Voz: Responsabilidad Subjetiva

Baron y Perez Rachel S.R.L. c. Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 10 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos caratulados “BARON Y PEREZ RACHEL SRL contra ZURICH ARGENTINA COMPAÑIA DE SEGUROS SA sobre ORDINARIO” (expte. nro. COM 4128/2020), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía nro. 5, la nro. 4 y la nro. 6. Dado que la nro. 6 está actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109, RJN).

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia

El señor Juez Nacional de Primera Instancia admitió parcialmente la demanda interpuesta por Baron & Perez Rachel SRL (en adelante, “Baron & Perez Rachel”) contra Zurich Argentina Compañía de Seguros SA (en adelante, “Zurich Argentina”) y la condenó a abonar las sumas de $ 653.300 y de U$S 26.559, más la que resulte liquidada en concepto de “patentes” y “seguro”, más intereses (fs. 291).

Sostuvo que no existe controversia sobre que las partes celebraron un contrato de seguro automotor en relación con el vehículo marca BMW 120i active 5 P, año 2016, dominio …, de titularidad de la parte actora. Asimismo, afirmó consentidos los hechos de que la cobertura comprende el riesgo de daño total, que la póliza estaba vigente cuando se produjo el siniestro denunciado por el asegurado, y que su denuncia a la compañía aseguradora fue oportuna. Señaló que no está cuestionada la ocurrencia del siniestro.

Entendió que está debatido si los daños sufridos por el vehículo requieren el cambio de motor y, de ser así, si es dable subsumir el caso en la regla que prevé la pérdida total del vehículo. Indicó que corresponde determinar si existió incumplimiento del contrato imputable a la accionada sobre la base de lo anterior.

En primer lugar, tuvo por probado que las fallas del vehículo en cuestión fueron consecuencia de su sumergimiento hasta la altura del capot en una inundación callejera en fecha 29.01.2019. Asimismo, a partir de la prueba pericial mecánica, entendió acreditado que el motor del automóvil presenta fallas de funcionamiento y resulta necesario su reemplazo a fin de lograr su reparación integral y definitiva.

En segundo lugar, consideró que no se produjo la destrucción total del automotor conforme los términos del contrato de seguro entre las partes. En este sentido, ponderó el costo de la reparación presupuestado por la concesionaria Santos BMW y el precio de un vehículo similar conforme la revista “Infoauto” de septiembre de 2021. A partir de allí, concluyó que la empresa aseguradora tiene que afrontar el pago de la reparación del motor del vehículo, que cuantificó en U$S 26.559 más la suma de $ 124.200, más intereses a devengarse desde el 14.05.2021 según (i) la tasa de interés tasa activa que aplica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días, sin capitalizar, respecto de la parte denominada en pesos; y (ii) la tasa de interés del 7% anual respecto de la parte denominada en dólares estadounidenses.

Seguidamente, sostuvo que el límite de cobertura de los seguros de daños patrimoniales no obsta a que se puedan reconocer otros perjuicios derivados de la mora de la aseguradora. En este sentido, tuvo por acreditado el daño sufrido por la actora en atención a la privación del uso del automóvil a razón de $ 1000 diarios, respecto de lo cual ponderó el tiempo transcurrido, los posibles gastos en medios de transporte sustitutivos del automotor siniestrado y el ahorro de los costos que su utilización hubiese implicado. Asimismo, entendió procedente el reclamo del actor en relación con el concepto de “patentes” y del “seguro abonado” más sus intereses desde las fechas de sus pagos; y su pretensión indemnizatoria por la desvalorización del vehículo, la cual determinó en la suma de $ 29.100 a partir de la estimación de la disminución realizada por el perito mecánico, más intereses.

Por su parte, entendió que no se probaron los requisitos correspondientes a la multa civil prevista en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. En consecuencia, rechazó la pretensión de la actora al respecto; y, finalmente, impuso las costas a Zurich Argentina en su carácter de vencida.

II. Los recursos

Baron & Perez Rachel apeló la sentencia a fojas 294 y expresó agravios a fojas 299/302, que fueron contestados por Zurich Argentina a fojas 308/311. La parte demandada apeló a fojas 292 y expresó agravios a fojas 304/306, que fueron contestados por la parte actora a fojas 308/309.

La señora Fiscal General de Cámara dictaminó a fojas 315/320.

1. Baron & Perez Rachel sostuvo que el monto fijado en concepto de desvalorización del automotor se aparta de lo indicado por el perito mecánico. Destacó que las consideraciones de este experto fueron consideradas para la admisión del rubro y consentidas por la parte demandada, que no las impugnó. En atención a esto, solicitó que se modifique la sentencia y se eleve la cuantificación del daño a la suma de $ 108.000.

Asimismo, señaló que la ley no establece que el instituto del daño punitivo debe ser aplicado de manera restrictiva. Acusó que el accionar de la demandada estuvo motivado en la obtención de beneficios económicos, con lo cual la multa debe aplicarse para disuadir comportamientos similares.

2. Zurich Argentina indicó que la parte actora demandó que el costo de reparación en dólares se convirtiera a pesos según la cotización del Banco de la Nación Argentina del 25.08.2020. A partir de esto, sostuvo que la sentencia excedió la pretensión de Baron y Perez Rachel al fijar la una tasa de interés del 7% anual respecto de la parte de la condena denominada en dólares estadounidenses. A partir de lo anterior, afirmó que los intereses correspondientes a esa parte deben devengarse en pesos desde el 14.05.2021 según la tasa activa que aplica el Banco de la Nación Argentina.

Además, la parte demandada negó ser responsable por el daño de desvalorización del vehículo porque ella no fue la generadora del daño reclamado. Agregó que este rubro tampoco corresponde a un riesgo cubierto por su contrato de seguro.

III. La decisión

1. Llega firme a esta Alzada que Zurich Argentina incumplió el contrato de seguro que la une con la parte actora, y que es responsable por los daños y perjuicios causados, con las excepciones mencionadas a continuación.

Las cuestiones en controversia son (i) la tasa de interés aplicable a la porción denominada en dólares estadounidenses de la condena por incumplimiento contractual; (ii) si la parte demandada es responsable del daño por desvalorización del automóvil de la actora y, en su caso, con qué extensión; y (iii) si los hechos acreditados ameritan la aplicación de la multa prevista en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor a Zurich Argentina.

2. En primer lugar, Zurich Argentina cuestiona que la sentencia haya fijado una tasa de interés del 7% anual respecto de la parte de la condena denominada en dólares estadounidenses.

Al respecto, el Código Civil y Comercial de la Nación establece que el deudor debe los intereses correspondientes a partir de su mora, y que su tasa se determina por lo que acuerden las partes, por lo que dispongan las leyes especiales, o, en subsidio, por las que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central de la República Argentina (art. 768, CCCN). En el caso, no existe determinación convencional o legal de los intereses aplicables en este caso y, en consecuencia, corresponde su fijación según la reglamentación vigente.

Sentado lo anterior, reitero que la responsabilidad de Zurich Argentina en relación con la falta de pago de la reparación del automotor de Baron & Perez Rachel no está controvertida en esta instancia. Incluso, la parte demandada manifestó expresamente que “no cuestiona el valor determinado de U$S 26.559 ni la fecha en la que comienzan a correr los intereses (14.05.2021)” en su expresión de agravios.

Por otra parte, Baron & Perez Rachel cuantificó expresamente su demanda en la suma de “$ 1.670.619 […] o la que el concesionario indique corresponda al momento de contestar el oficio que se le librará a tal fin. Se inisiste en que se condene a la demandada a pagar la suma que repare íntegramente el valor de reposición de las piezas dañadas” (fs. 74/84, sin destacado en el original). A su vez, el concesionario informó su presupuesto del 14.05.2021, donde cuantificó el valor de los repuestos en U$S 27.809 (fs. 166).

Esta suma fue considerada por el perito mecánico, quien manifestó que “[l]as reposiciones que describe el presupuesto brindado por Santos BMW de fecha 14-05-2021, se observan ajustadas y razonables a los daños a reparar en el vehículo actor y los precios (en dólares) ajustados a la fecha de su emisión” (fs. 220/223).

De esta manera, el cuestionamiento de Zurich Argentina en base a la congruencia carece de asidero pues la pretensión de la parte actora está claramente orientada a la reparación integral del concepto en cuestión, y se remite a la prueba producida en el proceso a los efectos de su cuantificación.

Por su parte, esta valorización se realizó en dólares estadounidenses como consecuencia de la naturaleza de los repuestos involucrados.

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala sostiene que corresponde aplicar un rédito puro en casos de deudas denominadas en esa moneda extranjera porque el valor del dólar estadounidense tiene cierta estabilidad por ser una moneda ‘fuerte’ que no está, en principio, en un proceso de desvalorización importante (expte. nro. 28312/2019, “Los Grobo SGR c/ Afagro SA s/ejecutivo”, 11.05.2021). Así, el criterio es que estas deudas devengan un interés del 6% anual (expte. nro. 38328/2015, “Istar Cargo SA c/ Selective Argentina SRL s/ ordinario”, 1.12.2022) cuando corresponde su determinación judicial como consecuencia de no estar determinado convencional o legalmente.

Por lo tanto, corresponde admitir parcialmente el recurso de Zurich Argentina a los efectos de determinar el interés a devengarse de la parte de la condena denominada en dólares estadounidenses en el 6% anual.

3. En segundo lugar, está cuestionado el tratamiento dado en la sentencia apelada al concepto de daño por desvalorización del automotor. La cuestión a considerar es si la aseguradora es responsable por el perjuicio resultante del transcurso del tiempo conforme demandó la parte actora y, en su caso, en qué medida.

Liminarmente, se destaca que Baron & Perez Rachel requirió en su demanda la indemnización del daño por desvalorización del automotor resultante del “mero paso del tiempo” (fs. 74/84). Si bien esta parte luego intentó extender el planteo de su pretensión al argumentar en su expresión de agravios que “el rodado estacionado sin ser utilizado pierde valor” (fs. 299/302), esta ampliación no puede ser considerada por no haber sido propuesta a la decisión del juez de primera instancia (art. 277, CPCCN).

En este marco, cabe recordar que la responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: (i) un incumplimiento objetivo o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante un incumplimiento contractual o a través de una violación del deber genérico de no dañar (art. 1717, CCCN); (ii) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente de naturaleza objetiva o subjetiva para asignar el deber de reparar a un sujeto (art. 1721, CCCN); (iii) el daño, consistente en la lesión de un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible (arts. 1737 y 1739, CCCN); y (iv) una relación de causalidad suficiente entre el hecho imputado y el daño (art. 1726, CCCN; CNCom, esta Sala, expte. nro. 34439/2019, “Llanos, Nehuén c/ ADT Security Services SA s/ ordinario”, 19.10.2022; expte. nro. 78367/2017, “Vitaliano, Martín Alfredo c/ Prosegur Activa Argentina SA s/ ordinario”, 28.06.2022). Sin la convergencia de estos presupuestos no hay responsabilidad que dé lugar a indemnización.

Sentado lo anterior, está consentido en esta instancia que Zurich Argentina es responsable por el incumplimiento de su contrato de seguro con Baron & Perez Rachel, en especial, por la falta de pago de la reparación del automotor. Por ende, la cuestión a considerar es si existe relación de causalidad entre la conducta antijurídica mencionada y el daño en cuestión.

Al respecto, el Código Civil y Comercial de la Nación establece que son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo de causalidad adecuado con el hecho productor del daño; y que se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles salvo disposición legal en contrario (art. 1726). Las primeras son las que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, mientras que las segundas resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto (art. 1727).

En estos términos, no se advierte que exista relación de causalidad entre la conducta antijurídica de Zurich Argentina y el daño por desvalorización del automotor en razón del “mero transcurso del tiempo” que demanda Baron & Perez Rachel. El incumplimiento contractual de la parte demandada es un hecho indiferente para la ocurrencia de ese devenir temporal.

Este entendimiento concuerda con la prueba pericial mecánica, donde no se consideró al “mero transcurso del tiempo” como un factor de desvalorización del vehículo (fs. 231). Incluso, el experto ponderó la ocurrencia del siniestro, cuando este hecho tampoco tiene relación de causalidad con la conducta de la aseguradora.

Por lo tanto, el agravio de Zurich Argentina es admisible, ya que no es responsable por el daño de desvalorización del automotor en los términos demandados. En contrario, el de Baron & Perez Rachel debe ser rechazado.

4. Por último, en relación con los agravios de la actora sobre la procedencia del daño punitivo. El instituto en cuestión está receptado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. Este se erige en nuestro ordenamiento jurídico como una herramienta tuitiva para el consumidor (art. 42, CN) en el marco del derecho de daños.

El daño punitivo regulado por esa norma constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que lesionan los derechos de los consumidores.

Al mismo tiempo, esa multa civil posee una función preventiva toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro, desalentar su incumplimiento eficiente de normas (conf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 18° Sesión Ordinaria, Dictamen de las Comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia, Fundamentos, párr. 15, 9.08.2006). En este último aspecto, procura que para el proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño. Finalmente, el daño punitivo busca que el impacto de ese efecto disuasivo se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta socialmente no deseada.

La sanción pecuniaria en el daño punitivo está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (CNCom, esta Sala, expte. nro. 42014/2009 “Acuña, Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ sumarísimo”, 28.06.2016; Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009B, p. 949).

Tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional se destacó que esta sanción sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por (i) dolo o culpa grave del sancionado; (ii) obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito; o (iii) en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (CNCom, esta Sala, expte. nro. 33694/2006; “Spadavecchia, María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone SA s/ ordinario”, 19.11.2015).

Así, no todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se trata de casos de particular gravedad que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con este instituto es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

Sentado lo anterior, cabe recordar que el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación le impone a la apelante la carga de criticar concreta y razonadamente las motivaciones y conclusiones del fallo apelado. En ese sentido, no basta el mero disenso con la solución recurrida.

Reiteradamente, esta Sala dijo que “[l]a expresión de agravios debe formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No se satisface eficientemente esta carga procesal si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez con indicación de datos precisos y puntuales de cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emergen de las constancias de la causa” (expte. nro. 29019/2018, “Granja Martín SRL c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, 08.03.2023; expte. nro. 13187/2018, “Lagui, Leandro César c/ American Express Argentina SA y otro s/ ordinario, 14.11.2022).

En suma, la expresión de agravios debe contener una refutación de las conclusiones de hecho y de derecho que fundan el pronunciamiento recurrido, y debe indicar las circunstancias fácticas y las razones jurídicas que sustentan su pretensión recursiva. Esta Sala consideró que “[d]iscutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios” (expte. nro. 5125/2012, “Marcote, Alicia y Otros c/ BBVA Banco Francés SA s/ ordinario”, 25.08.2015; expte. 80086/2004, “Benzi, Celia Elizabeth c/ Plan Rombo SA de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, 16.10.2015).

En este caso, Baron & Perez Rachel no expuso argumentos de hecho y de derecho sustanciales a fin de criticar de manera concreta y razonada las motivaciones y conclusiones de la sentencia apelada, más allá de manifestar su disconformidad. Por lo expuesto, corresponde rechazar su agravio al respecto y confirmar la sentencia apelada en este punto.

5. En atención al resultado de los recursos que interpusieron las partes y de acuerdo con lo previsto en el artículo 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, procede expedirse en relación con las costas. El principio general en la materia es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria, y que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (art. 68, CPCCN).

Ahora bien, el hecho de que algún pedido indemnizatorio fuese rechazado no obsta al criterio objetivo de la derrota. En reclamos como el presente, las costas deben imponerse a la parte que causó el pedido resarcitorio con su proceder, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones hayan progresado parcialmente (“Lagui, Leandro César c/ American Express Argentina SA y otro s/ ordinario”, ya citado). En estos términos, dado que no media aquí circunstancia alguna cuya peculiaridad fáctica o jurídica conduzca a modificar el criterio afirmado en la sentencia, se sostiene que las costas de primera instancia deben ser afrontadas por Zurich Argentina.

Por su parte, corresponde imponer las costas de esta instancia a la parte actora en razón de su carácter de vencida (art. 68, CPCCN).

IV. Conclusión

Como corolario de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) rechazar el recurso de Baron & Perez Rachel; (ii) admitir parcialmente el recurso de Zurich Argentina; (iii) revocar parcialmente la sentencia en lo atinente a (iii.1) el rubro desvalorización del automotor y rechazar la demanda en ese punto, y (iii.2) la determinación del tipo de interés a devengarse respecto de la parte de la condena denominada en dólares estadounidenses y, en su lugar, fijar la tasa de interés en el 6% anual; e (iv) imponer las costas de alzada a la parte actora.

He concluido.

Por compartir la solución arribada, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) rechazar el recurso de Baron & Perez Rachel; (ii) admitir parcialmente el recurso de Zurich Argentina; (iii) revocar parcialmente la sentencia en lo atinente a (iii.1) el rubro desvalorización del automotor y rechazar la demanda en ese punto, y (iii.2) la determinación del tipo de interés a devengarse respecto de la parte de la condena denominada en dólares estadounidenses y, en su lugar, fijar la tasa de interés en el 6% anual; e (iv) imponer las costas de alzada a la parte actora.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme acordadas nro. 31/2011 y 38/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según lo dispuesto en el artículo 4 de su acordada nro. 15/2013. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana E. Milovich).

S., R. A. y otra c. O., C. J. y otro s/ ejecución hipotecaria

Comentado por Guillermo F. Peyrano: Legitimación judicial de intereses exorbitantes en un fallo con votos que implican ponderaciones incompatibles.

Concepción del Uruguay, 10 de agosto de 2023

Visto y Considerando:

Fundamentos del Sr. Vocal, Dr. Gustavo E. Marcó:

1. Que, viene apelada por las partes la sentencia dictada en la instancia anterior de fecha 16-3-2023 que dispuso: “… II- MANDAR seguir adelante la presente EJECUCIÓN HIPOTECARIA hasta que C. J. O., DNI … y, E. M. G., DNI …, PAGUEN los accionantes, la suma de dólares estadounidenses treinta y seis mil trescientos noventa (USD$36.390,00), en concepto de capital impago, con más los intereses señalados en el considerando respectivo, desde su vencimiento y hasta el momento de su efectivo pago. III- IMPONER las costas a la parte demandada vencida”.

2. Que, la ejecutante solicita se condene “… a cumplir el contrato objeto de la presente ejecución Hipotecaria y los condene a abonar la cantidad de DÓLARES ESTADOUNIDENSES BILLETES DE TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA (U$S 36.390,) en concepto de capital reclamado desde el 31/5/2020,a la fecha de su efectivo y real e íntegro pago, CON MÁS LA SUMA EN DOLARES ESTADOUNIDENSES BILLETES, en concepto de INTERESES COMPENSATORIOS, uno por ciento mensual (1%) con más el DOS POR CIENTO (2%) mensual de INTERESES MORATORIOS –todo hasta el momento de su efectivo e íntegro pago con costas– y mientras la obligación principal y accesorias este incumplida, a entera satisfacción de mis mandantes, con costas”.

3. El coejecutado G. aclara su voluntad de pago e impugna el decisorio recurrido argumentado que el mismo no guarda correlato con la resolución de fecha 23-6-2022 dictada en autos; es decir, se tuvo por promovida una ejecución en pesos y en la parte resolutiva de la sentencia apelada se ordena llevar adelante la misma en “dólares estadounidenses”.

Aduce que se trata de una resolución contradictoria e incongruente; que en autos resulta aplicable el artículo 506 CPCCer que dispone “…Si la obligación fuere en moneda extranjera, la ejecución deberá promoverse por el equivalente en moneda nacional, según la cotización del banco oficial que corresponda al día de la iniciación o la que las partes hubiesen convenido, sin perjuicio del reajuste que pudiere corresponder al día del pago”.

Refiere que en nada influyen las expresiones formuladas en el sentido que la concreción en moneda nacional de la pretensión lo fuera al sólo efecto del pago de la tasa de justicia y que en realidad la ejecución se promovió en dólares estadounidenses, toda vez que el artículo 506 CPCCer no admite tal distinción.

4. Por su parte, el coejecutado O. –apoderado mediante–, en similares términos a los expresados por G. se pronuncia sobre la incongruencia de la resolución recurrida, indicando que su apartamiento de la ley aplicable, hacen que la misma no constituya una derivación razonada del derecho vigente.

5. Así las cosas, en tren de resolver, cabe al respecto señalar que:

5.a. En primer término abordaré el tratamiento de los recursos de los coejecutados.

En tal sentido, corresponde advertir que sin perjuicio de que la intimación de pago se cursó en moneda de curso legal tal como lo dispone el artículo 506 del CPCC, no se puede ignorar que dicha norma en su parte final –concordante con lo establecido en el artículo 765 del CCC– prevé la posibilidad de reajustar el monto a la suma efectivamente adeudada de U$s36.390.

Asimismo, dando respuesta al cuestionamiento efectuado por el codemandado G. relativo al embargo trabado en los autos que tramitan en el Juzgado Civil y Comercial N° 2 de esta ciudad, no es cierto que el mismo sea suficiente por cuanto claramente no se contemplan en dicha suma los importes correspondientes a intereses y costas, por lo que la ejecución hipotecaria debe continuar hasta la cancelación de los montos adeudados.

5.b. Sentado ello, y en respuesta a los agravios esgrimidos por la ejecutante relativos a la tasa de interés aplicable, sin perjuicio de que los mismos se encuentran pactados en la escritura de constitución de la hipoteca, considero adecuado y razonable morigerar los mismos pero no al porcentaje establecido en la sentencia de grado sino al 12% anual hasta el efectivo pago.

6. En consecuencia, propongo: a) rechazar los recursos de los coejecutados, con costas; y b) hacer lugar parcialmente al de la ejecutante, con costas por su orden.

Así voto.

Fundamentos del Sr. Vocal, Dr. Nelson Daniel Alú:

1. Respetuosamente voy a disentir con el vocal que me precede.

2. Dando por reproducidos los antecedentes expuestos en el voto que antecede a los fines de evitar innecesarias reiteraciones, entiendo que la resolución del 23/6/22 que tuvo por promovida la ejecución hipotecaria por la suma reclamada de PESOS CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA y UNO CON OCHENTA CENTAVOS ($ 4.425.751,80), con más intereses y costas, resulta una concreta aplicación de lo dispuesto por el art. 506 del C.P.C.C. en cuanto dispone que en los casos de obligaciones en moneda extranjera, la ejecución deberá promoverse por el equivalente en moneda nacional resultando provisional la aludida conversión pues el decisorio final queda sujeto al debate y controversia de los derechos de fondo que dilucidarán las partes esgrimiendo sus respectivas posturas durante el proceso.

3. En los considerandos de la sentencia de trance y remate dictada el 16/3/23 se expresa que “corresponde mandar a seguir adelante la presente ejecución hipotecaria en su contra por la suma de pesos cuatro millones cuatrocientos veinticinco mil setecientos cincuenta y uno con ochenta centavos ($4.425.751,80), equivalentes al momento de la promoción de la demanda a la suma de dólares estadounidenses treinta y seis mil trescientos noventa (USD$36.390,00), sin perjuicio del reajuste que pudiera corresponder al momento del pago –art. 506 Cpccer–.” y en su parte resolutiva se manda llevar adelante la ejecución hipotecaria por “la suma de dólares estadounidenses treinta y seis mil trescientos noventa (USD$36.390,00), en concepto de capital impago, con más los intereses señalados en el considerando respectivo, desde su vencimiento y hasta el momento de su efectivo”.

4. Considero correcta la resolución del Juez de grado que, en su parte resolutiva, mandó llevar adelante la ejecución por la deuda expresada en la moneda extranjera y no por la equivalencia expresada por la ejecutante en el escrito de demanda.

5. Entiendo que en este particular caso no resulta aplicable la doctrina vinculante sentada por la Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos en los autos “Dutruel Héctor Homar c/ Rossier Carlos Ernesto y otra s/ Ejecutivo” en fecha 30/5/22 y reiterada en “Beltran, Silvia Miriam c/ Muchiutti Orlando Ramón s/ Ejecutivo”, en fecha 14/11/22, “Lande, Ricardo Isidoro c/ Panozzo Zenere, Camilo Antonio y Otros s/ Ejecutivo”, en fecha 27/12/22 y hecho extensiva a un reclamo por honorarios en los autos “Guidoni Fernando Martín c/ Bire Guillermo Humberto s/ Preparación de la vía monitoria (Sumarísimo)”, en fecha 28/6/23 pues en ninguno de esos procesos existía una renuncia expresa por parte de los demandados a invocar el art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación, lo que sí ocurre en el contrato que se ejecuta en estos autos.

6. En efecto, en la Escritura Nº 68 en la cual se instrumentó el contrato de compraventa con constitución de hipoteca por saldo de venta que dio lugar a la presente ejecución, la parte compradora (demandada en estos autos) expresa que “… renuncia en los términos de los artículos 13, 944 y 962 del Código Civil y Comercial de la Nación a invocar la facutad de abonar el saldo de precio en moneda de curso legal, prevista en el artículo 765 segunda parte del Código Civil y Comercial de la Nación, siendo condición esencial cancelar en moneda extranjera de Dólares Estadounidenses Billetes”.

7. Resulta sumamente mayoritaria la postura que sostiene que el artículo 765 del Código Civil y Comercial en cuanto otorga a quien se obligó en moneda extranjera la facultad de liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal no es de orden público (cfr. CNCiv, Sala A, autos “Jáuregui Diana Georgina c/ Zurzolo María Ester s/ Cobro de sumas de dinero”, 20/4/21; CNCiv, Sala F, autos “Fau, Marta Reneé c/ Abecian, Carlos Alberto y otros s/ Consignación y Libson, Teodoro y otros c/ Fau, Marta Renee s/ Ejecución hipotecaria”, 25/8/15; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala 2º; autos “Puyou Carlos Alberto c/ Sucesores de Huarte Hugo César s/ Cobro ejecutivo”, 19/11/20; CaCivComyLab. de Venado Tuerto, “L., T. E. c/ K., H. D. s/ Ejec. Hip.”, 13/08/2018; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, autos “Di Prinzio Marcelo Ceferino y otro/a c/ Chiesa Carlos Javier s/ Cumplimiento de contratos civiles/comerciales”, 14/2/17; Bueres, Alberto J. “Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias”, T° 3, pág. 270 y ss., comentarios arts. 765/766; Trigo Represas, Félix A. en Alterini, Jorge H., “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”, T° IV, pág. 198 y ss., comentario arts. 765/766; Pizarro, Daniel en “Jornadas de actualización: Reformas del Código Civil y Comercial”, Universidad Siglo 21; Paolantonio, Martín, “Las obligaciones en moneda extranjera y las restricciones cambiarias en la contratación privada” en “Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa”, octubre de 2014 pág. 197; Márquez, José Fernando, “Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial”, en La ley del 09-03-2015, pág. 3; Lorenzetti, Ricardo Luis –director–, “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, tomo V, 1era. edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 126; Moeremans, Daniel, “La conversión del dólar a pesos en épocas de tormenta cambiaria y pandemia”, cita: TR LALEY AR/DOC/3731/2020; Compiani, María F., “Las obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial” en Revista Código Civil y Comercial, año I, nro. 3, septiembre 2015; Azar, Aldo M., “Obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera. Interpretación del régimen conforme a las pautas del Código Civil y Comercial”, RCCyC, año I, nro. 1, julio 2015; Funes, María Victoria, “Obligaciones en moneda extranjera en el nuevo Código”, LA LEY 2015-B, 1066; Bomchill, Máximo, “Las normas sobre obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial son supletorias y no imperativas”, La Ley del 6/7/2015, cita online: AR/Doc/2098/2015; Compagnucci de Caso, Rubén, “Comentario arts. 724/1250”, en Rivera, Julio César – Medina, Graciela (dirs.) – Esper, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. III, La Ley, Buenos Aires, 2015; Gurfinkel de Wendy, Lilian N. “Mirada acerca de las obligaciones contraídas en moneda extranjera” La Ley 2016-E, 622; Massone, Mariana C. “Comentario a “Fau” “Revista del Notariado 921, 01/07/2016, 105; Méndez Sierra, Eduardo C. – Cossari, Maximiliano N. G. -Quaglia, Marcelo C. “El artículo 765 del Código Civil y Comercial, ¿norma supletoria o imperativa?” RCCyC 2016 (febrero), 05/02/2016, 232; XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca 2015 Comisión 2) “15.1. La facultad de pago en moneda nacional puede renunciarse, por ser la norma dispositiva ” –por mayoría–).

Dicha aseveración viene dada principalmente porque la regulación legal de los contratos resulta supletoria de la voluntad de las partes, conforme lo establece –como regla general– el art. 962 del Código Civil y Comercial, y, en consecuencia, quien renuncia expresamente a su facultad de desobligarse abonando en la moneda de curso legal equivalente a la moneda extranjera pactada no puede luego contradecir sus propios actos y pretender la aplicación de una norma que voluntariamente excluyó del sinalagma contractual.

En consecuencia, habiendo la parte demandada renunciado expresamente a la aplicación del art. 765 del Código Civil y Comercial, resulta conforme a derecho la resolución recurrida en cuanto manda a llevar adelante la ejecución por la suma demandada en dólares estadounidenses.

8. Deviene incuestionable el mantenimiento del embargo trabado sobre los fondos en dólares existentes en la cuenta a nombre del expediente “G. E. M. c. S. R. A. y otra s/ Ordinario Acción de Consignación” Expte. N° 1009, en trámite ante el Juzgado Civil y Comercial N° 2 de esta ciudad, resultando inadmisible la pretensión del Sr. E. M. G. tendiente a su levantamiento pues su actual conducta contraria a sus propios actos evidenciados al consignar las sumas pertinentes con el objetivo de abonar el crédito reclamado por los actores en estos autos.

Por ello, resulta aplicable la doctrina de los actos propios en virtud de la cual que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos (“venire contra factum proprium non valet”), ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (conf. CNCiv., sala A, marzo 8-983, LA LEY, 1983-C, 440; ídem, sala D, abril 14-983, LA LEY, 1984-A, 295; ídem, sala F, junio 22-983, LA LEY, 1983-D, 146) habiéndose añadido que el venir en contra o contravenir el hecho propio comprende también no ya destruir lo hecho, sino a desconocerlo, o evitar sus consecuencias o eludirlas (conf. CNCiv., sala D, febrero 20-984, LA LEY, 1984-B, 260, citados en: MORELLO-SOSA-BERIZONCE- Códs.-II-B – Ed. Platense-Abeledo Perrot -1992-págs. 547/548 y demás jurisprudencia allí citada; esta Sala, in re “Obando Jorge Eduardo c. Municipalidad de 1º de Mayo y/u otros s. Sumario”, del 25-10-11).

Al respecto, este Tribunal se ha expresado diciendo que: “La doctrina de los actos propios tiene fundamento normativo en el principio de la buena fe de los arts. 1198 y 1111 del Cód. Civil, en tanto resulta inadmisible que un sujeto intente verse favorecido en un proceso asumiendo un comportamiento que contradice una conducta anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz” -in re: P.P.P. c. B.N.A. del 26-05-1995- Publicado en LA LEY, 1996-D, 692, con nota de Dolores Loyarte y Adriana E. Rotonda” (“Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c. Guerrero Jorge Luis s. Ejecutivo”, del 17-12-13, “Bartet Ernesto Esteban y García Olga Beatriz S.H. (FINSA S.H.) c. Droguería Uruguay SRL y otro s. Ordinario”, del 4-9-15 y “Manfroni Reynoso Claudio A. c. Piebert Isabel s. Ejecución de Honorarios”, del 4-9-19).

9. Disiento respecto del alcance que corresponde atender el recurso de la parte ejecutante, en tanto a criterio del dicente éste debe prosperar en su totalidad.

Cabe al respecto señalar que respecto a la reducción oficiosa de la tasa de interés, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en anteriores ocasiones en los autos “Credife c/ Mellogno” del 10/8/00, “Lemme c/ Piñol” del 25/8/05 y “Nuevo B.E.R.S.A. c/ Villagra” del 26/2/08, “Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. C/ Ibarra Servando Ramón s/ Ejecutivo” del 9/11/12, “Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. c/ Rojas. Julio C. s/ Ejecutivo”, del 15/4/13, “Nuevo Bersa c/ Esquivo” del 29/5/13, “Nuevo Bersa c/ Valdez”, del 12/3/18, “Nuevo Bersa c/ Gerling”, del 29/7/22, en consonancia con lo resuelto por el Excmo. STJER in re “Echeverría c/ Sánchez” del 1/10/05; y la CSJN en “Banco de la Prov. de Buenos Aires” del 05/8/03, -LL 2003-F-740, DJ 2003-3-742-, en el cual se resolvió que no corresponde adoptar dicha medida de oficio sin petición de parte, razón por la cual no dándose en el caso una situación excepcional que amerita la revisión de oficio de los intereses pactados, que en modo alguno afectan a la moral y las buenas costumbres, se impone la revocación parcial de la Sentencia en este aspecto, mandando seguir adelante la ejecución por los intereses oportunamente pactados y reclamados en la demanda.

10. Respecto a las costas de Alzada, no existiendo motivación alguna para apartarnos del principio objetivo de la derrota, corresponde imponerlas a la parte ejecutada vencida. (art. 65, 1º párrafo, CPCC).

Fundamentos del Sr. Vocal, Dr. Carlos Federico Tepsich:

Respecto de los recursos interpuestos por los ejecutados adhiero a la solución propuesta de los Sres. Vocales Dres. Marcó y Alú; y a este último en relación al de la actora.

Así voto.

Por todo ello, se resuelve:

1. RECHAZAR los recursos deducidos por los ejecutados y HACER LUGAR a la apelación interpuesta por la ejecutante y, en consecuencia, dejar sin efecto la reducción de los intereses pactados decidida en la sentencia de fecha 16-3-23.

2. IMPONER las costas de esta instancia a la parte ejecutada.

3. FIJAR los honorarios por la tarea cumplida ante este Tribunal de Alzada, en el 40% de los que se establezcan por la labor de primera instancia, encomendando al Sr. Juez de grado su cálculo para cuando haga lo propio con aquellos.

Regístrese, notifíquese y bajen.

En igual fecha se registró. Se deja constancia que la presente se suscribe mediante firma digital – Resolución N° 28/20, del 12/4/2020, Anexo IV prescindiéndose de su impresión en formato papel. – Gustavo E. Marcó (minoría parcial). – Nelson D. Alú. – Carlos F. Tepsich (Sec.: Mariana A. Dieci).

G., D. A. c. M., C. J. s/daños y perjuicios y Provincia ART S.A. c. M., C. J. s/interrupción de prescripción

Comentado por Pascual Eduardo Alferillo: La “gran invalidez” laboral reclamada bajo el régimen del Código Civil y Comercial.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de agosto de 2023, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en autos “G. D. A. C/M. C. J. S/DAÑOS Y PERJUICIOS” y “PROVINCIA ART S.A. C/M. C. J. S/INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN” respecto de la sentencia única dictada con fecha 26.12.2022, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, la votación se efectuó en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara, Dres. Trípoli, Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. En autos “G. D. A. c/M. C. J. s/daños y perjuicios” (Exp. Nº 61010/2016), el actor reclama por los daños y perjuicios sufridos a raíz del accidente ocurrido el día 21.8.2014, en horas de la mañana, en la intersección de la avenida O. Jorge Novak y la calle Castelli de la localidad de Florencio Varela, provincia de Buenos Aires. En el siniestro se encontraron involucrados D. A. G., quien al mando de su motocicleta marca Suzuki, modelo AX 100, dominio … …, resultó embestido por el automóvil VW Bora, dominio … …, conducido en la ocasión por el demandado C. J. M.

En autos “Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c/M. C. J. s/cobro de sumas de dinero” (Exp. Nº 9874/2015), la actora, en su calidad de Aseguradora de Riesgos del Trabajo de Tecma S.A. –empleadora de D. A. G.– pretende repetir contra el demandado y su seguro, los pagos efectuados a favor del afiliado, por su responsabilidad en el hecho.

La sentencia única dictada en los autos acumulados de referencia, hizo lugar a las demandas promovidas por D. A. G. y Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. En consecuencia, condenó a C. J. M. y a su aseguradora Liderar Compañía General de Seguros S.A. a pagar al actor G. la suma de $9.168.726 (comprensiva de $6.160.000 por incapacidad psicofísica, $3.000.000 por daño moral y $8726 por daños al rodado), con más sus intereses y costas, y a Provincia ART S.A. la suma de $3.674.963,57, con más los intereses y costas del juicio.

El fallo fue apelado por el actor G., quien expresó sus agravios el 24.2.2023, los que no fueron contestados; por la actora Provincia ART S.A., quien fundó su recurso el 25.4.2023, quejas que tampoco fueron respondidas por la contraparte; y por la citada en garantía Liderar Compañía General de Seguros S.A. quien, en los autos Nº 55011/2016, expresó sus agravios el 2.5.2023, mientras que en los autos Nº 61010/2016, su recurso fue declarado desierto por no haber cumplido la apelante con lo dispuesto por el art. 259 del Código Procesal (13.3.2023).

Al contestar el traslado en los autos Nº 55011/2016, la actora Provincia ART S.A. pide se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por la citada en garantía por no contener una crítica concreta y razonada de la sentencia. Subsidiariamente contesta los agravios.

II. Las críticas del actor G. giran en torno al monto de las indemnizaciones por incapacidad sobreviniente y daño moral, las que considera reducidas, y al alcance de la condena contra la citada en garantía. Pide además la nulidad de la sentencia de grado por falta de fundamentación.

Las quejas de la actora Provincia ART S.A. se dirigen a cuestionar el monto de la condena, en tanto sostiene que se omitieron considerar allí los montos abonados en concepto de Prestaciones Dinerarias (Incapacidad Laboral Temporaria e Incapacidad abonada en sede administrativa y en sede laboral), y un resarcimiento por daño futuro relativo a todas las prestaciones a devengarse en adelante, por tratarse la víctima de un paciente crónico.

De su lado, la citada en garantía se queja de la atribución de responsabilidad decidida en la instancia de grado y, subsidiariamente, cuestiona la cuantía de las indemnizaciones reconocidas en favor del actor G. y los intereses de condena.

III. Como se adelantó, aduce el actor G. en su expresión de agravios que la sentencia es nula, por falta de fundamentación y por resultar arbitrarios los montos otorgados en concepto de daño psicofísico y moral, lo que ha sido también materia de agravios.

Al respecto, conviene señalar que la actividad del juez y de las partes durante el curso del proceso puede originar irregularidades, defectos o vicios que se reflejan de dos modos diferentes: el error in iudicando y el error in procedendo. En lo que incumbe al remedio deducido, relacionado con la primera categoría, debe ser destacado que la finalidad del recurso de apelación apunta a lograr la revocación de un pronunciamiento que se estima injusto por desacierto en la aplicación de normas jurídicas o en la apreciación de los hechos y, en el caso del recurso de nulidad comprendido en aquél (cfr. Art. 253 del CPCyCN), a superar los vicios procesales que afecten a la resolución en sí misma por haber sido dictada sin guardar las formas y las solemnidades prescriptas por la ley.

Puntualmente, el recurso de nulidad previsto por el Art. 253 del CPCyCN se encuentra consagrado por el ordenamiento adjetivo para remediar, en general, los vicios de construcción de la sentencia cuya invalidez se postula por hallarse afectada por defectos que la descalifican como acto jurisdiccional y procede, en particular, cuando la resolución judicial ha sido pronunciada sin guardar las formas y solemnidades prescriptas por la ley (cfr. Fenochietto, Código Procesal Civil y …, Astrea, t. II, p. 46 y sgtes.). En tal sentido, como lo prevé la citada disposición, el recurso de apelación comprende al de nulidad, razón por la cual no procede el segundo cuando los agravios, de hallarse fundados, son susceptibles de reparación por la vía del recurso de apelación (cfr. CNCiv, Sala E, LL, 1998-E-452, DJ 1998-3-908; Highton y Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, t. 3, p. 667).

Desde esta óptica, los defectos de fundamentación atribuidos a la decisión atacada no revelan una entidad que alcance para generar una declaración de nulidad como la postulada, puesto que, aunque los desarrollos del juzgador no sean compartidos, en mi opinión, las consideraciones de orden legal, la estructura lógica del pensamiento como la estructura del razonamiento expresan la idoneidad necesaria para sostener intelectualmente la solución a la que allí se arriba y exteriorizan una de las respuestas jurídicamente posibles para dirimir el entuerto.

En lo demás, deberá avanzarse con el examen de las cuestiones que son materia del recurso de apelación, como se hará más adelante.

IV. Aparte de eso, comparto que la presentación de la citada en garantía Liderar Compañía General de Seguros S.A. en los autos “Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c/M. C. J. s/cobro de sumas de dinero” (Exp. Nº 9874/2015) no cumple con los requisitos exigidos por el art. 265 del Código Procesal en cuanto a la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que pudiera considerar equivocadas.

En efecto, la expresión de agravios supone dos elementos que confluyen para determinarla. Uno es la existencia del perjuicio que se infiere a la parte quejosa. Ello supone un aspecto endógeno con sus consecuencias. Pero los recaudos no se detienen allí, porque el perjuicio, para llegar al ámbito conceptual de agravio, debe provenir de errores de la sentencia.

Para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada. Por cierto, ello no significa ingresar en un ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalvable. En el fecundo cauce de la razonabilidad y sin caer en un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse los equívocos que se estimen configurados según el análisis –que debe hacerse– de la sentencia apelada.

Tampoco se cumple con la carga procesal de expresar agravios si se repiten los argumentos ya esgrimidos en primera instancia, o cuando en forma generalizada se ataca la sentencia.

Dice Manuel Ibáñez Frocham: “La expresión de agravios debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia; debe hacer un análisis razonado de la sentencia y aportar la demostración de que es errónea, injusta o contraria a derecho; la remisión a otras piezas de los autos no la equivale (“Tratado de los recursos en el proceso civil”, Buenos Aires, 1969, página 152). Carlos J. Colombo se refiere a la “demostración del eventual error ‘in iudicando’: ilegalidad e injusticia del fallo” (“Código Procesal (…)”, Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565). Manifiesta Santiago C. Fassi respecto de la expresión de agravios: “En el escrito en que la parte funda la apelación, peticionando la revocación o reforma de la sentencia de primera instancia, haciendo un análisis razonado de dicha sentencia y una demostración de los motivos que tienen para considerar que ella es errónea” (“Código Procesal (…)”, Buenos Aires, 1971, tomo I, página 473).

El Código Procesal consigna, en su artículo 265, el contenido: “El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores”. Ante todo, la ley habla de “crítica”. Al hacer una coordinación de las acepciones académicas y del sentido lógico-jurídico referente al caso, “crítica” es el juicio impugnativo u opinión o conjunto de opiniones que se oponen a lo decidido y a sus considerandos. Luego, la ley la tipifica: “concreta y razonada”. Lo concreto se dirige a lo preciso, indicado, específico, determinado (debe decirse cuál es el agravio). Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qué se configura el agravio).

Se ha decidido jurisprudencialmente que deben precisarse parte por parte los errores, las omisiones y demás deficiencias que se le atribuyan al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones, no reuniendo las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (LA LEY, 134-1045; 137-456; El Derecho, tomo 30, página 119; Jurisprudencia Argentina, tomo 1970-V, página 489).

Por lo tanto, en dicho escrito el apelante debe examinar los fundamentos de la sentencia y concretar los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan las quejas de que reclama. Su función consiste en mantener el alcance concreto del recurso y fijar la materia de reexamen por el ad quem, dentro de la trama de las relaciones fácticas y jurídicas que constituye el ámbito del litigio (conf. CNCiv. y Com., Sala “IV”, abril 17-1975, Boletín del Fuero Nº 592, página 7859).

Si bien la valoración de la expresión de agravios, a los fines de determinar si reúne las exigencias necesarias para mantener el recurso de apelación, no debe llevarse a cabo con injustificado rigor formal que afecte la defensa en juicio (conf. C.S.J.N., noviembre 26-1971, Jurisprudencia Argentina, tomo 1972, v. 13, página 333; marzo 18-1980, LA LEY, 1980-C, 255), ello no puede conducir a admitir presentaciones que carecen de los más mínimos elementos como para hacer posible su tratamiento por la Alzada.

Sobre la base de estas premisas y como lo adelantara, considero que la recurrente Liderar Compañía General de Seguros S.A. no ha cumplido adecuadamente con los extremos señalados.

En primer término, la recurrente no se ha hecho cargo de que en los autos acumulados Nº 61010/2016 su recurso ha sido declarado desierto por no haber cumplido con lo dispuesto por el art. 259 del Código Procesal (13.3.2023). De manera que las críticas que ahora se dirigen a cuestionar las partidas indemnizatorias reconocidas en favor del actor G. no habrán de ser atendidas.

Por lo demás, al fundar el recurso de apelación en el expediente Nº 55011/2016, la aseguradora citada en garantía señala que debe eximirse de responsabilidad al demandado M. dado que “se encuentra debidamente probado en autos la culpa de la víctima”. Sin embargo, de la lectura del memorial no surge que hayan sido indicados los elementos de prueba funda su agravio.

Del pronunciamiento dictado en la instancia anterior resulta que el Sr. Juez a quo señaló que no se encontraba controvertida la existencia del accidente de tránsito ocurrido el día 21.8.2014, en horas de la mañana, en la encrucijada formada por la avenida Padre Obispo Jorge Novak, por la que circulaban la moto y el auto, aunque en sentidos opuestos, y la calle Castelli, de la localidad de Florencio Varela. Seguidamente definió el marco jurídico aplicable, postulando la aplicación del art. 1113, segunda parte, apartado segundo, del Código Civil, y señaló que por aplicación del citado precepto incumbía al sindicado como responsable la acreditación de una circunstancia eximente de responsabilidad. Luego ingresó a la valoración de la prueba producida –principalmente en la causa penal, donde se ordenó el archivo– y con apoyo en la pericia realizada por el Ingeniero Claudio Oreste Mancini –cuyo dictamen valoró positivamente en los términos del art. 477 CPCC– tuvo por probado que el siniestro se produjo debido a que M. inició el giro hacia su izquierda desde la avenida Novak para continuar su trayectoria por la calle Castelli, sin observar la presencia de la moto del actor por la mano contraria, obstaculizando de esa manera su trayectoria. El perito se remitió a lo referido en el art. 44 de la Ley Nacional de Tránsito nº 24.449, que en su inciso f) establece que “en vías de doble mano no se debe girar a la izquierda, salvo señal que lo permita”; que, generalmente, esa señal –indicó– es un semáforo, elemento que no hay en la intersección referida, razón por la cual “la restricción de girar a la izquierda en este tipo de calles y avenidas no necesitaría de regulaciones especiales y de señales que lo establezca”.

En lo relativo a la velocidad con que circulaba la moto, la pericia accidentológica producida en sede penal estimó que se desplazaba entre 40/50km/h, en una avenida cuyo máximo permitido es de 60km/h (fs. 54 y 85/86).

Y aunque tanto la pericia accidentológica obrante en la causa penal (fs. 66) como el perito ingeniero mecánico designado en autos hacen referencia a la existencia de un casco reglamentario, la realidad es que el eventual actuar antirreglamentario del actor G. –de no haber utilizado el referido elemento de protección o hacerlo de manera incorrecta– no pudo haber tenido relación de casualidad jurídicamente relevante con el accidente en sí acaecido. Ello no quita que, a modo de conjetura, sea lógico pensar que las lesiones craneanas sufridas, de carácter grave –conforme se desprende de la prueba pericial médica–, podrían haber resultado menores, si el motociclista hubiera portado de modo adecuado el casco reglamentario. Pero aun reconociendo tal eventualidad, el caso es que ni este extremo ni ninguno de los otros fundamentos brindados por el Sr. Juez a quo, para concluir por la exclusiva responsabilidad del demandado M. en la producción del siniestro y en la extensión de la condena a la aseguradora citada en garantía, han sido rebatidos por la apelante, careciendo su agravio de fundamento alguno.

A continuación, la citada en garantía se queja de las sumas otorgadas al actor G. en aquel otro expediente sobre daños y perjuicios, en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral, por estimarlas elevadas. Sin embargo, como se adelantó, las quejas así expuestas debieron haber sido planteadas en aquel otro expediente, donde el recurso de la aseguradora ha sido declarado desierto. De manera que, como se dijo, no corresponde tratarlas en el marco de las actuaciones relacionadas con la pretensión de la actora Provincia ART S.A. de repetir del responsable del siniestro, el valor de las prestaciones abonadas y contratadas como consecuencia de las lesiones sufridas por D. A. G. por el accidente de trabajo ocurrido en la fecha 21.08.2014.

Finalmente, en materia de intereses, tampoco la citada en garantía se ha hecho cargo de lo dicho en la sentencia sobre las pautas utilizadas para calcular dichos réditos que, en el caso de las sumas repetidas, dispuso que los intereses se liquiden a la tasa activa desde que se hubiere hecho efectivo cada pago.

De manera que, por considerar insuficiente la presentación bajo examen, pues no ataca de manera concreta y frontal los verdaderos y determinantes fundamentos del fallo, es que propongo al Acuerdo, si el sentido de mi voto resultara compartido, que se declare también desierto el recurso interpuesto por Liderar Compañía General de Seguros S.A. en los autos “Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c/M. C. J. s/cobro de sumas de dinero” (Exp. Nº 9874/2015).

V. Corresponde analizar seguidamente las quejas formuladas por los actores, D. A. G. y Provincia ART S.A., respecto de la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios.

– “G. D. A. c/M. C. J. s/daños y perjuicios”

– Incapacidad sobreviniente:

Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva.

A raíz del accidente, el actor sufrió traumatismo craneoencefálico con hemorragia cerebral y contusión que requirió neurocirugía.

El perito médico psiquiatra y legista designado en autos, Dr. Federico Juan López Codesal, indicó que, como consecuencia de ello, D. A. G. presenta secuelas anatómicas y funcionales como hundimiento del hemicráneo derecho, hemiparesia izquierda, síndrome orgánico cerebral postraumático con déficit psíquico intelectual, sensorial, síndrome convulsivante, etc., psicopatología y secuelas orgánicas que le generan una incapacidad psicofísica parcial y permanente del 88% de la T.V. desde la fecha del accidente. Refiere que el actor evidenció en el examen clínico, físico y psíquico realizado, la franca necesidad de requerir acompañamiento profesional permanente para toda tarea, actividad, etc., de su vida actual y que es portador de una franca bradipsiquia con déficit intelectual abstractivo, padece incapacidad laboral total y permanente, con riesgo potencial de vida por la pérdida del tejido óseo craneano y vulnerabilidad neurológica secundaria. Al indicar el diagnóstico y las conclusiones de la pericia, el experto fue preciso al decir: “el actor como secuela del accidente de autos presenta una hemiparesia izquierda por el trauma cerebral –contusión y hemorragia– y fractura de cráneo con pérdida ósea y el déficit del psiquismo en lo intelectual, emocional, en la asociación de ideas, que lo incapacita prácticamente para todo tipo de tareas, que requieren acompañamiento terapéutico profesional permanente, que le generan convulsiones con los riegos que las mismas representan y que requieren tratamiento neuropsiquiátrico y lo incapacita totalmente para tareas laborales y la mayor parte de sus intereses vitales”.

Tales conclusiones no han sido desvirtuadas por argumentos de igual peso ni tampoco se ha aportado prueba alguna para acreditar la causa ajena de las lesiones constatadas, extremo que quedaba a cargo de los emplazados en razón del factor objetivo de atribución antes referido.

Por ello, no advierto razones para apartarme del temperamento seguido por el magistrado de grado en otorgarle plena convicción a la experticia oficial.

Como se adelantó, el actor calificó el fallo de arbitrario y despersonalizado.

En el caso, no existen dudas sobre las implicancias y consecuencias negativas que ha tenido en la persona del actor el infortunio y, por el que, conforme la pericia antes reseñada, porta una incapacidad absoluta para todo tipo de actividad laboral, social, cultural, etc.

La incapacidad absoluta, constituye una incapacidad psíquica y física agravada en la que la “víctima pierde su autonomía personal y económica, un destierro en vida” (Lorenzetti, Ricardo “La lesión física a la persona, el cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante”, Revista de Derecho Privado y Comunitario” Nº 1 Daños a la persona, p. 116).

Es según la doctrina autorizada “una gravísima afectación a las funciones vitales en las que más allá del porcentaje de incapacidad, es decir aun cuando no sea total (del 100%), se genera un estado de imposibilidad absoluta de la víctima de realizar cualquier tarea remunerativa, requiriendo generalmente de la asistencia de terceros, aún en forma discontinua, para afrontar la satisfacción de las necesidades mínimas” (Galdós, Jorge Mario, “Daños a las personas en la Provincia de Buenos Aires”, Revista de Derecho de Daños 2004-3 “Determinación Judicial del Daño-I”, p. 31).

Por ello la llamada “gran discapacidad” (Lorenzetti), “gran invalidez” (LRT), “secuelas mayores” (Highton Elena I., Gregorio Carlos G. y Álvarez Gladys, “Predectibilidad de las indemnizaciones por daños personales por vía de la publicidad de los precedentes” en Revista de Derecho de Daños, 2004-3, Determinación Judicial del daño – I, pg. 7/29, edit. Rubinzal-Culzoni) o “gran lisiado” (Sánchez Torres, Julio C. y Sarsfield Novillo, Mario, “Cuantificación de daños en la Provincia de Córdoba”, Revista de Derecho de Daños 2004-3 “Determinación judicial del Daño-I”, p. 1134), se determina por la magnitud de la afectación a la salud de la persona y las secuelas sufridas a causa del accidente, la cual debe ser según la jurisprudencia superior al 75% (cf. CNCiv., sala B, 11/2004, L 379.050, “B. R C. c. N. N. R. s/d. y p.”).

La característica particular de dicha gran discapacidad, está dada en que no solo repercute en la esfera personal de la víctima sino que se extiende incluso a los damnificados indirectos, presentando gran incidencia en la determinación de los gastos materiales futuros y por el cual su cálculo o mejor dicho su estimación prudencial no solo deberá cubrir el espectro laboral indemnizatorio, sino también la repercusión que en la vida de relación, familiar y social va a tener dicha grave lesión como factor de incidencia negativa en toda la vida de la víctima. Es que no puede dejar de ponderarse, aunque sea como simple ejemplo, a la previsión de la LRT cuando calcula la gran invalidez, que establece un plus indemnizatorio, porque se estima que la víctima ya no puede valerse por sí sola, sino que requiere la asistencia permanente de una tercera persona, preferentemente profesional, para cubrir necesidades básicas de la vida, como comer, prepararse un té, bañarse, cambiarse o incluso ir a dormir, lo que lamentablemente no pueden hacer por sí solos. Es que la gran discapacidad supone la supresión de la aptitud vital de la víctima (personal, familiar, laboral y social), por lo que la determinación de la indemnización debe cumplir con parámetros de justicia y equidad, que permitan arribar no sólo a una solución justa, sino que abarque todas las implicancias que representan el carecer de aptitud mínima para valerse por sí mismo.

Es que “lo que determina la extrema gravedad de la incapacidad no es que se la evalúe en un determinado porcentual sino la situación concreta en que se encuentra el actor: impedido para realizar las mínimas actividades de la vida cotidiana y de relación dependiendo de la asistencia permanente de otras personas” (CCCom, San Isidro, sala I, 29/10/2004, “Morales, Daniel c/ Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, elDial AA-2562).

Ahora bien, para fijar la cuantía de la reparación debe ponderarse que aquella debe consistir en una suma global a título de capital que, debidamente invertida, produzca una renta o ganancia que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil un monto equivalente al que estaba en condiciones de percibir con anterioridad al hecho. De ello se deduce que el juzgador está precisado –con el auxilio de las fórmulas– a establecer cuál será el capital que permitirá sustituir adecuadamente la pérdida experimentada desde el infortunio en adelante. Entonces, habré de tomar como pauta las fórmulas a las que se hace referencia en la queja, sin soslayar otros elementos complementarios que surgen de la prueba y permiten mayor flexibilidad para cuantificar el daño en cada caso. Es que, aun cuando la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado, existen otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos casos, no son susceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos.

Por tanto, en la especie, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de las fórmulas, enriquecidos y complementados con la ponderación de los elementos vitales que surgen acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos el deber de resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art. 3 CCyC).

Por cierto, consideraré además las circunstancias vitales de la víctima, esto es, su edad al momento del hecho –27 años–, la expectativa de vida, que era económicamente independiente al momento del accidente (era empleado en relación en dependencia de la empresa constructora Tecma S.A., con un salario mensual, al año 2014, de $8380,18 –conf. expte. laboral nº 77926/14–), que convivía junto con sus padres y hermanos, y que las secuelas dejadas por el accidente, como se vio, determinaron una incapacidad absoluta o gran discapacidad (88%), con dificultades severas para manejarse por sí mismo, que requiere permanente atención o ayuda, con imposibilidad absoluta de trabajar, con afectación clínica severa y consecuencias psicológicas, que determina que el monto indemnizatorio deba resultar satisfactorio o, en definitiva, paliativo de las secuelas sufridas. Sobre estas variables, se aplicará una tasa de descuento del 4%.

Pero además, resulta claro que la indemnización pagada por la ART integra el sistema de reparación integral previsto en las normas civiles, de manera que esta viene a complementar aquella ya percibida. El texto del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo (24.557) no deja margen de dudas en el sentido que, indefectiblemente, se debe descontar de la indemnización mandada a pagar por incapacidad en el juicio civil, lo efectivamente abonado por la ART. El demandante no puede cobrar dos veces una indemnización cuya fuente es la misma, es decir, la incapacidad laboral derivada del accidente acaecido. De lo contrario, se produciría un enriquecimiento sin causa por parte del accionante, el cual no puede prosperar.

En el caso puntual de autos, aparte de las prestaciones dinerarias percibidas por G. durante el año 2016 en concepto de incapacidad laboral transitoria ($77429), se encuentra probado que, en el año 2017, el actor percibió de Provincia ART S.A. la suma de $1.800.000 en concepto de incapacidad permanente total de carácter definitivo.

De esta manera, a mi modo de ver, el monto total fijado en la anterior instancia anterior ($6.160.000), no resulta reducido, en tanto se trata de un valor justipreciado al momento del hecho, que devengará intereses a la tasa activa (Fallo “Samudio”), desde la fecha del ilícito y hasta el efectivo pago. Motivo por el cual propongo al Acuerdo confirmarlo (art. 34 inc. 4º, 163 inc. 6 y 165 CPCCN).

– Daño moral:

El actor se queja también de la suma reconocida por daño moral en primera instancia ($3.000.000), cuyo monto considera reducido. El daño moral importa, en definitiva, una alteración o modificación disvaliosa del espíritu (Mosset Iturraspe, Jorge “El daño moral” Responsabilidad por Daños, V, Rubinzal-Culzoni Ed.) o más explícitamente, una “modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel (en) que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”. Así surge de la recomendación que el autor citado, junto a Stiglitz, Pizarro y Zavala de González, entre otros, hiciera en las II Jornadas de San Juan (1984).

De lo que se trata es de proporcionar a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viables para superar el padecimiento.

Cuando concurren ilicitud y lesiones físicas, el daño moral se presume “in re ipsa” sin que sea necesario que el sujeto acredite mediante prueba directa el sufrimiento en el plano de los sentimientos, afectos y estado anímico que le ha causado el hecho dañoso (Llambías, Jorge J., Código Civil Anotado, t. II B, pág. 329; esta Cámara, Sala B, “Díaz Héctor Rafael c/ Aranda Miguel Ángel y otros s/daños y perjuicios”, EXP. Nº 89653/2009).

En punto a su cuantía, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de responsabilidad, y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (CSJN, Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros).

A la luz de esos postulados, es innegable que las lesiones causadas a la integridad psicofísica de la víctima, tienen entidad para causarle incertidumbre sobre su eventual curación, zozobra, inquietud, pena íntima, es decir, para provocar un daño extrapatrimonial resarcible.

En ese contexto, y teniendo presente que, como se dijo, la indemnización ha sido determinada a valores vigentes al momento del hecho y que, en consecuencia, los intereses se calcularán según la tasa activa establecida en el plenario del fuero “Samudio de Martínez”, desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago, propondré al acuerdo confirmar también en este aspecto la sentencia apelada.

– “Provincia ART S.A. C/M. C. J. s/interrupción de prescripción”

La parte actora, en su calidad de Aseguradora de Riesgos de Trabajo de Tecma S.A. –empleadora de D. A. G.– reclama también el reintegro de los gastos que debió solventar en concepto de prestaciones dinerarias (incapacidad laboral temporaria y permanente), ítem que no ha sido considerado por el Sr. Juez de grado en el monto de condena. Refiere que, conforme resulta del anexo acompañado al alegato, al día 4 de agosto de 2022, el total erogado ascendía a la suma de $6.737.736; que además el a quo omitió considerar que el lesionado, por tratarse de un paciente crónico, continuará recibiendo prestaciones médicas y en especie de manera vitalicia, razón por la cual solicita se condene al pago de todo lo erogado a la fecha, con más el resarcimiento por daño futuro de las prestaciones que se devenguen en adelante.

Ahora bien, el texto del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo (24.557), tampoco deja margen de dudas en el sentido de que la ART o el empleador autoasegurado, pueden repetir del responsable del daño causado, el valor de las prestaciones que hubieran abonado, otorgado o contratado (inc. 5º, ley 24.557, vigente en la época del hecho de Litis).

De manera que habrá de admitirse la queja pero por lo efectivamente abonado y probado, esto es, limitado a lo que resulta de la prueba pericial contable producida en autos que refiere un pago de $77.429 en concepto de incapacidad laboral transitoria y de $1.800.000 por incapacidad laboral permanente. Tampoco habrá de admitirse lo pretendido en concepto de daño futuro en tanto, como señala la norma, se trata de repetir el valor de las prestaciones efectivamente abonadas.

VI. En otro orden de ideas, el actor G. se agravia por cuanto el Magistrado de grado dispuso condenar a la citada en garantía “en la medida del seguro contratado”, extremo que por una parte no permite una adecuada materialización de la condena y, por otra, afecta gravemente el derecho a la indemnidad.

Sobre el punto, destaca que si bien la contraria ha acompañado la póliza de seguros en razón de la cual existiría una suma máxima asegurada o límite de cobertura (de por entonces $4.000.000), lo cierto es que ha desconocido la documental referida y no se ha producido prueba alguna que acredite dicho límite o tope de cobertura. De manera que corresponde no tenerlo por probado y condenar a la aseguradora por la totalidad del monto de condena.

Más allá de eso, indica que en caso de que se considere probada la extensión de la cobertura alegada por la citada en garantía, de aquello que surge del expediente acumulado nº 55011/2016, puntualiza que su parte no ha podido intervenir en la producción y contralor de la prueba de dicha expediente, y por tal razón, pide ahora que se haga extensiva la condena a la citada en garantía en la medida prevista por el límite vigente a partir del dictado de la Resolución SSN 739/2022, que lo estableció en la suma de $39.000.000.

Ahora bien, en tanto fue el juzgador quien consideró inconducente la realización de la prueba pericial contable ofrecida por la aseguradora (fs. 131), avanzaré con el examen de este último aspecto de queja.

En el caso bajo estudio, por un lado, el tomador del seguro (C. J. M.) tenía contratada, al mes de abril de 2014, la cobertura base o garantía mínima obligatoria, con el agregado de un seguro voluntario de $4.000.000 (v. fs. 47).

Por otro lado, en virtud de lo plasmado en los considerandos anteriores, el reclamo prosperará por una suma de dinero sensiblemente superior que comprende una indemnización en favor del actor G. cuantificada a la fecha del siniestro y, en el caso de la actora Provincia ART S.A., el reintegro de pagos efectuados, años después, a favor del afiliado.

Estas diferencias de valor demuestran que la reglamentación devino irrazonable, puesto que los límites de cobertura previstos inicialmente perdieron toda relación con la finalidad social establecida por el legislador: “que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no” (art. 68, ley 24.449).

De este modo, la aplicación de esos montos convierte en ilusorio el reconocimiento que efectúa la Ley de Tránsito del derecho de las víctimas de accidentes de obtener una reparación efectiva de los daños padecidos, extremo que, por otra parte, no conduce a que la aseguradora deba responder de manera ilimitada, pues la Ley 24.449 y su reglamentación instituyen un régimen de seguro sujeto a límites de responsabilidad. Así, el art. 68 de ese cuerpo legal dispone que el seguro obligatorio se determina “de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora” (Dictamen del Sr. Procurador General de la Nación, Dr. Víctor Abramovich, en autos CIV 16664/2009/RH1, “Experta Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y o. c/Gómez, Agustín Félix y o. s/cobro de sumas de dinero”, de fecha 15/12/2020). De hecho, la insuficiencia de los límites fue reconocida por la propia autoridad de control, quien los incrementó mediante sucesivas resoluciones.

La normativa emanada de la Superintendencia de Seguros de la Nación reconoce entonces expresamente la necesidad de actualizar los montos, para lo cual tiene asignadas funciones que deben serle reconocidas con amplitud para apreciar los complejos factores de datos técnicos que entran en juego en la materia a fin de salvaguardar los fines que le son propios y el bien común (crf. Stiglitz, Rubén S., Derecho de Seguros, La Ley, t. I, pág. 43). En tales condiciones, comparto el criterio adoptado por la Sala M de esta cámara en el sentido que la oponibilidad del límite del seguro contratada deberá ajustarse a las normas vigentes al momento del efectivo pago por parte de la citada en garantía (cfr. CNCiv, Sala M, “Sione, C. S. c/ Santana, M. O. J. s/ daños y perjuicios”, expte. nro. 72.806/2009, del 7/12/2018), sustituyendo dicho componente en su valor histórico, sin perjuicio del mayor valor pactado por encima de dicho mínimo obligatorio y las demás prestaciones o riesgos convencionalmente comprometidos por la aseguradora.

Según esta aproximación, de acuerdo a lo solicitado en la queja, entiendo que la condena deberá hacerse extensiva a la citada en garantía en la medida prevista por los límites dispuestos en la Resolución SSN 739/2022, que para la misma categoría de seguro contratado en autos, asciende a la suma de $39.000.000. Por lo que propiciaré la admisión parcial de la queja y la modificación de lo decidido en la instancia de grado en el sentido que aquí se propone.

Aunque no desconozco que las consideraciones referidas tienen eje en el seguro sobre responsabilidad civil de carácter obligatorio, incluso así, en función de lo dicho por esta Sala para aquellas situaciones en las cuales, además, el tomador del seguro contrata un plus con carácter voluntario, supuestos donde ambos se complementan en la medida que por medio del segundo se cubren indemnizaciones o supuestos de responsabilidad no cubiertos por los obligatorios, entiendo que, en el caso de las coberturas voluntarias del seguro a los automotores, a pesar de la presencia de la iniciativa del tomador, igualmente se proyectan sobre esta especie las estimaciones que operan principalmente para el caso del seguro obligatorio y, en especial, la fuerte impronta regulatoria de la autoridad estatal.

A esto debería añadirse que, cualquiera sea el encuadre y la posición que se adopte ante estas características, no podría perderse de vista que, en general, las cláusulas contractuales del seguro no son oponibles cuando resulten irrazonables. Por ende, mutatis mutandi, aun en caso de seguros de responsabilidad civil voluntarios, cuando se configuran circunstancias como la que exhibe esta disputa, la respuesta a la cuestión tendría que ser la misma, aunque a la luz del tope que para estos seguros voluntarios rija en la actualidad.

VII. Por lo expuesto, si mi criterio es compartido, invito a mis distinguidos colegas a modificar parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, condenar al demandado M. y a la aseguradora citada en garantía a reintegrar a la parte actora Provincia ART S.A. la suma total de $5.552.392,57. Modificar también lo decidido en relación al límite de cobertura, conforme a los lineamientos dispuestos en el considerando VI. Confirmarla en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. En atención al resultado de los recursos propongo que en los autos “G. D. A. C/M. C. J. S/DAÑOS Y PERJUICIOS” las costas de Alzada sean distribuidas en el orden causado por no haber mediado controversia, y en los autos “PROVINCIA ART S.A. C/M. C. J. S/INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN” sean impuestas a la parte demandada y su seguro en su calidad de vencidos (art. 68 CPCC).

Así voto.

Los Dres. Converset y Díaz Solimine, por análogas consideraciones, adhieren al voto del vocal preopinante.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: I) Modificar parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, condenar al demandado M. y a la aseguradora citada en garantía a reintegrar a la parte actora Provincia ART S.A. la suma total de $5.552.392,57. II) Modificar también lo decidido en relación al límite de cobertura, conforme a los lineamientos dispuestos en el considerando VI. Confirmarla III) en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. IV) En atención al resultado de los recursos propongo que en los autos “G. D. A. C/M. C. J. S/DAÑOS Y PERJUICIOS” las costas de Alzada sean distribuidas en el orden causado por no haber mediado controversia, y en los autos “PROVINCIA ART S.A. C/M. C. J. S/INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN” sean impuestas a la parte demandada y su seguro en su calidad de vencidos (art. 68 CPCC). V) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Pablo Trípoli. – Juan Manuel Converset. – Omar L. Díaz Solimine.

H., L. J. c. G. de la F., M. F. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de julio del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “H., L. J. c/ G.de la F., , respecto M. F. s/ daños y perjuicios” de la sentencia de fecha 28 de marzo de 2021, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – CARLOS A. CALVO COSTA – SEBASTIÁN PICASSO.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 28 de marzo del 2022 rechazó la demanda entablada por L. J. H., por sí y en representación de su hija menor de edad, V. del S., con costas al accionante.

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas de la parte actora (f. 1714) y de la demandada (f. 1715).

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de f. 1724–, el demandante fundó su recurso mediante la presentación incoporada al sistema digital el día 21 de diciembre del 2022. Corrido el pertinente traslado de ley (art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), las quejas fueron replicadas por la emplazada el día 9 de febrero del 2023.

Por su lado, la demadada, mediante la pieza agregada a f. 1731, desistió del recurso de apelación concedido libremente el día 6 de abril del 2022.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.

i. En su escrito inaugural, el demandante relató que, desde el nacimiento de su hija en común, acontecido el día 8 de agosto del 2003, comenzaron, con la demandada, una conflictiva convivencia producida por el comportamiento cambiante, írrito e impulsivo de esta última. Que, la existencia de descuidos, insultos y agresiones físicas por parte de la señora G. dieron origen a distintas causas judiciales cuya única intención era separarlo, de forma total, de la vida de V.

Precisó que, luego del inicio del expediente sobre régimen de visitas, al que pudo acceder con intervención de una trabajadora social, la relación comenzó, nuevamente, a tornarse cada vez más conflictiva como consecuencia de constantes denuncias recíprocas. Sin embargo, con el patrocinio de nuevos abogados de la Sra. G. y a partir de nuevas decisiones judiciales, se arribó a un acuerdo que permitió, por un escueto tiempo, una tregua en la relación padre e hija. Destacó que, pese al buen clima que habían logrado, esto feneció con la renuncia de dichos profesionales.

Que, el día 25 de julio del 2008, tomó conocimiento de la existencia de una denuncia de abuso sexual respecto de su hija.

Dijo que eso conllevó, lógica e inevitablemente, a la suspensión del régimen de visitas por el plazo de 15 días y que, una vez vencido y ante la falta de nuevos elementos, intentó reanudar los encuentros con su hija. Recalcó que, lamentablemente, dicho objetivo no se logró por la actitud evasiva por parte de la progenitora. Da cuenta de resoluciones judiciales, todas ellas sin poder lograr el restablecimiento de los encuentros, y afirmó que, el 18 de noviembre del 2008, se dispuso el cambio de tenencia, quedando la niña a cargo de la abuela paterna. Que, a partir de la efectivizarían de la medida, la demandada comenzó con una serie de acosos, escándalos, publicaciones en sitios web, reportajes en un canal de televisión y una marcha en la casa de la abuela paterna donde vivía V.

Señaló que en las publicaciones en “Palermonline” se ventilaban detalles de la situación judicial, resoluciones emitidas, descalificaciones a la magistrada que había adoptado la medida y clara referencia a la persona del actor como abusador de su propia hija. Resaltó la convocatoria a una marcha que se llevó a cabo el día 30 de diciembre a las 19:00 hs. en la plaza de la calle Antezana al 300 y explicó la situación vivida aquel día al llegar a su domicilio. Se explayó sobre la intervención policial y lo acontecido ante la concurrencia de V. al Cuerpo Médico Forense.

Detalló cada uno de los rubros reclamados, ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó la admisión de la demanda, con expresa imposición de costas.

ii. A fs. 1283/1330, y tras cinco años de iniciado el proceso, se presentó la Sra. G. Planteó excepción de prescripción y falta de personería y, subsidiariamente, contestó la demanda instada en su contra.

Por imperativa procesal, realizó una negativa pormenorizada de cada uno de los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos. En un extenso relato, apuntó que, hasta el nacimiento de V., su relación con el accionante fue “buena”. Que, tras el natalicio, y con el fin de intentar conformar una familia, decidieron iniciar la convivencia, la que, según dijo, fue un verdadero calvario por las actitudes de H. Destacó que sufrió constantes actos de violencia y que, luego de la separación, tuvo que ser más precavida con el cuidado de su hija.

Detalló traumáticas vivencias que la harían merecedora de una reparación, pero aclaró que no las reclama para evitar una mayor exposición a otros eventuales actos de violencia por parte del actor.

Con relación a la denuncia penal, apuntó que, tras los encuentros de la niña con su padre, notaba que C. volvía con bronca, lloraba, hacía berrinches y frotaba sus partes íntimas en el sillón. Que, luego de observar algunos dibujos, decidió, inmediatamente, consultar con un pediatra y terapeuta. Aseguró ambas profesionales le aconsejaron llevarla a una psicóloga infantil y que fue así como se vinculó con la licenciada Silvia Gross. Afirmó que, luego de entrevistar a la niña, la licenciada emitió un dictamen donde concluyó que “V. ha vivido hechos compatibles con trauma emocional, físico y sexual”, por lo que, como consecuencia de ello, interrumpió el vínculo paterno filial e inició la correspondiente acción penal.

Fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda, con expresa imposición de costas.

iii. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, la magistrada de la instancia anterior consideró que la demandada contaba con indicios más o menos firmes para iniciar la acción penal. En consecuencia, y valorando la totalidad de los elementos probatorios y expedientes conexos, decidió rechazar la demanda entablada en contra de M. F. G. de la F. e imponer las costas al accionante.

III. Efectuada esta breve reseña, y previo a tratar las quejas vertidas por los recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Asimismo, cabe señalar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del flamante Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (conf. LLAMBÍAS, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142). Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera PLANIOL (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego ROUBIER añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: LA LEY 02/06/2015, 1, LA LEY 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. El de thema decidendum esta Alzada quedó circunscripto a determinar, exclusivamente, la procedencia de la acción entablada por el demandante y lo referido a la imposición de costas.

Razones de orden metódico imponen avocarme, en primer lugar, a la existencia de una acusación calumniosa por parte de M. F. G. de la F.

Comencemos.

No se encuentra controvertido que el reclamo del demandante se circunscribe a los daños y perjuicios que dijo haber sufrido como consecuencia de la denuncia penal por abuso sexual entablada por la progenitora en sede represiva.

En efecto, el día 23 de julio del 2008, la demandada se presentó, en representación de su hija menor de edad, solicitando que, por comportamiento extraños de V., se proceda a investigar, por medio de especialistas forenses, si la joven había sido abusada sexualmente por el progenitor. Al día siguiente, el 24 de julio del 2008, ratificó y amplió la denuncia poniendo en conocimiento que, por los repentinos cambios, la hija en común comenzó un tratamiento psicodiagnóstico.

Sin embargo, sí es materia de discusión la forma en la cual la magistrada de la instancia anterior valoró los distintos elementos probatorios incorporados al expediente para concluir que, en el particular caso de autos, no existió una conducta calumniosa por parte de G. de la F.

En su pieza recursiva, el demandante insistió en argumentar que “se ha realizado un análisis de la prueba por demás descontextualizado y sin considerar los sucesos que venían ocurriendo de manera previa a la denuncia por abuso”. Atacó el informe psicodiagnóstico realizado por la licenciada G. y concluyó que “no es un análisis serio y protocolizado de la menor”.

Agregó que “si la progenitora no actuó dolosamente, sí lo hizo negligentemente”. Realizó un análisis integral de la problemática familiar y concluyó que “la decisión de primera instancia es injusta y se niega los principios legales en materia de responsabilidad”.

Esto no es así.

Veamos por qué.

El artículo 1089 del Código Civil dispone que “Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le resultó algún daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación”.

El Código Penal define el delito de calumnia como la falsa atribución de un delito que dé lugar a la acción pública (art. 109 del Código Penal, reformado por la ley 23.077). El Código Civil no define la figura, por lo cual es plenamente aplicable el concepto dado por el ordenamiento represivo (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Obligaciones”, IV-A, nº 2396; Kemelmajer de Carlucci, Aída en “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, dirigido por Augusto César Belluscio y Eduardo A. Zannoni, Tº 5, pág. 241 y sgtes.). Penalmente, el único factor de atribución es el dolo; en el campo del derecho privado, en cambio, los daños y perjuicios habrá que repararlos, aunque la falsa imputación sea meramente negligente.

Pero siempre se requerirá el factor subjetivo de atribución.

Por otro lado, la injuria es definida como toda ofensa al honor que no llegue a ser calumnia. Ella no requiere modos especiales de ejecución; se contemplan las injurias de hecho en sus más diversas formas: bofetón, alegorías, caricaturas, emblemas, alusiones, etc. Pero sólo debe considerarse injuriosa la conducta que, con arreglo a la comunidad de que se trata, puede deshonrar o desacreditar de tal manera que, si bien la injuria es un ataque a la estimación propia o ajena, este ataque solo es injurioso en tanto que la estimación particular de los valores constitutivos de la personalidad y la de su ofensa coincidan con las valoraciones de la comunidad (conf. Cifuentes, Santos “Los derechos personalísimos”, pág. 286).

Discuten los penalistas si para la configuración del tipo es necesaria una intención maligna, consistente en el propósito de ofender. La cuestión carece de implicaciones en el orden civil, pues aun la conducta ofensiva culpable engendra la obligación de resarcir el daño en virtud del principio consagrado en el artículo 1109 del Código Civil.

El artículo en estudio dispone, en su parte final, que la indemnización no procede si el delincuente prueba la verdad de la imputación.

A continuación, el artículo 1090 del mentado cuerpo legal dispone que si el delito fuere de acusación “calumniosa, el delincuente, además de la indemnización del artículo anterior, pagará al ofendido todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que dejó de tener por motivo de la acusación calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artículo como sobre los demás de este capítulo”.

De manera que, a partir de la letra de la norma, se ampara el honor de la persona denunciada. La incriminación –penal y civil– del denunciante ha puesto tradicionalmente en contraposición dos clases de valoraciones: por un lado, existe la necesidad social de que los hechos delictivos lleguen a conocimiento de las autoridades para su investigación y represión; por otro, el interés individual en que se repare el daño sufrido por la persona injustamente sometida a proceso.

Entre los distintos requisitos que la doctrina entiende necesarios a los efectos de la configuración del delito en estudio, se encuentra el de la falsedad de la denuncia. Es decir, debe ser mentirosa, bien porque el delito no se haya cometido, bien porque el imputado no haya participado en él. Pero la inocencia debe surgir de una resolución judicial; de ahí que la absolución o el sobreseimiento del imputado sea un elemento esencial, constitutivo del derecho a ser indemnizado; tanto es así que, si esta resolución faltase, no habría posibilidad de plantear la cuestión en sede civil. Sin embargo, si bien tal decisión es un presupuesto esencial, no es suficiente; es decir, la sola existencia de esta resolución no hace procedente –sin más– la acción de daños y perjuicios.

En aquel sentido, cabe poner de resalto que, en muchas ocasiones, las imperfecciones prácticas del sistema inquisitivo impiden la condena en sede penal; sería injusto que, cuando la inmoralidad y la incorrección del acusado resultan justificadas, se le reconociera el derecho de reclamar una indemnización contra sus propias víctimas (conf. Salvat-Acuña Anzorena “Obligaciones”, Tº IV, pág. 2270).

Además, este delito requiere un factor subjetivo de atribución; por eso, basta con que existan algunos antecedentes que justifiquen moralmente la denuncia, para que se declare la improcedencia de la acción de daños y perjuicios. Si el denunciante ha actuado con dolo, habrá responsabilidad civil a mérito de la norma en estudio. La cuestión que se debe dilucidar es si esta figura requiere como elemento esencial la malicia, la sinrazón, el pleno conocimiento de la inocencia del acusado; o si, por el contrario, admite también la figura culposa. En esta línea de razonamiento –con toda seguridad– la norma del art. 1090 no puede interpretarse como enervante del principio general según el cual todo aquel que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio (art. 1109).

En consecuencia, aunque la demanda no pueda tener sustento en el art. 1090 –por falta de prueba del dolo–, la reparación será procedente si el denunciante ha actuado culposamente.

Claro está que por ser imprescindible preservar el interés social en la investigación y represión de los delitos penales, debe exigirse la existencia de una culpa grave y grosera, sin que se pueda requerir al denunciante una diligencia mayor que la que normalmente y según las circunstancias del caso corresponda a una situación semejante. En otras palabras, hay culpa siempre que el proceso se desvía de su función social para tratar de alcanzar por él otras finalidades diferentes: quien así actúa incurre en culpa; el ejercicio de los derechos de naturaleza procesal debe ser realizado diligentemente y la diligencia impone que las pretensiones que se formulen, posean una normal probabilidad de ser acogidas y el que la formulación haya sido precedida de una prudente preparación de los medios de prueba. En este sentido, es culpable del daño quien formula su pretensión sin haber preparado diligentemente las alegaciones y pruebas. El carácter temerario de la litis está determinado por la falta de diligencia en el previo enjuiciamiento sobre la probabilidad de que sea acogida la pretensión y en la falta de diligencia en la preparación y en el desenvolvimiento de la actividad procesal (conf. Diez Picazo, Luis “Los daños causados como consecuencia de actuaciones judiciales”, pág. 120; citado por Belluscio, Augusto César “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, T. 5 pág. 260).

Se dice así que hay culpa grave o lata cuando se obra con impericia, negligencia o imprudencia extremas, cuando no se ha previsto o comprendido lo que todos prevén o comprenden, se han omitido los cuidados más elementales, descuidado la diligencia más pueril, ignorando los conocimientos más comunes (conf. Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº 1, pág. 75).

Ahora bien, existe una posición doctrinaria más estricta que exige, para que exista derecho resarcitorio en el denunciado, que la absolución o el sobreseimiento hayan sido dictados en sede penal únicamente por las causales de inexistencia del hecho o de falta de participación del imputado (conf. Zavala de Rodríguez, Matilde “Resarcimiento de daños, Daños a las personas (integridad espiritual y social)”, Tº 2 C, Editorial Hammurabi, pág. 389; Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo “Instituciones de Derecho Civil – Obligaciones”, Editorial Hammurabi, Tº IV, pág. 370, entre muchos otros).

La culpa o el dolo deben ser probados por quien los alega (el demandante de los daños y perjuicios); pero, lo mismo que en toda clase de hechos ilícitos, a veces se los puede inferir de las propias circunstancias del caso, como cuando no existe ninguna razón, ni legal ni fáctica, que justifique la denuncia.

V. Sobre la base de estas premisas, el rechazo de los agravios se torna inexorable.

Digo que se torna inexorable porque no toda denuncia de un delito, cuya versión pueda arrojar sospechas sobre determinados protagonistas, es apta para generar responsabilidad civil aunque de ella resultaren absueltos. La ausencia de una actitud reprochable por parte de la progenitora, descarta la supuesta malicia o desaprensión alegada por el accionante en su pieza recursiva.

Ya me he pronunciado, en diversas oportunidades, haciendo hincapié en que esta figura requiere un factor subjetivo de atribución, bastando la existencia de antecedentes que justifiquen la denuncia para que se declare la improcedencia de la acción de daños y perjuicios. Y si bien la reparación puede ser procedente si el agente ha obrado con culpa, debe tratarse ésta de una culpa grave (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres nº 481.497 del 13/9/07, nº 590.071 del 4/9/13).

No es posible exigir a los que se sienten víctimas de delitos que sólo formulen la acusación cuando estén munidos de pruebas incontestables que no dejen dudas sobre la autoría. Requerir tales extremos equivaldría a imponerles a los denunciantes una carga policial exhaustiva en la investigación de los delitos para no errar respecto de la manifestación que formulan ante la autoridad; labor que por cierto no les compete (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libre nº 543.275 del 5/6/14).

En definitiva, el hecho que la querella no haya prosperado en sede penal no lo habilita, sin más, al señor H. a reclamar la acción resarcitoria en contra de la denunciante. Las constancias agregadas al expediente, valoradas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), resultan insuficientes para suponer, siquiera eventualmente, la falta de verosimilitud absoluta por parte de la Sra. G. al interponer la denuncia en sede represiva.

En efecto, nótese que la demandada acompañó, como sustento de su presentación formulada en el fuero penal, un informe efectuado por la licenciada S. G., especialista en psicología infantil. Allí, la profesional, tras examinar y entrevistar a la joven, informó que “V. presenta un estado emocional de intensa ansiedad y elementos conflictivos asociados a conocimientos y vivencias sexuales inapropiados a su desarrollo físico”. Agregó que “ha sufrido hechos compatibles con trama emocional, físico y sexual” y sugirió “una evaluación ginecopediátrica de V. teniendo en cuenta las verbalizaciones de la misma” (ver fs. 325/332).

Sus conclusiones fueron, posteriormente, ratificadas en este expediente en el marco del proyecto de oralidad filmada.

Obsérvese que, en la audiencia llevada a cabo el día 8 de marzo del 2017, la licenciada aclaró que “los resultados que dio a la entrevista son los que se encuentran en el informe” y que “no recuerda los elementos que tuvo en cuenta porque pasaron 10 años”. Aseguró que requiere ver el informe para contestar cada una de las preguntas y que “debe estar escrito con tiempos verbales que responden si las manifestaciones las dijo la progenitora o V.”.

En ningún momento de su declaración negó la existencia del informe ni rectificó sus manifestaciones volcadas. Tal fue la convicción de su dictamen, que el magistrado del mencionado fuero decidió, respecto de las costas, y atento a la verosimilitud de su pretensión, imponerlas según orden (ver fs. 424/426 del expte. n.º98914/2008).

El acatamiento de la progenitora al fallo del sobreseimiento del señor H. tampoco debe pasarse por alto.

El único que recurrió la decisión del Tribunal fue el aquí demandante respecto a la imposición de los gastos casuísticos.

La falta de insistencia por parte de la G. a lo decidido en la instancia de grado, descarta la acusación calumniosa.

El resto de las declaraciones testimoniales tampoco acrisolan una actitud dolosa o culposa por parte de la accionada.

Veámoslas.

El día 10 de marzo del 2017, la señora S. M., tras aclarar que conoció a las partes por medio del instituto de salud mental “Escrabel” y que “su trabajo era encargarse de la revinculación de la nena con su padre y madre”, precisó que “el trato con la mamá era muy bueno” y que “su encuentro fue efusivo”.

Aseguró que no tuvo encuentros con el progenitor y que su trabajo se limitaba a entregar a la niña. Relató varios episodios en que la niña no quería irse con el padre, pero aclaró que eran propios de una joven de su edad. Aseguró que el estado de ánimo de V. cuando estaba con la madre y los niños eran bueno pero que se ponía triste cuando tenía que volver.

A su turno, el día 6 de marzo del 2017, prestó declaración testimonial la señora M. A. V. Luego de ser advertida por las consecuencias de falso testimonio, señaló que la primera vez que intervino fue en el año 2004 en el marco del expediente sobre medidas cautelares para efectuar un informe socioambiental. Dijo que la progenitora ponía impedimentos para el contacto y calificó de “hostil” el trato de la madre al padre.

Si bien sus manifestaciones ponen de resalto una actitud reprochable por parte de la progenitora, lo cierto es que, tal como lo resaltó la magistrada que me precedió, sus postulaciones se cercenaron al período en que fue terapeuta del accionante en los años 2003 y 2004. Nada dijo respecto del segundo tramo de su terapia –el año 2010– ni de la relación de las partes a partir de la denuncia penal.

A continuación, el 7 de marzo del 2017, depuso el señor J. M., ofrecido por la parte actora. Si bien destacó la existencia de un acontecimiento o manifestación en la puerta del edificio en la que se pegaban afiches en contra de la madre del demandante, afirmó que “no pudo identificar a las personas de la marcha”.

El resto de las declaraciones testimoniales vertidas por P. C. y R. tampoco echan luz al respecto. El primero de ellos fue abogado del demandante en la causa penal y ninguna manifestación vertió en relación a la cuestión que aquí se ventila. Su relato, de aproximadamente tres minutos, se limitó a describir su participación en el juicio penal y su posterior ausencia del país. La segunda, por su lado, si bien remarcó la existencia de situaciones violentas por parte de la madre al señor H., ninguna manifestación efectuó respecto de la acusación calumniosa.

No paso por alto la documental –recortes periodísticos–, adjunta en la causa n.º 98914/2008, haciendo hincapié en la convocatoria a una marcha a realizarse el 30 de diciembre del 2008 a las 19 horas en la calle Antezana al 300. Sin embargo, no hay siquiera una constancia que acredite la participación de la accionada en dicha publicación. No se ha demostrado que la marcha haya sido impulsada por la señora G. y el único testigo que declaró a tal efecto –el Sr. M., portero del edificio– no pudo identificar a la gente que participó.

En definitiva, las constancias agregadas a la causa, valoradas a la luz de la sana crítica, ilustran la existencia de motivos suficientes por parte de la demandada para apersonarse en sede represiva y denunciar la comisión del ilícito. La presencia del informe psicodiagnóstico efectuada por la licenciada G. sugiriendo, de manera inmediata, una evaluación ginecopedriática, destruye los livianos postulados del accionante invocando una actitud dolosa por parte de la señora G.

No resulta un dato menor para el suscripto que, en el particular caso de autos, nos encontrábamos ante una posible situación de abuso sexual hacia una niña de tan solo 4 años de edad.

La conducta de la progenitora ante tal situación no merece, ni mucho menos, reproches o cuestionamientos al respecto. El accionar de M. F. G. de la F. obedeció a las circunstancias propias y extremas del caso. Repudiar el actuar de una madre o padre que, con respaldo de un informe psicodiagnóstico, recurre a una vía judicial para cercenarse de la inexistencia de un delito de la entidad denunciada, no hace más que acrisolar la problemática familiar que viene sucediendo hace más de quince años.

En suma, no hay si quiera una constancia que me permita apartarme de la decisión adoptada en la instancia de grado.

La solución del caso, obedece a la insuficiencia de elementos de prueba tendientes a demostrar un actuar doloso o negligente por parte de la accionada.

Por los fundamentos expuestos, y si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo, confirmar la sentencia de grado y rechazar la demanda entablada por L. J. H. Así lo decido.

VI. Zanjadas las quejas vinculadas al rechazo de la pretensión del actor, resta, finalmente, analizar las circunscriptas a la imposición de los gastos casuísticos.

Sobre el particular, el demandante dijo que “existieron razones suficientes para promover la presente acción” y solicitó que las costas sean impuestas en el orden causado.

La queja prosperará.

El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.

Si bien el referido principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo, esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. C.N.Civ., esta Sala, R. 44.344 del 17-4-89 y sus citas; id., R. 72.781 del 14-8-90; id., R. 136.124 del 16-11-93; R. 150.684 del 4/7/94; id. Mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

Ahora bien, la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Aunque esta causal de eximición es admisible frente a las características peculiares y dificultades del asunto donde, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (Conf. Fassi, Santiago C. – Yañez, César D., Código, t. 1, Procesal Civil y Comercial ps. 411 y ss; Id. C.N.Civ., esta Sala, L. 112.907 del 11-8-92; id. Mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

En el particular caso de autos, entiendo que la imposición de las costas en el orden causado se verifica en virtud de la duda razonable que pudo tener el accionante para demandar. Es que el complejo tema en debate, la existencia de una denuncia penal y las situaciones extraordinarias y particulares que rodearon al expediente, justifica el apartamiento del principio general que establece el artículo 68 del Código Procesal, en tanto el actor pudo considerarse con derecho para litigar como lo hizo.

En consecuencia, propondré al Acuerdo que se modifique el pronunciamiento recurrido, imponiéndose las costas de primera instancia en el orden causado (conf. art. 68, 2? párrafo, del Código Procesal).

VII. En definitiva, por las consideraciones antes señaladas, propondré al Acuerdo: a) Modificar lo relativo a la imposición de costas, imponiéndolas por su orden (art. 68, 2º párr. CPCCN). b) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en la instancia de grado por los mismos fundamentos (art. 68,2 º párr. CPCCN). Así lo voto.

Los Dres. Carlos A. Calvo Costa y Sebastián Picasso adhirieron por los mismos fundamentos al voto del Dr. Ricardo Li Rosi.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: 1) modificar la sentencia de grado, e imponer las costas de primera instancia en el orden causado; 2) confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios, y 3) imponer las costas de alzada en el orden causado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y pasen los autos a despacho a los fines de entender en los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

M., M. V. c. Edenor S.A. s/ sumarísimo

Buenos Aires, 4 de julio del 2023

1. La sentencia definitiva dictada el 25.11.2022 (fojas digitales, en adelante “Fsd”. 191/199), rechazó la demanda de amparo que la señora M. V. M. promovió contra Edenor S.A, distribuyendo las costas del proceso en el orden causado.

Contra tal decisión se alzó la actora.

Su recurso fue fundado con el memorial acompañado el 16.12.2022 (fsd. 336/338), contestado por la demandada con el escrito del 27.12.2022 (340/343).

Por su lado, la señora Fiscal General ante esta Cámara dictaminó el 31.3.2023 aconsejando revocar la decisión apelada.

2. (a) En el caso, M. V. M. promovió la presente demanda de amparo contra Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. (en adelante “Edenor S.A”) con el objeto de que esta última cese de inmediato con la pretensión de cobro de ciertos períodos anteriormente liquidados y abonados por un monto de $75.395,08 con más los intereses que resultaren a la fecha, conforme la facturación que al presente acompañó y/o las que sucesivamente se pretendan con el mismo objeto.

Reclamó también una indemnización por el daño moral que según dijo la conducta de la contraria le provocó y la imposición de una multa en concepto de daño punitivo.

Afirmó al efecto, que el día 15.9.2020 recibió en su domicilio una nota de EDENOR S.A., mediante la cual le hacía saber que su medidor había presentado ciertas “anomalías que impidieron el normal registro de los consumos”, sin especificar, no obstante, en que habrían consistido las mismas, ni a que se debieron, como tampoco el detalle de los consumos que se le atribuyeron con base en ello.

Sin embargo lo que sí se consignó en aquella nota, es que debía hacerse responsable del pago de la suma de $ 75.395,08 en concepto de la utilización de 9666 kWh, comprensivo del período que va desde el 14.07.2018 al 27.05.2020 bajo apercibimiento de ejecutar las acciones previstas en el Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica (Resol. 524/2017 y modificaciones).

A partir de lo anterior sostuvo, no solo que no cuenta con acceso de pago a una suma tan elevada dado su escaso ingreso económico (refirió en tal sentido desempeñarse como empleada doméstica, labor por la que percibe una remuneración total de $18.000) sino además, que el accionar de EDENOR resulta repudiable, dado que pretende hacerla responsable por la ausencia de controles y gestiones tendientes a garantizar un oportuno y eficaz servicio de electricidad, que eventualmente pudiera impedir la configuración de las supuestas “anomalías” que aduce.

Afirmó, de seguido, haber intentado, bien que de manera infructuosa, comunicarse al teléfono consignado en dicha nota para obtener una explicación seria, suficiente y que cumpliera con su deber de información que como proveedor de servicios debía garantizarle.

Adujo también, que frente al temor de un corte de suministro eléctrico, decidió remitirle una nota a la distribuidora del servicio, rechazando la pretensión de hacerla cargo del monto de $ 75.395,08, sin embargo ninguna respuesta obtuvo por este medio.

Finalmente remitió una carta documento que tampoco fue contestada pese a encontrarse debidamente notificada en fecha 02.10.2020. Adujo que, no obstante haber efectuado los pertinentes reclamos, recibió en su domicilio la factura del período comprendido entre el 14.09.2020 y el 12.11.2020, la cual consignaba el importe de $ 76.679,56, incluyendo el monto según ellos adeudado, con más sus intereses, representando un aumento del 760% respecto del período anterior.

Sostuvo entonces que la demandada jamás procedió a remitir el supuesto detalle o liquidación del monto facturado, amén de que incluyó maliciosamente el importe en la factura del servicio, impidiéndole abonar los meses subsiguientes e intimando a abonar el mismo bajo apercibimiento de efectuar el corte del servicio, lo cual la coloca en una posición sumamente vulnerable, al no contar con recursos económicos para afrontar el mismo, y a su vez, no contar con otro recurso para impedir el cobro de la misma, ya que la demandada no posee oficinas abiertas, no atiende los teléfonos, ni siquiera contesta los correos y carta documento enviadas.

Aludió así a la importancia del deber de información en las relaciones de consumo expresamente estipulado en el artículo 4 de la normativa en cuestión aplicable al caso, y su correlato con el artículo 1100 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Peticionó con base en lo anterior que se ordene a EDENOR S.A. cesar definitivamente en la pretensión de cobro de la suma de $75.395,08 con más sus eventuales intereses, en concepto de la utilización de 9666 kWh que comprendería el período de 14.07.2018 al 27.05.2020.

Para finalizar se explayó respecto al daño extrapatrimonial que dijo padecer y a la procedencia de la imposición de una sanción en los términos del art. 53, ley 24.240.

(b) Como se anticipó la sentencia de grado decidió rechaza íntegramente la acción incoada por la señora M. Para así decidir, el magistrado de grado consideró, que contrariamente a lo expuesto, la factura y la nota (fs. 4/37) que la actora acusó de carecer de recaudos de información (en los términos del art. 4 LDC), tiene consignado no sólo el origen del monto pretendido, sino también el detalle del cálculo.

Ponderó, de seguido, que si bien el término “anomalías” podría resultar genérico, se encuentra acreditado en la especie, la existencia de conocimiento previo de la usuaria respecto de la inspección realizada en su domicilio, como así también el origen de la falla que padecería el medidor.

Señaló, en tal sentido, que del acta acompañada por la demandada –v. págs. 20/30– se desprende que la inspección realizada en el domicilio requirió de la autorización para acceder a la vivienda y en ella se constató “la manipulación de la tapa única del habitáculo, advirtiendo que presenta evidencia de haber sido destapada y recolocada, se comprobó precintos de barrera disimulando el corte del hilo dentro del plomo”.

Y aun cuando esa acta no fue suscripta por la usuaria, aquella se labró en presencia de un oficial policial, que dio fe de lo allí constatado, y en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 5 inc. II a) del Reglamento que dispone que se levantará un Acta de Comprobación en presencia o no del USUARIO, con intervención de un Escribano Público y/o un funcionario del ENRE y/o Fuerza de Seguridad competente.

Consideró que esta documentación no fue cuestionada en estas actuaciones por la actora y a ello se le suma la corroboración técnica, conforme el informe pericial acompañado en autos, que da cuenta de la anomalía y de las consecuencias de ello.

Pero además, añadió que el cambio abrupto en los registros de medición, no pudo haber pasado desapercibido a la actora quien manifestó ser quien efectuaba los respectivos pagos.

Frente a lo expuesto, el magistrado concluyó que correspondía rechazar íntegramente la demanda y distribuir las costas por su orden, atento que la actora pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo.

(c) La accionante se alzó contra dicha decisión.

Su queja, distribuida en cinco capítulos, abordó diversos aspectos de la sentencia e intentó rebatir los fundamentos desarrollados por el señor juez de grado.

En rigor, el ataque elaborado por la actora en esta instancia se concentró esencialmente en postular que, el magistrado efectuó una interpretación errónea tanto de la plataforma fáctica, como de la prueba producida en autos, y de la normativa aplicable al sub lite.

Así, dijo sucintamente que el señor Juez: (i) dio por cierto todos y cada uno de los hechos expuestos por el proveedor, bien que partiendo para ello de meras conjeturas, (ii) omitió considerar que el ENRE procedió a reglamentar el art. 5, inc. d), mediante resolución n° 95/2021, ello justamente a raíz de un notorio incremento en los reclamos efectuados por la prestadora del servicio público a los usuarios por consumos no registrados, resolución que entró en vigencia antes del dictado de la sentencia, pero que además (iii) otorgó plena validez a un acta acompañada por la contraria, de la que jamás se corrió traslado a su parte y sin aplicar los principios rectores en materia de relación de consumo.

3. Cabe comenzar destacando que, en el caso, no es objeto de puntual controversia el que las partes se encuentran vinculadas por un contrato de prestación de servicios de energía, tampoco lo es el hecho de que la prestadora reclamó a la usuaria el pago de la suma de $ 75.395,08 con más sus eventuales intereses, en concepto de la utilización de 9666 kWh que comprendería el período de 14.07.2018 al 27.05.2020, por consumos registrados en defecto.

Del mismo modo no es discutido que el vínculo contractual que une a las partes se enmarca en una relación de consumo, siendo por lo tanto de aplicación, en lo pertinente, la ley de defensa del consumidor.

Y en tal sentido, cuadra recordar, que el art. 1º de la Ley 24.240 en el tramo que aquí nos interesa, establece que se consideran consumidores a las personas físicas o jurídicas que adquieran o utilicen, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social (art. 1092 del CCCN). Mientras que se entiende por proveedor, a la persona humana o jurídica de carácter público o privado que actúa profesionalmente en el mercado, con actividades de producción, importación, distribución y comercialización de bienes y servicios destinados a los sujetos del art. 1 de la LDC (art. 2, LDC y art. 1093 del CCCN).

En lo que respecta a los proveedores de servicios como el que presta la demandada, dispone en su art. 25 que: “Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor”.

En rigor, el sistema jurídico de protección del consumidor y usuario reconoce una pluralidad de fuentes, no sólo la CN y la LDC sino también los distintos marcos regulatorios legales o reglamentarios de los servicios públicos de competencia nacional, así como los reglamentos de los usuarios de cada uno de los servicios públicos y las normativas provinciales de protección al usuario y de regulación de los servicios públicos locales y la interpretación de estas fuentes debe ser integradora de modo que convivan sin anularse (CSJ, Tucumán, 29.05.2013, “Magi, Francisco José c/ EDET S.A. s/ Daños y perjuicios”; Rubinzal Online; RC J 10530/13).

Así, en lo que aquí interesa señalar, el Reglamento de suministro de Energía Eléctrica para los servicios prestados por EDENOR S.A. (texto actualizado según el Anexo IV de la Resolución ENRE 524/2017 y el Anexo V de la Resolución ENRE 525/2017), y que resulta aplicable al sub lite; establece que “Por propia iniciativa en cualquier momento la distribuidora podrá, inspeccionar las conexiones domiciliarias, las instalaciones internas hasta la caja o recintos de los medidores, o equipos de medición, hasta los bornes de entrada del primer seccionamiento después del medidor, como asimismo revisar, contrastar o cambiar los existentes”.

Dispone así que “En caso de comprobarse hechos que hagan presumir irregularidades en la medición o apropiación de energía eléctrica no registrada por la intervención del USUARIO, la DISTRIBUIDORA estará facultada a recuperar el consumo no registrado y emitir la factura complementaria correspondiente, incluyendo todos los gastos emergentes de dicha verificación y sin perjuicio de las acciones penales pertinentes, procederá del modo siguiente: a) Levantará un Acta de Comprobación en presencia o no del USUARIO, con intervención de un Escribano Público y/o un funcionario del ENRE y/o Fuerza de Seguridad competente, de la que debe entregarse copia al USUARIO, si se lo hallare”.

Una vez “Obtenida la documentación precedente, la DISTRIBUIDORA efectuará el cálculo de la energía y/o potencia a recuperar, establecerá su monto y emitirá la factura complementaria por ese concepto, aplicándose un recargo del CUARENTA POR CIENTO (40%) sobre el monto resultante.

Dicho recargo no procederá en el caso de tratarse de una anormalidad visible. c) Podrá recuperarse hasta un máximo retroactivo de DOS (2) años para el supuesto de anormalidad no visible y de hasta UN (1) año en el supuesto de tratarse de una anormalidad visible. d) Intimará al pago de la factura complementaria por la energía y/o potencia a recuperar, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 2° Inciso b”.

Como fue dicho antes, la actora sostuvo al demandar que el cobro de la factura complementaria por consumos no registrados o registrados en defecto de energía eléctrica por una suma de $ 75.395,08, pretendido por Edenor S.A. resulta a todas luces ilegítimo, en primer lugar, por cuanto se tratan de periodos ya liquidados y cancelados y, en segundo, en tanto la causal invocada por la prestadora, en punto a la existencia de “anomalías que impidieron el debido registro de los consumos”, no le es atribuible, amén de que siquiera le fue debidamente informado de que se tratarían.

Por su parte, la distribuidora, dijo al contestar demanda que “En fecha 27 de mayo de 2020, en ejercicio del derecho establecido en el art. 5°, inciso d), del Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica, (…) efectuó una inspección en el medidor de la cuenta N° 9043004085, cuya titular es la Sra. M. En atención a los bajos consumos registrados en la cuenta, que no eran consistentes con el “historial de consumos”.

Aseveró, haber constatado una conexión ilegal, consistente en haber efectuado un puente directo entre la entrada y salida de fase de la bornera del medidor.

Así, en uso de las facultades que le asisten, conforme el reglamento citado, procedió a efectuar una nueva medición posterior y calcular la diferencia entre la energía facturada y la que debió facturarse. A fin de probar la procedencia del reclamo efectuado a la usuaria por consumos no registrados, la demandada acompañó en estos autos un “acta de comprobación”, según dice allí, labrada en el domicilio de la actora el día 27.5.2020.

Así, como puede observarse del documento acompañado en fsd. 90/104, el Sr. W. C., junto al oficial policial, L. R., se apersonaron en el domicilio de la actora a fin de inspeccionar el medidor de titularidad de la susodicha, solicitaron la presencia de la titular del servicio, quien se negó a firmar y al revisar el medidor constataron “la manipulación de la tapa única del habitáculo, advirtiendo que presenta evidencia de haber sido despegada y recolocada, se comprobó precintos de bornera manipulados disimulando el corte del hilo dentro del plomo del Medidor n° 1026874 (…) encontrando un puente directo entre la entrada y la salida de fase de bornera del medidor registrando energía total consumida en defecto con una carga total de 6 amperes”.

Se dejó asentado además que la “presente irregularidad no puede ser detectada a simple vista pues se trata de una anomalía interna de la bornera y la misma requiere una inspección de personal idóneo”.

Ahora bien, pese a que esta Sala no soslaya que asiste razón a la recurrente, en punto a que la providencia del 10.6.2021, que dispuso tener presente la prueba ofrecida, omitió no obstante, correr traslado de la documental acompañada por la accionada. Y que lógicamente lo anterior impidió que la actora pudiese expedirse acerca de la autenticidad o no de la misma, por lo que mal podría concluirse que tal documento no hubiese sido oportunamente cuestionado por aquella, menos aún, por cierto, que el mismo sea auténtico por tal motivo.

En cambio, si es posible arribar a tal conclusión al meritar dicho elemento junto con la restante prueba producida en autos.

Es que, en definitiva, el quiebre abrupto de consumo de energía que surge del solo cotejo de las facturas acompañadas por la propia accionante es, a juicio de esta Alzada, prueba suficiente de la efectiva existencia de la irregularidad que invocó la demandada para sustentar su reclamo, como también por cierto del conocimiento que tenía a su respecto la usuaria.

De hecho, no escapa a este tribunal que tal circunstancia, fue particularmente ponderada por el juez de grado para decidir como lo hizo, pese a lo cual, no fue ni mencionada por la recurrente en su memorial.

Es más, la quejosa no procuró siquiera esbozar una explicación plausible en relación a esta merma en el consumo que, como se verá de seguido, resultaba notoria y fácilmente detectable. A ello se suma el hecho de que, como menciona el magistrado en la sentencia en crisis, era la usuaria quien efectuaba los pagos de las correspondientes facturas, por lo que difícilmente pudo pasar inadvertido aquella diferencia en la facturación.

Véase, en tal sentido, que de las constancias aunadas a estos autos (fsd. 19/37) se desprende que, mientras que en el periodo del 14.3.2018 al 15.5.2018 se registró un consumo de 830 kWh (62 días), valores que se mantuvieron en los siguientes periodos con leves variaciones. A partir del sexto bimestre se comienza a vislumbrar el quiebre en el consumo. Así, puede observarse de las facturas acompañadas que en el periodo comprendido entre el 14.9.2018 y el 14.11.2018 el consumo registrado fue de 282 kWh (61 días) y ya en el que le sigue (14.11.2019 al 15.2.2019) de 83 kWh (62 días). Tal circunstancia, casualmente, se mantuvo hasta la fecha en que el servicio fue normalizado, conforme fue asentado en la respectiva acta.

En efecto, no es un dato menor que en la factura correspondiente al cuarto bimestre, periodo comprendido entre el 14.5.2020 y el 14.7.2020 (v. fsd. 19/37), los consumos volvieron a encontrarse dentro de los parámetros inicialmente señalados, esto es 824 kWh de consumo en 61 días, lo que mal podría haber sucedido si la distribuidora no hubiese procedido a retirar la conexión manipulada y normalizado el servicio como dijo.

Así, el evidente quiebre de consumo registrado a partir del 14.9.2018 y, nuevamente, a partir de la normalización del servicio (27.5.2020), constituyen hechos precisos y concordantes que hacen presumir la existencia del caso encuadrado en irregularidades en la medición o apropiación de energía eléctrica no registrada, sin que por el contrario surjan del presente reclamo elementos que permitan considerar el caso en un supuesto distinto.

Y en nada modifica lo anterior la circunstancia de que mediante la Resolución n° 95/2021 el ENRE hubiese procedido a reglamentar el artículo 5° inc. d) apartado III del Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica, disponiendo que “Antes de iniciar las tareas de verificación y normalización que resulten necesarias la Distribuidora deberá dar aviso a la persona usuaria, a fin de que pueda estar presente -personalmente o por representación- indicando expresamente las circunstancias originantes del procedimiento en cuestión (la presunción de la existencia de conexiones directas y la posible recuperación de energía prevista en el artículo 5° inc. d) apartado III) del Reglamento de Suministro, según corresponda). Asimismo, en el acta de verificación confeccionada, deberá dejar constancia de haber cumplido con el presente requisito y, en caso de no haber sido posible contactar a la persona usuaria, deberá hacer mención expresa de dicha situación”.

Pues en definitiva tal reglamentación, entró en vigencia con posterioridad al acaecimiento de los hechos aquí ventilados, y por lo tanto no resulta aplicable al sub lite.

Lo cierto y relevante es que conforme a la normativa vigente al momento de la inspección, la distribuidora se hallaba facultada a revisar los medidores y, frente a la constatación de irregularidades, levantar el acta de comprobación correspondiente, ya sea con o sin la presencia del usuario.

Es por ello que, habiéndose comprobado la existencia de irregularidades en la medición, la pretensión de la distribuidora de recuperar el consumo registrado en defecto resultó procedente. Ello, claro está, sin perjuicio de cuanto se dirá seguidamente respecto a su alcance.

Es que, no escapa a este Tribunal que la demandada no explicó en modo alguno, menos aún acreditó, el motivo por el cual calificó a la anormalidad constatada como “no visible” en lugar de “visible”. Ello, a todo evento, no resulta menor, desde que, la diferencia entre una y otra reside justamente, en que, de configurase el primer supuesto la distribuidora se encontrará habilitada a recuperar hasta un máximo retroactivo de dos años de consumo, mientras que en el segundo caso únicamente podrá recuperar como máximo hasta un año retroactivo.

Y en tal sentido, no pasa desapercibido, que fue la propia accionada quien afirmó que la tapa del habitáculo se encontraba “despegada y recolocada” y los precintos de la bornera manipulados. No se comprende entonces el motivo por el cual el personal idóneo de la empresa prestataria no podía advertir tal irregularidad a simple vista.

Máxime considerando que el artículo 4, inciso d) del Reglamento de Suministro, determina la obligación inexcusable del personal vinculado con la atención, consumos, lectura, cambio, etc., de medidores, equipos de medición, conexiones y otros, de informar las anormalidades que presenten las instalaciones comprendidas entre la toma y el primer seccionamiento (tablero).

Desde tal perspectiva, y considerando que las irregularidades encontradas debieron ser fácilmente detectadas por parte del personal de Edenor, conclúyese que las mismas debieron ser calificadas como una anormalidad “visible”, de conformidad con lo establecido en el artículo 5° inc. d) apartado II) acápite b) del Reglamento de Suministro.

Y por ende que la distribuidora sólo se encontró facultada a recuperar, los periodos comprendidos entre el 27.5.2019 y el 27.5.2020, y por supuesto sin aplicar el recargo del 40% previsto exclusivamente para los casos de irregularidades no visibles.

Por lo demás, tampoco se advierte probado en estos autos, que el promedio utilizado por la distribuidora para efectuar el cálculo de energía a recuperar, sea representativo del consumo de la usuaria.

Nótese que, conforme surge de la planilla acompañada por la distribuidora (fsd. 90/104), aquella efectuó la liquidación partiendo de un consumo base de 1047 kHw bimestral, mientras que, de la factura correspondiente al cuarto bimestre –y que comprende el periodo del 14.5.20 al 14.7.20–, surge que el consumo, luego de normalizado el servicio, fue de 824 kHw en 61 días. Medición que por cierto resulta consistente con el consumo normal y habitual de la usuaria, previo a producirse el quiebre antes mencionado.

Consecuentemente, es claro que la pretensión de Edenor S.A. de percibir la suma de $75.395,08, en concepto de la utilización de 9666 kWh dentro del período del 14.07.2018 al 27.05.2020, resulta a todas luces improcedente.

Por ello, corresponderá admitir, bien que parcialmente, el agravio de la actora, y consecuentemente revocar la sentencia de grado con el efecto de condenar a Edenor S.A. a emitir, en el plazo de diez días de encontrarse firme la presente, una nueva factura complementaria por el monto de la energía a recuperar que resulte del cálculo de los consumos registrados en defecto desde el 27.5.2019 hasta el 27.5.2020, utilizando para ello un promedio de consumo de 824 kHw por 61 días, es decir, de 13,5 kWh diarios y la tarifa vigente al momento de la detección de la anormalidad.

4. Lo anteriormente resuelto, impone decidir acerca de la procedencia del resarcimiento reclamado por la actora en concepto de daño extrapatrimonal y de la aplicación de una sanción en los términos del art. 52bis, ley 24.240.

(i) Daño moral

En su libelo inicial la actora peticionó ser resarcida por el daño extrapatrimonial que según dijo la conducta de la contraria le provocó, rubro que mensuró en la suma de $ 100.000.

Afirmó al efecto, que en el caso, “es innegable la lesión por los sufrimientos y molestias causadas”, y “que nos enfrentamos a la amenaza de un perjuicio grave e irreparable en la calidad de vida, trato equitativo e información necesaria que debe garantizar un servicio público y esencial como resulta ser la electricidad, indispensable para la vida diaria que toda persona que vive en una sociedad requiere, para la utilización de electrodomésticos, entretenimiento, acceso a la información por medio de internet y televisión, así como también para reducir los cambios excesivos de temperatura, ya sea mediante refrigeración o calefaccion, todo lo cual notoriamente produce un perjuicio, traducido en angustia, incertidumbre y malestar constante al no saber si se contará con los mismos los días subsiguientes desde la remisión de la nota de EDENOR en fecha 15.09.2020, es decir, desde hace más de dos meses me encuentro diariamente sufriendo y padeciendo un eventual corte del servicio que indefectiblemente no puedo abonar”.

En principio, cabe recordar que ha sido acreditado que el medidor de luz que corresponde a la vivienda de la actora fue adulterado, situación que debió ser conocida por la señora M. o, cuanto menos, no pudo pasar desapercibida para ella.

Tal hecho conspira claramente con la invocación del daño extrapatrimonial en tanto medió, cuanto menos, cierta responsabilidad de la actora en punto a la comisión del hecho ilícito que justificó la actuación de Edenor, más allá de su yerro al evaluar las consecuencias económicas de tal irregularidad.

Esta particular situación justificaría, a juicio de esta Sala, el rechazo de esta pretensión.

Mas si otra cosa se pensara, en atención al exceso de la demandada al reclamar el consumo presunto, la solución no variaría.

En ese orden de ideas, cabe recordar que, como tiene dicho reiteradamente esta Sala, en materia contractual el perjuicio extrapatrimonial no se presume y es carga del pretensor su prueba concreta (23.8.2007, in re: “Ocampo, Antonio c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; 13.4.2007, “Mazzeo, Héctor Horacio c/ Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados s/ ordinario”; 13.4.2007, “Lazarte, Antonio Sergio c/ Autocompra Plus y otro s/ ordinario”; 19.11.2008, “Marchesano Gustavo Luis c/ Banco Hipotecario S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala A, 11.9.2001, “Tomás, Celestino Antonio c/ Compañía Sur Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”; Llambías J. J., Tratado… Obligaciones, T. I, pág. 353; Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, 2 ed. t. I, pág. 382; Cichero, La reparación del daño moral en la reforma de 1968, E.D., 66:157; Borda G., Tratado de Derecho Civil; Obligaciones”, 7a. ed., t. I, pág. 195, n 175; CNCiv. F, L L 1978-B:521; íd. F, ED 88:628; CNCiv C. ED 60:226; CNCiv. E, 19.9.94, “Vítolo D. c/ Guardado, Néstor”; CNCiv. L, 13.6.1991, “Méndez de López Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio S.R.L”; CNCom. A, 13.7.1984, “Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”).

Es que la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equiparables o asimilables a las meras molestias, dificultades o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual, en tanto esas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (CNCom. Sala A, 30.8.1995, “Criado c/ Federación Patronal Cooperativa de Seguros”; íd. Sala A, 22.9.2000, “Sprint TV S.A. c/ Club Obras Sanitarias de la Nación s/ cobro de pesos”).

De ahí que la reparación del agravio moral derivado de la responsabilidad contractual queda liberada al arbitrio judicial, quien libremente apreciara su procedencia, debiendo procederse con estrictez (art. 522 del Código Civil, hoy art. 1738 Código Civil y Comercial; CNCom. Sala E, 6.9.1988, “Piquero, Hugo c/ Banco del Interior y Buenos Aires”).

En este sentido, la indemnización de que se trata, máxime en el ámbito contractual, constituye un remedio de excepción y no un modo genérico de engrosar el resarcimiento económico (conf. esta Sala, 22.12.2008, “Aime, Aníbal Raúl y otro c/ HSBC Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 16/6/2010, “Díaz Álvarez, Virginia de Las Mercedes c/ Nación Seguros S.A. s/ ordinario”; CNFed. Civ. Com., Sala II, causas 1247 del 14.5.82; 2166 del 18.5.1984; 5889/93 del 11.2.1997; 1264/94 del 15.7.1998, 1088/93 “Astilleros Sudestada S.R.L. c/ Cirio, Ricardo Orestes y otro s/ daños y perjuicios”, del 22.12.1998; íd., causa 16.096/96, “Ruíz, Susana Lucrecia y otro c/ Banco de la Nación Argentina s/ incumplimiento de contrato”, del 19.9.2000).

Sin embargo, en el sub judice, ninguna prueba fue producida por la actora enderezada a acreditar la presencia de este daño extrapatrimonial. Y no probada su existencia, mal puede autorizarse un resarcimiento.

De manera que a la luz de todo lo expuesto, la pretensión de la actora será rechazada.

(ii) Daño punitivo

La accionante también solicitó la imposición de la multa prevista por el artículo 52bis de la ley 24.240.

Según lo dispuesto en la citada norma, al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, el juez podrá aplicar –a instancia del damnificado– una multa civil, graduada en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.

De acuerdo a esta norma debe entenderse que la conducta reprochada, atento a la gravedad del hecho punible, requiere una grave indiferencia por los intereses ajenos. Y así, para fijar el monto de la multa, es menester considerar no solamente el hecho y las demás circunstancias del caso, sino también el perjuicio resultante de la infracción, la posición en el mercado del proveedor, el grado de intencionalidad y su generalización (Alterini, A., Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después, LL 2008-B, 1239; LL 9.4.2008, Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, 2008, abril; LL on line: AR/DOC/905/2008).

En nuestro derecho entonces, y de acuerdo a los antecedentes existentes en sistemas foráneos, la multa por este rubro se concede para sancionar al demandado –sujeto dañador– con el fin de disuadir o desanimar acciones del mismo tipo (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., ¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?, pág. 88, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda época, año XXXVIII, 1993, N° 31, Buenos Aires, 1994; ver en el mismo sentido Pizarro, R., Daños Punitivos, publicado en Kemelmajer de Carlucci, A. –dir.– y Palladera, C. –coord.–, Derecho de daños, págs. 291/292).

Conforme a lo anterior, reducir como único presupuesto para la procedencia de la sanción el mero incumplimiento de la ley o del contrato, constituye una fórmula por demás amplia que no responde a lo que nuestra doctrina, como la comparada, ha exigido para su procedencia y, en sustancia, al sentido y finalidad que el legislador ha asignado al instituto. Aplicar una multa civil frente a cualquier incumplimiento o desatención legal, obviamente dentro del marco de las relaciones de consumo, desnaturalizaría la finalidad de esta herramienta legal.

No estamos, por lo tanto, en presencia de una imposición al juzgador, sino sólo una potestad que el magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica previamente demostrada presenta características de excepción que exigen, congruentemente, una condena extra que persiga no sólo resarcir a la víctima, sino también sancionar al responsable, quitarle todo resabio de rédito económico derivado de la inconducta, y que genere un efecto ejemplificador que prevenga su reiteración (esta Sala, 31.8.12, “Liberatore, Lydia Lilian c/Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”).

Y en el sub lite, a diferencia de todo cuanto alega la actora, no concurren los recaudos legales para admitir su petición en este aspecto.

Como fue referido en el capítulo anterior, la adulteración del medidor, hecho que generó la actividad de Edenor que fue objetada aquí, debió ser conocida por la actora o, como también se apuntó, cuanto menos no pudo pasar desapercibida para ella.

Este hecho ilícito constituye un óbice para el progreso de esta petición pues la actuación de la empresa de energía eléctrica fue, en principio, legítima frente a esta irregularidad, lo cual la aleja de toda conducta dolosa o con culpa grave.

Pero aun soslayando ello, y centrando el reproche en el exceso en el cálculo del consumo presunto, tal discrepancia no revela tampoco una conducta de clara ilicitud por parte de la demandada pues la diferencia entre lo visible de la adulteración o de su calidad oculta constituye sólo una apreciación que, en atención a las características de la irregularidad, resultaba una calificación opinable.

Por todo ello, se corresponde rechazar el pedido de aplicación de una multa en los términos del art. 52 bis de la LDC.

5. Por ello, se resuelve:

(i) Revocar la sentencia de grado con el efecto de quedar admitida la demanda de amparo conforme a los términos dispuestos en el considerando 3° de este pronunciamiento.

(ii) Distribuir las costas de Alzada en el orden causado atento a la existencia de vencimientos parciales mutuos y recíprocos (artículo 71, Código Procesal).

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas n° 15/2013 y 24/2013) y devuélvase el expediente digital al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Prosec.: Mariana Grandi).

F., A. M. y Otro c. Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los cuatro días del mes de julio de dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “F. A. M. Y OTRO C/ METROVÍAS S.A. S/ DAN?OS Y PERJUCIOS (ACC. TRÁN C/ LES. O MUERTE)” Nº 21276/2019, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. La sentencia de grado rechazó la demanda entablada por A. L. P. contra Metrovías S.A., con costas al vencido, y admitió la interpuesta por A. M. F. Condenó a Metrovías S.A. a abonarle a esta última la suma de $982.000, con más los intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes. La coactora expresó agravios, los que fueron replicados por su contraria, al igual que Metrovías S.A. presentó su memorial, el que mereció la respuesta de la demandante.

II. Responsabilidad

En su presentación liminar, los actores relataron que, el día 7 de agosto de 2017, a las 21.30 h, A. M. F.se dirigía a su domicilio en compañía de dos amigas en el subterráneo de la línea H. Sostuvieron que, cuando estaba saliendo, a la altura de la boletería, se resbaló y cayó al suelo producto del piso completamente mojado y sucio. Indicaron que era un día lluvioso y que las amigas, al ver el golpe, la ayudaron a levantarse.

Refirieron que alguien le alcanzó una silla, que le sangraba la cara y que tenía dolor en el brazo derecho, por lo que se comunicó con el SAME para recibir ayuda médica. Y que F. también requirió telefónicamente la presencia de A. P., con quien se encuentra unida por una unión civil, y que estaba en el hogar que comparten. Dijeron que P. llegó al lugar, y que dos personas de Metrovías les solicitaron a ambos una serie de datos personales que anotaron en una planilla. Afirmaron que mientras esperaban la ambulancia, el personal de Metrovías se puso a limpiar y secar la zona del accidente, y que el SAME la trasladó al Hospital Fernández.

A su turno, Metrovías SA, mediante apoderados, contestó la demanda y solicitó su rechazo con costas. Negó los hechos expuestos en la demanda y ofreció su propia versión. Sostuvo que tiene registros del hecho denunciado por la actora de los cuales surge la exclusiva culpa de la coactora F. Señaló que era un día de lluvia, que cuando llueve la empresa permanentemente seca el piso, pero que resulta inevitable el arrastre de la humedad a través del calzado y paraguas de las personas, por lo cual advirtió con debida señalización a los pasajeros que tengan cuidado, que el piso estaba húmedo. Afirmó que dicha señalización existía el día del hecho, y que ello implicaba que los pasajeros debían circular con precaución lo que no hizo la actora. Expuso que los datos de los coactores fueron relevados por el auxiliar de la estación quien además indagó sobre el motivo de la caída. Arguyó que así se labró el informe en el cual se consigna que F. resbaló por el piso mojado debidamente señalizado.

También hizo referencia al informe labrado por el personal de accidentología y su contenido. Sostuvo que en el lugar se hallaba un cartel de 70 cm que rezaba a ambos lados “precaución piso mojado” y “disculpe las molestias ocasionadas. Metrovías”, pero que la actora no prestó atención al cartel y circuló sin la debida precaución que ameritaba un día de lluvia. También señaló que no le consta –conforme a los informes que confeccionó – que la actora estuviera acompañada por dos amigas.

La jueza de primera instancia encuadró el vínculo entre actora y demandada en una relación de consumo (art. 42 CN, ley 24.240 y sus modificatorias, art. 1092 y concs del CCyC). Por ese motivo entendió que la seguridad de F. debía ser garantizada.

Destacó que se encuentra reconocida la existencia del hecho, es decir, de la caída de la coactora F. en la estación de subte explotada por la demandada Metrovías. También, que existe consenso en que el hecho ocurrió un día de lluvia y que el suelo se encontraba mojado. En razón de ello, tornó operativa la atribución de responsabilidad objetiva que establece la ley 24.240 y, por consiguiente avanzó en el estudio de la prueba a fin de determinar si se configura la eximente –hecho de la víctima– que alegó la accionada.

Así, tuvo en cuenta el informe del perito ingeniero R. M. E. P. El experto indicó que en el lugar de los hechos todo el hall, previo a los molinetes ingresando al subterráneo por la esquina de las avenidas Pueyrredón y Las Heras, está bajo techo y en contacto directo a través de las escaleras de acceso con el exterior. Pero agregó que es inevitable que dicho hall, en días de lluvia como lo era el del evento esté mojado particularmente por los pasajeros que ingresan al subterráneo desde la calle, a lo que se agrega el agua que desliza por las escaleras. Agregó que “un hall con un piso como el existente (porcelanato), si bien resistente al desgaste no asegura ser antideslizante; su capacidad de absorción de agua es inferior a otro tipo de piso v.g. de baldosas cerámicas”. Pero también agregó que esta diferencia técnica, no aplica en días lluviosos como fue el día del accidente. De ese modo, concluyó que el piso se torna resbaloso cuando está mojado. (Ver informe pericial parte 1, 2 y 3, impugnación, contestación).

La magistrada destacó que la demandada impugnó la pericia técnica, señalando que “debemos decir que tal como se manifestó al momento de contestar la demanda el di?a del supuesto hecho era un di?a de lluvia; por más que nuestra parte se halla permanentemente secando el piso, es inevitable el arrastre de las humedades a trave?s del calzado y paraguas de las personas” (el destacado me pertenece).

Y luego agregó que al haber en el lugar un cartel de advertencia, si la actora se cayó es porque no prestó atención, ni circuló con cuidado. Así, concluyó que “No por las caracteri?sticas del piso en cuestión sino por la imprudencia de la actora”.

En otro orden de ideas, la a quo contempló que las declaraciones testificales de S. G. R. y J. J. L., quienes trabajan para la empresa demandada. R. reconoció que no pudo ver el accidente, ni si se encontraban puestos los carteles de seguridad.

L., a su turno, declaró que al momento del accidente (agosto de 2017) su tarea consistía en inspeccionar la estación asignada, entre otras que describe. Refirió que en días de lluvia debían estar atentos al acceso de la estación porque el mismo viento y agua mojan la escalera de acceso y una parte del piso que sigue a la escalera, por lo que debían poner carteles que diese aviso de que el piso estaba mojado. Expuso que al momento del hecho había ido a tomar agua y que una chica de limpieza se le acercó para decirle que se había caído una persona.

La jueza destacó que L. tampoco vio la caída, aunque reconoció que había estado en el lugar unos minutos antes, que el piso estaba mojado por la circulación de la gente, y que el cartel estaba colocado.

A partir de lo expuesto, la jueza concluyó que la demandada no acreditó la eximente de responsabilidad que alegó. En sentido contrario, se demostró que el piso de la estación (de porcelanato) es resbaloso los días de lluvia.

Señaló que, es sabido que a los fines de deslindar su responsabilidad objetiva (tal la atribución de responsabilidad que formula la ley 24.240) el demandado debe demostrar la existencia de una causa ajena –tendiente a demostrar la fracturar del nexo causal–, sin que baste la prueba de su “falta de culpa”, dado que este factor resulta extraño a la imputación objetiva. De este modo, aunque la demandada haya sido diligente en la colocación de carteles de advertencia, ello no tiene entidad para eximirla de la atribución de responsabilidad objetiva.

De esta decisión se agravia Metrovías S.A. Insiste en que no incurrió en ningún accionar u omisión antijurídico que derivare en el hecho por lo que la condena es injusta y arbitraria. Sostiene que no existe relación causal entre el daño sufrido por la actora y la conducta desplegada por la empresa en ocasión del contrato de transporte.

Afirma que, según declaró el auxiliar de estación Sr. L., había personal constantemente secando la zona de ingreso a la estación. Que el piso se encontraba húmedo, mojado en la parte más cercana a la escalera de acceso a la estación, por efecto de la lluvia, motivo por el cual había colocado en el lugar un cartel de advertencia de 70 cm. de alto con la leyenda de ambos lados, PRECAUCIÓN PISO MOJADO. Que, también surge de la misma declaración que la actora se cayó a un metro de donde estaba el cartel de advertencia, lo cual evidencia la imprudencia de F. que desoyó los carteles de advertencia, circuló de manera distraída y sin extremar los cuidados necesarios, motivo por el cual se resbaló y cayó.

Añade que se la condena por un hecho de la naturaleza imposible de controlar, y que la lluvia es causa ajena, pues, el piso de la estación no estaba mojado por falta de limpieza o por algún problema de filtración o gotera, es decir por falta de mantenimiento. Estaba mojado porque en dicho momento estaba lloviendo. Y como resultaba imposible mantener completamente seco el piso de la estación en la parte más cercana a la escalera de ingreso debido al constante arrastre de agua o humedad a través del calzado, vestimenta y paraguas de las personas, se colocaron carteles de advertencia al pasajero para que los mismos circulen con precaución. Que dicha actitud demuestra el cumplimiento del deber de seguridad y cuidado, y la exclusiva culpa de la víctima en la ocurrencia del hecho.

Afirma que la jueza omitió considerar el tipo de suela o calzado que portaba la actora lo cual también resulta de relevancia a la hora de analizar la causa de la caída.

Ahora bien, de la compulsa de los actuados no advierto que el fallo de primera instancia incurra en arbitrariedad como sostiene el apelante, sino que a mi criterio se deriva del razonamiento lógico de la normativa aplicable al caso y el despliegue probatorio en la causa.

Veamos.

No se encuentra discutido el encuadre jurídico brindado en primera instancia ni que nos encontramos frente a una relación de consumo, por lo que la discusión aquí radica en verificar si la emplazada –que reconoció la ocurrencia del accidente en su establecimiento–, asumió todas las medidas de seguridad necesarias a fin de evitar el evento dañoso, de acuerdo a la responsabilidad objetiva que le compete.

Es que no todos los accidentes ocurridos en vinculación a cosas inertes, son a priori y sin someterse a discusión, responsabilidad exclusiva del propietario del establecimiento. De lo contrario, cualquier individuo que resbalara en el piso (por motivos desconocidos y sin la necesidad de demostrar circunstancias anormales) o que realizara maniobras que le provocaran lesiones, debería ser resarcido, simplemente, por encontrarse dentro de la estación.

En tal sentido, el artículo 5 de la Ley de Defensa del Consumidor establece: “Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fi?sica de los consumidores o usuarios”.

Dado que el mismo artículo hace precisamente referencia al uso de las cosas en condiciones “previsibles y normales de uso”, recaerá sobre quien invoca algún uso “anormal”, acreditar dicha circunstancia.

En efecto, el deber de seguridad establecido por el artículo 42 de la Constitución Nacional y el artículo precedentemente citado, deben tener una aplicación racional y acorde a las circunstancias del hecho.

Nótese que es fundamental el papel que juegue el objeto –en el caso las condiciones del suelo en el que se resbaló– en el hecho, para poder así discriminar aquellas situaciones en las que el damnificado actúa causalmente en la producción del accidente, de aquellas en que el hecho ocurre porque “la cosa” adquirió cierta característica riesgosa que ocasionó el accidente.

En autos se encuentra reconocido y demostrado que el suelo al momento del accidente se encontraba mojado, en una zona donde siempre que llueve, se acumula agua. Esto es, cerca de las escaleras por el ingreso de las personas y sus paraguas.

Repárese al respecto que L. declaró: “Que en día de lluvia en esa estación debi?an estar atentos al acceso en la estación porque el mismo viento y el agua mojaban la escalera de acceso y una parte del piso que segui?a a la escalera, que debi?an poner carteles que diesen aviso de que el piso estuviese mojado, que se colocaban entre la escalera y la li?nea de molinetes que está a unos cuatro metros de distancia, que los carteles era amarillos, que eran piso mojado, que eran de un metro de altura, que eran visibles, que la gente de limpieza a criterio de ellos secaban el piso, que estos recibi?an ordenes de los supervisores, que era segu?n la necesidad del piso. (…) que la encontró parada con un corte en la cabeza, que dialogo con la misma, que se quejaba que el piso estaba mojado, que si bien estaba lloviendo no estaba muy mojado, solo la parte que estaba muy cerca de la escalera de acceso, que estaba mojada ya que estaba lloviendo, que se quedó sentada , el dicente llamo al same y la persona llamo al marido y esperaron al same, que el cartel manifestado anteriormente estaba a un metro de donde estaba esa persona, que el dicente habi?a estado en el lugar donde cayó la persona no menos de tres minutos antes de ese acceso, que el piso en ese momento estaba de la misma manera o sea mojado del caminar de la gente y estaba el cartel mencionado.”

Justamente, el accidente ocurrió en el acceso a la estación en la parte del piso que seguía la escalera. Así lo determinó el ingeniero mecánico en función del relato de las partes en la demanda y contestación.

En efecto, en la contestación de demanda, Metrovías invocó: “…el personal de accidentologi?a, Sr. S. R. C., labró un informe donde se deja constancia que el auxiliar de estación L. J. le hizo saber que la sen?ora le manifestó que sali?a en forma apresurada y se resbaló. En el lugar se hallaba un cartel de 70 cm que a ambos lados rezaba: “PRECAUCIO?N PISO MOJADO” y “DISCULPE LAS MOLESTIAS. METROVÍAS”. Es decir, METROVÍAS S.A. cumpliendo con las obligaciones a su cargo, adoptó las medidas de seguridad necesarias para los usuarios y advirtió sobre la existencia en dicho lugar del piso mojado. Sin embargo, la actora no prestó atención al cartel de advertencia, y circuló sin la debida precaución que ameritaba un di?a de lluvia, motivo por el cual resbaló y cayó.”

Del responde referido se advierte que la única medida de seguridad que la empresa adoptó fue la de colocar el cartel de precaución, pues, si bien genéricamente manifestó que en los días de lluvia su personal se encuentra encargado de secar el piso, en ningún momento indicó que previo al accidente así lo hubieran hecho para que los pasajeros circularan en condiciones seguras.

De la defensa opuesta al contestar la demanda entablada, puedo inferir que la empresa consideró suficiente, ante el piso mojado y sucio por la lluvia, en términos de seguridad, colocar un cartel de precaución.

En este contexto, observo que la empresa intenta trasladar su responsabilidad, imponiendo a la pasajera la exigencia de no resbalarse, pese a conocer que contaba con un suelo resbaladizo, particularmente riesgoso para quién ingresaba y egresaba de la estación, por el mero hecho de anoticiar el estado del mismo.

En efecto, no parece razonable exigir que ante la advertencia mencionada, el transeúnte pudiera evitar resbalarse sólo por conocer el estado del piso. Menos aún cuando la húmedad se encontraba en el ingreso y egreso de la estación, por lo que F. ni siquiera podía optar caminar por otro sitio, en mejores condiciones.

En lo que respecta al servicio ofrecido, debe destacarse que las condiciones climáticas existentes al momento de ocurrencia del hecho no constituyen una situación imposible de prever. No se invocó ni demostró que se tratara de una lluvia que revistiera características extraordinarias para el lugar y las circunstancias. Por lo que entiendo que sus consecuencias resultaban perfectamente previsibles y evitables, de haber cumplido la demandada, con su obligación de asumir las medidas necesarias a fin de evitar el estado resbaladizo del suelo.

Es que, si bien era inevitable el arrastre de la humedad a través del calzado y paraguas de las personas, no lo era mantener el piso lo más seco posible, particularmente en el sector referido, donde los empleados de la empresa tenían conocimiento preciso de ser aquel el lugar donde justamente se acumulaba el agua.

En efecto, la demandada intenta defenderse en esta instancia, afirmando que el Sr. Larramendi declaró que había personal constantemente secando la zona de ingreso a la estación, aunque dicha defensa no fue opuesta oportunamente. Por el contrario, como anticipé, al contestar demanda se limitó a indicar que la medida de seguridad tomada fue la de colocar el cartel de precaución.

Por lo demás, tampoco fue eso precisamente lo que declaró L., ya que dijo que las personas de limpieza secaban la zona a su criterio, y reconoció que el suelo se encontraba mojado.

A lo que cabe añadir que R., que trabajaba en la parte de seguridad operativa en la parte de accidentes, según declaró, tomó conocimiento de que una “femenina se habi?a resbalado en el sector de molinetes producto de encontrarse el piso mojado porque habi?a llovido ese día …” Luego, a la pregunta 4) cuando entrevista a Larramendi si este le comentó de algún tipo de señalización en el lugar del hecho, respondió: “que sí, que le comento que habi?a un cartel de advertencia de 70 cms desplegable, que dice precaución piso mojado, que el cartel le dijo que estaba en la zona de molinetes en esta li?nea, que solo se usa este tipo de cartel cuando está el piso en esas condiciones, que al otro día no se presentaba el piso mojado”.

Lo expuesto refuerza la reflexión de que la empresa demandada no forjó su defensa en haber secado constantemente el suelo, sino que consideró suficiente en términos de medidas de seguridad la colocación del cartel mencionado, lo que evidentemente no lo fue ya que no evitó la caída de la pasajera.

Tampoco se demostró que el resbalón se produjera por el calzado de F. como ahora intenta introducir, aunque a lo largo del proceso nada se ha invocado e intentado acreditar al respecto.

Por consiguiente, considero que la caída se produjo como consecuencia del estado del suelo en la estación de subte, lo que presentó un peligro para la seguridad de la pasajera que pudo haber sido evitado de haber tomado las medidas que la situación requería, sin que fuera suficiente a tal efecto, la mera colocación del cartel de precaución.

En definitiva, atento el encuadre jurídico ya señalado, comparto la decisión adoptada por la magistrada de grado, por lo que propongo su confirmación y el rechazo de la queja de la emplazada en consecuencia.

III. Rubros

a) La jueza de primera instancia fijó en concepto de incapacidad sobreviniente la suma de $700.000.

Para así decidir, contempló el informe de la perito P. R. Z.. Señaló que la experta concluyó que la señora F. presenta secuela de fractura de la muñeca derecha que le genera una incapacidad de 6 % y que la fractura de muñeca es fundamental para su trabajo, especialmente para una persona que se desempeña como Secretaria de la Procuración de la Ciudad de Buenos Aires, ya que la lesión fue en su mano hábil. En relación al aspecto psicológico afirmó que presenta una Neurosis Fóbica Leve, por la que le corresponde una incapacidad permanente del 10 % de la TO.

De este modo, la jueza consideró que la actora presenta como consecuencia del accidente una incapacidad permanente del 15,4 %, por un cuadro de Neurosis Fóbica Leve y secuela de fractura muñeca derecha.

Ello, a partir de la prueba acompañada (historia clínica remitida por el Hospital Fernández el 11/12/2019 –fs. 86/91–) y los dichos de la perito, los que valoró en los términos del art. 477 del CPCCN, y las reglas de la sana crítica (conf. Art. 386 del CPCCN), aunque señaló que los baremos son sólo indicativos de modo que más que a un porcentaje determinado estuvo al concreto modo en que se ha visto modificada la vida del actora.

Finalmente ponderó la edad de la Sra. F. al tiempo del siniestro (57 años), la incidencia de las secuelas referidas en los demás aspectos de la vida de relación, y una expectativa de productividad o de vida de 80 años.

De esta decisión se agravia la demandada. En cuanto al aspecto físico, sostiene que la actora tuvo una lesión menor que curó íntegramente luego de haber realizado tratamiento kinesiológico. Indica que lo único que dijo el experto respecto de las secuelas de la fractura es que la actora tendría una leve incomodidad al viajar, a partir de una manifestación unilateral y subjetiva de la actora imposible de comprobar.

Asevera que la lesión en cuestión no le impidió continuar trabajando como secretaria de la Procuración de la Ciudad de Buenos Aires, lo que demuestra que ninguna secuela incapacitante presenta en su muñeca derecha.

En el aspecto psíquico considera como excesivo e infundado el 10% de incapacidad psicológica dictaminada por el experto cuando la vida social y laboral de la actora no se modificó en lo absoluto, sino que continuó siendo exactamente igual a como era antes del hecho.

Añade que la actora no sufrió ningún perjuicio económico puesto que durante su licencia continuó percibiendo su salario, por lo que no existió en el caso “ingresos frustrados” como fundamentó la a quo en su sentencia.

Ahora bien, en primer lugar cabe hacer notar que Metrovías intentó impugnar el informe pericial, aunque lo hizo fuera de término. Por ese motivo, la jueza de primera instancia no lo tuvo en cuenta.

En el referido dictamen, la perito determinó que la actora como consecuencia del accidente presenta secuela de fractura de mano derecha y neurosis fóbica leve, todo lo cual la incapacita de forma permanente en un 15, 4%, Observó osteopenia y trazos de fractura consolidada, la que –según señaló– debe ser tratada para evitar complicaciones. Ello, en función de la prueba informativa producida en autos.

Al respecto cabe señalar que aún cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, si el informe comporta –como en el caso– la necesidad de una apreciación específica en el campo del saber del perito –conocimiento ajeno al hombre de derecho–, para desvirtuar es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponerse dotado (conf. CNCiv. Sala “E”, c. 21.064 del 15-8-86; íd. íd., c. 11.800 del 14-10-85; íd., Sala “F”, c. 23.024 del 11-8-86, entre otras).

En el caso, las afirmaciones traídas en esta instancia no aparecen avaladas por otras probanzas de mayor rigor científico que desmerecen la labor pericial (conf. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 720), que encuentra adecuado sustento en los conocimientos científicos, en la experiencia profesional de la experta y se respalda en la historia clínica y atenciones médicas recibidas por la Sra. F.

Siendo ello así, a la luz de lo estatuido por los arts. 386 y 477 del Cód. Procesal, no cabe sino aceptar las referidas conclusiones.

En cuanto a lo demás, corresponde recordar que dentro del concepto de “incapacidad sobreviniente” debe incluirse cualquier disminución física o psíquica, que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquélla que se traduzca en un menoscabo de cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio, op. y loc. cit., pág. 219, nº 13; Llambías, “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, t. IV-A, pág. 120 y jurisprudencia citada en nota nº 217; Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, 2a. ed., t. 4, pág. 272 y jurisprudencia citada en nota nº 93; CNCiv.Sala “E”, c. 24.116 del 20-10-86; íd.íd., c.43.169 del 18-4-89; íd., íd., c.74.429 del 4-10-90). La disminución en la capacidad no incide únicamente en el aspecto laborativo, sino que puede afectar otras áreas de la vida de la víctima, que también se consideran productivas. Debe ponderarse a este fin, no solo el aspecto laboral, sino también todas las actividades de la persona, y las proyecciones que el hecho ha de tener sobre su personalidad integral, siempre medido desde el prisma de algún desmedro productivo.

Por estos mismos motivos tampoco puede atenderse la crítica de la demandada al respecto.

Sentado ello, y bajo los parámetros referidos, a fin de verificar el monto de la cuantía concedida, se busca determinar una suma que represente la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables como consecuencia del accidente. Las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima o impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y la vida de relación en general y, de ese modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla. En este sentido, para la determinación del monto de incapacidad, esta Sala acude desde hace tiempo y en sintonía con los nuevos postulados del nuevo Código a criterios matemáticos como pauta orientativa, tomando los valores que arrojan esos cálculos finales como indicativos, pero sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego (ver esta Sala, exptes. nº 33.840/2010 del 22-12-2016; 83.779/2007 del 05-04-2017, 37.766/2013 del 19-05-2017, 24.096/2011 del 16-05-2017; 110.032/2009 del 23-02-2017, 40743/2010 del 02-12-2016; entre muchos otros).

Exactamente se pondera la edad de la víctima a la fecha del hecho dañoso y el período a computar que estaría dado en el caso por la expectativa de vida útil –75 años– (ver en este sentido Salas, Acdeel Ernesto, “Evaluación del daño causado a la persona”, publicado en J.A. 1955,-IV, pág. 15 y sgtes.), los ingresos que la víctima obtenía y frente a la ausencia de una prueba concreta acerca de su monto, se considera útil tomar como pauta de referencia los valores que componen el salario mínimo vital y móvil (expte. 55.244/2011 del 2 de julio de 2015, 101.411/2010 del 2 de junio del 2015, entre otros), su educación, por la obvia incidencia respecto de las tareas que podría desarrollar en el futuro y una tasa pura de descuento del 5 % destinada a traducir en los valores a fijarse la circunstancia que antes se mencionó relativa a que la indemnización se fija en una prestación única y actual (cfr. Iribarne, op. y loc. cit.) y los porcentajes de incapacidad establecidos por los facultativos.

En definitiva, teniendo en cuenta el cálculo antes explicitado, efectuado a la luz de las condiciones personales de la víctima que surgen de lo actuado: esto es, que la damnificada tenía 57 años de edad al momento del hecho, que conforme manifestó en la entrevista psicológica, es de estado civil casada, y trabaja en la Procuración General del Gobierno de la Ciudad, pero como no acreditó la percepción de su salario se tomará como pauta únicamente orientativa el salario mínimo vital y móvil a la fecha de la sentencia de grado para continuar con el lineamiento de la a quo ($69.500).

En base al cálculo expuesto, considero que la suma de $700.000 otorgada en primera instancia en concepto de incapacidad sobreviniente –comprensiva del daño físico y psíquico– no resulta elevada, por lo que propongo –ante la falta de agravio de la interesada– su confirmación y el rechazo de los agravios de la demandada al respecto.

b) La emplazada objeta la concesión de la partida por tratamiento psicológico. Entiende que existe duplicidad de partidas por haberse indemnizado la incapacidad psicológica. Luego afirma que el accidente fue producto de su negligencia.

Ahora bien, en numerosas oportunidades esta Sala ha señalado que no existe duplicidad de partidas, si el especialista en la materia detecta incapacidad de tipo permanente y sugiere que la víctima realice tratamiento para mejorar su calidad de vida. Es claro que ambos aspectos integran el deber de resarcimiento, en tanto que el experto no concluyó que con la terapia recomendada el daño psicológico remitiría en su totalidad.

Por consiguiente, y teniendo en cuenta lo que ya fue decidido en materia de responsabilidad, propongo al Acuerdo el rechazo del agravio de Metrovías S.A. en este aspecto.

c) En concepto de gastos me?dicos, farmace?uticos y de traslados, se fijó la cuantía de $12.000, decisión de la que se quejan ambas recurrentes.

La actora afirma que gastó mucho más dinero en taxis por los controles médicos y para llegar rápidamente al trabajo, sumado al miedo de tomar subtes. Además, indica que los gastos farmacéuticos incluso las sesiones de kinesiología, fueron altos y abonados de su propio peculio. Metrovías, por su parte, indica que no fueron acreditados en lo absoluto y que no pueden ser presumidos.

Sin embargo, a diferencia de lo que afirma la emplazada, y tal como señaló la jueza de grado, el art. 1746 del CCyC establece que se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o de la incapacidad. Por lo que, frente a las lesiones constatadas por el experto en la materia, y a las constancias adjuntas por la demandante y tenidas en cuenta por la sentenciante, resulta dable inferir que efectivamente incurrió en los mencionados.

La norma referida ha consagrado el criterio jurisprudencial que disponía que, ante la existencia de lesiones sufridas en un accidente, y no obstante la carencia de elementos que acrediten las erogaciones que se dice haber realizado por los conceptos enunciados en primer término, si la naturaleza de aquéllas permite inferir que exigió atención profesional acorde, cabe fijar el monto en base a una fundada presunción y conforme lo autoriza el art. 165 del ritual (conf. CNCiv. Sala “C” en L.L. 105-128; Sala “B” en E.D. 58-283; íd. en E.D. 59-203; Sala “E” en E.D. 53-302; íd., en E.D. 59-130).

Por lo demás, cabe recordar que no obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a un sistema de salud pre-pago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. CNCiv. Sala “E”, causas 107.157 del 30-4-92, 113.652 del 24-8-92, 127.547 del 19-4-93, 119.174 del 15-12- 92, 146.808 del 18-5-94, 154.150 del 6-10-94 y 164.495 del 23-3-95; íd., Sala “M”, causa 61.766 del 27-3-91; íd., Sala “C”, causa 129.891 del 2-11-93).

A la luz de tales principios, teniendo en cuenta la naturaleza de las lesiones que sufrió la actora con motivo del hecho, que tuvo que concurrir a numerosas sesiones de kinesiología y en ejercicio de la facultad conferida por el art.165 del Cód. Procesal, considero que la suma concedida en primera instancia resulta reducida, por lo que propongo su elevación a la de $30.000, acogiendo las quejas al respecto.

d) La jueza de grado estableció en la suma de $150.000 la reparación otorgada en concepto de daño moral, decisión que cuestionan ambos recurrentes. La actora la considera reducida, en tanto que la emplazada la objeta por elevada.

Ahora bien, debo recordar que se ha sostenido reiteradamente que la procedencia del daño moral no requiere de la prueba específica de su existencia, debiendo tenerlo por acreditado por el solo hecho de la acción antijurídica (conf. Orgaz, “El daño resarcible”, 3a. ed., pág. 216, nº 66; CNCiv. Sala “E”, c. 285.983 del 9-5-83 y sus citas; íd. íd., c. 7274 del 10-8-84).

Para la fijación del quantum de esta indemnización debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro –aspecto sobre el que reiteradamente se ha pronunciado esta Sala– así como la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 316:2894; 321:1117; 325:1156).

La indemnización contempla la reparación de daño íntimo sufrido por la víctima y para estimarlo, dentro de los límites siempre inciertos que este tipo de reparación plantea al sentenciante, debe tenerse presente la importancia de las lesiones sufridas, su gravedad, el temor de la víctima acerca de su recuperación definitiva, su secuela de dolor y limitaciones tanto físicas como sociales, la edad de la víctima, sexo, estado civil, situación familiar, personal y expectativas sociales y laborales frustradas en tanto generadoras de sufrimiento (expte. nº49.401/94, entre muchísimos otros). También –y según lo hemos recordado en el citado precedente entre otros– corresponde tener en cuenta la entidad de los tratamientos a los que la víctima fue sometida.

Por consiguiente, teniendo en cuenta los elementos reseñados, la entidad de las lesiones padecidas, valorado de acuerdo a los criterios generales antes expuestos, contemplando además que F. tuvo que utilizar yeso, someterse a una cirugía, rehabilitarse, y la leve cicatriz que le quedó, me llevan a considerar que la cifra fijada en la sentencia –$ 150.000– resulta reducida por lo que propongo al Acuerdo su elevación a la de $500.000.

IV. Tasa de intere?s

La jueza de la anterior instancia estableció la tasa de interés, conforme tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. criterio de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ Daños y Perjuicios” del 11/11/08, doctrina plenaria de la Excelentísima Cámara Nacional en lo Civil), desde la fecha del hecho y hasta la fecha del efectivo pago, con excepción del rubro gastos de tratamiento psicológico respecto del cual dispuso que los intereses se devenguen a partir del dictado de su pronunciamiento por revestir el carácter de daños futuros.

De esa decisión se queja la demandada, con fundamento en que los valores fueron estimados al momento de fallar.

La cuestión atinente a los intereses ha sido resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S. A. s. daños y perjuicios”, del 20 de abril de 2009, que estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4) La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

Este tribunal ha considerado decisivo para determinar el régimen de intereses aplicable, hasta ahora, el momento en el que fueran cuantificados los daños. Así, en los casos en que el capital estaba expresado a valores actuales a la fecha de sentencia se fijaba una tasa pura del 8% hasta ese punto y desde entonces la activa prevista en el mencionado plenario. En definitiva, este razonamiento permitía tener por configurada la excepción prevista en la parte final de la doctrina plenaria (conf. esta Sala, “Aguirre Lourdes Antonia c. Transporte Automotores Lanús Este S.A. s. daños y perjuicios” del 17 de marzo de 2009; “Martínez, Eladio Felipe c. Díaz, Hernán Reinaldo s. daños y perjuicios” del 15 de marzo de 2013; entre muchísimos otros).

Sin embargo la situación de la actual coyuntura económica del país justifica realizar una nueva evaluación sobre la cuestión. En tal sentido, a partir de la sabia enseñanza de Vélez Sarsfield en su nota al artículo 622 del anterior Código Civil he sostenido desde siempre la inconveniencia de adoptar criterios rígidos o inflexibles en esta materia y la necesidad de seguir, en cambio, una postura que se adapte tanto al contexto económico del país como a las circunstancias particulares de cada caso.

Así, lo concreto es que en la coyuntura actual, de marcada inestabilidad económica, constante pérdida del poder adquisitivo y persistente aumento general del precio de bienes y servicios, entiendo –por los motivos que expondré a continuación– que la aplicación de la tasa activa desde la mora es la solución que mejor se ajusta a las previsiones del fallo plenario.

Por un lado, debido a que en las condiciones actuales no es posible sostener como regla que la aplicación de la tasa activa “implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”, por la sola circunstancia de que la cuantificación se haga bajo parámetros actuales. Tal como lo ha expresado la jurisprudencia de esta cámara, con cita a Pizarro, la prueba de que se configuran las aludidas circunstancias debe ser proporcionada por el deudor, sin que baste a ese respecto con alegaciones generales y meras especulaciones, por lo que está en cabeza del obligado acreditar de qué modo, en el caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor (conf. esta Cámara, Sala A, “Helguero, Nilda Zulema c. Compañía La Isleña S.R.L. s. daños y perjuicios”, expte. nº 9188/2017 del 8 de julio de 2022 y su cita a Pizarro, Ramón D., “Un fallo plenario sensato y realista”, en La nueva tasa de interés judicial, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 55; entre muchos otros). Adicionalmente, por tratarse de una excepción, su aplicación debe juzgarse con criterio restrictivo.

Por otro lado, la aplicación de una tasa menor en las condiciones actuales del mercado puede comprometer el principio de reparación plena del daño consagrado a nivel convencional, constitucional y legal. En ese sentido, aun cuando se verifique la hipótesis de ciertos rubros indemnizatorios fijados a valores actuales, estimo que ese único argumento resulta hoy en día insuficiente –por las razones recién explicadas– para sostener que la imposición de la tasa activa altera el significado económico del capital de condena y por ende reducir el monto global que en definitiva habrá de percibir la víctima por los perjuicios sufridos.

Finalmente, considero oportuno recordar que desde la vigencia del Código Civil y Comercial esta sala ha destacado que aunque el plenario “Samudio” se haya originado en la interpretación de una disposición legal hoy derogada (art. 622 del Código Civil), los argumentos recién expuestos permiten trasladar las conclusiones de aquella exégesis a la que corresponde asignar a las normas actuales. Esto es así sobre todo si se repara en que las tasas del Banco Nación deben suponerse acordes a la reglamentación del Banco Central de la República Argentina (ver voto de la Dra. Guisado en autos “M., G. L. y otro c. A., C. y otros s, daños y perjuicios”, expte. nº 47708/2010 del 3 de noviembre de 2015; entre muchos otros).

En definitiva, frente a la nueva evaluación de la cuestión, al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, es que propongo confirmar la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago (art. 1748 del Código Civil y Comercial), con la excepción efectuada por la magistrada de primera instancia en cuanto al comienzo del cómputo de los intereses respecto de la partida por tratamiento psicológico, ya que si bien este Tribunal cuenta con otro criterio, dicha decisión llegó firme a esta instancia.

De más está decir que ello no viola en modo alguno la indexación prohibida por ley, por cuanto, por un lado, la suma fijada en la sentencia resultó la cristalización a valores correspondientes a la fecha de su dictado del reclamo de la parte actora, lo que deriva de la naturaleza de deuda de valor que reviste el crédito aquí perseguido. Por el otro, el devengamiento de los intereses de acuerdo al índice propuesto no es más que la aplicación del interés moratorio que debe afrontar el responsable del acto ilícito, el que deriva del incumplimiento del deber genérico de no dañar.

V. En definitiva, si mi criterio resultara compartido, corresponderá: 1) Elevar la partida por gastos médicos, de farmacia y de traslado a la suma de $30.000. 2) Elevar el rubro por daño moral a la cuantía de $500.000. 3) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 4) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Elevar la partida por gastos médicos, de farmacia y de traslado a la suma de $30.000. 2) Elevar el rubro por daño moral a la cuantía de $500.000. 3) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 4) Imponer las costas de Alzada a la demandada, en su condición de vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola Mariana Guisado. – Juan Pablo Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

L., E. y otro c. M. I., A. y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los dieciséis días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “L., E. y otro c/ M. I., A. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. Nº: 77432/2009, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. Mediante la sentencia dictada el 26 de diciembre de 2022 la jueza de grado rechazó la demanda promovida por E. L., M. C., C. y F. L. contra A. J. M. I., M. R. S., M. T. P. y la citada en garantía “Seguros Médicos S.A.”, con costas a la parte actora que resultó vencida.

Contra esa decisión se alzan los accionantes en virtud de los fundamentos expuestos el 23 de abril de 2023, los que fueron respondidos por la parte demandada el 10 de mayo, presentación a la que se adhirió “Seguros Médicos S.A.”.

II. De acuerdo a lo que surge del escrito mediante el que se interrumpió la prescripción obrante a fs. 10/13 y la ampliación de demanda que luce agregada a fs. 25/31, el presente proceso fue iniciado por los padres y hermanos de D. L. a raíz de la atención que recibió el 22 de septiembre de 2007 por los profesionales médicos demandados, la que entienden culminó con la muerte de aquella.

Del relato de los hechos surge que D., de dos años y ocho meses de edad para entonces, ingresó el día mencionado al Hospital Regional de Ushuaia a la 01:45 hs., donde fue asistida por presentar cuadro febril y dificultad respiratoria, razón por la cual resultó internada. Explican que sufrió una enfermedad respiratoria más una infección urinaria, asumida como patología respiratoria. Indican que la falta de una serie de medidas y lo inoportuno de otras, sellaron el camino de su evolución tórpida, hasta su muerte.

Explican que la patología no fue magnificada en ningún momento, ni a través de gases en sangre al ingreso, ni en el contenido arterial de oxígeno, al obtener valores bajos en hemoglobina. Entienden que, minimizando su estado respiratorio, no se realizaron gases arteriales en tiempo oportuno, los que resultaban fundamentales para asumir la conducta médica adecuada. Por el contrario, durante su internación sólo se la monitoreó por saturación. En consecuencia, atribuyen que D. no fue evaluada oportuna y adecuadamente, debiendo haber sido ingresada a la Unidad de Terapia Intensiva Pediátrica con anterioridad, lo que no sucedió.

Relatan que D. ingresó al nosocomio, de acuerdo a lo que surge de la historia clínica, con neumopatía. Desde su ingreso a la 01:45 hs., no hay otra evolución hasta las 10:00 horas de la mañana, la que refleja una paciente más comprometida, usando bigotera que saturaba al 85%, aumentando los criterios de suspensión de la vía oral. Asimismo, se esperaron más de ocho horas para indicar un control evolutivo, se insistió con la vía oral, se le administró ibuprofeno por boca y a los cinco minutos, bajó la saturación a 88%.

Dan cuenta que D. presentaba también alteración del tejido pulmonar y del carrier, ya que tenía anemia y un estado hipermetabólico, lo cual sugería también la indicación de una transfusión temprana. Sin embargo, el comienzo de la transfusión fue recién a las 18:30 hs, lo que acredita lo extemporáneo de su indicación. Añade que en pacientes pediátricos los tiempos se aceleran y, por ende, sus evoluciones también. Concluyen que todo ello fue causa directa para empeorar la evolución de la paciente, quien debió ser ingresada de modo directo a la UTIP, por cuanto presentaba una de las formas más graves de la insuficiencia respiratoria, el distrés respiratorio agudo, ya que tenía una frecuencia respiratoria de 50 por minuto. Además, presentaba abundantes rales gruesos en ambos campos pulmonares, espiración prolongada, roncus y tiraje subcostal. Ante tal situación, lo indicado era realizar controles frecuentes y suspender la alimentación, pero ello no sucedió. Se administró ibuprofeno por boca y se continuó administrando alimentos y medicación por la misma vía.

Añaden que pese a haberse indicado a las 13:00 hs la colocación de máscara, ello recién se llevó a cabo a las 13:25 hs., lo que implicó demorar un recurso terapéutico urgente.

Además, entienden que se esperaron dos episodios de alteración de la concentración de oxígeno en sangre por sensor de piel y que empeore el estado general para solicitar una placa. A su vez, la interpretación de dicha radiografía no tiene hora, no resultando acorde con lo adecuado en un paciente grave. Señalan que no se realiza un par radiológico, sino sólo una imagen de frente y que tampoco se solicitó una ecografía para evaluar un eventual derrame, elementos que resultaban fundamentales para evaluar correctamente el estado de la niña.

Fue recién a las 20:23 hs, cuando se realizó el primer gas en sangre, no siendo éste el momento adecuado. Sostienen que debió haber sido ingresada a la UTIP para su evaluación, lo que debió haber sido realizado en tiempo oportuno y no cuando el paro era inminente.

Concluyen que D. no fue evaluada correctamente, lo que impidió diagnosticar la dificultad respiratoria aguda que padecía, lo que llevó a que no se la tratara en consecuencia. Se necesitaban para ello datos no solicitados, como ser: gases en sangre, contenido arterial de oxígeno, par radiológico, ecografía, todos estudios comunes, accesibles y existentes en el nosocomio.

En definitiva, sostienen que D. no fue evaluada correctamente en tiempo y forma, lo que devino en una serie de situaciones que de haberse previsto y actuado adecuadamente, hubieran generado otra evolución clínica, evitando el resultado final. Insisten en que desde temprano el día de la internación, D. presentaba un estado hipermetabólico por su cuadro febril infeccioso, una alteración pulmonar por su neumopatía y una alteración del transporte de oxígeno por su anemia, todo lo que urgía la toma de una decisión que fue resuelta e indicada muy tarde, que fue la transfusión de glóbulos rojos y que hubiera mejorado sustancialmente el nivel de oxigenación, ya que teniendo en consideración tanto ese dato, como su saturación de oxígeno, su frecuencia respiratoria, su clínica de dificultad respiratoria y tendencia al sueño, eran claros signos de deterioro de su función de intercambio gaseoso, fundamental para la adecuada oxigenación cerebral. En ese sentido, señalan los accionantes todas las medidas que debieran haberse adoptado.

Al contestar demanda, “Seguros Médicos S.A.” comienza por señalar que al ingreso de la paciente se recabaron datos de relevancia para la internación omitidos de manera maliciosa en el escrito inicial. En ese sentido apunta que D. L. era una niña con severo compromiso crónico por presentar patología genética (anomalía cromosómica en el par IX), reflujo vésico ureteral operado, reflujo gastroesofágico, patología hematológica; anemia crónica/eliptocitosis. Además, señala que los datos insertos en la historia clínica dan cuenta de que fue evaluada correctamente, efectuándose un diagnóstico certero y disponiéndose las medidas acordes a los fines de su estabilización.

Por otro lado, descarta que se haya omitido la determinación de gases en sangre al ingreso de la paciente, por cuanto según el consenso de la Sociedad Argentina de Pediatría, este estudio sólo se solicita frente a la sospecha de insuficiencia respiratoria, la cual no estaba presente en la menor a su ingreso, ya que tenía saturación del 93% con oxígeno por bigotera, frecuencia cardíaca de 150, la respiratoria de 48 y la niña se hallaba afebril. También descarta que fuera necesario suspender la alimentación o la ingesta de medicación por vía oral o realizar la transfusión de sangre que mencionan los demandantes, habiéndose decidido adoptar una conducta expectante por cuanto se trataba de una paciente con eliptocitocis, padeciendo una anemia crónica, a lo que se suma lo innecesario de practicar los demás estudios que menciona en su escrito inicial o el ingreso a UTIP, ya que no presentaba en ese momento ningún dato de insuficiencia respiratoria.

Explica que una vez superado el ingreso de la paciente, permaneció en control por enfermería entre las 2:30 hs y las 07:45 hs., encontrándose durante ese período estable y sin signos de insuficiencia respiratoria.

Durante su internación fue evaluada por las Dras. M. I. y S. con diagnóstico: neumonía vs. atelectasia. Anemia. Síndrome genético. Reflujo vésicoureteral operado. Apneas obstructivas del sueño y centrales. A las 10 horas del mismo día presentó episodio de broncoobstrucción y mayor requerimiento de oxígeno, habiendo llegado la saturación a 88%, recuperándose luego en forma satisfactoria.

A las 13:00 hs. se encontró a la paciente taquipnea con mala entrada de aire bilateral y bronco obstrucción moderada. Semiológicamente presentaba rales gruesos en ambos campos pulmonares y la saturación había descendido a 85% con oxígeno a 3 litros/minutos por bigotera. Se decidió rotar administración a máscara con reservorio a 5 litros/minuto y solicitar nueva radiología de tórax, explicándose a los padres sobre la posible evolución del cuadro respiratorio, permaneciendo bajo estricto control médico durante toda la tarde.

Al recibirse urocultivo se advirtió desarrollo de germen de tipificación pendiente y no se rotó el esquema antibiótico por ser la ceftriaxona una antibiótico de amplio espectro capaz de cubrir los gérmenes habitualmente involucrados en las infecciones urinarias. La radiografía de tórax mostró infiltrado difuso bilateral con mayor compromiso de ambos campos pulmonares e imagen compatible con síndrome de dificultad respiratoria.

En virtud de ello, dada la evolución desfavorable, tanto clínica como radiológica, con mayor compromiso respiratorio se solicitó transfusión con glóbulos rojos a 10 ml/kg a pasar en 4 horas, previa obtención de muestra para agrupar y compatibilizar. Se explicó a los padres sobre posibilidad de ingreso a UTIP y las complicaciones asociadas a asistencia respiratoria mecánica.

A las 17:00 hs la paciente se encontraba en regular estado general, con broncoobstrucción y abundante rales gruesos diseminados en ambos campos pulmonares. La saturación de oxígeno era del 90% por bigotera y se indicó oxígeno por máscara con flujo a 10 l/minutos. Se encontraban pasando los glóbulos rojos por vía periférica.

A las 19:00 hs. la paciente se hallaba en mal estado general con saturación de oxígeno en 85% por máscara. Irritable, taquipnea, con tiraje universal y respiración superficial FR 60x FC 180x. Se solicitó ácido base arterial y su ingreso a UTIP.

Aclara que la Unidad de Terapia Intensiva Pediátrica permanece cerrada bajo llave en aquellos días en los que no tiene pacientes internados en el sector y para lograr el pase al mismo hay que comunicarse con el Jefe del Servicio de Pediatría, quien a su vez lo hace con el médico de guardia pasiva, debiendo concurrir este profesional a la brevedad para habilitarla.

En el día en que se presentó la complicación con D. no había médico designado para cubrir la guardia de UTIP y por ello se convocó de urgencia al Dr. C., debiendo aguardar su llegada para poder ingresarla.

Es decir que el ingreso tardío a UTIP de la menor no es imputable de modo alguno a los profesionales demandados ya que el sistema del Hospital Regional al momento de los hechos, determinaba que el ingreso de los pacientes dependiera del Jefe de Servicio de Pediatría y/o del médico de guardia pasiva.

Concluye que los profesionales demandados indicaron en momento oportuno la derivación a UTIP, demorándose la misma por motivos que les son absolutamente ajenos, por lo que no existe reproche alguno al respecto.

Finaliza concluyendo que no fue el accionar de las médicas demandadas el que provocó el lamentable deceso de la menor, sino que ello se produjo por una tórpida evolución de un cuadro que inicialmente era pasible de tratamiento en sala general de internación en una niña crónicamente comprometida.

La codemandada S. contestó demanda a fs. 122/138 y M. I. hizo lo propio a fs. 192/207, adoptando ambas idéntica postura defensiva que la aseguradora.

Por su lado, M. T. P. fue declarada rebelde a fs. 104, aunque luego se presentó en autos (ver fs. 118).

III. La jueza de grado comenzó por señalar que no se encontraba discutido que D. L. fue internada el 22 de septiembre de 2007 a la 01:45 hs. en el Hospital Regional de Ushuaia “Gobernador Ernesto M. Campos” y que horas después se produjo su lamentable deceso.

Luego, encuadró jurídicamente el caso en el factor de atribución de responsabilidad de índole subjetivo y señaló que en este tipo de pleitos resulta fundamental la pericia médica a cuyo análisis se dedicó.

Indicó que el experto sostuvo que los pacientes portadores de las patologías de base que tenía D. de cuya explicación dio cuenta podían presentar peor evolución clínica ante intercurrencias respiratorias.

Además, valoró el perito que la anamnesis fue adecuada para la atención del paciente y que las medidas terapéuticas adoptadas fueron cambiando en momentos diferentes de la internación de la menor, porque su cuadro fue empeorando, habiéndosele brindado los cuidados y tratamientos necesarios según la progresión de la enfermedad. Explicó que esto tuvo lugar primero dándole oxígeno por bigotera, luego máscara con reservorio, hasta llegar a la intubación traqueal e ingreso a asistencia respiratoria médica, siendo los procedimientos habituales en este tipo de pacientes.

En virtud de ello, dado que no se había demostrado que el deceso de la niña se debiera a una negligencia médica, al no darse los presupuestos de la responsabilidad civil, la sentenciante rechazó la demanda.

IV. La parte actora critica la sentencia por resultar arbitraria, por no encontrarse fundada y no constituir la derivación razonada del derecho vigente, habiéndose apartado la sentencia de las constancias del expediente.

Sostiene que la magistrada no evaluó ni siquiera mínimamente las pruebas y argumentos mencionados en el alegato. Entiende que se omitió apreciar lo que surge de la prueba documental, la testimonial, la informativa y las impugnaciones al peritaje médico. Agrega en este sentido que cuando el perito oficial finalmente contestó de modo concreto los puntos de pericia que ofreció se le vedó la posibilidad de que el perito respondiera su escrito impugnatorio, poniendo los autos para alegar, para luego omitir su tratamiento en el pronunciamiento dictado.

Añade que la a quo tampoco valoró los efectos de la rebeldía de la codemandada P., lo que lleva a tener por ciertos los hechos alegados en la demanda, como así también a tener por válidos los documentos incorporados a ella.

Argumenta que también se omitió ponderar la prueba informativa dirigida al Hospital de Ushuaia, que según su criterio, descalifica la defensa de las accionadas, quienes pretenden justificar la tardanza en el ingreso oportuno de D. Tampoco valora ni menciona la declaración de la Dra. L., médica pediatra y familiar de los actores, quien dio cuenta del intercambio con la médica tratante, del que surge que le preguntó si habían hecho un estado de base arterial para medir el oxígeno, el ph y la retención de dióxido de carbono, ante lo cual aquélla le respondió que no le parecía necesario.

A partir de ese elemento concluye que existió una omisión de las médicas tratantes en solicitar tal estudio, lo que genera responsabilidad. Agrega además, que las demandadas aducen que según el consenso de la Sociedad Argentina de Pediatría, tal estudio debe realizarse ante la sospecha de insuficiencia respiratoria, omitiendo que D. ya se encontraba en estado crítico al momento de su ingreso a la clínica.

Aduce que la historia clínica debió ser analizada por la propia jueza de grado, sin recostarse en lo indicado por el perito médico al respecto.

Señala otras deficiencias de la sentencia, como considerar que D. falleció a las pocas horas de su ingreso, cuando ello acaeció varios días después, lo que da cuenta de que la jueza no comprendió cómo sucedieron los hechos.

En ese marco de consideración entiende que el debate en autos quedó ceñido a su alegación respecto a la existencia de mala praxis, por un lado, frente a la afirmación de las demandadas relativo al deceso de D. como consecuencia de sus patologías preexistentes. En consecuencia, entiende que lo primero quedó demostrado, mientras que lo segundo no, encontrándose la prueba de la defensa alegada a cargo de las accionadas, tanto en virtud de lo establecido por el art. 377 del Código Procesal y de la aplicación de la teoría de las cargas dinámicas probatorias, ya que no se acreditó que el fallecimiento se hubiera debida a los antecedentes médicos de la niña, como así tampoco su defensa exculpatoria por la tardanza en la internación en UTIP, concluyendo que un oportuno ingreso a ese sector hubiera posibilitado una adecuada atención.

Finaliza aduciendo que el intento de las demandadas de culpar a los padres, ha quedado desestimado a tenor de lo informado por el perito al respecto.

En lo que a la pericia médica se refiere sostiene que pese a lo allí informado los tratamientos y exámenes se realizaron a destiempo de acuerdo a los datos que surgen de la historia clínica y que el experto ni siquiera menciona, lo que le quita rigor científico a su dictamen. Además, critica que la jueza no haya analizado las constancias de las historias clínicas.

Finalmente, concluye que los tratamientos y exámenes a destiempo resultaron evidentemente dañosos para la niña y culminaron en su muerte, poniendo énfasis en que los problemas de base que tenía ameritaban que se le dispensara un mayor cuidado y vigilancia.

Requiere por ello que en orden a las particularidades del caso, en ejercicio de las facultades conferidas por el inc. 2 del art. 36 del Código Procesal, se ordene el traslado de la contestación de los puntos periciales y se designe nuevo perito para dar respuesta a las impugnaciones.

En base a ello, pretende que se revoque lo decidido y se haga lugar a la demanda.

Por último, solicita que en caso de que se confirme la sentencia se impongan las costas en el orden causado, por haberse creído con derecho a promover el presente proceso.

V. Ante todo cabe destacar que por imperio del art. 7 del nuevo Código, la normativa aplicable para el tratamiento de las quejas relativas a la responsabilidad resulta aquella vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho. Ello es así porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, discutidos en esta instancia (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada).

Asimismo, previo adentrarme en el análisis del caso, es dable recordar que no me encuentro obligada a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN Fallos 258:304; 262:222; 265:301, 271:225, entre otros).

En sentido análogo tampoco es obligatorio para la juzgadora ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN Fallos 274:113; 280:320; 144:611).

VI. Si bien comparto en líneas generales el encuadre jurídico realizado en el pronunciamiento cuestionado respecto de la responsabilidad de las galenas cuyo accionar debe ser evaluado en este proceso, entiendo necesario profundizar sobre este tópico, por cuanto ello permitirá dar adecuada respuesta a los agravios de la parte actora que, me permito adelantar, no recibirán acogida en esta instancia.

Pues bien, en otras oportunidades he considerado que la responsabilidad, en su manifestación civil, resulta de la concurrencia de una serie de elementos que tienen como consecuencia un daño inferido. Se trata así de un fenómeno jurídico que desde larga data importa el deber de reparar el daño que engendra, ya sea por incumplimiento contractual, arrastrando una responsabilidad en dicho ámbito, o bien el incumplir el deber genérico de no dañar (alterum non laedere) que acarreará la responsabilidad extracontractual o contractual (conf. Trigo represas -López Mesa “Tratado de responsabilidad civil” T. I pág. 387 Ed. La ley).

Para la atribución de responsabilidad civil a una persona se requiere la concurrencia de varios presupuestos indispensables, tradicionalmente reflejados en a) la existencia de un daño, b) la infracción de la ley o de un deber jurídico (antijuridicidad), c) la relación de causalidad entre el obrar y el daño y d) la imputabilidad del autor de ese hecho a través de un factor de atribución.

Particularmente, entre médicos o médicas y pacientes existe una obligación de medios. Esto significa que el fracaso del acto médico no conduce por sí solo al nacimiento de la obligación de resarcir en cabeza del galeno, dado que el compromiso que asume es el de emplear la razonable diligencia que es dable requerir a quienes se les confía la vida de una persona, aunque claro está, la conducta de tales profesionales debe ser apreciada conforme al mayor deber de cuidado que es dable exigirles a tales agentes (arts. 902 y 909 del Código Civil).

El factor de atribución de la responsabilidad es subjetivo, se basa en la culpa o eventualmente el dolo del profesional.

La culpa médica ha sido definida como la prestación de asistencia facultativa sin la diligencia debida, es decir “no actuar conforme a las reglas consagradas por la práctica médica lex artis con arreglo al estado de los conocimientos al tiempo de cumplida la prestación. Esta falta de diligencia puede ser debida a impericia, es decir a la falta de conocimientos técnicos y científicos, o bien a negligencia propiamente dicha que se da cuando el médico, pese a estar debidamente capacitado, obra descuidadamente en el caso concreto. En este último supuesto, el de negligencia, el profesional a pesar de estar en posesión de los conocimientos suficientes, presta los servicios médicos con abandono, descuido, apatía, omisión de precauciones, etc., esto es faltando a las reglas que prescriben el arte de la medicina o lex artis y en su caso, también a las normas deontológicas” (Vázquez Ferreyra R. “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”, p. 61).

Por aplicación de este encuadre jurídico, en principio y en línea general, recae sobre la parte actora la carga de acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento, demostrando la existencia de negligencia o de errores de diagnóstico o de tratamiento (conf. Alsina Atienza, La carga de la prueba en la responsabilidad del médico, JA 1958-III-pág. 587, Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, 1, segunda edición, p. 84).

Sin embargo en casos como el presente, la doctrina y jurisprudencia ha sostenido que si bien en principio es el paciente quien debe acreditar la culpa que imputa al médico, dicha carga se encuentra relativizada en esta materia en virtud de que el médico o el establecimiento médico está en mejores condiciones que aquél de aportar la prueba sobre la realidad de lo ocurrido en el aspecto médico, siendo que la falta de colaboración en tal sentido constituirá una presunción a tener en cuenta. (Mi voto en “Salvucci, Sabrina Alejandra c/ Sanatorio Modelo Caseros S.A. y otros s/ daños y perjuicios” Expte. n° 39.642/2009 del 14/02/2019).

Es que, sin alterarse el régimen legalmente impuesto por el art. 377 del ritual, la moderna doctrina procesal coloca en litigios como el que aquí se decide, la carga procesal de la prueba en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla. Y si bien ambas partes deben llevar a la convicción del juzgador o juzgadora la verdad de sus dichos, en mayor grado ello corresponde a quien cuenta con más elementos materiales para probar la veracidad de los hechos.

Este ajuste que la jurisprudencia ha introducido en la valoración de responsabilidades profesionales, especialmente la responsabilidad médica intenta aliviar a los pacientes de la tarea “heroica” de acreditar hechos o aspectos científicos o técnicas referidos al obrar pacífico de los profesionales, que son quienes se hallan en mejor aptitud de acreditar de qué manera se comportaron en las circunstancias de un supuesto particular (Conf. arg. Morello, Augusto M. “La prueba. Tendencias modernas” Segunda edición ampliada, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2001, pág. 117).

VI. [sic] En ese marco de consideración, entiendo que la sentencia debe ser confirmada, por cuanto no se ha aportado en la pieza recursiva bajo estudio ninguna razón suficiente y atendible para que se la revoque.

Pero antes de avanzar resulta necesario puntualizar que asiste razón a la parte actora cuando señala que en la sentencia se incurre en un error cuando se menciona que la niña D. falleció horas después de su ingreso al Hospital Regional Ushuaia Gobernador Ernesto M. Campos. Es que tal como puede apreciarse de la historia clínica reservada según nota de fs. 278 el ingreso se produjo el 22/09/07 y su fallecimiento tuvo lugar el 28 de ese mes y año. De hecho, la lectura de la pericia permite también advertir ello. Resalto lo expuesto en la medida que la apreciación de este hecho resulta de vital importancia para sus padres en tanto de una atenta lectura del expediente no puede soslayarse la circunstancia de todos los días que transcurrieron desde su internación hasta su fallecimiento (el subrayado me pertenece).

Sentado ello debo señalar que comparto lo que se afirma en el pronunciamiento de grado en cuanto a la importancia que tiene la pericia médica para dirimir este tipo de pleitos, por lo que resulta imprescindible analizar el dictamen presentado por el profesional designado de oficio y en ese marco de consideración no puedo sino concluir en que no existió conducta reprochable en el accionar médico de las demandadas.

Véase que el experto, médico pediatra y legista, se dedicó a realizar un pormenorizado análisis de la historia clínica y de las enfermedades crónicas de base que presentaba D. Allí expuso que la niña ingresó al Hospital Regional de Ushuaia por neumopatía con cuadro febril de 96 horas de evolución, habiendo recibido asistencia con anterioridad en establecimiento privado y que ante el planteo de internación los padres prefirieron llevarla al hospital.

Entre los antecedentes médicos de D. dio cuenta que tenía reflujo vesicouretral operado, reflujo gastroesfáfico y anomalía cromosómica del 9 que se manifiesta por apneas obstructivas. Añadió que se encontraba en tratamiento con amoxicilina por sospecha de infección urinaria.

Luego hizo un detalle del estado de D. a su ingreso a la 01:45 hs. y de cómo este fue evolucionando a lo largo del día 22 de septiembre de 2007 y hasta que a las 19:00 hs. se solicitara su pase a Unidad de Terapia Intensiva Pediátrica presentando mal estado general, saturación de oxígeno en sangre de 85% con máscara, irritable, taquipnea con tiraje universal y respiración superficial (dificultad respiratoria grave). A continuación indica que al día siguiente a las 03:00 hs., en sala de pediatría se encuentra en bradicardia (baja frecuencia cardíaca) extrema, hipoxemia y que se inició bolseo llegando sólo a saturación de oxígeno en sangre de 75%, se la intuba y se la traslada a la UTIP, donde se la conecta a asistencia respiratoria mecánica y se realizan maniobras de reanimación cardiopulmonar.

También detalla que los días siguientes continúa bajo asistencia respiratoria mecánica por presentar síndrome de distress respiratorio hasta que el día 28 de ese mes y año se le desconecta la asistencia vital por presentar 36 horas de signos de muerte cerebral.

El perito explicó en qué consistía cada una de las condiciones de base de la paciente. En cuanto a la trisomía del cromosoma 9 es una anomalía cromosómica que se define por la duplicación parcial o completa del brazo corto de un integrante del par cromosómico 9. Indicó que el pronóstico en estos pacientes es muy variable y que el grado de retraso psicomotor, la existencia de cardiopatía o la aparición de crisis eplilépticas son los factores más determinantes. Respecto al reflujo vesicoureteral se define como el paso retrógrado no fisiológico de la orina desde la vejiga al uréter, probablemente debido a una disfunción de la unión ureterovesical. Por último, el reflujo gastroesofágico es el paso retrógrado sin esfuerzo del contenido gástrico a la boca.

En particular, señaló que en los pacientes con patologías genéticas como el síndrome genético del par 9 los problemas respiratorios crónicos y sus complicaciones generan un gran problema de salud con alta comorbilidad y que, a su vez, el reflujo gastroesofágico es causa conocida de patologías respiratorias agudas y crónicas. Así también que en un paciente con anemia hay un déficit de hemoglobina y su traducción clínica es un déficit de oxígeno a los tejidos.

En consecuencia, concluye que “un paciente portador de dichas patologías podrían presentar peor evolución clínica ante intercurrencias respiratorias, en comparación con un niño sano”.

Por otro lado, respecto al cuestionamiento por mantener la alimentación durante la internación estableció que la Sociedad Argentina de Pediatría recomienda mantener la lactancia materna frente a infecciones respiratorias agudas para mantener un aporte nutricional adecuado, siendo importante observar al paciente durante la alimentación para prevenir la aspiración de alimentos. Además, sostuvo que la administración de hemoderivados debe ser evaluada por el profesional a cargo, acorde a los riesgos y beneficios para la situación clínica.

Ese dictamen fue objeto de la impugnación de la parte actora presentada a fs. 305/06 por no haberse contestado los puntos que ofreció.

Además, requiere allí que informe en qué parte de la historia clínica surge la orden de suspender alimentación dado los datos clínicos constatados al ingreso (afebril, taquipnea y con disminución global de la entrada de aire con respiración ruda en ambas bases pulmonares, rales subcrepitantes, de acuerdo a la auscultación), cuánto tiempo llevaba internada D. al momento en que se ordenó realizar la radiografía de tórax, la razón por la cual no se solicitaron gases arteriales cuando el paciente requirió aumentar el flujo de oxígeno y si el contenido arterial de oxígeno podría haber indicado la necesidad de realizar la transfusión sanguínea con anterioridad.

El perito respondió a ello mediante la presentación que se agregó a fs. 309/311. Allí, señala que en la historia clínica no consta indicación de suspender alimentación, sino dieta para edad si la frecuencia respiratoria es superior a 60 por minuto y que a las 14:30 hs, se colocó un plan de hidratación parenteral (por vena), reiterando que el consenso de la Sociedad de Argentina de Pediatría establece que siempre que sea posible se mantendrá la lactancia materna o aporte nutricional adecuado. Explica que la magnitud de la incapacidad ventilatoria puede hacer necesario fraccionar la alimentación o incluso suspender el aporte oral cuando la frecuencia respiratoria supere 60 por minuto, recurriendo en algunos casos al uso de sonda nasogástrica o su suspensión. Agrega que con respecto a los signos vitales que se controlan habitualmente en internación clínica o de terapia intensiva son: frecuencia cardíaca, frecuencia respiratoria, saturación temperatura y tensión arterial, indicándose en la hoja de prescripciones y órdenes médicas de la historia clínica como CSV.

Apunta también que la radiografía de tórax se practica el día del ingreso y que según fs. 13 del registro de enfermería se realizó a las 13:45 hs.

Grafica el perito de qué se trata medir el contenido arterial de oxígeno, constituyendo un indicador útil para la valoración del estado de oxigenación arterial en los pacientes, es decir, para evaluar la capacidad de transporte de oxígeno en sangre, siendo un dato más de uso clínico. En este sentido indica que el uso de la saturometría proporciona información crucial de la oxigenación y permite modificar los aportes de oxígeno al paciente sin requerir otro método diagnóstico y que en caso de que el paciente evolucione desfavorablemente con clínica de claudicación respiración se debería realizar estado ácido base arterial que permite al médico valorar la necesidad de otro tratamiento, como ventilación mecánica o respirador artificial.

En cuanto a la transfusión, expone que el objetivo de transfundir glóbulos rojos es mejorar la capacidad de transporte de oxígeno a los tejidos.

Explica que se ordenó la transfusión por interpretar las médicas tratantes que los valores de hematocrito y hemoglobina estaban descendiendo.

Por otro lado, da cuenta que D. Lozada estuvo con control de saturometría lo que permitió aumentar el flujo de oxígeno de bigotera a máscara con reservorio y que cuando a las 19:00 hs se advierte saturación de 85% con altos requerimientos de oxígeno, mal estado general con tiraje universal y respiración superficial, ante los resultados del estado ácido base arterial que ordena, solicitan el ingreso a cuidados intensivos, donde ingresa con bradicardia extrema y desaturación, requiriendo bolseo con ambu e intubación traqueal.

En la comprensión de que con dicha presentación el perito no cumplió en debida forma con lo requerido, el juez de grado actuante en esa oportunidad dispuso mediante la providencia dictada el 23 de agosto de 2021 que aquel responda los puntos ofrecidos por la parte actora.

El 10 de septiembre de 2021 el perito realiza una presentación en la que vuelve a limitarse a responder los puntos de pericia ofrecidos por las accionadas, en virtud de lo cual el 22 de febrero de 2022 se le requiere nuevamente que se expida respecto a lo requerido por los accionantes.

Finalmente el 28 de marzo de 2022 el perito cumple con lo encomendado.

Allí agregó el profesional en medicina que a su ingreso D. presentaba cuadro de dificultad respiratoria moderada y que el diagnóstico de las médicas tratantes fue neumopatía de causa viral o bacteriana.

También expuso que la anamnesis fue adecuada para la atención del paciente y que las medidas terapéuticas adoptadas fueron cambiando en momentos diferentes de la internación de la menor. En este sentido sostuvo: “rometria, ceftriaxone (antibiótico de amplio espectro), oxígeno por bigotera, dieta con frecuencia respiratoria menor a 60 por min, antitérmicos y salbutamol (broncodilatador). Durante el transcurso de la mañana del 22/09/07 la paciente presentó empeoramiento respiratorio por lo que se le indica plan de hidratación parenteral para aportes de líquidos basales, broncodilatadores en puff (salbutamol /ipratropio), y se cambia aporte de oxígeno por mascara a 10 litros. Se solicita radiografía de tórax y transfusión de glóbulos rojos 130 ml (Fs.4- 5-11-13). A las 20:30 hs la paciente presenta claudicación respiratoria por lo que es asistido por médico UTIP quien realiza intubación endotraqueal (Fs-13-16)”.

Concluyó, en definitiva, que se le brindaron a la paciente los cuidados y tratamientos según la progresión de su enfermedad.

En cuanto a la necesidad de internación inmediata en la UTIP señaló que esto es a partir de la decisión médica de realizar intubación endotraqueal electiva por presentar D. claudicación respiratoria, la que es indicación absoluta de asistencia respiratoria mecánica.

Respecto al examen de gases en sangre, el experto explicó que para medir el nivel de oxígeno en sangre se puede realizar a través de una muestra de sangre, pero que la hipoxemia se puede determinar midiendo la saturación de oxígeno en sangre por medio de un dispositivo pulso-saturómetro que se coloca en un dedo y se encuentra disponible en cualquier internación pediátrica. Añade que en la práctica diaria se toman conductas médicas basadas en la clínica del paciente y a modo de complemento se puede solicitar gasometría, aunque este último estudio no debería retrasar o modificar las conducta terapéuticas sobre el paciente.

En relación a la efectividad de la aparatología para la oxigenación sostuvo que los dispositivos que se utilizan en pacientes con dificultad respiratoria e hipoxemia se modifican en función de la evolución clínica y la saturometría, lo que implicó en este caso particular aportar primer oxígeno por bigotera, luego aporte de oxígeno usando máscara con reservorio hasta llegar a la intubación traqueal e ingreso a asistencia respiratoria mecánica, siendo la forma habitual del manejo en este tipo de pacientes.

El 9 de mayo de 2022 la parte actora presentó su alegato. Allí expuso argumentos que reitera ante esta instancia, argumentando que no fueron tratados por la jueza de grado al momento de decidir.

Ahora bien, los cuestionamientos introducidos en esa pieza a las conclusiones del perito médico realizados sin asesoramiento de consultor técnico no pasan de ser simples desacuerdos con el informe pericial, pero no se brinda ningún argumento concreto que me lleve a pensar que las conclusiones del perito realizadas con base en el análisis de la historia clínica contengan un error de razonamiento que me permita apartarme de lo informado por éste en una materia en que los abogados somos legos.

Vale resaltar que si bien tal como alega la parte actora en su expresión de agravios somos quienes desempeñamos la magistratura quienes debemos decidir el caso y que las conclusiones del perito no pueden aceptarse sin más, no lo es menos que para apartarnos de ellas se requiere que quien pretende cuestionar el valor probatorio de esa pieza presente argumentos técnicos que permitan advertir el error o el desacierto del perito, lo que la parte actora no ha logrado en el caso.

Entiendo que el experto dio respuesta en su informe y en su ampliación a cada una de las cuestiones que la parte actora alegó para imputar responsabilidad a las médicas tratantes. Es por ello que según mi criterio no resulta necesario requerir en esta instancia ninguna nueva explicación al experto, tal como se solicita en los agravios.

En cuanto a la alimentación fue claro al explicar que existe consenso en la Asociación de Pediatría Argentina en que lo recomendable es no suspender la alimentación y que la a su ingreso el valor de frecuencia respiratoria no ameritaba dar esa indicación, siendo que cuando el mismo se modificó, así se hizo.

Por otro lado, respecto a la necesidad de realizar otros exámenes fue expuesto que en base a los datos clínicos que se recabaron y la medición de la saturación en oxígeno se contaba con la información necesaria para adoptar las medidas terapéuticas adecuadas.

Sustancialmente el experto indicó que las medidas adoptadas fueron acordes a la evolución de la paciente, de modo que no encuentro que pueda formularse reproche alguno a las médicas aquí demandadas, lo que conduce a confirmar el rechazo de la demanda decidido en la instancia de grado.

Por último me interesa destacar que no puede evaluarse el caso desde la perspectiva que propone la parte actora, sobre todo al momento de alegar. Es que se sostiene ahí que la progresión del cuadro y la descompensación de D. manifiestan una subvaloración del aspecto infectológico.

Pues bien, efectuar un análisis de ese tipo implica realizar una especie de prognosis póstuma, de modo que el resultado final se explica a partir de una atención deficiente de la paciente, cuando lo que debe realizarse es una evaluación de la prestación médica que se abstraiga del lamentable desenlace, lo que implica analizar el accionar de los profesionales en cada momento de la atención y verificar si adoptaron el curso de acción que les era exigible en base a los elementos con los que contaban, como así también a determinar si requirieron todos los estudios que les permitieran establecer la conducta médica apropiada, siendo lo que sucedió en este supuesto.

Vuelvo aquí a destacar que fue contundente el perito médico al establecer que la atención brindada fue acorde en cada momento de la evolución de la paciente, sin que se haya expuesto ningún argumento sólido que permita contradecir tal conclusión.

Véase que si eventualmente lo que se pretendiera endilgarles es la demora en el ingreso de D. a la Unidad de Tratamientos Intensivos Pediátricos la misma fue indicada por la Dra. I. a la 19:00 hs. por presentar “mal estado general” (ver folio 5 de la historia clínica) y que no se encuentra debatido que tal sala estaría cerrada en caso de no haber pacientes allí internados. De esa manera, entiendo que no podría imputarse tal situación a las médicas tratantes, sino eventualmente al hospital donde D. estaba internada, no siendo el mismo parte en autos, por no haber sido demandado.

Lo dicho hasta aquí resulta suficiente, como ya dije, para confirmar el rechazo de la demanda, en virtud de que la pericia médica resulta fundamental –junto con la historia clínica– para decidir estos casos en los que se demanda la mala praxis profesional médica. De todos maneras, a continuación me dedicaré a explicar por qué los otros argumentos recursivos tampoco pueden ser atendidos.

En cuanto a los efectos de la rebeldía decretada respecto a una de las médicas demandadas, la coaccionada P. (ver fs. 104), que la actora solicita que se pondere, ese argumento no logra torcer la suerte de lo decidido.

Es que, por un lado, el artículo 60 del Código Procesal dispone que tal situación constituye presunción contra el contumaz sólo respecto de los hechos lícitos y, por el otro, la misma norma dispone que la sentencia debe ser pronunciada según el mérito de la causa. En ese marco de consideración, a tenor del resultado del informe pericial no podría servir ello para dictar un pronunciamiento condenatorio de las demandadas.

Por otro lado, la aplicación de la teoría de las cargas dinámicas probatorias en casos como éste implica un deber de colaboración de las profesionales a fin de coadyuvar a la obtención de la verdad jurídica objetiva.

En ese sendero, en autos no existió omisión alguna en tal deber de colaboración, ya que se cuenta en autos con la historia clínica, el perito pudo desarrollar su tarea en debida forma y en la postura defensiva adoptada por las accionadas que se presentaron en autos se dio una explicación detallada de la atención brindada a D., lo que se encuentra respaldo en aquella pieza documental. Entiendo que con ello se cumple en debida forma con lo que se les puede requerir a tales accionadas.

Es que si éstas se vieran obligados en algún otro sentido se estaría convirtiendo un caso que debe ser juzgado bajo el prisma del factor de atribución subjetiva en un supuesto de responsabilidad objetiva, y tal no fue la voluntad del legislador ya que ello no se encuentra plasmado en norma alguna. Véase que, además, exigir que obligar a las médicas a que comprueben la defensa alegada implicaría, como mínimo, exigirles que deban demostrar que no hubo culpa en su actuación y eso transformaría la prestación médica en una obligación de resultado, lo que ha quedado descartado por las razones expuestas al encuadrar jurídicamente el caso.

La invocación del artículo 377 del Código Procesal para establecer que los demandados deben probar la defensa que alegan que formula la parte actora en su planteo recursivo no puede omitir que en la responsabilidad por mala praxis médica se encuentra a cargo de los demandantes la prueba de la culpa médica, es decir, que las médicas se apartaron de la lex artis propia de su profesión.

Por último, tampoco logra demostrar que la sentencia deba ser revocada la declaración testimonial prestada por S. L. a fs. 273/274. Es que aún cuando se omita que en orden a lo establecido por el artículo 427 del ritual tal persona no podía haber sido ofrecida como testigo en virtud de su vínculo de parentesco con los accionantes (resulta la hermana de E. L., cuñada de M. C. y tía de C. y F. L.), su testimonio no hace más que traslucir un criterio médico distinto al adoptado por las médicas tratantes, pero no se logra acreditar a partir de ello que el curso de acción adoptado por éstas hubiera sido equivocado.

Por las razones expuestas propongo al Acuerdo confirmar la sentencia cuestionada en cuanto rechaza la demanda de que se trata.

VI. [sic] La parte actora solicita que para el caso en que se confirme lo decidido se impongan las costas en el orden causado.

Si bien la regla general establecida por nuestro Código Procesal en la primera parte del artículo 68 es el principio objetivo de la derrota, de modo que la parte que resulta vencida debe hacerse cargo de las costas del proceso, el segundo párrafo de esa norma atenúa tal principio al facultar a quien desempeña la magistratura a eximir total o parcialmente a aquella, siempre que encontrare mérito para ello. especialmente, cuando “la parte vencida actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho defendido en el pleito” (Lino Enrique Palacio, “Derecho Procesal Civil”, Cuarta Edición. Actualizado por Carlos Enrique Camps, Abeledo Perrot, tomo II, pág. 1205).

Pues bien, entiendo que ello es precisamente lo que sucede en el caso por cuanto los accionantes consideraron que existían razonables motivos para entender que les asistía derecho para demandar, sobre todo si se repara en el tiempo transcurrido desde la derivación de la niña D. a la UTIP y el momento en que efectivamente ocurrió.

En virtud de ello y de lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 68 del Código Procesal los gastos causídicos generados tanto en la instancia de grado como ante esta Alzada deben ser impuestos en el orden causado, lo que así propongo al Acuerdo.

En consecuencia propongo que se confirme la sentencia apelada en cuanto fue motivo de agravios, sin dejar de resaltar la razón apuntada por la parte actora en cuanto que la niña falleció días después de su internación y no como se consignó en el pronunciamiento, con costas de ambas instancias en el orden causado por los fundamentos antes expuestos (conf art. 68 2da parte del ritual).

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) confirmar la sentencia apelada en cuanto fue motivo de agravios y 2) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2° párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.– Paola M. Guisado.– Juan P. Rodríguez (Sec.: Ezequiel Sobrino Reig).

La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales c. Empresa de Transporte Jacmar Copacabana y otro s/cobro de sumas de dinero

Comentado por Mario E. Castro Sammartino: La responsabilidad por humo, cosas inertes y otras cuestiones en un reciente fallo.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “LA SEGUNDA COOPERATIVA LIMITADA DE SEGUROS GENERALES c/ EMPRESA DE TRANSPORTE JACMAR COPACABANA Y OTRO s/COBRO DE SUMAS DE DINERO”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida rechazó la excepción de prescripción opuesta por “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, y desestimó la demanda interpuesta por “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” contra “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial” y su aseguradora “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima”. Las costas se impusieron a la parte actora, con excepción de la incidencia generada por el rechazo de la prescripción que las impuso a la incidentista vencida.

Contra dicho pronunciamiento se alza la demandante.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

“La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” promueve demanda por daños y perjuicios contra “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, Renan Gordy Gutiérrez Sánchez, Roberto Vargas Fernández y “Ledesma S.A.A.I.C.” (fs. 11/13 y 89/91).

Expone, que el reclamo asciende a la suma de $108.225 en razón del importe que debió abonar en cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de seguro celebrado con el Sr. Julio César Bartolomé Prone, mediante póliza número 2465683 de fecha 08/08/2008 por la cual aseguraba al camión Ford Cargo dominio BPF 920.

Relata, que el día 8 de octubre del año 2008 aproximadamente a las 16:30 horas, el camión referido con acoplado dominio FAK 593, era conducido por el Sr. Samuel Benjamín Martínez por la Ruta Nacional Nº 34, aproximadamente a la altura del kilómetro 1269 en dirección y sentido Sur a Norte, cerca de la localidad de Caimancito, Departamento de Ledesma, Provincia de Jujuy.

Cuenta, que transitaba correctamente hasta que advirtió que el campo lindero a la ruta –denominado “Campo Caimancito” y de propiedad de la codemandada Ledesma– se estaba incendiando descontroladamente, habiéndose extendido el fuego a la banquina de la ruta desde el kilómetro 1269 hasta el 1272, motivo por el cual había una gran humareda en el lugar y la visibilidad era cada vez más limitada, por lo que decidió detenerse.

Refiere, que en esas circunstancias el vehículo asegurado fue chocado por otro camión que circulaba en sentido contrario y se desvió sobre la mano de circulación de su asegurado; siendo lanzado hacia la banquina a raíz del impacto y alcanzado por el fuego existente en el lugar producto de la combustión de pastizales, malezas y cañaverales secos.

Endilga la responsabilidad del siniestro a la codemanda “Ledesma”, dueña del campo donde se originó el incendio, y al conductor del camión Volvo, quien invadió de contramano el carril de circulación del vehículo asegurado, embistiéndolo frontalmente.

A fs. 264 vta. desiste de la demanda entablada contra Roberto Vargas Fernández y a fs. 286 punto I se lo tuvo por desistido de la articulada contra Renan Gordy Gutiérrez Sánchez.

A fs. 104/109 se presenta “Empresa de Transportes Jacmar Copacabana” a oponer excepción de prescripción y contestar demanda.

Efectúa una negativa pormenorizada de los extremos alegados en el libelo de inicio y da su versión de los acontecimientos.

Expone, que en la fecha y hora invocadas por la parte actora, la empresa “Ledesma SAAIC” procedió a prender fuego a los pastizales linderos a la Ruta Nº 34, hecho que resulta habitual en la zona y que produce innumerables accidentes; y que, en esas circunstancias, se produjo la colisión entre el rodado asegurado por la firma actora y el camión Volvo dominio 733 CSY de la República de Bolivia, perteneciente a su flota de vehículos.

Refiere, que el camión Volvo nunca se cruzó de carril ni chocó al camión asegurado por la actora.

Alega, que el camión Ford Cargo no se encontraba detenido ya que ese extremo no surge de ninguna de las actuaciones y declaraciones efectuadas por el chofer del mismo, Samuel Martínez, ni de las pericias efectuadas con posterioridad.

Invoca, que la única responsable del siniestro es la codemandada “Ledesma”, que inició deliberadamente el fuego pero luego no pudo controlarlo una vez que se extendió a la banquina de la ruta.

A fs. 161/75 contesta demanda “Ledesma S.A.A.I.”.

Niega la autenticidad de la documental acompañada con el escrito de inicio y el relato de los hechos allí efectuado.

Reconoce la existencia de un incendio ocurrido entre los días 8 y 12 de octubre del año 2008, que fue provocado por desconocidos y que tuvo como resultado graves perjuicios a su parte.

Refiere, que según la información que pudo recabar el fuego se habría originado el día 8/10/08 en la banquina de la Ruta Provincial Nº 1, de acceso a Localidad de Palma Sola, y que desde allí fue avanzando en sentido NO-SE, estando ello a una distancia de 3,5 kilómetros del lugar donde se habría producido el accidente.

Argumenta, que el incendio no se originó en su propiedad, como se afirma en la demanda. Que, por el contrario, sufrió importantes perjuicios en sus cañaverales, por lo que de ninguna manera se puede responsabilizar a su parte por los hechos ventilados en autos.

Sostiene, que tampoco cabe responsabilizarla por las conductas negligentes e imprudentes de los conductores de ambos camiones; imputando la responsabilidad al conductor del rodado asegurado por la actora por detener la marcha sobre la calzada de la ruta, y al vehículo de la codemandada “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, por invadir la mano contraria.

A fs. 201/205 se presenta “Zurich Argentina Compañía Argentina de Seguros S.A.”, a contestar la citación en garantía.

Reconoce, que a la época invocada en el escrito inaugural la unía con “Ledesma S.A.A.I.” un contrato de seguro por responsabilidad civil combinada, instrumentado mediante póliza 14-3168.

Efectúa una negativa general y específica de los hechos relatados y reclamos formulados en la demanda.

II. La decisión recurrida

Para decidir como lo hizo, la magistrada de grado destacó que en el caso de la colisión de los vehículos, por tratarse de un daño ocasionado por el riesgo de la cosa, al damnificado le bastaba con probar el perjuicio sufrido y el contacto con la cosa; mientras que respecto de la responsabilidad del propietario del predio al cual le imputó el origen del incendio que obstaculizó la visión de la ruta y coadyuvó a la colisión de los rodados, resultaba de aplicación lo dispuesto en el art. 1109 del Código Civil, con lo cual recaía en el damnificado la prueba de los presupuestos de responsabilidad. En base al análisis de los elementos probatorios incorporados en autos que allí efectuó, concluyó que el siniestro de marras tuvo lugar por la colisión del rodado marca Volvo con un tercer automotor –Renault Clio– que circulaba en la misma línea de marcha del primero y que, según la declaración de su conductor, al ver la humareda existente que le impedía la visión intentó retomar hacia atrás siendo en ese momento embestido por el camión demandado, lo que hizo que dicho rodado se desplazara de carril e invadiera la mano contraria por donde circulaba el camión marca Ford amparado por la parte actora. En función de ello, consideró que se ha probado la existencia de un hecho fortuito y ajeno al demandado que interrumpió el nexo causal, como fue la escasa visión existente en el lugar, que hizo que los dos primeros rodados colisionaran entre sí y luego uno de ellos, producto de dicho choque, invadiera la mano contraria.

En cuanto a la responsabilidad del propietario del campo, juzgó que de acuerdo a la prueba existente en autos no se ha logrado demostrar su responsabilidad en la quema de pastizales; ya que, por el contrario, la prueba rendida en autos dio cuenta que dicho establecimiento también resultó perjudicado al ser alcanzado por el incendio, sin haber aportado la actora ninguna prueba a los fines de acreditar lo contrario.

III. El recurso

La parte actora se queja de la desestimación de la demanda. Dice, que la sentenciante resuelve aplicar –por un lado– la teoría del riesgo creado para justificar el rechazo de la demanda contra uno de los demandados y luego –en el segundo caso– resuelve dejar de lado la citada teoría de la responsabilidad objetiva y va por la culpa del propietario del campo lindero –que no se habría acreditado– y ello le resulta suficiente para rechazar también la demanda interpuesta contra el restante demandado. Que, respecto del camión Volvo rechaza la demanda por considerar que está acreditada la existencia de un hecho fortuito (escasa visión por el humo en el lugar donde ocurre el accidente) que considera suficiente para demostrar la ruptura del nexo causal. Alega, que de la declaración del conductor del camión Ford Cargo emerge que ha sido chocado por el camión Volvo. Que, no resulta controvertida la existencia del hecho el día 8 de octubre de 2008, ni el contacto físico de los camiones conducidos por Samuel Martínez y Roberto Sánchez Vargas. Que, la pericia mecánica del ingeniero Aleman da cuenta de que es el camión Volvo el que invade el carril contrario ocupado por el camión asegurado. Que, el contacto entre los referidos vehículos ha sido también reconocido por “Empresa de Transportes Jacmar Copacabana” al contestar la demanda, dando cuenta de la habitualidad de la quema de pastizales en la zona que ocasiona innumerables accidentes. Sostiene, que no se puede alegar que el fuego en el lugar hubiese sido un hecho fortuito cuando es público y notorio que ocurre desde hace años en esa zona de la provincia de Jujuy cercana a la localidad de Caimancito. Que, nadie mejor que un camionero profesional –como los que conducían los camiones involucrados– y que circula habitualmente por esa ruta para conocer la práctica repetida por la empresa codemandada “Ledesma”, quien ha intentado su defensa atribuyendo el origen del fuego a terceros no identificados y alegando sufrir también perjuicios por el incendio en el campo de su propiedad. Agrega, que la práctica de la quema de pastizales se repite todos los años, por lo que no puede ser considerada un hecho fortuito para nadie que circula con habitualidad por la ruta donde ocurre el referido accidente. Plantea, que la sentencia omite considerar toda la prueba agregada que demuestra la quema de pastizales en el campo de “Ledesma S.A.A.I.” lindero a la ruta. Que, funda el rechazo de la demanda en una eximente que considera impredecible (hecho fortuito) contradiciendo con ello todos los testimonios obrantes en el expediente referidos a la quema de pastizales en el lugar del hecho, que ocurre todos los años desde hace décadas. Que, ese denominado “hecho fortuito” no lo es por cuanto no resulta un hecho de la naturaleza de carácter impredecible como se pretende en la sentencia y es la codemandada “Ledesma S.A.A.I.” quien reconoce que es originado por personas físicas, aunque sean ajenas a la empresa, por lo que no es un rayo o el calor del sol el origen de la combustión sino la acción humana que deliberadamente lo provoca. Señala, que el concepto de “caso fortuito” alude a un evento que –a pesar de que se pudo prever– no se podía evitar. Invoca, que la empresa demandada puede evitar que el incendio de su campo se propague y alcance la traza de la Ruta Nº 34 como en este caso. Que, de hecho ahora lo hace y tiene actualmente previstos los equipos destinados para ello. Refiere, que sin embargo no se intentó evitarlo durante los días previos al accidente y nada hizo en esa oportunidad para que ello no ocurra. Que, los incendios se originan reiteradamente. Que, el incendio no se originó por causas naturales también surge del texto de la denuncia efectuada por el Jefe del Departamento Vigilancia de la empresa Ledesma (fs. 452) quien también abona la generación intencional del incendio aunque naturalmente intenta atribuirlo a personas ajenas a la empresa. Adiciona, que la sentenciante omite considerar que la causa del fuego y el posterior accidente de tránsito también está informada con detalle por el liquidador de siniestros (Estudio Barattero) en el informe acompañado con la demanda y cuya autenticidad ha sido verificada con el oficio librado a tal efecto (fs. 528/554).

En lo que hace a la desestimación de la demanda decidida contra “Ledesma”, expresa que el argumento brindado resulta insólito, pretendiendo desdoblar el derecho aplicable para justificar así el rechazo de la demanda por no haberse acreditado la culpa de la empresa demandada. Dice, que resulta sorprendente que la empresa no hubiera tomado al menos una medida para prevenir el incendio, para detenerlo, para controlarlo o para extinguirlo evitando los daños que dice haber sufrido y el riesgo de que el fuego alcanzara la ruta y pudiera ocasionar daños a los vehículos que por allí circulaban. Que, la quema del pasto seco o restos de caña de azúcar ocurre todos los años y ello –sea o no originado por personal de la empresa demandada– no puede ser desconocido por quienes –demostrando un desinterés y desidia notables– resuelven no hacer nada y dejar que el fuego avance naturalmente hasta que se detenga por alguna razón, como en este caso fue la calzada de la Ruta 34, que se convirtió en una barrera para que se detenga el fuego. Que, la responsabilidad de la empresa “Ledesma” surge de los testimonios, oficios y la causa penal; estando reconocida al informar detalladamente cómo ocurre el incendio y no haber tomado una sola medida para extinguirlo o al menos controlarlo para que no se siga propagando hacia la ruta.

El traslado fue contestado por la codemandada Ledesma el 16/12/2022.

IV. La solución

a) Encuadre legal

El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su artículo 7 sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como “causa fuente” (arts. 726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derecho u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente al momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. Taraborrelli, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, Rev. La Ley del 3/9/15).

Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley resultando, luego, aquélla la aplicable.

b) Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia, a cuyo fin, analizaré en el acápite subsiguiente el plexo probatorio.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

c) Como referí más arriba, la firma accionante sustentó su demanda en el pago de la suma de $108.225 que alegó efectuar en cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de seguro celebrado con el Sr. Julio César Bartolomé Prone, mediante póliza número 2465683 de fecha 08/08/2008, por la cual aseguraba al camión Ford Cargo dominio BPF 920. Solicitó su reembolso más intereses a tasa activa desde la fecha de los pagos efectuados.

Detalló, que con motivo del siniestro de marras abonó al Sr. Prone $165.000 y $200 en concepto de indemnización por los daños sufridos en el camión asegurado en el accidente en cuestión.

Refirió, que además reclamaba los montos abonados por honorarios y gastos de gestoría necesarios para liquidar el siniestro ($200 y $350).

Explicó, que de la suma total erogada –$165.750– dedujo $57.525 que ya percibió de parte de la aseguradora de la codemandada “Transporte Jacmar Copacabana –Credinform Internacional S.A.–”, por lo que el reclamo promovido en estas actuaciones asciende a $108.225.

Sustenta la acción entablada en la ley de seguros y en las cláusulas de la póliza 2465683, subrogándose en los derechos y acciones del asegurado para repetir el importe abonado de los responsables del daño.

El artículo 80 de la ley 17.418 dispone que “Los derechos que correspondan al asegurado contra un tercero, en razón del siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnización abonada”.

Con el informe pericial contable de fs. 804/805 se encuentra acreditado que el día 19/12/2008 la firma actora abonó a su asegurado –Julio César Bartolomé Prone– la suma de $165.000 en concepto de indemnización total y definitiva en virtud de la póliza de seguros Nº2465683 y que como consecuencia de dicho pago el Sr. Prone transfería a “La Segunda” la propiedad de los restos del vehículo Ford Cargo dominio BPF 920, y $200 por gastos de gestoría, en virtud de la denuncia administrativa 3861100008 del día 10/10/2008 por el siniestro ocurrido el 8/10/2008 a las 16:30 horas en la Ruta Nº 34 en la localidad de El Caimancito, provincia de Jujuy.

Dicho pago fue ratificado por el Sr. Prone a fs. 732.

Sentado ello, cabe señalar que no existe controversia acerca de la existencia del siniestro en las circunstancias de personas, tiempo y lugar señaladas, así como de la existencia de intenso humo en la calzada producto de la ocurrencia de un incendio en los campos contiguos a la ruta y que había alcanzado la banquina contigua a la traza vial. Sin embargo, discreparon respecto de la atribución de responsabilidad.

Por otra parte, en lo que hace a la colisión de los automotores, no hay debate en torno a que tratándose de la colisión entre vehículos en movimiento el caso debe examinarse a la luz de lo establecido en el entonces vigente artículo 1113, 2º parte, 2º párrafo del Código Civil (actuales arts. 1757 y 1758 del CC y CN).

Por ello de acuerdo a la presunción de responsabilidad que consagra la norma citada, es a la parte demandada a quien incumbe demostrar las eximentes que pudiera invocar, sea acreditando el hecho de la víctima o la de un tercero por quien no debe responder.

En virtud de ello, entrará a jugar la atribución objetiva de responsabilidad del dueño o guardián del automóvil, derivado del riesgo que es creado por él mismo, sin otra consideración a tener en cuenta que los eximentes legales previstos.

En efecto, de conformidad con lo resuelto por la Cámara en pleno en los autos “Valdéz, Estanislao c/ El Puente SAT. y otro s/ Daños y Perjuicios”, el 10-11-94, la responsabilidad del dueño o guardián emergente de accidentes de tránsito producidos como consecuencia de una colisión plural de automotores en movimiento, no debe encuadrarse en la órbita del artículo 1109 del Código Civil. De tal modo, la responsabilidad no se fundamenta en la culpa sino que en principio se atribuye al dueño o guardián de la cosa peligrosa o riesgosa causante de un daño, siempre que exista nexo de causalidad entre la acción u omisión de aquél y el daño, y salvo que se demostrara la fractura de dicho nexo debido a un hecho de la víctima o de un tercero por quien el dueño o guardián no deban responder, o del “casus” genérico legislado en los arts. 513 y 514 del Código Civil, debiendo además en éste último supuesto, demostrar la imprevisibilidad e inevitabilidad del mismo (conf. CNCivil, esta Sala, en anterior composición, en autos “Maragliotti C/ Daraio Walter S/ Sumario”, del 04 de junio de 1992, L.60221).

En otras palabras, lo que la mencionada norma presume, probado el vicio o riesgo de una cosa y su contacto material con la sede del daño, es que la causa adecuada de los daños en cuestión es el riesgo o vicio de la cosa de la que el demandado resulta ser el dueño o guardián, a cuyo cargo queda la prueba de las eximentes. Y esa conclusión no varía por el hecho de que el daño se haya producido por la intervención de dos o más cosas riesgosas, como en el supuesto de autos, pues en cada caso quien acciona se verá beneficiado por la presunción derivada de la aplicación de la norma citada (conf. CNCiv., Sala A, voto del Dr. Picasso en disidencia parcial “in re”, “Vivas Silvina Olga c. Cordi Patricio Andrés s/ daños y perjuicios”, 29/12/11).

En lo que hace a la responsabilidad del dueño del campo donde se originó el incendio y desde donde se desplazó hacía la banquina de la Ruta Nº 34, debo decir que en este aspecto discrepo con el encuadre legal brindado por la Sra. Juez de grado.

En efecto, si bien en principio, al estar ante una cosa inanimada como resulta ser un “campo” no puede hablarse que posea por sí mismo aptitud riesgosa, en el caso concreto, atento a que al momento de realizar la denuncia del incendio el jefe del departamento de vigilancia de la empresa “Ledesma” señaló que se contaba en la zona con antecedentes de este tipo y que la finca poseía una brigada contra incendios privada (v. fs. 452 vta.) denota que los incendios y quema de pastizales en la zona no era un acontecimiento inusual, lo cual, sumado a las condiciones propias del terreno y la zona que se grafican en los artículos periodísticos agregados a fs. 700/702 (reconocidos a fs. 704), evidencia que en las circunstancias configuradas en autos, nos encontramos ante la configuración de un evento que genera que la cosa inerte aludida –campo– posea aptitud riesgosa (conf. arg. art. 1113, segunda parte, segundo párrafo del Código Civil ley 340).

La peligrosidad intrínseca que las condiciones de la zona posee ante esta clase de episodios se ve también avalada por la misiva que la empresa “Ledesma” dirigió al “Director Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales” el 16/10/2008 (fs. 858), donde dio cuenta que “…las condiciones climáticas de humedad, temperatura y vientos generaron una situación de alto riesgo para que tanto áreas bajo cultivo como silvestres fueran afectadas y el fuego se extendiera sin control…”. Ello, además, conduce a considerar que una situación como la presentada no era algo imprevisible para “Ledesma”.

Esta Sala en anterior composición ya se ha expresado en el sentido que el campo incendiado y no el incendio es lo que importó un riesgo para el campo lindero (en este caso para los vehículos que circulaban por la Ruta Nº 34, adyacente al referido fundo); por lo que, ante el campo en llamas no estamos frente a un supuesto de cosa inerte, ya que el riesgo resulta por el hecho de la cosa –esto es el campo con fuego–, debiendo sus dueños o guardianes responder en los términos del artículo 1113 del Código Civil (conf. esta Sala, in re “Ureta Sáenz Peña de Bonomi Victoria Elena y otros c/ Bacigalupo de Giménez Elsa y otros s/ daños y perjuicios”, del 14/10/1998).

En este mismo sentido se ha expresado que ante un campo en llamas no se está frente a un supuesto de cosa inerte, sino ante un riesgo que resulta del hecho de la cosa, por lo que sus dueños o guardianes no pueden eludir su responsabilidad por los daños ocasionados a menos que prueben la culpa de la víctima, de un tercero por quien no deben responder, o el caso fortuito. Es decir, el demandado no se exonera probando su falta de culpa, sino con la acreditación de la fractura del nexo causal (conf. SCJ de Mendoza, Sala 1ª, in re “Fernández, Paulino c. Campos, Adolfo”, del 8/5/2002, íd. “Domínguez Víctor Alberto c/ Provincia de Mendoza”, del 1/7/2015).

Así, el dueño o guardián del predio no puede liberarse demostrando su falta de culpa y sí sólo probando la interrupción del nexo causal entre el daño y el riesgo (López Del Carril, Gonzalo, “Humo y responsabilidad civil”, La Ley AR/DOC/1322/2008).

En concordancia con lo hasta aquí expuesto, se ha sostenido que “la idea de que los daños causados por cosas incendiadas encuadran en los supuestos de daños causados por las cosas no es nueva, por lo que, además de la responsabilidad del agente que hubiera sido identificado, aparece la del dueño o guardián de la cosa incendiada que produce daños a otra cosa o personas, conforme artículo 1113 del código Civil” (conf. CNCiv, Sala M, “Btesh José c/ Ferrocarriles Argentinos y otros s daños y perjuicios”, del 14/11/1995).

d) Aclarado el marco conceptual en el que se decidirá la controversia, cuadra avanzar con el examen de los medios probatorios producidos en autos (conf. art. 386 del CPCC).

Desde ese piso de marcha, la directiva del artículo 377 del Código Procesal pone a cargo del damnificado que ejerció la acción resarcitoria, la prueba del daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual el mismo provino, en tanto el emplazado en su condición de dueño o guardián de esa cosa, para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, debe acreditar alguno de los extremos antes citados.

La coaccionada “Empresa de Transportes Jacmar Copacabana” en su responde reconoció la ocurrencia del siniestro, aunque invocó que la responsabilidad debía recaer en la codemandada “Ledesma SAAI”, quien había prendido fuego a los pastizales linderos a la Ruta Nº 34, siendo ello un hecho que resultaba habitual en la zona y que produce innumerables accidentes. Además, sostuvo que la ruta en ese sector es muy angosta permitiendo apenas el paso de los dos vehículos, no pudiéndose determinar cuál de los rodados invadió el carril contrario.

La magistrada de grado, en base a lo informado en la pericia técnica policial presentada por el Ing. Juan Domingo Revuelta (fs. 481 y ampliación de fundamentos de fs. 492), concluyó –como referí supra– que el siniestro de autos tuvo lugar por la colisión del rodado marca Volvo con el Clio que circulaba en la misma línea de marcha y, según declaración del conductor de este último rodado, al ver la humareda existente que le impedía la visión intentó retomar hacia atrás y en ese momento fue embestido por el camión demandado, y que tal situación hizo que el rodado se desplazara de carril e invadió la mano contraria donde circulaba el camión marca Ford.

Por ello, juzgó que se ha operado el supuesto de excepción de la norma al encontrarse probado la existencia de un hecho fortuito y ajeno al demandado que interrumpió el nexo causal, como fue la escasa visión existente en el lugar, que hizo que los dos primeros rodados colisionaran entre si y luego uno de ellos producto de dicho choque, invadiera la mano contraria.

No puedo dejar de destacar aquí que no se encuentra discutido que los campos linderos a la Ruta Nº 34 a la altura donde ocurrió el siniestro son de propiedad de la codemandada “Ledesma”, y que resultaron afectados por el mentado incendio, más allá que hubiese alegado que el fuego no se inició dentro de los límites de su propiedad y que fue comenzado por personas extrañas a su establecimiento.

Sentado ello, se cuenta en autos con copia certificada de las actuaciones sobre aseguramiento de prueba seguidas ante la justicia de la provincia de Jujuy con motivo de incendio en cuestión (fs. 410/518).

De allí emerge, que a la medida dispuesta por la Sala Primera de la Cámara en lo Civil y Comercial de la provincia de Jujuy para constituirse en el lugar de los hechos y constatar el estado de la zona describiendo los sectores hasta dónde llegaba el fuego, el Juez de Paz de la localidad de Caimancito informó que siendo las 16 horas del día 11 de octubre de 2008 se constituyó en el lugar del siniestro sobre la Ruta Nacional Nº 34 a una distancia aproximada de 2 km del acceso al cruce de la localidad de Caimancito. Indicó, que a unos 300 metros del lugar del accidente ya se percibía zonas quemadas a ambos costados de la ruta, observándose también hacia el otro lado de donde aconteció el siniestro sectores de cañaverales quemados. Agregó, que “…En dicha zona hay tierra con cañaverales que todos saben que pertenece al Ingenio Ledesma…”. Describió, que todavía en ese momento se percibía humo, olor a quemado y cenizas por todos lados, evidenciando que en la zona acontecía un gran incendio (fs. 428/429). Por último, mencionó que observó camiones que transitaban con caña de azúcar por la Ruta Nº 34 y que en ese momento se encontraban trabajando tres máquinas cosechadoras en las plantaciones de cañas de azúcar de la firma Ledesma.

Asimismo, del acta de inicio de las actuaciones sumariales de prevención de fs. 445/446 emerge que el día 8/10/2008 la comisaria seccional 42ª, con asiento en la localidad de Caimancito, hizo constar que: “…siendo horas 16:15 se toma conocimiento por intermedio de una llamada telefónica efectuada por una persona de sexo masculino quien refirió llamarse ERNESTO PEREZ, y ser empleado de la Empresa Ledesma, cumpliendo funciones de ayudante del supervisor del Campo Caimancito, como así también que habían producido un incendio que no puso ser controlado, y que se expandía sobre la banquina de la Ruta Nacional Nº 34, en consecuencia solicitaba la presencia del personal policial a fin de controlar el tránsito vehicular puesto que existía una gran humareda, impidiendo la visibilidad de los vehículos que transitaban por dicha ruta…”.

El oficial instructor luego agregó “…arribado al lugar a hs 16:20, se hace notar que en el trayecto, vía radial, se toma conocimiento desde esta unidad operativa, que una persona de sexo masculino se había comunicado vía telefónica…daba cuenta que en el sector de la humareda e incendio se había producido un accidente de tránsito protagonizado por dos camiones, arribando…a la altura kilómetro 1269, se establece dicha información observándose…dos camiones…quedaron hacia ambas banquinas…y habida cuenta que sobre ambas banquinas se propagaba un incendio estos rodados fueron alcanzados por las llamas…”.

También dejó constancia que el fuego se desarrollaba desde el km 1269 hasta el km 1272 de la Ruta Nº 34, así como de la presencia de un tercer rodado (Renault Clio) y de la versión del siniestro expuesta por los 3 conductores, quienes brindaron declaración testimonial a fs. 448/450, coincidiendo en la nula visibilidad sobre la calzada de la ruta al momento del siniestro, debido al humo generado por el incendio que se desarrollaba en los alrededores y sobre los laterales del camino.

La visibilidad reducida a la que hacen alusión éstos, se ve avalada por el informe técnico producido por la división de accidentología vial ese mismo día a las 17 horas (fs. 266/267).

A fs. 452 y vuelta luce la denuncia efectuada por el Sr. Carlos Enrique Ferro el día 9/10/2008 a las 19:10 horas, quien se identificó como jefe del departamento de vigilancia de la empresa “Ledesma SAAI”, en virtud de la quema de pastizales respecto de terceras personas de las cuales dijo desconocer la identidad, que derivó en la propagación del fuego en campos de propiedad de la empresa.

Relató que “…el día de la víspera entre horas 14 a 15 aproximadamente se tomó conocimiento por intermedio de un supervisor de campo (Finca Caimán) que se estaba produciendo una quema de pastizales por el humo que se observaba, es por ello que personal de la brigada contra incendio que posee la finca tomó participación en tratar de sofocar los focos de incendio producidos, que luego debido a la alta temperatura y el viento existente…se propagaron hacia la siembra de cañas de azúcar. Que…debido a escuchar ambulancia…tomó conocimiento que se produjo un accidente de tránsito entre dos camiones…”. Agregó, que “…solicita a la prevención policial que se investigue el real motivo o causa del siniestro (incendio), debido a que ya se cuenta con antecedentes de quema de banquinas sobre la Ruta Nacional 34 en distintas alturas (Fraile Pintado, Arrayanal y otros sectores)…”.

A fs. 453/458 luce el informe técnico llevado a cabo por el Cuartel de Bomberos Libertador General San Martín, pero debo decir que el mismo no ayuda a establecer el origen del incendio, dado que postula que aconteció “…por la fricción de chapas metálicas por el contacto entre los dos camiones cuyas chispas cayeran al producirse la rotura del tanque de combustible del Ford Cargo1722 que favoreció el proceso combustivo…”.

En orden a ello, teniendo en cuenta que se pronunció sobre el origen del incendio del camión Ford Cargo pero no el del campo, siendo contestes todas las partes en que en el predio de “Ledesma” y las adyacencias de la Ruta Nº 34 el foco ígneo se había originado previamente y que había gran humareda en el lugar, conlleva a que el referido informe no posea aptitud para acreditar que el fuego hubiera comenzado en la parte exterior del predio de Ledesma y que fuera iniciado por personas ajenas al establecimiento, como postuló en su responde.

Por su parte, el dictamen pericial accidentológico llevado a cabo por la policía de la Provincia de Jujuy indicó que no existían constancias de “…maniobras de esquive o signos de evitamiento, como así tampoco huellas de derrape, efracciones sobre la cinta asfáltica, por parte de ninguno de los rodados intervinientes…” y concluyó que “…De acuerdo a los indicios primarios fijados en el lugar del hecho, el vehículo marca Volvo F-10 dominio 733-CSY, es el rodado invasor del carril contrario…” (fs. 475/7).

Asimismo, en el expediente sobre aseguramiento de pruebas al que me vengo refiriéndome se cuenta con el informe pericial llevado a cabo por el ingeniero Juan Domingo Revuelta, quien expuso que “…Aparentemente el Renault Clio ingresa primero a la zona de humareda, seguido por detrás a una distancia cercana por el Volvo, e igualmente pero de frente el Ford. El conductor del automóvil Clio al verse rodeado por espeso humo existente al perder la visibilidad hacia delante frena su carril para retroceder con el propósito de ingresar a su banquina y de allí volver sobre su camino. El Clio en la maniobra de ingreso a la ruta para salir del área en combustión es chocado frontalmente por el camión Volvo, haciéndolo girar violentamente y retroceder hacia su banquina derecha…Posiblemente el camión Volvo al chocar al Renault se haya desviado hacia la izquierda ingresando parcialmente en el carril contrario y metros más adelante del primer impacto choca casi frontalmente con el camión Ford que venía por su mano dentro de la humareda…” (fs. 481).

A fs. 492, al evacuar las observaciones formuladas a fs. 491, el idóneo sostuvo que “…De lo que surge de todos los instrumentos del expediente penal, se deduce que si el camión marca Volvo F10, patente 733 XSY no hubiera impactado previamente con el automotor marca Renault Clio 2, matrícula FPZ 330, no se hubiera cruzado o ingresado al carril de su izquierda…”.

A fs. 633 se encuentra la declaración brindada por el agente policial Miguel Ángel Villalba, quien dio cuenta que “…intentó identificar a la persona de Ernesto Pérez, quien fuera la persona que efectuara el llamado telefónico el día del hecho aduciendo que era personal de la empresa Ledesma y que cumplía funciones de ayudante del supervisor de campo de dicha empresa y que se había producido un incendio que no pudieron controlar y se iba sobre la banquina de la Ruta Nac. 34, por ello requerían la colaboración para controlar el tránsito vehicular…se entrevistó con diversos empleados…pero no supieron brindarle datos precisos sobre el particular, por lo que por el momento no pudo establecer datos del citado…tampoco…testigos presenciales del accidente ya que es un sector de poco tránsito y alejado de la ciudad…”.

A fs. 640 y 660 ratificó lo expuesto y dejó constancia que no pudo dar con datos de quien dijo llamarse Ernesto Pérez.

A fs. 661 la firma “Ledesma” informó que no registraba entre sus dependientes a ninguna persona que responda al nombre de Ernesto Pérez.

Del decreto de fs. 687, de fecha 23/11/2016, emerge que se procedió al archivo de las actuaciones penales por no existir imputación a ninguna persona ni causal que interrumpa o suspenda la prescripción, encontrándose la pretensión punitiva del estado extinguida por el transcurso del tiempo.

Conforme la prueba hasta aquí referida, considero que puede concluirse que la colisión entre los rodados se debió a la escasa visibilidad que había en el lugar debido al incendio y quema de pastizales que se estaba desencadenando en los alrededores de la Ruta Nacional Nº 34 a la altura del kilómetro 1269.

Ello en virtud de lo declarado por los tres conductores que participaron del siniestro, que se vio avalado por el informe de accidentólogia vial que luce a fs. 266/267 y por la circunstancia de que ninguno de los rodados hubiera intentado frenar o esquivar al restante, lo que evidentemente conduce a considerar que no pudieron percibirse mutuamente hasta el momento del impacto.

Asimismo, ha quedado abonado que los campos adyacentes a donde se produjo la colisión pertenecen a la firma “Ledesma” y que en ese momento se desarrollaba un incendio en su predio.

Por otra parte, no se pudo identificar como empleado de dicha a empresa a quien dio el primer aviso telefónico respecto de la ocurrencia del incendio.

Sin embargo, conforme la denuncia llevada a cabo por jefe del departamento de vigilancia de la empresa Ledesma (fs. 452 y 625, llevada a cabo al día siguiente del accidente de marras alrededor de las 19 horas), el foco ígneo se habría originado el día 8/10/2008 entre las 14 y las 15 horas, y no pudo ser controlado por la brigada contra incendio que posee la finca.

Ello evidencia que “Ledesma” había tomado conocimiento del incendio previo a la ocurrencia del accidente, por lo menos dos horas antes, y que no requirió pronto auxilio de bomberos de la zona.

De haber dado un temprano aviso podría haberse comenzado el combate del incendio tempranamente, instrumentado un operativo policial para cortar el tránsito en la zona o efectuarlo asistido por vehículos policiales o de bomberos.

La única prueba aportada por la codemandada “Ledesma” para intentar acreditar que el incendio comenzó fuera de los límites de su propiedad y que fue originado por terceras personas extrañas a su parte, resulta ser la declaración brindada por Miguel Fernández de Ulivarri, quien dijo ser empleado de “Ledesma” y, consultado sobre si hubo un incendio el día 8/10/2008, lacónicamente respondió “Que sí hubo incendio en esa fecha, en predios externos a Ledesma, en el camino de acceso sur a Yuto”. Respecto del lugar dónde se originó dijo “Se originó en predios externos aledaños al área predial de Ledesma” y preguntado sobre cuál fue el foco inicial contestó “Que el foco fue incendio en bosques nativos en predios externos a Ledesma, realizados por manos anónimas” (fs. 690).

Los otros dos testigos ofrecidos por Ledesma, también empleados suyos, no aportaron mayores datos, ya que Segovia dijo no estar en ese momento y que aparentemente fueron personas anónimas quienes iniciaron el incendio (fs. 691) y Di Fonzo directamente no fue preguntado sobre ese extremo (fs. 692).

Volviendo al testimonio de Ulivarri, no puedo dejar de mencionar que al ser empleado de la firma demandada su testimonio debe ser apreciado con mayor severidad (conf. art. 386 y 456 del CPCC).

Asimismo, tampoco puede dejar de contemplarse aquí que no aportó sustento a sus dichos. Se limitó a manifestar que hubo un incendio en la zona, en predios externos al de “Ledesma” y que fue realizado por “manos anónimas” sin justificar cómo arribó a esas conclusiones.

Esa escueta y aislada declaración de un dependiente de la demandada no resulta eficiente para demostrar que el inicio del incendio se produjo fuera de los límites del campo perteneciente a “Ledesma”.

Se contradice con el resto de la prueba producida en la causa, principalmente con la denuncia policial efectuada por el jefe de seguridad de antes referida, quien aseveró que la finca perteneciente a “Ledesma” se había visto severamente afectada (v. fs. 625/628).

Sentado ello, se ha sostenido que el testimonio se trata de una declaración de ciencia, a través de la cual la representación o reconstrucción del hecho ausente se alcanza “mediante relatos a expensas de terceros imparciales…”. Testigo sería así, según la clásica definición de Chiovenda, la “persona, distinta de los sujetos procesales, a quien se llama para exponer al juez las observaciones propias de hechos ocurridos de importancia para el proceso” (conf. Kielmanovich, Jorge L., LALEYONLINE Cita: TR LALEY 0003/011939, conf. CNCiv. Sala J, Expte. Nº 93.867/2016 “G. V., M. C. T. c/ T. S. y O. S.R.L. s/ daños y perjuicios” del 18 de abril de 2022).

El artículo 456 del Código Procesal subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica, particularizando, al respecto, el principio general que sienta el art. 386 del CPCC.

La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Por ello, supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre los que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración y la concordancia de sus respuestas (con. Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Tº IV, pág. 620/621).

En efecto, la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden muy bien inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate, su apreciación definitiva queda sujeta al prudente arbitrio del juzgador, que las meritará en relación con las demás circunstancias y motivos que puedan corroborar o disminuir la fuerza de sus declaraciones (esta Sala, “Batista Da Silva c/Vartulli, Juan s/ds. y ps.”, 21/5/98).

Es dable indicar, asimismo, que corresponde al juzgador determinar la credibilidad y grado de eficacia probatoria que le merezcan los testimonios, de acuerdo con los principios de la sana crítica racional y atendiendo a las condiciones extrínsecas e intrínsecas de cada uno y a la calidad e ilustración demostrada por los testigos (conf. Areán, Beatriz, Juicio por accidente de tránsito, to. 3, Ed. Hammurabi, pág. 896).

Así las cosas, entiendo que el testimonio de Ulivarri debe desecharse, pues no se ve avalado por ninguna de las medidas probatorias producidas en autos (conf. art. 386 y 456 del CPCC).

Conforme lo dispuesto por el artículo 1113 del Código Civil entonces vigente, supra citado, era a cargo de los accionados acreditar alguna de las eximentes legales previstas.

En vista de la prueba referida, “Ledesma” no ha logrado demostrar los extremos en los que sustentó su defensa. Esto es, que el incendio se originó por personas ajenas a su parte en el exterior de su predio.

Por el contrario, de la prueba colectada puede tenerse por acreditado que por lo menos dos horas antes de la colisión (desde las 14 hs. del día 8/10/2008) ya se desarrollaba el incendio en su predio contiguo a la Ruta Nacional Nº 34, sin haberse podido establecer las causas que lo originaron.

También quedó abonado que la densa humareda hacía que hubiera una visibilidad casi nula, conforme los testimonios brindados por los conductores participantes de la colisión ante la autoridad policial a los pocos minutos de su ocurrencia.

Así las cosas, entiendo que la codemandada “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana” ha logrado acreditar la ruptura del nexo causal a su respecto, pero no por haberse configurado el casus genérico establecido por los artículos 513 y 514 del Código Civil como estimó la magistrada de grado, sino por haberse acreditado el hecho de un tercero por quien no debe responder (“Ledesma”).

Es que, el humo no constituye “per se” un caso fortuito, ni fuerza mayor, en las condiciones de los artículos 513 y 514 del Código Civil, cuando derivan de un accionar del hombre que constituye una omisión al deber general de no dañar. La práctica extendida y habitual de la quema (sea de rastrojo, pasto seco, método de abono natural, u otro), es un hecho que –por tanto– no cabe tener por excepcional, o susceptible de cortar sin más la cadena causal (López Del Carril, Gonzalo, op. cit.).

El jefe de seguridad de Ledesma dio cuenta que la quema de pastizales no era un hecho aislado en la zona, cuestión que sumada a la aptitud riesgosa que la geografía del lugar poseía ante la ocurrencia de un incendio, justifican que Ledesma poseyera una brigada contra incendios dentro de su predio como aquél expuso y que también fue mencionado en la misiva dirigida Director Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales antes referida; lo que a mi entender descarta que pueda calificarse al incendio como un caso fortuito.

Tampoco se acreditó que haya dado pronto aviso a la autoridad competente sobre el desarrollo del incendio, siendo que de la denuncia efectuada el día 9/10/2008 surge que tomaron conocimiento del incendio el 8/10/2008 a las 14 horas.

El siniestro en debate aconteció alrededor de las 16 horas. Forzoso es concluir entonces que de haber denunciado tempranamente la ocurrencia del incendio, la colisión entre los automotores podría haberse evitado.

En fin, toda vez que la presunción legal establecida por el cciv 1113, segunda parte, beneficia a la reclamante y pesaba sobre los requeridos acreditar alguna de las eximentes legales, en virtud de lo hasta aquí expuesto juzgo que “Ledesma” no ha logrado demostrar la ruptura del nexo causal, lo que conduce a acoger la demanda entablada en su contra.

Por todo lo expuesto, postulo al Acuerdo hacer lugar parcialmente las quejas planteadas, revocar la sentencia de grado y admitir la demanda deducida por “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” contra “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial”, y condenarla pagar a la parte actora la cantidad de $108.225, más los intereses a la tasa activa establecida en la doctrina plenaria emanada de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” –del día 20 de abril de 2009– desde la fecha del pago que surge del informe pericial contable de fs. 804/805 (19/12/2008); condena que corresponde hacer extensiva a “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima” en la medida del seguro.

Las costas de ambas instancias serán soportadas por “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial”, conforme el principio objetivo de derrota (conf. art. 68 del CPCC); con excepción de las establecidas en la sentencia de grado por la excepción de prescripción articulada por “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, conforme allí fue establecido.

V. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo:

I. Revocar la sentencia apelada, admitir la demanda deducida por “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” contra “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial” y condenar a esta última a pagar a la parte actora en el plazo de diez días la cantidad de $108.225, más los intereses a la tasa activa establecida en la doctrina plenaria emanada de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” desde la fecha del pago que surge del informe pericial contable de fs. 804/805 (19/12/2008).

II. Hacer extensiva esta condena a “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima” en la medida del seguro.

III. Imponer las costas de ambas instancias a “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial”, con excepción de lo indicado respecto del trámite de la excepción de prescripción (conf. art. 68 del CPCC).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

I. Revocar la sentencia apelada, admitir la demanda deducida por “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” contra “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial” y condenar a esta última a pagar a la parte actora en el plazo de diez días la cantidad de $108.225, más los intereses a la tasa activa establecida en la doctrina plenaria emanada de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” desde la fecha del pago que surge del informe pericial contable de fs. 804/805 (19/12/2008).

II. Hacer extensiva esta condena a “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima” en la medida del seguro.

III. Imponer las costas de ambas instancias a “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial”, con excepción de lo indicado respecto del trámite de la excepción de prescripción (conf. art. 68 del CPCC).

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito, y lo dispuesto por los arts. 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 inc. a), b) y c) y 51 de la ley 27.423 y la Acordada Nº 9/2023 CSJN, se adecuan los regulados en la sentencia del 11 de marzo del 2022, fijándose los correspondiente (…)

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).

MSM Leasing S.A. c/ Norep Group S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 30 días de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “MSM LEASING S.A. c/ NOREP GROUP S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 11288/2019, procedente del Juzgado Nº 13 del fuero (Secretaría Nº 25), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Heredia, Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:

I. La sentencia de primera instancia.

El juez a quo hizo lugar parcialmente a la demanda que MSM Leasing S.A. entabló contra Norep Group S.A., a quien condenó a pagar la suma de $ 3.114.874,53 más intereses, por incumplimiento contractual y los daños y perjuicios que de ello derivaron. Impuso las costas del litigio en un 50% a cada parte.

Para decidir de ese modo, luego de hallar contestes a las partes en cuanto a la suscripción de los cuatro contratos de leasing que motivaron el inicio de esta litis y analizar tales convenios, juzgó que la demandada no acreditó qué cláusulas considera abusivas ni demostró que el accionar de la actora configure un perjuicio anormal o excesivo reñido con los principios de la buena fe, la moral o las buenas costumbres. A su vez, consideró que el alegado ejercicio abusivo del derecho endilgado a la accionante fue expuesto de forma genérica.

Por todo ello, descartó el abuso del derecho planteado y juzgó que las partes deben quedar sometidas a los términos fijados en sendos contratos. Por otro lado, también rechazó la alegada causa de exoneración de responsabilidad por la falta de envío de las copias de los convenios, toda vez que consideró que tal menester no reviste entidad suficiente para eximirla de sus obligaciones.

Halló acreditado el incumplimiento contractual de la demandada a partir de la falta de pago de los depósitos de garantías estipulados y de los gastos vinculados a ciertos impuestos y aranceles de registro.

De tal modo, teniendo en cuenta el resultado de las pruebas informativas y el peritaje contable, admitió íntegramente el rubro por daño emergente por la suma de $ 1.214.986,33 más intereses y, parcialmente, el reclamo por lucro cesante por la suma de $ 1.899.888,20 más los réditos correspondientes. Para fijar este último monto ponderó el cálculo efectuado por el perito contador, que tuvo en cuenta para su composición los cánones mensuales derivados del periodo en que los rodados y equipos objeto del leasing estuvieron en cabeza de Norep Group S.A. hasta ser dados a un nuevo tomador, y desestimó la fórmula matemática estipulada en la cláusula Nº 11 de los contratos, por considerarla compleja.

Por último, dispuso que los intereses de ambos rubros deben computarse desde el 10.4.18 (fecha en que se notificó la resolución de los contratos) hasta el efectivo pago, a la tasa que aplica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento ordinarias a treinta días, sin capitalizar.

II. Los recursos.

La parte demandada expresó sus agravios con fecha 2.3.23, los cuales fueron contestados por la actora el 22.3.23.

Lo propio hizo la accionante con fecha 28.2.23, pieza que fue respondida por la contraria el día 13.3.23.

Agravios de la demandada.

i. Cuestionó la valoración que hizo el magistrado de grado de la prueba producida, pues consideró que omitió ponderar ciertos elementos probatorios que hubieren permitido resolver el asunto de un modo distinto al que juzgó.

Describió las pruebas que, en su criterio, fueron soslayadas –vgr. dos emails que fueron enviados por la actora a su parte y una carta documento que remitió a la accionada con fecha 3.4.18–, las cuales acreditarían la mala fe de la iniciante, como así también, la desnaturalización de la liquidación efectuada.

ii. El segundo y tercero de los agravios expuestos giran en torno a la incorrecta interpretación y falta de aplicacio?n de la doctrina del abuso de derecho por el primer sentenciante.

Tengo presente todo cuanto sobre ambos asuntos abundó.

iii. Por último, se quejó del modo en que fueron impuestas las costas del litigio.

Dijo que la acción prosperó en apenas un poco más del 30% de lo pretendido, razón por lo cual no puede condenársela a pagar la mitad de los gastos que conllevó la litis, pues consideró que la carga de aquellos debe ser proporcional al resultado del fallo.

Agravios de la actora.

i. Se quejó de la admisión parcial del reclamo por lucro cesante.

Cuestionó el análisis efectuado el juez a quo sobre tal asunto, por considerarlo incorrecto y contradictorio con lo juzgado en la sentencia.

Señaló que existía una previsión expresa sobre cómo debía ser calculado el lucro cesante en caso de interrupción culpable de los contratos de leasing y que a ella debe estarse.

Transcribió la cláusula Nº 11 y dijo que fue estipulada en los convenios con uso de la autonomía de la voluntad por las partes, por lo cual no existen razones para no aplicar la forma de cálculo para determinar la “compensación esperada” allí prevista. Arguyó que la postura adoptada por el magistrado de grado resulta contradictoria puesto que, por un lado, sostuvo que los contratos celebrados son válidos y deben aplicarse completamente, y por otro, relegó la fórmula pactada por criterios totalmente distintos, los cuales ni siquiera fueron pedidos por las partes.

Criticó que se hubiere tenido en cuenta el peritaje contable, toda vez que tomó como base para el cálculo de la indemnización el tiempo concreto en el cual los rodados estuvieron indisponibles, es decir, no tenían un nuevo tomador. Sostuvo que no interesa en la litis si después volvió a dar en leasing los bienes, más aún cuando no hay pruebas de que las nuevas contrataciones otorgaran la misma expectativa que tenía con Norep Group S.A.

ii. También criticó la forma en que fueron impuestas las costas del juicio y solicitó que se la exima totalmente de ellas.

III. La solución.

Adelanto que examinaré los agravios siguiendo el orden metodológico que considero más adecuado para brindar una mejor exposición, lo que implica intercalarlos e incluso tratarlos conjuntamente si fuese menester. Lo haré prestando atención a los aspectos que creo conducentes para la correcta composición de la litis, dejando de lado los que juzgo tangenciales y sin proyección decisoria (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.). Asimismo, calificaré jurídicamente las pretensiones deducidas con abstracción de los fundamentos invocados, o aún en ausencia de los mismos, ya que ello también es propio de la función de juzgar (conf. CSJN, 24/9/2001, “Correa, Teresa de Jesús c/ Sagaria de Guarracino, Angela Virginia”, Fallos 324:2946; íd., 26.8.2003, “Chiappe, Américo c/ Ceprimi S.R.L. y otros.”, Fallos 326:3050; íd., 18.10.2006, “Calas, Julio Eduardo c/ Córdoba, Provincia de y otro s/acción de amparo”, Fallos 329:4372; íd., 5.6.2007, “Venturini, Omar c/ ANSeS s/ prestaciones varias”; esta Sala, 8.6.2017, “Ogilvy & Mather S.A. c/ Tree Films S.A.”; íd., 9.5.2019, “Hojobar S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A.”; íd., 15.10.2019, “Añon, Adrián Ariel c/ Asus y otros”; íd., 17.9.2020, “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 29.2.2022, “La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. c/ Evaris S.A.”; íd., 6.9.2022, “Cáceres, Javier Humberto c/ Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. y otro”; íd., 9.2.2023, “Díaz, José Miguel y otro c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; entre otros).

1. De los contratos de leasing celebrados y del invocado abuso de derecho.

La empresa MSM Leasing S.A. confeccionó los días 6 y 7 de febrero de 2018 cuatro propuestas con la cotización de diversos bienes para la contratación de un leasing financiero por la compañía Norep Group S.A. (v. anexo 1, de la documental reservada).

Tales propuestas se formalizaron el 20 de ese mismo mes y año mediante la celebración de cuatro contratos de leasing por el plazo de 36 meses, donde MSM Leasing S.A. se constituyó en carácter de “Dador” y Norep Group S.A. como “Tomador”: (i) Contrato Nº 70 que tiene por objeto un camión modelo Actros 4141B; (ii) Contrato Nº 71 que tiene por objeto un camión modelo Actros 4141B; (iii) Contrato Nº 72 que tiene por objeto una moto hormigonera MTI 10 TF V14; y (iv) Contrato Nº 73 que tiene por objeto una moto hormigonera MTI 10 TF V14 (v. anexo 2, 3, 4 y 5 de la documental reservada), todo lo cual se encuentra incontrovertido en este estadio procesal.

Como anticipé, la demandada cuestionó la interpretación de la doctrina del abuso del derecho que hizo la sentencia, que calificó de incorrecta, y criticó, por ende, su falta de aplicación al caso.

A mi juicio, los agravios deducidos sobre tal asunto no deben prosperar.

i. En primer lugar, porque no corresponde pasar por alto que las partes suscribieron voluntariamente los instrumentos fundantes de esta acción luego de diversas tratativas sobre el negocio que se comprometieron a realizar y aceptaron las condiciones allí estipuladas (v. anexos 1 a 5 de la documentación reservada, donde obran las propuestas y cotización, firmadas por el representante legal de Norep Group S.A., Alejandro José Dorta, y los contratos celebrados con firma certificada por escribano público).

Recordemos que para que un acto sea voluntario, menester es que los agentes lo realicen con discernimiento; es decir, uso de la razón, entendimiento o comprensión que les permite conocer en general y formarse un concepto de la realidad y valorar los alcances y consecuencias del acto; con intención, o sea con el propósito de obtener, mediante tal accionar, el resultado perseguido suministrado por el discernimiento; y con libertad, es decir, sin coacción externa: la reunión de tales elementos en cabeza de los contratantes, expresados por medio de la firma de los otorgantes produce como consecuencia que ellos consientan en formalizar el acuerdo de voluntades y, por ende, resulten vinculados por el contrato (arts. 260, 288 y 959 del Código Civil y Comercial; esta Sala, 3.11.2016, “Cellular Time S.A. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.”; íd., 20.12.2016, “Sauane Boudin, Érika Analía c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”; íd., 25.4.2017, “Torres, Guillermo Enrique c/ HDI Seguros Argentina S.A.”; íd. 16.4.2019, “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A. y otros”).

Al respecto cabe tener presente que la emplazada es una sociedad comercial la cual, se supone, cuenta con una vasta experiencia por su actividad –producción y venta de hormigón convencional y especial– en el empleo de la debida atención y conocimiento de la cosa que va a contratar, razón por la cual no puede alegar desconocimiento de lo que firmó y se obligó (art. 1725 del Código Civil y Comercial).

Con esa misma base considero que carece de asidero el planteo de la demandada en cuanto a que no se le habrían entregado las copias de los convenios celebrados: sin perjuicio de la forma con que fue redactada la carta documento que dirigió a la iniciante el 3.4.2018, en la que dijo que “JAMAS fue entregada copia alguna de los contratos de “leasing” lo cual se contrapone con la aseveración siguiente en cuanto a que “no consta haber pactado las numerosas comisiones incluyendo gastos de escrituración y gestoría que menciona” (v. fs. 241 del Anexo 15, de la documentación reservada) tornando así bien dudosa esta cuestión; resulta que en los propios instrumentos quedó constancia de la suscripción de tres ejemplares de un mismo tenor (v. fs. 152 del Anexo 2, fs. 167 del Anexo 3, fs. 177 del Anexo 4 y fs. 187 del Anexo 5, de la documentación reservada).

Más allá de que esto último fue silenciado por la quejosa, lo cierto, concreto y jurídicamente relevante es que ese solo argumento es insuficiente para considerar probada la invocada abusividad y, mucho menos, para decidir la postulada eximición de responsabilidad que pretende.

ii. En segundo término, porque tampoco advierto que las cláusulas de los contratos celebrados hayan sido estipuladas de modo tal que quepa tildarlas de abusivas.

Lo explico.

Es sabido que el método literal es la primera forma de interpretar y desentrañar la real voluntad expresada por los contratantes, de manera que corresponde estar a la expresada o declarada en los cuatro instrumentos a los que me referí al comienzo de este capítulo 1., en tanto única que el juez tiene la posibilidad de conocer (esta Sala, 24.5.11, “Trans Media Comunicacional S.A. c/ Editorial Sarmiento S.A.”; también CNCom Sala A, 8.2.90, “Equipamientos Profesionales Damonte S.A. c/ Autolatina Argentina S.A.”).

A esto se suma que una regla básica del derecho de los contratos es que éstos deben celebrarse, interpretarse y cumplirse acorde al principio de la buena fe, principio éste que fue impuesto y extendido con causa en las intensas modificaciones de la vida política, económica, jurídica y social, y que por ello opera en la actualidad como hecho, como valor, como modo de interpretación e integración (9 y 961 del Código Civil y Comercial; v. Piaggi, Ana, en “Reflexiones sobre dos principios basilares del derecho: la buena fe y los actos propios”, en “Tratado de la buena fe en el derecho”, Buenos Aires, 2004, pág. 107; Messineo, en “Doctrina General”, Buenos Aires, 1952, to. II, pág. 110).

La reforma introducida por la ley 17.711 modificó filosófica e ideológicamente el Código Civil. Así, las características y funciones de la buena fe tuvieron un viraje indisimulado en la doctrina, en contraste con los juristas decimonónicos que aceptaban sus efectos sólo en los casos en que la norma la aludía directamente: desde 1968, año en que fue reformado, el art. 1198 del Código Civil vino a constituir un principio general informante de la totalidad de la regulación jurídica, hoy plasmado en el Código de fondo actualmente vigente.

De esta manera se sustituye la tipicidad causal característica de los derechos latinos, por la tipicidad legal en beneficio de la seguridad del tráfico, y es por esto que la buena fe exige una conducta diligente en la concertación y cumplimiento de los actos jurídicos, y viene a constituirse en el trasfondo y superficie de la relación jurídica anudada para alumbrar la conclusión de las obligaciones contractuales y el ejercicio de las pretensiones dentro de las pautas de razonabilidad exigibles, sin menoscabar los dictados que imponen el espíritu de justicia y la equidad, porque de lo contrario se entraría en el campo del abuso del derecho.

De modo tal que si el móvil perseguido por una de las partes de la convención no guarda armonía con esa buena fe –sea en lo relativo a la celebración o al cumplimiento del contrato– provoca una disociación entre el derecho subjetivo y el precitado principio. Es ese ejercicio antifuncional, irrazonable o irregular de la prerrogativa contractual –y como tal, violatorio del principio de la buena fe– lo que constituye la conducta abusiva (art. 1071 del derogado Código Civil; arts. 9, 961, 10 y 11 del Código Civil y Comercial; esta Sala, 1.11.2016, “Proyecto Dos S.A. c/ Nación Leasing S.A.”; íd., 1.11.2016 “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; íd., 20.12.2016, “Tate S.A. c/ General Motors de Argentina S.R.L.”; íd., 14.2.2017, “Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”; cfr. Cifuentes, en “Código Civil comentado y anotado”, Buenos Aires, 2004, to. II, págs. 313 y sig., con copiosa cita de jurisprudencia; Bueres-Highton de Nolasco en “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Buenos Aires, 2010; to. 3-A, págs. 118 y sig.; Salas, en “Código Civil anotado”, Buenos Aires, 1981, to. I, págs. 535 y sig.; Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Buenos Aires, 2015, tº. I, págs. 50 y sig.).

En efecto, ha sido dicho que el art. 10 del Código Civil y Comercial relaciona, ante todo, el abuso del derecho con el li?mite que marca la buena fe, también con la moral y las buenas costumbres. De tal suerte, el ejercicio de todo derecho debe tener lugar dentro de los límites impuestos por dichos valores, traspasados los cuales aquel deviene abusivo y no resulta amparado por la justicia (Heredia, Pablo – Carlos A. Calvo Costa, directores "Código Civil y Comercial Comentado y Anotado", Buenos Aires, 2022, tº. I, pág. 183).

Asimismo, la existencia de abuso de derecho debe ser probado por quien lo alega y las probanzas deben versar, fundamentalmente, respecto de los hechos que permitan inferir la presencia de una contradicción del ejercicio del derecho con los fines de la ley para su reconocimiento o el exceso de los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, también pueden referirse al perjuicio que el acto causa y sobre su falta de justificación o anormalidad, debiendo tenerse presente que el ejercicio legítimo y normal del derecho hace presumir fuertemente que no hay abuso.

Cabe tener presente, además, que el instituto del abuso de derecho es de interpretación restrictiva y, salvo excepcionalmente, no puede ser aplicado como medio para modificar lo convenido ni renegociar sus cláusulas, pues tal doctrina tiene una función correctiva excepcional, en atención a los riesgos de un intervencionismo judicial que mine la certeza del derecho que rige las relaciones privadas: pasar por alto ese carácter excepcional implicaría rechazar el principio de autorregulación contractual (Heredia, Pablo – Carlos A. Calvo Costa, op. cit., págs. 191,192 y 198) y, asimismo, que el hecho de que se trate de un contrato de adhesión donde la parte demandada no tuvo injerencia en la redacción de sus cláusulas no predica per se que el mismo pueda calificarse fatalmente de abusivo. Así, debe descartarse que la modalidad adhesiva con cláusulas predispuestas suponga, por el sólo hecho de integrar esta clasificación, la presencia de abuso de derecho alguno, en tanto no haya existido algún vicio del consentimiento por parte de los contratantes, lo cual no sucedió en el caso (esta Sala, 15.4.2009, “Lloyds TSD Bank PLC c/Mujica Graciela y otros s/ ordinario”; íd., 6.4.2010, “Albanese SA c/ Peugeot Citroën Argentina SA. s/ sumario”; íd., 7.9.2017, “Celtic Rose Enterprises S.A. c/ Gire S.A.).

iii. Desechada, entonces, la nota de abusividad sobre cuya base la defensa planteó su irresponsabilidad, el recurso se desmorona: alcanza con señalar que fue acreditado que Norep Group S.A. ab initio incumplió lo pactado contractualmente (i) al no integrar los depósitos en garantía contractualmente previstos (v. Cláusula 1. Entrega. Depósito en garantía. Inicio del Leasing, de los contratos reservados); (ii) al no reembolsar ciertos gastos derivados de impuestos y aranceles de registro de los bienes dados en leasing, frente al requerimiento del Dador (v. Cláusula 5. Derechos y Obligaciones del Tomador, de los contratos reservados); y (iii) al no pagar el canon inicial anticipado (v. Contratos de Leasing, Anexo A, en la documentación reservada).

Todo ello aparece corroborado con el peritaje contable (v. pericia, en “Aclaraciones Previas” y respuesta al punto III solicitado por la actora) y no fue rebatido por la defensa quien –quedó dicho– simplemente intentó justificar su proceder con la invocada falta de disposición de las copias de los contratos.

Al respecto, repárese que MSM Leasing S.A. intimó a la demandada el cumplimiento de lo acordado bajo apercibimiento de rescindir los contratos anudados por su exclusiva culpa, y reclamar indemnización de los daños y perjuicios correspondientes (v. Carta documento remitida el 22.3.2018 obrante en el Anexo 14 de la documentación reservada). Dicha misiva recibió respuesta por Norep Group S.A. el 3.4.2018 quien rechazó la intimación haciendo hincapié en la falta de entrega de las copias de los contratos y en que hasta esa fecha no había podido retirar las unidades por razones ajenas. Ello motivó el envío de una nueva carta documento por la accionante con fecha 9.4.2018, en la cual se le notificó a la demandada la resolución de los contratos celebrados por su exclusiva culpa (v. fs. 243 del Anexo16, de la documentación reservada). La autenticidad de las misivas referidas no fue cuestionada.

iv. De todo lo anterior resulta claro que se configuró la causal de incumplimiento prevista en la Cláusula 10 “Causales de Incumplimiento”, precisamente los supuestos del inciso (a) y (b), y que ello justificó la rescisión contractual decidida por la accionante con sustento en la consiguiente Cláusula Nº 11 “Recursos” de los contratos celebrados (v. Anexos 2, 3, 4 y 5, de la documentación reservada).

El escenario descripto evidencia, claramente, la falta de intención de la demandada de honrar lo pactado y, por esto mismo, que el accionar de la actora al decidir dar por finiquitado el contrato lejos de ser abusivo o denotar una actuación de mala fe resultó legítimo.

2. De las pruebas que no habrían sido ponderadas por el juez a quo.

i. De las tres pruebas que según sostuvo la defensa fueron soslayadas en la sentencia, las dos primeras (i) cierto email que envió la actora a Norep Group S.A. el 15.3.2018, en el cual “condicionó la entrega de los rodados al efectivo pago de diversos conceptos”; y (ii) una carta documento que envió la sociedad emplazada a MSM Leasing S.A. el 3.4.2018, en la cual le habría requerido la entrega de los contratos para poder precisar el alcance de los mismos, lo primero, lejos de mejorar la posición de la quejosa, le condena, demostrado como quedó que los pagos a los que contractualmente se obligó (que quedaron detallados en el apartado iii. del capítulo anterior) nunca los efectivizó, de modo tal que nunca MSM Leasing S.A. quedó incursa en mora respecto de la entrega de los susodichos vehículos; y lo segundo apareja igual conclusión, también con sustento en lo expuesto inmediatamente antes.

ii. Empero, distinta suerte, a mi juicio, debe correr lo restante de lo articulado en la queja, que se vincula con la copia de un email enviado por MSM Leasing S.A. a la recurrente el 18.2.2018, que dió cuenta de cierta suma de dinero que Norep Group S.A. abonó a la actora.

En efecto: en cuanto a esto se encuentra efectivamente probado que la demandada efectivizó un único pago por cierta diferencia de precios por los contratos de leasing Nº 71 y 72 por la suma de $ 53.433,60: tal cosa surge de la factura Nº FVA0004-00000203 emitida por MSM Leasing S.A. con fecha 9.3.2018, cuya cancelación y registro fue corroborado por el experto contable en la contabilidad de ambas partes (v. copia de la factura adjuntada por la actora en fs. 140 y pericia contable digitalizada, respuestas al pto. III y IV de la parte actora).

En tal contexto, y ante la ausencia de desconocimiento por la parte actora, corresponde estimar el recurso deducido sobre este asunto.

De compartir mis apreciados colegas lo dicho, en la etapa de ejeeución de la sentencia el perito contador designado en autos deberá descontar la suma de $ 53.433,60 del monto total resultante de la cuenta que habrá de practicarse, según explicaré en el capítulo siguiente.

3. Lucro cesante.

La actora se quejó de la admisión parcial del rubro lucro cesante y la forma en que se lo cuantificó.

Adelanto que, a mi juicio, asiste razón a la recurrente, descartada como quedó la nota de abusividad con que la defensa intentó excusar su casi total incumplimiento.

Ahora bien, la sentencia se apartó particularmente de lo previsto en la Cláusula Nº 11 continente de la fórmula aritmética que, según lo estipulado, debió utilizarse para determinar la indemnización en caso de incumplimiento de los convenios por culpa del Tomador: así lo decidió después de calificar de “compleja” la mencionada fórmula, y optó por el modo de cuantificación del daño que propuso el perito contable, quien calculó el demérito en la suma de $ 1.899.888,20 que comprende los cánones Nº 1 a Nº 7 correspondientes a los periodos en que los bienes dados en leasing no fueron dados por la actora a un nuevo y diverso Tomador.

En mi criterio, la decisión que la sentencia adoptó es incongruente.

Recordemos que la congruencia procesal, de claros matices sustantivos, es garantía del debido proceso, la igualdad de defensa en juicio y la propiedad, al procurar que el juez no falle sobre algo diferente a lo pedido por las partes –extra petita– ni más allá –ultra petita– ni omitiendo cuestiones conducentes a la solución del litigio –citra petita– (esta Sala, 9.8.2003, “Daiana Management S.A. c/ Corbox S.A.”; íd., 4.6.2009, “Financiera Difra S.A. c/ Megatrans S.A.”; íd., 30.8.10, “Rafael Herrera c/ Quebrachito Granos S.A.”; íd., 2.10.2018, “Harz Und Derivate A.G. c/ Akzo Nobel Coatings S.A.”; íd., 16.4.2019, “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A.”; íd., 3.9.2020, “Rossi, Adriana Mabel c/ Galeno Argentina S.A.”; íd., 19.5.2022, “Carbajal, Carla Jésica y otro c/ Mundo Pisos S.A.”; cfr. Devis Echandía, en “Teoría general del proceso”, Buenos Aires, 1997, pág. 434; Fenochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, tº. 1, pág. 156, texto y nota nº 46).

Según enseñan los dos últimos autores, “La sentencia que decide en demasía, viola el principio de que el juez debe pronunciarse sobre lo que piden las partes y nada más sobre lo que piden”: sucede que para no incurrir en incongruencia el fallo debe adecuarse a la concreta situación de hecho invocada por las partes a fin de delimitar los términos de la pretensión u oposición, pues importa alterar la relación procesal, en violación a expresas disposiciones legales, la modificación de la causa petendi entendida por tal la invocación de la concreta situación de hecho a la cual la parte le asigna una determinada consecuencia jurídica (art. 34, inc. 4º, y art. 163, inc. 6º, del Código Procesal; CSJN, Fallos: 217:1043; 225:298; 294:466; v. Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Santa Fe, 1988, tº. 2, págs. 140 y sig., Fenochietto-Arazi, op. y loc.cit.).

Aquí, resulta evidente que la sentencia extralimitó el juzgamiento de la cuestión que nos ocupa, al fijar el monto por lucro cesante o “Compensación Esperada” sobre bases totalmente diversas de las estipuladas contractualmente (v. otra vez la cláusula 11).

Vista así esta cuestión, la estimación del recurso que analizo viene impuesta.

Como corolario de lo expuesto, si mis distinguidos colegas comparten cuanto dije, una vez devueltos los autos a la instancia anterior se practicará nueva liquidación del monto por lucro cesante, aplicación mediante de la fórmula pactada en la Cláusula Nº 11 de los contratos celebrados como modo de cálculo de la “Compensación Esperada”, a cuyo resultado deberá detraerse la suma de $ 53.433,60 según lo señalado en el apartado ii. del capítulo 2.

4. De las costas del litigio.

Ambas partes cuestionaron el modo en que fueron impuestos los gastos causídicos.

En el escenario que propongo la actora resultará vencedora prácticamente in totum en esta alzada, y solo en muy mínima medida será estimado el recurso que interpuso la demandada.

Como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de las costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (v., entre muchos, Chiovenda, en “Principios de derecho procesal civil”, Madrid, 1925, tº. II, pág. 404; Alsina, en “Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial”, Buenos Aires, 1942, tº. II, pág. 472; y Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1989, tº. 3, pág. 85).

Este criterio ha sido receptado, también como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código de rito), lo que implica que el peso de las expensas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (cfr. Fassi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1971, tº. I, nro. 315; Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 1, pág. 258, nro. 3); y así lo ha juzgado invariablemente esta Sala (v., entre muchos, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; 24.11.2016, “Somnitz, Évelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (Ospedyc)”; 6.12.2016, “Quantec Geoscience Argentina S.A. c/ Catgold S.A.”; 22.12.2016, “Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christian”; 27.12.16, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; 10.8.2017, “Va-No-Li S.A. c/ Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”; 16.4.2019, “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A.”, entre otros).

Y si bien las costas se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio que deben ser reembolsados por el vencido, y es por esto que, en la generalidad de los casos en que son discutidas cuestiones de índole patrimonial las expensas deben distribuirse prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de los litigantes cuando se da tal supuesto (art. 71 del Código Procesal, cfr. Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1989, tº. 3, pág. 167), en este caso la mínima proporción por la que progresa el recurso introducido por Norep Group S.A. me lleva a proponer que sea ésta quien sufrague la totalidad de los gastos causídicos derivados de lo actuado en ambas instancias, por resultar ella sustancialmente vencida en la contienda.

IV. La conclusión.

Propongo, entonces, al Acuerdo que estamos celebrando (i) estimar parcialmente el recurso que introdujo Norep Group S.A., con los alcances que surgen del considerando III., capítulo 2., apartado ii.; (ii) estimar también el recurso que dedujo MSM Leasing S.A. en cuanto al modo de cálculo del lucro cesante, conforme lo dispuesto en el considerando III. del capítulo 3; (iii) imponer a cargo de la demandada, sustancialmente vencida, el pago de las costas generadas en ambas instancias; y (iv) confirmar el pronunciamiento de grado en lo restante de lo que juzgó.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(i) estimar parcialmente el recurso que introdujo Norep Group S.A., con los alcances que surgen del considerando III., capítulo 2., apartado ii.;

(ii) estimar también el recurso que dedujo MSM Leasing S.A. en cuanto al modo de cálculo del lucro cesante, conforme lo dispuesto en el considerando III. del capítulo 3;

(iii) imponer a cargo de la demandada, sustancialmente vencida, el pago de las costas generadas en ambas instancias; y

(iv) confirmar la sentencia en lo restante de lo que juzgó.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13) y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte papel y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

Brieger, Pedro Rubén c. Widder, Sergio Daniel y otro s/daños y perjuicios

Comentato por Marcelo Céspedes: La libertad de expresión en Argentina y el margen de tolerancia en casos de figuras públicas.

Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte:

I. La Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó el pronunciamiento de primera instancia y, en consecuencia, rechazó la demanda interpuesta por Pedro Brieger contra Sergio Daniel Widder y THX Medios S.A. a fin de obtener la reparación de los daños derivados de la publicación de expresiones injuriantes en el portal de Infobae (fs. 322/325).

De modo preliminar, la cámara relató que el señor Widder comentó, bajo el epígrafe “Un cómplice”, una editorial realizada por el actor en ocasión del secuestro y asesinato de tres jóvenes israelíes a manos de terroristas palestinos a fines de junio de 2014. En ese contexto, el señor Widder se refirió al actor como “un judío que defiende antisemitas” y adujo que “por ello se convierte en su cómplice”, lo que motivó el inicio de la presente acción.

El tribunal expuso que el caso revela una tensión entre la libertad de expresión y el derecho al honor. Destacó que el artículo 14 de la Constitución Nacional y el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protegen ampliamente el derecho de toda persona a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole. Sin embargo, postuló que ese derecho no es absoluto.

Sobre la base de precedentes de la Corte Suprema, apuntó que el estándar de la real malicia no es aplicable a las opiniones, ideas o juicios de valor puesto que no es posible predicar de ellas verdad o falsedad. Recordó que los juicios de valor solo son reprochables jurídicamente por la forma de la expresión y no su contenido, que es absolutamente libre. Expuso que el criterio de ponderación está dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas expuestas. Adujo que no hay un derecho al insulto o a la vejación gratuita e injustificada.

Consideró que la calificación de defensor y cómplice de antisemitas pudo haber sido muy dolorosa para el actor pero no constituye un insulto o vejación gratuita. Afirmó que la libertad de expresión comprende el posible recurso a la exageración e, inclusive, a la provocación. Agregó que la rectificación de una opinión por más perniciosa que sea no depende de la conciencia de los jueces sino de la competencia con otras ideas. Por ello, entendió que no es competencia del tribunal calificar las expresiones controvertidas como ofensivas.

II. Contra ese pronunciamiento, el actor interpuso recurso extraordinario federal (fs. 327/342) que fue contestado por las demandadas (fs. 346/347 y fs. 349/353), concedido por las cuestiones federales planteadas y rechazado respecto de los agravios sobre arbitrariedad de sentencia (fs. 355/355 vta.), sin que se haya planteado recurso de queja.

El actor alega que existe cuestión federal pues la sentencia apelada interpreta en forma errada normas constitucionales. Puntualiza que la cámara consideró a la libertad de expresión como un derecho absoluto en detrimento de la honra del actor, que está consagrada en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Señala que los artículos 1071, 1089 y 1090 del Código Civil y Comercial de la Nación castigan la injuria que constituye un ejercicio abusivo de la libertad de expresión.

Se agravia de que el tribunal omitió ponderar que el demandado se refirió al actor como “kapo judío”. Precisa que esa referencia implicó un descrédito frente a sus pares judíos, una afectación a su reputación en su carácter de persona pública y una deshonra personal que perjudicó severamente su autoestima. Expresa que el actor es judío al igual que el demandado, e hijo de judíos alemanes que debieron escaparse de la Alemania nazi. Aduce que ningún insulto puede ser más injurioso ni más ofensivo para un judío que otro judío lo llame “kapo” ya que es lo mismo que llamarlo asesino de hermanos o cómplice de sus asesinos o verdugo de su propio pueblo.

En ese contexto, alega que el tribunal de alzada aplicó de modo equivocado los precedentes de la Corte Suprema puesto que la expresión “kapo judío” constituye un insulto gratuito, innecesario y abusivo. Entiende que solo es producto del odio del demandado hacia el actor a raíz de que se atrevió a criticar a Israel a pesar de ser judío. Afirma que la cámara debió aplicar el precedente “Canicoba Corral”. Expone que según los precedentes de la Corte Suprema son los jueces quienes deben decidir si las opiniones del señor Widder constituyen un insulto digno de reproche.

Por último, con relación a la arbitrariedad de la sentencia, manifiesta que la cámara omitió analizar la expresión “kapo judío”, e invalidó la sentencia de grado en base a manifestaciones dogmáticas, erróneas y carentes de relación con las constancias de la causa y los precedentes jurisprudenciales.

III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario es formalmente admisible puesto que, si bien el reclamo del actor se refiere a un supuesto de responsabilidad civil fundado en la lesión al derecho al honor (arts. 33 y 75 inc. 22, Constitución Nacional; 11, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 17 y 19, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; V, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y 12, Declaración Universal de Derechos Humanos), el tribunal superior de la causa decidió la cuestión federal en litigio, esto es, el alcance e interpretación de las cláusulas constitucionales que protegen la libertad de expresión (arts. 14, 32 y 75, inc. 22, Constitución Nacional; art. 13, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 19, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Constitución Nacional), en forma contraria a las pretensiones de aquél (art. 14, inc. 3, ley 48; dictamen de esta Procuración General de la Nación a cuyos fundamentos remitió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 335:2007, “Romano Duffau”; además Fallos: 314:1517, “Vago”; 326:2491, “Menem”; 333:2079, “Dalgrehn”).

IV. En la presente causa se encuentra controvertido si las expresiones que dieron lugar a estas actuaciones se encuentran amparadas por el derecho a la libertad de expresión o si, por el contrario, exceden el ejercicio legítimo de ese derecho y vulneran el derecho al honor.

El caso se originó a raíz de la publicación de una nota editorial de autoría del señor Widder, Director para América Latina del Centro Simon Wiesenthal, en la versión digital del diario Infobae del 6 de julio de 2014.

En la nota titulada “Un cómplice”, Widder critica las opiniones vertidas por Brieger en el noticiero de la TV Pública donde hizo alusión al secuestro y asesinato de tres jóvenes israelíes y a la necesidad de considerar, a fin de comprender cabalmente lo sucedido, el contexto de cuarenta y siete años de ocupación israelí en territorio palestino, ocupación que ha sido condenada por la ONU. Luego de controvertir la descripción del contexto realizada por Brieger, Widder concluye que “[d]urante la segunda guerra mundial los nazis se valieron de auxiliares a quienes se conocía como Kameradschafts-Polizei: la historia los conoce como kapos y se desempeñaban en tareas de apoyo a las fuerzas nazis. Preguntado Simón Wiessenthal acerca de qué haría si caía en sus manos un kapo judío, respondió: ‘un kapo es un kapo y punto’”. Y agrega que “[u]n judío que defiende antisemitas se convierte en un cómplice y punto”.

En primer lugar, cabe precisar que las expresiones se refieren a un asunto de interés público y a una persona que puede caracterizarse como figura pública, esto es, que está íntimamente involucrada en la resolución de importantes cuestiones públicas o que, por razón de su fama, tiene gran influencia en áreas que preocupan, importan o interesan a toda la sociedad (Fallos: 334:1722, “Melo”).

En efecto, el señor Brieger, en su carácter de periodista especializado en política internacional, ha intervenido en numerosas ocasiones en la esfera pública generando discusiones en el seno de la sociedad argentina sobre el conflicto palestino-israelí (cfr. http://pedrobrieger.com/). En el marco de su amplia trayectoria en los medios de comunicación, escribió libros y notas periodísticas sobre el tema y participó en programas televisivos y radiales exponiendo su opinión (fs. 10/17).

Es más, las expresiones que dieron origen a estas actuaciones surgieron en el marco de una polémica desatada públicamente entre el actor y el demandado, en su carácter de Director del Centro Wiesenthal para América Latina, organización que se dedica a monitorear y combatir el antisemitismo y la intolerancia y a identificar y extraditar criminales de guerra nazi (cfr. página web del Centro Wiesenthal: http://www.wiesenthal.com/about/regional-offi.ces/buenos-aires.html). En la nota titulada “Un cómplice”, Widder criticó la postura expuesta por Brieger con relación al asesinato de tres jóvenes israelíes en el año 2014 y, en definitiva, con respecto a las responsabilidades por los ataques a población civil en el marco del conflicto palestino-israelí.

Todo ello revela que el actor se expuso voluntariamente al escrutinio público de sus ideas al participar de forma activa en debates sobre temas de interés público, a la par que dispone de un acceso significativamente amplio a los medios de comunicación y, por lo tanto, de la posibilidad de expresar su punto de vista sobre el asunto y refutar expresiones agraviantes (dictamen de la Procuración General de la Nación en la causa CSJ 48/2014 (50-G)/CSl), “Gómez Miranda, Federico c/ Gaspari, Alberto s/ daños y perjuicios”; Fallos: 334:1722, “Melo”).

Esas razones, junto con la necesidad de garantizar el debate libre y desinhibido sobre asuntos de interés público, explican que el margen de tolerancia del actor frente a la crítica debe ser mayor. Tal ha sido la postura adoptada por esta Procuración General y por la Corte Suprema con relación a las personalidades públicas (dictámenes de esta Procuración General en causas S.C. M. 101, L. XLIX, “Moyano, Juan Facundo e/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. s/ daños y perjuicios”, 12 de marzo de 2015; S.C. G. 324, L. L, “Galante, Adrián Pablo el Arte Gráfico Editorial Argentino SA y otros”, 7 agosto de 2015 y “Pando de Mercado, María Cecilia c/ Gente Grossa SRL s/ daños y perjuicios”, 20 de febrero de 2018; y Fallos: 321:2558, “Amarilla”, voto de los jueces Petracchi y Bossert, considerando 12º; Fallos: 333:680, “Vaudagna”, considerando 6º; Fallos: 336:879, “Barrantes”, considerando 9º, entre otros).

En segundo lugar, las expresiones controvertidas –“kapo judío” y “cómplice de antisemitas”– no atribuyen al actor conductas ilícitas específicas ni constituyen afirmaciones de hecho de las que se pueda predicar la veracidad o falsedad, sino que se trata de juicios de valor que relacionan la postura del actor con una ideología determinada.

En relación con el enjuiciamiento de opiniones, ideas o juicios de valor, la Corte Suprema expuso que solo la forma de la expresión, y no su contenido, es pasible de reproche, pues la opinión es absolutamente libre (Fallos: 321:2558, “Amarilla”, voto de los jueces Petracchi y Bossert, considerando 13º; Fallos: 335:2150, “Quantín’’, considerando 12º).

Con particular referencia a la crítica política, la Corte Suprema advirtió que corresponde tener especial cautela a fin de eludir la autocensura, por lo que es exigible un alto grado de tolerancia ante la opinión dispar y los exabruptos. Precisó que “el criterio de ponderación deberá estar dado (…) por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan. En otras palabras, no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada” (Fallos: 321:2558, op. cit.; Fallos: 335:2150, op. cit.). De este modo, la tutela constitucional de las opiniones críticas únicamente se pierde ante el empleo de “voces o locuciones claramente denigrantes y fuera de lugar, cuya prohibición en nada resiente las condiciones que dan base a la amplia discusión acerca de temas sobre los que descansa un interés público, que toda sociedad democrática exige como condición de subsistencia” (Fallos: 321:2558, op. cit.).

Bajo ese prisma, corresponde analizar si las expresiones cuestionadas guardan relación con los asuntos de interés público abordados por el señor Widder.

En el contexto de la nota editorial, la expresión “kapo judío” constituye una metáfora desmedida y ofensiva pero dirigida fundamentalmente a representar la idea de traición a los intereses de la comunidad judía con la que Widder busca identificar la postura de Brieger. A través de esa expresión, Widder asoció la crítica a las políticas del Estado de Israel realizada por Brieger con una postura extrema de complicidad con los enemigos del pueblo judío. A partir de ese argumento retórico, buscó descalificar la tesis sostenida por Brieger según la cual los crímenes contra jóvenes israelíes deben analizarse en el marco de la ocupación del territorio palestino.

De este modo, las locuciones tienen relación con las ideas que el demandado quiso exponer en el debate público suscitado con el actor. Pese a ser exageradas y agraviantes en la percepción del actor, no pueden considerarse, en palabras de la Corte Suprema, que “manifiestamente carezcan de relación con la ideas u opiniones que se expongan” (Fallos: 321:2558 cit. y 335:2150, cit.).

En suma, las expresiones, examinadas en su contexto y teniendo en cuenta las posibilidades de respuesta del actor, no exceden el alcance de un juicio de valor sobre un asunto de interés público. El hecho de que las manifestaciones vertidas por el señor Widder sean susceptibles de herir los sentimientos del actor no justifica una condena indemnizatoria. De otro modo, se atentaría contra una de las libertades fundamentales en una república democrática: la preservación del debate relativo a asuntos de interés para toda la sociedad.

Por consiguiente, entiendo que la publicación se encuentra amparada por la libertad de expresión en materia de opiniones.

V. Por lo expuesto, opino que corresponde rechazar el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada. Buenos Aires, 15 de octubre de 2019. – Víctor Abramovich.

Buenos Aires, 16 de Mayo de 2023

Vistos los autos: “Brieger, Pedro Rubén c/ Widder, Sergio Daniel y otro s/ daños y perjuicios”.

Considerando:

Que los agravios del apelante han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del señor Procurador Fiscal, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales se remite por razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo allí dictaminado, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.