo ninguno de los deberes enumerados en el art. 646 del CCyC, de modo que no puede continuar detentando el ejercicio de la responsabilidad parental respecto de esta.
Alega que, por otra parte, ha de valorarse que, conforme ha señalado la jurisprudencia, la privación de la responsabilidad parental no es hoy considerada una sanción sino una medida de protección de los hijos.
En función de ello, manifiesta que, frente a este contexto de vulnerabilidad extendido en el tiempo, dado su deseo de continuar viviendo siempre con la familia de su mamá y valorando la voluntad de estos de acogerla como una hija; el plazo de un año establecido en el art. 657 del CCyC es excesivo, hallándose por lo demás presentes en autos los extremos que justifican que se defina su situación de un modo más estable, confiriéndole a su tía materna, Sra. N. C., la tutela respecto de esta en los términos del art. 107 del CCyC (conf. arts. 31 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; arts. 2º, 3º, 4º, 12, 27 y 31 de la Convención sobre los Derechos del Niño; Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; Convención Americana de Derechos Humanos; art. 14 y cc del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 11 y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; Código Civil y Comercial de la Nación; art. 3º in fine de la ley 26.061; doctrina y jurisprudencia allí citada).
c) Así las cosas, y en atención al contenido de los agravios, mediante presentación electrónica de fecha 12.12.2022 la Asesoría de Menores Departamental solicitó la citación a audiencia de la tía materna de V., Sra. N. C.; de cuya celebración da cuenta el acta de fecha 17.03.2023. En esta oportunidad, la Sra. C. manifestó que V. es como su hija, situación que se encuentra consolidada en el tiempo, y que “realmente desea una acción civil más prolongada o permanente respecto de V., ejerciendo la responsabilidad parental de la misma” (sic).
d) Con fecha 21.03.2023 el Sr. Asesor de Menores Departamental, Dr. E. B., formula su dictamen, solicitando que se haga lugar al recurso y, en consecuencia, se resuelva si ha de estarse a la privación de la responsabilidad parental pretendida y/o a la suspensión del ejercicio (conf. arts. 700, 702 y cc del CCyC).
III) Encontrándose así las actuaciones en estado de ser resueltas en esta instancia, corresponde señalar en primer lugar que, atento al contenido de los agravios sintetizados precedentemente y al modo en que se resolverá la cuestión, no se estima conveniente en esta oportunidad citar a la adolescente para que comparezca ante esta Alzada a ser oída (ver Mizrahi, Mauricio L., “Intervención del niño en el proceso. El abogado del niño”, publicado en Diario La Ley del 11.10.2011, pág. 1 y ss.). Que ello no implica que dicha citación a audiencia no se produzca en un futuro, para el caso en que los autos vuelvan a esta instancia ante un replanteo de la cuestión.
De este modo, corresponde ingresar sin más en el tratamiento de los agravios.
a) En esa faena, y analizando los antecedentes de la cuestión traída a juzgamiento, se observa que la presente se inició a partir de la denuncia por violencia familiar formulada con fecha 12.10.2021 por la Sra. N. C. –en su carácter de tía materna de V. y de su hermana F.–, contra el progenitor de las mismas, Sr. O. M. M., dando origen a los autos conexos “C., N. c/ M., O. M. s/ Protección contra la violencia familiar (Ley 12.569)” nº 27.515, en cuyo marco se dispuso dar intervención al Servicio Local de Promoción y Protección de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la ciudad de Tandil.
Así las cosas, con fecha 22.10.2021 el Servicio Local comunicó la adopción de una medida de abrigo respecto de las adolescentes V. y F., consistente en el alojamiento de las mismas en el hogar de su tía materna, Sra. N. C., en el que V. ya se encontraba residiendo en los hechos desde el año 2018 luego del fallecimiento de su abuela.
Formadas que fueran entonces las presentes actuaciones, mediante resolución dictada el día 28.10.2021 se adoptaron diversas medidas de protección en el marco de la ley de violencia familiar y con fecha 09.12.2021 –luego de la presentación del informe inicial del P.E.R. por parte del Servicio Local– se declaró la legalidad de la medida de abrigo en ciernes en los términos de los arts. 35, 35 bis y cc de la ley 13.298.
Con fecha 24.02.2022 el Servicio Local presentó el informe de seguimiento de la medida excepcional de protección referida, y con fecha 26.06.2022 acompañó el Informe de Conclusión del P.E.R., oportunidad en la cual el organismo administrativo –frente al fracaso de las estrategias adoptadas respecto del progenitor y ante la continuidad de la situación de vulneración de derechos en el hogar paterno, donde V. no residía desde hacía ya 6 años– solicitó que se otorgue la guarda de la adolescente a su tía materna. Es así que mediante resolución de fecha 30.06.2022 se confirió traslado de dicha pretensión a la Abogada del Niño y al Sr. M., haciéndose saber a este último que la guarda solicitada por el Servicio Local podía otorgarse ante la situación fáctica de autos en los términos del art. 657 del CCyC, y se dispuso la intervención del equipo técnico del juzgado a fines de efectuar las evaluaciones pertinentes.
Mediante presentación electrónica de fecha 05.07.2022 V., obrando con la asistencia letrada de la Dra. Verona, contestó el traslado conferido, prestando conformidad con el otorgamiento de la guarda solicitada por el organismo administrativo; voluntad que reiteró en el marco de la entrevista con el equipo técnico del juzgado (conf. informe interdisciplinario de fecha 11.08.2022) y en su presentación electrónica de fecha 31.08.2022. Por su parte, de los informes interdisciplinarios de fecha 11.08.2022 y 17.08.2022 se desprende que en el marco de la entrevista mantenida con la tía materna de V., Sra. N. C., ésta expresó que deseaba obtener la guarda de la adolescente, y que en la evaluación efectuada al Sr. O. M. M., éste manifestó su conformidad con el otorgamiento de la guarda de su hija V. a la Sra. C., dando origen al decisorio apelado.
b) De este modo, y tal como se desprende de la reseña que antecede, habiendo tramitado inicialmente la presente como un proceso de abrigo respecto de la adolescente V. M. (conf. arts. 35 inc. l), 35 bis, 37, 38, 39 y cc de la ley 13.298), a partir de la presentación por parte del organismo administrativo del informe de conclusión del P.E.R. solicitando el otorgamiento de la guarda de la misma a su tía materna, todas las actuaciones posteriores se orientaron al análisis de la procedencia de dicha pretensión de guarda y, del mismo modo, todas las presentaciones formuladas por las partes ante la instancia de origen –incluidas aquellas incoadas por la adolescente con la asistencia letrada de la Abogada del Niño designada en autos–, se ciñeron a la manifestación de voluntad en torno a dicho pedido de guarda; habiendo sido las pretensiones de privación de la responsabilidad parental del Sr. M. respecto de su hija V. y de otorgamiento de la tutela de esta última a su tía materna Sra. N. C., incoadas por primera vez en oportunidad de expresar agravios por ante esta Alzada.
Al respecto, ha de señalarse que, tal como lo tienen dicho pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia, las potestades decisorias de la Alzada sufren una doble restricción merced a las exigencias impuestas por el principio de congruencia, pues ésta sólo puede abordar las cuestiones de hecho y de derecho que hayan sido oportunamente sometidas al juez de primera instancia, y en tanto las mismas hubiesen sido materia de agravio (conf. arts. 266, 272 1ra. parte y cc del C.P.C.C.). Y ello así, pues si se admitiera que en el Tribunal de Apelación pudieran articularse defensas no esgrimidas en primera instancia o fundadas en hechos no articulados en ella, o bien introducirse por primera vez pretensiones extrañas, novedosas o sorpresivas, ello importaría alterar los términos en que quedó trabada la litis, violando las disposiciones normativas antes referenciadas y menoscabando el derecho de defensa en ellas implícito (Azpelizcueta Tessone, “La Alzada. Poderes y Deberes”, pág. 163, con cita de fallos de la S.C.B.A.: Ac. 30.409, Ac. 33.462, Ac. 42.243 y Ac. 43.417; Cám. Civ. y Com., La Plata, causa “Mendoza c/ Rojo Adolfo y otra s/ Desalojo” del 17.10.1991; Cám. Civ. y Com. San Isidro, Sala II, en causa “Pérez, c/ Andrelo s/ Daños y Perjuicios” del 09.09.2044, citada por Guillermo J. Enderle, “La congruencia procesal”, pág. 299; esta Sala, causas nº 53058 “López” del 22.06.2009, nº 54180 “Verón” del 18.06.2010, nº 54693 “Abelairas” del 07.04.2011, nº 57909 “Masanelli” del 14.05.2013, nº 59503 “López” del 19.02.2015, nº 60727 “Calderón” del 07.07.2016, nº 63205 “Rothstein” del 31.10.2017, entre muchas otras).
En esta línea se inscribe también un precedente de la Excma. Suprema Corte de Justicia Bonaerense, el cual, si bien está referido a la instancia extraordinaria, sus términos resultan aplicables mutatis mutandi a la Alzada en virtud de lo dispuesto por el art. 266 del C.P.C.C. Allí se dijo que “no es posible examinar en casación argumentos o temas que se exponen por primera vez en la instancia extraordinaria o que se han planteado antes con un enfoque o dimensión distintos, o con variantes en la defensa” (Causa C. 101.874, “Álvarez, Oscar y Sabre, Simón c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo”, del 18.11.2009, con citas del mismo superior tribunal: Ac. 83.114, sent. del 13-IV-2005; Ac. 94.617, sent. del 5-IV-2006, entre otras).
Es así que, aplicando dichos principios al sub-lite, no cabe más que concluir que, no habiendo sido las pretensiones de privación de responsabilidad parental y de tutela debidamente planteadas, sustanciadas y resueltas en la instancia de origen, su tratamiento excede las facultades revisoras de esta Alzada y, por tanto, debe desestimarse (ver esta Sala, causas nº 50744 “Lavié” del 20.03.2007, nº 54770 “Lerchundi” del 15.04.2011, nº 57909 “Masanelli” del 14.05.2013, nº 59503 “López” del 19.02.2015, nº 60727 “Calderón” del 07.07.2016, nº 63205 “Rothstein” del 31.10.2017, entre muchas otras).-
c) Sin perjuicio de lo expuesto, y analizando el alcance que reviste el instituto de la guarda al que viene haciéndose referencia, se observa en primer término que en su art. 657 el Código Civil y Comercial prevé expresamente la posibilidad de otorgar la guarda de un niño, niña o adolescente a una persona distinta a sus progenitores, en la medida en que exista entre ellos un vínculo de parentesco –o, conforme ha interpretado la doctrina siguiendo los parámetros sentados en el art. 2º del mismo cuerpo legal, que se trate de un miembro de la familia ampliada de los mismos, con el alcance previsto por el art. 7º del decreto 415/2006 reglamentario de la ley 26.061 (interpretación armónica de los arts. 607, anteúltimo párrafo, 640 inc. c), 702 inc. d), 107, 556 y 646 inc. e) del Código Civil y Comercial; Krasnow, Adriana e Iglesias, Mariana, “Derechos de las familias y las sucesiones”, Buenos Aires, La Ley, 2017, pág. 622 y ss; Roveda, Eduardo y Alonso Reina, Carla; comentario a los artículos 643 y 657 del CCyC, en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigida por Julio César Rivera y Graciela Medina, La Ley, Buenos Aires, 2014; Conclusiones de lege lata de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015, por unanimidad; entre otros; esta Sala, causa nº 67949 “Goitandia” del 23.12.2021)–, y existan circunstancias de especial gravedad que así lo justifiquen, todo lo cual será objeto de valoración judicial (Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel; comentario al artículo 657 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014”, dirigida por Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, tomo IV, pág. 148 y ss.; esta Sala, causa nº 64954 “Silva Arriola” del 17.11.2019, entre otras).
De este modo el Código, por aplicación del principio de realidad, recepta una figura que en la práctica tenía una gran presencia a pesar del silencio legislativo, como resulta ser el instituto de la guarda; la cual se confiere por una decisión judicial fundada y excepcional que aparta al niño temporalmente de su familia nuclear cuando se verifica que su permanencia en este medio familiar resulta contraria a su interés superior –esto es, cuando la convivencia con los progenitores coloca al niño en una situación de efectiva vulneración (o amenaza de conculcación) de sus derechos fundamentales, o cuando los progenitores por diversas situaciones no puedan hacerse cargo de él–, y tiene como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto menor de edad del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias (Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel; “Op. Cit.”, pág. 148 y ss.; Herrera, Marisa, comentario al artículo 657 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigida por Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, tomo IV, pág. 388). Por ello, se ha señalado que esta figura resulta útil frente a aquellos supuestos en que ha transcurrido el plazo de vigencia de la medida de abrigo oportunamente ordenada frente a un contexto fáctico como el descripto precedentemente, sin lograrse revertir la situación de vulneración de derechos en el núcleo familiar primario –de modo que no es posible la restitución del niño o adolescente a dicho ámbito de convivencia–, pero advirtiéndose la existencia de familiares idóneos en condiciones de asumir su cuidado (ver Herrera, Marisa, “Op. Cit.”, pág. 387; esta Sala, causa nº 64954 “Silva Arriola” del 17.11.2019, entre otras).
Es así que se establece que esta medida sólo se puede prolongar mientras persistan las causas que le dieron origen y que resulta ser limitada en el tiempo, en tanto sólo puede ser otorgada por el plazo de un año prorrogable por razones fundadas por otro período igual –aun cuando existen precedentes en los que se ha declarado la inaplicabilidad de dicho plazo y se ha extendido su vigencia en atención a las circunstancias del caso (ver Juzg. Nac. Civil Nº 92, “S.S.S.M. s/ Guarda” del 13.10.2020)-; vencido el cual, de persistir la vulneración de derechos en el ámbito familiar primario, el juez deberá resolver la situación del niño o adolescente mediante otras figuras previstas normativamente –esto es, la tutela (conf. art. 104 y ss. del Código Civil y Comercial) o la declaración de situación de adoptabilidad (art. 607 ss. y cc del mismo cuerpo legal), entre otras–, a fines de otorgar certidumbre al status jurídico de la persona menor de edad.
Y a partir del otorgamiento de la guarda de un niño, niña o adolescente a un pariente o miembro de su familia ampliada, dispone la norma en ciernes que el guardador pasa a tener el cuidado personal de la persona menor de edad, estando facultado en consecuencia para tomar las decisiones relativas a las actividades de su vida cotidiana; permaneciendo en cabeza de los progenitores los derechos y deberes emergentes de la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental (Herrera, Marisa; “Op. Cit.”, pág. 386 y ss.; Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel; “Op. Cit.”, pág. 151; esta Sala, causa nº 64954 “Silva Arriola” del 17.11.2019, nº 66761 “Carnisetti” del 3.04.2021, entre otras); tal como dispusiera la jueza a quo en el decisorio apelado.
Ahora bien, no obstante dicho enunciado normativo, compartimos el criterio interpretativo sostenido por prestigiosa doctrina y jurisprudencia, al poner de resalto que la norma del art. 657 del Código presenta una anomalía cuando dispone que, conferida la guarda del hijo a un tercero, los progenitores conservan el ejercicio de la responsabilidad parental; pues es incomprensible, ante el acaecimiento de hechos graves en los que están involucrados los propios padres por acción u omisión, que estos mantengan tales atribuciones. Y dicha anomalía surge con mayor claridad si comparamos la norma en estudio con el art. 643 del mismo cuerpo legal, a partir del cual se regula el instituto de la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental efectuada voluntariamente por los progenitores en beneficio de un pariente, para el supuesto de mediar razones suficientemente justificadas, en tanto a la luz de esta última disposición, donde no hay porqué pensar que los progenitores puedan ser objeto de alguna imputación, estos dejarán de ejercer la responsabilidad parental tras la delegación. En cambio, para el caso de conferirse la guarda del niño, niña o adolescente a un pariente o referente afectivo en los términos del art. 657 –supuesto en el que sí ha mediado una conducta vulneratoria de los derechos fundamentales del hijo por parte del/los progenitor/es–, ellos retendrían dicho ejercicio, lo que resulta irrazonable (Mizrahi, Mauricio Luis, “Cuidado personal de niños por terceros. Exégesis de los artículos 643, 657, 674, 104 y 702 del Código Civil y Comercial”, DFyP 2019 (octubre), 16/10/2019, pág. 3; mismo autor, “Responsabilidad parental”, Astrea, Buenos Aires, 2015, pág. 457 y ss; Juz. Nac. Civil nº 25, “Q., A. A. s/ Guarda”, 03.11.2015, El dial.com; Juz. Nac. Civil nº 92, “S. S. S. M. s/ Guarda”, del 13.10.2020; entre otros).
Más allá de la anomalía señalada, lo cierto es que la apuntada disposición se halla en flagrante contradicción con lo regulado por el art. 702 inc. “d” del mismo cuerpo legal, conforme al cual el ejercicio de la responsabilidad parental se suspende en los supuestos de “convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales”; precepto en el que quedan comprendidos los casos de guarda conferida en los términos del art. 657 del Código.
Que frente a dicho escenario, coincidimos entonces con la doctrina y jurisprudencia que sostiene que una interpretación armoniosa de las normas en ciernes (conf. art. 2º del CCyC), conduce a concluir que cuando el juez o tribunal confiere la guarda de un niño, niña o adolescente a un pariente o referente afectivo en los términos del art. 657 del Código, corresponde suspender el ejercicio de la responsabilidad parental de los progenitores (conf. art. 702 inc. d) y, como regla y salvo supuestos sumamente excepcionales, disponer que el guardador ha de asumir no sólo el cuidado personal del niño sino también el ejercicio de la responsabilidad parental. Y ello así, valorando que los jueces están autorizados a atribuirle al guardador del niño las funciones propias de los tutores (conf. art. 104, tercer párrafo, del CCyC), por lo que con mucha mayor razón contarán con la facultad de decidir una cuestión de menor envergadura, como es conferirle al tercero el ejercicio de la responsabilidad parental (Mizrahi, Mauricio Luis, “Cuidado personal de niños por terceros. Exégesis de los artículos 643, 657, 674, 104 y 702 del Código Civil y Comercial”, DFyP 2019 (octubre), 16/10/2019, pág. 3; mismo autor, “Responsabilidad parental”, Astrea, Buenos Aires, 2015, pág. 457 y ss; Juz. Nac. Civil nº 25, “Q., A. A. s/ Guarda”, 03.11.2015, El dial.com; Juz. Nac. Civil nº 92, “S. S. S. M. s/ Guarda”, del 13.10.2020; entre otros).
En consecuencia, aplicando dichos principios al caso de autos, valorando la finalidad protectoria de las normas en ciernes y tomando en consideración las particularidades de la historia de vida de V., el vínculo y los lazos afectivos que la unen a su tía N. desde hace años –de lo que dan cuenta las diversas constancias de autos- y la circunstancia de que convive con la nombrada desde hace más de cuatro años; entendemos que, a los fines de facilitar el normal desenvolvimiento cotidiano de su cuidado y en pos de garantizar su pleno desarrollo y concretar su interés superior, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso incoado por la adolescente y disponer que la guarda conferida a la Sra. N. C. respecto de su sobrina V. M. en los términos del art. 657 del CCyC, implica la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental que detenta su progenitor Sr. O. M. M. y la consiguiente transferencia de dicho ejercicio a la guardadora (art. 702 inc. “d”, art. 657, en relación con los arts. 643 y 104 tercer párrafo, del CCyC).
Que asimismo, dicha situación ha de extenderse por el plazo de un año –conforme dispusiera la jueza a quo en el decisorio apelado, en atención a lo establecido por el art. 657 del CCyC–, aclarando no obstante que éste resulta ser un plazo máximo (Herrera, Marisa; “Op. Cit.”, pág. 386 y ss.; Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel; “Op. Cit.”, pág. 151 y ss); de modo que la guarda en ciernes puede cesar con anterioridad al término del mismo, para el supuesto en que, en forma previa al vencimiento, la interesada incoe las pretensiones de privación de la responsabilidad parental y de tutela por ante la instancia de origen y, previa sustanciación, se haga lugar a las mismas.
IV) Finalmente, corresponde ingresar en el tratamiento de los recursos incoados contra la regulación de honorarios efectuada en favor de la Abogada del Niño, Dra. E. C. V., en el decisorio de fecha 02.11.2022.
Al respecto, ha de señalarse en primer término que conforme lo dispone el art. 16 del Reglamento Único de Funcionamiento del Registro de Abogadas y Abogados de Niñas, Niños y Adolescentes del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires (producto del convenio celebrado con fecha 11.05.2016 entre el Ministerio de Justicia Provincial –autoridad de aplicación de la ley 14.568, conf. decreto 65/2015– y el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires), los honorarios del Abogado del Niño se determinarán de acuerdo a las pautas previstas en la norma arancelaria, y los mismos serán a cargo del Estado provincial en todos aquellos casos en que se acredite el beneficio de pobreza de acuerdo a lo establecido en el inciso c) del artículo 27 de la ley 26.061 –tal como ha sido dispuesto en el sub-lite a partir del decisorio apelado–.
Es así que, atento lo expuesto y valorando que la designación de la Dra. E. C. V. como Abogada del Niño en el marco de la presente se produjo desde el mismo inicio de las actuaciones; que las pretensiones de abrigo y guarda tramitan por un proceso especial (conf. art. 35 bis ss. y cc de la ley 13.298) que, no siendo susceptible de apreciación pecuniaria, no tiene prevista una regulación específica en la ley arancelaria; que en el caso de autos dicho proceso ha sido transitado en su totalidad, habiéndose declarado en primer término la legalidad de la medida especial de protección oportunamente ordenada y habiéndose dispuesto luego el otorgamiento de la guarda de la adolescente a su tía materna; que la letrada patrocinante de la joven ha efectuado numerosas presentaciones en sede judicial dando cuenta de las gestiones por ésta realizadas y de las pretensiones de su patrocinada; que ha concurrido a las audiencias convocadas en sede judicial y administrativa y ha mantenido diversas entrevistas con la adolescente; ha de concluirse que corresponde hacer lugar al recurso de apelación incoado con fecha 10.11.2022 por la Dra. V. obrando en su propio derecho, y desestimar, dado el sentido de la apelación, el recurso incoado por el letrado apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, Dr. A. Y. (arts. 9º apartado I.1) incs. d), e) y w), 15, 16, 44, 51 y cc de la ley 14.967); viéndose el monto del honorario reflejado en la parte resolutiva.
Por lo expuesto, se resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la adolescente V. M. mediante presentación electrónica de fecha 10.11.2022. En función de ello, corresponde desestimar las pretensiones de privación de la responsabilidad parental del Sr. O. M. M. respecto de su hija V. y de otorgamiento de la tutela de ésta última a su tía materna Sra. N. C., en virtud de exceder su tratamiento las facultades revisoras de esta Alzada (conf. arts. 266, 272 primera parte y cc del CPCC), por los fundamentos esgrimidos en el apartado III; y, sin perjuicio de lo expuesto, modificar el alcance del decisorio dictado el día 02.11.2022, disponiendo que la guarda de la adolescente V. M. allí conferida a su tía materna Sra. N. C., comprende el ejercicio de la responsabilidad parental respecto de la misma por parte de la guardadora e implica la suspensión de dicho ejercicio por parte de su progenitor, Sr. O. M. M. (conf. art. 702 inc. “d”, art. 657, en relación con los arts. 643 y 104 tercer párrafo, del CCyC; y demás argumentos expresados en el apartado III). Sin costas en la Alzada, en atención al modo en que se resuelve (art. 68 y cc del CPCC). 2) Disponer que dicha situación ha de extenderse por el plazo de un año, aclarando no obstante que éste resulta ser un plazo máximo; de modo que la guarda en ciernes puede cesar con anterioridad al término del mismo, para el supuesto en que, en forma previa al vencimiento, la interesada incoe las pretensiones de privación de la responsabilidad parental y de tutela por ante la instancia de origen y, previa sustanciación, se haga lugar a las mismas. 3) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto con fecha 10.11.2022 por la Dra. E. C. V. obrando en su propio derecho, y desestimar el recurso de apelación incoado mediante presentación electrónica de fecha 11.11.2022 por el Dr. A. Y. en su carácter de apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, por los fundamentos expresados en el apartado IV. Sin costas en la Alzada, en atención a que los supuestos de determinación de honorarios profesionales no originan una litis incidental específica generadora de costas con emolumentos propios (causas nº 39286 “Rovira”, nº 42623 “Subsecretaría”, entre otras). 4) En base a ello, en atención a la cuantía, valor y mérito de los trabajos realizados y atento lo normado en los arts. 9º ap. I.1) incs. d), e) y w), 15, 16, 51 y cc de la ley 14.967, corresponde regular los honorarios de la Abogada del Niño Dra. E. C. V. por las actuaciones de primera instancia, en la suma equivalente a VEINTE (20) JUS ARANCELARIOS; y en virtud de lo establecido por los arts. 9º ap. I.1) incs. d), e) y w), 15, 16, 31 y cc de la ley 14.967, regular los honorarios de dicha profesional por las actuaciones en segunda instancia, en la suma equivalente a CINCO (5) JUS ARANCELARIOS, en todos los casos con más la adición de Ley (arts. 12 y 14 leyes nº 8455 y nº 10268) e I.V.A. en caso de profesionales inscriptos. En cuanto a las regulaciones de honorarios practicadas, las notificaciones del caso deberán ser efectuadas en Primera Instancia, en su caso con la transcripción prevista por el art. 54 de la ley arancelaria. Regístrese, notifíquese en forma electrónica (conf. art. 10 del Reglamento para Presentaciones y Notificaciones Electrónicas, SCBA, Ac. 4013/21 y sus modificatorias) y oportunamente devuélvase a la instancia de origen. – Lucrecia I. Comparato. – Esteban Louge Emiliozzi. – Yamila Carrasco (Sec.: Emilio F. Minvielle)
M. M. c. L. R. L. A. s/ alimentos
En la ciudad de La Plata, a los 22 días del mes de marzo de 2023, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Segunda de Apelación, Doctores Jaime Oscar López Muro y Ricardo Daniel Sosa Aubone, para dictar sentencia en los autos caratulados: “M. M. C/ L. R. L. A. S/ ALIMENTOS “ (causa: 125671), se procedió a practicar el sorteo que prescriben los artículos 168 de la Constitución de la Provincia, 263 y 266 del Código Procesal, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor López Muro.
La sala resolvió plantear las siguientes cuestiones:
1ra. ¿Es ajustada a derecho la sentencia del 14/7/22?
2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el doctor López Muro dijo:
1. La decisión
El 14/7/22 la jueza de grado dictó sentencia condenando al Sr. L. R. L. A. al pago de una cuota alimentaria mensual a favor de sus hijos J. y B. de $ 40.000 mensuales que se actualizará de conformidad con el porcentaje de aumento de la cuota escolar y obra social debidamente acreditado por la actora. Agregó que la Matrícula del colegio, la cuota adicional de mantenimiento, uniformes, útiles y libros escolares se abonaran por mitades entre ambos progenitores como así los gastos extraordinarios, a partir de la fecha de inicio de las actuaciones, esto es desde el 26 de febrero de 2018 – arts. 541, 548, 641, 658/659, 669 y ccdtes del C.C.C.N., 635 y sgtes C.P.C.C.).
Para así decidir en los considerandos señaló que de acuerdo a la edad de los niños y la capacidad económica de ambos progenitores, como así que los mismos están igual cantidad de días con cada padre, sería justo y equitativo fijar una cuota definitiva a cargo del progenitor en favor de sus hijos menores de edad de $40.000 “a fin de hacer frente a la mitad de cuota de colegio, de la obra social, y actividades extracurriculres”, suma que “se actualizará de conformidad con el porcentaje de aumento de la cuota escolar y obra social debidamente acreditado por la actora”. La matrícula del colegio, cuota adicional de mantenimiento y compra de uniformes y útiles y libros escolares se abonaran por mitades entre ambos progenitores como así los gastos extraordinarios.
Impuso las costas en el orden causado (art. 68 C.P.C.C.) y reguló los honorarios de las letradas y perita.
2. El recurso
Contra esta decisión el demandado apeló el 8/8/22 la cuota alimentaria, la imposición de costas y por considerar altos los honorarios regulados. El recurso fue concedido el 18/8/22 fundado con la memoria de fecha 25/8/22 y contestado el 11/9/22.
A su vez la perita M. interpuso revocatoria con apelación en subsidio el 3/8/22 en relación a sus honorarios, la última fue concedida el 4/8/22 y contestada el 25/10/22 por el demandado.
3. Dictamen
La Asesora de menores el 26/1/23 consideró que la modalidad establecida para el pago y percepción de la obligación alimentaria así como el destino concreto vinculado al pago de la cuota escolar y obra social, provoca continuos litigios que generan un dispendio jurisdiccional y un desgaste para las partes, fundamentalmente para sus representados. Aconsejó replantear la modalidad de pago para asegurar que el dinero que provee el padre sea destinado prontamente a ambos fines, pudiendo –tal vez– ser abonado de manera directa por el alimentante a las instituciones que prestan dichos servicios. Sugiere se convoque a las partes a fin de abordar alguna solución que evite las confrontaciones mensuales sobre el cumplimiento o incumplimiento de la cuota alimentaria y su destino adecuado.
4. Suficiencia del memorial
Establece el artículo 260 del Código Procesal Civil y Comercial, que el escrito de expresión de agravios debe contener “…una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas…” no bastando remitirse a presentaciones anteriores.
Teniendo en cuenta la gravedad de la sanción que es consecuencia de la insuficiencia de la fundamentación del recurso, es que se ha interpretado la norma con criterio restrictivo, favorable al recurrente, en resguardo de su derecho de defensa (art. 260 del CPCC; Morello y otros “Códigos…” T. III, pág. 445 y sgtes.) (Esta Sala, RSD-145/98; causa 94.813- 7-2-2002, RSD-5/2002; causa 115784, sent. del 29-08-13, RSD-135/2013).
Conforme lo dispone el artículo 260 del Código de Procedimientos Civil y Comercial, el escrito de expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. La doctrina judicial ha señalado que los agravios deben configurar una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia, impugnando las conclusiones básicas de la sentencia recurrida. El apelante debe atacar en forma concreta los fundamentos centrales del fallo, correspondiendo declararlo desierto en tanto se consientan las premisas principales en las que se basa el decisorio atacado.
Sin perjuicio de lo expuesto, toda vez que la norma en análisis debe ser interpretada con criterio restrictivo, tendiente a preservar el ejercicio del derecho que la recurrente pretende resguardar, es que habrá de ser analizado el recurso traído a esta Alzada (art. 260 del CPCC). Causa 99.843 del 1º/4/2003. RSD-64/2003; causa 97.909 del 8 /4/2003. RSD- 69/2003.
Sobre la base de lo precedentemente establecido y analizando el contenido del escrito de fundamentación del recurso de la demandada, entiendo que corresponde desestimar el pedido formulado por la actora en tanto cuestiona la suficiencia de los agravios expuestos por la contraria (art. 260 del CPCC).
5. Tratamiento de los agravios sobre la cuota
5.1. Agravios
Se agravia el apelante porque se lo considera alimentante pues ambos lo son. Además por el monto de la cuota en dinero de $40.000 que estima desmedida para afrontar el 50 por ciento de los gastos de los niños de obra social, cuota del colegio y actividades extraescolares. Señala que no existe cuota escolar durante los meses de enero y febrero de cada año, por lo cual estaría abonando un concepto inexistente durante dichos meses, considera que debería establecerse que debe abonar cada parte el 50% de la cuota escolar, que el colegio informa con anticipación suficiente. Respecto de la obra social señala que el juez toma el total que se abona, pero hay que determinar el monto exacto de lo que paga M., para luego discriminar cuanto corresponde a cada uno de los hijos y dividirlo por dos, so pena de estar nuevamente abonando un concepto que no corresponde. Agrega que su empleador (Contador L. C.), abonaba la suma de $5.644,19, por lo que queda un saldo a abonar por M. de $16.719,81 por los tres. Sostiene que la sentencia es imprecisa respecto de las actividades escolares, que también deberían estar dentro de la cuota, cuando él es quien se ocupa de pagar Básquet y fútbol de B. y tela y natación de J. Y que debe agregarse que los regalos de los cumpleaños de los compañeros y de los maestros deben pagarse por mitades o un mes cada uno afrontarlos.
Se agravia porque fijar una cuota en su cabeza, cuando ambos ganan igual, implica poner a la madre en el lugar de “administradora” de los importes destinados a cancelar los gastos de los dos hijos, que no ha sido peticionado ni tiene fundamento legal. De elegirse uno debería ser él ya que la madre conforme sentencia de cámara de 25/06/2019 señalo conducta temeraroa [sic] de ella en la administración de la cuota al no pagar el colegio, y le impuso astreintes. Solicita se abonen en partes iguales –50%– y en forma mensual de corresponder, los gastos de los hijos, pero no por medio de una cifra “estimada al voleo” como hizo el juez.
Se queja porque se aplica la retroactividad de ese monto fijado para la cuota a la fecha de inicio de las actuaciones lo cual engrosar una liquidación, por cierto, millonaria, que nada tiene que ver con el bienestar de nuestros hijos, sino más bien con un enorme enriquecimiento que se generaría a favor de la madre. Agrega que ha omitido resolver sobre los gastos por alimentos retroactivos que le corresponden y que M. debe restituir, ya que existe una demanda iniciada por él contra M. Solicita que los alimentos retroactivos sean del 50 por ciento de cada gasto realizado y se le restituya el 50% los gastos por cuota escolar y deportivos que venía realizando desde la separación producida el 03/04/2017 hasta la cuota provisoria en que comenzó a abonarlos la Sra. M.
También se agravia por la forma de cumplimiento de la cuota en especie que considera traerá más conflictos.
Finalmente, por la imposición de costas ya que se ha reconocido que ambos tienen igual ingreso y deben afrontar los gastos de sus hijos por mitades, ambos progenitores son alimentantes además que existe una causa por alimentos iniciada por él en forma simultánea con la presente, ambos son actores y demandados.
5.2. Procedencia de la cuota
Conforme el art. 666 CCCN en el caso de cuidado compartido si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 658.
«De este modo, y como verdadera novedad, se desliga de la obligación alimentaria la circunstancia de con quién convive del hijo, solución que favorece la posibilidad de alcanzar acuerdos de cuidado personal compartido, ya que uno de los grandes inconvenientes advertidos desde la práctica profesional al momento de plantear un acuerdo de custodia compartida –conocidos como “tenencia compartida” en el marco del CCiv– fue el temor a no poder contar con el pago de cuota alimentaria para satisfacer las necesidades del hijo, debido a la disparidad de recursos de los progenitores…» (HERRERA Marisa, CARAMELO Gustavo y PICASSO Sebastián: CCC Comentado. tomo II, INFOJUS, p.515.).
Esta distribución de cargas que realiza el CCCN evita que un progenitor con menores recursos que ejerce el cuidado personal compartido deba hacer enormes esfuerzos para solventar los gastos familiares, mientras que el progenitor que está en mejor posición económica pueda darle al niño una situación más ventajosa. Un desequilibrio en este sentido termina siendo perjudicial para el buen vínculo que debe existir entre todos (KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída, HERRERA Marisa y LLOVERAS Nora (directoras): «Tratado de derecho de familia, según el Código Civil y Comercial de 2014», Tomo IV, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, p. 189).
El criterio para la procedencia y extensión de la cuota alimentaria en los casos de cuidado compartido es estrictamente objetivo, lo que significa que no podemos apartarnos de los casos previstos por la norma o crear otros, salvo circunstancias extraordinarias, que en el caso no se observan.
Es decir que si los padres gozan de similar ingreso, lo cual está reconocido por ambos, no debe fijarse una cuota sino que cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando los hijos permanecen bajo su cuidado y abonar los gastos comunes por mitades (art. 666 CCCN). Corresponde entonces rechazar la pretensión de la actora, no determinar una cuota a cargo del padre para afrontar el pago de parte de los gastos comunes.
Sin embargo, como peticiona la Asesora y ante las continuas desaveniencias que causa el pago de estos gastos, que generan “un dispendio jurisdiccional y un desgaste para las partes, fundamentalmente para sus representados”, consideramos necesario en este caso concreto establecer un mecanismo para que los gastos comunes sean solventados por mitades.
En consecuencia propongo revocar la sentencia, rechazar la pretensión de fijación de cuota y establecer que la madre abone la cuota del colegio, matrícula, cuota adicional de mantenimiento, uniformes, útiles y libros escolares de J. y el padre los de B.; la madre abone las actividades extraescolares de su hijo y el padre de la hija. La madre abone la obra social de ambos. Respecto de regalos, salidas y todo otro gasto común que no sea los anteriores mencionados, cada padre afrontará cuando compartan el día en que se realiza con los hijos –ejemplo el día del cumpleaños del compañero–. Trimestralmente, el 10 de abril, julio, octubre y enero de cada año, los progenitores extrajudicialmente presentarán los comprobantes a la contraparte, incluyendo los gastos extraordinarios, y realizarán una compensación, abonando la diferencia al otro (que gastó más del 50 por ciento que le corresponde afrontar).
Ante el rechazo de la pretensión, por el principio de irrepetibilidad de los alimentos consumidos (art. 539 CCCN), no corresponde repetir las sumas abonadas aunque superen el 50 por ciento que les corresponde.
Al fijarse una cuota definitiva tampoco corresponde tratar una apelación contra la sentencia de alimentos provisoria que no se impulsó durante el proceso.
Finalmente, por la forma en que se decide no es necesario abordar los demás agravios planteados.
6. Costas
El principio “chiovendiano” sobre costas importa que estas deben ser cargadas por quien resulta vencido, principio general del art 68 CPCC. En casos de alimentos en favor de hijos menores de edad, la parte actora y la parte demandada son alimentantes y pretenden la fijación de una cuota de alimentos en favor de sus hijos, actuando en su representación, no por derecho propio. De fijarse la cuota es en favor de los hijos, no del progenitor que gana menos. En suma, en la forma en que se resuelve el presente ambas partes resultan vencidas, debiendo abonar alimentos y los hijos “vencedores”.
Por otra parte, la doctrina ya ha señalado que en familia el principio general deben ser costas por su orden y la excepción al vencido “cuando es su conducta la que ha hecho necesaria la intervención judicial de otra manera obviable” (esta Sala, s. 6/8/19, “TOMAS LEONARDO NORBERTO C/ GARAVAGLIA MAGDALENA VIRGINIA S/ CUIDADO PERSONAL DE HIJOS”, causa: 125908; C1ºCC Bahía Blanca, sala I 2-5-89, LL 1991-A-530, jurisprud. agrupada, caso 7162; KIELMANOVICH, Jorge L., Los principios del proceso de Familia”, Revista de Derecho Procesal, 2002-1, Rubinzal-Culzoni, 2002, Santa Fe, Pág. 28). Se le impondrán por ejemplo si algún progenitor no abonaba alimentos antes de la decisión o si materializó una conducta obstructiva del proceso. Además las costas por su orden en materia de familia son derivación de la protección de la familia (Art. 36 inc. 1,2,3 y 7 Const. Prov.) y el acceso a la justicia receptado por el art. 8 Pacto San José de Costa Rica, el Art. 15 Const. Prov. y 706 CCC. Este último en su inciso a señala que “las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos”.
Lo cierto es que en las cuestiones de familia no hay vencedor y vencido sino que la intervención del juez es necesaria para lograr un nuevo orden y alcanzar la paz familiar. Al comentar este inciso el “Código Civil y Comercial Comentado” de los directores Dres. Rivera y Medina (Editorial La Ley) sostiene dicho “en el proceso de familia la doctrina y jurisprudencia han propugnado una tendencia a prescindir del principio de la derrota. Se considera que la intervención del juez es una carga común por ser necesaria para componer las diferencias entre las partes o, en otros casos, para resguardar los intereses del denunciado o demandado (ej. interdicción, inhabilitación). Por ello el principio en estudio (ser refiere al acceso a la justicia) implica que la regla debe ser costas por su orden y la excepción costas a cargo del perdidoso cuando es su conducta la que ha hecho necesaria la intervención judicial de otra manera obviable” (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, Directores Rivera y Medina, Edit. La Ley, capítulo Proceso de Familia, Pág. 638, 2014).
Por todo lo expuesto, propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas por su orden.
Consecuentemente, voto POR LA NEGATIVA.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Sosa Aubone dijo: que, por análogas razones a las meritadas por el colega preopinante, adhería a la solución propuesta; y, en consecuencia, también votaba por la NEGATIVA.
A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. López Muro dijo:
En atención el acuerdo logrado corresponde, y así lo propongo, revocar la sentencia apelada, rechazar la fijación de una cuota alimentaria en favor de la actora y establecer que ambos progenitores se harán cargo de la manutención cuando los hijos permanecen bajo su cuidado y abonarán por mitades sus gastos comunes. A ese fin la madre abonará la cuota del colegio, matrícula, cuota adicional de mantenimiento, uniformes, útiles y libros escolares de J. y el padre los de B.; la madre abonará las actividades extraescolares de su hijo y el padre de la hija. La madre abonará la obra social. Respecto de regalos, salidas y todo otro gasto común que no sean los anteriores mencionados, que deberán ser prudentes y acordes a la economía familiar, cada padre lo afrontará cuando compartan el día en que se realiza la erogación con los hijos –por ejemplo el día del cumpleaños del compañero–. Trimestralmente, el 10 de abril, julio, octubre y enero de cada año, las partes extrajudicialmente presentarán los comprobantes (incluyendo los gastos extraordinarios) y realizarán una compensación, abonando la diferencia al otro progenitor quien haya gastado más del 50 por ciento que le corresponde afrontar.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Sosa Aubone dijo: que, por idénticos motivos, votaba en igual sentido que el doctor López Muro.
POR ELLO, y demás fundamentos expuestos, se revoca la sentencia apelada, se rechaza la fijación de una cuota alimentaria en favor de la actora y se establece que ambos progenitores se harán cargo de la manutención cuando los hijos permanecen bajo su cuidado y abonarán por mitades sus gastos comunes. A ese fin la Sra. M. abonará la cuota del colegio, matrícula, cuota adicional de mantenimiento, uniformes, útiles y libros escolares de J. y el Sr. L. R. los de B.; la madre abonará las actividades extraescolares de su hijo y el padre de la hija. La madre abonará la obra social. Respecto de regalos, salidas y todo otro gasto común que no sea los anteriores mencionados –que deberán ser prudentes y acordes a la economía familiar–, cada padre lo afrontará cuando compartan el día en que se realiza la erogación con los hijos. Trimestralmente, el 10 de abril, julio, octubre y enero de cada año, las partes extrajudicialmente presentarán los comprobantes (incluyendo los gastos extraordinarios) y realizarán una compensación, abonando la diferencia al otro progenitor quien haya gastado más del 50 por ciento que le corresponde afrontar. Reg. Not. y Dev. – Jaime O. López Muro. – Ricardo D. Sosa Aubone.
F., A. F. c. G., G. E. s/fijación de compensación económica – arts. 441 y 442 CCCN.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 22 días del mes de marzo del 2023, hallándose reunidas las Señoras Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados “F., A. F. c/ G., G. E. s/FIJACION DE COMPENSACION ECONOMICA – ARTS. 441 Y 442 CCCN”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:
I- Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (19 de octubre de 2022) y por la demandada (19 de octubre de 2022) contra la sentencia de primera instancia (12 de octubre de 2022). La señora A. F. F. expresó agravios (31 de octubre de 2022) y el señor G. E. G. hizo lo propio (28 de octubre de 2022). A su turno, ambas partes litigantes los replicaron (8 y 6 de noviembre, respectivamente). Luego, se llamó a autos para sentencia (17 de febrero de 2023).
II- Antecedentes
La señora A. F. F. promovió las presentes actuaciones a los fines de obtener una compensación económica en los términos de los artículos 441, 442 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación, en virtud del matrimonio de treinta y dos años con el señor G. E. G., hasta el divorcio declarado el 11 de septiembre de 2018.
Sostuvo que se casó con el demandado en dos oportunidades: por primera vez el 25 de enero de 1985 hasta el divorcio de fecha 3 de marzo de 2005 y, luego, contrajo nuevas nupcias el 26 de enero del 2006 hasta la disolución dictada el 11 de septiembre de 2018. De dicha unión nacieron dos hijas, hoy mayores de edad.
Afirmó que la separación de hecho se produjo el 26 de septiembre de 2017 cuando dejó el hogar conyugal con solo algunas pertenencias por padecer situaciones de violencia de parte del emplazado. Indicó que hoy alquila un inmueble con la ayuda de sus hijas ya que no tiene vivienda propia.
Señaló que persigue mediante el presente proceso la compensación por el perjuicio económico que le generó el divorcio, dada la cantidad de años que trabajó con el demandado en el emprendimiento conyugal de publicidad “GyG”. Manifestó que en la actualidad se encuentra desocupada y sin la capacitación indispensable para ingresar al mercado laboral por carecer de formación terciaria o universitaria.
Adujo que su situación se agrava por su condición etaria que prácticamente la excluye del mercado y que ni siquiera está en condiciones de jubilarse, ya que sólo se le hicieron aportes al demandado por consejo del contador de la empresa que poseían. Agregó que el señor G. trabajaba en relación de dependencia en la empresa “Industrias Mayas”.
Estimó que le corresponde una compensación de U$S50.000 o lo que resulte de las probanzas de autos.
Finalmente, ofreció prueba y requirió se haga lugar a la demanda, con costas.
A su turno, el 20 de marzo de 2019, se presentó el señor G. E. G. y contestó demanda. Reconoció la unión matrimonial con la actora, la fecha de la separación de hecho, el posterior divorcio y el nacimiento de sus dos hijas, hoy mayores de edad. Sin embargo, negó los hechos de violencia, señalando que fue la señora F. quien en forma inesperada se retiró del hogar conyugal llevándose ropa, pertenencias y retirando la totalidad del dinero existente en el “Banco BBVA Francés”.
Negó que la actora tenga derecho a realizar el reclamo de autos ya que no existe ventaja económica de su persona a su respecto, pues sus ingresos consisten solo en el producido del micro emprendimiento denominado “GyG Producciones Publicitarias”. Sostuvo que la señora F. era profesora con Master avanzado de Yoga, título que le permitía tener actividad personal y propia, no habiendo perdido desde la unión matrimonial posibilidad alguna para su desarrollo, ya que dichos estudios se realizaron desde el año 2005 en adelante.
También alegó que la señora F. tiene un micro emprendimiento de tejidos al crochet de muñecos y de otro tipo con el nombre “El divino botón” con ventas en Mercado Libre. Por su parte, negó trabajar en relación de dependencia en “ Industrias Maya”.
Acompañó prueba documental, ofreció prueba y pidió el rechazo de la demanda.
Sustanciada la causa, se dictó el pronunciamiento sobre el mérito (12 de octubre de 2022).
III- La sentencia
La jueza de grado hizo lugar a la pretensión y condenó al señor G. E. G. a abonarle a la señora A. F. F. la suma de $6.000.000 en concepto de compensación económica. A su vez, previó que dicho monto pueda pagarse en cuarenta cuotas iguales, mensuales y consecutivas de $150.000 cada una, en cuyo caso, cada cuota se actualizará conforme el índice de precios del consumidor que publica INDEC. Finalmente, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes e impuso las costas al demandado vencido.
IV- Los agravios
La parte actora ataca la suma concedida en concepto de compensación económica por insuficiente.
Afirma que la magistrada de grado reconoció el perjuicio económico sufrido por la ruptura matrimonial ya que durante la vigencia de esa unión trabajaba con el demandado en su PyME “GyG Producciones”, sin que se le abonara sueldo alguno ni se le efectuaran aportes jubilatorios.
Además, entiende que también se debe tener en cuenta que mientras desarrollaba su actividad comercial con el demandado, crio a sus dos hijas y realizó las tareas del hogar.
Solicita que se eleve la suma reconocida a $15.000.000 y cuestiona que se autorice al demandado a abonar esa suma en rentas mensuales.
A su turno, el accionado se agravia de la fijación de una compensación económica a favor de la actora y, en subsidio, de su monto.
Alega que se tuvo como fecha del matrimonio de ambas partes el día 25 de febrero de 1985 cuando se divorciaron el 3 de marzo de 2005, por lo que –en rigor– su segundo comenzó el 26 de enero de 2006 hasta el nuevo divorcio dictado el 11 de septiembre de 2018. Por ello, alega que el período de matrimonio que estimarse es de 12 años y no el anterior que se encuentra prescripto.
Cuestiona que se considere una presunción en su contra (cfr. art. 388, CPCC) que la pericial contable no pudiera determinar las utilidades de la empresa “GyG Producciones” desde 1998 cuando la misma no es una empresa, sino una marca, conforme lo informó el INPI. Es por ello que, dice, no tiene obligación legal de llevar libros ni registros de ninguna i?ndole, sino que sólo los contribuyentes se limitan a facturar y recibir facturas que luego se registra a través de la página de A.F.I.P.
En cuanto a la capacitación laboral, señala que la legitimada activa tiene un master en Yoga y que da clases sin facturar legalmente. Lo mismo sucede, aduce, con su emprendimiento de confección de muñecos. Entiende que no puede considerarse que esté imposibilitada de trabajar por lo que no se lo puede condenar por la actitud pasiva de aquélla en hacerlo y que, además, la propia actora reconoció que daba clases de yoga y realizaba tareas de limpieza.
Asimismo, considera que una cuestión netamente económica fue derivada por la jueza de grado a una cuestión de género cuando no hay inferioridad de condiciones de legitimidad ni poder puesto que la actora siempre tuvo toda la libertad de hacer, estudiar y trabajar, a diferencia de lo que –sostiene– le sucedió a él.
Finalmente, se agravia del monto de condena que entiende antojadizo y sin parámetro alguno.
V- Ley aplicable
La presente contienda cabe dirimirla acorde las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto era el ordenamiento jurídico vigente al momento del cese del matrimonio, ocurrido el 11 de septiembre de 2018, hecho en el cual son contestes ambas partes (art. 7, CCCN).
VI- Compensación económica
1. La sentenciante reconoció a la señora F. la suma de $6.000.000 en concepto de compensación económica. Asimismo, previó que dicho monto se pueda abonar en 40 cuotas iguales mensuales y consecutivas de $150.000 cada una. La reclamante se queja del valor admitido por insuficiente. Por su parte, el accionado se agravia de la procedencia del reclamo y, en subsidio, de su cuantía por elevada.
El Código Civil y Comercial de la Nación dispone que el cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir –cuando su fuente es una relación matrimonial– en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez (art. 441, cód. cit.).
La citada directiva rige para los casos en los cuales uno de los cónyuges posterga su realización profesional o laboral en pos de la vida familiar y, al tener que reinsertarse en la sociedad para ganar su sustento, ve afectadas las chances para rehacer su vida e iniciar o retomar su carrera profesional, comercial o universitaria.
Aun cuando muchos matrimonios eligen de común acuerdo esa forma de vivir, no cabe admitir que uno de sus integrantes se beneficie –por haber tenido un desarrollo personal que permitió solventar los gastos de la familia– y el otro se vea postergado. Este derecho es absolutamente independiente de la conducta de las partes durante la unión, pues basta que sea objetivamente comprobable la situación referida (conf. Bermejo, Silvia Patricia, “La compensación económica en el juicio de divorcio”, en “Revista de Derecho Procesal – Los contratos y el negocio procesal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2017, pág. 214/215).
En el mismo sentido, el artículo 442 del Código Civil y Comercial prevé, de forma enunciativa, una serie de pautas a tener en cuenta para determinar la procedencia y monto de la compensación económica: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar.
Cabe señalar que al referir al estado patrimonial de los ex cónyuges la norma no alude a un aspecto cuantitativo sino a un estudio cualitativo de su situación personal. No se ciñe a determinar cuál es el activo y el pasivo con el que contaban al iniciar el matrimonio y con posterioridad al cese, sino que la investigación debe ser más amplia e incluir la capacitación laboral que posee cada uno de ellos, con la consecuente potencialidad para generar recursos y para conservarlos (conf. Herrera, Marisa, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dir. por Lorenzetti, Ricardo Luis, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, Tomo 2, pág. 768; esta sala en “S., M. C. c/G., E. I. s/fijación de compensación arts. 524, 525 CCCN, expte. nº 73737/2016, resolución del 15 de julio de 2021).
No se busca equilibrar los patrimonios y la situación de quienes integraron la unión, sino de valorar los roles y circunstancias acaecidas durante la vida en común, con las respectivas adquisiciones y capacitaciones desarrolladas por ambos, a los fines de determinar si la ruptura provocó o no un notorio desequilibrio de uno a costa del otro. Lo equitativo y razonable no es la búsqueda de una nivelación o igualación patrimonial entre las partes, sino la recomposición del correspondiente a uno de ellos por el empobrecimiento –por la frustración o postergación del crecimiento propio, pérdida de chances u oportunidades– relacionado con el enriquecimiento del otro durante la convivencia. No se trata de algo abstracto sino de un análisis concreto, consistente en la evolución y roles de cada uno de ellos durante la vigencia del vínculo (Solari, Néstor, “Algunas cuestiones sobre la compensación económica”, Rev. Cód. Civ. y Com., 3-III-2017, pág. 57; La Ley, nº 18/1272017, pág.1).
La comprobación de las circunstancias fácticas alegadas por las partes es la base tanto para determinar la admisión de la compensación como para, en su caso, establecer el monto.
En tal sentido, tres son los requisitos para la procedencia de la compensación económica: 1) el desequilibrio económico manifiesto, 2) el empeoramiento de la situación del cónyuge o conviviente que reclama y 3) la causa adecuada en la convivencia y su ruptura.
2. En base a estos lineamientos es que corresponde analizar la prueba producida, junto con las constancias que resultan de los expedientes conexos para evaluar si existe la mentada disparidad económica resultante, con asiento en las circunstancias mencionadas, aspecto cuestionado por el emplazado.
De forma preliminar, cabe precisar que, de lo expuesto por cada litigante en sus respectivos escritos de inicio (2 de noviembre de 2018 y 20 de marzo de 2019), coinciden en que contrajeron nupcias dos veces: la primera, el 25 de enero de 1985 hasta el 3 de marzo de 2005 (ver sentencia de divorcio del expte. “F., A. F. c/ G., G. E. s/ divorcio art. 214, inc. 2 del Código Civil”) y, la segunda, desde el 26 de enero de 2006, se separaron de hecho el día 29 de septiembre de 2017 y se dictó sentencia de divorcio el 11 de septiembre de 2018 (v. expte “F., A. F. c/ G., G. E. s/ divorcio”, nº74348/2018). De ese vínculo nacieron Daniela Cecilia y Natalia Florencia, ambas mayores de edad al día de la fecha.
Sin embargo, discrepan en que el escenario a la ruptura haya importado un desequilibrio económico en desmedro de la actora que, por encontrar su causa adecuada en el matrimonio y su cese, según ella esgrime, le otorgue un derecho a una compensación en los términos de los artículos 441 y 442 del Código Civil y Comercial de la Nación.
El demandado apelante refiere que en la sentencia atacada se afirmó que “…las partes estuvieron unidas en matrimonio –con alguna intermitencia– desde el 25 de enero del año 1985, conforme surge de la partida agregada a fs. 106. Asimismo, a tenor de lo que se desprende del expediente conexo nº76667/2017, su divorcio fue decretado con fecha 11 de septiembre de 2018 (fs. 24)”. De allí, el recurrente infiere que el período que se tomó para valorar cuánto tiempo estuvieron unidos en matrimonio fue desde el año 1985, cuando, a su entender debiera contemplarse desde el último –de 12 años de duración–, es decir, desde el año 2006. Por otro lado, la actora considera que la suma debe elevarse en vista a la cantidad de años que han estado casados, en lo que computa a los dos matrimonios.
Se aprecia de la lectura de la sentencia de primera instancia, con profusa cita doctrinaria y jurisprudencia, que no se precisó, para la resolución de este litigio, si tomó los años de duración de ambos matrimonios –entre las mismas partes– para fijar la compensación. Si bien refirió el caso de un precedente que así lo estimó y citó también doctrina que aplicó una operación matemática que contemplaba esa variante, no precisó que esa fuera una pauta empleada. Aunque, como menciona el accionado, es correcto que cuando se refirió a los hechos del caso empleó a la palabra “intermitencia”, como antes se describió, como si hubieran estado unidos en matrimonio desde 1985 hasta su divorcio el 11 de septiembre de 2018. Empero, en tanto los años de matrimonio puede ser una variable a considerar, se precisará este aspecto.
Como se describió, los señores F. y G. se divorciaron la primera vez el 3 de marzo de 2005, mediante sentencia judicial dictada en los autos “F., A. F. c/ G., G. E. s/ divorcio” (nº4288/2005), que fue debidamente notificada a las partes e inscripta en el Registro Civil. Al presentar el escrito de solicitud del divorcio, denunciaron que no había bienes para liquidar (punto V del escrito de fs.18/20). Diez meses después, contrajeron nuevas nupcias que se extendieron hasta el divorcio dictado el 11 de septiembre de 2018 (expte. nº76667/17).
Diversos caminos nos llevan a considerar que los años de las primeras nupcias no deben computarse. Por un lado, el reclamo de la compensación económica se admitió por el Código Civil y Comercial de la Nación, en el cual, acorde su artículo 441, está sujeto a un plazo de caducidad de seis meses posteriores al divorcio. De tal manera, la vigencia temporal de esa unión –nacida y finalizada durante la vigencia del Código de Vélez– sella la suerte adversa para así tomarlo.
Por otro lado, cuando se dicta el divorcio, es necesario un nuevo matrimonio para que la relación entre los ex cónyuges quede alcanzada por los efectos propios de esa relación jurídica. Incluso, la mera reconciliación, posterior a una sentencia de disolución del vínculo, no tiene efecto entre los ex cónyuges si no se vuelven a casar (ant. art. 244, CC).
Por último, estimar un matrimonio anterior entre las partes para otorgar derechos nacidos con el Código posterior tornaría vigente a una ley aun antes de su sanción, lo que se encuentra, como regla, vedado (arts. 3, CC y 7, CCCN).
Por consiguiente, a los fines del cálculo del valor de la compensación económica, el matrimonio a considerar es el que se celebró el 26 de enero de 2006 y finalizó con la sentencia del 11 de septiembre de 2018 (fs. 24, expediente conexo nº 76667/2017).
3. Otro de los agravios del demandado recurrente es que la sentencia en crisis incurrió en lo que él identificó como “un favoritismo hacia una de las partes”. En tanto esta objeción se relaciona con la forma en la cual se han interpretado los hechos deberá aclararse previamente.
Todas las personas sin distinción tienen derecho a la libertad y a la seguridad individual (arts. 75, inc. 22, Const. Nac.; 7 inc. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Derechos que debieron de reforzarse en vista a quienes por su situación requieren de medidas especiales. Así, en lo que respecta a la protección de la mujer, la CEDAW (Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer) –aprobada por ley 23.179 y contenida en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna federal– en su artículo 4, inciso primero, obliga a los Estados a adoptar medidas especiales encaminadas a eliminar el desequilibrio fáctico entre hombres y mujeres, a los fines de garantizar una igualdad real por sobre una meramente formal.
A ese contexto legal se agrega la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, 1994, aprobada por ley 24.632), la cual plasma la obligación de los Estados de garantizar a las mujeres, sin discriminación, el goce de todos sus derechos. Al hablarse de una vida libre de violencia, su art. 6 incluye, entre otros, al derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación (art. 6 inc. “a”). Es que esta última es un modo también de violencia, quizás más silencioso y, por ende, invisible a ciertos ojos, pero igual de excluyente.
Ese es el espíritu que guía, entre otros instrumentos, a la ley 26.485 de “Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las mujeres en los Ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”, la cual, además de indicar que es de orden público y detallar en su texto las políticas gubernamentales, precisa como su objeto el promover y garantizar la eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida (art. 2, inc. “a”, ley cit.); el derecho de las mujeres a una vida sin violencia (ídem, inc. “b”); así como las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos (ídem., inc. “c”).
Es punto de encuentro de los instrumentos mencionados, al igual que de otros que comulgan con igual objetivo, modificar los patrones socioculturales de conducta con miras a alcanzar la eliminación de prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole construidas sobre la idea de superioridad o inferioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres (conf. art. 5, inc. “a” de la CEDAW citada; Pellegrini, María Victoria, “Compensación económica: caducidad, violencia y perspectiva de género”, LA LEY 13/10/2020, 6, Cita Online: AR/DOC/3301/2020, esta Sala en “F., A. F. c/ G., G. E. s/ fijación de compensación económica arts. 441 Y 442 CCCN” del 22 de diciembre de 2021).
Uno de esos modelos –a superar en la medida que sea perjudicial para una de las partes– es el que ha llevado a que las mujeres se ocupen de los quehaceres domésticos y que sea el hombre quien trabaje fuera de la casa. Esas elecciones responden a arquetipos culturales, innatos a toda comunidad, que atraviesan al obrar y definen el comportamiento de sus integrantes. Es natural que existan distintas formas de organizaciones familiares, una de las cuales es aquélla en la que uno de los cónyuges se ocupa del cuidado de los hijos, mientras que el o la restante se dedica a un trabajo externo al hogar para procurar ingresos. Es por ello que la ruptura de esas uniones –más allá de su naturaleza, si matrimonio o unión convivencial– afecta de distinta forma a sus integrantes, tanto desde la futura trayectoria individual como de la familiar, en especial cuando uno o una se ha dedicado a la familia y otro u otra sólo ha trabajado fuera del hogar. Es usual en nuestra sociedad y en esta época histórica, si bien se aprecia que ha cambiado, que sean las mujeres quienes se consagran al cuidado de la familia y que el hombre sea el proveedor, lo que hace que ante el quiebre de la relación afectiva, muchas mujeres deban buscar un trabajo por primera vez (la “activación económica”) o, también, cuando tienen uno, deben extender la jornada o buscar otra labor. Es en esa nueva realidad que la edad de la mujer incide en su inserción laboral (ver “Informe sobre Género y Derechos Humanos. Vigencia y respeto de los derechos de las mujeres en Argentina (2005-2008)”, Equipo Latinoamericano de Justicia y Género, Capítulo 7 “Familias y autonomía de las mujeres”, por Natalia Gherardi y Carla Zibecchi, con la colaboración de Josefina Durán y Natalia Garavano; Editorial Biblos, 2009, pág. 421y sigts.).
Las actividades de cuidado nacidas en el ámbito doméstico tienen características que afectan su visibilidad y reconocimiento social, pues al ser un trabajo no remunerado se confunde con carencia de valor, en tanto se basa en relaciones afectivas, de parentesco y que pertenecen al terreno de lo privado, en los que el resto de la sociedad no se involucra (Luz María Galindo Vilchis, Guadalupe García Gutiérrez y Paula Rivera Hernández, “El trabajo de cuidado en los hogares: ¿un trabajo sólo de mujeres?” Gobierno de Mexico e Instituto Nacional de las Mujeres, cuaderno de trabajo 59, Septiembre, 2015).
Esos cuidados comprenden todas las actividades que hacen a la cotidianeidad de las personas y a su completo bienestar. Es por ello que abarca ya sea el ocuparse de la casa y bienes domésticos, del cuidado y aseo personal, de la ayuda escolar, la dedicación a las relaciones sociales y el apoyo espiritual o contención a los miembros de la familia. De allí su función prioritaria tanto para el desarrollo personal, como, por ende, de la sociedad. Ese desempeño que implica tiempo y dedicación, limita la autonomía de las mujeres, lo que lleva a su necesidad de abordaje desde las políticas públicas. Por esta razón, los Estados miembros de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe –CEPAL–, reunidos en la Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y el Caribe, acordaron una Agenda Regional de Género destinada a garantizar los derechos de las mujeres, avanzar hacia la concreción de su autonomía y generar las bases para construir sociedades con igualdad (ver L. Scuro, C. Alemany y R. Coello Cremades –coords.–, El financiamiento de los sistemas y políticas de cuidados en América Latina y el Caribe: aportes para una recuperación sostenible con igualdad de género –LC/TS.2022/134–, Santiago, Comisión Económica para América Latina y el Caribe -CEPAL-/Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de las Mujeres, ONU-Mujeres, 2022).
Es ese el sentido que persigue la inclusión de la compensación económica como derecho sustancial, en tanto pretende superar las asimetrías nacidas de años de determinada forma familiar al tiempo de ocurrir una separación.
Cabe agregar que el derecho procesal no es ciego a ellas, sino que es justamente el medio para concretar las leyes sustantivas destinadas a superar esas desigualdades con fuente en modelos culturales de familia, nacidas del consenso expreso o implícito de sus miembros, pero que al tiempo de la conclusión de la unión inciden en el futuro individual de cada uno, con abierto desmedro para uno de ellos.
De tal manera, el derecho procesal se alinea a esa innovación, en tanto pretende evitar que esa asimetría se traslade al desarrollo de la litis. Es por ello que alcanza tanto, a modo de ejemplo, a las medidas cautelares, a las diligencias preliminares, a la interpretación de los hechos, al entendimiento del derecho, a la fundamentación de las decisiones y a la ejecución ante la falta del acatamiento voluntario a los pronunciamientos judiciales.
En síntesis, la incorporación al Código sustancial de la posibilidad de esta suerte de reclamos, no crea una desigualdad, sino que visibiliza el derecho a una acción nacida de una nueva concientización que debe enfrentar cada integrante de una pareja al quebrarse la unión.
No se trata más que de subsanar el daño individual producto de elecciones que hicieron las parejas –aun cuando fueren consensuadas– que, de no repararse, terminarían siendo discriminatorias y excluyentes de ciertos derechos.
El cuestionamiento que el accionado expone en su recurso, demuestra su dificultad para apreciar las consecuencias de haber elegido un sistema de familia con derivaciones perjudiciales para sólo uno de ellos al tiempo del divorcio. Es que aun cuando cada persona tiene la libertad de elegir qué vida desea para sí, incluso esa dinámica tradicional en la cual hay un integrante proveedor y otro ocupado del hogar, se debe ser consciente de las derivaciones de esa elección sobre el proyecto de vida individual, el cual resurge y se prioriza cuando debe cada esposo continuar su vida luego del divorcio, por lo cual no puede perjudicar sólo a uno de ellos. La renuncia que uno de los miembros de la pareja haya hecho en pos del desarrollo del restante, durante los años de matrimonio y con clara incidencia en su futuro, no podría permitirle a quien se benefició desentenderse de ese renunciamiento con el cual se vio favorecido.
En síntesis, resolver con perspectiva de género no implica un favoritismo a una de las partes, sino que impone a los operadores de justicia el deber de no perder de vista esa desigualdad histórica en la que se han encontrado en la sociedad las mujeres. En tanto, como se ha dicho muchas veces, la ley por sí sola no cambia la condición social, sino que ayuda a esa transformación (v.gr., ver Catharine MacKinnon, “Feminismo inmodificado. Discurso sobre la vida y el derecho”, Siglo XXI editores, Colección derecho y política, Argentina, 2014, pág. 48), es que se impone atender a la realidad social al tiempo de decidir.
A mayor abundamiento, cabe agregar una última reflexión, con el sentido de dar respuesta a los agravios vertidos. Si bien en los últimos años los hombres han tenido más responsabilidad en los trabajos no pagos de cuidado, las mujeres aun realizan de dos a diez veces más ese tipo de tareas que los hombres (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos –OECD, 2019–, "How can promoting shared responsibility within the household address women’s unpaid care work?", in Enabling Women’s Economic Empowerment: New Approaches to Unpaid Care Work in Developing Countries, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/fe9b8510-en.). Por consiguiente, se debe hacer una interpretación evolutiva del derecho y lo que hoy se aprecia como que es una elección de la mujer que trabajó en su casa, si fuera a la inversa y se tratara del hombre quien se dedicó a los hijos y la mujer quien trabajara fuera del hogar para proveer el sustento del grupo, también tendría derecho a esta compensación. Incluso, cabe agregar, no se trata de una división por sexo, el cual tampoco es correcto que se vea en términos binarios, aunque así, por las características del caso, se imponga en estas actuaciones. Como corolario, lo que hoy se aprecia como una perspectiva de género, en el futuro se podría ver como desde la perspectiva de roles.
De todas maneras, de la prueba producida, se advierte que la distribución de roles entre las partes, es que ha sido la señora F. la dedicada a las labores domésticas y el señor G. el proveedor de los ingresos para la familia (arts. 377, 386, CPCC)
4. Se impone analizar la evidencia producida desde el horizonte mencionado. En lo que respecta a la actividad profesional desplegada por el señor G., las partes son contestes en cuanto a que es dueño de un emprendimiento de publicidad denominado “GyG Producciones”. Conforme surge de la contestación de oficio del Instituto Nacional de Propiedad Intelectual, del 30 de septiembre de 2021, la marca fue registrada por el demandado (v. presentación del 5 de mayo de 2000).
Al tratar de determinar la facturación del emprendimiento, se designó perito contadora (cfr. resolución de esta Sala de fecha 22 de diciembre de 2021). En su dictamen, la experta, al responder prácticamente todos los puntos de pericia, indicó que no pudo recabar información pues no se le exhibió la documentación necesaria. La magistrada de grado lo consideró como una presunción en contra del demandado en virtud de lo prescripto por el artículo 388 del Código Procesal, en el entendimiento de que el demandado “se negó a colaborar con la experta y exhibir la documentación y libros correspondientes”.
El señor G. en sus agravios, sostiene que no puede calificarse su actitud como obstructiva, reprochable o intencional pues “GyG Producciones” no es una empresa sino una marca y, como tal, no se encuentra obligada legalmente a llevar libros ni registros contables. Sin embargo, esa argumentación soslaya el hecho de que todas las personas con una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios están obligadas a llevar contabilidad (art. 320, CCCN). Incluso, aun cuando “GyG Producciones” sea una marca, no le resta entidad a la apreciación de la señora jueza de la instancia sobre el obrar del accionado en poder colaborar en la tarea que debe llevar adelante la perito.
Por ello, independientemente de la forma en que se lleven esos registros contables, lo cierto es que era el demandado quien debía aportarlos a la experta para su análisis o remitir a la base electrónica pertinente, para que la perito realice su dictamen.
Por otro lado, “Industrias Maya S.R.L.” informó que el señor G. era proveedor externo y ocasional de esa empresa, de artículos de soldadura plástica. El alcance económico del vínculo entre ambos no fue probado acabadamente; mientras la actora sostuvo que “trabajaba bajo relación de dependencia” para esa firma (fs. 9 vta.), el demandado insiste en sus agravios que “solamente le hizo cuatro o cinco trabajos de manufactura, lo cual no puede ser considerado como un ingreso habitual y permanente y de consideración económica” (v. escrito del 28 de octubre de 2022). No obstante, aun cuando esa relación de dependencia no se probó, lo cierto es que existió un vínculo entre el señor G. con “Industrias Maya S.R.L.” referido a la actividad propia del accionado y que le implicó un ingreso (art. 388, CPCCN). La mera referencia a la cantidad de trabajos realizados o al tipo de vínculo no incide en descartar que esa relación existió (art. 386, CPCC).
Únicamente se acreditó que el señor G. estaba registrado en el padrón de la AFIP como contribuyente cuya actividad principal era la “fabricación de lápices, lapiceras, bolígrafos, sellos y artículos similares para oficinas y artistas” como autónomo desde el 1 de mayo de 1993 (v. contestación del Sintys de fs. 148 del expediente digital). Además, la AFIP informó el 11 de agosto de 2021 que el demandado presentaba una deuda con la entidad recaudatoria de $177.755,53 en concepto de autónomos y adjuntó detalle de la facturación electrónica emitida desde 2016 a 2021 (2016: importe total $241.610,49; 2017: $238.580,93; 2018: $159.426,21; 2019: $272.610,56; 2020: $328.313,41; 2021: $319.108,70). Por consiguiente, tampoco puede afirmarse que el desarrollo personal del señor G. le permita desenvolverse profesionalmente en forma holgada (art. 386, CPCC).
Por otro lado, en lo relativo a la titularidad de bienes, los ex cónyuges refieren que durante el matrimonio vivieron en un inmueble propio del demandado –Pasaje Martín Pescador 2224 de esta ciudad– y en la audiencia celebrada en esta causa, para la liquidación del matrimonio reconocieron como bienes gananciales: (i) el automóvil Ford Eco Sport dominio INY 913; (ii) la moto Kymco Grand dink modelo 2013 y (iii) la embarcación Marsopa 21. Dichos bienes acordaron distribuirlos por partes iguales y su ejecución tramitó en el incidente nº1 “F., A. F. c/ G., G. E. s/ incidente” (nº74348/18/1). De todas maneras, el patrimonio no es decisivo para definir la procedencia y, en tal caso, la cuantificación de la compensación económica, pues la naturaleza de este derecho, acorde se refirió antes, no se vincula con la comunidad de bienes, sino con el reconocimiento por la dedicación que una de las partes le dio a la vida en común durante el matrimonio postergando su realización personal.
En lo que respecta a la actividad laboral de la señora F., surge de la causa que durante el año 2006 se recibió de profesora de yoga en el Instituto Privado de Educación Física y cuenta también con un Master en esa actividad (v. contestación de oficio del 31 de julio de 2022).
Pero, mientras que la actora refirió que durante el matrimonio trabajó junto a quien era su marido en la firma “GyG Producciones” sin salario ni aportes, el demandado negó tal circunstancia y adujo que “la accionante hacia cursos y desarrollaba tareas inherentes al yoga, mientras el suscripto hacia tareas referentes al microemprendimiento GyG Producciones”. Ahora bien, no obstante que se encuentra acreditada la formación de la actora en la disciplina del yoga –lo que, además, no discuten las partes– no se ha probado que le haya permitido un ingreso económico. Nótese que la única prueba que arrimó el demandado al respecto es la captura de pantalla de una supuesta página de Facebook donde la señora F. publicitaba sus servicios como profesora de yoga. Esa página –según allí surge–, contaba con 54 seguidores y 4 publicaciones, lo que –aun de tener por acreditado que daba clases de yoga durante la vigencia del matrimonio– no se probó la entidad ni relevancia económica que esa actividad proyectó en la vida conyugal. Lo mismo sucede con el emprendimiento de venta de muñecos que el señor G. alegó que ella tendría.
Sin embargo, se observa de la historia clínica del Hospital Alvear agregada en el expediente “F., A. F. c/ G., G. E. s/ denuncia por violencia familiar” (nº64063/99) que en la entrevista de orientación efectuada en el año 1999, el señor G. manifestó que la señora F. “trabaja conmigo” (v. fs. 28), lo que también relató la actora en el Cuerpo Médico Forense donde explicó que “ambos trabajaban en la empresa de su marido” (fs. 14). Y si bien este expediente no fue ofrecido como prueba por las partes, ambos partes intervinieron en ese proceso y, además, consintieron el pedido de la causa que en forma oficiosa realizó el Tribunal (v. proveído del 22 de noviembre de 2022).
Por lo que de los extremos reconocidos y la prueba producida y antes mencionada emerge que existe un desequilibro económico entre los ex cónyuges –si se coteja la situación de la señora al inicio del matrimonio y la existente a su ruptura, en forma comparativa con el desarrollo laboral individual del exesposo–.
En base a la valoración de la prueba en su conjunto, puede colegirse que la familia subsistió económicamente por los ingresos que generaba el micro emprendimiento del demandado “GyG Producciones”, en el cuál también trabajó la actora, aunque no se haya precisado cuánto tiempo (art. 386, CPCC).
Basta con observar que una vez disuelto el vínculo matrimonial el demandado continúo explotando esa actividad y viviendo en el mismo domicilio que era sede del hogar conyugal, mientras que la actora debió alquilar un inmueble y –según sus dichos, que no discute el demandado– realizar tareas de limpieza y dar “alguna clase de yoga” (fs. 55).
Así pues, de los indicios que se extraen de las pruebas producidas, considero que se pudo acreditar que las partes optaron por un esquema en el cual el legitimado pasivo se dedicaba a producir los ingresos y la accionante, además de asistirlo en esa labor, realizaba las tareas del hogar y se ocupaba de las hijas. Elegida esta dinámica, lo propio es que el provecho del empleo de uno, a lo largo de los años, lo beneficie a él mismo en su desarrollo profesional, comercial o laboral, lo que durante la vida familiar era de ayuda para todo el grupo, pero que, luego del divorcio, es indefectible que esa mayor capacidad quede en él y no en su ex cónyuge. Por ello, si bien el señor G. siempre ha trabajado, la señora F. lo ayudó, en forma directa –por que colaboró en su actividad– o indirecta –en tanto se ocupó de la casa y de las hijas–, contribuyendo a su posicionamiento laboral, mientras que, por otro lado, el proyecto individual de la señora F. se limitó a una tarea que si bien fue relevante para el funcionamiento de la familia, deberá de reacomodarse, para autoabastecerse en el futuro, ya habiendo pasado la mitad de su vida.
Por consiguiente, en vista a lo antes descripto, a que la reclamante cuenta con un oficio –profesora de yoga–, que tiene aproximadamente 56 años, a que las hijas en común ya son mayores de edad, al crecimiento laboral del accionado durante los años de matrimonio –desde 2006 hasta el divorcio dictado el 11 de septiembre de 2018–, justifican la admisión de una compensación económica a favor de la señora F. y aportan a su cuantificación (art. 422, CCCN). En definitiva, se reitera, ha quedado demostrado el desequilibrio económico manifiesto entre los ex esposos, el empeoramiento de la situación de la reclamante y la dedicación de ella, con casi exclusividad al hogar, a ayudar a su exesposo en su actividad y al cuidado de las hijas.
Sin embargo, en vista al movimiento comercial de la actividad del señor G. no surge que haya tenido ganancias que revelen un desempeño con grandes ingresos, en especial en vista a la deuda que mantienen con la AFIP. Es por ello que propongo al Acuerdo disminuir la suma reconocida en concepto de compensación económica a favor de la señora F. a la de $5.000.000, por lo que la disconformidad de la actora sobre este monto que solicita se eleve no se sostiene en prueba producida en la causa (arts. 377, 386, COCC).
Por otro lado, en lo que se refiere a su pago en cuotas, lo que la legitimada activa también critica, no ha de admitirse. La posibilidad de así hacerlo, previsto en el art. 441 del CCCN, permite a la parte cumplir con esa condena sin perjudicar a la acreedora, en tanto se ha resuelto que de optar por esa alternativa, esa suma se actualice.
Por los fundamentos expuestos, se mantiene la posibilidad de su pago en cuotas –40 cuotas de $125.000–, con las mismas modalidades indicadas en la sentencia de grado (arts. 330, 356 inc. 1, 165, 386, 477, CPCC).
VII- Por las consideraciones y razones expuestas, si mi voto es compartido, postulo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la suma admitida, la que se postula sea de $5.000.000 y, por ende, las cuotas sean de $125.000 cada una; 2) Confirmarla en todo lo que fuera motivo de recurso y agravio; 3) Imponer las costas de Alzada por su orden, en vista a los vencimientos parciales y mutuos (art. 68, segundo párrafo, CPCCN); 4) Diferir la regulación de honorarios para una vez que aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279, CPCC).
La Dra. Beatriz A. Verón por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la suma admitida, la que prospera por $5.000.000 y, por ende, las cuotas son de $125.000 cada una; 2) Confirmarla en todo lo que fuera motivo de recurso y agravio; 3) Imponer las costas de Alzada por su orden, en vista a los vencimientos parciales y mutuos (art. 68, segundo párrafo, CPCCN); 4) Diferir la regulación de honorarios para una vez que aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279, CPCC).
Regístrese de conformidad con lo establecido con el artículo 1º de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN. La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.
Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado. Se deja constancia que la Vocalía nº32 se encuentra vacante. – Silvia Patricia Bermejo. – Beatriz Alicia Verón (Sec.: Adrián E. Marturet).
D., B. y otro c. D., A. H. s/incidente de ejecución de sentencia
Comentado por Jorge A. M. Mazzinghi: La actuación en juicio del abogado del niño y de los representantes legales del menor de edad. Superposiciones y posibles conflictos.
La Plata, 22 de Marzo de 2023
Autos y Vistos: Considerando:
1. La decisión
La jueza de grado el 2/11/22 intimó a la progenitora Sra. M. J. B. a RATIFICAR la promoción del presente incidente, impulsar y ofrecer prueba y acreditar el cumplimiento de los requisitos de procedencia del mismo.
Para así decidir consideró que la madre ejerce su representación legal y están bajo su cuidado personal, por lo que se encuentra no sólo legitimada para reclamar el cumplimiento efectivo de los alimentos fijados en sentencia, sino que además es quien se encuentra en mejor posición para alegar y probar los extremos fácticos que hacen a sus derechos (conforme arts. 26, 101, 646 inc. f, 661 y 677 del CCyC). Agregó que sin perjuicio del art. 14 del Reglamento Único de Funcionamiento del Registro de Abogadas y Abogados de Niñas Niños y Adolescentes del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, refiere a que la designación se amplía a todas las causas en que intervengan los menores, no puede aplicar de manera estricta dicha prerrogativa, desconociendo los fundamentos legislativos, el texto de la ley 14.568 (Reglamentada por el Decreto 62/2015), las normas procesales locales CPCC, de fondo nacionales (art. 3 y ss. del CCC) y Convención Internacional de los Derechos del Niño (art. 3).
2. El Recurso
El 8/11/22 el abogado del niño apeló esa decisión, recurso que fue concedido el 11/11/22, fundado con el memorial de fecha 23/11/22 y llega a la alzada sin contestación.
Se agravia por considerar tiene legitimación para iniciar esta incidencia como abogado de B. y F., que son representados por él. Agrega que desde el 18-04-2022 viene denunciando los incumplimientos y siempre le dieron traslado al demandado. En la última denuncia en vez de intimar al deudor a cumplir con la sentencia dictada, intima al abogado del niño a iniciar el incidente de ejecución y cuando él lo inicia le niegan la legitimación, considerando que la madre ejerce la representación, sin indicar cuales son las normas que supone violadas con su actuación.
3. Tratamiento de los agravios
3.1. B. y F. actualmente cuentan con 7 y 5 años respectivamente. La jueza interpreta que la madre es la representante legal y el abogado del niño no posee legitimación para iniciar el incidente de ejecución de alimentos, salvo que ésta ratifique lo actuado. Considera que el abogado del niño y la madre no poseen legitimación conjunta, ni que la designación de éste sustituye la representación procesal de la progenitora, sino que ésta es quien tiene la representación de sus hijos.
La ley de abogado del niño ni su decreto reglamentario no establecen claramente si una vez designado actuará conjuntamente con los progenitores –que son los representantes legales conforme la responsabilidad parental– o si los sustituye en ese proceso, cesando éstos en su representación. La posición de esta Sala es que la designación de abogado del niño requiere que existan intereses encontrados con sus progenitores, supuesto en que cesaría su representación por una cuestión de orden lógico –sostiene postura contrapuesta. Pero aquí se lo ha designado coincidiendo en principio el interés de la madre con la de sus hijos y la posibilidad del abogado del niño de intervenir en este proceso no fue cuestionada, por lo que no corresponde abordar el tema por el principio de congruencia (art. 272 CPCC).
Sobre este tema la cámara de Azul ha entendido que a partir de la designación de un abogado del niño la madre pierde representación y no está legitimada para apelar la decisión consentida por su hija con su abogada (Expte. Nº 1-63837-2018 – “A. M. A. L. c/ D. C. y otros s/ daños y perj. resp. profesional (excluido Estado)” CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE AZUL, SALA PRIMERA – 14/05/2019). Cabe aclarar que se trataba de una adolescente de 13 años.
3.2. Presupuesto para definir la representación procesal es determinar si estos alimentados poseen capacidad procesal para actuar por sí con patrocinante o conjuntamente con su madre [art. 1 ley 14.568 de abogado del niño, arts. 1 y 5 dec. 62/2015, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, arts. 5, 11, 35 bis de Ley 13.298; y art. 12 CDN, art. 24, 25, 26, 639 inciso c, 677, 679 y 707 CCCN. arg. arts. 5 y 12 CDN].
El actual régimen de capacidad progresiva rompe con la barrera etaria, las personas menores de edad tienen capacidad procesal para algunos actos procesales y no otros, y capacidad para ser parte dependiendo de su madurez.
La regla es la capacidad procesal si las personas menores de edad poseen madurez suficiente para la toma de decisiones en el caso concreto, la cual se presume en el caso de los adolescentes conforme el art. 677 CCCN. En este nuevo diseño, cobra relevancia el concepto de “competencia”, que depende de la madurez, el entendimiento, las condiciones de su desarrollo, el medio socioeconómico y cultural, el conflicto específico de que se trate, etc. Por eso la “competencia” se adquiere gradualmente y está ligada, especialmente, al discernimiento y aptitud intelectiva y volitiva de la persona, determinada en cada sistema legal (Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F.; “La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial” RCCyC 2015 (noviembre), 17/11/2015, 3 – DJ04/05/2016, 10 Cita Online: AR/DOC/3850/2015; Opinión consultiva OC-17/2002 CIDH, y caso “Atala Riffo y niñas c/ Chile”, CIDH, fecha 29/11/2011).
A la luz del mentado principio de “capacidad progresiva”, el juez debe ponderar la efectiva capacidad de discernimiento y libertad del menor, descartando que su decisión obedezca a motivaciones apresuradas o antojadizas o a la influencia o presiones de padres u otras personas de su entorno (art. 679 CCCN). A ese fin debe existir, si fuera menor de 13 años un incidente de determinación de la capacidad procesal que respete a su vez el debido proceso, otorgando a los padres y a los NIÑOS Y ADOLESCENTES adecuada oportunidad de alegar, probar y controlar la prueba de la contraparte (art. 26 primer y segundo párrafo y 677 segundo párrafo CCCN).
En suma, cuando se discuten derechos de niños y adolescentes aparece un problema previo de legitimación, a fin de trabar correctamente la litis: el juez habrá de determinar si la persona menor de edad posee aptitud para ser parte, y si fuera así, intimarlo en su caso decida si ejercerá ese derecho, mediante una audiencia en la cual se le informará su derecho y él decidirá si desea asumir la participación personal. Podría realizarse mediante una medida preparatoria solicitada por la parte o de oficio para evitar planteos de nulidad por falta de integración o falta de legitimación.
3.3. En el caso concreto los niños de 5 y 7 años no poseen capacidad procesal, por lo que la actuación del abogado del niño es como apoderado –no patrocinante– restando definir si sustituye o actúa conjuntamente con los progenitores que poseen la responsabilidad parental (art. 26, 677 y 679 CCCN).
Si el art. 677 CCCN señala que los adolescentes pueden estar en juicio conjuntamente con sus padres o de manera autónoma –según éstos decidan– consideramos que los niños menores de 13 años que no pueden tomar esta decisión de ir en forma “autónoma” por no poseer opinión propia y madurez suficiente deben actuar conjuntamente con sus padres. En el caso de abogado del niño que actúa como apoderado entonces, existe una representación conjunta. Padres y abogado poseen representación procesal de los niños.
Asimismo, esta interpretación es la que más favorece la tutela efectiva de sus derechos, siempre sin perjuicio de la actuación principal del Asesor de menores en caso que ninguno de ellos actúe (art. 103 CCCN).
En ese entendimiento, debe modificarse parcialmente la resolución atacada, señalando que el abogado del niño posee legitimación procesal para actuar en carácter de apoderado de los niños y proseguir el proceso para la tutela efectiva del derecho de sus representados, independientemente de si la madre ratifica o no el incidente.
3.4. Cabe aclarar que la decisión sobre la representación del “Abogado del niño” vale en cuanto se mantengan las circunstancias, pues en un futuro los niños pueden asumir su propia representación, cesar la coincidencia con la pretensión de la madre o presentar cada uno de ellos una pretensión diferente (caso “Atala Riffo y niñas c/ Chile”, CIDH, fecha 29/11/2011).
Por ello, se revoca parcialmente la resolución atacada, se determina que el Abogado del niño posee legitimación procesal para actuar en carácter de apoderado de B. y F., sin sustituir la representación legal de la madre y tiene legitimación para iniciar y proseguir el incidente de ejecución de los alimentos adeudados, para la tutela efectiva del derecho de sus representados, independientemente de la postura asumida por la progenitora. Costas por su orden por haber sido causado el agravio de oficio (arg. Art. 68 CPCC). Reg. Not. Dev. – Ricardo D. Sosa Aubone. – Jaime O. López Muro.
D. M. D. O., M. A. Homologación
Río Tercero, 28/02/2023
Y Vistos:
Estos autos caratulados: D. M. D. O., M. A. HOMOLOGACIÓN, Expte. Nº 9410143, de los que resulta que la actora con fecha 11/03/2022 denuncia el incumplimiento por parte del progenitor demandado del acuerdo de régimen comunicacional, y con fecha 01/11/2022 acerca de nuevos hechos de incumplimiento. El tribunal fija una audiencia con las partes a la cual el demandado no comparece. La actora insiste –23.11.2022– en lo que respecta al régimen comunicacional se lo aperciba con una multa económica por cada vez que no cumpla con lo acordado. Funda su petición en que empieza a trabajar y necesita de una persona para el cuidado del niño. El tribunal ordena mediante proveído de fecha 05.12.2022 se dé cumplimiento al acuerdo, bajo apercibimiento de sanción económica equivalente al 50% del Salario correspondiente al personal doméstico encargado del cuidado de personas. Notificada esta resolución a la contraria –cédula electrónica de fecha 06.12.2022–, nada dice. Inserto y firme el decreto de autos a los fines de resolver queda la presente causa en estado de dictar resolución.
Y Considerando:
I) Planteo de la cuestión
Ingresan los autos a despacho a los fines de resolver acerca de la sanción económica por incumplimientos denunciados por la parte actora –11.03.2022 y 23.11.2022–, del régimen comunicacional acordado, y que mediante proveído de fecha 05.12.2022 se le ha emplazado a dar cumplimiento bajo apercibimiento de la sanción económica equivalente al 50% del Salario correspondiente al personal doméstico encargado del cuidado de persona. Al respecto, notificada ello a la parte demandada, éste ha guardado silencio. En estos términos queda trabada la Litis.
II) Consideraciones preliminares
(i) Responsabilidad parental. Derecho-deber de comunicación. Incumplimiento
Como es sabido, la responsabilidad parental implica un conjunto de facultades y deberes en cabeza de ambos progenitores tendientes a la protección del niño, niña y adolescente. De ella se deriva el deber de cuidar al hijo y la facultad de tener con ellos un fluido derecho a comunicación, siempre que ello sea viable y no afecte el mejor interés del grupo familiar. De allí surge la noción de “coparentalidad”, igualando la jerarquía de los progenitores en el involucramiento sobre la vida de sus hijos, especialmente en los supuestos de los progenitores no convivientes. Así, la ley establece en cabeza del progenitor no conviviente este derecho-deber de fluida comunicación con el hijo –art. 652 CCCN–. Conviene tener presente que dicha comunicación no es un derecho-deber puro que ostenta el individuo en su exclusivo interés, sino que es uno de los típicos derechos- deberes familiares, ya que se trata de un derecho instrumental que la ley disciplina para facilitarle al titular la observancia de un deber correlativo. A su vez, encarna un derecho subjetivo familiar de doble titularidad, pues le pertenece a los padres y a los hijos y constituye un principio impuesto por el orden natural. En este sentido, se define la comunicación entre progenitores e hijos como un deber-derecho subjetivo familiar de contenido extrapatrimonial que le impone el deber y a la vez le otorga la facultad a su titular a mantener un trato próximo, directo, fluido, regular, frecuente, por diferentes modos y medios (ya sea personalmente o por medios escritos, telefónicos, audiovisuales, electrónicos u otros) con sus hijos menores de edad (cfr. LLOVERAS, Nora, ORLANDI, Olga y TAPIV, Gabriel, “Responsabilidad Parental”, en Tratado de Derecho de Familia, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 127). Finalmente, la tercera arista del régimen comunicacional o régimen compartido, es el debido respeto a los tiempos y organización familiar del padre o madre conviviente (de manera principal), quien estructura la dinámica familiar de orden y cuidado de los hijos teniendo en cuenta el tiempo que los mismos deben compartir con el progenitor no conviviente. Más aún, en casos como el de autos, en los que la modalidad de cuidado personal ejercido por el grupo familiar –compartido e indistinto– implica mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular en igualdad de condiciones y en función del principio de coparentabilidad. Cabe destacar que, desde la perspectiva de los menores, el derecho a tener una adecuada comunicación con sus padres se encuentra garantizado por los arts. 9.1 y 9.3 de la Convención sobre Derechos del Niño y por el art. 11 de la Ley 26061. Este último artículo dispone que: Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho (…) a la preservación de sus relaciones familiares (…) a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados (…). El reconocimiento del derecho-deber apuntado tiene por objeto salvaguardar la estructuración psíquica y moral de los niños y adolescentes. Por tales razones, la comunicación entre el padre o madre excluido del cuidado personal y sus hijos reviste los caracteres de inalienable e irrenunciable, ya que tiende a la subsistencia de un lazo familiar y afectivo de particular importancia en su formación. El contenido de este contacto personal consiste en compartir vivencias en variados espacios y ámbitos (familiares, culturales, recreativos, deportivos, educativos, religiosos, espirituales) en el marco de una adecuada reserva e intimidad, las que son necesarias para generar un clima de confianza mutua y afianzar el desarrollo de la personalidad en formación (cfr. LLOVERAS, Nora, ORLANDI, Olga y TAPIV, Gabriel, ob. cit., p. 127). Ahora bien, en el caso de autos de acuerdo al escrito introductorio, las partes formularon un acuerdo extrajudicial solicitando su homologación, lo que ocurrió mediante el dictado del Auto Nº 290 de fecha 21 de octubre de 2021. En dicho acuerdo, pactaron –entre otras cuestiones– que el cuidado personal de su hijo S. L. P. será ejercido en forma compartida e indistinta por ambos progenitores, teniendo el menor su residencia principal en el domicilio materno. Pese a ello, obra acreditado en autos el incumplimiento reiterado y desinteresado del progenitor, así como la falta de la debida colaboración por su parte que en el caso se exige, lo que se evidencia incluso ante la incomparecencia de las audiencias fijadas al efecto. Además, se refuerza con la actitud tomada por aquel frente al emplazamiento realizado por el Tribunal con el objeto de orientarlo a cumplir con lo acordado, incluso bajo apercibimiento de aplicar una multa en caso contrario, puesto que, en igual sentido, fue desoído e ignorado por el Sr. P. En definitiva, esta inobservancia a los deberes parentales repercute en su propio hijo afectando sus derechos reconocidos constitucionalmente, más aún si se tiene en cuenta su corta edad –ocho años– (vide. Partida de nacimiento adjunta a la operación de fecha 11/08/2020), ya que crecer con la presencia y participación de los progenitores es lo más sano para la crianza y desarrollo del menor. El cumplimiento de este deber comporta el ejercicio de una “función familiar”, puesto que su objetivo apunta a atender las necesidades afectivas, educacionales y el desarrollo armónico y equilibrado de la personalidad del niño, en resguardo de su mundo psicológico y espiritual (cfr. Mizrahi, M. L. (2015). Responsabilidad parental. Cuidado personal y comunicación con los hijos. (pp. 528-530). Buenos Aires: Astrea). Este perjuicio es ostensible en el caso de autos, puesto que la progenitora ha denunciado que la ausencia del Sr. P. ha generado en el niño un perjuicio psicológico cuando se queda esperando a su padre los días pactados, motivo por el cual ha debido comenzar un tratamiento psicológico (cfr. operación de fecha 01/11/2022). La relevancia del acompañamiento en la crianza, se presenta en que […] la interacción del niño con sus dos progenitores hace a la correcta estructuración del psiquismo de aquel; a su autoestima personal; a generarle confianza en el mundo; a prevenirlo contra disfunciones y patologías psíquicas; en suma, a no quedar desnutridos en el desarrollo de su identidad (Mizrahi, M. L., ob. cit., p. 518). Entonces, ante el incumplimiento de estos deberes derivados del ejercicio de la parentalidad genera cierta responsabilidad, que en este caso concreto recae sobre el progenitor.
(ii) Consideraciones de violencia en contra de la mujer
Sumado a lo expuesto en apartado que antecede, no puede pasar desapercibido el hecho de que el incumplimiento en la ejecución de lo acordado que deliberadamente ejerce el progenitor en lo que refiere al régimen de comunicación con su hijo, a más de afectar a este último, perjudica de igual modo a la progenitora, y en cierto punto tal conducta puede entenderse como violencia de género. Nótese que, el hecho que el Sr. P. no cumplimente el deber de comunicación respecto a su hijo, afectó en forma directa los derechos de la progenitora como mujer, en tanto acarreó el peso de ser en la práctica la única encargada del cuidado diario del niño. Ello configura un supuesto de violencia de género, la que puede definirse como toda distinción, exclusión o restricción ejercida por un miembro de la familia contra otro miembro que tenga por objeto menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas familiar, económica, social, cultural y civil. Relacionado a ello, la Ley 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, define en su art. 6, apartado (a), a la violencia doméstica como: “aquella ejercida contra las mujeres integrantes del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde esta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres […] incluye relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia”. Asimismo, el mismo cuerpo legal, en su art. 5 inc. 4 define la violencia económica como: “La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo”. Bajo estas premisas, no caben dudas que, la limitación de posibilidades que se generan en contra de la progenitora a mérito del incumplimiento de los deberes derivados del ejercicio de la responsabilidad parental en manos del Sr. P., constituyen una forma de violencia en contra de la Sra. D. M. D. O. Véase que, la progenitora requiere insistentemente la ejecución del régimen de comunicación acordado, no solo por beneficio del niño S. L. P. y del mantenimiento del vínculo entre ellos, sino también porque se ve en la necesidad de contar con ayuda en el cuidado de aquel, para así disponer de tiempo propio para el desenvolvimiento de sus actividades laborales. Pues, según lo denunciado por la progenitora al tener que hacerse cargo de absolutamente todas las cuestiones diarias referidas al niño, como son retirarlo de la escuela, llevarlo a sus actividades deportivas, entre otras, y pese a que recibe la ayuda de sus familiares para ello, no puede disponer de tiempo para destinarlo a otras tareas encontrándose en la necesidad de reorganizar su vida para poder lograrlo. La Sra. D. M. D. O., denunció que comenzó a trabajar, determinando los días destinados al efecto, por lo que indiscutidamente requiere de la colaboración del progenitor. Principalmente, solicita que se haga efectivo el régimen comunicacional pactado, pero para el caso de eso no ocurra, mencionó que deberá contratar una niñera que asista a S. en el tiempo en que ella trabaja, para cubrir la falta del Sr. P., lo que causaría un desembolso adicional afectando también su economía (cfr. operación de fecha 01/11/2022). Frente a ello, el progenitor guardo silencio, continuó con su conducta desaprensiva al respecto e incluso no compareció a la audiencia fijada a los fines de mediar una solución a la situación planteada. Este incumplimiento reiterado y constante, limita el desarrollo personal e intelectual de la progenitora, ser autosuficiente, alcanzar las metas propuestas, lo que significa la consiguiente pérdida de autonomía y sobrecarga en las tareas diarias en relación al niño, así como también económica, no solo por ver disminuida su capacidad de producir ingresos, sino también por el mayor gasto que significa contratar a una niñera, generando un menoscabo en su patrimonio. Como se ha resaltado, el sistema patriarcal naturaliza la visión de la mujer como proveedora de cuidado, por considerarla una asignación biológica. Pareciera que como las mujeres amamantan deben alimentar, como tienen la posibilidad de gestar deben cuidar eternamente, no solo a los niños, sino también a los hombres, a las personas adultas mayores o a las personas con autonomía limitada (Cám. Apel. Comodoro Rivadavia, sala A, 30/8/2016, “G., V. C. c. F., J. M. s/ Violencia Familiar”, AR/JUR/66696/2016). De este modo, todo lo que no cumple el Sr. P. recae sobre la Sra. D. M. D. O. en forma exclusiva, debiendo diseñar un plan cotidiano al efecto; hecho que –insisto– afecta su autonomía personal y patrimonial y que la coloca en una situación desventajosa con relación al progenitor por el sólo hecho de ser madre. Por todo lo expuesto, no caben dudas que la conducta del Sr. P. afecta el interés superior de su hijo, y ello además constituye violencia de género en contra de la Sra. D. M. D. O., todo lo cual no puede pasar desapercibido, máxime cuando el régimen comunicacional acordado ha sido el resultado de la expresión de su propia voluntad, al que deberá someterse con fuerza de ley.
III) Aplicación de multa
La multa supone en el caso de autos, la existencia de una obligación impuesta por orden judicial que el deudor no satisface deliberadamente y tiende a vencer su resistencia mediante la imposición de la multa que lo afecta mientras no cumpla lo debido. Pues bien, surge de las constancias de autos relatadas precedentemente que se acreditó el incumplimiento por parte del progenitor y mediante la multa se conminó para asegurar la ejecución del acuerdo realizado en autos, ante la resistencia del demandado. Siendo ello así y del análisis de las constancias de la causa, surge el desinterés denotado por el demandado al ser emplazado al cumplimiento del acuerdo homologado, posteriormente citado a la audiencia conciliatoria –sin que compareciera– y luego de la conminación realizada en autos nada dijera, por lo cual se evidencia una conducta pasiva por parte del progenitor, la cual hace presumir prima facie un desinterés en lo que respecta a los deberes derivados de la responsabilidad parental –cuidado y asistencia material– que tienen los padres para sus hijos menores de edad. En este contexto, es sabido que el desinterés por los hijos no puede ser revertido por órdenes judiciales en el orden afectivo, sin embargo, debe ser reparado en la faz económica si el mismo tiene como consecuencia un detrimento patrimonial. Para ello, el juez dispone de distintas herramientas que debe utilizar para evitar el agravamiento de las consecuencias de los actos que producen daño y/o desigualdades. En el caso concreto, esta situación dio motivo al apercibimiento de la multa equivalente al 50% del monto que represente ocho horas de trabajo del salario correspondiente al personal doméstico encargado del cuidado de personas en contra del demandado para que dé acabado cumplimiento al acuerdo realizado en autos, en orden a compartir el cuidado personal de su hijo con la progenitora, ya que el incumplimiento se tiene en cuenta a los fines de la imposición de la misma para compensar el gasto en el que debe incurrir la progenitora, como lo es en este caso las tareas de cuidado, que tienen valor y son susceptibles de ser valuadas de manera patrimonial en caso de incumplimiento (art. 660 del CCCN). De las constancias de la causa, la multa ha sido un apercibimiento conminatorio impuesto por el juez al progenitor en caso de que este siga renuente al cumplimiento de lo acordado, por ello y ante el no cumplimiento del régimen comunicacional la madre tiene que recurrir a una tercera persona –niñera– para poder cumplir con sus compromisos laborales, por lo que dicha conducta hace que sea valorada en la imposición de la sanción mediante el pertinente juicio de valor. En este sentido y teniendo en cuenta lo relatado supra corresponde imponer la multa conforme fuera conminado el progenitor en autos y a favor de la progenitora en la cantidad de pesos cuarenta mil trescientos noventa y cuatro con setenta y cinco centavos ($ 40.394,75), contados a partir de la notificación de la presente resolución y por cada mes que no cumpla con lo acordado en autos –régimen comunicacional–, monto este equivalente al 50 % del salario correspondiente para el personal de casas particulares al cuidado de personas del mes de febrero, conforme la página oficial https://www.afip.gob.ar/casasparticulares/categorias-y- remuneraciones/lugar-y-plazo.asp.
IV) Sin imposición de costas.
Por ello, y lo dispuesto por el art. 804 del nuevo CC y CN; resuelvo: 1) Imponer una multa equivalente al 50% del salario del personal doméstico encargado del cuidado de personas, el que a la fecha del mes de febrero del 2023, según la página de AFIP, asciende a la suma de pesos cuarenta mil trescientos noventa y cuatro con setenta y cinco centavos ($ 40.394,75), a favor de la progenitora, Sra. D. M. D. O., M. A., por cada mes que no cumpla con el régimen comunicacional, contados a partir de la notificación de la presente resolución. 2) Sin imposición de costas. Protocolícese y dese copia. – Romina S. Sánchez Torassa.