Voz: Responsabilidad Profesional

M., J. M. c. Galeno Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, a 14 de septiembre de dos mil veintitrés encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “M., J. M. c/ Galeno Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el 10 de abril del 2023, recurrió el actor el 12/04/23, por los agravios del 22/06/23, contestados el 4/07/23, 6/07/23 y el 7/07/23.

II. En la instancia de grado se rechazó la demanda que promoviera el Sr. J. M. M. contra Galeno Argentina S.A, Teleco S.A., Policlínico Regional Avellaneda S.A., Visitar SRL y la citada en garantía TPC Compañía de Seguros S.A., con costas al actor.

El actor relató que el 19 de enero del 2018 concurrió al Sanatorio Urquiza (hoy Teleco S.A.) de la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, al sentir un malestar general, fiebre y tener el pie derecho hinchado con manchas rojas. Dijo que al ser atendido en la guardia, le practicaron análisis y le manifestaron que si bien debía ser internado, no había camas disponibles, por lo cual le indicaron antibióticos. Agregó que la profesional que lo atendió –Dra. M.– le recetó clindamicina, TMS-SMX y omeprazol, y solicitó una ecografía abdominal y análisis de laboratorio.

Refirió que el 22/1/2018 volvió al sanatorio debido a que su estado de salud había empeorado; seguía con fiebre y la infección del pie se había agravado. Sostuvo que en esa oportunidad fue internado, aunque en la primera semana “no le hicieron nada”, únicamente le suministraron antibióticos; la “infección empeoró” y subió al tobillo. El 31/1/2018 se acercó el médico cirujano, Dr. L., quien al verlo le manifestó que no se podía esperar turno para quirófano y en la misma habitación llevó a cabo una toilette del pie derecho y la colocación de un drenaje; al día siguiente una enfermera llamó al cirujano L. dado que no había dejado indicaciones; luego la auxiliar procedió a curarlo. Afirmó que en ese momento fue atendido por la Dra. S.

Informó que el 3/2/2018 fue dado de alta y le indicaron que debía sacar turno por consultorios externos con otro profesional, dado que el Dr. L. estaría de vacaciones; sin embargo cuando fue a pedir el turno le informaron que los cirujanos no tenían reemplazo, y que no había nadie por un mes y medio.

Sostuvo que el 7/2/2018 concurrió nuevamente a la guardia; al ser atendido por la Dra. S., quedó internado por infección en partes blandas en el pie derecho. Dijo que le fue diagnosticado infección bacteriana no especificada, y que al momento de la internación presentaba diabetes y taquicardia inusual –ambas sin control– y que se encontraba lúcido, afebril, normotenso y normohidratado; con herida en buen estado evolutivo y sin secreción purulenta; y que deambulaba por sus propios medios, aunque con leve dolor al apoyar. Dijo que inició tratamiento con medicación; fue atendido por la Dra. L. –hija del nombrado cirujano–, quien le realizó una debridación de tejidos y le otorgó el alta médica. Que nuevamente volvió a la guardia por su infección siendo atendido por la Dra. S., quien le indicó gentamicina crema.

Esgrimió que el 10/2/2018 volvió a tener fiebre y los dedos del pie comenzaron a ponérsele negros; al advertirlo concurrió de urgencia al Sanatorio Regional Avellaneda donde le realzaron análisis de sangre; que el 12 del mismo mes concurrió nuevamente al nosocomio, fue atendido en consultorios externos de traumatología donde le realizaron de urgencia una toilette en pie y tobillo derecho, con diagnóstico de pie diabético.

Indicó que el 22 de febrero de 2018, dado que su condición había empeorado, con el pie “más negro e hinchado” se apersonó a la guardia del Hospital de Clínicas, donde quedó internado.

Dijo que el 24 de febrero de 2018, a fin de evitar un mal mayor –perder la vida–, se le practicó una amputación infrapatelar derecha, recibiendo el alta el 25/2/2018, con indicaciones médicas y pautas de alarma.

Atribuye el resultado final y todos los daños sufridos como consecuencia de ello, a la impericia y mala praxis de quienes lo atendieron, por tomar decisiones equivocadas, tanto en el diagnóstico como en la prescripción y administración de medicamentos y controles. Dijo que además omitieron adoptar las precauciones que el caso requería; no se respetaron los protocolos vigentes y no convocaron a un infectólogo.

El fallo apelado fundó el rechazo de la acción, en que no se acreditó una conducta profesional susceptible de comprometer la responsabilidad civil de los accionados pues de acuerdo a los términos de la pericia médica, no resultó posible sostener la existencia de una chance, razonable y fundada, de evitar el resultado dañoso que sufrió el Sr. M. debido a su falta de tratamiento oportuno de la diabetes y afección cardíaca, que el actor no ignoraba que tenía. En consecuencia, el Sr. Juez concluyó que no correspondía hacer lugar a la demanda.

El actor se agravió por el rechazo de la acción.

Sostuvo que el Magistrado “erró en el razonamiento”; desconoció las claras conclusiones del informe pericial y la documentación agregada en las actuaciones. Afirmó que la conducta que debieron seguir las demandadas era de una “hospitalización prolongada” y no “mandar” al actor a su domicilio luego de practicarle algunas curaciones.

Sostuvo que no se le realizó el diagnóstico de osteomielitis, el control de glucemia con insulina, y desde lo metabólico, no se le efectuaron los controles de microangiopatía con antiagregantes y/o hipolipermiantes. A su entender la culpa de los profesionales se encuentra plenamente acreditada. Por último, apeló la forma en que las costas fueron impuestas.

III. Cabe recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Tendré en cuenta la normativa vigente al momento en que sucedieron los hechos en el análisis de la responsabilidad y sus efectos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CC y C; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni). En consecuencia, corresponderá aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación.

IV. En cuanto a la cuestión de fondo, conforme a lo ya explicado por esta Sala en los autos “R., M., A. c/ Consolidar Salud S.A. por Absorción de Sanatorio STA s/ Daños y Perjuicios –resp. prof. médicos y aux–” (publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año XVIII, número 4, Abril de 2016, pág. 143), la responsabilidad médica puede atribuirse tanto a un sistema de atención médica, como a personas físicas individualizadas o identificables. Esto lleva a analizar si “el sistema médico” ha prestado el servicio en forma acorde a los criterios médicos exigibles, en orden a las circunstancias de personas, tiempo y lugar.

Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos vigentes que su título presume conocer, y que son conducentes para lograr una buena atención o la curación, que no puede asegurarse (Conf. Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los profesionales, pág. 81).

“Para que se ponga en juego el aparato de la responsabilidad, es menester que exista la falta médica o el incumplimiento de los deberes profesionales”, debiendo “concurrir los siguientes requisitos: a) obligación preexistente; b) falta médica inexcusable (impericia, imprudencia, negligencia, inobservancia de los deberes y reglamentos a su cargo); c) daño ocasionado; d) determinismo causal entre el acto médico y el daño ocasionado; y e) imputabilidad (que el médico sea tenido por culpable del daño)”. (conf. Trigo Represas, Félix Alberto en “Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos” en L.L. t. 1984-C, págs. 583/96).

La imputabilidad de responsabilidad del profesional es subjetiva, fundada en la culpa y el dolo. Se lo exime si se ha fracturado total o parcialmente el nexo causal, acreditando causa ajena, caso fortuito o fuerza mayor.

Por otra parte, si bien una de las obligaciones principales por las cuales el médico debe responder al paciente es el error de diagnóstico y/o tratamiento, no todo error genera responsabilidad, sino sólo el inexcusable, es decir, aquél en el cual se incurre pero que pudo haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente.

Finalmente, el profesional médico que obra con mala praxis debe responder conforme a las normas del derecho común, puesto que el art. 2º de la ley 24.240 lo excluye expresamente de esa órbita objetiva de responsabilidad, mientras se involucra en esa esfera al accionar de los entes asistenciales de salud, la empresa de medicina prepaga y la obra social. No debe olvidarse que estos últimos son los deudores primarios de las prestaciones médicas, aunque las hagan ejecutar materialmente por otro/s (médicos enfermeros, etc.).

Pero un acto fallido en cualquiera de las partes del sistema médico, en la medida en que pueda incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o más doloroso, necesariamente compromete la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema médico y su contralor.

Como se dijo, en el caso del centro médico u obra social, se trataría de una responsabilidad objetiva ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquellos deviene inexcusable, porque acreditaría la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Becqué, citado por Kemelmajer de Carlucci, explica que, como en la órbita contractual, el deudor sólo se libera si prueba una causa extraña a su conducta; no puede excusarse si se incumplió o se cumplió defectuosamente mediante una persona que él incluyó en la cartilla, pues esa persona no es ajena o extraña a la institución (conf. “Daños causados por los dependientes”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, pág. 52).

Geneviève Viney simplifica la enunciación, con un criterio más abarcativo, diciendo que si el deudor no fuera responsable de los hechos de los sujetos que él mismo introduce, se lo estaría autorizando para desligarse unilateralmente de la obligación asumida, lo cual es un contrasentido (loc. cit., pág. 53).

En definitiva, en la órbita contractual se responde por el hecho de todas las personas de las que se vale el deudor para el cumplimiento de la obligación. La Obra Social y el Centro Médico, comprometieron una cobertura médico-asistencial a través de sus prestadores y deben responder civilmente por el obrar de ellos cuando, al mismo tiempo, funciona como una empresa que lucra con la administración de los servicios que presta.

Hay quienes también sostienen que el establecimiento asistencial, al poner al servicio del paciente la asistencia a través de profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina, debe garantizar la idoneidad del plan de conducta a desarrollar por esos médicos, es decir, que obren con prudencia y diligencia en la atención médica brindada; de modo que concebida la relación contractual, la prestación del médico constituye en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo del establecimiento asistencial, y éste respondería no por incumplimiento del deber de seguridad, sino por el incumplimiento de la obligación principal a su cargo, si ésta no se lleva a cabo adecuadamente. De allí que la institución médica sería concebida como garante frente al paciente, del plan de conducta a desarrollar por los médicos (conf. CNC Sala M, “B., A. A. c/ CPP SA y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 109.313 /2004, voto del Dr. Calvo Costa, del 7/2/2023).

En mi visión ello llevaría a que las instituciones respondan no sólo cuando media mala praxis en los médicos o personal interviniente, sino también cuando hay falta de adecuado servicio o descoordinación entre las distintas dependencias de la entidad.

El nuevo artículo 732 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, equipara el incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación, al derivado del propio hecho del obligado. También resulta aplicable la normativa de la ley de Defensa del Consumidor y el art. 42 de la C.N; y específicamente los arts. 1, 2, 3, 40 y 40 bis y conc. de la ley 24.240 y su modificación por la ley 26.361, que le da carácter de orden público (art. 65 LDC. Ver también CSJN del 13/3/2001 “Etcheverry c/ Omint S.A. art. 4, 7 y conc. de la ley 26.682 de regulación de la medicina prepaga).

V. En las actuaciones, se desprende de la constancia agregada a fs. 4 y 9 –en copia–, la atención brindada al Sr. M. el 19/01/18 en el sector de guardia del Sanatorio Urquiza.

Allí la Dra. B. M. recetó clindamicina, TMS-SMX y omeprazol, y la realización de una ecografía abdominal.

A su vez, el 14/11/2020 fue incorporada en forma digital la historia clínica labrada en dicho Sanatorio. Surge de la “epicrisis” que ingresó el 22/01/18 por infección en partes blandas de pie derecho con “diagnóstico de ingreso” de infección bacteriana no especificada. Asimismo, se dejó asentado que se procedió a la debridación de tejidos y que fue constatado –como complicación o intercurrencias– que presentaba taquicardia sinusal y DBT, aclarándose que ambas patologías eran previas a la internación “no tratadas”; y que el paciente había referido “antecedentes para ambas patologías, sin seguimiento”. Que se realizó un tratamiento mediante curaciones y antibióticos.

En la hoja de “evolución de internación” se dejó asentado en fecha 24/01/18 que “…ingresó con celulitis en pie derecho. Cumple tratamiento con ceftriaxona clindamicinase realizó ecodoppler arterial que muestra solo arterias tibiales con patrón de flujo bifásico en ambos miembros resto sin particularidades. Evoluciona afebril MV… Continúa plan antibiótico. Agrego cilostazol”. El 25/01/18 fue realizado “cultivos y se inició ceftriazona clindamicina… evoluciona compensado hemodinámicamente afebril… Solicito IC con infectología para evaluar esquema de tratamiento”. El 26/01/18 presentó “fascitis en pie derecho, evaluado por infectolopia y cirugía plástica que realizó debridación y drenaje de la lesión del pie. Se decide por infectología rotar antibiótico a imipenem cada 8 hs. Clínicamente compensado afebril”. El 30/01/18 “en seguimiento por cirugía plástica, tratamiento con imipenem según antibiograma, con buena respuesta al tratamiento, al momento del examen paciente en buen estado general, afebril… Solicito laboratorio de control”. El 31/01/18 y 1/02/18 continuó con tratamiento antibiótico y seguimiento por servicio de cirugía plástica.

El 2/02/18 se registró el control evolutivo y el 3/02/18 se dispuso el alta sanatorial con medidas higiénico dietéticas; y seguimiento ambulatorio en cirugía plástica, cardiología y diabetología (ver “epicrisis”).

De la copia agregada a fs. 6 surge que el actor se hizo presente en el Sanatorio Urquiza el 7/02/18 y fue atendido por la Dra. K. A. S. quien le recetó gentamicina crema.

Asimismo, el 25/11/2020 fue acompañada la historia clínica labrada en el Policlínico Regional Avellaneda. De allí se desprende que el actor ingresó el 10/02/18 y fue atendido por el Dr. K. S. T. S. quien llevó a cabo toilette y dispuso la derivación a cirugía y traumatología. En la evolución, el 14/02 se estableció “Paciente diabético con úlceras y celulitis en miembro inferior derecho. Presenta zonas muy comprometidas y necróticas. Al examen físico se encuentra lúcido, vigil, afebril… Solicito curaciones por cirugía hasta alta médica.”; el 15/02 concurrió al consultorio de curaciones, y el profesional actuante consignó “Paciente refiere cursar internación en servicio de clínica del sanatorio Urquiza por cuadro infeccioso en pie derecho, asociado a DBT no controlada hasta el momento… Se evidencia en pie derecho, cara dorsal del mismo tejido fibrinótico a nivel del metatarso, en cara plantar múltiples úlceras en proceso de curación y escara grado 2, 2º dedo impresiona tejido necrótico”; el 16/02 fue atendido en sector de traumatología por la Dra. M. V. R. K. quien realizó toilette en pie derecho.

De los registros digitales recibidos del Hospital de Clínicas el 1/02/21 surge que el Sr. M. ingresó en forma programada el 24/02/18 con diagnóstico de pie diabético infectado en plan de amputación infrapatelar –practicada en el mismo día–, y alta médica ordenada el 25/02/18.

VI. En estos casos resulta relevante la prueba pericial, que fue presentada por el perito médico el 17 de febrero del 2022.

Allí señaló que el actor es un paciente con una diabetes tipo 2 mal controlada, quien consultó por una infección grave del pie derecho, secundaria a úlcera de pie diabético, que terminó en una amputación infracondílea.

Indicó que la úlcera de pie diabético se define como una herida que penetra la piel en cualquier región bajo el tobillo, en personas afectadas con diabetes y que incluye además gangrena y necrosis; que la información acerca de la duración de la úlcera resulta importante a los efectos de establecer el criterio y causas de la cicatrización.

Sostuvo que la infección del pie diabético es un problema común, complejo, de alto costo y elevada mortalidad, la cual se presenta siempre como un factor agravante sobre una úlcera preexistente que cambia el tratamiento y el pronóstico de la lesión. Destacó que entre el 10 y el 20% del total de las infecciones se pueden clasificar en leves a moderadas, y de ser bien tratadas, en general tienen buen pronóstico, con la salvedad que entre el 50 al 60% resultan ser severas y se complican con osteomielitis generando –según estadísticas– hasta un 50% de amputaciones. Señaló que en la mayoría de las ocasiones el diagnóstico tardío, la inadecuada evaluación de la lesión y los criterios inadecuados de selección de antibióticos permiten la progresión de la infección y su extensión hasta el hueso. Aclaró que en la práctica médica la decisión inicial del uso de antibióticos es empírica, basada en el germen probable; siempre, de ser posible, debe realizarse el cultivo con profundidad, tomando muestras no solo del área correspondiente a la ulcera sino del propio hueso; mientas no se cuente con los resultados del cultivo deberán utilizarse antibióticos de amplio espectro.

Refirió que de la documental obrante en autos –“por cierto incompleta”– no pudo encontrar descripciones de úlcera ni estudios como radiografías, cultivos, resonancia, para establecer el diagnóstico con exactitud. Sin embargo, afirmó que el actor presentaba con alta probabilidad, una infección grave en el pie, la cual poseía un riesgo de amputación entre 92% y 100%.

Afirmó que el tratamiento que le fue brindado al Sr. M. impresionó suficiente desde lo infectológico, administrándosele antibióticos vía endovenosa por más de una semana, continuando por vía oral, con controles médicos, y toilette quirúrgica.

Sin embargo, aclaró que desde lo metabólico, lo más recomendable hubiera sido controlar la glucemia con insulina; y si bien desconoce los motivos por el cual no se realizó la insulinización del paciente, pudo deberse a varias razones, ya que hay que evaluar la capacidad del paciente y/o la familia para manejar la insulina que se administra subcutáneamente. Además, desde lo metabólico se podría haber sugerido el control de la microangiopatía con antiagregantes y/o hipolipemiantes, desconociendo las razones por los cuales no se realizó. Señaló que, de todas formas, no puede estimar si ello hubiera modificado el resultado final, “ya que el riesgo de amputación era altísimo desde la primera consulta”.

El actor solicitó explicaciones el 7/03/22; y su consultora técnica –en la misma fecha– presentó su informe. La citada en garantía requirió aclaraciones el 3/05/22. El perito contestó el 23/03/22 y el 11/12/22.

Ahora bien, a diferencia de lo sostenido en los agravios por el recurrente, no encuentro motivos para apartarme de lo dispuesto por el Magistrado de grado. El perito médico ha sido claro al referir que el Sr. M., ya al momento de ser atendido en el Sanatorio Urquiza, sufría –con alta probabilidad– una infección grave en el pie que representaba un altísimo riesgo de amputación, de entre el 92% y el 100%, debido a la falta de tratamiento y control adecuado de su diabetes y afección coronaria, que no desconocía.

Por su parte, si bien señaló determinadas prácticas que podrían haberse llevado a cabo desde lo metabólico, no pudo afirmar de modo fehaciente que de haberse cumplido, las mismas hubieran evitado el resultado final de amputación del pie derecho.

Además, quedó demostrado que se realizaron interconsultas con Infectología, se le brindó y recibió control de la infección –que el experto definió como “suficiente”– (sea a través de los antibióticos vía oral, endovenoso y toilette), y que alcanzaron a los fines de revertir el cuadro avanzado de infección que padecía.

Por estas circunstancias , en función de las conclusiones y dudas que presentó el dictamen del perito oficial interviniente, y ante la falta de pruebas contundentes en contrario respecto a la posibilidad de evitar el desenlace de amputación de pie derecho que sufrió el actor, interpreto –como el magistrado interviniente– que el daño sufrido no resultó ser consecuencia de una mala praxis en los tratamientos y prácticas suministradas por los profesionales de las instituciones demandadas, ni una falta de adecuado servicio o atención médica de las instituciones de salud, sino sustancialmente, a un previa actitud negligente del actor respecto al control y seguimiento de la diabetes que le fue diagnosticada, que motivó que sólo tardíamente y cuando se encontraba ya con fiebre y graves secuelas en su pie derecho, requiriera la primer atención médica en 19 y 22 de enero de 2018, y luego de su alta médica del 3/2/2018, rápidamente evolucionara su afección hasta la amputación del pie el 24/2/2018, pese a los controles realizados en el Policlínico de Avellaneda desde el 10/2/18, donde se dio cuenta de “zonas muy comprometidas y necróticas”.

Lo expuesto en el párrafo precedente encuentra relación también con el “Historial de Autorizaciones” que acompañó a fs. 112 la empresa codemandada Visitar S.R.L. y que dio cuenta que el Sr. Moyano había sido atendido con diagnóstico de “diabetes” en noviembre del 2015; a lo cual se agrega que en la historia clínica –recibida el 14/11/2020– fue consignado que presentaba al momento de la internación “DBT” previa no tratada, y que le refirió al perito médico, ser diabético tipo 2 desde hacía varios años –si bien en tratamiento con metformina– “sin realizar controles periódicos”.

Esto, a mi juicio, confirma el estado avanzado del cuadro que el actor presentaba al momento de dirigirse al primer Sanatorio, oportunidad en que ya –como afirmó el perito médico– “el riesgo de amputación era altísimo desde la primera consulta”.

Ello da cuenta que ha quedado probado que el accionar de los profesionales que atendieron al actor fue el adecuado a la ciencia médica y al estado de infección avanzada y propia que en ese momento presentaba el actor. El informe pericial, sin que medie prueba en contrario de pareja envergadura, dio cuenta que la amputación de su miembro inferior derecho no fue causa de una mala praxis.

Por todo lo dicho, en mi criterio, no encuentro configurada la responsabilidad de las instituciones demandadas por el funcionamiento de los equipos médicos, sus ejecutores materiales y/o quienes informaron las prácticas, y/o por el deber de diligencia que debían observar (conf. CNCiv. Sala K, in re “W.P.M. y otro c/ C., G. y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, 22/08/12). Consecuentemente, en mi visión, la sentencia de autos debe ser confirmada.

VII. Costas

El Juez de grado impuso las costas del proceso al actor vencido, quien se agravió al respecto y solicitó sean impuestas por su orden.

La eximición que autoriza el art. 68 del Código Procesal procede, en general, cuando “media razón fundada para litigar”, expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre a base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio. Sin embargo, no se trata de la mera creencia subjetiva en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas y sólo ha de disponérsela cuando existan motivos muy fundados, por la preponderancia del criterio objetivo de la derrota.

En las malas praxis médicas ocurren situaciones de muy difícil comprobación para los demandantes. Así, es lógico que quien demanda no conozca en su totalidad todo lo ocurrido/no ocurrido al momento de iniciar su reclamo.

En el caso, ponderando las particularidades del cuadro clínico que derivó en la amputación del miembro inferior derecho del Sr. M., y que el perito refirió que existieron prácticas médicas que no fueron realizadas –aun cuando su realización no fueran determinantes para modificar la situación del paciente– entiendo que ello configura en el caso, el supuesto de excepción que contempla el art. 68 segundo párrafo, del CPCCN. Por ello, propiciaré a mis colegas, que las costas de ambas instancias sean impuestas en el orden causado.

VIII. Por todas estas consideraciones, si mi voto fuese compartido, propongo al acuerdo confirmar la sentencia en todo lo que fue objeto de apelación, a excepción de las costas, que en ambas instancias se imponen por su orden (conf. art. 68, 2º párrafo del CPCCN).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide y el Dr. Rodríguez votan en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: confirmar la sentencia en todo lo que fue objeto de apelación, a excepción de las costas, que en ambas instancias se imponen por su orden (conf. art. 68, 2º párrafo del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Pasen los autos a despacho a efectos de conocer los recursos de apelación interpuestos contra la regulación de honorarios.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Manuel J. Pereira).

V., J. M. c. M. P., M. Á. y Otros s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “V., J. M. c/ M. P., M. Á. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 21 de abril de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso – Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. En la sentencia de fecha 21 de abril de 2022 se rechazó la demanda interpuesta por J. M. V. y L. L. F. (por sus propios derechos y en representación de su hija menor J. B. V.), contra M. Á. M. P., M. B. P., L. M. V., Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A., así como también contra la citada en garantía TPC Compañía de Seguros S.A.

Asimismo, se impusieron las costas en el orden causado.

Los actores apelaron la sentencia y expresan sus agravios mediante su presentación de fecha 30 de agosto de 2022, los que son contestados por Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. con fecha 12 de septiembre de 2022, y por TPC Compañía de Seguros S.A. el 22 de septiembre de 2022.

Asimismo, la sentencia fue apelada por M. B. P., quien expresa agravios en el escrito del 2 de septiembre de 2022, y también por Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. que exponen sus quejas mediante la presentación del 12 de septiembre de 2022, los que son todos replicados por la parte actora en un único escrito de fecha 22 de septiembre de 2022.

Por último, destaco que también la sentencia fue apelada por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, quien expresa sus agravios y contesta los traslados de las quejas de los demandados en su presentación del 8 de noviembre de 2022.

Destaco, además, que el decisorio de grado había sido apelado también por Seguros Médicos S.A., pero su recurso fue declarado desierto mediante la resolución de fecha 19 de septiembre de 2022.

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que es sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace varios años (CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos: 258:304; idem, 28/07/1965, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c/ S.R.L. Madinco”, Fallos: 262:222; idem, 06/12 /1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos: 272:225, entre muchos otros). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.

Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del actual Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Ello así, puesto que los hechos se sucedieron en una fecha anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que ha comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2015. Por ende, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7º del Código Civil y Comercial, la cuestión debatida en las presentes actuaciones debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto (vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158). Ello, claro está, siempre bajo la imperiosa hermenéutica de lo dispuesto en la Constitución Nacional y ponderando los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento, como también lo determina el art. 2 del Código Civil y Comercial. Al respecto, considero importante evidenciar que aun en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, como ocurre en el presente caso, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, ya que son reveladoras de las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales, y permiten conocer cuál es la intención del legislador en nuestros días que lo ha conducido a sancionar las normas actualmente vigentes.

En otro orden, señalo que, al cumplir en general los agravios de los quejosos con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la, Lexis Nexis, Abeledo-Nación. Comentado y Anotado Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), no haré lugar a la sanción de deserción del recurso de la parte actora que solicitan en sus contestaciones de agravios Silver Cross America INC S.A., Medicina Prepaga Hominis S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A.

III. En resguardo de un adecuado orden expositivo, corresponde efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

La parte actora ha expresado en su escrito de demanda que el 21 de junio de 2015 la Sra. L. L. F. concurrió al Sanatorio Güemes (en su carácter de afiliada de Medicina Prepaga Hominis S.A.) a los fines de dar a luz a su hija J. El nacimiento se produjo el día siguiente habiendo intervenido en el parto la médica obstetra L. M. V., y sus ayudantes M. B. P. y M. Á. M. P. Sostuvo que durante el transcurso del embarazo (que resultó ser totalmente normal), la Sra. F. fue atendida por distintos profesionales del staff del servicio de medicina prepaga.

Manifestó que la fecha de la última menstruación había sido el 8 de setiembre de 2014 (tal como surgía de la historia clínica), y que el 21 de junio de 2015 a las 6.00 hs la Sra. F. ingresó en consulta por guardia del Sanatorio Güemes debido a las contracciones que padecía, quedando internada en habitación común durante varias horas hasta su pase a la sala de preparto.

Afirmó en su escrito de inicio que J. nació a las 3: 15 hs del día siguiente, y remarcó que la historia clínica está incompleta, así como también que no existen constancias de la realización de monitoreo fetal, sin parámetros de la evolución del trabajo de parto y del feto, sin número de informe y opinión del resultado de la práctica, lo que hubiera posibilitado determinar la conveniencia de una cesárea en lugar de un parto por vía baja. Adujo además que tampoco figura en la historia clínica la situación y variedad de posición fetal a lo largo de la evolución de las horas y de la progresión del parto (ausencia de partograma), omisión grave según su punto de vista.

Concluyó su relato afirmando que al comenzar el trabajo de parto realizado por los médicos L. V. y M. B. P., la coactora L. F. escuchó decir que el parto venía complicado, por lo cual llamaron a otro médico (el neonatólogo M. Á. M. P.) quien finalmente con la ayuda de la Dra. P. tomó a la bebé, ejerciendo una gran fuerza –prácticamente arrancándola– irrogándole a la niña las gravísimas lesiones que presentó en su brazo derecho luego de su nacimiento.

Al contestar la demanda, Silver Cross America INC S.A. (razón social del Sanatorio Güemes), dio su propia versión de lo sucedido.

Luego de negar los hechos invocados por la parte actora en su demanda, relató que la Sra. F., paciente de 31 años, con antecedentes de colecistectomía laparoscópica, sobrepeso, aborto espontáneo en julio de 2014, consultó el 29 de octubre de 2014 por atraso menstrual y se le diagnosticó un embarazo. Realizó sus controles en el Sanatorio Güemes y presentó como complicación hipotiroidismo, por lo que se le indicó levotiroxina.

Destacó que durante el embarazo se le realizaron a la actora varios controles clínicos y ecografías, y desde la semana 37 se le efectuó un monitoreo fetal por semana. Sostuvo que el 15 de junio de 2015, cursando la semana 40 de gestación, concurrió a la consulta obstétrica y por registro de hipertensión se la derivó a la guardia donde se constataron registros de tensión arterial normales, al igual que el análisis de laboratorio realizado.

También adujo que el 21 de junio de 2015 a las 6 hs. se internó con rotura de membrana presentando buen estado general, a las 9 hs se le inició maduración cervical y a las 18 hs. comenzó con trabajo de parto, pasando a la sala de partos a la 1 hs. del día 22 de junio de 2015, naciendo la bebé por parto único espontáneo a las 3:15 hs. con circular de cordón ajustada a cuello que se rebatió fácilmente.

Afirmó que la beba nació en término, pesó 3.425 kg, circular de cordón, apgar 6/9 y que, durante la internación, se le diagnosticó una fractura de clavícula derecha la que fue tratada por traumatología infantil que inmobilizó el miembro afectado. Sostuvo que en los controles ambulatorios de traumatología se describió una parálisis de miembro superior derecho secundaria a la fractura de clavícula, y que el 6 de noviembre de 2015 se le realizó en el Sanatorio la cirugía para escisión de neuroma de plexocervicobraquial, aunque –pese a la intervención quirúrgica– quedó como secuela una parálisis braquial derecha.

Destacó, por último, que la fractura espontánea de clavícula ocurrida en el parto que provocó la parálisis braquial no se debió a una mala praxis médica, ya que la paciente no tenía ninguna indicación de realizar una cesárea y todos los procedimientos aplicados por los médicos fueron correctos.

Finalmente, TPC Compañía de Seguros S.A. destacó, al momento de contestar la citación en garantía, que L. L. F. ingresó al Sanatorio por una pequeña pérdida de líquido amniótico que se hizo franca y motivó la internación. Agregó que si bien la madre tenía antecedentes de obesidad (lo que hacía más riesgosa la operación cesárea) esta se hubiera efectuado si se hubiera presentado algún signo de riesgo fetal o materno, lo cual no se verificaba en el caso. Sostuvo, finalmente, que el feto no era macrosómico, que su peso se encontraba en el percentilo 50 tal como surgía de las ecografías, y destacó que los monitoreos fetales fueron normales también, por lo cual no había indicación alguna para realizar una cesárea. Asimismo, manifestó que en forma previa al desencadenamiento de la fase acelerada del período dilatante fue evaluada permanentemente por la Dra. C. y luego por la licenciada en obstetricia D. B. Por último, expresó que la fractura clavicular obstétrica es una complicación imprevisible e inevitable del nacimiento normal.

Cabe destacar que el resto de los demandados (Medicina Prepaga Hominis S.A., M. B. P. y Seguros Médicos S.A.) adhirieron a lo expuesto y/o realizaron un relato de los hechos similar al efectuado por Silver Cross American Inc S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A., con excepción de los accionados M. Á. M. P. y L. M. V. quienes fueron declarados rebeldes en estos obrados.

Luego de producida la prueba el magistrado de la instancia anterior, como lo he expresado en el punto I, rechazó la demanda. Ello motivó la queja de la parte actora, que –en lo sustancial– centra sus críticas hacia el decisorio en que se ha evaluado erróneamente la prueba producida al haberse efectuado un análisis sesgado de ella, y en que se ha calificado equívocamente al parto como “eutócico” cuando se trataba de un parto “distócico” como quedó reflejado en la documentación médica. Sostiene, además, que el perito neurólogo infantil ha dictaminado que es altamente probable que la etiología que padece la menor J. sea de índole traumática al momento del nacimiento, lo que no ha sido debidamente ponderado por el magistrado de primera instancia, habiendo transcrito parcialmente en el decisorio lo informado por el experto. Finalmente, aduce que existe un claro desorden en las historias clínicas, con omisiones y contradicciones de importancia, que impiden juzgar con claridad la actuación de los médicos, y que los demandados no produjeron ninguna prueba tendiente a corroborar que la lesión del plexo braquial de la menor se haya generado como consecuencia de factores intrauterinos.

IV. Antes de abordar el tratamiento de los agravios relativos a la responsabilidad, es menester destacar que –con relación a la eventual reproche de conducta que cabría atribuir a los profesionales médicos demandados en autos– el thema decidendum reside en determinar si hubo de su parte un obrar culposo que constituya la causa del daño sufrido por la niña J. B. V.

Con relación al encuadre jurídico, considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de este (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y/o en el dolo (arts. 512, 902, 909 y 1072 del Código Civil; actualmente en los arts. 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.

También considero importante poner de manifiesto que si bien el error médico se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia el paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento –por acción u omisión– implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que existen en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro: el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho). Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que –como lo he mencionado– resulta ser en esencia una obligación de medios.

Finalmente, destaco que la culpa profesional no resulta ser diferente de la culpa en general, por lo cual el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (Picasso, Sebastián, Error y culpa médica, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), “Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267).

Establecido el encuadre jurídico, corresponde entrar en el análisis de los agravios y de lo sucedido en el caso de autos.

No está discutido en esta alzada que la menor J. B. V. nació el 22 de junio de 2015 en el Sanatorio Güemes y que la obstetra a cargo del parto fue la médica obstetra L. M. V., habiendo sido ayudada en el acto por M. B. P. y M. Á. M. P. Tampoco es motivo de controversia que luego del parto se constató que la niña sufrió la fractura de la clavícula derecha y también una lesión braquial que le irrogó la parálisis de su miembro superior derecho.

En cambio, sí es motivo de controversia si ello ocurrió a causa de maniobras traumáticas en el momento de parto y, en tal caso, si ello es atribuible a la culpabilidad de los médicos demandados, como lo imputa la parte actora en su escrito de demanda.

Debo destacar a priori que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, el intentar saber si un daño puede ser materialmente atribuido a un hecho antecedente (relación de causalidad) es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta del sujeto que ocasionó ese daño (es decir, si actuó con culpa o con dolo, si su conducta estuvo o no justificada, etcétera).

No se debe soslayar que para que la responsabilidad médica pueda configurarse, el paciente estará obligado a acreditar que el daño que padece y cuya reparación reclama es consecuencia de un comportamiento culposo positivo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional; ello exige, pues, que el paciente se vea obligado a demostrar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad (Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256). Es decir, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa; en relación a ello, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él por haber obrado sin culpa, o a la inversa (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).

Al respecto, cabe recordar que la causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera (en nuestro caso, un daño), debe ser objetivamente imputado a la acción de un sujeto (imputatio facti). La culpabilidad, en cambio, se propone determinar cuándo y en qué condiciones un resultado deber ser imputado subjetivamente a su autor (imputatio iuris). Pero, claro está, ambos conceptos no deben ser confundidos.

La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta (Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227).

A priori, como lo he expresado anteriormente, no está discutido en esta instancia que las lesiones sufridas por la niña J. B. V. y la secuela de parálisis braquial derecha que padece tuvieron su origen durante el parto. De tal modo, tengo por acreditada la relación causal, aunque debe indagarse sobre si la etiología ha sido o no de índole traumática, a raíz de maniobras realizadas por los médicos tratantes en el momento del nacimiento y extracción de la niña.

Además, corresponde indagar si existió un obrar culposo de parte de los Dres. L. M. V., M. B. P.y M. Á. M. P.q ue haya incidido en ello, lo que patentizaría, además de la responsabilidad de los facultativos, la de Silver Cross American Inc S.A. y de Medicina Prepaga Hominis S.A.. Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de la culpabilidad recae –en principio– sobre la parte actora, al ser ella quien alegó su existencia (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial; art. 512 del Código Civil).

Sabido es que en esta clase de procesos, la prueba pericial deviene relevante, ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala B, 12/02/2016, “De Falco, Hugo C. y otros c. Supermercados Mayoristas Makro SA y otro s/ daños y perjuicios”, AR/JUR/4387/2016; íd. CNCiv., Sala D, 08/10/2002, “Yapura, Gregoria Erminda c. Transporte Automotor Riachuelo SA s/ ds. y ps.”, expte. libre nº 77.257/98). Cabe recordar, al respecto, que la función de las experticias es de asesoramiento, pues se tratan en ellas de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el juez no tiene conocimientos específicos. La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que los dictámenes de expertos es lo que resulta más adecuado; y ello es así porque es el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de aplicación a éstas de los principios científicos inherentes a la especialidad, y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen (CNCiv., Sala D, 27/12/1996, “Quiros de Delgado, Nélida c. Ferrocarriles Metropolitanos SA s/ Daños y Perjuicios”, expte. n.º 25.403/93; id., Sala B, 24/10/2017, “Herrera, Rosa Martina c/Microómnibus Tigre S.A. (Línea 720) y otros s/ daños y perjuicio”, Expte. n.º 110888/2012, LL Online: AR/JUR/77960/2017).

En primera instancia, fueron designados como peritos médicos los Dres. D. B. (obstetra), F. F. I. (traumatólogo) y J. A. M. (neurólogo infantil); cabe pues, remitirse a las consideraciones médicas, contestaciones de puntos de pericia ofrecidos por las partes y conclusiones a las que han arribado los expertos, que considero más relevantes.

El Dr. D. B. dictaminó en su informe presentado el 2 de septiembre de 2019 que:

– En el protocolo del parto no se dejó constancia de ninguna anormalidad, a excepción del hecho del hallazgo del cordón umbilical ajustado al cuello fetal que –según dicho protocolo– se rebatió fácilmente (respuesta a punto de pericia nro. 1 de la parte actora).

– No es posible determinar si la secuela neurológica que presenta la menor tenga su origen en maniobras inadecuadas (respuesta a punto de pericia nro. 3 de la parte actora).

– La paciente nunca tuvo indicación de cesárea (respuesta a puntos de pericia nro. 3 y 21 de la parte actora, y a punto de pericia nro. 9 de TPC Compañía de Seguros S.A.).

– No se trató de un feto macrosómico, el peso al nacimiento fue de 3,425 g (en respuesta a punto de pericia nro. 8 de TPC Compañía de Seguros S.A.)

– No se encontró el consentimiento informado para la atención del parto/cesárea que habitualmente suele conformarse al ingreso del paciente (respuesta a punto de pericia nro. 11 de la parte actora, al ser interrogado sobre si existen omisiones en las historias clínicas).

– A la Sra. L. F. se le realizó un monitoreo fetal a las 9 hs del 21 de junio de 2015 con resultado satisfactorio –reactivo– (respuesta a punto de pericia nro. 13 de la parte actora).

– Por no poder conocerse el verdadero tamaño fetal, ni poder establecerse el diámetro de la pelvis materna que el feto va a elegir para su descenso, resulta imposible predecir una distocia de hombros (véase p. 7, “conclusiones”).

– No puede afirmarse que haya existido una distocia de hombros y de haber existido, si se hicieron –y en forma correcta– las maniobras pertinentes, ya que nada de ello figura en la historia clínica en el Sanatorio Güemes (…) La parálisis braquial puede ser originada por varias causas y no solamente o exclusivamente por una tracción exagerada por parte del obstetra (respuesta a punto de pericia nro. 22 de la parte actora).

– De acuerdo a los datos obtenidos de la historia clínica, los controles durante el embarazo y trabajo de parto fueron adecuados (respuesta a punto de pericia nro. 28 de la parte actora).

– No existían factores predisponentes para sospechar una distocia de hombros (respuesta a punto de pericia letra “h” de Silver Cross American Inc S.A.).

– Es posible que se produzca una fractura espontánea durante el parto (respuesta a punto de pericia letra “r” de Silver Cross American Inc S.A. y a punto de pericia nro. 13 de M. B. P.).

– No consta en la historia clínica, ni en el protocolo operatorio ni en el parte obstétrico que se haya presentado una distocia de hombros (respuesta a punto de pericia nro. 9 de M. B. P.).

– La Dra. M. B. P. figura como “ayudante” y firmó el protocolo operatorio (respuesta a punto de pericia nro. 11 de M. B. P.).

– Es posible que se produzca una fractura espontánea durante el parto (respuesta a punto de pericia nro. 13 de M. B. P.).

– “El daño al plexo braquial no puede ser explicado solamente por la tracción aplicada a la cabeza fetal (…) Hay quienes sostienen que algunas injurias del plexo (especialmente las del hombro posterior) no están relacionadas con maniobras del período expulsivo (ni manuales ni instrumentales) y podrían explicarse por la compresión del hombro posterior contra el promontorio durante los pujos maternos. Otro factor podría ser una inadecuada adaptación intrauterina. La posición fetal juega un rol importante, por lo tanto la lesión del plexo no debe ser tomada como evidencia irrefutable de traumatismo al nacimiento” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 6 del dictamen).

Una vez corrido el traslado del dictamen médico, requirió explicaciones la codemandada M. B. P. el 25 de octubre de 2019, y fue impugnado el informe por la parte actora a través de su presentación del 24 de octubre de 2019. Ambos escritos fueron respondidos por el experto, respectivamente, el 28 de octubre de 2019 y el 9 de diciembre de 2019.

Estimo oportuno destacar aquello que también el Dr. F. I. (perito médico traumatólogo) expuso en su dictamen presentado el 16 de febrero de 2021:

– La menor al nacer sufrió fractura de clavícula derecho y posteriormente se comprobó lesión del plexo braquial derecho por lo cual fue operada, tratándose de una secuela irreversible, dado que solo se podría mejorar la función del brazo y en el futuro disminuir su acortamiento (respuesta a puntos de pericia 1 y 7 de la parte actora).

– Las causas de la afección de la menor es la secuela de parálisis braquial obstétrica (respuesta a punto de pericia 23 de la parte actora) y que las limitaciones funcionales de su miembro superior derecho le generan una incapacidad parcial y permanente del 60% de la total vida, según el baremo de los Dres. Altube y Rinaldi (véanse conclusiones médico legales).

Dicho dictamen fue motivo de pedido de explicaciones e impugnación por parte de Silver Cross America Inc S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. el 23 de febrero de 2021, y por M. B. P. el 24 de febrero de 2021. Ambas impugnaciones fueron contestadas por el experto con sendas presentaciones efectuadas el 1 de mayo de 2021, a través de las cuales ha ratificado su dictamen en todas sus partes.

Finalmente, también presentó su informe el perito neurólogo infantil designado en autos –Dr. J. Á. M.– el 25 de marzo de 2021, quien luego de la revisación de la menor J. V., informó que la niña “evidencia paresia de miembro superior derecho completa, de franco compromiso distal, vale decir, con limitación en la elevación, separación y rotación externa de la cintura escapular (…) y limitación en la flexoextensión prosupinación completa de codo derecho” (sic, véase p. 2, “examen clínico neurológico). Afirmó además en su informe que:

– “La parálisis traumática obstétrica del plexo braquial (PBO) es la causa lesional más frecuente de este plexo nervioso en neonatología y pediatría (…) Obedece frecuentemente, aunque no siempre, a un parto distócico (distocia de hombros, desproporción feto-pelviana) con neonatos de alto peso de nacimiento (cinco veces más frecuentes en presentaciones pelvianas de bebés macrosómicos), con presentaciones de cara o vértex, etc. (…) Sin embargo, se han descripto cuadros de PBO muy poco frecuentes y reportados en partos vaginales no complicados ni instrumentales, sin período expulsivo prolongado, ni macrosomía fetal, o sin la necesidad de maniobras extensas y forzadas para extracción de la presentación.

En tales casos, se presume el inadecuado equilibrio o mala adaptación intrauterina de las fuerzas normales del trabajo del parto o la interposición de segmentos corporrales como los antebrazos o manos en el canal pélvico inextensible, resultando en la comprensión y/o elongación de las raíces del plexo braquial” (sic, “consideraciones médico legales”, ps. 4 y 5 del informe pericial).

– “La paciente padece de una afectación crónica de todo el plexo braquial derecho en los territorios de los tres troncos primarios del mismo: C5-C6 / C7/C8-T1, pero con marcado compromiso de tronco inferior y medio (…) Escapa al ámbito de esta pericia médica, determinar la existencia o ausencia de culpa médica.

Sin perjuicio de ello, por la gravedad y extensión de la lesión de todo el plexo braquial derecho, resulta altamente probable que la etiología sea de índole traumática en el momento del nacimiento o extracción de la presentación fetal” (respuesta a punto de pericia nro. 1 de la parte actora).

– Si bien no figura el antecedente de distocia de hombros en la historia clínica y J. no fue una niña macrosómica, ante el compromiso tan extenso y severo del plexo braquial derecho (por signología clínica y observación quirúrgica del neuroma –fs. 78–), resulta razonable y altamente probable el origen traumático obstétrico de la PBO (respuesta a punto de pericia nro. 12 de la parte actora).

El dictamen pericial fue impugnado por Silves Cross American Inc S.A. mediante su presentación del 5 de abril de 2021, la que fuera respondida por el experto el 11 de abril de 2021; frente a ello, la demandada amplió su escrito impugnatorio el 9 de mayo de 2021.

Pues bien, cabe recordar que si bien el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de sus conclusiones debe basarse en fundamentos que objetivamente demuestren que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción del juzgador acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Por lo tanto, si el informe comporta la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje. Nada de ello advierto en el presente caso, por lo cual no encuentro razones serias para apartarme de las consideraciones y conclusiones expuestas en los respectivos dictámenes periciales de los Dres. D. B. (obstetra), F. F. I. (traumatólogo) y J. A. M. (neurólogo infantil).

Asimismo advierto que las observaciones e impugnaciones antes detalladas, realizadas por las partes a los dictámenes médicos, se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos y derivan, por lo tanto, en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que contienen los referidos informes periciales, puesto que estimo que no basta con afirmar que para la elaboración de esas presentaciones recibieron asesoramiento técnico (art. 386, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

No obstante, del análisis de las consideraciones y conclusiones obrantes en los referidos dictámenes periciales efectuados por los peritos médicos indicados, se advierte claramente que no se puede determinar a ciencia cierta si la parálisis braquial sufrida por la menor J. Velázquez fue de origen traumático obstétrico y, en caso afirmativo, si ello se debió a la culpabilidad de los médicos tratantes aquí demandados.

Ahora bien, atento a las diferencias que se advierten entre las conclusiones del perito médico neurólogo infantil J. A. M. y las del perito obstetra D. G. B., en esta instancia de alzada, este Tribunal decidió con fecha 6 de febrero de 2023 dictar una medida para mejor proveer, y dar intervención al Cuerpo Médico Forense, a fin de que de respuesta a los puntos indicados en dicha resolución.

Pues bien, luego de requerir documentación médica complementaria, el Cuerpo Médico Forense citó a una Junta Médica realizada el 8 de junio de 2023, a la cual solo concurrió el consultor técnico de la demandada M. B. P., Dr. G. E. F., tal como reza el dictamen pericial de esa misma fecha, el que ha sido elaborado por los Dres. D. A. V. (especialista en obstetricia) y C. A. M. (especialista en pediatría), pertenecientes a dicho cuerpo médico. Luego del detalle de toda la documental médica obrante en las presentes actuaciones y de la junta médica realizada, en el dictamen pericial se ha expuesto que:

– “La aparición de NBPP (parálisis del plexo braquial neonatal) después del nacimiento no indica automáticamente que el practicante aplicó fuerzas o maniobras que causaron la lesión nerviosa. Las fuerzas de contracción uterica y empuje materno por sí solas son probablemente suficientes para causar una tracción excesiva en el plexo braquial (…) Muchos casos de lesión del plexo braquial ocurren independientemente de la distocia del hombro o la fuerza excesiva por parte de quién la aplica” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 13).

– “No existen medidas comprobadas para predecir o prevenir el NBPP (…) Por lo tanto, los médicos deben estar preparados para una posible distocia de hombros en todos los partos vaginales y conocer los diversos procedimientos que han demostrado ser efectivos para administrar los hombros impactados” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 14).

– “Luego de un detallado estudio de la documental obrante en autos, no puede determinarse que el padecimiento descripto en autos haya sido producto de maniobras realizadas por los médicos tratantes mencionados ut supra” (sic, respuesta a punto de pericia nro. 1 solicitado por el Tribunal, p. 20, el destacado en negrita me pertenece).

– “De la documental médica obrante en autos se considera que los profesionales mencionados en el presente punto pericial (Dres. M. P., P. y V.) actuaron conforme a la lex artis del momento denunciado” (sic, respuesta a punto de pericia nro. 2 solicitado por el Tribunal, p. 20, el resaltado es de mi autoría).

– Interrogado sobre si es de práctica, en estos casos, realizar estudios electromiográficos luego de ocurrida la lesión, contestaron: “las pruebas de electrodiagnóstico proporcionan la información sobre la ubicación de la lesión nerviosa, su gravedad y acorde a estos resultados, se valorará el pronóstico. Este estudio complementario no define el origen de la lesión, sino sus (sic, respuesta a punto características mencionadas” de pericia nro. 3 solicitado por el Tribunal, p. 20).

En síntesis, cabe concluir que al no poder determinarse el origen traumático de la lesión del plexo braquial, mucho menos puede imputarse culpabilidad alguna a los profesionales médicos demandados, quienes –a criterio del Cuerpo Médico Forense– actuaron de conformidad a la lex artis médica. En definitiva, no se ha probado la culpa de los médicos demandados, carga que pesaba sobre la parte actora, lo cual determina la suerte de este proceso.

Como regla que rige en la materia, es de destacar que no basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica o por vía presuncional– la existencia de culpa, aun cuando en casos de excepción pueda ello ocurrir. Al respecto, resulta claro que no puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente, dado que aquélla únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional de la medicina, pero no por el perjuicio sufrido por el enfermo.

Es importante insistir –como lo he afirmado antes de ingresar en el análisis de lo sucedido en el sub exámine- que al ser generalmente el deber de los médicos “de medios o de actividad” incumbe al paciente –por regla general– la prueba de la culpa del galeno; ello obedece a que el incumplimiento en una obligación de medios se debe probar con la culpa del deudor, por lo cual, una vez acreditada, la falta de pago de la obligación queda evidenciada. En esto resulta contundente lo dispuesto en el actual art. 1734 del Código Civil y Comercial (inaplicable al caso de autos, pero valioso como pauta interpretativa), en cuanto dispone con respecto a la prueba de los factores de atribución y de las eximentes que, “excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”.

Tampoco puede extraerse reproche de conducta alguna sobre las supuestas irregularidades existentes en la historia clínica (sobre todo omisiones) que han sido motivo de agravio de la parte actora.

Sostengo, respecto a ello, al igual que lo ha efectuado el magistrado de la instancia anterior, que la existencia de alguna omisión en la historia clínica no resulta suficiente para determinar por sí sola una negligencia profesional, ya que a lo sumo constituirá un indicio que debe encontrarse aunado a otros elementos probatorios que permitan conformar convicción acerca de la existencia de una mala praxis médica.

Asimismo, ninguno de los dictámenes periciales médicos antes referidos han denotado la existencia de irregularidades y/u omisiones en la documentación médica de importancia para la resolución de la causa (véanse especialmente las respuestas brindadas por el perito médico D. B. a los puntos de pericia nros. 12, 15 y 17 de la parte actora). Obsérvese, inclusive, que al remitirse el expediente al Cuerpo Médico Forense, éste volvió a requerir a las instituciones demandadas documentación médica complementaria (véase presentación del 14 de abril de 2023), la que fue presentada ante este tribunal y considerada para la elaboración del dictamen por dicho cuerpo. Tampoco el Cuerpo Médico Forense ha informado la existencia de irregularidades en la historia clínica.

Por último, advierto también que la presentación de la parte actora pretendiendo impugnar el dictamen del Cuerpo Médico Forense, no solo fue deducida sin el respaldo de consultor técnico alguno, sino que además denota una mera disconformidad con lo concluido por “el órgano de máxima jerarquía pericial en materia médico, psicológico, odontológico y químico-legal dentro de la Justicia nacional y federal”, tal como lo dispone textualmente el art. 1 del Reglamento General para el Cuerpo Médico Forense (Acordada CSJN Nº 47/09 del 15 de diciembre de 2009). Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio al dictamen presentado en autos (art. 477, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Propongo pues, a tenor de lo expuesto, confirmar la sentencia recurrida que ha dispuesto el rechazo de la demanda.

V. En lo concerniente a la distribución de las costas de primera instancia, M. B. P., Silver Cross American Inc S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. se agravian de que se hayan impuesto en el orden causado, frente a lo cual solicitan que se modifique el pronunciamiento apelado en el sentido de que se impongan a la parte actora en su cárater de vencida.

Entiendo que no les asiste razón a las quejosas. Ello así, puesto a que, por las particulares circunstancias de la causa (lo que quedó demostrado por la divergencia en las conclusiones a las que arribaron los peritos J. A. M. y D- G. B.), juzgo que la actora podía creerse legítimamente con derecho a demandar como lo hizo (art. 68, segundo párrafo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en costas en el proceso civil, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 79, n.º 37).

Por ende, al existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, mociono confirmar la distribución de las costas efectuada en la sentencia apelada.

VI. En atención al resultado de los recursos, y por las mismas razones expuestas en el apartado precedente, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse por su orden.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, e imponer las costas de alzada por su orden.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

Adhiero por análogas razones al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue objeto de agravios, con costas de alzada por su orden.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso. – Ricardo Li Rosi.

J., E. J. M. y Otro c. I., P. A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de agosto de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “J., E. J. M. Y OTRO C/ IP. A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX. (EXPTE. N° 13.349/2018)”, respecto de la sentencia dictada el 03.11.22 (v. aquí), el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda interpuesta por E. J. M. J. y C. P. L., –ambos por sí y en representación de sus hijos menores de edad M. J. (n.26.04.07) y J. I. J. P. (n.20.07.11)– contra P. A. I. y Buenos Aires Hand Group S.R.L.

Asimismo, hizo extensivo el rechazo respecto de las citadas en garantía Noble Compañía de Seguros S.A. y Seguros Médicos S.A. e impuso las costas del proceso a los accionantes.

Para decidir de tal modo, luego de encuadrar la prestación comprometida por el Dr. I. como una obligación de medios, consideró que no se había logrado demostrar que las dolencias invocadas por el accionante sean consecuencia del obrar del profesional médico demandado.

Contra lo así resuelto, se alzaron los actores y la Sra. Defensora de Menores de primera instancia. Los primeros expresaron agravios el 05.05.23 (v. aquí), cuyo traslado fue contestado únicamente por el codemandado I. el 23.05.23 (v. aquí).

Por su lado, la Sra. Defensora de Menores de Cámara acompañó el 19.06.23 (v. aquí) los fundamentos del recurso interpuesto por su colega de grado. El traslado respectivo no fue contestado por la contraria.

II. Los agravios de los actores, a cuyos términos se adhirió la Sra. Defensora de Menores de Cámara, se centran en que la decisión apelada se ha sustentado en un informe pericial “anodino, insustancial y abstracto”. Destacan que el magistrado de grado se apartó de los hechos que han sido objeto de la pretensión y cuestionan la valoración que efectuara respecto de los medios de prueba aportados a la causa, que califican de arbitraria. Piden, además, que las costas sean distribuidas en el orden causado en caso de confirmarse la decisión apelada.

III. En primer lugar, es preciso señalar que no se atenderá el pedido de deserción del recurso formulado por el codemandado I., puesto que la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las expresiones de agravios, aún frente a la precariedad de las críticas realizadas por los actores recurrentes.

IV. Sentado ello, antes de ingresar en el análisis de cada uno de los agravios, es necesario señalar que no se encuentra discutido el encuadre jurídico efectuado por el Sr. Juez de grado, quien determinó que la obligación asumida por el médico es de medios y no de resultado, por lo que se encontraba a cargo de los accionantes acreditar la imprudencia, negligencia o impericia atribuida al profesional demandado.

En efecto, la carga de la prueba pesa sobre quien alega el obrar ilícito, y para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia de daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado. Basta, que alguno de estos requisitos fracase para que el deudor quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (Alsina Atienza, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, nota en la LL l976- C, 63; CNCiv. Sala D, ED 95-302).

Es cierto que la tendencia en materia de derecho de daños es aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas, por ejemplo, a través de presunciones de responsabilidad, de culpa, e incluso (en un plano subjetivo) la teoría de las “cargas probatorias dinámicas”, todas manifestaciones del carácter tuitivo del sistema. El Código Civil y Comercial, fundamentalmente a través del art. 1735, sigue esta línea de razonamiento. Sin perjuicio de ello, lo apuntado no alcanza a enervar el régimen probatorio en materia de “relación de causalidad” en los términos señalados, sustento primero del reclamo indemnizatorio; pues dicha prueba pesa sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en la órbita contractual como extracontractual.

Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal, que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión. Es decir, la parte actora debe demostrar la conexión material entre un determinado hecho y el resultado, extremo que revela que la causalidad no está presumida, y a partir de esta prueba podrá presumirse el carácter adecuado de la condición.

Como corolario de lo expuesto, en tales supuestos, a lo sumo existe una simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad, mas no una presunción de su existencia (Pizarro, Daniel – Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 3, Hammurabi, 2007, pág. 107).

El vínculo de causalidad exige la concurrencia de una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño de que se trate. A tales efectos, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito. Dicho en otras palabras, que la consecuencia dañosa es la que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas conforme lo establecía el art 901 del Código Civil derogado, y la determinación de la existencia de tal nexo causal constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por los jueces, ameritándose las pruebas arrimadas en autos.

De ahí que, si en el reclamo de daños y perjuicios no se acreditó efectivamente que las condiciones en que se le prestó el tratamiento fueron inadecuadas, debe considerarse que no se ha demostrado el nexo adecuado de causalidad.

V. Bajo estas premisas se analizarán los agravios formulados por la parte actora, así como también las pruebas aportadas a la causa en torno a la cuestión debatida en los presentes.

En ese orden, debe recordarse que, en materia de procesos de daños y perjuicios por mala praxis, la prueba pericial resulta de particular relevancia en lo que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.

Se ha dicho que en los casos de responsabilidad médica se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C, 623).

Es cierto que las peritaciones médicas no son imperativas para quien juzga, pero debe el juez rastrear la verdad, basado en lo que dicen los médicos. No interpreta los principios ni los criterios médicos, ni los discute bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso, en estos casos no ingresará en el campo de la ciencia médica para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlo a admitir o desestimar la pretensión intentada por el paciente (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos” ed. 1992, pág. 54, CNCiv., Sala C, 22.9.94, LL 1995-C-623, etc.).

Ahora bien, en el escrito de demanda la parte actora solicitó, a los fines de acreditar la mala praxis alegada, la designación de un perito “Cirujano Traumatólogo de Miembros Superiores” –v. fs. 208 vta.–. Por su lado, los codemandados Buenos Aires Hand Group SRL e I., y también las citadas en garantía, pidieron la designación de un perito con especialidad en anestesiología –v. fs. 267, 291 y 302 vta.–.

En oportunidad de ordenarse la apertura a prueba de las actuaciones, el magistrado de la anterior instancia ordenó la designación de una perita médica legista y de un perito anestesiólogo, además de un perito psicólogo y de un perito bioquímico.

La perita médica legista presentó parcialmente su informe el 12.07.19 –v. aquí– y solicitó un estudio complementario de Resonancia Magnética de Plexo Braquial Derecho para completar el dictamen, dado que la resonancia presentada por el actor “resulta ser de vieja data, siendo de fecha 11 de febrero de 2016 (más de cuatro años) que, si bien resulta de consideración al caso, debe practicarse nuevo estudio para conocer el estado actual y poder elaborar el informe en forma completa”.

Las partes consintieron el examen complementario solicitado por la experta y la coactora C. P. L., por su propio derecho y letrada en causa propia, denunció en la presentación del 23.08.19 (fs. 530) que al coactor J. le han conferido turno para el día 12.09.19 a los fines de llevar a cabo la resonancia aludida, sin embargo –como bien observa el judicante de grado– el citado estudio complementario nunca fue realizado.

Sobre este aspecto, guardan silencio los recurrentes en su expresión de agravios.

Por otro lado, el perito anestesiólogo designado en autos acompañó su informe a fs. 537 (v. aquí) y, a los puntos aquí de pericia de la parte demandada (I.) respondió que el método anestésico era el más adecuado y recomendable para la práctica quirúrgica realizada, que el protocolo anestésico se encuentra totalmente detallado en cuanto al método utilizado, control del paciente, drogas administradas y estado del paciente al terminar el procedimiento.

Asimismo, frente al cuestionamiento sobre “si la protrusión discal de C5, C6 y C7 indicadas en la demanda, se originaron en el procedimiento anestésico cuestionado o si están desvinculadas del mismo” el perito respondió que “no hay descripción, ni publicación alguna que relacione o vincule una protrusión discal con el procedimiento realizado”.

Es cierto que el experto anestesiólogo omitió contestar los puntos de pericia 12/19 (ambos inclusive) con fundamento en que, a su entender, no se referían a su especialidad, sino que debían ser respondidos por un neurólogo. A diferencia de lo que interpretan los recurrentes, tal omisión no desmerece el dictamen del perito anestesiólogo ni puede servir de sustento para corroborar la versión de los hechos que se efectúa en la demanda.

Digo que no lo desmerece porque el perito fue categórico cuando, seguidamente, respondió a los puntos de pericia de la citada en garantía y afirmó que la neurografía por RNM del plexo braquial no mostró lesiones a nivel del plexo braquial ni de los nervios periféricos y tampoco mostró compresión extrínseca por colecciones; a lo que agregó que “el hecho de no observar lesiones nerviosas y colecciones, nos orienta a descartar que la sintomatología de dolor neuropático y el resto de la patología del brazo derecho de este paciente, sea atribuido al bloqueo del plexo braquial realizado para la intervención cuestionada. Además, tampoco se puede atribuir al bloqueo del plexo braquial las protrusiones discales cervicales que podría vincularse al dolor neuropático referido por el paciente”.

Los puntos de pericia que no fueron contestados por el perito anestesiólogo ni siquiera fueron formulados por la parte actora, quien tampoco ofreció como prueba la designación de un perito neurólogo. De modo que, no se puede siquiera vislumbrar cuál sería el agravio que podría invocar la recurrente por la falta de producción de una prueba que ninguna de las partes ofreció. En el mejor de los casos, estaríamos frente a un agravio conjetural ya que no es posible saber si la eventual opinión de un experto neurólogo sería coincidente con los dichos de los pretensores.

Creo oportuno señalar, en este punto del análisis, que la circunstancia referida en el párrafo anterior no obligaba al judicante a hacer ejercicio de las facultades previstas en el art. 36, inc. 4, del Cód. Procesal, tal como sostienen los recurrentes. En efecto, la actuación judicial en materia probatoria reviste carácter complementario con respecto a la carga de las partes y su objetivo consiste en despejar las dudas con que tropiece el convencimiento del juez en aquellos supuestos en que la prueba producida por las partes no sea la suficientemente esclarecedora. Las facultades instructorias acordadas a los jueces no están destinadas a excluir o sustituir la actividad probatoria que incumbe a las partes y que estas deben desarrollar de conformidad con las reglas relativas a la distribución de la carga de la prueba (conf. Fassi – Yáñez, Código Procesal…, t. 1, pág. 279 y jurisp. allí citada).

En la especie, es evidente que el sentenciante de grado consideró suficientemente claros los hechos controvertidos y, en ese contexto, tiene dicho esta alzada que no puede imponerse al juez que haga uso de una facultad que sólo él puede ejercitar (CNCiv., Sala C, 26.03.81, en LL 1981-C, 603).

Por otro lado, los recurrentes sostienen, además, que el fallo apelado “prescinde de prueba fundamental para la resolución de la causa (Resonancia magnética del 11.02.16 e informe del Dr. J. B…)”. Esto no es cierto. El diccionario de la lengua española (RAE) define la palabra “prescindir” como la acción de “Hacer abstracción de alguien o algo, pasarlo en silencio”. En el caso, el Sr. Juez de grado no ignoró, ni guardó silencio sobre tales medios de prueba, sino que se refirió a ellos de manera expresa, pero los valoró de modo diferente al que pretendían la recurrente, lo que tornaría el agravio en una mera discrepancia.

De cualquier manera, coincido con la valoración del anterior sentenciante. La resonancia magnética del 11.02.16 fue analizada por la perita Dra. C. y dijo que era de “vieja data” por lo que resultaba necesario practicar un nuevo estudio para conocer el estado actual y elaborar un informe completo –v. fs. 529 vta.–. También fue examinada por el perito anestesiólogo (Dr. F.) y este dictaminó que esa documental no evidenciaba lesiones del plexo braquial ni de los nervios periféricos (v. fs. 539).

En cuanto a lo demás, el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos, vulnera la prohibición contenida en el art. 397, del ritual. Por ello, entiendo que resulta ajustado a derecho el criterio seguido por el magistrado de primera instancia que no tuvo en cuenta el cuestionario acompañado al informe del Dr. B. (v. fs.440/2).

Creo oportuno agregar que la falta de aval científico es un elemento a tener en cuenta al momento de juzgar la consistencia de las impugnaciones o cuestionamientos que las partes formulan a los informes de los peritos oficiales. Si la fuerza probatoria del dictamen pericial debe ser estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica; es razonable exigir que las críticas de las partes y sus letrados tengan similar rigor científico, pues, justamente, la prueba pericial procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada (conf. arts. 457, 472 y 477, del Cód. Procesal).

Los actores se agravian también porque “el pronunciamiento recurrido omite determinar cuál fue la causa y origen de la lesión en las terminales nerviosas de las vértebras 5ta., 6ta. y 7ma. y la aparición subrepticia, repentina del dolor neuropático”. La carga de la relación de causalidad no se encuentra en cabeza del juez, sino a cargo de quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma (conf. art. 1736, CCCN).

Las normas acerca de la carga de la prueba adjudican las consecuencias desfavorables de la falta de prueba de los hechos principales.

El criterio general para esta asignación es que cada parte cargará con los efectos negativos que se derivan de no haber probado los hechos sobre los que fundó sus pretensiones. Esto quiere decir que cada parte tiene la carga de probar esos hechos y demostrar la verdad de los enunciados sobre ellos; y sus pretensiones serán rechazadas si no ofrece al tribunal esa demostración (Taruffo, M., La prueba, ed. Marcial Pons, pág. 147).

Por ello, si no se ha probado el hecho principal alegado por los actores –la lesión del nervio por parte del anestesista demandado–, no se puede aplicar la norma sustantiva que asume ese tipo de hecho como una premisa fáctica; por consiguiente, las pretensiones basadas en ese hecho y en la aplicación de esa regla han sido bien rechazadas por el tribunal de grado.

No puedo dejar de señalar que resulta llamativo que los apelantes se sientan maltratados por “epítetos y términos agraviantes” cuando el fallo recurrido se refiere al resaltado efectuado en el informe del cirujano Dr. B.; pues el Sr. Juez de grado aclaró que no pudo ser identificado el autor anónimo de esas anotaciones. De modo que los actores no podrían agraviarse de un acto que no les ha sido atribuido, a menos que deba entenderse la queja como un reconocimiento de la autoría de las anotaciones aludidas.

Todo lo expuesto, me lleva a concluir que, lejos de la arbitrariedad que se le atribuye, el decisorio apelado se destaca por la amplitud de fundamentos; por lo que propondré a mis colegas rechazar los agravios de los apelantes y confirmar el rechazo de la demanda.

VI. Finalmente, con relación a las costas, piden los recurrentes que sea revocada la imposición dispuesta en la sentencia y se impongan en el orden causado. Ello, con fundamento en la razonable creencia para peticionar como lo hicieron.

Se recuerda que “no es la sola creencia subjetiva del litigante vencido sobre la razón probable para litigar lo que autoriza la eximición de costas a su cargo, pues es indudable que todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia, es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado del juicio no le es favorable (Loutayf Ranea, R., Condena en costas en el proceso civil, Ed. Astrea, 2013, p. 78 y sgtes.)”.

Pero, además, aunque se acuerde a los jueces el adecuado margen del arbitrio, que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que surja debidamente justificada tal exención; para eximir de la carga de las costas al vencido, deben presentarse circunstancias que razonablemente justifiquen un apartamiento del principio general enunciado (conf. CNCiv., esta Sala C, R.43.250; R. 167302; R.185.417, R. 436530; R. 457606). Tales supuestos no se presentan en el caso, dado que la cuestión dilucidada no constituía una cuestión novedosa o dudosa de derecho, ni importaba un supuesto de cambio jurisprudencial, o una cuestión de envergadura tal que autorice a prescindir de la directiva enunciada.

Cabe agregar a lo dicho que, desde hace largo tiempo ha decidido esta Cámara Civil que la imposición de costas no importa una pena, sino que constituye una indemnización acordada al vencedor para la reintegración de los perjuicios sufridos por él durante el juicio o incidente que se trate (CNCiv., en pleno, “Barlaro de Criedlo, María c/ Barlaro, José” E.D. 2-571).

Por ello, las costas procesales en general, y la condena en costas en particular, suponen generar un crédito a favor de quien triunfa en el proceso, y la calidad de “vencedor” se convierte en una categoría procesal que requiere entre otros requisitos que hayan prosperado las pretensiones o defensas de aquel total o parcialmente (conf. Gozaíni, Osvaldo, “Costas procesales”, 2da. Ed. Ampliada, Ediar, pág. 37).

Consecuentemente, habiendo resultado sustancialmente vencidos los actores, considero que no existen en autos razones de mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC), por lo que propondré al acuerdo desestimar el agravio y confirmar lo decidido en la sentencia de grado al respecto.

VII. Por lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al acuerdo confirmar la sentencia de grado en todo lo que ha decidido y fue materia de agravios. En atención a cómo fueron resueltos los recursos, propicio que las costas de alzada se impongan a los apelantes vencidos.

Así voto.

Los Dres. Converset y Díaz Solimine, por análogas consideraciones, adhieren al voto del vocal preopinante.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto ha sido materia de apelación y agravios. 2) Imponer las costas de Alzada a los apelantes vencidos (conf. art. 68, Cód. Procesal). 3) Pasar a despacho las actuaciones para entender en los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios y determinar los que corresponden por los trabajos en la Alzada. 4) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese a las partes y a la Sra. Defensora de Menores de Cámara, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y, cumplido ello, vuelvan las actuaciones a despacho a los fines de tratar los recursos deducidos contra las regulaciones de honorarios de primera instancia y establecer los emolumentos correspondientes a la labor de alzada. – Pablo Trípoli. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine (Sec. letrado: Rodrigo G. Silva).

V., M. C. y Otro c. S. M. C. S.A. y Otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, a los 7 días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Carlos A. Calvo Costa, Guillermo D. González Zurro y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en los autos “V., M. C. y otro c/S. M. C. S.A. y otros s/daños y perjuicios – Resp. Prof. médicos y aux.”, expediente n° 81.818/2017, el Dr. Calvo Costa dijo:

I. En la sentencia de fecha 24 de agosto de 2022 se rechazó la demanda interpuesta por M. C. V. y C. C. L. contra E. J. S., O. C., S. M. SA., SMG Cía. A. de S. SA., O. de S. D. E., S. M. S.A. y se impusieron las costas por su orden.

Las coactoras M. C. V. y C. C. L. apelaron la sentencia y expresan sus agravios mediante su presentación de fecha 15 de diciembre de 2022, los que son replicados por OSDE con fecha 1 de febrero de 2023, por S. M. SA., SMG Cía. A. de S. S.A. mediante una presentación única de fecha 1 de febrero de 2023 a la cual adhirió el demandado O. C. con fecha 6 de febrero de 2023, y por el accionado E. J. S. mediante el escrito de fecha 6 de febrero de 2023.

Asimismo, la sentencia fue apelada por S. M. S.A. que expresa sus agravios a través de la presentación del 20 de diciembre de 2022, los que fueron replicados por la parte actora con fecha 2 de febrero de 2023.

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que es sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace varios años(1). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.

En otro orden, señalo que, al cumplir en general los agravios de los quejosos con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia(2), no haré lugar a la sanción de deserción del recurso de la parte actora que solicita OSDE.

III. En resguardo de un adecuado orden expositivo, corresponde efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

La parte actora ha expresado en su escrito de demanda que el 1o de octubre de 2015, el Sr. J. C. L. despertó padeciendo un fuerte dolor en la boca del estómago. En virtud de ello, concurrió por guardia al C. M. S. L., donde fue atendido por el médico E. J. S.; expresan las coactoras que la hija de C. L. –C.– le refirió en dicha ocasión al citado profesional que su padre había sido intervenido –oportunamente– de un aneurisma de aorta abdominal.

Manifestaron además que en dicha ocasión se le ordenó la realización de un electrocardiograma, así como también un análisis de laboratorio de sangre y orina. Una vez con los resultados de los estudios, se le indicó la realización de una ecografía abdominal, pero como no se encontraba en ayunas, se le recomendó que esperara hasta el día siguiente para realizarla. Expresaron que, de acuerdo a las constancias de la historia clínica, el diagnóstico fue reflujo gastroesofágico.

En su relato manifestaron también que al día siguiente, con la sintomatología intensificada, concurrió al C. M. S. L. en ayunas a fin de realizarse el estudio indicado; expresaron que, al observar los resultados del mismo, el Dr. S. no advirtió una anomalía. Sin embargo, como el Sr. C. L. continuaba con dolor, le prescribió la realización de una radiografía de tórax, que tampoco arrojó señales acerca del padecimiento que aquejara a C. L., por lo cual se le indició la realización de una tomografía computada de tórax que se realizó finalmente en la C. y M. S. A.

Una vez realizado el estudio solicitado y ya obtenidas las imágenes, fue atendido por el médico jefe de guardia, Dr. O. C., quien diagnosticó “cuadro respiratorio residual, producto de neumonía anterior padecida por el paciente, sin completa resolución”, recetándole un antibiótico y analgésicos.

Al día siguiente, es decir el 3 de octubre de 2015, el Sr. J. C. L. sufrió una descompensación en su hogar, desvaneciéndose, y pese a los intentos de reanimación que le prestara el personal del servicio de emergencias que acudiera a su domicilio, falleció a las 18:30 hs. de ese mismo día.

Las coactoras destacaron además que recién el 7 de octubre de 2015 (cinco días después de haberse obtenido las imágenes), con el Sr. J. C. L. ya fallecido, se emitió el informe escrito correspondiente a la tomografía, el que evidenciaba la existencia de una dilatación aneurismática (marcada) de la aorta ascendente, de aproximadamente 69 mm. de diámetro. En virtud de ello, concluyeron en que el Sr. C. L. debió haber sido internado y no dado de alta el 2 de octubre de 2015, a fin de prepararlo para una cirugía vascular de urgencia, y que su fallecimiento se debió al error de diagnóstico, por el cual no se detectó que el paciente portaba un aneurisma próximo a romperse, provocándole –en consecuencia– claros síntomas de dolor, y también por no haber sido internado.

Por su parte, brindó su versión de los hechos al contestar demanda a fs. 205/214 el médico E. J. S. Luego de una negativa en general y en particular de los hechos invocados por la parte actora, aseveró que el paciente fue interrogado adecuadamente y que en ningún momento hizo referencia a que había sido intervenido –oportunamente– de un aneurisma de aorta abdominal, que ello recién fue subrepticiamente introducido por la parte actora en el escrito de demanda, y que por esta razón no consta dicha información en la historia clínica.

Expresó el que el Sr. C. L. acudió a la guardia manifestando presentar un dolor en la boca del estómago, con antecedentes de asma (medicado con un broncodilatador y recibiendo tratamiento con amoxicilina); también que en dicha oportunidad, el paciente fue sometido a una exhaustiva revisación y se le requirieron análisis de sangre y orina, que arrojaron resultados dentro de parámetros de normalidad, con exclusión de los glóbulos blancos, los que se presentaran elevados, vislumbrándose –de tal forma– una posible infección urinaria, por lo cual el cuadro no exigía una internación preventiva. Manifestó que luego de descartar dicha infección urinaria, se evaluaron varias alternativas (que cita en su presentación) y pudieran haberse cursado con dolor abdominal y lumbar, referidos en la consulta por el paciente.

También expuso que al Sr. C. L. se le indicó una ecografía abdominal que se realizó al día siguiente, habiéndose descartado –entre otras– una afección en la aorta (“Aorta abdominal de calibre habitual”), así como también otras enfermedades que requirieran una internación de urgencia o que hubieran ameritado adoptar una conducta distinta a que se dispusiera.

Expresó, finalmente, que cuando el causante concurriera con el resultado de la ecografía, manifestándole que había presentado fiebre, le prescribió una radiografía de tórax, la que le fuera tomada el mismo día, a fin de evaluar los pulmones y descartar un cuadro respiratorio, por lo que su conducta fue adecuada ya que no existían signos que hubieran justificado una internación puesto que el paciente siempre evidenció un cuadro estable.

Los restantes demandados –sin brindar pormenores de lo sucedido (salvo en el caso de S. M. S.A. que sí lo hizo en sentido similar a lo relatado por el Dr. S. y, además, se refirió puntualmente a las constancias de la historia clínica)– coincidieron en sus respectivas contestaciones de demanda en que el Sr. C. L. falleció por una causa diferente a la rotura del aneurisma, como fue un infarto agudo de miocardio, y que no existió mala praxis médica alguna en el presente caso.

Luego de producida la prueba el magistrado de la instancia anterior, como lo he expresado en el punto I, rechazó la demanda. Ello motivó la queja de la parte actora, que –en lo sustancial– centra sus críticas hacia el decisorio en que se ha omitido la evaluación de varias pruebas producidas, que se haya considerado como de buena praxis la conducta del Dr. C., que se haya descartado la valoración de la pericia médica del cirujano cardiovascular Dr. C., y que se haya concluido en que no ha existido relación de causalidad.

IV. Antes de abordar el tratamiento de los agravios relativos a la responsabilidad, es menester analizar el encuadre jurídico de la pretensión deducida contra las demandadas.

En primer lugar, remarco que toda vez que las actoras revisten el carácter de damnificadas indirectas y que reclaman iure proprio los daños derivados del fallecimiento del Sr. J. C. L., resultan inaplicables al caso de autos las disposiciones del estatuto del consumidor, dado que ellas no eran parte de la relación de consumo invocada; ello así, toda vez que las actoras (esposa e hija, respectivamente, del paciente fallecido) revisten el carácter de “terceros” respecto de la relación que vinculaba al Sr. C. L. con la empresa de medicina prepaga y la clínica demandadas. Por esta razón, cualquiera haya sido la naturaleza del nexo entre los médicos y la víctima directa, es claro que la responsabilidad de las emplazadas respecto a las accionantes debe considerarse extracontractual(3). Ello descarta de plano la aplicación al sub examine de las normas del estatuto del consumidor con relación a las entidades demandadas (cabe recordar, a todo evento, que los servicios de los profesionales liberales están excluidos de los alcances de las normas que rigen el estatuto del consumidor, como lo dispone el art. 2 de la ley 24.240).

Es que los parientes del paciente enfermo son ajenos y extraños a la eventual vinculación contractual médico-paciente(4). Se ha sostenido al respecto: “al ser los sucesores que ejercen la acción indemnizatoria “iure proprio”, terceros con relación al contrato que hubiese podido celebrar en vida el de-cujus con el profesional, quedará descartada a su respecto el régimen de la responsabilidad contractual y con plena vigencia el de la responsabilidad aquiliana” (5). En el mismo sentido, explica Tobías: “Si de las resultas del acto culposo que se imputa al profesional hubiera fallecido el paciente, la acción de los herederos (…) es, también, extracontractual puesto que ellos son ajenos a la relación que ligaba al paciente con el demandado y su demanda es “iure proprio” y no “iure hereditatis” (6).

Con relación a la eventual responsabilidad que cabría atribuir a los profesionales médicos demandados en autos, en resguardo de un adecuado orden expositivo, estimo que el thema decidendum reside en determinar si hubo un error de diagnóstico y/o de tratamiento –configurativo de un obrar culposo– que constituya la causa de un daño sufrido por J. C. L.

Al respecto, considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de este (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y/o en el dolo (art. 1724 del Código Civil y Comercial); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.

También considero importante poner de manifiesto que si bien el error de diagnóstico y/o de tratamiento se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia al paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que existen en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro: el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho). Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que –como lo he mencionado– resulta ser en esencia una obligación de medios.

Finalmente, destaco que la culpa profesional no resulta ser diferente de la culpa en general, el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (arts. 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial; en el mismo sentido: arts. 512, 902 y 909 del derogado Código Civil)(7).

En cuanto a la responsabilidad de la empresa de medicina prepaga y de la clínica demandadas, entiendo que en el caso ella encuentra sustento en el art. 1753 del Cód. Civil y Comercial, en cuando establece la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente o de las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones(8).

En efecto, para que se configure este supuesto de responsabilidad deben darse ciertos requisitos, además del daño causado a un tercero. Es necesario que haya relación de dependencia entre el autor del daño y el principal; además, el perjuicio debe guardar cierta relación con las funciones encomendadas al dependiente, y es preciso que haya –finalmente– un hecho ilícito imputable al subordinado(9). Considero con relación a ello –coincidiendo con una calificada doctrina– que la dependencia se manifiesta siempre que se ejerce una actividad por cuenta y en interés de otro a cuyo favor va dirigido el resultado de la actividad misma, independientemente de la existencia de una verdadera y propia relación laboral o de subordinación; hay dependencia toda vez que se ha ampliado la propia esfera de acción(10).

Estas consideraciones permiten concluir que debe dilucidarse si existió culpa de parte de los médicos que atendieron al Sr. J. C. L., lo que patentizaría también la responsabilidad de las empresas médicas demandadas a tenor de lo hasta aquí expuesto.

Recalco finalmente que, como principio general, la carga de la prueba de los presupuestos de la responsabilidad pesa sobre quien alega su existencia; en este caso, las actoras (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Establecido el encuadre jurídico, corresponde entrar en el análisis de los agravios y de lo sucedido en el caso de autos.

V.a) No está discutido en estos obrados que el Sr. J. C. L. falleció el 3 de octubre de 2015. En cambio, sí es motivo de controversia la causa de su deceso, puesto que: 1) si bien las actoras refieren que ello se produjo por la rotura de un aneurisma en la aorta que jamás fue diagnosticada por los médicos aquí demandados y por no habérsele prestado una atención adecuada al paciente ya que debieron dejarlo internado a raíz de los síntomas que presentaba (incurriendo en un error inexcusable); 2) los demandados, por su parte, más allá de sostener que en el presente caso no existió ningún tipo de mala praxis, afirman que el fallecimiento del paciente se debió a una causa totalmente diferente a la alegada por la actora, ya que el Sr. C. L. falleció a causa de un infarto agudo de miocardio, totalmente ajeno a la conductas de los médicos accionados y también al aneurisma invocado por la parte actora.

Debo destacar, a priori, que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, el intentar saber si un daño puede ser materialmente atribuido a un hecho antecedente (relación de causalidad) es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta del sujeto que ocasionó ese daño (es decir, si actuó con culpa o con dolo, si su conducta estuvo o no justificada, etcétera).

Así, la causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera (en nuestro caso, un daño), debe ser objetivamente imputado a la acción de un sujeto (imputatio facti). La culpabilidad, en cambio, se propone determinar cuándo y en qué condiciones un resultado deber ser imputado subjetivamente a su autor (imputatio iuris).

La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta(11). En razón de ello, insisto, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa.

Al respecto, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él por haber obrado sin culpa, o a la inversa(12).

Cabe pues, abocarse al análisis de estos dos presupuestos de la responsabilidad civil en el caso de autos, a través del cual se darán respuesta a los agravios planteados por la parte actora.

Corresponde en primer lugar, como ya lo anticipé, indagar si existió un obrar culposo de parte de los Dres. E. J. S. y O. C. que haya incidido en el fallecimiento del Sr. J. C. L., lo que patentizaría, además de la responsabilidad de los facultativos, la de S. M. S.A. y de OSDE. Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de esos presupuestos de la responsabilidad (factor de atribución y relación causal) recae –en principio– sobre el actor, al ser él quien alegó su existencia (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial; arts. 1734 y 1736, Código Civil y Comercial).

Es necesario indicar, liminarmente, que mediante el diagnóstico el especialista emite su opinión sobre el estado del paciente y determina, al mismo tiempo, el porvenir del tratamiento que eventualmente se realice. Depende del diagnóstico, entonces, la elección del tratamiento adecuado, al ser el momento en el que se indica la enfermedad o el inconveniente que aqueja al paciente, lo que torna necesario informar a este acerca de la situación(13).

Asimismo, recuerdo que –como lo he manifestado anteriormente– el error médico, para responsabilizar al galeno que incurre en él, ha de ser inexcusable(14). De tal modo, solo el error de diagnóstico y/o tratamiento inexcusable puede dar lugar a la constitución de la obligación resarcitoria. Por ende, cuando se arribe a un diagnóstico equivocado o el tratamiento indicado no resulte ser el apropiado para el estado de salud del paciente, ha de analizarse previamente si ha existido culpabilidad o no del médico al momento de la emisión (en el caso del diagnóstico) o de su recomendación (en el supuesto de tratamiento): si no la hubo, no podrá endilgarse responsabilidad, mientras que si aquella existió el galeno habrá de responder por el daño causado al paciente por su obrar culposo(15).

Antes de ingresar en el análisis de las pruebas producidas, me referiré al dictamen oportunamente presentado por el Dr. J. D. C. Estimo que el informe por él presentado carece de la seriedad científica que ameritaba en el caso, ya que lo ha elaborado a partir de “los elementos aportados por el actor” (sic, fs. 388) sin haber evaluado la historia clínica secuestrada obrante en el expediente de diligencias preliminares conexas a estos obrados (expte. Nº 15843/2016), no ha dado respuesta efectiva a las impugnaciones formuladas a su dictamen por las partes, y ha omitido brindar contestaciones fundadas a los requerimientos formulados en ellas, contestando en forma evasiva con respuestas tales como “invito a la parte a leer detenidamente el informe presentado (…) considero que con las observaciones, solo está contribuyendo a generar confusión y dilatar el proceso resolutorio: leer detenidamente los hechos de la demanda” (fs. 438). A ello cabe agregar que el citado perito no compareció injustificadamente a la audiencia de explicaciones celebrada en el marco de estas actuaciones y que fuera desarrollada el día 5 de abril de 2022, a fin de poder reforzar las conclusiones por él expuestas en su dictamen y dar contestación a los requerimientos de las partes y de los consultores técnicos presentes en el acto.

Al respecto, queda claro que el perito debe suministrar los antecedentes y explicaciones que justifiquen la convicción por él adquirida y le incumbe prestar un verdadero y real asesoramiento al juez, a quien corresponde valorar el acierto de sus conclusiones. Por ello se ha sostenido que el peritaje que no da explicaciones pormenorizadas de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos que aplica, carece de fuerza probatoria(16).

Por estas razones, no atenderé a las conclusiones del dictamen del Dr. C., y sí a las de la Dra. B. M. (experta de su misma especialidad: cirugía cardiovascular) designada en esta Alzada.

Del dictamen presentado por el perito médico J. M. M. con fecha 10 de diciembre de 2020, merece destacarse, a mi criterio, las siguientes conclusiones:

– Surge de la historia clínica que el Dr. S. ha realizado un examen físico del Sr. C. L. en la atención brindada el 1o de octubre de 2015, que le solicitó un electrocardiograma que arrojó resultado “normal” (véase respuesta a punto 6 de pericia de S. M.), y que le ordenó también la realización de estudios de sangre y orina, pudiéndose constatar como resultados “anormales”, los glóbulos blancos (13.600), los neutrófilos segmentados (83,3%), la bilirrubina total (1, 14 mg/ld) y la amilasemia (66 ui/l) (respuesta a punto 6 de pericia de S. M.).

– También surge de dicho dictamen que el Dr. S. solicitó la realización de una tomografía de tórax, y “de acuerdo a las constancias obrantes en la historia clínica, dicha indicación fue correcta” (sic, respuesta a punto de pericia 14 de S. M. y a punto de pericia 14 del Dr. S.). Destaca, también, que “la TAC no fue informada el mismo día, sino que la informó un especialista en imágenes recién con fecha 7/10/2015 (cinco días después de la consulta por guardia)” (respuesta a punto de pericia 15 de S. M.).

– El Sr. C. L. fue atendido por el Dr. O. C. en el C. M. B. N.

– La combinación de tos seca, dolor torácico, fiebre y glóbulos blancos altos son signos sugestivos de una infección respiratoria/pulmonar (véase respuesta a punto de pericia 18 de S. M.).

– “Es razonable” que en el contexto de tos, fiebre, dolor torácico, glóbulos blancos altos y el antecedente de asma, un infiltrado basar sea considerado como una neumonía (respuesta a punto de pericia 20 de S. M.).

– El tratamiento indicado por el Dr. C. (levofloxacina 750) es una de las opciones terapéuticas actualmente válidas para el tratamiento ambulatorio de una neumonía (respuesta a punto de pericia 23 de S. M.).

– De la historia clínica registrada por el Dr. C. “no surge la necesidad de internación urgente” (respuesta a punto de pericia 24 de S. M.).

– Por los signos, síntomas y ECG normal que presentaba el paciente (J. C. L.) en la primera consulta de guardia, según lo que consta en la historia clínica, “no se puede afirmar de manera inobjetable que estaba cursando un infarto en ese momento” (respuesta a punto de pericia 28 de S. M.).

– Es posible que en el contexto de una neumonía un paciente pueda presentar un infarto de miocardio (respuesta a punto de pericia 30 de S. M.).

– Si la causa real de fallecimiento del Sr. C. L. fue el infarto “es posible que se haya desencadenado en el domicilio” (respuesta a punto de pericia 32 de S. M.).

– El informe de la TAC “no refiere signos tomográficos de rotura o disección de la aneurisma”, aunque “el resultado instantáneo del informe de la TAC efectuado por un especialista en imágenes, hubiera ameritado una interconsulta con cardiología y/o cirugía vascular” (respuesta a punto de pericia 37 y 38 de S. M.).

– Del dictamen médico presentado el autos por P. S. B. M. (especialista en cirugía cardiovascular), perito médica a quien se le encomendó la realización de la pericia como medida para mejor proveer por este tribunal con fecha 13 de marzo de 2023, se puede destacar que:

– Los aneurismas de aorta tienen tendencia a ir creciendo a lo largo de la vida y, si no se tratan, suelen evolucionar hacia su rotura. Por eso, es fundamental la valoración de un especialista una vez (que) se detecta una dilatación significativa de la aorta para determinar si hay que actuar en forma preventiva (…) En el caso de autos, no hace referencia en la historia clínica del 1/10/2015 (respuesta a punto pericia 7 de la parte actora).

– Interrogada sobre qué medidas debieron haber arbitrado los Dres. S. y C. cuando el Sr. C. L. presentaba un dolor súbito epigástrico, respondió que “si bien no soy médica especialista en emergencias, ni médica clínica, en la práctica habitual hubiera procedido a su internación para diagnóstico, control evolutivo y eventual tratamiento” (repuesta a punto pericia 8 de la parte actora).

– Surge de la historia clínica que el Dr. S. solicitó un electrocardiograma y que fue informado como normal (respuesta a punto 6 de pericia de los demandados S. M., S. M. y S.).

– El diagnóstico de epigastralgia/reflujo gastroesofágico era un diagnóstico posible y razonable (respuesta a punto de pericia 7 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– La ecografía solicitada por el Dr. S. arrojó un resultado normal (respuesta a punto de pericia 12 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– El Sr. C. L. presentaba dolor torácico, tos escasa y seca y fiebre al momento de ser atendido por el Dr. C., y que “dicha combinación de síntomas podría sugerir una infección respiratoria, aunque no son específicos de una sola patología” (respuesta a puntos de pericia 17 y 18 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– En el contexto de tos, fiebre, dolor torácico, glóbulos blancos altos y el antecedente de asma con cuadro respiratorio reciente, es médicamente razonable el diagnóstico de neumonía (respuesta a punto de pericia 20 de los demandados S.M., S. M. y S., el resaltado es de mi autoría).

– “La neumonía puede producir dolor pleurítico, siendo este un dolor punzante de localización costal que aumenta con los movimientos respiratorios. La tos persistente puede generar dolor torácico” (respuesta a punto de pericia 22 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– De los registros de la historia clínica no surge ningún elemento que indicara una internación de urgencia por parte del Dr. C., ya que diagnosticó neumonía que trató en forma ambulatoria (véase respuesta a punto de pericia 24 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– No puede afirmarse de manera inobjetable que teniendo en cuenta los signos, síntomas y ECG normal que presentaba el paciente en la primera consulta de guardia, que estuviera cursando un infarto (respuesta a punto de pericia 28 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– No se registra ningún elemento que indique que el aneurisma de la aorta ascendente presentara complicaciones del tipo ruptura o disección (respuesta a punto de pericia 37 de los demandados S. M., S. M. y S.).

Es decir, del análisis de los dictámenes periciales efectuados por los peritos indicados, cabe concluir que no existió error de diagnóstico y/o de tratamiento alguno, y si lo hubo, fue producto de la confusa sintomatología que presentaba el paciente J. C. L., lo cual impediría –a todo evento– que pudieran ser calificados de inexcusables. Debemos recordar al respecto que el error médico generador de responsabilidad, es decir, el error inexcusable, se encuentra –como advertimos– íntimamente ligado a la idea de culpa; es frecuente que el profesional que incurre en la equivocación del diagnóstico lo haga por ausencia de conocimientos (impericia), ligereza (no haber examinado lo suficiente al enfermo), por no haber tomado los recaudos previos necesarios (v.gr., estudios clínicos), etc. Por ello, para cuestionar la conducta médica ante un diagnóstico erróneo, no se debe solo indagar si un médico prudente hubiera incurrido en el mismo error sino más bien en establecer qué medios habría empleado ese médico prudente para arribar a un diagnóstico acertado(17).

En este sentido, a la luz de lo que informan los dictámenes periciales antes mencionados, es innegable que el paciente presentaba una sintomatología que era compatible con el diagnóstico y el tratamiento brindado por los médicos codemandados. En particular, se desprende de las pericias que los galenos actuaron de conformidad a los síntomas que presentaba el paciente al momento de su atención y a la información disponible en ese instante. Por lo tanto, estimo que ningún reproche de conducta cabe efectuar respecto a ello.

No soslayo que la perita B. M., aclarando que no es especialista en emergencias ni en medicina clínica, destaca en su informe que lo más aconsejable hubiera sido proceder a la internación del paciente para diagnóstico, evolución y posterior tratamiento. Sin embargo, como lo he expresado en una obra de mi autoría sobre esta materia –respecto al momento en el cual debe valorarse el error médico–, estimo que no puede hacerse ese análisis enfocando la situación en un posterius, dado que el juez y los peritos deben retrotraerse en el tiempo al momento en que se encontraba el médico al diagnosticar; si bien los estudios posteriores (v. gr., autopsias) pueden ser reveladores a ciencia cierta del mal que aquejaba al paciente, ello no debe ser revelador de culpa en el proceder médico. Si, a posteriori, se establece que el diagnóstico elegido no era el más indicado, ello por sí solo no puede comprometer la responsabilidad del médico en la medida en que el camino elegido haya estado dentro de los aconsejados prima facie por la ciencia médica(18). Estimo, pues, que a la luz de las constancias obrantes en las presentes actuaciones y a la valoración de las pruebas producidas en autos bajo el amparo de la sana crítica, cabe concluir que los médicos demandados han desempeñado sus conductas dentro de la lex artis médica, por lo cual no puede imputárseles culpabilidad en la atención del Sr. J. C. L.

El dictamen pericial de J. M. M. fue impugnado por OSDE con fecha 5 de junio de 2021, y parcialmente observado por S. M. S.A. y SMG C. A. de S. S.A. en la presentación de fecha 04 de junio de 2021, a la cual adhirió el médico demandado O. C. Todas ellas fueron respondidas por el experto a través de su escrito de fecha 30 de junio de 2021, mediante el cual ratificó en todos sus términos su informe pericial.

Por otra parte, el dictamen pericial de P. S. B. M. efectuado en esta alzada y que fuera ordenado como medida para mejor proveer, también fue motivo de impugnación por parte de S. M. S.A. y de SMG C. A. de S. S.A. (fs. 637/643), a la cual también adhirió el demandado O. C. a fs. 644. Todas ellas fueron respondidas por la experta a través de su escrito de fecha 30 de junio de 2023, mediante el cual ratificó en todos sus términos su informe pericial.

En esta clase de pleitos en los que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por un perito como sus conclusiones deben ser aceptados por el sentenciante, salvo que se demuestre la falta de fundamento o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso. Al respecto, tengo presente que, aun cuando las normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen pericial, si los informes comportan –como en el sub judice– la apreciación específica en el campo del saber de cada perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o en el inadecuado uso que los expertos hubiesen hecho de sus conocimientos técnicos o científicos. En virtud de ello, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje(19). Para esto, claro está, se requiere demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos(20). Nada de ello advierto en el presente caso. Asimismo, aprecio que las impugnaciones referidas se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos por lo cual derivan en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que contienen los informes periciales. Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio a la pericia médica presentada en autos (art. 477, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Concluyo, pues, que la actuación de los médicos demandados ha sido correcta y ajustada a la lex artis, que no ha existido ningún error inexcusable en los profesionales demandados (ni de diagnóstico ni de tratamiento) por lo cual ello resulta suficiente para proceder al rechazo de la demanda, como lo ha efectuado el magistrado de primera instancia.

V.b) Como elemento adicional a ello, cabe destacar que tampoco se ha probado en el presente caso la existencia de nexo causal adecuado entre la conducta de los médicos demandados (que a la postre resultó ser correcta) y el fallecimiento del Sr. C. L.

En la especie no es posible soslayar, en otro orden, que no obstante que la parte actora estaba precisada de acreditar que el fallecimiento del paciente se debió a un hecho atribuible a la mala praxis del profesional, también debía probar, necesariamente, la relación de causalidad(21).

Pues bien, de la lectura de ambos dictámenes periciales (M. y B. M.) surge que no se ha podido determinar a ciencia cierta la causa de la muerte.

Si bien las partes discrepan en torno a ello (las actoras la imputan a la rotura del aneurisma en la aorta que portaba el Sr. J. C. L. mientras que los demandados afirman que ocurrió por un infarto agudo de miocardio como reza la partida de defunción), lo cierto es que ninguno de los expertos pudo brindar conclusiones en uno u otro sentido.

Así, el Dr. J. M. M. afirmó textualmente en su dictamen que “teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente, y las constancias obrantes en la causa, historia clínica y estudios médicos realizados al Sr. C. L. puestos a disposición en el expediente, este perito considera indispensable acceder a la necropsia para determinar a ciencia cierta cuál fue la causa del fallecimiento (infarto de miocardio? Cardiopatía? Neumonía? Ruptura de aneurisma?) y despejar cualquier duda que puedan tener las partes al respecto” (sic, punto III – Consideraciones Médicas, el resaltado en negrita es de mi autoría).

A similar conclusión arribó la experta P. S. B. M., al afirmar en su informe pericial que “En cuanto al Sr. L., no podemos atribuir a ciencia cierta ni saber con exactitud una causa de muerte, ya que no presenta una necropsia” (sic, parte final de su dictamen).

Al respecto, cabe destacar que no se le realizó necropsia al Sr. J. C. L. (o al menos no fue informada en estos obrados que se le haya efectuado), lo que impidió – según informan los expertos– que pudiera determinarse cuál ha sido el motivo de su fallecimiento, y por ende, mucho menos ligar causalmente el mismo a la conducta de los médicos demandados.

Así las cosas, considero que no se ha probado en autos que el obrar de los médicos codemandados haya sido la causa del desenlace dañoso que sustenta el presente reclamo. Es que más allá de la inexistencia de culpabilidad en sus conductas (como lo he reseñado a lo largo de este voto), tampoco las accionantes han logrado acreditar la existencia de una causalidad adecuada entre las conductas de los médicos emplazados y el fallecimiento del Sr. J. C. L. (22).

Por las razones expuestas, ante la falta de prueba de los elementos constitutivos de la obligación resarcitoria, propongo al acuerdo rechazar los agravios de las coactoras y, por consiguiente, confirmar este aspecto de la sentencia apelada (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial; art. 1736, Código Civil y Comercial).

V. [sic] En lo concerniente a la distribución de las costas de primera instancia, S. M. S.A. se agravia de que se hayan impuesto en el orden causado, frente a lo cual solicitan que se modifique el pronunciamiento apelado en el sentido de que se impongan a la parte actora en su carácter de vencida.

Entiendo, por las razones que a continuación diré, que le asiste razón a la queja.

La conclusión anticipada parte de la premisa según la cual en los procesos en general no hay razón para apartarse de la regla que impone la condena en costas al litigante vencido, conforme surge del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(23). Por ende, al no existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, las costas deben imponerse a la parte que resultó vencida, por lo que corresponde revocar la sentencia en este aspecto y serles impuestas a la parte actora (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial).

VI. Por último, en cuanto a los recursos sobre honorarios, como lo he expresado en casos similares dictados en la sala A que integro en esta Excma. Cámara(24), cuando la acción es rechazada deberá determinarse la entidad económica del planteo. Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto hubieren sido objeto de reclamo y condena(25).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de la sala A que integro, no corresponde la inclusión de los intereses si no han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio(26). Por eso, dada mi postura minoritaria dentro de la conformación del Tribunal acerca de este punto, no me pronunciaré sobre los recursos pendientes, sin perjuicio de lo que se decida en la parte resolutiva.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo: 1) confirmar el pronunciamiento apelado en lo principal que decide y fue objeto de apelación y agravios; y, 2) imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial).

Los Dres. González Zurro y Benavente adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.

Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar el pronunciamiento apelado en lo principal que decide y fue objeto de apelación y agravios. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial). 3) En atención a la forma en que se resuelve, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27.423) y, en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada

Se considerará cuantía del asunto el monto de la demanda actualizado con intereses y reducido en un 30% de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En cuanto a los auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal. Respecto del consultor técnico, no es asimilable su asesoramiento al dictamen de los peritos, por lo cual sus honorarios deben ser proporcionalmente menores aunque nunca en desmedro de su calificación profesional y de la complejidad de sus tareas, evaluadas también conforme a su calidad, extensión y mérito científico implicados. (27)

En consecuencia, se regulan los honorarios de los Dres. M. G. F. Z. y D. E. F., apoderados de las accionantes, en la cantidad de 356,02 UMA equivalente a $6.884.715, comprensiva tanto de los trabajos realizados en el presente juicio como en las diligencias preliminares (expediente N°15843/16). Los honorarios de la Dra. R. P. F., por su actuación como apoderada de la demandada S. M. C. SA y la citada en garantía SMG Cía. Argentina de Seguros SA, se regulan en la cantidad de 400,41 UMA equivalente a $7.743.129. Los correspondientes al Dr. D. G. C. por su intervención como apoderado del codemandado E. J. S., se fijan en la cantidad de 400,41 UMA equivalente a $ 7.743.129. Los del Dr. D. R. Á., apoderado del codemandado O. C., en 400,41 UMA, equivalentes a $7.743.129. Los correspondientes a los Dres. E. V., M. L., P. O. B. y H. P. M., apoderados de la compañía “O. de S. D. E.”, se regulan en 266,94 UMA equivalentes a $5.162.086. Los de los Dres. M. A. R. y E. E. C. G., apoderados de la citada SMG Cía. Argentina de Seguros SA, se regulan en 266,94 UMA, equivalentes a $5.162.086.

En lo que hace a los auxiliares de justicia, se fijan los honorarios del médico cirujano cardiovascular J. D. Ch., la psicóloga V. del C. V., la contadora M. S. S. y el médico J. M. M., en la cantidad de 90,33 UMA, equivalente a $1.746.802 para cada uno.

Los de la médica designada en esta instancia, Dra. P. S. B. M., se regulan en la cantidad de 50 UMA equivalente a $966.900.

Los honorarios del consultor técnico Á. R. se fijan en 45 UMA, equivalentes a $870.210.

Con respecto a los honorarios de la mediadora Ú. A. B., se considerará el monto económico comprometido en la demanda admitida y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $441.600.

Por los trabajos realizados en esta instancia que culminaron con el dictado de la presente, se regulan los honorarios de la Dra. M. G. F. Z. en la cantidad de 107 UMA equivalente a la suma de $2.069.166, los de la Dra. R. P. F. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. D. G. C. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. D. R. Á. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. H. P. M. en la cantidad de 93 UMA equivalente a $1.798.434 y los del Dr. M. A. R. en la cantidad de 93 UMA equivalente a $1.798.434 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Ac. 19/2023 CSJN.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Carlos A. Calvo Costa (en disidencia en cuanto a honorarios). – Guillermo D. González Zurro. – María I. Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos: 258:304; idem, 28/07/1965, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c/ S.R.L. Madinco”, Fallos: 262:222; idem, 06/12/1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos: 272:225, entre muchos otros.

(2) Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426.

(3) Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 501, n.° 1552; Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al artículo 1109 en Belluscio, Augusto C.- Zannoni, Eduardo A. (dirs.), Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 370; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 133, ap. “g”; Trigo Represas, Félix A., Reparación de daños por ‘mala praxis’ médica”, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 27; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2008, 9a ed., actualizada por Alejandro Borda, t. II, p. 453 y ss., n.° 1588; Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2012, t. IV-A, p. 71 y ss., n.° 2358; esta cámara, Sala H, 17/2/2010, “Garber, Andrea Noemí c/ Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) y otros”, LL Online, cita: AR/JUR/96472/2010; ídem, Sala G, 20/11/2007, “Wade, Sandra Daniela c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros”, RCyS 2008, 762; ídem, Sala C, 21/9/1999, “Q., D. y otro c/ G., A. y otros”, RCyS 2000, 533; ídem, Sala E, 9/11/1983, “Pérez, Laura S. c/ Clínica Geriátrica Amenábar y otros”, LL 1984-B, 145).

(4) Cazeaux, Pedro N. – Trigo Represas, Félix A., Derecho de las obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. V, p. 670.

(5) Trigo Represas, Félix A., Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión, LL 1981-B, 776.

(6) Tobías, José W., En torno a la responsabilidad civil de los médicos, Alta en sistema: 08/08/2023

(7) Picasso, Sebastián, Error y culpa médica, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), “Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267.?

(8) En este mismo sentido, aunque con relación art. 1113, primer párrafo, del derogado Código Civil, véanse entre otros: CNCiv., Sala H, 19/05/2015, “M., A. I. y otros c. Obra Social de Choferes de Camiones y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. 97.898/2001; CNCiv., Sala A, 6/6/2017, “Giavino, Liliana Claudia y otros c/ Szyszkowsky, María Ofelia y otros s/ Daños y perjuicios”, Expte. 84.549/2009; ídem, Sala A, 23/10/2014, “P., Luca Germán y otros c. OS.PE.CON. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 39.485/2003, voto del Dr. Molteni; ídem, Sala A, 30/11/2016, “F., María del Carmen y otros c. Obra Social de Choferes de Camiones y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 13516/2011).

(9) CNCiv., Sala A, 18/02/2019, “Belaunzarán, Roberto y otro c/ Swiss Medical S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios –resp. prof. médicos y aux.”, Expte. 106.096/2011 (voto del Dr. Sebastián Picasso); también: Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, cit., t. V, p. 32 y ss.; López Herrera, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 359 y ss.; Llambías, op. cit., t. IV-A, p. 206 y ss.; Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. IV, p. 877/878.

(10) Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 66.

(11) Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la Fecha de firma: 07/08/2023

(12) Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Ed. Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).?

(13) Calvo Costa, Carlos A., Responsabilidad civil médica, cit., t. I, p. 326, n. 12.

(14) Vázquez Ferreyra, Roberto A., Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 120, n. 12.?

(15) Yzquierdo Tolsada, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Reus, Madrid, 1989, p. 389.

(16) CNCiv., Sala C, del 19-9-78, del voto del Dr.Cifuentes, en ED 81-182

(17) Penneau, Jean, La responsabilité médicale, Sirey, París, 1977, p. 72.

(18) Calvo Costa, Carlos A., Responsabilidad civil médica, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2021, T. I, p. 345: Vázquez Ferreyra, Roberto, Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 124.

(19) CNCiv., Sala A, 30/11/2012, “G., Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 562.884; idem, 18/6/2013, “B. C., Martina y otros c/ M., Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 606.722.

(20) CNCiv., Sala A, 11/7/2012, “G., Erica Flavia c/ Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 593.335; Devis Echandía, Hernando, Compendio de la Prueba Judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. II, p. 112 y ss.

(21) Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256; Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 159/160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227.

(22) Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 334.

(23) Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en Costas en el Proceso Civil, Astrea, Buenos Aires, 2013, p. 44, n.° 20.

(24) CNCiv., Sala A, CIV025924/17 del 17/08/2021; CIV11105/12 del 27/04/2022; entre muchos otros.

(25) Kielmanovich, Jorge L., Honorarios Profesionales, Edit. La Ley, pág. 39.

(26) CNCiv., Sala A, R.608.084, del 24/10/2012, entre muchos otros.

(27) Peyrano Jorge W., El proceso atípico, Bs. As. 1993 pág. 147; CNCiv., Sala H, n° 168.726; CFedCiv y Com., Sala 2, del 30/03/09, entre muchos otros.

F., E. O. G. c. D. R., F. y otros s/ daños y perjuicios – responsabilidad profesional médicos y auxiliares

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “F. E. O. G. c/ D. R. F. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió parcialmente a la demanda interpuesta por E. O. G. F. contra “Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires –propietaria de “Clínica Amepba–” y contra F. D. R. y su aseguradora “Seguros Médicos SA.” condenando a los dos primeros de manera solidaria y a la aseguradora de forma concurrente, en la medida del seguro, a abonarle la suma de $1.596.400, con más sus intereses y costas

La providencia que dispuso el llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

II. [sic] Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata el actor, que el 11 de junio de 2011 –siendo entonces empleado del Banco de la Provincia de Buenos Aires–, en el curso de las tareas que le fueran encomendadas por su gerente consistentes en trasladar sacas y bolsas que contuvieran valores y monedas dentro del edificio de la sucursal Gral. San Martín en la que prestara tareas, sintió un fuerte tirón en la zona inguinal derecha con dolor, el que se irradiara hacia el abdomen y pierna derecha (principalmente), motivando que debiera consultar el 18 de julio de 2011 en la “Clínica AMEBPBA”, indicándole allí estudios y cirugía programada para el 8 de agosto.

Cuenta, que el 20 de julio el contador de la entidad formuló denuncia ante la ART, quien, rechazó el siniestro. Que, varios años antes había sido intervenido por una hernia inguinal sin que hubiera padecido inconvenientes por ello, hasta el suceso que refiriera precedentemente.

Señala, que en el curso de la cirugía se produjo el negligente corte de los vasos sanguíneos y espermáticos que irrigaran su testículo derecho, generándole –en consecuencia– los dolores y molestias que refiere. Que, se le practicó un ecodoppler testicular con fecha 29 de agosto de 2011 del que resultó un menor flujo arterial y venoso en el testículo izquierdo y disminución en el tamaño del testículo derecho (atrofia testicular). Que, el estudio fuera reiterado con fecha 22 de octubre de 2011 habiendo arrojado como resultado que el testículo derecho se encontrara atrófico, hipoecoico de 25 x 7 x 11 mm, presentando flujos arteriales y venosos a nivel pampiniforme (especie que luego desarrolla), no visualizándose flujos espectrales Doppler arteriales o venosos, intra o peritesticulares.

Detalla las menguas padecidas y atribuye responsabilidad a los demandados.

A fs. 186/198 se presenta “Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires” a contestar demanda.

Aclara, que se trata de la propietaria de la “Clínica AMEBPBA” también requerida, pretendiendo –en consecuencia– que se tenga por unificado el reclamo por cuanto ambas comprenden una única y misma persona (planteo que fue admitido por el actor).

Dice, que el cirujano demandado cumplió cabalmente con las leges artis. Que, el demandante padeció antes de la intervención de la que participó D. R., una hipotrofia testicular derecha. Que, en consecuencia –colige– los perjuicios alegados por el requirente fueron preexistentes al acto quirúrgico que se cita en la demanda.

Indica, que no concurrió la mala praxis que se le imputa al profesional requerido, sino que el demandante carga con la defección apuntada con anterioridad y así provocada por una causa distinta a la cirugía a la que resultó sometido, la que no le habilitara mácula alguna.

A fs. 228/245 se presenta “Seguros Médicos SA.” a contestar la citación en garantía.

Rechaza la responsabilidad que se le endilga a su asegurado, atribuyendo la secuela que esgrime portar el actor a una circunstancia precedente a la cirugía en la que aquel participó, tal como fue advertido expresamente en la HC.

III. La sentencia en crisis

Para decidir del modo en que lo hizo, el distinguido sentenciante de grado contempló que los emplazados resisten la responsabilidad que se les imputó, atribuyendo al actor haber portado un daño preexistente y calificando de adecuada a la lex artis la práctica que le prestara D. R. Sopesó el dictamen elaborado por el Cuerpo Médico Forense obrante en la causa penal dando cuenta que el manejo del postoperatorio no evidenciara falencias. Consideró, que con ello coincide el perito González en que la orquitis isquémica es una complicación descripta en la bibliografía en el postoperatorio de las hernioplastias y muchas veces no implica la realización de una mala técnica y más aún cuando se trata de una hernia inguinal recidivada. Observa, que la culpa se disipa en el curso de las pericias, por cuanto los padecimientos que aqueja al actor se consumaran a partir de la hipotrofia testicular preexistente y las complicaciones ínsitas a la clase de cirugía a la que fuera sometido, condiciones ajenas a la intervención del profesional demandado, a quien además se le reconociera un adecuado manejo del posoperatorio. Que, los elementos de convicción que fueran reunidos en autos dan cuenta de que la actuación profesional desplegada por el médico demandado habría sido la correcta y adecuada a las circunstancias que se presentaran, en tanto que las secuelas que pudieran afectar al actor, resultaran de su predisposición y consecuencias inevitables de la intervención. No obstante, avizoró que de todos modos la demanda recibiría favorable acogida a partir del pasmoso consentimiento informado, el que fue defenestrado por el experto González, sin perjuicio de que aquello no se presentara como motivo de imputación, ya que resultó introducido por la mutual demandada en el curso de los puntos de pericia que propusiera evacuar. Que, de tal modo, no se ve lesionada la precavida congruencia. Indicó, que las secuelas sufridas por el requirente –allende la hipotrofia preexistente– produjeran como resultado de la intervención quirúrgica a las que fuera sometido, y bien puede barruntarse que de haber sido adecuadamente informado acerca de las posibles consecuencias se habría hallado en condiciones de prestar o declinar el asentimiento con dicha práctica, en su caso, explorar otras alternativas terapéuticas (que al parecer las hay –v. en elsivier.es–) decisión que de la manera presentada, entiende, fue privado. Que, en definitiva, el Dr. D. R. en tanto médico principal y cirujano, en quien el demandante había depositado su confianza (conf. arg. art. 909 CCiv), faltó aquí (asimismo) a su deber personalísimo e indelegable de obtener, como previo a la intervención quirúrgica, el consentimiento informado de su paciente en los términos exigidos por la ley, lo que fundamenta la procedencia de la demanda instaurada en su contra, como así también la mutual demandada (art 40, ley 24 240) que impone la prestación del efectivo suministro de atención médica en los términos de la afiliación convenida.

IV. Los recursos

Se agravia el codemandado D. R. mediante presentación de fecha 15/2/2023. Señala que la conclusión a la que arriba el Sentenciante de Grado resulta infundada, errónea y esencialmente arbitraria. Se agravia de la sentencia recurrida por la violación del principio de congruencia, en la interpretación que de ella resulta de la normativa que rige la relación de causalidad, por el análisis contradictorio que se realiza de la prueba producida, por la atribución de responsabilidad a su parte, la imposición de costas y por los rubros y montos indemnizatorios fijados. Que, de las probanzas de la causa se probó que su actuación resultó acorde a la buena práctica médica tanto durante la intervención quirúrgica como en el control postoperatorio de la misma. Que, las complicaciones presentadas por el actor resultan ínsitas a la propia cirugía y ajenas a su actuación profesional. Se alza porque el Magistrado de grado lo condena inexplicablemente con un argumento que no fue debatido en la litis. Que, no se efectúa en el reclamo de indemnización por parte de la parte actora, imputación alguna referida a una supuesta falta información sobre el riesgo quirúrgico, ni tampoco sobre posibles complicaciones ni explorar otras alternativas quirúrgicas. Que, ello debido a que no existió tal circunstancia sino lo hubiese plasmado en la demanda. Que, obra a fs. 11 de la Historia Clínica el consentimiento informado respectivo. Que, el mero hecho de haberse solicitado el mencionado punto de pericia por la parte demandada, importara que esta parte fue demandado por haberse omitido realizar adecuadamente el consentimiento informado, cuando del relato de los hechos en que se funda la demanda surge inequívocamente que el reclamo se sustenta en una imputación de negligencia en la intervención del 9/08/2011 y su posterior seguimiento, se violaría abiertamente el derecho constitucional de defensa en juicio de quien suscribe. Que, tal violación sería manifiesta dado que la demanda es clara en los hechos que la fundan, y por lo tanto ha sido claro también respecto de que cuestiones que las partes debieron defenderse en oportunidad de controvertir tales hechos y ofrecer y producir las pruebas que demostraran su verdad. Que, no constituyen temas de debate y prueba en el proceso la información sobre el riesgo quirúrgico que le fuera brindada al paciente y su consentimiento a este. Que, la sentencia introduce una cuestión ajena al proceso, sobre la cual no se fundó el reclamo de indemnización en la demanda, y por lo tanto respecto de la cual las partes no contestaron demanda ni produjeron prueba. Que, no se ejerció el derecho de defensa por el simple hecho de no constituir un hecho invocado en el reclamo. Que, en la sentencia se expresan considerandos seguidos a los arriba expuestos que nada tienen que ver con los hechos del proceso.

Cuestiona, que afecta el principio de congruencia el decisorio que se recurre al condenar a los demandados por una supuesta falta de información vinculado al consentimiento informado firmado oportunamente, que el sentenciante asimila e interpreta en forma arbitraria, pues estas cuestiones no fueron objeto de demanda, modificando al sentenciar la pretensión material de la actora, contenida en el libelo introductorio. Se alza contra el tratamiento de los rubros indemnizatorios y su cuantificación; la fecha a partir de la cual deben correr intereses; de la tasa aplicada.

A su turno presenta sus quejas el actor mediante escrito de fecha 5/2/2023. Censura no habérsele concedido el rubro daño estético y no haberse efectuado una correcta suma de los porcentuales de incapacidad resultantes de la pericia médica.

La “Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires” expresa sus agravios mediante presentación del 2/2/2023. Se queja por la procedencia de la demanda por la forma de confección del consentimiento informado, cuando este no fuera motivo de reclamo por la actora, ni desarrollada su objeción en sentido alguno en su escrito demanda. Que, las deficiencias administrativas que pudiera tener o no el consentimiento suscripto por el requirente, no llevan implícito que el asentimiento obtenido no haya sido en el marco de una amplia explicación brindada por el cirujano, y por lo tanto apropiada, máxime si se tiene en cuenta la calificación de adecuada la conducta del cirujano. Que, en ningún momento la ausencia o deficiencia del consentimiento para someterse a la intervención quirúrgica fue cuestionado por el actor, así como tampoco el hecho que haya sido firmado en un momento distinto al que se le hubo brindado la información, o que haya sido brindado por un profesional distinto al cirujano, o en forma incompleta. Que, el supuesto déficit no ha sido materia de objeción del señor Ferro, por lo que resulta evidente que la información obtenida de parte del galeno, no ha sido la causa fuente de su reclamo, y no resulta un hecho controvertido. Indica, que no existe mención de parte de V.S, como de los peritos intervinientes, cuáles serían las terapias alternativas que existían, o podrían haber existido. Que, la existencia de estas “terapias alternativas” no fue un punto introducido o controvertido en los presentes actuados ni forman parte de los puntos de pericia introducidos por el propio actor ni por las partes, ni mencionadas por ninguno de los expertos en su dictamen, tanto del cuerpo colegiado como el desinsaculado.

“Seguros Médicos S.A” adhiere en un todo a la expresión de agravios que de su asegurado.

V. La solución

a) Encuadre legal

El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su artículo 7 sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

En consecuencia, corresponde verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así por ej., si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015, en Revista La Ley del 2 de junio de 2015).

En el caso, si bien se trata de la reparación de daños producidos en ocasión de un contrato de prestaciones médicas, se arriba a idéntica solución ya que los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como “causa fuente” (ars.726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derechos u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente en el momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. TARABORRELI, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, en Revista La Ley, del 3/9/15).

Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley resultando, luego, aquélla la aplicable.

b) Liminarmente, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene las demandadas.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S. M. c/ Colegio San José Obrero” Fecha de firma: 08/06/2021, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte. (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.Ay otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd, Expte.Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado este dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche. íd. Expte. 26585/2015 “Bocos, Daniel Edgardo c/ Aleman Díaz, Alejandro y otro s/daños y perjuicios” del 28/6/2010; Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios” del 24/9/2021).

Partiendo de tal plataforma abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia concernientes a la responsabilidad cuestionada.

En tal sentido, adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros), pues, recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) y que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

c) No es un hecho controvertido, sino que por el contrario se encuentra consentido, que la labor asumida por el médico demandado en el tratamiento del paciente no puede ser catalogada como de mala práctica. Es decir, tal como indicó el distinguido sentenciante, los elementos de convicción que fueran reunidos en autos dan cuenta de que la actuación profesional desplegada por el médico demandado habría sido la correcta y adecuada a las circunstancias que se presentaran, en tanto que las secuelas que pudieran afectar al actor, resultaran de su predisposición y consecuencias inevitables de la intervención.

La cuestión, entonces, que nos convoca y que genera la crítica medular de los demandados por la condena que los alcanza, radica en el consentimiento informado ya que se sostiene que la deficiente información brindada no le permitió conocer sobre las posibles consecuencias de modo que se habría hallado en condiciones de prestar o declinar el asentimiento con dicha práctica, en su caso, explorar otras alternativas terapéuticas.

Pues bien, el sistema procesal civil, de carácter dispositivo, pone en cabeza del actor explicar en forma clara y detallada los hechos en que funda su pretensión.

La demanda es una declaración de voluntad de quien la interpone, en la que se concretan las pretensiones a fin de intentar lograr la satisfacción de un interés u obtener el reconocimiento de un derecho, que es también un interés en sentido amplio. De allí la exigencia que la pretensión sea ejercida en términos claros y precisos.

La relación procesal, salvo situaciones especiales, se integra con los actos fundamentalmente de la demanda y su contestación, determinándose a través de la primera tanto la persona llamada en calidad de demandado, como la naturaleza de la pretensión y los hechos en que se funda, y a través de la segunda se delimita el thema decidendum al concretarse los hechos sobre los que deberá versar la prueba, quedando de tal modo precisada la esfera en la que ha de moverse la sentencia en virtud del principio de congruencia (conf. CNCiv, Sala J, 27/9/2011, Expte. Nº 5.795/2.008, “Yapura, Miguel c/ Guzmán Candia, Darío s/ Daños y Perjuicios.” Ídem, 22/11/2011, Expte. Nº104.585/2007 “Noya Viviana Beatriz c/Scherman Alejandro José s/ Daños y Perjuicios”).

En este sentido se ha dicho que “el debido proceso legal se sostiene en principios de bilateralidad y contradicción, ejercicio efectivo del derecho de defensa y garantías suficientes para la independencia e imparcialidad del juez que interviene en el conflicto (GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “El Debido Proceso”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, agosto de 2004).

Las partes delimitan la actuación jurisdiccional mediante los escritos de demanda, contestación de demanda, y en su caso de reconvención y contestación de la misma (allí se encuentran plasmada tanto las pretensiones como las oposiciones y defensas de las partes) y el Juez debe resolver sin sobrepasar estos límites los cuales configuran el thema decidendum.

El “principio de congruencia” consiste en la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones y teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre la que recae y el título que jurídicamente lo perfila en cuanto delimitan ese objeto (Guasp, “Derecho procesal civil”, Madrid, 1956, pág. 555, n 4, ap. III).

Este principio –a decir de Morello y Berizonce– aparece receptado como una regla tanto en el inciso 6 del artículo 163 CPCCN como en el inciso 4 del artículo 34 del mismo ordenamiento procesal, en cuanto establece la obligatoriedad del respeto a aquél principio, el cual se correlaciona con la correspondencia entre el contenido de la decisión y el modo propuesto en la traba de la litis (auts. cits., Códigos Procesales., t. II C, pág. 39; Carnelutti, “Instituciones del proceso civil”, trad. Sentís Melendo, ed. 1959, vol. I, pág. 474).

Se ha sostenido que una de las garantías del debido proceso consiste en limitar las facultades del juez al no permitirle introducir aspectos sobre los que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa. La conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a persona, objeto y causa, es una ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio, relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que la “litis” fija los límites de los poderes del juez”, así como que: “Una de las garantías del debido proceso se encuentra plasmada en el principio de congruencia, por el cual debe mediar conformidad entre la sentencia y los términos en que ha quedado trabada la litis, en función de los hechos articulados en la demanda y contestación, así como en cuanto a la identidad de las personas, objeto y causa; delimitada así la contienda, el juez no puede exceder de ese marco sin quebrantamiento del aludido principio consagrado, entre otros, en el artículo 163 inciso 6º del Código Procesal del fuero” (conf. Molina Quiroga, Eduardo, “El denominado principio de congruencia como límite a las facultades del juez”, La Ley 2004-B, 953).

El principio de congruencia debe resultar del pronunciamiento en su conjunto ya que este no hace más que sintetizar, las conclusiones establecidas por el órgano judicial, al decidir en los llamados considerandos, las cuestiones involucradas en la pretensión o pretensiones del actor y en la oposición u oposiciones del demandado.

El precepto requiere que el juez emita pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre todas las pretensiones y oposiciones formuladas por las partes y sólo sobre ellas, respetando sus límites cualitativos y cuantitativos. Por ello, se halla afectado de incongruencia cuando el fallo se pronuncia sobre materia extraña a la que fue objeto de la pretensión y de la oposición (“ne eat iudex extra petita partium”), concediendo o negando lo que ninguna de las partes reclamó (Conf. Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, Edición: 2005, Nº: 2508/003180).

Sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “El principio de congruencia, como expresión del derecho de propiedad y de la defensa en juicio, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso esté orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales” (conf. CSJN, 27/12/2006, Fallos, 329: 5903). Dicho principio “se vincula con la garantía de la defensa en juicio, ya que como regla el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías constitucionales, pues el juzgador no puede convertirse en la voluntad implícita de una de las partes, sin alterar el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema) (conf. CSJN, 27/05/2004, Fallos, 327:1607).

Asimismo, se ha sostenido que el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional. Los jueces no deben incorporar temas no introducidos por las partes en el pleito porque ello quebranta el principio de congruencia, como ocurre cuando lo decidido, con mengua de la defensa en juicio, significa un apartamiento de las pretensiones enunciadas al trabarse el diferendo, incorporando temas no introducidos por las partes (C.S.J.N., 15/12/1987, “Caja Nacional de Ahorro y Seguro c. N.C.R. Argentina S.A.I.C.”, Fallos: 310: 2709) al trabarse el diferendo, y revela que el tribunal ha extralimitado sus facultades jurisdiccionales, otorgando a una de las partes un derecho no debatido, con mengua de la defensa en juicio (Fallos: 237:328; 301:104; 315:2217; 320: 374).

Adviértase, entonces, que el actor en el libelo inicial delimitó el objeto de la demanda a la responsabilidad atribuida al médico tratante y fue en dicho marco inaugural, que el demandado argumentó su postura defensiva, sin que se hubiese hecho mención alguna al consentimiento informado como una falta cometida por el galeno susceptible de reproche. Tan es así que incorporó como prueba el mentado documento sin hacer referencia o mención alguna al déficit que le enrostra el distinguido colega de grado como causa de la responsabilidad endilgada.

De esta manera quedó cerrado el ciclo de los actos introductivos de la instancia. A partir de ese momento, quedaron fundadas las respectivas posiciones que han adoptado el actor en la demanda y el accionado en la contestación y sobre las cuales el Juez deberá expedirse estableciéndose el “thema decidendum”, y fijando los hechos que deben ser objeto de prueba porque han sido discutidos, negados o controvertidos y tiene injerencia en la carga de la prueba (conf. Carli, Carlo, “La demanda civil”, ed. 1971 fs. 246, ap. d), Palacio Lino Enrique, “Manual de Derecho Procesal Civil”, T.I., fs. 432 y sigs.)

Sin duda alguna el argumento utilizado para condenar la actividad del médico altera los términos en que fue trabada la litis, y vulnera consecuentemente el derecho de defensa en juicio de la parte contraria, al ingresar una cuestión que no fue propuesta oportunamente para la decisión del juicio.

De todo ello se sigue, que no se evidenció en el curso del proceso que haya existido culpa o negligencia alguna en el facultativo y que haga reprochable su conducta en torno a las secuelas que da cuenta el dictamen pericial, pues el experto no las vincula a un obrar médico incorrecto, por falta de pericia ni diligencia. Luego, entiendo que en la oportunidad no se acreditaron los hechos invocados por el accionante, no existiendo prueba de un proceder contrario a derecho por parte del accionado. En el caso, no se puede tener por configurada la necesaria relación de causalidad exigida por la normativa legal, pues no surge de las probanzas arrimadas al proceso ningún elemento que permita establecer o vislumbrar, con el grado de certeza requerida, negligencia, impericia, o error del procedimiento que debía ser el indicado al caso.

En definitiva, no resulta posible achacar responsabilidad al profesional cuando su conducta no ha merecido reproche alguno y no existe relación causal entre el daño final y el acto médico (Calvo Costa, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, pág. 157, pág. 157).

Esta Cámara ha sostenido que descartada la impericia, la imprudencia o la negligencia que configuran la culpa, el acto médico de efectos no requeridos, que se traduce en “iatrogenia”, resulta jurídicamente inculpable e inimputable para el profesional, es decir, se produce más allá de toda previsión lógica del caso, y es un producto que se paga a la imperfección científica de la medicina y de la práctica médica, como también que la infección de una herida quirúrgica no implica, per se, una infección hospitalaria ni, por caso, una mala práctica médica vinculada a la asepsia del campo de cirugía o bien el incumplimiento del deber de seguridad del nosocomio y de la prestadora asistencial de salud (conf. CNCiv sala J, 28/12/2020 Expte. Nº 89.402/2010 “R. J. C/ M. S.A. y otros s/ daños y perjuicios”).

Ante la ausencia de una prueba idónea y categórica en tal sentido, la falta de acreditación del vínculo causal entre el daño que se imputa a las codemandadas con los hechos que se le atribuyen, conduce sin más a la recepción de los agravios formulados por los demandados.

Es claro, si bien se achaca la conducta omisiva del demandado en cuanto al deber de información de las complicaciones de posible aparición en este tipo de intervención, razón por la que no pudiera decidir con plena voluntad e intención sobre la práctica que le fuera realizada, cabe remarcar que el consentimiento informado ha sido definido por la jurisprudencia “como la declaración de voluntad del paciente luego de habérsele brindado suficiente información sobre el procedimiento o intervención quirúrgica propuesta como médicamente aconsejable. En efecto, como el paciente es quien debe sufrir las consecuencias y soportar los gastos del tratamiento médico, debe conocer cuáles son los riesgos que encierra el tratamiento propuesto, las alternativas posibles y cuántas y cuáles son las probabilidades del éxito. Tal consentimiento comprende dos deberes por parte del médico: la obtención de dicho consentimiento y la información al paciente, a fin de que pueda participar inteligentemente en la aceptación o no del tratamiento” (Ver López Mesa, Marcelo J., ob. cit. pág. 59).

Se ha dicho que es la contracara o anverso del deber de información del médico, a través del mismo, le será posible al paciente comparar los beneficios estimados y los riesgos que se corren. Así entendido aparece como la justificación misma de la legitimidad del acto médico, fundado en el derecho del paciente a su autonomía y su autodeterminación (Tallone, Federico “El consentimiento informado en el derecho médico” LL ejemplar 218-8-02 interpretación que ciertamente comporta la superación del “paternalismo médico”, con explícito reconocimiento y respeto de la “titularidad” de cada sujeto sobre su cuerpo. (CNCiv Sala J 12/7/2011 Expte Nº 75129/2006 “Simonini Nancy Mabel c/ Livellara Andrea Susana s/daños y perjuicios” Ídem, 30/5/2017 Expte Nº 35.268/2009 “Romero Sandra Mabel c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y otros s/ daños y perjuicios”; idem 22/2/2022 Expte. Nº 74.106/2015 “Martin, Sandra Analía c/ Milito, Mónica y otros s/ Daños y perjuicios”; entre otros).

En cuanto a su prueba, algunos autores consideran que dicha carga probatoria debe recaer en cabeza del paciente ya que su acreditación se debe regir por los principios generales imperantes en la materia, otra importante corriente doctrinaria entiende que debe ser el profesional quien acredite haber brindado la apropiada información al paciente (voto del Dr. Bueres, esta Sala 09/03/04, in re “AF. M. G. c/ Asociación Francesa Filántropica” ídem, Sala K , 3/8/2009 “Cibert, Nilda del Carmen c/ Appiani, Erdulfo y otros s/ daños y perjuicios”).

Sentado ello, no es ocioso recordar que el consentimiento informado es la posibilidad del paciente de elegir el tratamiento a seguir, tras haber recibido información suficiente y adecuada a su comprensión sobre el diagnóstico y el pronóstico de la afección que sufre y de las alternativas terapéuticas. Sobre la insuficiencia del consentimiento informado, la jurisprudencia de esta Excma. Cámara ha dicho que “no pueden adoptarse decisiones generales o criterios simplificadores debiendo examinarse la cuestión en cada caso en particular y estarse finalmente a la teoría de la causalidad adecuada” (CNCiv, Sala “K”, Castiglioni c/ Cosentino, 31/08/2012; Ídem 30/11/2021 Sala C “R. R. R. c/ G. R. F. s/ daños y perjuicios” Cita: MJ-JU-M-134821-AR|MJJ134821| MJJ13482).

Bajo tal prisma, sin perjuicio de la extemporaneidad de su introducción y sólo desde la posición más favorable al actor, debe decirse que si bien del instrumento no lucen especificados de manera expresa y detallada los posibles riesgos quirúrgicos del acto médico a realizar y sus complicaciones, lo cierto es que la falta de dicha especificación en el documento referido, no genera por sí solo y en forma automática la responsabilidad del médico. En efecto, así como mero consentimiento informado no basta para legitimar toda intervención quirúrgica, siendo posible que el médico se torne responsable, aún contando con autorización del paciente, de igual modo, si aquél fuera inválido o ineficaz, por lógica consecuencia, tampoco compromete automáticamente o en forma inexorable la responsabilidad del galeno, aun cuando deja a éste en una posición delicada (conf. CNCiv., Sala M, 3/7/2018, Expte. Nº 110.890/2011 “Olivera Natalia c/Sastre, Eduardo Rubén y otro s/daños y perjuicios”).

La responsabilidad del facultativo ha de resolverse en tal caso de acuerdo con el principio la responsabilidad civil que se asienta en la causalidad, pues no todo incumplimiento genera la obligación de pagar una indemnización.

El carácter causal de la falta o insuficiente prestación del consentimiento informado se acentúa cuando existen alternativas. Es decir, cuando el paciente puede someterse o no someterse a la intervención (esto se aprecia, sobre todo, en las intervenciones de cirugía estética, o cuando existen tratamientos alternativos con riesgos distintos del finalmente hecho realidad). Empero, en el caso, no solo ello, insisto, no fue alegado por el accionante sino que tampoco se indica científicamente cuales habrían sido las opciones de las que se vio privado el accionante ya que el Sr.Juez conjetura con que existirían ya que señala “…al parecer las hay…”, remitiéndose a una página de internet –elsivier.es– correspondiente a una empresa de análisis de información global que asiste a instituciones y profesionales en el progreso de la ciencia y cuidados avanzados en materia de salud, que tampoco pudo ser ameritada por las partes ni consultada por el experto designado para asistirlo en la materia.

Por el contrario, si la intervención es necesaria o si el tratamiento alternativo es igualmente arriesgado, no puede decirse que la falta de información sea causa del daño finalmente producido. De no ser así, más que una indemnización a título de responsabilidad, la omisión se transformaría en una especie de multa civil frente a la nuda infracción del deber (conf. Audiencia Provincial de Barcelona, 31/07/2001, sent. transcripta por García Garnica, María del Carmen, La responsabilidad civil en el ámbito de la medicina asistencial, cit., p. 265, nota 228; CNCiv., Sala A “D. M., N. B. c. Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ daños y Perjuicios”, del 15-5-2013, en LL 2013-E, 515; ídem, Sala M, 10/8/2020 “Castano, Diana Haydee c/Fundación Lucha Enfermedades Neurológicas de la Infancia y otros s/daños y perjuicios”).

Por lo expuesto, cabe deducir que frente a la deficiencia de información la relación de causalidad debe buscarse entre la omisión o la insuficiencia y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado la intervención médica cuyos riesgos han cristalizado; y no de forma directa entre la omisión de la información y el daño materializado tras su práctica. Se trata, en suma, de valorar si, efectivamente, el paciente no se habría sometido a la intervención de haber conocido los riesgos que corría” (CNCiv, Sala M, “C., D.H. c/ F.L.E.N.I” del 10/08/2020; Sala J voto de la Dra. Scolarici, “L, I A a c/ Swiss Medical SA. y otros s/ interrupcion de prescripción” del 10 de agosto de 2022).

Aun desde la hipótesis más favorable al accionante, no se verifica –ni se alega, menos se prueba– en el caso vínculo causal suficiente entre la insuficiencia de la información alegada y la decisión de realizar el acto quirúrgico, por lo que en el caso en modo alguno se puede responsabilizar al emplazado por una consecuencia dañosa que no puede ser atribuida a título de culpa, no existiendo relación de causalidad adecuada entre la obtención del consentimiento informado y el resultado final.

Por las razones expuestas y a la luz de las contundentes conclusiones que informa el dictamen pericial antes referido, y en ausencia de otras pruebas que lo controviertan, se advierte que el razonamiento que llevó al distinguido Sr. Juez de grado a declarar admisible la demanda debe ser revocado ante la evidencia científica que en sus consideraciones expone para restarle virtualidad al emplazamiento formulado por el actor, lo que así propongo al Acuerdo.

VI. Por todo lo que dejo expresado doy mi voto para que:

Se revoque el decisorio de grado, y en consecuencia se rechace la demanda entablada, con imposición de costas de ambas instancias al actor (art. 68 del Código Procesal).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

Cabe señalar, en virtud del principio iura novit curia, que, según el criterio del Tribunal, la ley 27.423 debe ser aplicada a toda regulación de honorarios que no se encuentre firme a la fecha de su entrada en vigencia, aun tratándose de trabajos llevados a cabo con anterioridad (conf. esta Sala, en autos “Acquistapace, Pablo Leandro c/ Burrofato, Guillermo s/daños y perjuicios”, 17 de mayo de 2021, entre otros).

Ello así, de conformidad con el principio general establecido por el art. 7 del Código Civil y Comercial, según el cual las leyes son de aplicación inmediata, aun a las consecuencias de relaciones jurídicas preexistentes o situaciones legales “en curso”, sin que ello implique una indebida irretroactividad ni afecte garantías constitucionales, en tanto importa la operatividad de sus efectos inmediatos sobre situaciones jurídicas no consumadas al comienzo de su vigencia En efecto, los hechos cumplidos se rigen por la ley vigente a la época en que se consumaron, pero las situaciones jurídicas en curso se regulan, sin retroactividad, por la ley nueva, ya sea que lo que se encuentre en curso sea su constitución o extinción o sus efectos (Belluscio, Augusto – Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, T. 1, pág. 17).

No obsta a ello la regulación efectuada en primera instancia bajo el imperio de la ley anterior, pues la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de una sentencia que no se encuentra firme, razón por la cual las causas que se encuentran en apelación deben ser resueltas interpretando rectamente el art. 7 del Código Civil y Comercial (Kemelmajer de Carlucci, Aída, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).

Ponderando la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; la base, que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 27.423, se encuentra conformada por el monto reclamado, reducido en un 30%, más sus intereses computados a la tasa activa desde la fecha de su interposición hasta la de la regulación; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423 y el valor de la UMA según la Acordada Nº 19/2023 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se adecuan los regulados en la sentencia del 22 de junio del 2022, fijándose los correspondientes al (…).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).

L., E. y otro c. M. I., A. y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los dieciséis días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “L., E. y otro c/ M. I., A. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. Nº: 77432/2009, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. Mediante la sentencia dictada el 26 de diciembre de 2022 la jueza de grado rechazó la demanda promovida por E. L., M. C., C. y F. L. contra A. J. M. I., M. R. S., M. T. P. y la citada en garantía “Seguros Médicos S.A.”, con costas a la parte actora que resultó vencida.

Contra esa decisión se alzan los accionantes en virtud de los fundamentos expuestos el 23 de abril de 2023, los que fueron respondidos por la parte demandada el 10 de mayo, presentación a la que se adhirió “Seguros Médicos S.A.”.

II. De acuerdo a lo que surge del escrito mediante el que se interrumpió la prescripción obrante a fs. 10/13 y la ampliación de demanda que luce agregada a fs. 25/31, el presente proceso fue iniciado por los padres y hermanos de D. L. a raíz de la atención que recibió el 22 de septiembre de 2007 por los profesionales médicos demandados, la que entienden culminó con la muerte de aquella.

Del relato de los hechos surge que D., de dos años y ocho meses de edad para entonces, ingresó el día mencionado al Hospital Regional de Ushuaia a la 01:45 hs., donde fue asistida por presentar cuadro febril y dificultad respiratoria, razón por la cual resultó internada. Explican que sufrió una enfermedad respiratoria más una infección urinaria, asumida como patología respiratoria. Indican que la falta de una serie de medidas y lo inoportuno de otras, sellaron el camino de su evolución tórpida, hasta su muerte.

Explican que la patología no fue magnificada en ningún momento, ni a través de gases en sangre al ingreso, ni en el contenido arterial de oxígeno, al obtener valores bajos en hemoglobina. Entienden que, minimizando su estado respiratorio, no se realizaron gases arteriales en tiempo oportuno, los que resultaban fundamentales para asumir la conducta médica adecuada. Por el contrario, durante su internación sólo se la monitoreó por saturación. En consecuencia, atribuyen que D. no fue evaluada oportuna y adecuadamente, debiendo haber sido ingresada a la Unidad de Terapia Intensiva Pediátrica con anterioridad, lo que no sucedió.

Relatan que D. ingresó al nosocomio, de acuerdo a lo que surge de la historia clínica, con neumopatía. Desde su ingreso a la 01:45 hs., no hay otra evolución hasta las 10:00 horas de la mañana, la que refleja una paciente más comprometida, usando bigotera que saturaba al 85%, aumentando los criterios de suspensión de la vía oral. Asimismo, se esperaron más de ocho horas para indicar un control evolutivo, se insistió con la vía oral, se le administró ibuprofeno por boca y a los cinco minutos, bajó la saturación a 88%.

Dan cuenta que D. presentaba también alteración del tejido pulmonar y del carrier, ya que tenía anemia y un estado hipermetabólico, lo cual sugería también la indicación de una transfusión temprana. Sin embargo, el comienzo de la transfusión fue recién a las 18:30 hs, lo que acredita lo extemporáneo de su indicación. Añade que en pacientes pediátricos los tiempos se aceleran y, por ende, sus evoluciones también. Concluyen que todo ello fue causa directa para empeorar la evolución de la paciente, quien debió ser ingresada de modo directo a la UTIP, por cuanto presentaba una de las formas más graves de la insuficiencia respiratoria, el distrés respiratorio agudo, ya que tenía una frecuencia respiratoria de 50 por minuto. Además, presentaba abundantes rales gruesos en ambos campos pulmonares, espiración prolongada, roncus y tiraje subcostal. Ante tal situación, lo indicado era realizar controles frecuentes y suspender la alimentación, pero ello no sucedió. Se administró ibuprofeno por boca y se continuó administrando alimentos y medicación por la misma vía.

Añaden que pese a haberse indicado a las 13:00 hs la colocación de máscara, ello recién se llevó a cabo a las 13:25 hs., lo que implicó demorar un recurso terapéutico urgente.

Además, entienden que se esperaron dos episodios de alteración de la concentración de oxígeno en sangre por sensor de piel y que empeore el estado general para solicitar una placa. A su vez, la interpretación de dicha radiografía no tiene hora, no resultando acorde con lo adecuado en un paciente grave. Señalan que no se realiza un par radiológico, sino sólo una imagen de frente y que tampoco se solicitó una ecografía para evaluar un eventual derrame, elementos que resultaban fundamentales para evaluar correctamente el estado de la niña.

Fue recién a las 20:23 hs, cuando se realizó el primer gas en sangre, no siendo éste el momento adecuado. Sostienen que debió haber sido ingresada a la UTIP para su evaluación, lo que debió haber sido realizado en tiempo oportuno y no cuando el paro era inminente.

Concluyen que D. no fue evaluada correctamente, lo que impidió diagnosticar la dificultad respiratoria aguda que padecía, lo que llevó a que no se la tratara en consecuencia. Se necesitaban para ello datos no solicitados, como ser: gases en sangre, contenido arterial de oxígeno, par radiológico, ecografía, todos estudios comunes, accesibles y existentes en el nosocomio.

En definitiva, sostienen que D. no fue evaluada correctamente en tiempo y forma, lo que devino en una serie de situaciones que de haberse previsto y actuado adecuadamente, hubieran generado otra evolución clínica, evitando el resultado final. Insisten en que desde temprano el día de la internación, D. presentaba un estado hipermetabólico por su cuadro febril infeccioso, una alteración pulmonar por su neumopatía y una alteración del transporte de oxígeno por su anemia, todo lo que urgía la toma de una decisión que fue resuelta e indicada muy tarde, que fue la transfusión de glóbulos rojos y que hubiera mejorado sustancialmente el nivel de oxigenación, ya que teniendo en consideración tanto ese dato, como su saturación de oxígeno, su frecuencia respiratoria, su clínica de dificultad respiratoria y tendencia al sueño, eran claros signos de deterioro de su función de intercambio gaseoso, fundamental para la adecuada oxigenación cerebral. En ese sentido, señalan los accionantes todas las medidas que debieran haberse adoptado.

Al contestar demanda, “Seguros Médicos S.A.” comienza por señalar que al ingreso de la paciente se recabaron datos de relevancia para la internación omitidos de manera maliciosa en el escrito inicial. En ese sentido apunta que D. L. era una niña con severo compromiso crónico por presentar patología genética (anomalía cromosómica en el par IX), reflujo vésico ureteral operado, reflujo gastroesofágico, patología hematológica; anemia crónica/eliptocitosis. Además, señala que los datos insertos en la historia clínica dan cuenta de que fue evaluada correctamente, efectuándose un diagnóstico certero y disponiéndose las medidas acordes a los fines de su estabilización.

Por otro lado, descarta que se haya omitido la determinación de gases en sangre al ingreso de la paciente, por cuanto según el consenso de la Sociedad Argentina de Pediatría, este estudio sólo se solicita frente a la sospecha de insuficiencia respiratoria, la cual no estaba presente en la menor a su ingreso, ya que tenía saturación del 93% con oxígeno por bigotera, frecuencia cardíaca de 150, la respiratoria de 48 y la niña se hallaba afebril. También descarta que fuera necesario suspender la alimentación o la ingesta de medicación por vía oral o realizar la transfusión de sangre que mencionan los demandantes, habiéndose decidido adoptar una conducta expectante por cuanto se trataba de una paciente con eliptocitocis, padeciendo una anemia crónica, a lo que se suma lo innecesario de practicar los demás estudios que menciona en su escrito inicial o el ingreso a UTIP, ya que no presentaba en ese momento ningún dato de insuficiencia respiratoria.

Explica que una vez superado el ingreso de la paciente, permaneció en control por enfermería entre las 2:30 hs y las 07:45 hs., encontrándose durante ese período estable y sin signos de insuficiencia respiratoria.

Durante su internación fue evaluada por las Dras. M. I. y S. con diagnóstico: neumonía vs. atelectasia. Anemia. Síndrome genético. Reflujo vésicoureteral operado. Apneas obstructivas del sueño y centrales. A las 10 horas del mismo día presentó episodio de broncoobstrucción y mayor requerimiento de oxígeno, habiendo llegado la saturación a 88%, recuperándose luego en forma satisfactoria.

A las 13:00 hs. se encontró a la paciente taquipnea con mala entrada de aire bilateral y bronco obstrucción moderada. Semiológicamente presentaba rales gruesos en ambos campos pulmonares y la saturación había descendido a 85% con oxígeno a 3 litros/minutos por bigotera. Se decidió rotar administración a máscara con reservorio a 5 litros/minuto y solicitar nueva radiología de tórax, explicándose a los padres sobre la posible evolución del cuadro respiratorio, permaneciendo bajo estricto control médico durante toda la tarde.

Al recibirse urocultivo se advirtió desarrollo de germen de tipificación pendiente y no se rotó el esquema antibiótico por ser la ceftriaxona una antibiótico de amplio espectro capaz de cubrir los gérmenes habitualmente involucrados en las infecciones urinarias. La radiografía de tórax mostró infiltrado difuso bilateral con mayor compromiso de ambos campos pulmonares e imagen compatible con síndrome de dificultad respiratoria.

En virtud de ello, dada la evolución desfavorable, tanto clínica como radiológica, con mayor compromiso respiratorio se solicitó transfusión con glóbulos rojos a 10 ml/kg a pasar en 4 horas, previa obtención de muestra para agrupar y compatibilizar. Se explicó a los padres sobre posibilidad de ingreso a UTIP y las complicaciones asociadas a asistencia respiratoria mecánica.

A las 17:00 hs la paciente se encontraba en regular estado general, con broncoobstrucción y abundante rales gruesos diseminados en ambos campos pulmonares. La saturación de oxígeno era del 90% por bigotera y se indicó oxígeno por máscara con flujo a 10 l/minutos. Se encontraban pasando los glóbulos rojos por vía periférica.

A las 19:00 hs. la paciente se hallaba en mal estado general con saturación de oxígeno en 85% por máscara. Irritable, taquipnea, con tiraje universal y respiración superficial FR 60x FC 180x. Se solicitó ácido base arterial y su ingreso a UTIP.

Aclara que la Unidad de Terapia Intensiva Pediátrica permanece cerrada bajo llave en aquellos días en los que no tiene pacientes internados en el sector y para lograr el pase al mismo hay que comunicarse con el Jefe del Servicio de Pediatría, quien a su vez lo hace con el médico de guardia pasiva, debiendo concurrir este profesional a la brevedad para habilitarla.

En el día en que se presentó la complicación con D. no había médico designado para cubrir la guardia de UTIP y por ello se convocó de urgencia al Dr. C., debiendo aguardar su llegada para poder ingresarla.

Es decir que el ingreso tardío a UTIP de la menor no es imputable de modo alguno a los profesionales demandados ya que el sistema del Hospital Regional al momento de los hechos, determinaba que el ingreso de los pacientes dependiera del Jefe de Servicio de Pediatría y/o del médico de guardia pasiva.

Concluye que los profesionales demandados indicaron en momento oportuno la derivación a UTIP, demorándose la misma por motivos que les son absolutamente ajenos, por lo que no existe reproche alguno al respecto.

Finaliza concluyendo que no fue el accionar de las médicas demandadas el que provocó el lamentable deceso de la menor, sino que ello se produjo por una tórpida evolución de un cuadro que inicialmente era pasible de tratamiento en sala general de internación en una niña crónicamente comprometida.

La codemandada S. contestó demanda a fs. 122/138 y M. I. hizo lo propio a fs. 192/207, adoptando ambas idéntica postura defensiva que la aseguradora.

Por su lado, M. T. P. fue declarada rebelde a fs. 104, aunque luego se presentó en autos (ver fs. 118).

III. La jueza de grado comenzó por señalar que no se encontraba discutido que D. L. fue internada el 22 de septiembre de 2007 a la 01:45 hs. en el Hospital Regional de Ushuaia “Gobernador Ernesto M. Campos” y que horas después se produjo su lamentable deceso.

Luego, encuadró jurídicamente el caso en el factor de atribución de responsabilidad de índole subjetivo y señaló que en este tipo de pleitos resulta fundamental la pericia médica a cuyo análisis se dedicó.

Indicó que el experto sostuvo que los pacientes portadores de las patologías de base que tenía D. de cuya explicación dio cuenta podían presentar peor evolución clínica ante intercurrencias respiratorias.

Además, valoró el perito que la anamnesis fue adecuada para la atención del paciente y que las medidas terapéuticas adoptadas fueron cambiando en momentos diferentes de la internación de la menor, porque su cuadro fue empeorando, habiéndosele brindado los cuidados y tratamientos necesarios según la progresión de la enfermedad. Explicó que esto tuvo lugar primero dándole oxígeno por bigotera, luego máscara con reservorio, hasta llegar a la intubación traqueal e ingreso a asistencia respiratoria médica, siendo los procedimientos habituales en este tipo de pacientes.

En virtud de ello, dado que no se había demostrado que el deceso de la niña se debiera a una negligencia médica, al no darse los presupuestos de la responsabilidad civil, la sentenciante rechazó la demanda.

IV. La parte actora critica la sentencia por resultar arbitraria, por no encontrarse fundada y no constituir la derivación razonada del derecho vigente, habiéndose apartado la sentencia de las constancias del expediente.

Sostiene que la magistrada no evaluó ni siquiera mínimamente las pruebas y argumentos mencionados en el alegato. Entiende que se omitió apreciar lo que surge de la prueba documental, la testimonial, la informativa y las impugnaciones al peritaje médico. Agrega en este sentido que cuando el perito oficial finalmente contestó de modo concreto los puntos de pericia que ofreció se le vedó la posibilidad de que el perito respondiera su escrito impugnatorio, poniendo los autos para alegar, para luego omitir su tratamiento en el pronunciamiento dictado.

Añade que la a quo tampoco valoró los efectos de la rebeldía de la codemandada P., lo que lleva a tener por ciertos los hechos alegados en la demanda, como así también a tener por válidos los documentos incorporados a ella.

Argumenta que también se omitió ponderar la prueba informativa dirigida al Hospital de Ushuaia, que según su criterio, descalifica la defensa de las accionadas, quienes pretenden justificar la tardanza en el ingreso oportuno de D. Tampoco valora ni menciona la declaración de la Dra. L., médica pediatra y familiar de los actores, quien dio cuenta del intercambio con la médica tratante, del que surge que le preguntó si habían hecho un estado de base arterial para medir el oxígeno, el ph y la retención de dióxido de carbono, ante lo cual aquélla le respondió que no le parecía necesario.

A partir de ese elemento concluye que existió una omisión de las médicas tratantes en solicitar tal estudio, lo que genera responsabilidad. Agrega además, que las demandadas aducen que según el consenso de la Sociedad Argentina de Pediatría, tal estudio debe realizarse ante la sospecha de insuficiencia respiratoria, omitiendo que D. ya se encontraba en estado crítico al momento de su ingreso a la clínica.

Aduce que la historia clínica debió ser analizada por la propia jueza de grado, sin recostarse en lo indicado por el perito médico al respecto.

Señala otras deficiencias de la sentencia, como considerar que D. falleció a las pocas horas de su ingreso, cuando ello acaeció varios días después, lo que da cuenta de que la jueza no comprendió cómo sucedieron los hechos.

En ese marco de consideración entiende que el debate en autos quedó ceñido a su alegación respecto a la existencia de mala praxis, por un lado, frente a la afirmación de las demandadas relativo al deceso de D. como consecuencia de sus patologías preexistentes. En consecuencia, entiende que lo primero quedó demostrado, mientras que lo segundo no, encontrándose la prueba de la defensa alegada a cargo de las accionadas, tanto en virtud de lo establecido por el art. 377 del Código Procesal y de la aplicación de la teoría de las cargas dinámicas probatorias, ya que no se acreditó que el fallecimiento se hubiera debida a los antecedentes médicos de la niña, como así tampoco su defensa exculpatoria por la tardanza en la internación en UTIP, concluyendo que un oportuno ingreso a ese sector hubiera posibilitado una adecuada atención.

Finaliza aduciendo que el intento de las demandadas de culpar a los padres, ha quedado desestimado a tenor de lo informado por el perito al respecto.

En lo que a la pericia médica se refiere sostiene que pese a lo allí informado los tratamientos y exámenes se realizaron a destiempo de acuerdo a los datos que surgen de la historia clínica y que el experto ni siquiera menciona, lo que le quita rigor científico a su dictamen. Además, critica que la jueza no haya analizado las constancias de las historias clínicas.

Finalmente, concluye que los tratamientos y exámenes a destiempo resultaron evidentemente dañosos para la niña y culminaron en su muerte, poniendo énfasis en que los problemas de base que tenía ameritaban que se le dispensara un mayor cuidado y vigilancia.

Requiere por ello que en orden a las particularidades del caso, en ejercicio de las facultades conferidas por el inc. 2 del art. 36 del Código Procesal, se ordene el traslado de la contestación de los puntos periciales y se designe nuevo perito para dar respuesta a las impugnaciones.

En base a ello, pretende que se revoque lo decidido y se haga lugar a la demanda.

Por último, solicita que en caso de que se confirme la sentencia se impongan las costas en el orden causado, por haberse creído con derecho a promover el presente proceso.

V. Ante todo cabe destacar que por imperio del art. 7 del nuevo Código, la normativa aplicable para el tratamiento de las quejas relativas a la responsabilidad resulta aquella vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho. Ello es así porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, discutidos en esta instancia (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada).

Asimismo, previo adentrarme en el análisis del caso, es dable recordar que no me encuentro obligada a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN Fallos 258:304; 262:222; 265:301, 271:225, entre otros).

En sentido análogo tampoco es obligatorio para la juzgadora ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN Fallos 274:113; 280:320; 144:611).

VI. Si bien comparto en líneas generales el encuadre jurídico realizado en el pronunciamiento cuestionado respecto de la responsabilidad de las galenas cuyo accionar debe ser evaluado en este proceso, entiendo necesario profundizar sobre este tópico, por cuanto ello permitirá dar adecuada respuesta a los agravios de la parte actora que, me permito adelantar, no recibirán acogida en esta instancia.

Pues bien, en otras oportunidades he considerado que la responsabilidad, en su manifestación civil, resulta de la concurrencia de una serie de elementos que tienen como consecuencia un daño inferido. Se trata así de un fenómeno jurídico que desde larga data importa el deber de reparar el daño que engendra, ya sea por incumplimiento contractual, arrastrando una responsabilidad en dicho ámbito, o bien el incumplir el deber genérico de no dañar (alterum non laedere) que acarreará la responsabilidad extracontractual o contractual (conf. Trigo represas -López Mesa “Tratado de responsabilidad civil” T. I pág. 387 Ed. La ley).

Para la atribución de responsabilidad civil a una persona se requiere la concurrencia de varios presupuestos indispensables, tradicionalmente reflejados en a) la existencia de un daño, b) la infracción de la ley o de un deber jurídico (antijuridicidad), c) la relación de causalidad entre el obrar y el daño y d) la imputabilidad del autor de ese hecho a través de un factor de atribución.

Particularmente, entre médicos o médicas y pacientes existe una obligación de medios. Esto significa que el fracaso del acto médico no conduce por sí solo al nacimiento de la obligación de resarcir en cabeza del galeno, dado que el compromiso que asume es el de emplear la razonable diligencia que es dable requerir a quienes se les confía la vida de una persona, aunque claro está, la conducta de tales profesionales debe ser apreciada conforme al mayor deber de cuidado que es dable exigirles a tales agentes (arts. 902 y 909 del Código Civil).

El factor de atribución de la responsabilidad es subjetivo, se basa en la culpa o eventualmente el dolo del profesional.

La culpa médica ha sido definida como la prestación de asistencia facultativa sin la diligencia debida, es decir “no actuar conforme a las reglas consagradas por la práctica médica lex artis con arreglo al estado de los conocimientos al tiempo de cumplida la prestación. Esta falta de diligencia puede ser debida a impericia, es decir a la falta de conocimientos técnicos y científicos, o bien a negligencia propiamente dicha que se da cuando el médico, pese a estar debidamente capacitado, obra descuidadamente en el caso concreto. En este último supuesto, el de negligencia, el profesional a pesar de estar en posesión de los conocimientos suficientes, presta los servicios médicos con abandono, descuido, apatía, omisión de precauciones, etc., esto es faltando a las reglas que prescriben el arte de la medicina o lex artis y en su caso, también a las normas deontológicas” (Vázquez Ferreyra R. “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”, p. 61).

Por aplicación de este encuadre jurídico, en principio y en línea general, recae sobre la parte actora la carga de acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento, demostrando la existencia de negligencia o de errores de diagnóstico o de tratamiento (conf. Alsina Atienza, La carga de la prueba en la responsabilidad del médico, JA 1958-III-pág. 587, Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, 1, segunda edición, p. 84).

Sin embargo en casos como el presente, la doctrina y jurisprudencia ha sostenido que si bien en principio es el paciente quien debe acreditar la culpa que imputa al médico, dicha carga se encuentra relativizada en esta materia en virtud de que el médico o el establecimiento médico está en mejores condiciones que aquél de aportar la prueba sobre la realidad de lo ocurrido en el aspecto médico, siendo que la falta de colaboración en tal sentido constituirá una presunción a tener en cuenta. (Mi voto en “Salvucci, Sabrina Alejandra c/ Sanatorio Modelo Caseros S.A. y otros s/ daños y perjuicios” Expte. n° 39.642/2009 del 14/02/2019).

Es que, sin alterarse el régimen legalmente impuesto por el art. 377 del ritual, la moderna doctrina procesal coloca en litigios como el que aquí se decide, la carga procesal de la prueba en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla. Y si bien ambas partes deben llevar a la convicción del juzgador o juzgadora la verdad de sus dichos, en mayor grado ello corresponde a quien cuenta con más elementos materiales para probar la veracidad de los hechos.

Este ajuste que la jurisprudencia ha introducido en la valoración de responsabilidades profesionales, especialmente la responsabilidad médica intenta aliviar a los pacientes de la tarea “heroica” de acreditar hechos o aspectos científicos o técnicas referidos al obrar pacífico de los profesionales, que son quienes se hallan en mejor aptitud de acreditar de qué manera se comportaron en las circunstancias de un supuesto particular (Conf. arg. Morello, Augusto M. “La prueba. Tendencias modernas” Segunda edición ampliada, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2001, pág. 117).

VI. [sic] En ese marco de consideración, entiendo que la sentencia debe ser confirmada, por cuanto no se ha aportado en la pieza recursiva bajo estudio ninguna razón suficiente y atendible para que se la revoque.

Pero antes de avanzar resulta necesario puntualizar que asiste razón a la parte actora cuando señala que en la sentencia se incurre en un error cuando se menciona que la niña D. falleció horas después de su ingreso al Hospital Regional Ushuaia Gobernador Ernesto M. Campos. Es que tal como puede apreciarse de la historia clínica reservada según nota de fs. 278 el ingreso se produjo el 22/09/07 y su fallecimiento tuvo lugar el 28 de ese mes y año. De hecho, la lectura de la pericia permite también advertir ello. Resalto lo expuesto en la medida que la apreciación de este hecho resulta de vital importancia para sus padres en tanto de una atenta lectura del expediente no puede soslayarse la circunstancia de todos los días que transcurrieron desde su internación hasta su fallecimiento (el subrayado me pertenece).

Sentado ello debo señalar que comparto lo que se afirma en el pronunciamiento de grado en cuanto a la importancia que tiene la pericia médica para dirimir este tipo de pleitos, por lo que resulta imprescindible analizar el dictamen presentado por el profesional designado de oficio y en ese marco de consideración no puedo sino concluir en que no existió conducta reprochable en el accionar médico de las demandadas.

Véase que el experto, médico pediatra y legista, se dedicó a realizar un pormenorizado análisis de la historia clínica y de las enfermedades crónicas de base que presentaba D. Allí expuso que la niña ingresó al Hospital Regional de Ushuaia por neumopatía con cuadro febril de 96 horas de evolución, habiendo recibido asistencia con anterioridad en establecimiento privado y que ante el planteo de internación los padres prefirieron llevarla al hospital.

Entre los antecedentes médicos de D. dio cuenta que tenía reflujo vesicouretral operado, reflujo gastroesfáfico y anomalía cromosómica del 9 que se manifiesta por apneas obstructivas. Añadió que se encontraba en tratamiento con amoxicilina por sospecha de infección urinaria.

Luego hizo un detalle del estado de D. a su ingreso a la 01:45 hs. y de cómo este fue evolucionando a lo largo del día 22 de septiembre de 2007 y hasta que a las 19:00 hs. se solicitara su pase a Unidad de Terapia Intensiva Pediátrica presentando mal estado general, saturación de oxígeno en sangre de 85% con máscara, irritable, taquipnea con tiraje universal y respiración superficial (dificultad respiratoria grave). A continuación indica que al día siguiente a las 03:00 hs., en sala de pediatría se encuentra en bradicardia (baja frecuencia cardíaca) extrema, hipoxemia y que se inició bolseo llegando sólo a saturación de oxígeno en sangre de 75%, se la intuba y se la traslada a la UTIP, donde se la conecta a asistencia respiratoria mecánica y se realizan maniobras de reanimación cardiopulmonar.

También detalla que los días siguientes continúa bajo asistencia respiratoria mecánica por presentar síndrome de distress respiratorio hasta que el día 28 de ese mes y año se le desconecta la asistencia vital por presentar 36 horas de signos de muerte cerebral.

El perito explicó en qué consistía cada una de las condiciones de base de la paciente. En cuanto a la trisomía del cromosoma 9 es una anomalía cromosómica que se define por la duplicación parcial o completa del brazo corto de un integrante del par cromosómico 9. Indicó que el pronóstico en estos pacientes es muy variable y que el grado de retraso psicomotor, la existencia de cardiopatía o la aparición de crisis eplilépticas son los factores más determinantes. Respecto al reflujo vesicoureteral se define como el paso retrógrado no fisiológico de la orina desde la vejiga al uréter, probablemente debido a una disfunción de la unión ureterovesical. Por último, el reflujo gastroesofágico es el paso retrógrado sin esfuerzo del contenido gástrico a la boca.

En particular, señaló que en los pacientes con patologías genéticas como el síndrome genético del par 9 los problemas respiratorios crónicos y sus complicaciones generan un gran problema de salud con alta comorbilidad y que, a su vez, el reflujo gastroesofágico es causa conocida de patologías respiratorias agudas y crónicas. Así también que en un paciente con anemia hay un déficit de hemoglobina y su traducción clínica es un déficit de oxígeno a los tejidos.

En consecuencia, concluye que “un paciente portador de dichas patologías podrían presentar peor evolución clínica ante intercurrencias respiratorias, en comparación con un niño sano”.

Por otro lado, respecto al cuestionamiento por mantener la alimentación durante la internación estableció que la Sociedad Argentina de Pediatría recomienda mantener la lactancia materna frente a infecciones respiratorias agudas para mantener un aporte nutricional adecuado, siendo importante observar al paciente durante la alimentación para prevenir la aspiración de alimentos. Además, sostuvo que la administración de hemoderivados debe ser evaluada por el profesional a cargo, acorde a los riesgos y beneficios para la situación clínica.

Ese dictamen fue objeto de la impugnación de la parte actora presentada a fs. 305/06 por no haberse contestado los puntos que ofreció.

Además, requiere allí que informe en qué parte de la historia clínica surge la orden de suspender alimentación dado los datos clínicos constatados al ingreso (afebril, taquipnea y con disminución global de la entrada de aire con respiración ruda en ambas bases pulmonares, rales subcrepitantes, de acuerdo a la auscultación), cuánto tiempo llevaba internada D. al momento en que se ordenó realizar la radiografía de tórax, la razón por la cual no se solicitaron gases arteriales cuando el paciente requirió aumentar el flujo de oxígeno y si el contenido arterial de oxígeno podría haber indicado la necesidad de realizar la transfusión sanguínea con anterioridad.

El perito respondió a ello mediante la presentación que se agregó a fs. 309/311. Allí, señala que en la historia clínica no consta indicación de suspender alimentación, sino dieta para edad si la frecuencia respiratoria es superior a 60 por minuto y que a las 14:30 hs, se colocó un plan de hidratación parenteral (por vena), reiterando que el consenso de la Sociedad de Argentina de Pediatría establece que siempre que sea posible se mantendrá la lactancia materna o aporte nutricional adecuado. Explica que la magnitud de la incapacidad ventilatoria puede hacer necesario fraccionar la alimentación o incluso suspender el aporte oral cuando la frecuencia respiratoria supere 60 por minuto, recurriendo en algunos casos al uso de sonda nasogástrica o su suspensión. Agrega que con respecto a los signos vitales que se controlan habitualmente en internación clínica o de terapia intensiva son: frecuencia cardíaca, frecuencia respiratoria, saturación temperatura y tensión arterial, indicándose en la hoja de prescripciones y órdenes médicas de la historia clínica como CSV.

Apunta también que la radiografía de tórax se practica el día del ingreso y que según fs. 13 del registro de enfermería se realizó a las 13:45 hs.

Grafica el perito de qué se trata medir el contenido arterial de oxígeno, constituyendo un indicador útil para la valoración del estado de oxigenación arterial en los pacientes, es decir, para evaluar la capacidad de transporte de oxígeno en sangre, siendo un dato más de uso clínico. En este sentido indica que el uso de la saturometría proporciona información crucial de la oxigenación y permite modificar los aportes de oxígeno al paciente sin requerir otro método diagnóstico y que en caso de que el paciente evolucione desfavorablemente con clínica de claudicación respiración se debería realizar estado ácido base arterial que permite al médico valorar la necesidad de otro tratamiento, como ventilación mecánica o respirador artificial.

En cuanto a la transfusión, expone que el objetivo de transfundir glóbulos rojos es mejorar la capacidad de transporte de oxígeno a los tejidos.

Explica que se ordenó la transfusión por interpretar las médicas tratantes que los valores de hematocrito y hemoglobina estaban descendiendo.

Por otro lado, da cuenta que D. Lozada estuvo con control de saturometría lo que permitió aumentar el flujo de oxígeno de bigotera a máscara con reservorio y que cuando a las 19:00 hs se advierte saturación de 85% con altos requerimientos de oxígeno, mal estado general con tiraje universal y respiración superficial, ante los resultados del estado ácido base arterial que ordena, solicitan el ingreso a cuidados intensivos, donde ingresa con bradicardia extrema y desaturación, requiriendo bolseo con ambu e intubación traqueal.

En la comprensión de que con dicha presentación el perito no cumplió en debida forma con lo requerido, el juez de grado actuante en esa oportunidad dispuso mediante la providencia dictada el 23 de agosto de 2021 que aquel responda los puntos ofrecidos por la parte actora.

El 10 de septiembre de 2021 el perito realiza una presentación en la que vuelve a limitarse a responder los puntos de pericia ofrecidos por las accionadas, en virtud de lo cual el 22 de febrero de 2022 se le requiere nuevamente que se expida respecto a lo requerido por los accionantes.

Finalmente el 28 de marzo de 2022 el perito cumple con lo encomendado.

Allí agregó el profesional en medicina que a su ingreso D. presentaba cuadro de dificultad respiratoria moderada y que el diagnóstico de las médicas tratantes fue neumopatía de causa viral o bacteriana.

También expuso que la anamnesis fue adecuada para la atención del paciente y que las medidas terapéuticas adoptadas fueron cambiando en momentos diferentes de la internación de la menor. En este sentido sostuvo: “rometria, ceftriaxone (antibiótico de amplio espectro), oxígeno por bigotera, dieta con frecuencia respiratoria menor a 60 por min, antitérmicos y salbutamol (broncodilatador). Durante el transcurso de la mañana del 22/09/07 la paciente presentó empeoramiento respiratorio por lo que se le indica plan de hidratación parenteral para aportes de líquidos basales, broncodilatadores en puff (salbutamol /ipratropio), y se cambia aporte de oxígeno por mascara a 10 litros. Se solicita radiografía de tórax y transfusión de glóbulos rojos 130 ml (Fs.4- 5-11-13). A las 20:30 hs la paciente presenta claudicación respiratoria por lo que es asistido por médico UTIP quien realiza intubación endotraqueal (Fs-13-16)”.

Concluyó, en definitiva, que se le brindaron a la paciente los cuidados y tratamientos según la progresión de su enfermedad.

En cuanto a la necesidad de internación inmediata en la UTIP señaló que esto es a partir de la decisión médica de realizar intubación endotraqueal electiva por presentar D. claudicación respiratoria, la que es indicación absoluta de asistencia respiratoria mecánica.

Respecto al examen de gases en sangre, el experto explicó que para medir el nivel de oxígeno en sangre se puede realizar a través de una muestra de sangre, pero que la hipoxemia se puede determinar midiendo la saturación de oxígeno en sangre por medio de un dispositivo pulso-saturómetro que se coloca en un dedo y se encuentra disponible en cualquier internación pediátrica. Añade que en la práctica diaria se toman conductas médicas basadas en la clínica del paciente y a modo de complemento se puede solicitar gasometría, aunque este último estudio no debería retrasar o modificar las conducta terapéuticas sobre el paciente.

En relación a la efectividad de la aparatología para la oxigenación sostuvo que los dispositivos que se utilizan en pacientes con dificultad respiratoria e hipoxemia se modifican en función de la evolución clínica y la saturometría, lo que implicó en este caso particular aportar primer oxígeno por bigotera, luego aporte de oxígeno usando máscara con reservorio hasta llegar a la intubación traqueal e ingreso a asistencia respiratoria mecánica, siendo la forma habitual del manejo en este tipo de pacientes.

El 9 de mayo de 2022 la parte actora presentó su alegato. Allí expuso argumentos que reitera ante esta instancia, argumentando que no fueron tratados por la jueza de grado al momento de decidir.

Ahora bien, los cuestionamientos introducidos en esa pieza a las conclusiones del perito médico realizados sin asesoramiento de consultor técnico no pasan de ser simples desacuerdos con el informe pericial, pero no se brinda ningún argumento concreto que me lleve a pensar que las conclusiones del perito realizadas con base en el análisis de la historia clínica contengan un error de razonamiento que me permita apartarme de lo informado por éste en una materia en que los abogados somos legos.

Vale resaltar que si bien tal como alega la parte actora en su expresión de agravios somos quienes desempeñamos la magistratura quienes debemos decidir el caso y que las conclusiones del perito no pueden aceptarse sin más, no lo es menos que para apartarnos de ellas se requiere que quien pretende cuestionar el valor probatorio de esa pieza presente argumentos técnicos que permitan advertir el error o el desacierto del perito, lo que la parte actora no ha logrado en el caso.

Entiendo que el experto dio respuesta en su informe y en su ampliación a cada una de las cuestiones que la parte actora alegó para imputar responsabilidad a las médicas tratantes. Es por ello que según mi criterio no resulta necesario requerir en esta instancia ninguna nueva explicación al experto, tal como se solicita en los agravios.

En cuanto a la alimentación fue claro al explicar que existe consenso en la Asociación de Pediatría Argentina en que lo recomendable es no suspender la alimentación y que la a su ingreso el valor de frecuencia respiratoria no ameritaba dar esa indicación, siendo que cuando el mismo se modificó, así se hizo.

Por otro lado, respecto a la necesidad de realizar otros exámenes fue expuesto que en base a los datos clínicos que se recabaron y la medición de la saturación en oxígeno se contaba con la información necesaria para adoptar las medidas terapéuticas adecuadas.

Sustancialmente el experto indicó que las medidas adoptadas fueron acordes a la evolución de la paciente, de modo que no encuentro que pueda formularse reproche alguno a las médicas aquí demandadas, lo que conduce a confirmar el rechazo de la demanda decidido en la instancia de grado.

Por último me interesa destacar que no puede evaluarse el caso desde la perspectiva que propone la parte actora, sobre todo al momento de alegar. Es que se sostiene ahí que la progresión del cuadro y la descompensación de D. manifiestan una subvaloración del aspecto infectológico.

Pues bien, efectuar un análisis de ese tipo implica realizar una especie de prognosis póstuma, de modo que el resultado final se explica a partir de una atención deficiente de la paciente, cuando lo que debe realizarse es una evaluación de la prestación médica que se abstraiga del lamentable desenlace, lo que implica analizar el accionar de los profesionales en cada momento de la atención y verificar si adoptaron el curso de acción que les era exigible en base a los elementos con los que contaban, como así también a determinar si requirieron todos los estudios que les permitieran establecer la conducta médica apropiada, siendo lo que sucedió en este supuesto.

Vuelvo aquí a destacar que fue contundente el perito médico al establecer que la atención brindada fue acorde en cada momento de la evolución de la paciente, sin que se haya expuesto ningún argumento sólido que permita contradecir tal conclusión.

Véase que si eventualmente lo que se pretendiera endilgarles es la demora en el ingreso de D. a la Unidad de Tratamientos Intensivos Pediátricos la misma fue indicada por la Dra. I. a la 19:00 hs. por presentar “mal estado general” (ver folio 5 de la historia clínica) y que no se encuentra debatido que tal sala estaría cerrada en caso de no haber pacientes allí internados. De esa manera, entiendo que no podría imputarse tal situación a las médicas tratantes, sino eventualmente al hospital donde D. estaba internada, no siendo el mismo parte en autos, por no haber sido demandado.

Lo dicho hasta aquí resulta suficiente, como ya dije, para confirmar el rechazo de la demanda, en virtud de que la pericia médica resulta fundamental –junto con la historia clínica– para decidir estos casos en los que se demanda la mala praxis profesional médica. De todos maneras, a continuación me dedicaré a explicar por qué los otros argumentos recursivos tampoco pueden ser atendidos.

En cuanto a los efectos de la rebeldía decretada respecto a una de las médicas demandadas, la coaccionada P. (ver fs. 104), que la actora solicita que se pondere, ese argumento no logra torcer la suerte de lo decidido.

Es que, por un lado, el artículo 60 del Código Procesal dispone que tal situación constituye presunción contra el contumaz sólo respecto de los hechos lícitos y, por el otro, la misma norma dispone que la sentencia debe ser pronunciada según el mérito de la causa. En ese marco de consideración, a tenor del resultado del informe pericial no podría servir ello para dictar un pronunciamiento condenatorio de las demandadas.

Por otro lado, la aplicación de la teoría de las cargas dinámicas probatorias en casos como éste implica un deber de colaboración de las profesionales a fin de coadyuvar a la obtención de la verdad jurídica objetiva.

En ese sendero, en autos no existió omisión alguna en tal deber de colaboración, ya que se cuenta en autos con la historia clínica, el perito pudo desarrollar su tarea en debida forma y en la postura defensiva adoptada por las accionadas que se presentaron en autos se dio una explicación detallada de la atención brindada a D., lo que se encuentra respaldo en aquella pieza documental. Entiendo que con ello se cumple en debida forma con lo que se les puede requerir a tales accionadas.

Es que si éstas se vieran obligados en algún otro sentido se estaría convirtiendo un caso que debe ser juzgado bajo el prisma del factor de atribución subjetiva en un supuesto de responsabilidad objetiva, y tal no fue la voluntad del legislador ya que ello no se encuentra plasmado en norma alguna. Véase que, además, exigir que obligar a las médicas a que comprueben la defensa alegada implicaría, como mínimo, exigirles que deban demostrar que no hubo culpa en su actuación y eso transformaría la prestación médica en una obligación de resultado, lo que ha quedado descartado por las razones expuestas al encuadrar jurídicamente el caso.

La invocación del artículo 377 del Código Procesal para establecer que los demandados deben probar la defensa que alegan que formula la parte actora en su planteo recursivo no puede omitir que en la responsabilidad por mala praxis médica se encuentra a cargo de los demandantes la prueba de la culpa médica, es decir, que las médicas se apartaron de la lex artis propia de su profesión.

Por último, tampoco logra demostrar que la sentencia deba ser revocada la declaración testimonial prestada por S. L. a fs. 273/274. Es que aún cuando se omita que en orden a lo establecido por el artículo 427 del ritual tal persona no podía haber sido ofrecida como testigo en virtud de su vínculo de parentesco con los accionantes (resulta la hermana de E. L., cuñada de M. C. y tía de C. y F. L.), su testimonio no hace más que traslucir un criterio médico distinto al adoptado por las médicas tratantes, pero no se logra acreditar a partir de ello que el curso de acción adoptado por éstas hubiera sido equivocado.

Por las razones expuestas propongo al Acuerdo confirmar la sentencia cuestionada en cuanto rechaza la demanda de que se trata.

VI. [sic] La parte actora solicita que para el caso en que se confirme lo decidido se impongan las costas en el orden causado.

Si bien la regla general establecida por nuestro Código Procesal en la primera parte del artículo 68 es el principio objetivo de la derrota, de modo que la parte que resulta vencida debe hacerse cargo de las costas del proceso, el segundo párrafo de esa norma atenúa tal principio al facultar a quien desempeña la magistratura a eximir total o parcialmente a aquella, siempre que encontrare mérito para ello. especialmente, cuando “la parte vencida actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho defendido en el pleito” (Lino Enrique Palacio, “Derecho Procesal Civil”, Cuarta Edición. Actualizado por Carlos Enrique Camps, Abeledo Perrot, tomo II, pág. 1205).

Pues bien, entiendo que ello es precisamente lo que sucede en el caso por cuanto los accionantes consideraron que existían razonables motivos para entender que les asistía derecho para demandar, sobre todo si se repara en el tiempo transcurrido desde la derivación de la niña D. a la UTIP y el momento en que efectivamente ocurrió.

En virtud de ello y de lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 68 del Código Procesal los gastos causídicos generados tanto en la instancia de grado como ante esta Alzada deben ser impuestos en el orden causado, lo que así propongo al Acuerdo.

En consecuencia propongo que se confirme la sentencia apelada en cuanto fue motivo de agravios, sin dejar de resaltar la razón apuntada por la parte actora en cuanto que la niña falleció días después de su internación y no como se consignó en el pronunciamiento, con costas de ambas instancias en el orden causado por los fundamentos antes expuestos (conf art. 68 2da parte del ritual).

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) confirmar la sentencia apelada en cuanto fue motivo de agravios y 2) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2° párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.– Paola M. Guisado.– Juan P. Rodríguez (Sec.: Ezequiel Sobrino Reig).

L., M. c. B., R. S. s/ cobro de sumas de dinero -ordinario-

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 12 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en el recurso interpuesto en autos: “L., M. C/ B., R. S. S/ COBRO DE SUMAS DE DINERO –ORDINARIO–”, respecto de la sentencia corriente a fs. 349 digital, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, la votación se efectuó en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara, Dres. Díaz Solimine, Trípoli y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia de fs. 349 digital rechazó la demanda promovida por M. L. contra R. S. B. por considerar que en autos no se han aportado elementos idóneos y útiles para acreditar que el demandado no hubiera efectuado los pagos a los que se habría comprometido.

Contra dicho fallo trae sus quejas el accionante, quien expresó sus agravios a fs. 368/369 digital, siendo el respectivo traslado respondido de manera virtual a fs. 371/374.

Desatenderé el pedido formulado por el accionado B. de declarar desierto el recurso interpuesto por el actor, en cuanto la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las quejas en tanto las respectivas expresiones de agravios reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales.

Sentado ello, me abocaré a brindar respuesta a las críticas del apelante.

II. El caso de autos

Expresó el demandante que el accionado B. le encargó la realización de una importante obra de construcción en Planta Baja, primer, segundo y tercer piso de la calle Somellera … de esta Ciudad, acordando el pago total de la suma de $676.400.

Indicó que la obra fue iniciada el 25 de julio de 2014, duró diez meses y de acuerdo con el avance de la obra, le fueron abonados $406.000, restando el pago de $270.400.

Continúa su relato indicando que una vez finalizada la construcción en su totalidad, el 11 de abril de 2015, reclamó el pago pendiente y alegando el demandado su disconformidad con la terminación de los baños, le manifestó que no le abonaría la suma de $270.400 restante. Además, le prohibió el ingreso a la propiedad, por lo que no pudo retirar sus herramientas y materiales, por un valor de $54.600.

Reclama la suma de $325.000, comprensiva del monto adeudado y las herramientas y materiales que no le fueron restituidos.

El colega de grado rechazó la demanda en la forma ya expresada en el punto I, quejándose por ello el accionante.

III. Sobre la responsabilidad y la prueba producida

1. Señalo primeramente que entiendo, al igual que el Magistrado de grado, en cuanto al encuadre jurídico que regirá esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvieron lugar los hechos aquí ventilados, que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Cód. Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente.

2. Se queja el accionante por el fallo en cuestión alegando disparidad económica entre las partes. Invoca además, que no pudo obtener pruebas porque el demandado no le permitió ingresar más a la propiedad. Aduce que el demandado contaba con pruebas que no acreditó en autos y critica finalmente la carga probatoria determinada por el “a-quo” en la sentencia, que llevó al rechazo de la demanda.

Solicita la revocación del fallo.

3. Corresponde precisar liminarmente que el Código Civil establece que “puede contratarse un trabajo o la ejecución de una obra, conviniendo en que el que la ejecute ponga sólo su trabajo o su industria, o que también provea la materia principal” (art. 1629).

En tal aspecto, la locación de obra, es el contrato por el cual una de las partes, denominada locador de obra (empresario, constructor, contratista, y en su caso, profesional liberal, autor, artista, etc.), se compromete a alcanzar un resultado, material o inmaterial, asumiendo el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica y la otra parte, denominada locatario de obra (dueño, propietario, comitente, patrocinado, paciente, cliente, etc.), se obliga a pagar un precio determinado o determinable en dinero (conf. Sumario Nro. 24977 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil; CNCivil, Sala H, “Baenzo, M. c/ Encalada 2995 SRL s/ Vicios Redhibitorios”, del 2/7/2015).

Es esencialmente un contrato bilateral, oneroso, consensual, conmutativo. Generalmente de ejecución diferida y de cumplimiento instantáneo, pero puede pactarse como de ejecución continuada (conf. Rezzónico, Estudio de los contratos en nuestro derecho civil, 3ª. ed. 1969, T. II, pág. 732; Ghersi, Contratos civiles y comerciales, 2ª. ed. 1992, T. I, pág. 494).

Puede ser probado por cualquier medio, aplicándose las normas generales sobre la prueba de los contratos. Es preciso no confundir el contrato en sí mismo, con los hechos vinculados con su incumplimiento y ejecución: éstos pueden probarse incluso por testigos (conf. Lorenzetti, R. L., Tratado de los contratos, T. II, 2ª. Ed. Ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores, T. II, pág. 712).

Señalaré primeramente que no se encuentra controvertido en autos que existió una locación de obra, por la cual el demandado B. contrató al accionante L. para realizar tareas de albañilería y/o construcción en planta baja y dos pisos del inmueble ubicado en la calle Somellera …, C.A.B.A.

En el caso, reclamó L. en autos el pago de la suma de $270.400 que se dicen adeudadas por tal actividad y asimismo, la cantidad de $54.600 correspondientes a herramientas y materiales de su propiedad que dijo, no le fue permitido retirar.

Veamos que surge de la prueba obrante en autos.

4. a. Obran agregados a fs. 60/62 (reservadas en sobre en Secretaría) 3 remitos por materiales acompañados por el accionante, informando el emisor “HIERROS SZPIEGIEL SRL” a fs. 174, que coinciden con las facturas que acompaña –v. fs. 171/173–, que fueron pagadas por “Texxor Pinturas SRL” –surgiendo de autos que dicha pinturería pertenece al demandado B.–.

b. Asimismo, informa “BASANI SA” a fs. 193/199 que las constancias de fs. 28/39 –reservadas en Secretaría–, correspondientes a “alquiler de baños químicos” son auténticas. Surge de las mismas que fueron emitidas a nombre de “Texxor Pinturas SRL”.

c. Luego, a fs. 298 “DE LUCA MATERIALES SRL” comunica que la documentación que en copia se acompaña, que poseen membrete de la empresa –v. documental de fs. 49/55–, fueron confeccionados por la oficiada y detallan mercadería adquirida y abonada por “Texxor Pinturas SRL”.

d. Por otra parte, el “G.C.B.A.” informó a fs. 217, fs. 220 y fs. 242, que obra su sus archivos electrónicos con relación al inmueble ubicado en Somellera …/…, Expte. Nº 2404088/DGROC/2011 con trata “Demolición Total y Obra Nueva”, recaratulado y digitalizado, originando el Expediente Electrónico nº 28814987/DGROC/2017. Aclaró que la fecha de registro del expediente original data de Diciembre/2013, no observando Plano Conforme a Obra Registrado que daría por culminada la instancia administrativa. Acompañó planos en CD –fs. 216, fs. 218 y fs. 240–.

e. Asimismo, se llevaron a cabo en autos sendas declaraciones testimoniales brindadas por los Sres. M. G. V. y H. O. A., que he reproducido de la carpeta “Doc. Digitales” del sistema informático Lex-100 a los efectos de su visualización.

Declaró el testigo V., que es arquitecto y que dirigió la obra en lo del Sr. B., que lo llevó L., fue director de la obra. Era una obra en construcción ya iniciada, con varios problemas de construcción anteriores. Era un inmueble destinado a depósito de pinturas, un local abajo, oficina; había que hacer de nuevo la escalera, completar la losa, otra losa más arriba, en el tercer piso se decidió también hacer una vivienda arriba para alojamiento de un sereno o para que el Sr. B. se alojara cuando estaba en Bs. As. Detalló la obra que se realizó en planta baja, primer y segundo piso. Aclaró que L. trajo gente que hizo el piso de hormigón, también a su padre, su hermano, un albañil, plomero, gente que trabajó en el portón. Indicó que L. no es especialista, entonces contrató a terceros. Expresó que la obra duró varios meses, cree que en el año 2015, y con relación a los pagos afirmó que él no intervenía en dicho tema, siempre lo hablaba L. con B.; sabe que B. le pagaba semanal, pero no puede especificar cuánto; a veces le pagaba B. a L. y otras veces mandaba a otra persona para efectuar el pago.

Luego, indicó el testigo A. que a veces era chofer del Sr. B. Que le fue a pagar a L. varias veces. Que le pagó con cheques del Sr. B.; que montos precisos no tiene; le daban sobres con dinero y recibos; que llevó 5 o 6 veces los sobres para pagar a gente que hizo el piso, varias veces a L. y alguna vez a empleados del Sr. B. Expresó que Somellera es un edificio de tres pisos, para depósito, oficina, y quedó medio inconcluso. L. estaba encargado de la albañilería, todo en el interior, también era el encargado del personal que tenía. Aseveró que una vez le dijo a L. que B. necesitaba la factura y ahí no sabría precisar que pasó, pero que supone que porque le pidió la factura, que se cortó la relación entre L. y B.

f. Se llevó también a cabo en las presentes actuaciones prueba pericial de arquitectura.

La misma se encuentra adunada a fs. 152/160, complementada luego con lo informado a fs. 273/281y fue realizada por la perito desinsaculada en autos, Arq. V. A. B., quien describió que el inmueble en cuestión se trata de una construcción de 4 plantas, que los planos presentados en la causa y a los que ha tenido acceso, coinciden desde el exterior en lo verificado in situ.

Expresó que en Planta Baja, las fachadas sobre la calle Somellera y Av. Dellepiane Norte están finalizadas y pintadas en su totalidad. Se pueden ver las medianeras, ambas preexistentes, y la que se orienta a la calle Timoteo Gordillo está pintada en todo su recorrido, al igual que las fachadas. Hay dos portones de acceso, uno en cada calle y una puerta por la que se accede desde la calle Dellepiane Norte. En el interior, cuenta con tabiques de ascensor y escalera, en su mayoría revocados y pintados en su totalidad. El solado de hormigón pulido con helicóptero, realizado en toda la superficie del salón de maniobras.

Indicó que para acceder al primer piso, se puede ver una escalera de 4 tramos con 5 escalones cada uno y descansos, que se repite hacia arriba, para acceder a los pisos sucesivos. Se encuentran huellas de lo que podría ser la posición de la escalera, anteriormente. Desde el sector de carga y descarga se puede observar la losa sobre PB, con vigas que toman toda la luz transversal del local (aprox. 8,50) sin columnas intermedias. El sector indicado en plano como la sala de máquinas, se observa en el bajo escalera, sin recinto propio. No se pudo localizar la posición de tres columnas, vigas y tensores mencionado en la demanda.

Prosiguió su peritaje afirmando que al Primer piso, se accede por la escalera antes mencionada; la posición del baño es la documentada en el plano presentado en la causa, pero se accede al mismo directamente desde el sector de depósito. El salón, de similares características que el de PB, cuenta con solado unificado, medianeras y tabiques terminados y en su mayoría revocados y pintados, con losa sobre Primer Piso y vigas transversales. En el baño, se ve el inodoro sin fijar y el tendido de las instalaciones de agua fría y caliente en muro, y descarga cloacal en el piso. Los tabiques que conforman el mismo se hallan revocados y pintados, hasta una altura de 2,6 mtrs. aprox..

Agregó que de la continuación de la losa sobre PB y de la losa sobre Primer piso, se encuentran 4 balcones de similares características constructivas, con muro perimetral de altura 1 mt.

Con relación al Segundo Piso, expresó que se accede por la escalera; la posición del baño es la documentada en el plano, pero se accede al mismo directamente desde el sector de depósito. El salón, de similares características que el de Planta Baja, cuenta con solado unificado, medianeras y tabiques terminados y en su mayoría pintados, con losa sobre 2do. Piso y vigas transversales. El baño no presenta artefactos sanitarios aunque puede observarse el tendido de las instalaciones de agua fría y caliente en muro, y descarga cloacal en piso. Los tabiques que conforman el mismos se hallan revocados y pintados, hasta una altura de 2,6 mts. aprox.

Luego, aseveró que al Tercer piso, se accede también por la escalera a terraza accesible que balconea sobre la Av. Dellepiane Norte. Ahí se verifica una propiedad que por encontrarse alquilada y cerrada, no se pudo tener acceso. La misma cuenta con sendos techos de chapa, por lo que no puede establecerse con seguridad cual es el que se menciona en la demanda. La misma cuenta con puerta de acceso y ventana a la terraza, pudiendo verificar que la silueta construida es coincidente con los planos presentados a la causa. Se puede ver la cocina con el solado y revestimientos realizados. También los revoques completos en dicho local, no asimismo en el resto de la propiedad.

Dicho dictamen pericial fue observado por la parte demandada a fs. 283/285. La perito afirmó luego al respecto, a fs. 288/295, que en la pericia, se describió acabadamente el estado actual del inmueble, afirmando asimismo que no puede determinar quien ha realizado oportunamente las tareas que se encuentran visiblemente en obra, no siendo su función determinar cuántos y por quien han sido realizados los mismos.

Debo recordar que los jueces no somos, en principio, especialistas en ciencia alguna que no sea la aplicación del derecho y que por ello, en otras cuestiones técnicas, nos resulta necesario acudir a la prueba pericial. La experticia nos permite elaborar nuestra convicción. Pero ello bajo la óptica de los principios de la sana crítica, porque sino bastaría con someter la cuestión a un perito y adherir, sin más, a sus conclusiones.

Ello surge por lo demás del propio art. 477 del Código Procesal en tanto establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

Por ello mismo, para apreciar sus dichos, o más precisamente para apartarse de sus conclusiones, “el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos” (Arazi, Roland, “La prueba en el proceso civil”, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1998, pág. 405).

En la medida que no he advertido que se hayan demostrado errores que autoricen a desmerecerlo he aceptado el dictamen pericial referido en los términos del art. 477 del CPCC, como así también las explicaciones brindadas por la experto a fs. 288/295.

5. Así, analizada que fue en conjunto la prueba referida y bajo la órbita de la sana crítica, habré de coincidir con la conclusión a que arribara el colega de grado.

En el caso de autos, no ha sido demostrado que el demandado la adeude al accionante la suma que dice no le ha sido pagada por los trabajos que realizara, como así tampoco el monto reclamado por las herramientas y materiales que dijo no le fueron entregados.

Si bien no se encuentra discutida la locación de obra que efectivamente fuera contratada con relación al inmueble del accionado B., ubicada en la calle Somellera … de esta ciudad, ninguna prueba ha sido producida en autos con relación al reclamo de autos.

Antes bien, quedó demostrado que todos los remitos y documental adunada al expediente con respecto a la construcción fueron pagados por la empresa “Texxor Pinturas SRL”, perteneciente al demandado. Y asimismo, que toda la relación contractual entre las partes fue informal y por mutuo acuerdo.

Reitero, ninguna prueba fue producida con respecto a las sumas reclamadas.

En tal entendimiento y más allá del esfuerzo que se advierte en los agravios para solicitar la revocación de lo decidido por el “a-quo”, en los que se ha planteado a tal efecto en sus quejas la disparidad económica entre las partes –actor albañil y demandado constructor– y la imposibilidad de obtener pruebas por no haber podido ingresar al inmueble, como así también que el demandado tendría pruebas que no han sido acompañadas, lo cierto es que ello, no resulta una crítica concreta del fallo tal como reza el artículo 265 del Código Procesal, que merite el cuestionamiento de lo decidido por el colega de grado.

Al respecto, ha decidido esta Sala de modo reiterado, tras recordar las exigencias del art. 265 del CPCC, con relación a la expresión de agravios, que ésta, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que mediante un análisis serio de la sentencia apelada demuestre su equivocación o los errores –de hecho o de derecho– que contiene; por ello, la transcripción de presentaciones anteriores que fueron debidamente considerados por el “a-quo” sin rebatir sus fundamentos no satisface los recaudos técnicos precedentemente enunciados (conf. esta Sala C, R. 503.019, del 22-4-2008 entre otros) ni tampoco lo hace el mero disenso con la interpretación efectuada en el fallo en crisis sin fundamentar la oposición, o sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista, debiendo presentarse una crítica precisa de cuales son los errores que la resolución contiene, ya sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho (conf. Fassi, Santiago, “Código…”, T. I, p. 474, nº 923, ed. 1975; Areal – Fenochietto, “Manual de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Tomo II, pág. 577).

Es que, la restricción que al Tribunal impone el art. 277 del mismo ordenamiento, pone en cabeza del apelante la carga de la debida fundamentación mediante el ataque directo y pertinente al desarrollo expuesto por el a-quo en la sentencia recurrida, demostrando que el mismo, y por ende su conclusión, es erróneo en su construcción. Es el ataque fundado el que proporciona a la Alzada la medida de su actuación.

Y en tanto lo no impugnado del fallo o lo no criticado suficientemente queda consentido para el apelante, no hay demanda de impugnación contra lo decidido en la instancia anterior y por ende, hay imposibilidad para este Tribunal, en ausencia de expresión de agravios, de verificar la justicia o injusticia del acto apelado.

6. Para concluir, y sin perjuicio de ello, habré de señalar que el “onus probandi” incumbe a la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido, debiendo cada una de ellas a su vez, acreditar los presupuestos de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (conf. art. 377 del CPCC).

Ocurre que la carga de la prueba es un imperativo del propio interés de cada litigante, es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito.

Por aplicación de este principio, controvertida que se encuentre en la causa la existencia o no de un hecho, quedará a cargo de quien lo alegó, su acreditación.

Asimismo, debe recordarse que quien pretende una reparación o resarcimiento, debe explicar y probar en la causa, los elementos que justifiquen su condición de damnificado, de tal manera que forme en el juzgador, la convicción de que ellos son demostrativos de la existencia de los hechos afirmados y de su calidad de acreedor como afectado por el comportamiento dañoso; si ello –tal como en el caso en examen– no se verifica, se impone el rechazo.

En este sentido, el proceso civil se rige en nuestro sistema por el principio dispositivo, según el cual, la instancia se inicia y desarrolla a pedido de parte; es el actor, en principio, quien aporta los hechos y ofrece la prueba para demostrarlos… (conf. Gozaíni, Osvaldo A., “Los hechos y la verdad en el proceso por audiencias”, Supl. Doctrina Judicial Procesal, julio 2012, 33).

Y la carga procesal, conceptuada como el imperativo del propio interés, importa una circunstancia de riesgo consistente en que, quien no prueba los hechos que debe probar, pierde el pleito (conf. CNCivil, Sala C, L.453.657, del 28/11/2006, entre muchos otros).

7. Por todo ello, habré de coincidir con lo decidido por el colega de grado.

En síntesis, por los fundamentos aquí expuestos y frente a la orfandad probatoria a los fines de acreditar los requisitos mínimos de procedencia de la demanda, propondré al Acuerdo desestimar los agravios vertidos por el accionante, con la consecuente confirmación del fallo recurrido.

8. Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fuera motivo de agravios, y 2) Imponer las costas de Alzada a la parte actora, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota (conf. art. 68 del Código Procesal).

Por razones análogas a las expuestas, el Dr. Trípoli y el Dr. Converset adhirieron al voto que antecede.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fuera motivo de agravios, 2) Imponer las costas de Alzada a la parte actora, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota (conf. art. 68 del Código Procesal); y 3) En atención al mérito, valor y complejidad de las tareas desarrolladas, etapas procesales cumplidas, interés económico comprometido juego y proporcionalidad que deben guardar los emolumentos de los auxiliares de la justicia con los de los profesionales del derecho; de conformidad con lo prescripto por el art. 478 del Código Procesal, arts. 6, 7, 19, 37, 38 y concordantes de la Ley 21.839, arts. 16, 19, 21, 22, 24, 29 y concordantes de la Ley 27.423, por resultar elevados, se reducen los honorarios regulados con fecha 22-12-21 (v. aquí) a favor del Dr. J. I. T. a la suma de $ 40.000 por las tareas realizadas bajo la ley 21.839 y a la cantidad de 12,70 UMAs ($189.649,1) por las tareas realizadas bajo la ley 27.423; los del Dr. D. T. en la suma de $52.000 y la cantidad de 13,30 UMAs ($198.608,9) respectivamente y los de la perito arquitecto V. A. B. a la suma $20.000.

Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo C: Anexo III, del decreto 1467/2011 reglamentario de la ley 26.589 con la modificación establecida en el decreto 2536/2015 Anexo 1, art. 2, F) –vigente a la fecha de la regulación apelada– por resultar elevada, se reducen a la cantidad de 20 UHOM, $22.000 la retribución del mediador Dr. E. T., en tanto ello deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de alzada que motivo el presente decisorio, se regulan los honorarios del Dr. T. en la cantidad de 4,70 ($70.185,1) y los del Dr. T. en la cantidad de 5 UMAs ($74.665), los que deberán abonarse en el plazo de diez días (conf. Art. 30 y 54 de la ley 27.423).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Trípoli. – Juan Manuel Converset (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

H., E. M. c. CPCAF s/ ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art 47

Buenos Aires, 5 de mayo de 2023

Y Vistos; Considerando:

I. Que el defensor designado de oficio interpuso recurso en los términos del artículo 47 de la ley 23.187 contra la sentencia nº 78, del 29 de junio de 2022, dictada por la Sala I del Tribunal de Disciplina (TD) del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF) que impuso a la abogada E. M. H. una sanción de llamado de atención por haber infringido los artículos 3, inciso ‘b’, apartado 1, y 53 de la ley 23.187 y el artículo 11 del Código de Ética (presentación del 11 de octubre de 2022, cuyo traslado fue contestado el 14 de diciembre).

II. Que cabe efectuar una reseña de los antecedentes más relevantes.

1. La causa fue iniciada con la denuncia presentada el 5 de septiembre de 2019 ante el CPACF por la señora C. C. M. contra la Dra. H., debido a que había asumido su representación letrada “en todas las cuestiones relacionadas con temas de familia en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 106 […] encontrándose inhabilitada para hacerlo” ya que tenía su matrícula suspendida por falta de pago.

2. Mediante el dictamen nº 147 del 16 de noviembre de 2020, la Unidad de Instrucción del TD del CPACF consideró que “de las copias extraídas [de los expedientes involucrados] solo en el escrito de ‘CONTESTA TRASLADO…’ [del 3 de junio de 2019], se puede inferir que efectivamente actuó estando suspendida, tomando en consideración el lapso de suspensión fue del 01.05.19 al 19.02.2020”, en consecuencia, entendió que su actuación profesional transgredió lo dispuesto en el artículo 3º, inciso ‘b’, apartado 1), de la ley 23187 y dispuso prosecución de la causa.

3. Por medio de la resolución del 26 de mayo de 2021, la Sala I del TD del CPACF resolvió proseguir la causa y ordenó correr traslado de la denuncia a la abogada H. por encontrarse “prima facie” vulnerados “los artículos 3, inciso b), ap., 1; 6, inc. e), y 44, inc. e) de la referida ley y artículos 6, 10 inc. a); 11; 19 incs. a) y f) y 22 incs. a) del Código de Ética, atento lo dispuesto por el art. 7º inc. d) del Reglamento de Procedimiento para el Tribunal de Disciplina”.

4. La defensora de oficio de la letrada H. planteó sus defensas mediante la presentación realizada el 9 de febrero de 2022.

5. El 3 de mayo presentó su alegato.

III. Que para decidir como lo hizo, el TD sostuvo que:

1. De las constancias de las causas “M. C. c/ C., J. s/ Denuncia por violencia familiar” y “Incidente Nº 1 – Actor: M. C. Cynthia. Demandado: C., J. R. s/Art. 250 C.P.P. –incidente familia” se comprobó que la letrada H. “actuó profesionalmente a pesar de estar suspendida para hacerlo” por falta de pago de su matrícula.

2. La “ley de Colegiación establece en su artículo 51° como se integrarán los fondos del Colegio, e incorpora en su inciso a) la cuota anual que deben abonar todos los abogados inscriptos en la matrícula” y el artículo 53 “faculta al Colegio de Abogados a suspender al matriculado que incumpliera en el pago de las anualidades establecidas”.

3. El requisito de notificación y publicidad se encuentra cumplido, ya que la suspensión de la matricula profesional de la letrada denunciada fue publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina el 27 de junio de 2019.

IV. Que el defensor de oficio planteó, en el recurso, las siguientes críticas:

1. “[L]a matriculada no se encontraba notificada de la suspensión por lo que no puede atribuírsele violación de norma ética alguna.

Efectivamente, mi defendida al momento de presentar el escrito del 3 de junio de 2019 no sabía que se encontraba suspendida”.

2. La notificación de la suspensión de la matrícula “fue notificada mediante la publicación en el Boletín Oficial” cuando debió efectuarse “en forma personal”.

3. “[S]i como sostiene la Sala I en su sentencia que la notificación fehaciente se encuentra cumplimentada con la publicación en el Boletín Oficial el 27 de junio de 2019, no hay violación de lo establecido por la ley de ejercicio profesional y del Código de Ética del CPACF puesto que mi defendida no tenía impedimento para ejercer, pues al momento de presentar el escrito no sabía que estaba suspendida, no estaba notificada de la suspensión en la matricula”.

4. El TD del CPACF no respetó los principios fundamentales de Derecho que surgen de su reglamento, especialmente el principio de inocencia, “in dubio pro matriculado” y el “de interpretación más favorable”.

V. Que la responsabilidad primaria del juicio de la conducta ética de quienes ejercen la abogacía corresponde a quienes son pares, en tanto cumplen los mismos menesteres y conocen –por tanto– los alcances de la responsabilidad profesional que les corresponde y la compleja serie de comportamientos inspirados en los usos profesionales, en la tradición y en las reglas de costumbre.

El Tribunal de Disciplina del CPACF está compuesto por personas profesionales del derecho, expertas en la valoración de las conductas.

Los tribunales judiciales deben atenerse a ese juicio, salvo que se configure una arbitrariedad que provoque la reversión de la validez de las decisiones que el Tribunal de Disciplina haya tomado en cumplimiento de la potestad específica de la valoración profesional (esta sala, causa n° 18.676/2021 “Jalife, Alan Ariel c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ ejercicio de la abogacía – ley 23187 – art. 47”, pronunciamiento del 21 de junio de 2022, y sus citas de las causas “Pastor”, “Guevara”, “Méndez”, “Delega”, “Delucchi”, “Gandini”, “ Shvarztein” y “Hernández Olmos”, pronunciamientos del 13 de diciembre de 2011, del 30 de agosto de 2012, del 12 de marzo y 2 de julio de 2015, del 16 de febrero de 2017, del 2 de mayo de 2019, del 27 de agosto de 2020 y del 2 de noviembre de 2021, respectivamente).

VI. Que en ejercicio de esas atribuciones propias, la Sala I del TD del CPACF ponderó las constancias existentes en la causa disciplinaria y tuvo por acreditada las infracciones éticas que se imputaron a la abogada H.

VII. Que los agravios no resultan relevantes para modificar la decisión recurrida.

En efecto, la letrada H.:

1. Como abogada inscripta en la matrícula y en ejercicio de la profesión se encuentra alcanzada por las previsiones de la ley 23.187.

El artículo 53, último párrafo, de esa ley dispone que “La falta de tres pagos anuales se interpretará como abandono del ejercicio profesional y dará lugar a que el Colegio lo suspenda en la matrícula hasta que el matriculado regularice esta situación…”.

Bajo esa regla, no podía desconocer su obligación de abonar por períodos anuales su matrícula y los efectos que traía aparejado el incumplimiento en el pago de tres cuotas anuales.

2. No cumplió con el pago anual de la matrícula desde mayo del 2016 (ver informes del CPACF del 6/09/2019 y de la Unidad de Instrucción del CPACF del 19/09/2019) hasta que regularizó su situación el 19 de febrero de 2020 (ver dictamen nº 147/2020).

Dicho incumplimiento fue plasmado en la resolución dictada el 30 de mayo de 2019 por el Consejo Directivo del CPACF que alcanzó a la abogada. Allí se dispuso “Suspéndanse todas las matrículas que se encuentren en mora en el pago de, al menos, las cuotas anuales correspondientes a los periodos 2016/2017, 2017/2018 y 2018/2019 (o anteriores)”.

3. Por último, no puede alegar que cuando actuó como abogada en el mes de junio de 2019 no tenía conocimiento de la suspensión de su matrícula, ya que a esa altura ya había transcurrido un tiempo suficiente (tres vencimientos anuales), en los términos de la norma aplicable, sin pagar su matrícula (ver, asimismo, Sala II, causa 16808/2018, “Feuerman Claros, Ramiro Fernando c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Ejercicio de la abogacia- Ley 23.187 – Art. 53”, pronunciamiento del 29 de mayo de 2018, y Sala V causa 7622/2022 “Cossio Mercado Hebe Ariel c/ CPACF (EX 31331/19 s/ Ejercicio de la Abogacía-Ley 23.187, art. 47”, pronunciamiento del 13 de septiembre de 2022).

VIII. Que, en suma, corresponde confirmar sentencia nº 78 del 29 de junio de 2022 dictada por la Sala I del TD del CPACF, con costas (artículo 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

IX. Que en función de la naturaleza del proceso, de la sanción impuesta, de la etapa cumplida, del mérito, de la calidad y de la extensión de la labor profesional desarrollada a la luz del resultado obtenido, corresponde FIJAR en 2 UMA –equivalentes a la suma de $ 29.866, de conformidad con los valores establecidos en la acordada nº 9/2023 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación– los honorarios a favor de la Dra. N. G. B. por la dirección letrada y representación procesal de la parte demandada en la sustanciación del recurso directo (artículos 16, 20, 21 y demás concordantes de la ley 27.423).

En mérito de las razones expuestas, el tribunal resuelve: 1. Confirmar la sentencia nº 78, del 29 de junio de 2022, por la Sala I del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, con costas. 2. Regular los honorarios en los términos del considerando IX.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Rodolfo Facio. – Clara M. Do Pico. – Liliana M. Heiland (Sec.: Hernán Gerding).

F., J. C. c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art 47

Buenos Aires, 2 de mayo de 2023.-RR

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I. Que la Sala II del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF) dictó la sentencia nº 5537 del 28 de noviembre de 2019 que impuso al abogado J. C. F. una sanción de multa por la suma de $30.000, por haber infringido los artículos 6, inciso ‘e’, y 44, inciso ‘e’, de la ley 23.187, y los artículos 10, inciso ‘a’, y 15, incisos ‘a’ y ‘e’, del Código de Ética.

Esa decisión fue recurrida por el abogado F. (fs. 123/124).

II. Que una vez radicadas las actuaciones en esta sala se ordenó el traslado del recurso al CPACF por el plazo de diez (10) días, cuya diligencia fue impuesta al abogado recurrente (ver la providencia del 6 de marzo de 2020, fs. 127/vta.).

En atención al levantamiento de la feria extraordinaria dispuesto mediante la acordada nº 27/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 5 de agosto de 2020 se libró cédula electrónica al recurrente a efectos de notificarle dicha providencia.

III. Que el recurrente libró un oficio electrónico DEO (nº 715799, del 9 de septiembre de 2020) a la asesoría letrada del CPACF.

Posteriormente, el CPACF se presentó en la causa y planteó la deserción del recurso. Subsidiariamente, solicitó que se declare nula la notificación cursada por el recurrente (ver la presentación del 17 de septiembre de 2020).

Referentemente a la primera pretensión, indicó que el recurrente no había agregado a la causa una copia digital del recurso en los términos del artículo 120 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y del punto 5º de la acordada nº 3/2015 de la Corte Suprema. Acerca de la nulidad de la notificación, señaló que el oficio electrónico cursado por el recurrente no contenía copia del recurso.

IV. Que en el informe elaborado por la secretaría el 28 de septiembre de 2020, se dejó constancia de que el recurso deducido por el abogado F. fue presentado ante el CPACF junto con una copia y que fue concedido por dicha entidad.

Por tanto, a fin de resguardar el derecho de defensa y para evitar futuras nulidades, el 29 de septiembre de 2020 se ordenó: (a) intimar al recurrente por el plazo de cinco (5) días a incorporar copia digital del escrito “Apela – Expresa agravios”, bajo apercibimiento de ley; y (b) practicar por secretaría, una vez cumplida esa intimación, la notificación del traslado ordenado en el punto 4 de la providencia del 6 de marzo de 2020.

El recurrente fue notificado de esa providencia el 29 de septiembre de 2020 mediante cédula electrónica enviada por la secretaría del tribunal.

V. Que el 5 de octubre de 2021, el recurrente acompañó copia del recurso y sostuvo que tomó conocimiento de la existencia de la notificación cursada por el tribunal el 29 de septiembre de 2020 cuando accedió al portal del Poder Judicial de la Nación.

Esta sala tuvo por cumplida la intimación y cursó la notificación ordenada en el punto II de la providencia del 29 de septiembre de 2020 al CPACF (ver la providencia del 26 de octubre de 2021).

VI. Que el CPACF, mediante la presentación del 9 de noviembre de 2021:

(i) Planteó la caducidad de la instancia, con sustento en que desde el dictado de la providencia del 6 de marzo de 2020 transcurrió en exceso el plazo de seis (6) meses previsto en el artículo 310, inciso 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Manifestó que no consentía ninguna de las actuaciones posteriores a la fecha indicada y señaló que, aún cuando se otorgue una “aptitud impulsoria” a la providencia del 29 de septiembre de 2020, “desde aquella fecha al 05/10/2021, se encuentra también cumplido en exceso el mencionado plazo”.

(ii) Alegó, nuevamente, que debía considerarse como no presentado el recurso del abogado F. por incumplimiento al artículo 120 del código procesal.

(iii) Subsidiariamente, contestó los agravios expuestos en el recurso.

VII. Que corresponde examinar los planteos procesales efectuados por el CPACF.

(i) Relativamente a la ausencia de copias del recurso deducido por el abogado F. (fs. 123/124), tal como se destacó en el considerando IV, ese escrito fue presentado el 23 de diciembre de 2019 en la sede del CPACF, en formato papel, de conformidad con el artículo 47 de la ley 23.187.

Asimismo, de la compulsa de las actuaciones surge que: (a) en el cargo inserto por el Tribunal de Disciplina (fs. 124vta.) se indicó que esa presentación fue acompañada con una copia que se encuentra agregada a fs. 119/120; y (b) ese recurso fue concedido por el Tribunal de Disciplina (fs. 125).

Por tanto, de cara a lo actuado por el tribunal en los actos reseñados en los considerandos IV y V, ese planteo debe ser desestimado.

(ii) La caducidad de la instancia es de interpretación restrictiva y, por tanto, su aplicación debe adecuarse a ese carácter sin llevar ritualísticamente el criterio que la preside más allá del ámbito que le es propio (Fallos: 319:1024, 1142 y 1769; 323:2067; 324:1992 y 3645; 325:3392; 326:1183; 327:1430, 4415 y 5063; 333:1257; 335:1709), de modo que corresponde descartar su procedencia en los casos de duda razonable, pues debe privilegiarse la solución que mantenga vivo el proceso (Fallos: 324:1459 y 1992; 337:1254; entre otros).

En ese mismo sentido se ha expedido esta sala reiteradamente (causas "Barone Luis María Leoncio c/ INCAA s/ daños y perjuicios",“Koutsovitis María Eva y otros c/ GCBA s/ amparo ley 16.986", "Ledesma Hernán Fabián c/EN M Seguridad PFA y otros s/ daños y perjuicios", pronunciamiento del 26 de octubre de 2021 y del 14 de julio y 29 de septiembre de 2022, respectivamente).

También debe repararse en que el examen de la caducidad de la instancia debe tener en cuenta las particularidades de cada caso (Fallos: 324:3645; 326:1183; 327:1430; 329:4865; 330:524 y 4664; 335:1709).

A partir de esos lineamientos, si el instituto de la caducidad de la instancia comporta una sanción procesal, como ha sostenido el Alto Tribunal (causa A.1460.XXXVIII “Asociación de Bancos Públicos y Privados de la República Argentina (ABAPPRA) y otros c/ San Luis, Provincia de s/acción de inconstitucionalidad”, pronunciamiento del 22 de mayo de 2007), en este caso, dadas las circunstancias reseñadas en los considerandos precedentes (especialmente, la providencia del 29 de septiembre de 2020, que dispuso que el traslado del recurso de apelación interpuesto por el abogado F. al CPACF se realizaría por la secretaría del tribunal), no parece razonable aplicar dicha sanción al recurrente.

Por tanto, el planteo debe ser desestimado.

VIII. Que resueltas las cuestiones tratadas previamente y considerando que el CPACF contestó los agravios expuestos por el abogado F. en su recurso, corresponde examinar los planteos dirigidos por el recurrente contra la sentencia de la Sala II del Tribunal de Disciplina.

IX. Que, con esa finalidad, es necesario realizar una reseña de las actuaciones más relevantes.

(i) Las actuaciones fueron iniciadas con la denuncia presentada el 16 de abril de 2018 por el abogado A. A. S. contra el abogado J. C. F. (fs. 16/19).

El denunciante relató que: (i) es letrado apoderado de la actora en el marco de la causa nº 107.699/2011 “R., E. R. c/ ANSES s/ reajustes varios”, en la que se obtuvo una sentencia favorable del Juzgado Federal de la Seguridad Social nº 3, que se encontraba radicada ante la Sala III de ese fuero con llamado de autos a sentencia desde el mes de noviembre de 2017; (ii) el 13 de abril de 2018 recibió una notificación electrónica en el marco de la causa nº 107699/2011/1 “Incidente Nº 1 – Actor: R., E. R. Demandado: ANSES s/ incidente de acuerdo transaccional”; (iii) al realizar una consulta en el sistema de causas judiciales advirtió que el abogado F. intervino como apoderado o patrocinante de su clienta y que suscribió un convenio en el marco del “Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados” establecido en la ley 27.260; (iv) su clienta jamás revocó su representación ni el patrocinio; (v) el abogado F. no se puso en contacto con él y por tanto incumplió con la obligación prevista en el artículo 15 del Código de Ética; y (vi) el asesoramiento que el abogado denunciado realizó a la clienta fue negligente, en tanto la adhesión a dicho programa implicaba la conclusión de un juicio en el que ella pudo haber obtenido el cobro retroactivo de su jubilación ajustada y el cobro futuro de un haber previsional más favorable que el resultante de esa adhesión.

(ii) La Unidad de Instrucción del Tribunal de Disciplina emitió el dictamen nº 200/2018 (fs. 36/38) mediante el cual opinó que debía instruirse un sumario a efectos de evaluar la conducta del abogado F. respecto de la presunta “captación de la cliente” del abogado denunciante “sin cumplimentar con el aviso previo obligatorio a su colega”.

(iii) La Sala II del Ttribunal de Disciplina citó al abogado F. para que formule su defensa respecto de la presunta infraccion a los artículos 6, inciso ‘e’ y 44, incisos ‘e’, ‘g’ y ‘h’, de la ley 23.187, y a los artículos 10, inciso ‘a’, 15 y 16 del Código de Ética (fs. 39).

(iv) El abogado F. contestó el traslado conferido (fs. 55/60).

Expuso las siguientes circunstancias: (i) trabaja en el departamento legal de una empresa periodística en la que también presta servicios el señor R. L., pariente de la señora R.; (ii) en el mes de diciembre de 2017 el señor L. le comentó sobre un trámite jubilatorio iniciado en el año 2011, le informó sobre los problemas económicos que tenía la señora R. y le consultó sobre la posibilidad de adherirse a la “reparación histórica”, dado que el abogado que llevaba el juicio previsional desaconsejó esa adhesión; (iii) la adhesión a ese régimen fue decidida por la familia de la señora R. “mucho antes de la consulta al suscripto”, dado que iniciaron por su cuenta el trámite administrativo mediante la página web de la ANSES; (iv) para la finalización de ese trámite era necesario solicitar una audiencia para ratificar el convenio con asistencia de un profesional letrado; (v) accedió a facilitarle sus datos profesionales porque se trataba de un pedido de un compañero de trabajo y porque conocía la situación de la señora R.; (vi) la familia de la beneficiaria ya había comunicado al abogado S. su voluntad de sustituirlo como letrado; y (vii) no percibió otros honorarios además de los que fueron fijados por la ANSES en el marco del convenio.

(v) El 14 de noviembre de 2019 tuvo lugar la audiencia de vista de la causa (ver el acta de fs. 1111). En ese acto, el abogado F. expuso su defensa, y se tomó declaración testimonial a las señoras A. V. G. y E. R. R., y al señor R. L.

(vi) Dado que el abogado F. no formuló alegatos, el 28 de noviembre de 2019 la Sala II del Tribunal de Disciplina dictó la sentencia nº 5537 (fs. 113/116) mediante la cual sancionó al abogado F. con una multa por la suma de $30.000.

X. Que al aplicar la sanción que aquí se recurre, la Sala II del Tribunal de Disciplina sostuvo los siguientes fundamentos:

(i) “[M]ás allá de las barreras defensistas propuestas por el Dr. F., ha quedado sobradamente probado que el denunciado no comunicó formalmente su intervención en los autos ‘R., E. R. c/ ANSES s/ reajustes varios’ (…), proceso que estuvo siempre bajo la dirección técnica del Dr. S. y se encontraba a sentencia”.

(ii) “De hecho, solo pudo alegar el envío de un mensaje de texto vía ‘ whatsapp’ para justificar su intromisión en aquel proceso y, representando a la parte acrora formuló un acuerdo transaccional generando así los autos nº ‘Incidente Nº 1 – Actor: R., E. R. Demandado: ANSES s/ incidente de acuerdo transaccional’, EXPTE CSS 107699/2011/1”.

(iii) “Ninguno de los testigos propuestos han podido demostrar que el Dr. S. se encontraba al corriente de la intempestiva intromisión del Dr. F. en el aludido proceso judicial. Por el contrario, lo que ha quedado claro es que nadie informó al denunciante que su mandato se encontraba revocado”.

(iv) “De más está señalar que al momento de generarse el incidente de acuerdo transaccional el letrado denunciado sabía que existía un juicio judicial, puesto que el propio F. admitió dicho extremo al contestar [el] traslado [de la denuncia]”.

(v) “Por ello, el Tribunal tiene por probada la infracción del art. 15 de nuestro ordenamiento ético”. Esa norma “impone al letrado que habrá de suplantar a un colega el aviso fehaciente, del que podrá prescindir si el letrado anterior hubiera renunciado; o bien, si su cliente le hubiera notificado la revocación del mandato o patrocinio”.

(vi) “Dicha notificación al colega que se ha de sustituir, se establece en aras de la buena práctica profesional, de una continuidad armónica en la defensa del cliente y de la delimitación de las responsabilidades del sustituto y del sustituido, esto es lo que aquí no ha ocurrido”.

(vii) “A los fines de graduar la sanción a imponer se deben tener en cuenta que el denunciado sabía que existía un proceso judicial que era llevado por el colega denunciante; que no hubo aviso fehaciente de parte del Dr. F., comunicando la sustitución en juicio; que el proceso de reajuste de haberes se encontraba a sentencia y que el Dr. F. se encuentra matriculado hace más de 10 años en esta Institución, razón por la cual cuenta con la experiencia suficiente para discernir como debe comportarse un letrado frente a su colega. Por todo ello corresponde sopesar la conducta a tenor de lo dispuesto en los arts. 26 inc. b) y 28 inc. b) del citado Código de Ética”.

XI. Que en su recurso (fs. 121/124) el abogado F. plantea las siguientes críticas:

(i) “A poco que se analice el contenido de la contestación de la denuncia y las declaraciones testimoniales se podrá apreciar que NO HA SIDO EL SUSCRIPTO QUIEN OFRECIÓ sus servicios a sabiendas de la existencia de un expediente tramitado con otro profesional”.

(ii) El Tribunal de Disciplina no tuvo en cuenta que:

a. el denunciante no se avenía al pedido de la cliente en el sentido de acogerse a la “reparación histórica”;

b. a pesar de que la cliente tenía conocimiento de lo que significaba acceder a ese beneficio, su estado de necesidad era apremiante y había decidido adherirse;

c. antes de su intervención en el asunto, la cliente ya había comenzado el trámite de la “reparación histórica”, sin la intervención del denunciado ni del denunciante;

d. con la declaración del testigo R. L. se acreditó que el abogado denunciante mantuvo silencio frente a un mensaje de texto que contenía una consulta sobre la “reparación histórica” y que hizo caso omiso a la solicitud formulada mediante una comunicación telefónica de realizar dicho trámite;

e. remitió un mensaje de texto al colega denunciante, que nunca fue respondido.

(iii) Al graduar la sanción aplicada, el Tribunal de Disciplina no ponderó “los antecedentes del denunciado, su conducta anterior y la falta de sanciones durante el ejercicio de su profesión”.

Fue sancionado por no haber realizado “formalmente” la notificación al denunciante de que “iba a ser reemplazado por no acatar la voluntad de su cliente”. Esa conducta fue considerada como una “omisión grave”. Sin embargo, no tuvo en cuenta que el artículo 26 del Código de Ética establece “el grado de las faltas para luego fijar su sanción” y contempla que “aquellas que infringen un deber u obligación emergente de la ley 23.187 que resulte de limitada trascendencia debe ser considerada falta leve”.

Tampoco se tuvo en cuenta la actitud del denunciante, que se negó sistemáticamente a cumplir con la voluntad de la clienta y no contestó los mensajes.

(iv) “Siempre observó una conducta intachable y un desempen?o honesto y leal (…). En el caso que nos ocupa se privilegió el interés y la necesidad de una persona que sin duda estaba por encima de las cuestiones formales de la notificación respecto de una decisión que ya había sido tomada y que el denunciante conocía pero que se negaba a cumplir”.

XII. Que la responsabilidad primaria del juicio de la conducta ética de quienes ejercen la abogacía corresponde a quienes son pares, en tanto cumplen los mismos menesteres y conocen –por tanto– los alcances de la responsabilidad profesional que les corresponde y la compleja serie de comportamientos inspirados en los usos profesionales, en la tradición y en las reglas de costumbre.

El Tribunal de Disciplina del CPACF está compuesto por personas profesionales del derecho, expertas en la valoración de las conductas.

Los tribunales judiciales deben atenerse a ese juicio, salvo que se configure una arbitrariedad que provoque la reversión de la validez de las decisiones que el Tribunal de Disciplina haya tomado en cumplimiento de la potestad específica de la valoración profesional (esta sala, causa nº 18.676/2021 “Jalife, Alan Ariel c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ ejercicio de la abogacía – ley 23187 – art. 47”, pronunciamiento del 21 de junio de 2022, y sus citas de las causas “Pastor” , “Guevara”, “Méndez”, “Delega”, “Delucchi”, “Gandini”, “Shvarztein” y “Hernández Olmos”, pronunciamientos del 13 de diciembre de 2011, del 30 de agosto de 2012, del 12 de marzo y 2 de julio de 2015, del 16 de febrero de 2017, del 2 de mayo de 2019, del 27 de agosto de 2020 y del 2 de noviembre de 2021, respectivamente).

XIII. Que en ejercicio de sus atribuciones propias, el Tribunal de Disciplina ponderó las constancias existentes en las actuaciones y tuvo por acreditada la infracción ética imputada.

El recurrente no rebatió los argumentos desarrollados en la sentencia recurrida acerca del desplazamiento del abogado S. y de la ausencia de un aviso fehaciente previo a su intervención en el asunto de la clienta de aquél.

Ciertamente, los agravios exhiben una mera discrepancia con el criterio expuesto por el Tribunal de Disciplina y no logran demostrar su equivocación o su desacierto.

En efecto:

(i) El abogado F. formalizó un acuerdo transaccional con la ANSES que implicó una superposicio?n de su actuación profesional con la actividad que el abogado S. desarrollaba desde el año 2011 en la causa nº 107.699/2011 “R., E. R. c/ ANSES s/ reajustes varios", en la que se había dictado sentencia.

(ii) Esa situación generó un desplazamiento del abogado denunciante, sin un aviso fehaciente de su sustitución (esta sala, causa 33.948/2019 “Bayut, Mónica Liliana”, pronunciamiento del 17 de diciembre de 2019).

(iii) A partir de las circunstancia relatadas por el propio recurrente en su defensa ante el Tribunal de Disciplina (ver el punto iii del considerando IX) como en el recurso, no es razonable afirmar que el abogado F. desconocía la existencia de una causa judicial iniciada por la señora R. relativa a sus haberes jubilatorios.

XIV. Que los fundamentos exteriorizados por el Tribunal de Disciplina al aplicar la sanción respetan las previsiones contenidas en el artículo 15 del Código de Ética, en tanto dispone que “[t]odo abogado debe dar aviso fehaciente al colega que haya intervenido previamente en el caso de reemplazarlo o participar en la representación, patrocinio o defensa. Esto no será necesario cuando el letrado anterior hubiera renunciado expresamente o se le hubiera notificado la revocación de tal mandato o patrocinio. El abogado no debe tratar, directa o indirectamente, ni arribar a ningún tipo de convenio o acuerdo con personas patrocinadas y/o asesoradas por otro colega, sin la intervención o conocimiento de éste”.

Esas conclusiones no se ven alteradas por el testimonio expuesto por el señor L. en su calidad de testigo ni por el supuesto mensaje de texto que el abogado F. sostiene haber enviado al abogado S., dado que esas comunicaciones no pueden suplir la exigencia de un aviso fehaciente que, en los términos de la norma citada, se encuentra en cabeza del nuevo profesional (esta sala, causa “Jalife, Alan Ariel”, citada).

XV. Que, en suma, no se ha probado que el Tribunal de Disciplina, al que la ley 23.187 atribuyó el juzgamiento ético del comportamiento de los integrantes de la matrícula del CPACF, haya ejercido arbitrariamente su potestad al decidir del modo en que lo hizo sobre la configuración de la infracción (esta sala, causas “De Durañona y Vedia”, “Kowalewsky” y “Kexel”, pronunciamientos del 17 de mayo de 2018, del 27 de abril de 2021 y del 21 de abril de 2022, respectivamente).

XVI. Que en cuanto a la alegada falta de correspondencia entre la conducta reprochada y la sanción fijada, está claro que el Tribunal de Disciplina no se apartó de las previsiones establecidas en el artículo 45, inciso ‘c’, de la ley 23.187.

La graduación de la sanción fue fijada en la suma de $30.000 y la multa puede alcanzar hasta la “retribución mensual de un juez nacional de primera instancia en lo civil de la Capital Federal”.

Tampoco se advierte la desproporcionalidad de la sanción aplicada dada la gravedad de la conducta que se reprochó al abogado F., aun cuando no posea antecedentes disciplinarios.

En ese sentido, contrariamente a lo que sostiene el recurrente, debe destacarse que según los artículos 26, inciso ‘b’, y 28, inciso ‘b’, del Código de Ética la falta cometida posee encuadramiento como una “falta grave”, y que cobra relevancia la antigüedad del profesional en la matrícula, que aquí es superior a diez años (esta sala, causas “Brola”, “Budowla”, “Delega” y “Pastorini”, pronunciamientos del 10 de mayo de 2012, del 21 de marzo de 2013, del 2 de julio de 2015 y del 14 de abril de 2016, respectivamente).

XVII. Que, en suma, corresponde confirmar la sentencia nº 5537 dictada el 28 de noviembre de 2019 por la Sala II del Tribunal de Disciplina del CPACF.

XVIII. Que las costas del proceso, deben ser fijada del siguiente modo:

(i) Las relativas a las incidencias examinadas en el considerando VII deben ser distribuidas en el orden causado dadas las particulares circunstancias procesales (artículo 68, segunda parte, del código procesal).

(ii) Las atinentes al plano sustancial, deben ser impuestas al recurrente vencido (artículo 68, primera parte, del código procesal).

XIX. Que en función de la naturaleza del proceso, del importe de la multa discutida, del mérito, de la calidad y de la extensión de la labor desarrollada a la luz del resultado obtenido, corresponde FIJAR en 3 UMA –equivalentes a la suma de $44.799, de conformidad con los valores establecidos en la acordada nº 9/2023 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación– los honorarios a favor del Dr. L. E. L. por su actuación en el ejercicio de la representación procesal y de la dirección legal del CPACF en la sustanciación del recurso directo (artículos 16, 20, 21, 29, 44 y demás concordantes de la ley 27.423).

En mérito de las razones expuestas, el tribunal RESUELVE: 1. Rechazar los planteos procesales del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, con arreglo al considerando VII. 2. Confirmar la sentencia nº 5537 dictada el 28 de noviembre de 2019 por la Sala II del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. 4. Fijar las costas del proceso con arreglo al considerando XVIII. 5. Regular los honorarios con el alcance establecido en el considerando XIX.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Liliana María Heiland. – Clara María Do Pico. – Rodolfo Facio (Sec.: Hernan Gerding).

P., M. M. y otro c. Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47

Buenos Aires, 28 de marzo de 2023

Y Vistos; Considerando:

1º) Que mediante resolución de fecha 23/06/2021 la Sala I del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, sancionó a los matriculados, Dres. M. M. P. (Tº … Fº …) y M. P. K. (Tº … Fº …), imponiéndoles la sanción de “Llamado de Atención” prevista en el art. 45 inc. a) de la ley 23.187 por haber infringido deberes fundamentales inherentes al ejercicio de la abogacía –arts. 6 inc. e) de la ley 23. 187 y arts. 10 inc. a) y 19 inc. a) del Código de Ética (confr. pág. 292/308 del expte. adm. incorporado digitalmente con fecha 29/10/21 al sistema informático).

Para así decidir, tuvo en cuenta que en el marco del expediente judicial “A. E. N. c/ Empresa San Vicente SAT / Daños y Perjuicios”, expte. nº 10843/2009, radicado ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 42, lucen agregados escritos en los cuales obran firma y sello de los abogados denunciados y una firma de la supuesta presentante, Sra. A., que no le pertenecía.

2º) Que los Dres. P. K. y P. apelaron y fundaron sus agravios.

Destacaron “la irregular apertura del presente expediente”, porque entienden que “hay falta de congruencia del Tribunal al archivar y luego reabrir la investigación a instancias del pedido de la Sra. A. y decir que el Tribunal actuó de oficio”. Entendieron que “distinto hubiese sido si el Tribunal hubiese tomado la decisión de oficio de iniciar las investigaciones del caso aclarando que se toman en tal sentido y reconociendo que A. no ha cumplido con los requisitos que toda denuncia impone según el RPTD, pero nada de ello fue aclarado por el Tribunal y permitió un desgaste jurisdiccional de estos letrados con planteamientos respecto de la reapertura irregular que bien pudieron ser evitados si se hubiese resuelto que las actuaciones se iniciaban ‘de oficio’” (sic). Finalmente, destacaron que “todos los apartamientos del Tribunal respecto del RPTD se hicieron siempre en perjuicio de estos letrados” (sic) (ver págs. 315/317 del expte. adm.).

Se agraviaron porque “no se determinó la conducta reprochable… la denunciante acusó en forma directa a estos abogados de haber falsificado su firma y ello, fue receptado por el Tribunal al ordenar una pericia caligráfica para peritar las firmas insertas en el expediente judicial…claramente ha quedado demostrado que ninguno de los denunciados ha incurrido en falsificación alguna. Si se nos acusa de presentar escritos con firmas apócrifas, estos letrados NO SOMOS NI ESTAMOS CAPACITADOS PARA CERTIFICAR FIRMAS, …y en todo caso, también hemos sido engañados por quien falsificó la rúbrica” (sic) (ver págs. 317/321 del expte. adm.).

Resaltaron, en lo que atañe a la prescripción planteada, que “el Tribunal interpretó que el plazo no ha transcurrido desde la fecha de toma de conocimiento de la denunciante a la fecha de la ratificación de la denuncia, pero no puede no considerar que el plazo desde el inicio de las actuaciones hasta su fin HAN TRANSCURRIDO TRES AÑOS Y SIETE MESES”…es por ello que se deberá revocar el fallo y declarar prescripta la presente acción” (sic) (ver págs. 322/324 del expte. adm.).

Recordaron que “el art. 41 inc. f) de la ley 23.187 con el art. 12 del RPTD determinan que el trámite del procedimiento represivo debe tener un plazo máximo y el RPTD lo estableció en 24 meses, es decir, dos años” (sic) y advirtieron que “los 24 meses han transcurrido mucho antes que la ASPO y DISPO” (sic) (ver págs. 324/327 del expte. adm.).

Señalaron que lo más llamativo es que frente al hecho de que hayan dicho que la cliente se llevaba los escritos y que luego los devolvía, constituya incumplimiento de los principios de lealtad, probidad y buena fe (art. 6 inc. e) de la ley 23.187 y 10 inc. a) del Código de Ética), aclarando que “ESTA NO ERA UNA CONDUCTA IMPUTADA A ESTOS LETRADOS EN EL PRIMIGENIO TRASLADO…En ninguna parte del proceso se acusó e imputó que la falta de lealtad, probidad y buena fe de ambos, fue haber entregado escritos a la cliente y que ésta se los lleve para luego devolverlos firmados o presentados en el juzgado civil” (sic) (ver págs. 327/329 del expte. adm.).

Alegaron que “si el supuesto “daño cierto” al que se refiere la sentencia, …fue provocado por las firmas apócrifas insertas en los escritos analizados es obvio que nosotros no somos responsables de ello toda vez que en la pericia caligráfica que obra en autos se probó que estos letrados NO FALSIFICARON LAS FIRMAS DE LA SRA. A. Debe recordarse que la denunciante nos había acusado de falsificarle su firma …y que los miembros del Tribunal tomaron como válida esa acusación…Es más, paradójicamente esos escritos no solo no ocasionaron un daño a la Sra. A. sino que impulsaron su juicio que más tarde, en forma inexplicable, abandonó” (sic) (ver págs. 329/332 del expte. adm.).

Solicitaron se revoque el fallo.

3º) Que la representante del C.P.A.C.F. contestó el traslado dispuesto.

Destacó que “las firmas de los escritos presentados…no pertenecen al puño y letra de la denunciante, sin perjuicio que… los letrados firmaron y colocaron su sello profesional, constituyendo tal actitud una clara violación contemplada por la ley 23.187 y Código de Ética” (sic).

Señaló que “las distintas presentaciones de escritos efectuado por ambos profesionales con firmas falsas, implica a todas luces violar el deber de comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional, violándose el deber de cuidado y colaboración que debe tener el abogado frente al poder judicial, para que el escrito que se presenta lo sea en una total situación de buen fe…” (sic).

Recalcó que “ambos letrados sancionados, fueron convocados en dos oportunidades por la Sala I del TD a realizar cuerpo de escritura y los mismos se opusieron a tal citación” (sic).

Entendió que “la justificación desarrollada por los quejosos, para dar sentido a su actuar, en nada modifica la realidad de los hechos, esto es la presentación de escritos que no fueron firmados por ante la presencia de ellos, sino que además, con una liviandad absoluta argumentan que: “no son ni están capacitados para certificar firmas de sus clientes y que no es incumbencia de los abogados, como así también que no existe reglamento que establece que los abogados deben certificar firmas” (sic).

Explicó que “es la falta ética cometida por los profesionales la que ha sido calificada como grave, violatoria del deber de lealtad que, exige al abogado un particular cuidado en la realización de sus actos, a efectos de evitar que éstos puedan llevar al juez o a las partes a creer que son algo distinto o que parezcan lo que no son, sin que importe, desde el punto de vista disciplinario, que con ello pueda haberse ocasionado o no un perjuicio concreto a persona alguna, ni la invocada falta de intencionalidad, particularmente tratándose de una conducta que afecta gravemente el decoro profesional, estorbando la buena y expedita administración de justicia” (sic).

Respecto del agravio referido a la prescripción señaló que “conforme surge de las actuaciones disciplinarias, la Sra. A., ha tomado conocimiento de que los letrados denunciados habrían presentado escritos con firmas que no eran de puño y letra de la denunciante –apócrifas– en marzo de 2016 y en fecha 11/03/2016 remitió CD al letrado P. revocándole el patrocinio, por lo que tomando la fecha de inicio de la causa 1/06/2016 o la de su ratificación definitiva estamos dentro del plazo bienal establecido por ley” (sic).

Agregó que “la realidad indica que el momento en que el denunciante se siente agraviado por la conducta de su abogado no ha sido el mismo día en que se presentó el último escrito con firma apócrifa, sino a partir del momento en que la denunciante ha tomado conocimiento de los hechos. Lo cierto es que el momento clave es la toma de conocimiento por la parte denunciante de la falta antiética efectuada por los aquí letrados sancionados” (sic).

Afirmó que “ha quedado más que evidente desde el comienzo y durante el proceso de la causa disciplinaria, la Sala I que se ha respetado el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Disciplina, como así también se desprende inequívocamente que en la misma se respetaron todas y cada una de las garantías que el debido proceso contiene” (sic).

Alegó que “existió un HECHO OBJETIVO, la presentación de escritos judiciales por ante el Juzgado en lo Civil nº 42 en el cual obra firma y sello de los abogados sancionados y una firma del supuesto presentante, que tal como surge de la pericial caligráfica realizada en el TD no le pertenece a la denunciante –Sra. A.–” (sic).

Destacó que “jamás comprendieron la magnitud de su deber como letrados patrocinantes y consecuentemente su responsabilidad como directores en un proceso judicial” (sic).

Agregó que “no pueden argüir que no tuvieron la oportunidad de defenderse, toda vez que la Sala I del TD al ordenar el traslado que contempla el art. 7 del RPT, no sólo se mencionaron los artículos que prima facie habrían sido violados conforme las normas de la Ley 23.187 y del Código de Ética, sino que se acompañaron las copias motivo de la supuesta infracción deontológica” (sic).

Solicitó se confirme la sentencia apelada.

4º) Que el Señor Fiscal General opinó en su dictamen que el recurso interpuesto resultaba formalmente admisible.

5º) Que en primer término, corresponde tratar los agravios referidos a “la irregular apertura del presente expediente”.

Resulta oportuno señalar que la omisión de un trámite en el expediente administrativo –en el caso, la alegada falta de congruencia del Tribunal de Disciplina al decir que actuó de oficio cuando claramente lo hizo en atención a lo solicitado por la denunciante– no acarrea sin más la nulidad de la resolución que en él recaiga, sino que deberán ponderarse en cada caso concreto las consecuencias producidas por tal situación a la parte interesada, en particular en cuanto atañe a la eventual falta de defensa que ella realmente pudiere haber originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el proceso administrativo en caso de observarse el trámite omitido (cfr. esta Sala, en una integración anterior: in rebus “Armadores Pesqueros Patagónicos M.I.C.S.A. c/P.N.A.”, del 14/10/1997 y sus citas; y asimismo, Sala III, causa: “Rollero, Guillermo Rubén c/P.N.A.”, expte. Nº 8.815/2009, sent. del 7/02/2012).

En definitiva, es al particular a quien le corresponde la carga de probar el eventual agravio, y siempre bajo el principio según el cual no tendría sentido declarar la nulidad por la nulidad misma.

Tal queja, según se aprecia, apunta a sustentar la violación al principio de congruencia y el vicio grave del procedimiento.

Ello así, es dable destacar que el concepto de congruencia refiere a la correlación o correspondencia entre lo pretendido y lo juzgado.

Vulnerar el principio de congruencia, implica negar el derecho a un proceso justo o debido proceso, en definitiva, violar la garantía de defensa.

Al respecto, esta Sala no observa que se hayan vulnerado la defensa en juicio y el debido proceso, en la medida que los encartados contaron con amplitud de ejercicio de sus derechos en orden a la formulación de todo tipo de planteos, los que fueron articulados en modo irrestricto en tiempo y forma, valoración que incluye a los elementos probatorios.

En este orden y desde el punto de vista estrictamente formal, ha de advertirse desde ya que la disposición de archivo, adoptada originalmente como consecuencia de la falta de ratificación de la denuncia, en modo alguno comporta una decisión preclusiva determinante de la extinción de la facultad de denunciar, y menos aún que impida a la interesada llevar a cabo la pertinente ratificación con posterioridad, o a todo evento, de reiterar su denuncia en el futuro, debiendo destacarse que no existe norma ni se verifica principio adjetivo alguno que conduzca a una solución distinta.

Dicho esto, repárese entonces en que si bien la denuncia fue archivada como consecuencia de la incomparecencia de la denunciante a la audiencia de ratificación, lo cierto es que ante una nueva solicitud de audiencia por parte de la Sra. A., el Tribunal de Disciplina convocó a una nueva audiencia donde la Sra. A. ratificó la denuncia formulada (cuya admisibilidad formal ha quedado debidamente sustentada), de la cual se les corrió traslado a los letrados denunciados, extremo que –como se dijo– les posibilitó el amplio ejercicio del derecho de defensa, por lo que no se advierte, tampoco en este orden, vulneración alguna a tal prerrogativa.

El debido proceso encuentra suficiente resguardo en ocasión de que se aplica una sanción, cuando ella se apela por ante el órgano jurisdiccional, como así también, que es esta la oportunidad para examinar las eventuales nulidades, arbitrariedades, omisiones e ilegalidades en que pudiere haberse incurrido y, por lo tanto en el caso, no verificándose la existencia de vicio manifiesto en la actuación administrativa en la medida que se ajustó a la normativa vigente, es que corresponde rechazar el planteo articulado.

Asimismo, vale recodar que la nulidad por vicios de procedimiento carece de un fin en sí misma y su declaración procede cuando de la violación de las formalidades surge un perjuicio real y concreto en el derecho de la parte que lo invoca.

Por ello, este Tribunal entiende que lo resuelto guarda relación directa con las constancias de autos, no menoscabando la adecuada fundamentación exigible en los fallos y no lesionando el derecho de defensa en juicio de los recurrentes; máxime cuando frente a la decisión, los letrados contaron con plena facultad para ejercer su derecho impugnatorio, la que por cierto ejercieron de manera amplia, no encontrándose restringido, afectado o impedido en modo alguno a tal efecto.

Por ello, el agravio referido tampoco puede prosperar.

6º) Que corresponde en segundo término tratar el agravio referido a que “no se determinó la conducta reprochable…”.

Al respecto, cabe aclarar que el Tribunal de Disciplina aplicó una sanción disciplinaria como consecuencia de la conducta antiética desplegada por los letrados sancionados, quienes en el marco de las actuaciones judiciales “A., E. N. c/ Empresa San Vicente s/ Daños y Perjuicios”, expediente nº 10843/2009, por ante el Juzgado en lo Civil nº 42, presentaron escritos con firmas que no pertenecían al puño y letra de la denunciante sin perjuicio que en los mismos los letrados firmaron y colocaron su sello profesional.

Asimismo, no puede prosperar la justificación desarrollada por los quejosos, para dar sentido a su actuar, al manifestar que “no son ni están capacitados para certificar firmas de sus clientes y que no es incumbencia de los abogados, como así también que no existe reglamento que establece que los abogados deben certificar firmas” pues en nada modifica la realidad de los hechos, esto es la presentación de escritos que no fueron firmados por su representada, constituyendo una falta ética violatoria del deber de comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional, que exige a los abogados un particular cuidado en la realización de sus actos, a efectos de evitar que éstos puedan llevar al juez o a las partes a creer que son algo distinto o que parezcan lo que no son, sin que importe, desde el punto de vista disciplinario, que con ello pueda haberse ocasionado o no un perjuicio concreto a persona alguna, ni la invocada falta de intencionalidad, particularmente tratándose de una conducta que afecta gravemente el decoro profesional, estorbando la buena y expedita administración de justicia.

En efecto, las sanciones impuestas por el Tribunal de Disciplina remiten a la definición de faltas supuestamente deontológicas, esto es, de infracciones éticas más que jurídicas propiamente dichas, en cuyo diseño juegan enunciados generales o inespecíficos, que si bien no resultarían asimilables en un sistema punitivo abstracto fundado en una situación de supremacía general, caben perfectamente bajo un régimen de supremacía especial, como expresión tanto de la disciplina interna de la organización como por la cercanía moral de los títulos del órgano sancionador, pares del inculpado, interpretando un sistema ético que les envuelve a ambos (confr. Sala III in re “Escudero, Roberto Franklin c/ CPACF”, sentencia del 27 de julio de 2009).

A esta altura debe ser desechada la excusa vertida por los encartados, relativa al hecho de que la cliente retiraba o le eran enviados los escritos para la firma, y luego ésta los entregaba al estudio; puesto que aparte de que dicho mecanismo no cuenta con elemento de prueba alguno que lo acredite, tal proceder a todo evento no excusa el deber de diligencia de los letrados –no ya en cuanto certificantes de autenticidad y menos aún peritos–, sino para verificar con un mínimo de celo y responsabilidad profesional que las firmas pertenecían efectivamente a su cliente; lo cual dada la cantidad de presentaciones apócrifas, da cuenta de que en ningún momento adoptaron recaudo alguno en tal sentido.

Así pues, dado que ha quedado palmariamente demostrada la conducta reprochable de los encartados –deber de control en la presentación de numerosos escritos con firmas supuestamente atribuidas a su cliente, que a la postre resultaron apócrifas– su conducta encuadra claramente en el referido supuesto infraccional que justifica la sanción aplicada.

Por consiguiente, la subsunción del supuesto fáctico concreto dentro de la fórmula de la infracción deontológico profesional es, como principio, atribución primaria de quien está llamado –porque así lo ha dispuesto la ley– a valorar comportamientos que, precisamente, pueden dar lugar a la configuración de infracciones, limitándose la revisión judicial a las hipótesis en las que ha mediado indefensión o la decisión resulte manifiestamente arbitraria (confr. Sala IV in re “Mosquera, Carlos Alberto c/ CPACF”, sentencia del 14/08/2012).

Por ello, el agravio referido tampoco puede prosperar.

7º) Que corresponde tratar la defensa de prescripción planteada.

Al respecto, cabe referir que en el art. 48 de la ley 23.187 se establece que “[l]as acciones disciplinarias prescribirán a los dos (2) años de producidos los hechos que autoricen su ejercicio y siempre que quienes tuvieren interés en promoverlas hubieran podido –razonablemente– tener conocimiento de los mismos. Cuando hubiere condena penal, el plazo de prescripción de las acciones disciplinarias de esta ley será de seis (6) meses a contar desde la notificación al Colegio”.

A la luz de lo anteriormente indicado, resulta evidente que el fundamento de la prescripción reside en la necesidad de preservar la seguridad jurídica, siendo la inacción de la parte interesada aquello que se interpreta como desinterés y abandono del derecho, situación que en modo alguno se vislumbra en autos.

Ello así, debe considerarse que para el cómputo del plazo debe estarse a la fecha presuntiva en que la Sra. A. pudo razonablemente conocer que existía de parte de los profesionales una actitud omisiva, la que ha quedado configurada en primer término al perder contacto con ellos, desconocer el estado del juicio, solicitar información e incluso advertir la falsificación de su firma, lo que produjo como consecuencia de ello, que le enviara al Dr. P. una carta documento revocándole el patrocinio con fecha 11/03/2016 (ver fs. 6 del expte. adm.).

En consecuencia, es a partir del momento en que la Sra. A. –interesada en promover la acción– toma conocimiento de los hechos que empieza a computar el plazo de prescripción.

Por lo tanto, tomando como fecha de inicio de la causa el 1/6/2016 (ver fs. 9/10 del expte. adm.) o la ratificación definitiva el 27/11/2017 (ver fs. 39/40 del expte. adm.) el plazo establecido en el art. 48 de la ley 23.187 no se encuentra cumplido a los efectos de la prescripción de la acción disciplinaria.

Por lo demás, cabe tener en cuenta que de autos surge que:

-el 1/6/2016 la Sra. A. presenta su denuncia por ante el C.P.A.C.F. (confr. pág. 9/10 del expte. adm.);

-el 7/6/2016 recibe las actuaciones la Unidad de Instrucción (ver fs. 21 expte. adm.);

-el 8/6/2016 la Unidad de Instrucción cita a la denunciante a una audiencia a los efectos de ratificar su denuncia (ver fs. 23 expte. adm.);

-el 3/8/2016 el Tribunal de Disciplina archiva la causa (ver fs. 31 expte. adm.);

-el 19/10/2017 la Sra. A. solicita nueva audiencia (ver fs. 32/33 expte. adm.);

-el 16/11/2017 la Unidad de Instrucción cita a la denunciante a una nueva audiencia a fin de ratificar la denuncia (ver fs. 36 del expte. adm.);

-el 27/11/2017 es celebrada la audiencia de ratificación de la denuncia formulada (ver fs. 39/40 del expte. adm.);

-el 15/5/2018 la Unidad de Instrucción emite dictamen (ver fs. 48/51 del expte. adm.);

-el 1/8/2018 el Tribunal de Disciplina ordena correr traslado a los letrados denunciados por el término de quince (15) días a fin de que conteste, oponga excepciones –si las tuviere–, plantee las recusaciones que considere, y haciéndole saber que deberá ofrecer conjuntamente con su descargo la totalidad de la prueba de la que intentasen valerse (ver fs. 52/53 del expte. adm.);

-el 7/9/2018 los letrados denunciados oponen excepciones y contestan traslado (ver fs. 90/109 del expte. adm.);

-el 27/2/2019 el Tribunal de Disciplina dicta una medida para mejor proveer, requiriendo al Juzgado Civil nº 42 la remisión “ad effectum videndi et probandi” de los autos caratulados “A., E. N. c/ Empresa San Vicente SAT y otros s/ Daños y Perjuicios”, la que fue recibida con fecha 7/6/2019 (ver fs. 115/120 del expte. adm.);

-el 26/6/2019 el Tribunal de Disciplina ordena librar oficio al Cuerpo de Peritos Calígrafos de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver fs. 122 del expte. adm.);

-el 12/8/2019 los Dres. P. y P. K. solicitan nulidades, que se resuelva prescripción y recusan a los miembros del Tribunal (ver fs. 127/134 del expte. adm.);

-el 9/10/2019 la Sala I del Tribunal de Disciplina rechaza el pedido de nulidad de la prueba pericial y la recusación formulada (ver fs. 141/142 del expte. adm.);

-el 18/10/2019 los encartados apelan (ver fs. 147 del expte. adm.);

-el 23 de octubre de 2019 el Tribunal de Disciplina no hizo lugar a la apelación, por no estar contemplado el recurso interpuesto en el ordenamiento procedimental;

-el 13/11/2019 y el 20/11/2019 el Tribunal de Disciplina cita a los letrados a fin de que se proceda a tomar cuerpo de escritura (ver fs. 156/158 del expte. adm.);

-el 3/12/2019 se labran Actas donde se consigna que la Sra. A. forma cuerpo de escritura y se deja constancia que los letrados, oportunamente citados no se presentan (ver fs. 17/175 del expte. adm.);

-el 3/12/2019 los letrados interponen un recurso de apelación, se oponen a la citación y plantean la nulidad de la pericia caligráfica (ver fs. 193/200 del expte. adm.);

-el 11/12/2019 se los vuelve a citar a los letrados para la formación del cuerpo de escritura (ver fs. 185 del expte. adm.);

-el 19/2/2020 el Tribunal de Disciplina no hace lugar al recurso interpuesto (ver fs. 205 expte. adm.);

-el 26/2/2020 se labra Acta ante la incomparecencia de los letrados a requerimiento del perito calígrafo Oficial designado a los efectos de formar cuerpo de escritura (ver fs. 211 del expte. adm.);

-el 5/3/2020 el Cuerpo de Peritos Calígrafos Oficiales presenta la pericia (ver fs. 223/233 del expte. adm.);

-el 11/3/2020 se corre traslado a la denunciante y a los denunciados de la pericia efectuada (ver fs. 235 del expte. adm.);

-el 17/3/2021 la Sala I del Tribunal de Disciplina fija una Audiencia de Explicaciones (art. 360 del CPCCN) (ver fs. 249/250 del expte. adm.);

-el 28/4/2021 se lleva a cabo la Audiencia de Explicaciones (ver fs. 266/267 del expte. adm.);

-el 12/5/2021 la Sala I del Tribunal de Disciplina invita a los letrados denunciados a producir los correspondientes alegatos (ver fs. 272/273 del expte. adm.);

-los encartados plantean la nulidad de todo lo actuado (ver fs. 274/299 del expte. adm.);

-el 9/6/2021 la Sala I del Tribunal de Disciplina tuvo presente la nulidad planteada y producidos los alegatos y ordenó pasar la causa para el dictado de resolución definitiva (ver fs. 290 del expte. adm.); y

-el 23/6/2021 la Sala I del Tribunal de Disciplina dictó la sentencia nº 35 (ver fs. 292/308 del expte. adm.).

De la reseña expuesta puede extraerse con total claridad que el plazo prescriptivo previsto en el art. 48 de la ley 23.187 en modo alguno tampoco llegó a cumplirse durante el lapso de sustanciación de las actuaciones sumariales que dieron lugar al dictado de la resolución que se recurre.

Por lo demás, es también indiscutible que el dispositivo de mención al proveer medidas concernientes al desarrollo sumarial (traslado al sumariado), importó claramente un acto propio de la instrucción y dotado por lo tanto de efecto interruptivo de la prescripción, como también lo fueron las restantes actuaciones cumplidas con posterioridad, en tanto no sólo comportan una secuela natural y regular del trámite del sumario, sino que revelan claramente la conservación de la facultad punitiva –merced a dicho sucesivo y constante ejercicio–, la cual en momento alguno pudo considerarse extinguida por el transcurso del tiempo, desde la contestación de traslado, apertura a prueba hasta el dictado de acto resolutivo (conf. CNCont. Adm., Sala IV, doct. Fallo del 12/12/1996, “Merlino Rolando A. (T.F. 6778-A) c/ A.N.A. Causa: 23.577/94”).

Y en este orden es relevante destacar que un detallado examen de la causa permite advertir que durante la secuela y sucesión de actos impulsorios del sumario acaecidos hasta el dictado de la resolución que le puso fin –idóneos y útiles desde luego para impulsar su tramitación–, nunca llegó a cumplirse (entre unos y otros) el plazo prescriptivo, por lo que en definitiva el planteo extintivo formulado por los recurrentes tampoco puede ser atendido siquiera desde esta perspectiva.

Por lo demás, cabe recordar que el Reglamento de Procedimiento para el Tribunal de Disciplina en su art. 12 señala un plazo máximo de duración del proceso con carácter meramente ordenatorio, con el propósito de proveer a la regular marcha del procedimiento (confr. Fallo Plenario del Tribunal de Disciplina de fecha 14/10/1983), cuya superación sin embargo no conlleva consecuencia jurídica alguna en orden a la validez de los actos cumplidos con posterioridad.

A mayor abundamiento, vale mencionar que el citado artículo dispone en su último párrafo que “para el cómputo de los plazos …se deberá descontar el tiempo que insuman los trámites necesarios que fueren ajenos a la actividad y diligencias del Tribunal”.

Dicho esto, corresponde desestimar el agravio referido en este aspecto.

8º) Que entonces, cabe examinar si la conducta de los Dres. M. M. P. y M. P. K. encuadra en los arts. 6 inc. e) (comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional) de la ley 23.187 y arts. 10 inc. a) (utilizar las reglas de derecho para la solución de todo conflicto, fundamentado en los principios de lealtad, probidad y buena fe) y 19 inc. a) (atender los intereses confiados con celo, saber y dedicación) del Código de Ética.

9º) Que del sub examine surge que la omisión de los letrados de dar cumplimiento a sus obligaciones profesionales es lo que motivó la sanción impuesta –deber de control en la presentación de escritos con firmas atribuidas a su cliente, que resultaron a la postre apócrifas–.

Al respecto, cuadra recordar que el abogado tiene la responsabilidad en la dirección del proceso. La actitud contraria a la conducta descripta configura una violación al correcto despeño profesional, en tanto, no atendieron los intereses confiados con celo, saber y dedicación según lo previsto en el art. 19 inc. a) in fine del Código de Ética.

Al respecto, cabe agregar que la obligación impuesta no se limita a una relación entre cliente-profesional solamente, sino también afecta, como en este caso, a la institución judicial al producir un dispendio jurisdiccional carente de sentido; no resultando ocioso recordar a esta altura, la singular gravedad que implica la continuación de un proceso cuyo impulso de parte se sustenta en presentaciones que no pertenecen a la titular de la acción, lo que da cuenta sobradamente del grado de afectación y perjuicio que causan los hechos comprobados.

Por último, cabe recordar que el abogado es un servidor de la justicia y un colaborador de su administración por lo que la ley 23.187 por su art. 6º, inc. e) establece, como regla general de conducta, su deber de comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional. Consecuentemente el Código de Ética, prevé tal conducta como deber inherente al ejercicio de la abogacía, sustentado en el principio de solución de todo conflicto conforme a las reglas del derecho (confr. art. 10 inc. a) en sentido concordante sentencia de la Sala I causa nº 37.569/98, in re “Regalado Ramón Joaquín del Valle c/ CPACF”, del 4/11/99).

Cabe a esta altura remitir a los desarrollos contenidos en el Considerando 6º) del presente decisorio, en cuanto se identifica el proceder omisivo en que incurrieron los sancionados, conducta que compromete el respeto y la dignidad profesional, afectando también la lealtad, probidad y la buena fe que el abogado debe a su cliente porque es obligación de trascendental importancia la transparencia en la relación profesional-cliente, basado en un marco de confianza entre ellos, considerando que cualquier elemento que afecte dicho entorno entorpece la labor encomendada y perjudica la defensa de los intereses y derechos en pugna; ello a más de valorar paralelamente, de qué modo el proceder incurioso (verificado en numerosas oportunidades) es susceptible de afectar la validez de la actuación procesal desplegada a partir de presentaciones de parte cuya firma ha sido falsificada.

Así pues, encontrándose debidamente descripta la conducta infraccional, su atribución a los letrados y su encuadre normativo, corresponde confirmar la decisión recurrida.

La forma en que se decide, torna insustancial el tratamiento de los restantes argumentos de los matriculados.

10º) Que a fin de regular los honorarios, cabe señalar que mediante su regulación se busca compensar de modo adecuado la tarea desplegada por los profesionales que se desempeñaron durante la sustanciación de la causa. Para ello deben ponderarse la magnitud del trabajo realizado, el grado de responsabilidad asumido, en concordancia con la complejidad de los intereses económicos en juego y la contribución que cada uno ha aportado para llegar a la solución definitiva del pleito.

Además, a fin de lograr una retribución equitativa y justa no resulta conveniente tan sólo la aplicación automática de porcentajes previstos en los aranceles, en la medida en que las cifras a las que se arriba lleven a una evidente e injustificada desproporción con la obra realizada.

Tal proceder, limita la misión del Juzgador a un trabajo mecánico sin un verdadero análisis y evaluación de la tarea encomendada a los abogados, peritos, consultores, etc. (conf. esta Sala sentencia dictada ‘in rebus’ “Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c/E.N. –Mº de Salud y Acción Social– y otro s/Juicios de Conocimiento” del 30-XII-97, y “Estado Nacional (M.O.S.P. y E.) c/Baiter S.A.” del 2-IV-98, entre otras).

Que, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el valor del juicio no es la única base computable para las regulaciones de honorarios, las que deben ajustarse al mérito, naturaleza e importancia de la labor profesional (C.S. Fallos: 270:388; 296:124, entre muchos más).

En atención a la naturaleza del asunto, la sanción impuesta y el resultado obtenido; atento el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada en el marco del recurso tramitado y las presentaciones realizadas en sede administrativa, corresponde regular en la suma de PESOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS CON CUARENTA ($ 69.882,40.-) –equivalente a 5,6 UMA– los honorarios de la Dra. A. L. N., por su actuación en el carácter de letrada apoderada de la demandada (arts. 6, 7, 8, 9, 14 y ccdtes. de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432); la cual se encuentra a cargo de la parte actora.

El importe del impuesto al valor agregado integra las costas del juicio y deberá adicionarse a los honorarios, cuando la profesional acreedora revista la calidad de responsable inscripta en dicho tributo (conf. esta Sala in re: “Beccar Varela Emilio – Lobos Rafael Marcelo c/Colegio Públ. de Abog.”, del 16 de julio de 1996).

Para el caso de que la profesional no haya denunciado la calidad que inviste frente al IVA, el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado, correrá a partir de la fecha en que lo haga.

Los honorarios fijados precedentemente deberán ser abonados dentro de los diez (10) días de notificada la presente resolución (art. 54 de la Ley de Arancel).

En caso de incumplimiento, el acreedor queda facultado para solicitar la intimación de pago para que se cumpla en el plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución, la que tramitará por ante la primera instancia del fuero.

Para ello, hágase saber al presentante que, en virtud de lo normado por la Ley nº 26.685, como así también en razón de lo dispuesto en el punto 2º) de la Acordada nº 6/2014, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los documentos electrónicos que surgen del Sistema de Consulta de Causas del Poder Judicial de la Nación (http://scw.pjn.gov.ar/scw/home.seam) tienen la misma eficacia jurídica y valor probatorio que sus equivalentes convencionales, por ende, no resulta necesaria su certificación.

Asimismo, hágase saber que la interposición y consecuente recepción del respectivo incidente deberá ser realizada de manera electrónica ante la Secretaría General del Fuero, conforme se desprende de las previsiones que surgen de las Acordadas nros. 4/2020; 12/2020 y 31/2020, y sus respectivos Anexos, dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Si vencidos los plazos mencionados el interesado no impulsa el proceso en el término de diez (10) días hábiles, las actuaciones se remitirán a la instancia de origen sin más trámite.

En virtud de las razones expuestas, el Tribunal resuelve: 1º) rechazar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento recurrido, con costas (art. 68 del C.P.C.C.N.) y 2º) regular honorarios de conformidad con lo expresado en el Considerando 10º).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – José Luis López Castiñeira. – María Claudia Caputi. – Luis M. Márquez.