Voz: Seguro de Responsabilidad Civil

A. M. F. c. B. M. A. y otros s/daños y perjuicios incumplimiento contractual

V., R. c. V., H. B. s/daños y perjuicios

Comentado por María Fabiana Compiani: El seguro profesional médico y la continuidad de su oferta ilegal.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los trece días del mes de diciembre dos mil veintidós, reunidos de los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “V., R. c/ V., H. B. s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 63.838/2009, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. A través de la sentencia dictada el 29 de junio de 2021 el juez de grado dispuso: 1) admitir las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por “Craveri SACI” y el “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires- Distrito IV” –esto último se debe a un error material, que se corregirá más adelante, ya que la parte interviniente es el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV”– y 2) rechazar la demanda promovida por R. V. contra H. B. V., “Clínica Adventista de Belgrano”, “OSDE” y “Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”, con costas.

II. Contra esa decisión se alzó la parte actora en virtud de los fundamentos expuestos en el memorial presentado el 18 de octubre de 2022, los que fueron respondidos el 27 de octubre.

III. De acuerdo a lo que surge del escrito introductorio la actora, de 24 años y de profesión modelo, concurrió a la Clínica Adventista de Belgrano, prestadora de servicios médicos que pertenece a la obra social a la cual se encuentra afiliada, donde resultó atendida por el Dr. H. B. V., profesional que se desempeñaba en los departamentos de cirugía y especialista en flebología de dicha entidad, quien le efectuó un control clínico de rutina, encontrándola en perfectas condiciones, no requiriendo ningún tratamiento ni prescripción de ninguna especie.

En esa oportunidad la accionante consultó a ese profesional de modo específico sobre unos pequeñísimos derrames comúnmente llamados arañitas en sus piernas. Este le ofreció eliminarlos con un tratamiento supuestamente no agresivo, del que garantizaba total satisfacción.

Indicó la actora que el grave error del profesional fue no haberle informado sobre los riesgos que correría al someterse a un tratamiento de esa índole, coartando de ese modo su libertad de elección para asumir o no el riesgo de tal intervención.

Explicó que se sometió a un tratamiento que consiste en la aplicación mediante inyecciones de medicamentos o esclerosantes mezclado con un anestésico local, el que sirve para las várices pequeñas, también llamadas arañas vasculares. Este procedimiento logra eliminar el paso de sangre de la vena tratada haciendo que sea imperceptible a la vista. Las sesiones dependen de cada caso, pero generalmente se necesitan entre cuatro y cinco, que no duran más de treinta minutos y sólo provoca un pequeño ardor en la zona que desaparece en minutos. En ocasiones la zona tratada puede quedar morada o irritada, pero sólo de manera temporal.

Se detalló en el escrito de inicio la composición, el dosaje y la forma de aplicación, puntualizando que resultaba fundamental para la obtención de un resultado satisfactorio que no se aplicara fuera de la vena, por cuanto produce necrosis, situación esta última que –reitera– no le fue informada.

Narró la actora que en base a las recomendaciones, asesoramiento y consejo del profesional médico, decidió someterse al tratamiento, el que se llevó a cabo el 16 de octubre de 2007 en su pierna derecha, con el medicamento recomendado por el profesional, AET-hidroxipolietoxidodecano 0,25, caja con dos ampollas y con dos jeringas prerrellenas, elaborado por el laboratorio CRAVERI S.A.C.I., sin presentar ningún tipo de complicación posterior, por lo que quedó así descartada cualquier posibilidad de reacción alérgica o de intolerancia por parte de su organismo.

El 23 de ese mes y año se efectuó idéntica intervención, pero en la parte externa de su pierna izquierda, produciéndosele necrosis tisular (infección severa) en dicha zona, de la que le quedó una cicatriz de aspecto ovoide con una longitud de 5 a 6 cm y 2 a 3 cm de ancho, de bordes hiperpigmentados y una retracción central de tejido conectivo de color traslúcido. Por ese motivo debió permanecer inactiva en su desempeño laboral por espacio aproximado de dos a tres meses. Puso de relieve que la existencia de tal cicatriz de carácter retráctil le produce un daño estético dada su profesión de modelo.

Se agregó que a la grave falta descripta debía sumarse la ausencia de asistencia de su médico, por cuanto ante la percepción del síntoma (enrojecimiento de la zona tratada) recurrió urgentemente a él, pero se encontraba de vacaciones. Destacó que no le había informado dicha circunstancia a su paciente, ni la derivó con un colega, lo que resultaba revelador de su obrar negligente e imprudente. Señaló que, en consecuencia, resultó atendida por guardia y que el médico clínico tratante le recetó antibiótico y le aplicó la antitetánica. Al no haber obtenido solución específica y satisfactoria y dada la falta de profesionales especialistas en la patología, recurrió a la Clínica Van Thienen, donde fue atendida en el área de cirugía plástica por profesionales que respondieron sus primeras necesidades en forma urgente y diligente.

Explicó, además, que al habérsele informado del regreso del Dr. V. concurrió nuevamente a la Clínica Adventista para ser atendida por él, quien lejos de ponerse al servicio de su paciente, le indicó seguir siendo atendida por los médicos de la Clínica Van Thienen, muestra ello de su irresponsabilidad, falta de compromiso y ética profesional.

En otro orden de ideas imputó al galeno no haberle requerido el consentimiento informado, correlato del deber de información que tenía a su cargo.

Al responder la demanda, la “Clínica Adventista de Belgrano” se limitó a negar la ocurrencia del hecho y la responsabilidad que se le endilgó. Señaló que resultaba totalmente ajena a la relación médico-paciente y a las consecuencias o no, que de ello pudieran derivarse. Esgrimió que su citación implicaba un total dispendio judicial y el único ánimo de la actora de beneficiarse económicamente a costa de quien sea.

Por su lado, la codemandada “Craveri SAIC” opuso excepción de falta de legitimación pasiva. Luego de ello, sostuvo que la actora se limitó a manifestar que supuestamente fue medicada con un producto de su fabricación, pero que el objeto del reclamo fue la mala praxis de los profesionales médicos que la atendieron, sin que en ningún lugar de la demanda se hubiera mencionado la existencia de hecho alguno por el que deba responder.

Añadió que, a todo evento, tampoco se identificó el producto, lo que hubiera permitido realizar el método operativo POE, consistente en la obtención de contramuestras que retiene el laboratorio de las partidas de medicamentos comercializadas.

La codemandada “OSDE” también rechazó la responsabilidad que se le adjudicó. Dio un detalle pormenorizado de las atenciones que la actora recibió en la “Clínica Adventista” a partir de las constancias de la historia clínica allí labrada e indicó, además, que fue la actora quien por propia voluntad decidió abandonar el tratamiento con el Dr. V. y continuarlo en otra institución, de la cual se carece de información.

Hizo especial hincapié en que los demandados se ajustaron a los procedimientos terapéuticos de la escleroterapia y cumplieron con lo que se le puede exigir a cualquier cirujano y que del mismo modo actuaron en el control postoperatorio y en la vigilancia atenta de la evolución de su paciente.

Luego se dedicó a desarrollar su estructura jurídica y el carácter voluntario de la afiliación de la actora, quien contaba con amplias posibilidades para elegir a tal entidad o a cualquier otra y destacando que el médico demandado no resultaba prestador directo suyo.

Concluyó, así, que no hubo incumplimiento ninguno de su parte.

Por su lado “Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”, luego de reconocer la cobertura, opuso los límites de cobertura y franquicia que surgen de la póliza.

A continuación negó la veracidad de los hechos esgrimidos por la actora, que haya habido accionar negligente alguno, la existencia de los daños invocados y la autenticidad de la documental acompañada.

Al responder la acción, el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” también opuso excepción de falta de legitimación pasiva, dado que no existía el “seguro de resguardo médico profesional” en virtud del cual la accionante pretendió citar, ya que no se trataba de una entidad aseguradora. Explicó que la relación administrativa e institucional emergente del Reglamento del Fondo de Ayuda Solidario en el Distrito IV del Colegio de Médicos sólo habilitaba al Dr. V. para pedir los subsidios que correspondieren y en el momento oportuno, todo ello fuera del ámbito judicial de este proceso.

Para el caso en que tal defensa no recibiera favorable recepción, se adhirió a los términos de la contestación de la demanda del médico y la clínica accionadas. El médico H. B. V. refirió que la actora se presentó a la consulta en la Clínica Adventista de Belgrano por la aparición de telangiectasis en miembros inferiores, con molestias, incluyendo dolor local y sensación de pesadez.

Destacó que la paciente no tenía antecedentes personales que contraindicaran el procedimiento ni antecedentes de alergias a drogas y que le explicó todas las alternativas de tratamiento (esclerosis, láser o terapia fotodinámica), con sus riesgos y beneficios y, en particular, que la escleroterapia no estaba exenta de ellos.

Remarcó que pese a las pormenorizadas y vehementes explicaciones para disuadirla de someterse a tal procedimiento debido al carácter leve de su patología, la actora insistió en su determinación, haciendo hincapié en haber volcado en la historia clínica que se le habló específicamente del riesgo estético y que en ese instrumento constaba también su expreso consentimiento a la realización del tratamiento.

Relató que el 16 de octubre realizó la primera aplicación de AET al 25% según técnica, a nivel de cara interna del tercio superior de la pierna derecha donde presentaba la patología, no habiendo acusado la accionante dolor alguno, ni presentado complicación.

A la semana compareció nuevamente para realizar la segunda aplicación en la pierna izquierda, la que se efectuó a nivel de la cara externa de dicha pierna, otra vez, sin complicaciones inmediatas, ni dolor durante el procedimiento. Allí le indicó nuevamente las recomendaciones habituales y las pautas de alarma para consulta urgente en el servicio de guardia o de flebología de la clínica, frente a cualquier eventualidad que pudiera suceder durante su ausencia, ya que tomaría licencia de vacaciones los 14 días siguientes.

Fue así que el 6 de octubre la paciente regresó a consulta, manifestando haber presentado con posterioridad a la última aplicación, una reacción alérgica local con inflamación y flictena en el sitio de inyección, que se habría sobreinfectado, por lo que se le prescribieron antibióticos y cura local en consultas efectuadas en la clínica el 29 de octubre y el 11 de noviembre.

Indicó que pudo ver que la actora presentaba en la piel de la zona donde se dio la inyección en la pierna izquierda una superficie erosionada (compatible con “destechamiento” de la mencionada flictena) que comenzaba a cicatrizar y le recetó una crema con antibióticos y colagenasa (Iruxol R), antiinflamatorios y reposo, la volvió a citar dándole pautas de alarma para un eventual adelantamiento de consulta de ser necesario y la informó sobre la suspensión del tratamiento, dada la reacción alérgica.

Explicó que luego de ello la paciente no volvió a concurrir a la clínica, por lo que no tuvo conocimiento ni tomó intervención respecto a su evolución posterior.

Finalizó apuntando que el tratamiento no fue con fines estéticos, sino terapéuticos.

IV. El juez de grado comenzó por abordar el tratamiento de las excepciones de falta de legitimación pasiva de algunas de las accionadas.

En cuanto al abordaje de la opuesta por el laboratorio “Craveri” entendió que los términos en que fue propuesta la demanda no podía llevar más que a su acogimiento, por cuanto esta no intervino en la relación entablada entre el profesional demandado y la accionante, siendo que las consecuencias negativas del tratamiento se achacaron a la mala praxis médica y no a la droga utilizada. A todo evento añadió que el médico tampoco explicó lo sucedido en orden al químico utilizado, sino que refirió que la paciente había desarrollado una reacción alérgica.

De todos modos impuso las costas de la intervención de esta parte a “OSDE” por ser quien insistió en mantener la citación de esta emplazada, pese al desistimiento de la parte actora.

En relación a la interpuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” el colega remarcó que al contestar esta defensa la propia actora reconoció lo expresado por la excepcionante, pero igual consideraba que el mecanismo que aquél brinda actúa como un seguro que le es inoponible.

El juez concluyó que no existía seguro en la relación del profesional con el colegio, sino que este otorga un servicio de asistencia jurídica al galeno o en su caso una ayuda económica para afrontar una eventual condena judicial, pero ninguna de tales asistencias configuraba una cobertura asegurativa a favor de terceros, sino que el beneficio de tal asistencia es el profesional matriculado, todo lo cual surge del reglamento del Fondo de Ayuda Solidario agregado en autos.

En virtud de ello, es que también hizo lugar a la excepción bajo estudio.

Luego se adentró a analizar el fondo de la cuestión. Comenzó por señalar que la normativa aplicable resultaba ser el Código Civil de Vélez y encuadró jurídicamente la responsabilidad atribuida a cada uno de los accionados. En este sentido sostuvo que las obligaciones nacidas de la relación médico-paciente son de naturaleza contractual y mencionó los presupuestos de la responsabilidad médica.

A continuación destacó que la doctrina y la jurisprudencia es unánime en sostener que se trata principalmente de obligaciones de “medios”. Sin embargo, entendió que en este tipo de casos es dable exigir a ambas partes el aporte de toda la prueba que tengan para esclarecer sus posiciones, dada la situación de privilegio en materia técnica y de conocimiento propio de su especialidad que tiene el profesional ante el profano, por lo que se encontraba este obligado a acreditar su obrar diligente.

Por otro lado, sostuvo que pesa sobre los establecimientos asistenciales un deber de garantía y efectuó diversas consideraciones relativas a la responsabilidad de las empresas de medicina prepaga.

Con posterioridad apuntó que en los supuestos de tratamientos o cirugías embellecedoras debía considerarse la obligación del médico más cercana a una de resultado, ya que de no asegurarse con cierto grado de certeza una consecuencia satisfactoria o esperable, la experiencia indicaba que difícilmente el paciente se sometería a la misma, pese a lo cual ello no implicaba que el médico debiera responder cada vez que no se logre el resultado esperado. En consecuencia, entendió que correspondía al profesional de la salud demostrar que los actos médicos cumplidos fueron adecuados, en seguimiento de las reglas de su profesión y que la frustración del “resultado próximo” esperado tiene causas o fundamentos que son ajenos a su gestión de salud o que no ha podido contrarrestar, ni evitar.

Puesto a analizar los resultados del dictamen médico puso de relieve la cicatriz verificada por la experta, que esta explicó que a la actora se le aplicó el procedimiento habitual para el tratamiento de telangiectasis y que concluyó que la paciente evolucionó con una complicación poco frecuente.

Especificó que la profesional dio cuenta que el polidocanol aplicado es un detergente químico que produce esclerosis venosa por su efecto irritante sobre el endotelio vascular, sirve para esclerosar varices de pequeño, mediano y grueso calibre, es de aplicación estricta en interior del vaso y que si las aplicaciones intravasculares de una concentración del fármaco mayor al 1% se extravasan puede producirse como complicación necrosis cutánea. Añadió que no debía aplicarse dosis superiores a la máxima de 2 mg/kg/día y que para las telangiectasis están indicadas concentraciones menores al 1% (0,25 y 0,5%) en dosis de 0,1 a 0,2 ml. por inyección la que se debe aplicar con el miembro elevado sobre la camilla a 30-40º. Puso de relieve que la médica explicó que en el prospecto se autorizaba la aplicación de un habón del mismo volumen en perivena siempre con concentraciones inferiores al 1%, en caso de no resultar posible la inyección intravenosa de la vena central. Luego de ello se debe aplicar vendaje elástico para comprimir y facilitar esclerosis colapsando la luz vascular. También especificó que en caso de sobredosis o del uso de concentraciones mayores a las indicadas, pueden ocurrir complicaciones como vasculitis y necrosis localizada.

Respecto al requerimiento sobre si podía ocurrir reacción de arthus en la actora enseñó que se trata de una reacción de hipersensibilidad inmediata grave y poco frecuente, en respuesta a la exposición a una sustancia extraña que no suele ser en sí irritante, pero que en ciertos sujetos tiene poder antigénico. Agregó que se ha descripto en las zonas de inoculación de una vacuna (difteria, tétanos) y que no puede descartarse (ni tampoco asegurarse, ya que no se realizaron estudios histoinmunológicos) que este fenómeno haya podido ocurrir en el caso de inyección local de polidocanol, habiendo sido sensibilizada la paciente anteriormente a través de una primera aplicación una semana antes.

Valoró el sentenciante la impugnación que ese dictamen mereció por parte de la accionante por adolecer, según su criterio, de la explicación de la causa concreta que produjo la lesión y que la experta respondió que de la historia clínica surgía concentración de polidocanol correcta (0,25%), pero nada en cuanto a la dosis aplicada, por lo que no podía afirmar con certeza que se tratara de una complicación ocurrida por un exceso accidental en la dosis, ya que podía haber ocurrido una reacción de Arthus. A efectos de verificar esta última posibilidad, aconsejó realizar una interconsulta con un especialista en inmunología. Entendió que de ser la respuesta afirmativa, no se podría determinar cuál de las dos posibles causas desencadenó la necrosis titular.

También tuvo en cuenta el magistrado que se realizó el informe requerido por la perito, elaborado por el Jefe de Servicio de Alergia del Hospital Durand quien manifestó que no existía manera de evidenciar si ocurrió una reacción de Arthus y que no encontró en prospectos de hidroxipolietoxidodecano antecedentes de esa reacción.

En dicho lineamiento acogió esas conclusiones y concluyó que de acuerdo a los términos del dictamen no podía más que descartarse la existencia de mala praxis, por cuanto la lesión que padeció la actora fue una consecuencia de una complicación poco frecuente en el tratamiento que se le realizó, en respuesta a una exposición a una sustancia extraña que no suele ser en sí irritante, ya que la perito aclaró que se aplicó la dosis correcta en un tratamiento adecuado. Hizo especial hincapié el a quo en que la perito sostuvo que el hecho de que no pueda descartarse en forma fehaciente que el compuesto pueda producir una reacción de Arthus resultaba suficiente para desvincular al profesional tratante, ya que pudo haberse producido dicha reacción.

También desestimó que hubiera ocurrido en la especie un abandono por parte del médico y/o institución con posterioridad al tratamiento.

Por último descartó la falta de un adecuado consentimiento informado, dado el reconocimiento de la actora respecto a la firma inserta en la pieza obrante a fs. 354 vta. y, sobre todo, dada la secuencia de tratamiento que involucró la otra pierna y la oportunidad de ese requerimiento asentado en la historia clínica.

En suma, dado que no pudo concluirse en que el médico demandado hubiera incurrido en inconducta profesional alguna rechazó la demanda de que aquí se trata.

V. La parte actora se queja de que se haya receptado la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV”, del rechazo de la demanda y del modo en que se impusieron las costas.

VI. En primer término me dedicaré al tratamiento de las quejas referidas a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” que el juez de grado receptó favorablemente.

Insiste la actora en esta instancia en la legitimación de esta parte para ser demandada. Sostiene que aquella es una persona jurídica de derecho público no estatal que presta servicios a los médicos y a la comunidad y que el fondo que activó su citación fue creado para brindar el servicio de defensa en juicio, como así también el pago de posibles condenas por mala praxis, el que fue extendido a la Ciudad de Buenos Aires. Esgrime que la naturaleza de tal servicio constituye un verdadero seguro. Para respaldar su postura cita la Ley 12.043 de la provincia de Buenos Aires que permitió la creación de cooperativas médicas con la implementación de fondos de asistencia profesional, tomando como base los principios de solidaridad y obligatoriedad.

La argumentación recursiva no podrá ser atendida. Es que la actora no introduce ningún elemento apto para confrontar la fundamentación del juez de grado mediante la que hizo lugar a la excepción bajo estudio, sino que se limita a ratificar su postura y a manifestar su desacuerdo con lo decidido, pero sin atacar las razones invocadas en la sentencia para decidir del modo en que se hizo. En efecto, puede advertirse que el juez de grado resaltó que al contestar la excepción la actora reconoció la tesitura defensiva que ensayó la excepcionante, pero consideró que el mecanismo invocado por el colegio actuaba como un seguro. Ni un solo renglón de sus reproches estuvo dedicado a contradecir este argumento neurálgico del razonamiento del sentenciante.

Lo expuesto es suficiente para desestimar el planteo recursivo sobre el punto. Sólo me permito agregar que el hecho de que el colegio de profesionales de que se trata le brinde a sus integrantes prestaciones similares a las que constituyen algunas de las notas características del contrato de seguro –como el asesoramiento jurídico y una eventual contribución frente a un resultado adverso en un pleito de mala praxis– no lleva necesariamente a que ese vínculo pueda ser catalogado de esa forma. Es que el contrato de seguro es de naturaleza consensual, tal como lo establece el propio artículo 4 del decreto ley 17.418, por lo que no son otros que los contrayentes quienes pueden otorgarle ese carácter –cumpliendo, claro está, con todas las obligaciones inherentes a un vínculo de ese tipo–, lo que no ocurrió en el caso. Al margen de ello, es dable agregar que los galenos no se encuentran obligados por norma alguna a tener una cobertura asegurativa mediante la suscripción de la respectiva póliza con una entidad autorizada en plaza para dedicarse a dicho negocio.

Por último, debe ponerse de resalto que el Reglamento del Fondo de Ayuda Solidario que se encuentra agregado a fs. 588/590 no lleva de ninguna manera a considerar que el Colegio pueda ser citado del modo pretendido por la actora, por lo que no puede más que compartirse lo decidido por el a quo.

En consecuencia, propongo al Acuerdo confirmar lo resuelto sobre esta excepción en la sentencia en crisis e imponer las costas de Alzada que ello generó a la actora, quien resultó vencida (art. 68 del Código Procesal). Además, corresponderá rectificar el nombre de la excepcionante puesto que, debido a un evidente error material, se indicó en la parte resolutiva del pronunciamiento de grado como “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV”, cuando debió decir “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires.

VII. Llega ahora el momento de abordar las quejas dirigidas a cuestionar lo decidido en materia de responsabilidad.

La accionante sostiene que el rechazo de la demanda formulado por el juez de grado se basó en presunciones y que, por otro lado, carece de certeza y afirmaciones objetivas que respalden la interpretación de los informes periciales que realizó.

Objeta también que el magistrado sólo haya considerado la pericia y de modo “sobredimensionado” y que no hubiera ponderado el caudal probatorio que produjo, ya que de haber analizado la prueba en conjunto y de manera integral, hubiera advertido que quedó acreditado el vínculo causal existente entre el actuar médico e institucional y los daños que padeció. En este sentido detalla la prueba que produjo y que entiende que no fue valorada adecuadamente.

Arguye que no se observó en la sentencia que el médico omitió las diligencias que exigía la naturaleza de la obligación, máxime debido a su carácter de especialista en el tema, haciendo hincapié en que abandonó al paciente después del tratamiento por irse de vacaciones.

Reprocha “el afán académico volcado en el texto de la sentencia recurrida, la enseñanza e información de las variadas expresiones doctrinarias y jurisprudenciales, con relación a la responsabilidad de los establecimientos asistenciales (clínicas, sanatorios, etc.), prepagas y obras sociales”. Señala que la responsabilidad de estas es contractual directa y deben responder por todas las situaciones y ocurrencia dentro de sus instalaciones y dependencias, como así también por las prestaciones brindadas por los médicos que en dicho establecimiento se desempeñen.

De idéntica manera califica la responsabilidad de las obras sociales y prepagas, considerándola siempre contractual, objetiva y directa con relación a la efectividad y cumplimiento en la prestación de los servicios médicos. En este caso particular, resalta la obligación del adecuado control y vigilancia de los prestadores en amparo de sus afiliados, situación que no se dio debido al abandono que sufrió la actora por parte de su médico tratante.

En cuanto al dictamen en sí señala que el juez lo valoró de modo parcial, ya que no tuvo en cuenta lo manifestado por la actora ante esa profesional relativo a la falta de información sobre la eventualidad de una necrosis tisular, que no le fue explicada, como así también que al intentar consultar con el profesional tratante éste había salido de vacaciones sin informar ello a la paciente, ni derivarla a otro profesional, lo que constituyó un abandono del paciente, que encuentra respaldo en el demás plexo probatorio obrante en autos.

Esgrime que la úlcera diagnosticada por los profesionales que la trataron en la Clínica Van Thienen da cuenta de que el medicamento fue mal suministrado, es decir, fuera del vaso (vena), lo que provocó ello y la consiguiente necrosis.

Según la actora ello “confirma el diagnóstico de la perito que como consecuencia de la aplicación fuera del vaso de la sustancia química esclerosante se generó una Úlcera y Necrosis en la zona donde se pretendió realizar el tratamiento, “…complicación poco frecuente…”, toda vez que se da únicamente ante la mala práctica del procedimiento en la aplicación del tratamiento…Con una aplicación fallida, fuera de vena “…se extravasan, puede producirse como complicación necrosis cutánea” (la negrita corresponde al original).

En consecuencia, se queja de la desvinculación del médico a partir de la “hipotética suposición” de la configuración en el caso de la reacción de Arthus.

Sostiene la recurrente que “la paciente, vio vulnerado su derecho a la salud, prueba de ello, indiscutible, es la existencia de la lesión y el daño causado (acreditado en la pericia oficial), como consecuencia del actuar y la responsabilidad médica”. Considera que causó indiferencia la grave lesión psíquica sufrida por la actora por el accionar del médico consistente no sólo en una incorrecta aplicación del tratamiento, sino en el ocultamiento de las graves consecuencias, al no dar información debida. La agravia “la falta de imparcialidad y empatía por el padecimiento de la actora, una joven que vio afectada su integridad psicofísica, laboral y patrimonial en su corta edad, el a quo avanza en su resolutorio menospreciando la actitud de la paciente sosteniendo un juicio de valor erróneo y fuera de lugar”.

Remarca que de acuerdo a lo informado por el Jefe del Servicio de Inmunología del Hospital Carlos G. Durand quedó descartado que la actora hubiera sufrido la lesión como consecuencia de una reacción de Arthus.

En consecuencia, argumenta que la única posibilidad con base científica y química que fue expresada por la perito fue la aplicación fuera del vaso de la sustancia química esclerosante que generó una úlcera y posterior necrosis en la zona de aplicación.

Además, insiste la apelante en la responsabilidad del médico por haber incurrido en abandono del paciente por irse de vacaciones, lo que –resalta– fue reconocido por el propio galeno al contestar la demanda.

Se queja también de que el juez haya entendido que prestó su consentimiento informado. Esgrime que tanto en el relato formulado en la demanda como en lo acreditado en el dictamen médico, la actora refirió que no se le informó sobre esta eventualidad. Entendió que el juez pretendió hacer valer un consentimiento viciado. Explica que la información adecuada, clara y precisa que debe brindarse no se encuentra detallada en ninguna documentación médica suscripta por el galeno en que se haya comunicado la posibilidad de sufrir la lesión resultante como consecuencia del tratamiento indicado.

En definitiva, arguye que la sentencia contiene severas contradicciones que la descalifican como acto jurisdiccional válido, tratándose de un pronunciamiento arbitrario, por lo que debe declararse la nulidad del pronunciamiento atacado.

A todo evento solicitó la producción de prueba, consistente en la citación para comparecer de la actora a fin de ser escuchada y la designación del Cuerpo Médico Forense, todo lo que se supedita a la consideración de este tribunal.

VIII. En líneas generales comparto el detallado encuadre jurídico del caso que se hizo en la sentencia de grado. La parte recurrente sólo parece objetar, como ha quedado dicho, la subsunción de la responsabilidad de la empresa de medicina prepaga y del sanatorio, al considerar que en ambos casos se trata de una responsabilidad de índole contractual y directa, motivo por el cual estas deben responder.

Sin embargo, a poco que se profundice la lectura del memorial sobre el punto se puede apreciar que el desacuerdo no es tal. Véase que es la propia apelante quien reconoce que “la responsabilidad de los centros asistenciales en general, deviene en forma automática en la medida en que un médico que pertenezca al plantel del centro asistencial, haya ocasionado un daño en forma culpable” (la negrita me pertenece) y que las obras sociales y empresas de medicina prepaga deben responder por “la negligencia sufrida”.

En consecuencia, resulta claro también para el apelante, que para que se torne operativa la responsabilidad directa en estos casos se requiere la acreditación del obrar culpable del galeno.

Ahora bien, por cómo ha quedado la cuestión sometida a conocimiento de este tribunal antes de avanzar entiendo que en este caso resulta imprescindible aclarar algunas cuestiones de la responsabilidad profesional por mala praxis médica. Es que gran parte de la queja de la recurrente pone el foco en el daño que padeció la víctima y en una supuesta falta de empatía del juzgador, quien no habría tenido en cuenta que el resultado dañoso se produjo a consecuencia de la práctica médica, lo que la afecta especialmente dada la importancia de la estética en su profesión.

He tenido oportunidad de expresar en un reciente precedente que si bien en este tipo de supuestos es dable poner en cabeza de los galenos una mayor obligación para contribuir a la dilucidación de los hechos por ser quienes se encuentran en mejores condiciones para aportar la prueba a dichos fines “ello en modo alguno altera el principio general en la materia, por el cual quien alega un hecho es el encargado de probarlo (art. 377 del Código Procesal). Ello, sin embargo, resulta absolutamente distinto a requerir que sea el propio médico quien se vea obligado a demostrar que no hubo culpa en su accionar o la fractura del nexo causal… es el propio actor quien debe acreditar los hechos, amén del deber de colaboración que recae sobre la parte demandada, y que en el caso se encuentren reunidos los presupuestos de la responsabilidad: el incumplimiento objetivo, el factor de atribución, el daño y la relación de causalidad. Sólo basta añadir que más allá del nexo causal en términos materiales que pueda eventualmente verificarse, dado que el factor de atribución es de índole subjetiva, no resulta de ello presunción alguna que pueda hacerse valer, es decir, que el lazo causal no lleva a presumir la causalidad adecuada entre la práctica médica y el resultado dañoso, tal como se encuentra establecido en el artículo 901 del Código Civil y mucho menos –reitero– a pretender que sea el profesional médico quien deba acreditar la fractura del nexo causal” (conf. mi voto en autos “Fernández, Marcelo Alejandro c/ D’Indri, Franco y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 27168/2015, del 20/10/2022).

En virtud de ello, la certeza de la causa que produjo el daño, elemento imprescindible para que la demanda por mala praxis sea receptada, debe ser acreditada por quien reclama. Es que por más que el derecho de daños ponga en la actualidad en el centro de la escena a la víctima, ello no puede llevar a que todo daño deba ser resarcido con independencia de la efectiva ocurrencia de un obrar culposo, dado que se trata de casos que deben ser evaluados desde el prisma del factor de atribución subjetivo.

Como se verá más adelante en este voto, en el caso existe indudablemente un lazo entre el resultado dañoso y la práctica médica por cuanto es claro que la secuela estética no hubiera existido de no haberse sometido la actora a tal procedimiento. Sin embargo, ello no constituye por sí al actuar del médico en la causa adecuada del daño. Por el contrario, existe una constelación de causas posibles y el esfuerzo probatorio de la representación letrada de la parte actora debió estar dirigido a acreditar el obrar culposo del galeno. De hecho, la mayoría de las prácticas médicas pueden tener efectos adversos y constituiría un absurdo analizar la cuestión partiendo del daño verificado para construir retrospectivamente la responsabilidad del médico a partir de ese elemento, sin que se hubiera podido verificar el acaecimiento de los demás presupuestos de la responsabilidad.

Sentado lo anterior debo señalar que más allá del cuestionamiento de la parte actora respecto a que quienes ejercen la magistratura no se encuentran obligados/as a analizar toda la prueba aportada, no puedo más que compartir lo que sobre el punto expresó el colega de grado, ya que sólo debe analizarse aquélla que sea relevante para la dilucidación del caso. En ese sentido, tal como señaló quien intervino en la instancia anterior, la prueba más importante en este tipo de casos es la pericia médica. Al margen de ello, lo cierto es que tampoco puede advertirse cómo la ponderación de algunas de las pruebas de las que la actora pretende valerse hubiera logrado torcer la suerte del entuerto para arribar a una solución diversa. Sólo a título ejemplificativo vale resaltar que poco aporta a la acreditación de una conducta configurativa de una mala praxis y su relación causal con el daño, valorar únicamente las declaraciones testimoniales aportadas (ver fs. 495 y fs. 517) o las fotos que dan cuenta de la cicatriz. Tampoco se advierte que esos elementos probatorios en conjunto con el dictamen de su consultora técnica y la historia clínica de Van Thienen conduzcan a una solución distinta.

Por último, antes de dedicarme al estudio de lo dictaminado por la experta en materia de medicina que auxilió al juez de grado, debo agregar que el juzgador no incurrió en una omisión al no haber transcripto las manifestaciones de la actora ante la perito. Es que esos dichos, como así también los volcados en el escrito inaugural de la acción, son meras manifestaciones unilaterales que, en tanto y en cuanto resultaron negadas por las contrarias, constituyen los hechos controvertidos y conducentes sobre los que debe producirse la prueba, sin que el hecho de haber sido expresados ante la experta le brinden por ese mero acto una validez mayor.

Aclaradas estas cuestiones referentes a la materia probatoria procederé a estudiar los resultados de la pericia médica. Como ya expresé, el médico demandado reconoció al contestar demanda que la actora padeció una cicatriz producto del tratamiento al que se sometió. El tratamiento consistió de acuerdo a lo informado por la experta en una esclerosis venosa con polidocanol AET 0,25%, ampollas de 2 ml, detallando que cada ampolla contiene: hidroxipolietoxidodecano 5 mg., agua y alcohol etílico al 5%. La causa de tal procedimiento fue tratar telangiectasis vasculares. La cicatriz fue descripta por la experta del siguiente modo luego del examen físico de la actora: “se observa cicatriz de necrosis por pérdida de sustancia epitelial, hiperpigmenada, de 3 por 2 cm., levemente atrófica en cara externa, tercio medio de pierna izquierda”. El diagnóstico fue necrosis tisular en la piel de la cara externa de pierna izquierda, con infección.

La experta informó que a la paciente se le aplicó el procedimiento habitual para el tratamiento de la telangiectasias y que evolucionó con una complicación poco frecuente. Explicó que la sustancia aplicada, polidocanol, es un detergente químico que produce esclerosis venosa por su efecto irritante sobre el endotelio vascular que sirve para esclerosar várices, que es de aplicación estricta en el interior del vaso y que si las aplicaciones intravasculares de una concentración del fármaco mayor al 1% se extravasan puede producir como complicación necrosis cutánea. Indicó que no se debe aplicar una dosis superior a la máxima de 2mg/kg/día y que para las telangiectasias están indicadas concentraciones menores al 1%. Sostuvo que en caso de sobredosis o del uso de concentraciones mayores pueden ocurrir complicaciones como vasculitis y necrosis localizada.

En cuanto a la posible reacción de Arthus en el caso dio cuenta que se trata de una “reacción de hipersensibilidad inmediata grave y poco frecuente, en respuesta a la exposición a una sustancia extraña que no suele ser en sí irritante, pero que en ciertos sujetos tiene poder antigénico. Se ha descripto en las zonas de inoculación de una vacuna (difteria, tétanos), no puede descartarse (ni tampoco asegurarse, ya que no se realizaron estudios histoinmunológicos), que este fenómeno haya podido ocurrir en el caso de inyección local de Polidocnaol, habiendo sido sensibilizada la paciente anteriormente a través de una primer aplicación una semana antes”.

La parte actora impugnó tal dictamen. En lo que aquí resulta relevante le requirió explicaciones a la perito por cuanto del mismo no surgía con claridad la causa a la que resultaba atribuible la secuela. Requirió que “indique si en el caso de autos se puede sostener que la necrosis cutánea que padeció la actora se debió a un exceso en la aplicación de Polidocanol” (el subrayado corresponde al original) .

A fs. 412/414 la perito explicó que de la historia clínica surgía especificada que la concentración de polidocanol utilizada fue de 0,25% la cual es correcta y que nada surge de la dosis en la documentación presentada, ya que allí sólo se consignó esclerosante al 0,25% en cara externa de pierna izquierda, por lo que no podía afirmar que las complicaciones se debieran a un exceso accidental de la dosis, ya que pudo también haber ocurrido una reacción de Arthus. En cuanto a este último aspecto recomendó realizar una consulta con inmunología “para determinar con certeza si hay posibilidades de desarrollar una reacción de Arthus con el compuesto hidroxipolietoxidodecano (polidocanol), si la respuesta es afirmativa no se podrá determinar cuál de las dos posibles causales fue la que desencadenó la necrosis tisular que nos ocupa en la litis”.

Esta cuestión fue finalmente evacuada por el Jefe de Servicio de Alergia del Hospital “Carlos G. Durand” quien explicó que la reacción de Arthus se produce por unión de un agente antigénico a una inmunoglobulina específica (anticuerpo), generalmente IgG. “Estos complejos Antígeno-Anticuerpo activan un grupo de proteínas complementarias que reaccionan en cascada, llamadas genéricamente Complemento. El efecto final del Complemento activado es el daño al tejido…se produce en paciente cuyos anticuerpos tienen la propiedad de precipitar (precipitinas) y en los que el antígeno involucrado es una proteína extraña al organismo”. Indicó que el hidroxipolietoxidodecano no es una proteína. Sin embargo, en situaciones excepcionales sustancias de bajo peso molecular pueden unirse a proteínas transportadoras y actuar como antígeno completo, para finalizar poniendo de relieve que “dichas situaciones no son predecibles, que no existe manera de evidenciar si ocurrió una reacción de Arthus, y que en una búsqueda no se encontró en prospectos de hidroxipolietoxidodecano antecedentes de reacción tipo Arthus” (el resaltado me pertenece) (cfr. fs. 466).

Frente a este escenario luce terminante según mi criterio lo concluido por la perito quien ante una requisitoria de la accionante respondió que en caso de que no se brindara una respuesta que descarte o afirme con certeza la posibilidad de que el compuesto mencionado pueda producir una reacción de Arthus, deberá tomarse como cierta la tesis de la defensa de que la lesión padecida pudo deberse a ello. Agregó que “el hecho de que no pueda descartarse en forma fehaciente que el compuesto hidroxipolietoxidodecano pueda producir una reacción de Arthus, es ya “per se” suficiente para desvincular al profesional actuante de la responsabilidad, ya que pudo haberse producido dicha reacción” y una duda razonable hace que no pueda ser imputado de mala praxis” (cfr. fs. 424).

En consecuencia, la parte actora no logró –a mi criterio– acreditar de forma fehaciente que el resultado dañoso hubiera sido producto de una incorrecta aplicación tal como insiste en esta Alzada. Es que, como vimos, se mantiene la posibilidad de que ello hubiera encontrado razón de ser en una reacción de Arthus, la que no puede ser descartada. Esto se ve respaldado por las particularidades propias de tal reacción que pormenorizadamente detalló la experta en los siguientes términos: “luego del primer contacto con el antígeno, el paciente comienza a producir gran cantidad de anticuerpos, lo que se llama sensibilización, la sensibilización es asintomática, el tiempo para obtener una concentración máxima de anticuerpos es aproximadamente de una semana, una vez sensibilizado, el paciente reacciona a las pocas horas en el segundo contacto con el antígeno, en nuestro caso, a la segunda aplicación del fármaco, con la producción de vasculitis y necrosis tisular localizada” (cfr. fs. 413). De hecho, esto último aporta incluso mayores probabilidades a que la causa de la cicatriz haya sido esta, más que una incorrecta aplicación.

De todos modos, una y otra hipótesis no pueden ser confirmadas y eso no puede más que operar en contra de los intereses de la reclamante, ya que –insisto– la carga de la prueba de la culpa médica también se encontraba a su cargo a los fines de poner en andamiaje todo el sistema de responsabilidad civil y el deber de cooperación de la contraria en materia probatoria.

Sentado ello, me referiré a los demás reproches de la conducta del galeno que sirven a la actora para endilgarle responsabilidad.

En cuanto a la falta de consentimiento informado, tal imputación no puede ser atendida. Es que de acuerdo a lo que surge del consentimiento informado obrante en la historia clínica (ver fs. 354 –documento reconocido por la accionante a fs. 579–) a la actora “se le explica los riesgos estéticos del tratamiento y acepta realizarlos” y “autoriza a que se efectué escleroterapia en ambos MMII conociendo y prestando acuerdo al tratamiento y a las posibles consecuencias que de él surgieren”. Además, a tenor de lo que explicado en la pericia lo cierto es que aún cuando este documento se hubiera suscripto de alguna otra forma tal que no dejara dudas, la falta de acreditación de la relación causal aludida, descarta que cualquier desprolijidad al respecto pueda gravitar en la responsabilidad del galeno. de manera tal de modificar el resultado.

Respecto al abandono del médico con el que insiste la recurrente, si bien este reconoció que salió de vacaciones, coincido con el juez de grado en que no fue acreditado que ello ocurriera. Por el contrario, de la historia clínica surge que fue atendida en la Clínica Adventista de Belgrano ante la aparición de los síntomas (ver fs. 355) e incluso luego por el Dr. V. Es cierto que luego se atendió en la Clínica Von Thienen, pero ello no fue más que una decisión de la paciente. Es decir si bien se encontraba en su derecho de modificar la atención médica, ello no puede serle endilgado como abandono por parte del demandado.

No dejo de advertir que el tratamiento ante la eventualidad de la complicación se prestó en dicho nosocomio por médicos que no resultaban especialistas; sin embargo, no se acreditó que le hubieran brindado una atención deficiente que diera lugar a la configuración de un daño que hubiera resultado resarcible, todo lo que me lleva a proponer que se confirme el rechazo de la demanda.

Antes de terminar entiendo necesario poner de relieve que a tenor de lo expresado como así la valoración de la prueba científica en concatenación con las demás probanzas del mismo orden, en nada hubiera logrado cambiar el resultado la comparecencia de la actora ante este tribunal requerida en la expresión de agravios. Por lo demás y en la misma línea entiendo que no corresponde designar al Cuerpo Médico Forense por cuanto los resultados de las pericias fueron suficientemente explicativos y dicha intervención sólo obedecería a la disconformidad de la parte en cuanto a sus conclusiones.

Por lo expuesto entiendo que las quejas deberán ser desestimadas, y por ello voto porque se confirme lo decidido en la fundada y sólida sentencia en materia de responsabilidad.

IX. La parte actora solicita que se modifiquen las costas impuestas en la instancia de grado. Manifiesta a dichos fines que actuó con beneficio de litigar sin gastos. Agrega en ese mismo apartado que considera elevados los honorarios regulados y expone algunas razones para su morigeración.

Este aspecto del planteo recursivo no puede más que ser declarado desierto ya que no cumple siquiera mínimamente con la suficiencia técnica requerida por el artículo 265 del Código Procesal. La parte recurrente omite que el hecho de que se le haya concedido el beneficio de litigar sin gastos no influye en modo alguno en la decisión sobre las costas, más allá del impacto que aquello pueda tener en su exigibilidad en la etapa de ejecución de sentencia.

Por otro lado, los argumentos expuestos en la expresión de agravios respecto a la regulación de honorarios resultan extemporáneos (art. 244 del Código Procesal).

Por lo expuesto propongo al Acuerdo declarar la deserción de este aspecto de la expresión de agravios.

Por lo expuesto voto porque: 1) se rectifique la parte resolutiva de la sentencia debiendo dejarse constancia que se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” y no por el “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” como por un mero error material se consignó allí, 2) se confirme lo decidido por el juez de grado al tratar la excepción mencionada y se impongan las costas de Alzada a la actora que resultó vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal), 3) se confirme la sólida y fundada sentencia cuestionada en todo lo demás que fue motivo de no atendibles quejas y 4) se impongan las costas de Alzada a la parte actora, ya que no encuentro argumento para apartarme del criterio objetivo de la derrota sentado por el artículo 68 del Código Procesal.

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: I) rectificar la parte resolutiva de la sentencia debiendo dejarse constancia que se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” y no por el “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” como por un mero error material se consignó allí, II) confirmar lo decidido por el juez de grado al tratar la excepción mencionada e imponer las costas de Alzada a la actora que resultó vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal), III) confirmar la sentencia cuestionada en todo lo demás que fue motivo de no atendibles quejas, IV) imponer las costas de Alzada a la parte actora (artículo 68 del Código Procesal) y V) liminarmente, corresponde señalar que este colegiado ya ha tenido oportunidad de exponer –por mayoría– los argumentos que sostienen la aplicación de la nueva norma arancelaria a todos los asuntos en que no hubiera regulación de honorarios al tiempo de la modificación legislativa (conf. esta Sala, “Díaz Galaxia, Jésica y otro c. Coria Sebastián E. y otros s. Daños y perjuicios”, expte. nº 46276/2013, del 04/04/2018, ver aquí).

De manera tal que se procederá conforme las disposiciones de la ley 27.423.

Para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra las regulaciones de honorarios practicadas en autos, cabe ponderar las constancias de autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, las etapas cumplidas, el resultado obtenido, el monto reclamado con más sus intereses y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 20, 26, 29, 51, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423.

Sobre estas premisas, los honorarios regulados al Dr. D. R. N. resultan reducidos, por lo que se los eleva a la cantidad de doce y medio UMA (12,5) que representan a la fecha la suma ciento treinta mil pesos ($130.000) por la cuestión principal que se debatió y a la cantidad de dos con ochenta y nueve UMA (2,89) que representan a hoy la suma de treinta mil pesos ($30.000) por la incidencia decidida en torno a la excepción.

Asimismo, por resultar reducidos los honorarios regulados a la Dra. V. M. N. I., se los eleva a la cantidad de un UMA (1) que representan al día de hoy la suma de diez mil cuatrocientos pesos ($10.400).

Por no resultar reducidos los honorarios regulados al Dr. F. T., letrado apoderado de la demandada Clínica Adventista de Belgrano y la citada en garantía Sancor Cooperativa de Seguros Limitada, en la cantidad de diecisiete con treinta y un UMA (17,31) que representan a la fecha la suma de ciento ochenta mil pesos ($180.000), se los confirma.

Por no resultar reducidos, se confirman los honorarios regulados al letrado apoderado de OSDE, Dr. E. V. en la cantidad de a la cantidad de doce y medio UMA (12,5) que representan a hoy la suma ciento treinta mil pesos ($130.000) y por resultar reducidos los honorarios regulados a la Dra. V. N. C., por la misma parte, se los eleva a la cantidad de un UMA (1) equivalentes a la fecha a la suma de diez mil cuatrocientos pesos ($10.400).

A tenor de las constancias de autos, la ley de arancel precedentemente citada y el art. 478 del Código Procesal, los honorarios regulados a la perito bioquímica A. M. M. resultan reducidos, por lo que se los eleva a la cantidad de un UMA (1) equivalentes al día de hoy a la suma de diez mil cuatrocientos pesos ($10.400).

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art.30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios del Dr. H. P. M. en la cantidad de cinco con veintinueve UMA (5,29) que representan a hoy la suma de cincuenta y cinco mil pesos ($55.000)

La sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan Pablo Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

S., S. N. c. Falabella S.A. y Otros s/ daños y perjuicios

Comentado por Gabriela Malichio y S. Sebastián Barocelli: La obligación de seguridad en hipercentros de consumo.

En Buenos Aires, a 13 de diciembre de dos mil veintidós, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “S. S. N. c/ Falabella S.A y otros s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el 3 de junio del 2022, apeló la parte actora el 7/06/22, por los fundamentos del 30/07/22, que no fueron contestados; la demandada, el 9 de junio del 2022, por los agravios del 8/08/22; respondidos el 22/08/22; y la citada en garantía, el 3/06/22, por el memorial del 2/08/22, contestado el 17/08/22.

II. En la instancia anterior se hizo lugar a la demanda interpuesta por S. N. S. contra Falabella S.A, con extensión a la aseguradora Berkley International Seguros S.A, con costas.

Dijo la actora que el día 11 de julio del 2015, en horas de la mañana, se encontraba en el local de Sodimac, sito en Camino General Belgrano, entre las calles 514 y 517 de la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, y al dirigirse al sector de iluminación –donde empleados trabajaban en las góndolas– se tropezó con unos “zunchos” que se utilizaban para contornear el perímetro de las cajas de embalar, los cuales se encontraban incorrecta e imprudentemente distribuidos en el piso, sin una correcta señalización. A consecuencia de ello, cayó al suelo y sufrió severas lesiones y daños, por los que aquí reclamó.

Para decidir como lo hizo, el Sr. Juez interviniente consideró que la emplazada incumplió el deber se seguridad, y aplicó la Ley de Defensa del Consumidor nº 24.240 –modificada por la ley 26.361–, sin que lograra –frente a esta responsabilidad de carácter objetivo– demostrar algún eximente por la cual no debiera indemnizar.

La actora se agravió por los montos fijados por incapacidad sobreviniente y daño moral. A su vez, cuestionó la tasa de interés aplicada.

La demandada recurrió la atribución de responsabilidad y la valoración de la prueba. Asimismo, cuestionó la admisión y montos de la incapacidad psicofísica, tratamiento psicológico y daño moral.

La compañía aseguradora apeló la responsabilidad. Además, solicitó el rechazo de las partidas fijadas por incapacidad sobreviniente, tratamiento psicoterapéutico y daño moral, o en su defecto, la reducción de los montos. Por último, cuestionó que no se haya hecho lugar a la exclusión de cobertura por la falta de denuncia, y a que se declarara la inoponibilidad de la franquicia.

III. En primer lugar debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal – Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del Código Civil ya derogado.

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV. La relación jurídica nacida entre la actora –consumidora o usuaria– y Falabella S.A –proveedora del servicio–, más allá de lo aplicación que corresponda del art. 1113 y conc. del Código Civil, debe encuadrarse en el marco de las relaciones de consumo, en función de lo cual el proveedor del servicio, además, asume una obligación accesoria de seguridad frente a los usuarios. Ello se desprende de las previsiones de la ley 24.240, de defensa del consumidor –modificada por la ley 26.361–, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional, normativa general en la que se encuadra también el caso. Esta obligación accesoria de seguridad abarca no sólo a quienes ya hubieran celebrado un contrato con la demandada, sino que debe ser garantizada tanto en el período precontractual, como en las situaciones de riesgo creadas en sus instalaciones respecto de sujetos no contratantes.

En esa inteligencia, el deudor de la prestación, además de la obligación principal, asume lo que suele denominarse como “deber de seguridad” o de “indemnidad”, por el cual debe responder de los daños sufridos por la contraria, en el lugar en que se formaliza o perfecciona la relación jurídica –léase local comercial–, cuando no haya adoptado las previsiones necesarias para evitar todo perjuicio en el curso del cumplimiento del acuerdo de voluntades. Es que la “relación de consumo” protegida por el art. 42 de la Constitución Nacional, genera para la demandada una obligación de seguridad dada por la necesidad de mantener en buen estado el lugar de compras, que se refleja en una responsabilidad objetiva, de la que sólo puede liberarse acreditando causa ajena. La obligación de seguridad asumida por la demandada exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso del local y retirarse del mismo sin daño alguno (Conf. CNCiv., Sala H, “Rodas Rojas, Cayetana v. Coto C.I.C.S.A.”, JA 2007-I, 223, 7/08/2006; “Villavicencio Valdés, Victoria c/ Día Argentina S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios” R. 611.351, 6/3/2013).

La LDC consagra expresamente (art. 40 “in fine”) implementando la directiva constitucional del art. 42 que debe considerarse directamente operativa, el proveedor no se liberará si el hecho dañoso se produce en lugares o mediante cosas bajo su control, o si en la causación participara personal bajo su dependencia. Bastará que esta participación causal de personas o cosas fuese concurrente directa o indirectamente, para que la responsabilidad se genere y sólo la “causa ajena” que rompa el nexo causal libera. Esta exigencia impone al proveedor, ante la sola demostración de un hecho dañoso en circunstancias comprendidas por la obligación de seguridad, una conducta procesal dinámica (art. 53 LDC 3er. párrafo) que acredite esa “causa ajena” absoluta. La solución es válida para supermercados, “shopping centers” y ámbitos equivalentes, con prescindencia que el usuario haya o no contratado, pues la relación de consumo excede al contrato (Gregorini Clusellas, Eduardo L., El daño resarcible del consumidor accidentado en un supermercado, RCyS 2011-VII, 62).

Quien se moviliza dentro de un negocio comercial es, en definitiva, un usuario que se ajusta a lo determinado por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240; y la entidad es un típico proveedor de servicios: al consumidor o usuario le son aplicables los principios “in dubio pro consumidor”, el deber de información, de seguridad y demás pautas de la Constitución Nacional y de los arts. 5, 6, y 40 de la ley 24.240 (conf. Álvarez Larrondo, Federico M., “Contrato de paseo en un shopping, deber de seguridad, daños punitivos y reforma de la ley 26.361”, LA LEY 2008-D).

Ahora bien, no llega controvertido a esta instancia que la actora sufrió una caída el 11 de julio del 2015 en el interior del local comercial explotado por la empresa Falabella S.A –Sodimac–, ubicado en Camino General Belgrano nº 1557 de la localidad de La Plata, Provincia de Buenos Aires.

Bajo estos lineamientos veamos los elementos probatorios, que en mi visión, resultan relevantes.

El 28 de septiembre del 2018 –ver fs. 200 y 202– tuvo lugar la declaración testimonial del Sr. H. A. H. y la Sra. M. A. C. –ambos dependientes de la accionada–, quienes declararon mediante el sistema de oralidad filmada.

El primero de los nombrados dijo ser subgerente de la tienda Sodimac de La Plata (ver minuto 02:15 al 02:20). Consultado sobre el accidente, indicó que le dieron aviso a través del intercomunicador de que había una persona que se había accidentado, que la estaban atendiendo; se acercó y la encontró sentada en una silla (ver minuto 02:40 al 03.00). Consultado sobre la existencia de “zunchos de plástico” en el lugar, refirió “no, no recuerdo, no había” (ver minuto 03:20 al 03:35). Que le ofreció a la señora S si necesitaba de alguna ayuda y que el hombre que estaba con ella –cree que era el marido– le dijo que no (ver minuto 03:50 al 04:06). Agregó, que si bien no la vio cuando se fue, le avisaron desde enfermería que se habían retirado los dos por sus medios (ver minuto 04:40 al 05:00). Al ser preguntado cuánto tiempo tardó en apersonarse al lugar, refirió que “generalmente no se tarda mucho, habremos tardado, habré tardado 5 minutos, más o menos, no tengo el tiempo” (ver minuto 07:15 al 07:40) y que no recordaba específicamente en dónde había estado la señora; que estaba dentro del salón, y que él se dirigió a la entrada, donde están los supervisores de cajas, y ella estaba allí, sin recordar exactamente en qué lugar (ver minuto 08:35 al 09:00). Que no recuerda que la señora tuviera sangre; sí se tomaba la muñeca, cree que la izquierda (ver minuto 10:05 al 10:30). Explicó que las mercaderías pueden venir con zunchos –de diferentes colores y medidas de acuerdo a cada fabricante– y que en la empresa no los usan al venir las cajas embaladas: “cuando la mercadería llega a la tienda, si en algún caso llega con algún zuncho, es para darle seguridad o que quede cerrada la caja o el envoltorio” (ver minuto 12:40 al 14:15). Refirió haber visto la filmación y de lo que pudo ver dijo: “veo que hay una persona que viene… no se puede llegar a ver muy bien, pero creo no sé si viene como caminando rápido y veo que se cae” (ver minuto 16:19 al 16:30) y no puede decir que la persona sea la actora (ver minuto 17:12 al 17:22). Le fueron exhibidas las fotografías de fs. 14/24 y manifestó que “puede ser, no tengo claro mucho, puede ser que sea la señora, no recuerdo muy bien, ya pasó mucho tiempo, pero creo que sí debe ser la señora; además respecto al ticket de fs. 11 que se le exhibió “cree entender que es de la tienda” (ver minuto 19:45 al 21:19).

En segundo terminó hizo lo suyo la Sra. C. Dijo ser encargada del servicio de postventa de la empresa Falabella y al momento del accidente, cajera del local (ver minuto 1.43 al 02.00). Sostuvo que se enteró del accidente porque el abogado le comentó que se había adjuntado un ticket donde estaba su nombre como cajera (ver minuto 02:02 al 02:15). Agregó que no estaba en el pasillo donde la señora S. se cayó y que vio la filmación sin apreciar que hubiera algo en el suelo como un “zuncho” (ver minuto 02:30 al 02:40). Indicó no haber atendido en línea de caja –el 11/7/15– a ninguna persona que hubiera sufrido un accidente o a su marido, ni tampoco que se le informara (ver minuto 02:45 al 03:19).

A su respecto, se ha dicho que la circunstancia de que los testigos sean dependientes de una de las partes puede considerarse como una inhabilidad relativa que exige ponderar sus dichos con estrictez, pero no empece a su virtualidad probatoria cuando aparecen prima facie convincentes de acuerdo a las reglas de la sana crítica, o bien, no existe prueba suficiente e idónea que los contradiga (conf. CNCiv., Sala “D”, 24/05/01, “Abacon S.A. c. Blanca Nieve S.R.L.”, ED, 194-376). No queda duda que el hecho dañoso existió.

Contamos a fs. 286/290 con la pericial informática de oficio. Allí el experto indicó que respecto a la documentación acompañada por la demandada encontró dos DVD con identificación en el sobre que los contenía. Agregó que se expidió únicamente en relación al titulado “Original, No retirar, No agregar” al no poder leer el otro DVD. Dijo que en su contenido observó que contenía fotografías –que imprimió y agregó a fs. 286/289– y no videos.

La accionada solicitó explicaciones al auxiliar a fs. 301. El experto contestó a fs. 303 e indicó que no había tenido acceso a los servidores de la empresa Falabella S.A a los fines de expedirse sobre la fidelidad y edición del contenido de los DVD/CD.

A fs. 308 y 310 se informó que el experto concurriría a la sucursal de Sodimac de Vicente López, donde fue atendido por la jefa de personal quien lo esperaba con un CD con la información ya presentada en las actuaciones, diciendo que no pudo verificar ningún video, por cuestiones técnicas. Agregó que “de todas formas, se utilizó el método de contingencia; la persona que tenía a la vista el video de la Ciudad de la Plata lo capturó con un celular y lo envió por e-mail. Este es el video que se presenta en esta ampliación del peritaje… se aprecia en el segundo número 15, la caída de una persona, que anteriormente esquiva una escalera y luego a un chico, a la derecha de la imagen” (ver fs. 312).

El 3 de mayo del 2021 se encuentra el informe presentado en formato digital por la perita contadora de oficio. Allí indicó que la compañía de seguros puso a disposición una impresión titulada “Libro de Siniestro denunciados correspondiente al periodo 1/03/16 – 31/06/16” del cual surge: siniestro 1766, fec. ing 01/03/2016, fec. ocu 11/07/15, fec. den 22/02/16, ejer/per 2015/16, Tipo Sin: RESP. CIVIL, póliza 3741. Sin embargo, dijo que la empresa demandada Falabella S.A no le había exhibido la denuncia de siniestro (ver punto pericial “d”).

La citada en garantía impugnó el informe pericial el 4/05/21. A su vez, la actora requirió explicaciones el 6/05/21. La auxiliar contestó fundadamente el 25/05/21. Aclaró que desconoce la existencia o inexistencia de dicha documentación -la denuncia de siniestro- al no haber sido exhibida por Falabella S.A. Además, refirió que “De similar manera, en oportunidad de solicitar constancias documentales a BERKLEY INTERNATIONAL SEGUROS S.A sólo ha exhibido la impresión del Libro de Siniestros…”.

Ahora bien, en función del principio de la carga dinámica de la prueba, cabe considerar que ni Falabella ni su aseguradora demostraron o probaron que la actora se haya caído en el interior del local comercial por su propia culpa. Del video que el experto acompañó en su ampliación del informe y que en este acto tengo a la vista, se desprendería la fecha y horario eventual del hecho –11/07/15; 11:56 (ver segundo 31)– y si bien concuerdo en que su nitidez, ángulo y distancia no permiten identificar bien a la persona accidentada ni el motivo que generó su caída, también observo, a la izquierda, cerca de dónde se produce la caída, la existencia de un bulto u obstáculo en el piso del pasillo.

A su vez, de las testimoniales producidas, y más allá de las circunstancias que relataron, lo medular es que dichos testigos no vieron el momento en que la Sra. S. sufrió la caída; por ende, no resultan relevantes a los fines de sostener la postura esgrimida por las accionadas en sus agravios.

Por otra parte, no puede pasar desapercibida la negativa de la empresa demandada a exhibir al perito contador la denuncia de siniestro, que según su aseguradora, se concretó el 22/02/16 e ingresó el 1/03/16. A su vez, Berkley solo exhibió la impresión del libro de denuncias. En este sentido, la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor por la ley 26.361 establece en su art. 53, que los proveedores de servicios tienen la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida a juicio (conf. Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor, Anotada y Comentada, La Ley, Tomo I, página 664 y ss.). De modo que en función de esas omisiones, cabe concluir que las accionadas no han acreditado que mediara culpa de la víctima en la caída ni que los hechos fueran diferentes a los narrados por la actora.

En efecto, la normativa aludida, impone al proveedor del servicio un deber específico de colaboración, que emana del principio protectorio aplicado a las demandas promovidas por consumidores o usuarios, toda vez que por la dinámica propia de este tipo de causas, será el proveedor quien tenga en su poder gran parte de los elementos que permiten definir la solución en esta clase de litigios (conf., Chómer, Héctor O. y Sícoli, Jorge S., dir., Legislación usual comentada: Derecho comercial, La Ley, 2015, t. IV, p. 815).

Sea por el riesgo creado (art. 1113 C.C.) o por el incumplimiento del deber de seguridad (art. 40 ley 24.240), el dueño y guardián, para liberarse de responsabilidad debía acreditar que el daño se produjo por una causa ajena que lo exima de responder, lo cual no se probó en autos. Entonces, considero acertada la solución dada por el a quo y propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia en cuando a la responsabilidad se refiere.

V. Analizaré a continuación los agravios vertidos respecto de los montos indemnizatorios.

a) El sentenciante fijó la suma indemnizatoria de novecientos mil pesos ($900.000) por incapacidad psicofísica sobreviniente; la de treinta y tres mil seiscientos pesos ($33.600) para el tratamiento psicológico; y la de ciento sesenta y cinco mil ($165.000) para el tratamiento odontológico. A su vez, rechazó la incapacidad otorgada por el perito odontólogo.

Frente a ello recurrió la actora quien consideró reducido el monto por incapacidad sobreviniente –comprensiva en los aspectos físico, odontológico y psicológico–.

En cambio, la empresa demandada apeló la procedencia de las partidas. La citada en garantía recurrió y requirió el rechazo de las partidas, o en su defecto, la reducción.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M, Ed. La Ley, 2014, T III, pág. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc. 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).

Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan solo en el concepto de daño moral. En consecuencia, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con este y se configure en forma permanente.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.

A fs. 166/167 obra glosada la hoja del libro de guardia –nº 1636, bajo el folio nº 66– labrada en el Hospital Español el día del accidente –11/07/15–. De allí se desprende que la actora fue atendida por presentar traumatismo en muñeca.

Asimismo, a fs. 175/177 se encuentra la contestación efectuada por la Sociedad odontológica que dio cuenta de la atención brindada a la Sra. S. el 11/07/15 a las 15.30 hs. Allí surge que sufrió traumatismo y fractura en corona de porcelana pd 21; y se realizó “inspección, RX y derivación” Asimismo informó que los recetarios se expiden en la Sociedad Odontológica para la compra y utilización de los socios, por lo que resultan ser auténticos respecto a su forma; y que las Dras. S. T. S. y G. R. son socias de la institución.

A su vez, a fs. 181/188 contestó CEMMDE (Centro especializado en Medicina del Deporte y del Ejercicio) e informó que la accionante ingresó a la entidad el 19/08/15 como consecuencia de la fractura en su muñeca –radio izquierdo–; que se dispuso la realización de 10 sesiones de fisioterapia y el egreso el 8/10/15.

El perito médico de oficio presentó su dictamen a fs. 275/278. Dijo que del examen físico llevado a cabo pudo constatar que la muñeca izquierda presenta una limitación de 20º en la flexión dorsal (extensión), de 10º a la flexión palmar, de 10º a la desviación radial, de 5º a la cubital, de 10º a la supinación y de 10º a la pronación. Agregó que los estudios muestran con claridad como la epífisis radial de la muñeca izquierda se fracturó a nivel articular generando un escalón intraarticular, responsable de la limitación y dolor que expresa la peritada.

Refirió que la limitación apreciada en el examen responde al factor mecánico del escalón intraarticular y al proceso artrósico secundario asociado a la retracción definitiva de los ligamentos y capsula articular. Sostuvo que si bien la fractura de la mano derecha que padece la actora no corresponde con el incidente de marras, al ser diestra y tener una limitación importante de la movilidad, le debe exigir a la izquierda que supla lo que no puede realizar con la derecha.

Concluyó que como consecuencia de la fractura del radio con artrosis, la actora presenta una incapacidad del 15%, y por la limitación de la movilidad en la muñeca no dominante, un 10,2%, todo lo cual alcanza una incapacidad total de tipo parcial y permanente del 25,2 % conforme Baremo de los Dres. Altube – Rinaldi. Afirmó que no presenta cicatrices y que al haber pasado 4 años, las secuelas son definitivas y los tratamientos de tipo kinésicos serán eventuales, acordes a los procesos inflamatorios que puedan presentarse.

La empresa demandada impugnó el informe pericial a fs. 292/293, y solicitó explicaciones, frente a lo cual el auxiliar contestó fundadamente el 10/09/20, brindó las aclaraciones y ratificó sus conclusiones.

Contamos con el informe pericial odontológico presentado a fs. 261/263. El experto indicó que del examen clínico radiográfico llevado a cabo observó rehabilitación con tratamiento de conducto, perno y corona en ambos incisivos centrales superiores –11 y 21– de aparente reciente realización. Que del examen clínico verificó un llamativo cambio de coloración en ambos incisivos laterales superiores –12 y 22– que en forma cierta indican una necrosis (muerte) del contenido noble de la pieza dentaria, es decir, del contenido pulpar.

Afirmó que la naturaleza de las lesiones descriptas se corresponde con dos etiologías seguras, origen infeccioso –caries o enfermedad periodontal– o con mayor probabilidad en este caso, traumatismo. Que según los estudios clínicos y radiográficos, observó que las lesiones fueron rehabilitadas en forma incompleta, quedando secuelas que deberán ser resueltas de manera mediata e inmediata.

Estableció que por la pérdida de vitalidad corresponde una incapacidad del 3,36% y debido a la pérdida de la función antagonista de los incisivos inferiores, corresponde un 3,04 %; que en conclusión la actora padece de una incapacidad odontológica del 6,4%, de acuerdo al Baremo General para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi. Afirmó que las secuelas resultan irreversibles y probablemente guardan relación causal con el hecho de autos.

Aclaró que los tratamientos actuales de conducto, perno y corona –a los que debe someterse la Sra. S.– tendrán una duración variable y cuando en el futuro deban ser restituidos, lo serán por rehabilitación por tratamiento de relleno de hueso, implante osteointegrados y corona de porcelana. Que la estética en este sector de los maxilares, es difícil de lograr, y según sea el grado de reabsorción, el detrimento estético será cada vez más manifiesto.

La citada en garantía impugno el informe pericial a fs. 265/266 y expresó su disconformidad con el porcentaje de incapacidad otorgado. Además, cuestionó que las piezas 11 y 21 no resultaban ser piezas dentarias sino coronas de porcelana. Que no existe pérdida de función antagonista. Requirió explicaciones. La demandada impugnó el informe pericial el 2/09/20 y solicitó aclaraciones.

Frente a ello, el experto contestó, respectivamente a fs. 268/269 y el 7/09/20. Dijo que ha cotejado y comparado el diagnóstico de la Dra. S. T. que fueron efectuados en forma próxima al siniestro, quien constató hemorragia pulpar en pieza 11, fractura coronaria que requirió rehabilitación mediante prótesis fija en pieza 21 y cambio de coloración coronaria en la 22. Agregó que el menoscabo dentario indica que existió probablemente un elemento externo que ocasionó su agravamiento, y que era compatible con un traumatismo inferido sobre el rostro descripto en el informe. Dijo que la lesión sobre la zona mentoniana indica un traumatismo aplicado desde abajo y adelante hacia arriba y atrás, provocando un brusco choque oclusal (de mordida) traumatizándose las piezas dentarias. Confirmó las conclusiones arribadas en el informe presentado.

El Sr. Juez de grado solicitó al perito el 15/10/21 aclarara el costo del tratamiento odontológico recomendado para la actora y si la incapacidad observada podría remitir –total o parcialmente– con la atención aconsejada. Frente a ello el auxiliar contestó el 18/10/21 e informó respecto a cuatro piezas dentarias –ambos incisivos centrales y ambos incisivos laterales superiores–, que al haber sido restauradas con endodoncias –que posee una vida útil indeterminada– la etapa siguiente sería concebir una instancia de rehabilitación con implantes osteointegrados y coronas de porcelana. El costo de cada pieza dentaria sería de $165.000 –incluye implante osteointegrado de primera marca $90.000, muñón emergente de vinculación de la infraestructura $ 45.000, y corona de porcelana $45.000–. Aclaró que la incapacidad observada podría remitir con la atención aconsejada, solo en forma parcial.

La accionada solicitó explicaciones al auxiliar el 2/11/21, sobre las fuentes donde obtuvo los costos y la existencia de alternativas en los tratamientos. El perito contestó el 11/11/21 y brindó en detalle las explicaciones.

A fs. 220/225 presentó el dictamen la perita psicóloga de oficio. Allí indicó que la peritada se presentó a la entrevista con actitud de colaboración, espontánea con vocabulario adecuado, sin fallas lógicas ni contradicciones, con un discurso ordenado y coherente. Dijo que su relato presentó signos de verosimilitud y en reiterados momentos de la entrevista al acercarse a la temática del accidente mostró una sensibilidad aguda. Refirió que los sucesos que promovieron las actuaciones han tenido para la subjetividad de la actora, la suficiente intensidad como para evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable con la figura de daño psíquico, al acarrear modificaciones en diversas aéreas de su despliegue vital –social, familiar y emocional–. Que ha desarrollado, como reacción al impacto traumático, conductas desadaptativas, ansiedad, angustia, sentimientos de vulnerabilidad; y ellos concluyen en una profunda perturbación del equilibrio emocional y su vínculo con el mundo exterior.

Concluyó que la actora padece de trastorno de estrés postraumático –F43.10– conforme Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DMS IV), con nexo causal directo con los sucesos que se investigan. Que presenta un cuadro de Reacción Vivencial Anormal Neurótica con manifestación depresiva (R.V.A.N) de grado II, que alcanza un 10% de incapacidad psíquica.

Recomendó la realización de un tratamiento psicoterapéutico individual de por lo menos un año con una frecuencia de una vez por semana, y un costo por sesión –a octubre del 2018– de $ 700 en el ámbito privado. El propósito, propender a la elaboración psíquica de la vivencia traumática y evitar un posible agravamiento.

El informe mereció la impugnación de la parte demandada a fs. 235/236 y pedido de explicaciones. A su vez la citada en garantía lo cuestionó a fs. 238/239. Frente a ello, la auxiliar contestó fundadamente a fs. 241/245 y ratificó sus conclusiones. Aclaró que las secuelas que padece la actora son permanentes (ver fs. 243, punto 6 y 8).

Es atinado recordar que todo cuestionamiento a la tarea pericial debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Siendo ello así y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar las conclusiones de los expertos y rechazar las críticas planteadas al respecto.

Consecuentemente, he de disentir con lo expuesto por el Sr. Juez de grado en cuanto a que la incapacidad otorgada por el perito odontólogo no encuentre relación causal con el accidente padecido por la Sra. S. Si bien los recetarios acompañados en la demanda a fs. 8 y 9 no fueron reconocidos por la Dra. S. T., la Sociedad Odontológica de La Plata los reconoció en su forma, agregando que dicha profesional forma parte del plantel de médicos de la institución (ver fs. 175/177); a lo cual debe sumarse que dicha documentación fue ponderada por el auxiliar conjuntamente con las fotografías acompañadas al escrito de inicio, examen físico y estudios complementarios efectuados a la actora. En dichos recetarios consta que “La Sra. S. acude a la consulta el día 11/7/15 presentando fractura de ángulo medial en corona de porcelana de pieza 21 y 11 con leve movilidad. Le deben realizar tratamiento de conducto en pieza 11 y blanqueamiento interno a consecuencia del derrame pulpar. En la 21 se deberá realizar una nueva corona de porcelana…” (recetario de fecha 1/09/15, glosado a fs. 9). Asimismo, que “la paciente S. fue atendida en mi consultorio por mí por motivo de un accidente ocurrido el 11/07/15 que ocasionó lesiones en sus piezas dentarias anterosuperiores. En el día oportunidad se realizó endodoncia en pieza 11 por hemorragia pulpar de la misma, y corona de porcelana en pieza 21 por fractura de esmalte. Hoy en día se observa cambio de coloración en piezas 11 y 22 que se pueden atribuir a la hemorragia por el impacto recibido” (recetario de fecha 16/11/16, glosado a fs. 8). Tampoco concuerdo en que el auxiliar no ponderó que la “pieza 21 no era natural” puesto que en el informe observó rehabilitación con tratamiento de conducto, perno y corona en ambos incisivos centrales superiores –11 y 21– de aparente reciente realización.

Todo ello, sumado a las características del accidente, y las aclaraciones brindadas por el experto, me llevan a la convicción de que esta lesión y porcentaje de incapacidad otorgado –6,4%– tiene nexo causal con el hecho de autos, sin que existan elementos de prueba en contrario suficientes que lo desacredite.

Tampoco encuentro fundamento a los agravios respecto al daño psíquico y el tratamiento psicoterapéutico recomendado por la perita, pues entiendo que el mismo no tiene como objeto revertir el daño psíquico, sino que busca no agravarlo, y paliar mínimamente, el daño que se presenta y la vivencia traumática, mejorando la calidad de vida de la víctima.

Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas psicofísicas señaladas, teniendo en cuenta que al momento del siniestro la víctima tenía aproximadamente 58 años, con estudios secundarios completos, jubilada y diestra (conforme informes periciales y BLSG –exp. nº 89.085/16/–), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo elevar la suma fijada por incapacidad sobreviniente –comprensiva en el daño físico, psíquico y odontológico y tratamiento fisiokinésico– a la suma de novecientos cincuenta mil pesos ($ 950.000) a valores históricos; y al no haber sido apelado por la actora, por no ser elevado, propongo confirmar las partidas para el tratamiento psicológico y odontológico a la fecha de las pericias.

b) En la sentencia de grado se fijó por daño moral la suma de pesos cuatrocientos cincuenta mil ($ 450.000).

La actora recurrió y solicitó su elevación, en cambio, la demandada peticionó el rechazo y/o reducción de la partida.

Entiendo el daño moral alude a todo padecimiento y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de las víctimas.

En casos como el de autos, donde se acreditaron daños psicofísicos transitorios y permanentes sufridos, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, aquellos permiten considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en la actora y que deben ser resarcidas.

La determinación del monto indemnizatorio se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de las consideraciones precedentes, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, y por considerar que la partida se ajusta a derecho, propondré su confirmación, a valores históricos.

VI. Los intereses se liquidaron desde la fecha en que se produjo el perjuicio –11/07/15– hasta su efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, de conformidad al fallo “Samudio” de esta Cámara, a excepción del tratamiento odontológico, respecto del cual se dispuso que los intereses deben ser calculados desde el día del hecho y hasta el 18/10/21 a la tasa del 8% anual, y desde allí hasta su efectivo pago, a la tasa activa.

La actora requirió se aplique el doble de la tasa activa desde la fecha del evento dañoso, a todos los montos indemnizatorios. A su vez, solicitó sea adicionado otro tanto de intereses a la tasa activa para el caso de demora en el pago de la condena.

El cómputo de intereses es una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a la demanda (art. 7 CCyCN), y entiendo que corresponde confirmar los intereses a la tasa activa desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podría ser inferior a aquella, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B, “Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyC nº 4, abril 2018, pág. 209).

Nótese que si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se ha suplido dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, y la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009, por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aún cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria, que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).

Si bien el fallo preveía como excepción que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia, implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configurara un enriquecimiento indebido, en mi criterio para que ello resulte procedente debían darse ciertos supuestos, como ser la derogación de las leyes como la aludida 23.928 –mantenida en el art. 4º de la ley 25.561– que prohibían toda indexación, actualización monetaria o repotenciación de deudas; y la existencia de otros recaudos que debían solicitarse y acreditarse debidamente por el interesado, como ser la coexistencia de enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos, e inexistencia de una justa causa que avalara la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y del acreedor, que altere el significado económico del capital de condena, por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios (conf. fundamentos que suscribí en el plenario mencionado ; también CNC Sala K, “Hausbauer c/ Iriarte” del 8/7/2013 en LL Online AR/JUR/41876/2013).Nada de ello tuvo lugar en autos.

De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial ya sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S. N c/ E del C y otros s/ da. Y pj” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR/JUR/5218/2016).

La utilización de la doble tasa activa solicitada por las demandantes es francamente minoritaria y la Sala no coincide en su aplicación. En autos considero que debe confirmarse la aplicación de la tasa activa del fallo “Samudio” desde el hecho al efectivo pago, a excepción de los gastos por tratamiento psicológico y odontológico, que devengarán intereses desde el hecho hasta la respectiva pericia, al 8% anual; y desde la pericia al efectivo pago, a la tasa activa del fallo “Samudio”.

Además, a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo establecido, se adicionarán otro tanto de intereses a la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago, conforme la doctrina de esta Sala en los autos “Chivel” (2014).

VII. La citada en garantía se agravió por el rechazo del planteo de caducidad de la cobertura asegurativa.

En el acápite IV de la contestación de demanda, la citada en garantía Berkley International Seguros S.A. opuso la caducidad de la cobertura en los términos del art. 46 de la ley 17.418. Afirmó que jamás fue notificada, ni por la actora ni por la empresa Falabella S.A, de los hechos relatados en la demanda; y que la primera notificación que tuvo fue la citación a la audiencia de mediación y la cédula de notificación del traslado de la citación. Agregó que “en caso de que se demuestre en autos la real ocurrencia del supuesto hecho por el que se reclama, ninguna de las partes podrá pretender que mi mandante sea condenada a otorgarle cobertura alguna”.

Ahora bien, con la prueba pericial de oficio ya señalada, ha quedado demostrado que del libro de siniestros surge que el accidente del 11/07/15 fue registrado bajo el nº 1766, con ingreso del 1/03/16 y denuncia del 22/02/16. De modo que cabe considerar que Berkley tenía pleno conocimiento de la existencia del siniestro al efectuar su primera presentación en las actuaciones –12/05/17–.

En este sentido, la redacción del artículo 118 de la ley 17.418 no deja lugar a la duda: una vez citada en garantía la aseguradora, “la sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro. En este juicio o en la ejecución de la sentencia el asegurador no podrá oponer las defensas nacidas después del siniestro”. Prestigiosa doctrina ha sostenido, en la misma línea de razonamiento, que la caducidad de la cobertura sólo será oponible a la víctima en cuanto resulte una defensa nacida antes del siniestro; a contrario sensu, no podrá oponerse a la víctima del daño, la caducidad derivada de la falta de denuncia del siniestro (C, M. F, “Las exclusiones de cobertura en el seguro automotor”, La Ley, SJA 19/11/2014).

Esto sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieran intentar los codeudores entre sí.

Por ello, deberán rechazarse los agravios, y confirmarse lo decidido sobre el particular en la instancia de grado.

VIII. Por último, en la instancia de grado se declaró inoponible a la actora, la franquicia opuesta por la aseguradora Berkley International Seguros S.A, a quien se hizo extensiva la condena.

En este sentido, y conforme se desprende de la póliza por “Responsabilidad Civil Operaciones y Productos” acompañada por la perita contadora en su informe que posee una franquicia de US$ 10.000 por todo y cada evento y un límite por operaciones de USD 5.000.000 por evento y USD 10.000.000 en el agregado anual.

Si bien nos encontramos en el caso, frente a un seguro voluntario, entiendo que la cuestión debe diferirse para el momento de ejecutar la sentencia, una vez que haya liquidación de la deuda.

IX. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo modificar parcialmente la sentencia: 1) Elevar la suma indemnizatoria por incapacidad sobreviniente –comprensiva del daño físico, psíquico, odontológico y tratamiento fisiokinésico– a la suma de novecientos cincuenta mil pesos ($950.000) a valores históricos; 2) Imponer los intereses en el modo dispuesto en el punto VI de la presente. 3) Diferir la cuestión vinculada a la inoponibilidad de la franquicia para la ejecución de sentencia; 4) Confirmar la sentencia en todo lo que fue materia de agravios; y 5) Imponer las costas de la alzada a la demandada y citada en garantía, quienes resultan sustancialmente vencidas (art. 68, y conc. Cód. Procesal).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide y el Dr. Liberman votan en el mismo sentido.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) Elevar la suma indemnizatoria por incapacidad sobreviniente –comprensiva del daño físico, psíquico, odontológico y tratamiento fisiokinésico– a la suma de novecientos cincuenta mil pesos ($950.000) a valores históricos; 2) Imponer los intereses en el modo dispuesto en el punto VI de la presente. 3) Diferir la cuestión vinculada a la inoponibilidad de la franquicia para la ejecución de sentencia; 4) Confirmar la sentencia en todo lo que fue materia de agravios; y 5) Imponer las costas de la alzada a la demandada y citada en garantía, quienes resultan sustancialmente vencidas (art. 68, y conc. Cód. Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Difiérase conocer los recursos deducidos por honorarios y los correspondientes a la alzada para cuando exista liquidación aprobada.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide. – Víctor F. Liberman (Sec.: Manuel J. Pereira).

C., F. A. C. c. FCA Automóviles Argentina S.A. y otro s/ ordinario

Buenos Aires a los doce días del mes de diciembre de dos mil veintidós reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “C., F. A. C. c/ FCA Automóbiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario” (EXPTE. Nº COM 4151/2021) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 18 y Nº 16.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 22/6/2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. F. A. C. C. (en adelante, “C.”) inició demanda contra FCA Automóbiles Argentina SA y FCA SA de Ahorro P/F Determinados (en adelante “FCA de Ahorro”) a fin de reclamarle las sumas que fueron retenidas indebidamente y que estimó en $312.902,73.

Relató que suscribió con la demandada un contrato de plan de ahorro para obtener la adjudicación de un vehículo marca Jeep Renegade, que fue adjudicado y retirado por su parte el 9 de junio de 2021. Mencionó que, de acuerdo con lo que establecía el contrato en la cláusula 16.2, para mantener la garantía prendaria debía contratarse un seguro “todo riesgo” según las condiciones que fueron detalladas en dicha norma. Añadió que dos de esas condiciones fueron incumplidas por la demandada, pues le ofreció menos compañías de las que debería y las cotizaciones eran superiores a las que se ofrecían para particulares fuera del sistema de ahorro.

En consecuencia, reclamó el reintegro de los importes que abonó en exceso entre el mes de julio de 2020 hasta marzo de 2021. Aclaró que los importes los reclamaba con más sus intereses y costas desde la fecha de pago de cada importe. Solicitó, asimismo, que se impusiera una multa por daño punitivo a la accionada (LDC 52) y que calculó en $250.000.

Ofreció prueba. Solicitó el beneficio de gratuidad y fundó en el art. 3 de la LDC la competencia mercantil.

Requirió que se ordene por vía cautelar el derecho del actor a contratar un seguro de manera directa, que reúna las mismas condiciones que el que tiene contratado a través de la administradora.

b. FCA de Ahorro se presentó y contestó demanda. Además, apeló contra la resolución que concedió al actor el beneficio de gratuidad.

La demandada solicitó el rechazo de la acción con costas. Formuló una negativa categórica de los hechos expuestos por el actor. Refirió al funcionamiento del sistema de plan de ahorro.

Expuso que el actor debía probar los hechos constitutivos de su pretensión, pues los daños no se presumen. En ese sentido, se opuso a la admisión de la pretensión del C. de obtener una indemnización por daño emergente, pues alegó que lo fundó en un presupuesto de un correo que habría recibido el 5.6.20 y cuya vigencia es de 24 hs. Además, señaló que dicho presupuesto corresponde a una suma asegurada inferior en comparación con los demás presupuestos acompañados, lo cual redunda en perjuicio del grupo.

Negó que se configurara la situación prevista para la aplicación de una multa por daño punitivo y resaltó que el accionante no explicó siquiera mínimamente el dolo o culpa grave ni tampoco el enriquecimiento de su parte.

Ofreció prueba.

3. FCA Automóbiles contestó demanda y solicitó su rechazo con costas. Negó los extremos invocados en el escrito de inicio e interpuso excepción de falta de legitimación pasiva.

En primer término, fundó la excepción y mencionó que esta es manifiesta.

Alegó que la acción se motivó en el contrato que celebró el actor con la administradora y con la aseguradora, mas no expone mínimamente en qué se fundó el reclamo en su contra. Expuso que, mediando un contrato de plan de ahorro, la sociedad vende las unidades a pedido de la sociedad administradora, para que esta pueda cumplir con la entrega de los bienes a los adherentes, cuyos títulos resultaran adjudicados.

Resaltó que no puede ser destinataria del reclamo y que su responsabilidad no surge ni siquiera de manera implícita. Destacó que una eventual sentencia no podrá ser ejecutada en su contra, pues carece de derecho para fijar el valor de las cuotas, exigir su pago y, en su caso, ejecutar la garantía prendaria. En similares términos, tampoco revistió la condición de aseguradora, que es quien emite la póliza, determina el costo del seguro y tiene derecho a percibir el premio.

Al contestar demanda, adhirió a la presentación de FCA de Ahorro y a la prueba ofrecida. Manifestó desinterés en la prueba pericial informática ofrecida por el actor.

Fundó en derecho.

4. El actor contestó la excepción y solicitó su rechazo pues adujo que figura como fiadora de la codemandada.

II. La sentencia de primera instancia

Mediante la resolución del 22 de junio de 2022 el magistrado de grado rechazó la demanda que inició C. y le impuso las costas del juicio. Reguló honorarios de los profesionales intervinientes.

Para así decidir destacó que lo que correspondía decidir era si existió el incumplimiento contractual que el actor imputó a su contraria y si eso le ocasionó un menoscabo patrimonial. Refirió a la distribución de la carga de la prueba que pesaba sobre las partes y resaltó que el actor acompañó con su contestación de demanda un correo electrónico del cual surgiría que la accionada le había ofrecido cuatro compañías de seguros, pero no produjo ninguna prueba tendiente a demostrar que hubiera manifestado su disconformidad con esa oferta. Por el contrario, el anterior sentenciante ponderó que el demandante celebró un contrato con una de las aseguradoras. Asimismo, consideró relevante que no ofreció prueba para demostrar que hubiera efectuado gestiones ante la administradora del plan para cambiar de compañía de seguros el vehículo adquirido.

Consideró, por otro lado, que tampoco produjo prueba tendiente a demostrar que hubiera estado abonando una cuota de seguro que fuera muy superior a la que percibían otras aseguradoras del mercado para amparar un riesgo idéntico.

Concluyó, entonces, que no estaba acreditada la configuración de los presupuestos de responsabilidad civil, por lo que correspondía el rechazo de la demanda.

En consecuencia con ello, consideró inconducente analizar la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por la codemandada FCA Automobiles.

III. Los recursos

1. Contra la sentencia apeló el actor y su recurso fue concedido libremente. Sus agravios fueron respondidos por Fca de Ahorro; por FCA Automobiles.

2. Contra los honorarios apelaron por bajos el Dr. S. y contra los regulados al perito contador L. los apeló por bajos y la parte actora por altos.

3. El 25/10/2022 se llamaron autos para dictar sentencia y se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

4. Corrida la vista a la Fiscal ante esta Cámara, contestó mediante el dictamen que fue incorporado a las actuaciones y se expidió en punto a la admisión del recurso del actor contra la imposición de las costas del juicio.

IV. Los agravios

Los agravios del actor pueden resumirse sintéticamente del siguiente modo: i) objetó la valoración que realizó el anterior sentenciante de la prueba ofrecida, especialmente en lo concerniente a la documental, pues adujo que las demandadas no la cuestionaron específicamente, sino que formularon la negativa genérica sin siquiera indicar la falsedad de los correos electrónicos que deben ser comprobados por un experto informático. Es decir, no hicieron análisis de la documentación acompañada ni rechazaron particularmente alguna documentación de grado; ii) cuestionó que hubiera concluido que su parte no planteó disconformidad con lo ofrecido por la demandada; iii) arguyó que demostró el incumplimiento de la demandada; iv) alegó que están demostrados los presupuestos de la responsabilidad civil; v) cuestionó la falta de aplicación del principio que conduce a adoptar la solución más favorable para el consumidor; vi) se agravió de que el anterior sentenciante no hubiera juzgado que el mecanismo de contratación del seguro es lesivo para los ahorristas y conduce a un enriquecimiento indebido de las demandadas; vii) solicitó la modificación del régimen de distribución de las costas, pues contó con beneficio de justicia gratuita; viii) cuestionó el alcance de los honorarios regulados en favor del letrado de la accionada.

V. La solución

1. Aclaración preliminar

El análisis de los agravios esbozados por el apelante no seguirá el método expositivo adoptado por él, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Asimismo, se advierte que los agravios de C. exhiben similitud conceptual ya que, sustancialmente, apuntan a que el anterior sentenciante habría hecho una valoración errónea de las constancias del expediente y concluyó entonces que no se había demostrado el incumplimiento de la accionada.

2. Responsabilidad de las demandadas

En ese orden, el accionante cuestionó los argumentos del anterior sentenciante para rechazar la demanda, pues invocó que acompañó los documentos que dieron inicio al vínculo y que estos no fueron negados por sus adversarias. Asimismo, refirió a los correos electrónicos, de los que se desprende que las accionadas incumplieron con el contrato. Añadió que acompañó presupuestos de las mismas compañías aseguradoras, que obtuvo de portales de internet, pero que no fueron considerados como si no se hubieran presentado. En consecuencia, resaltó que desconoce qué fue lo que analizó el anterior sentenciante para concluir que no había suficiente prueba documental.

Adelanto que el agravio del accionante no ha de prosperar.

Es que los cuestionamientos que dirigió contra la conclusión del anterior sentenciante soslayan un aspecto importante de la decisión, de la cual no se hace mínimamente cargo: la falta de demostración del incumplimiento en el que se origina el reclamo.

En efecto, en sus agravios dijo que sus adversarias no habían desconocido la prueba documental.

Mas ello no es concorde con la postura que asumieron las accionadas en el pleito. Es que no puede calificarse a la presentación de FCA de Ahorro como se si tratara de una negativa meramente genérica, como refiere en sus agravios, pues la entidad administradora desconoció la autenticidad de la documentación y reconoció, por el contrario, específicamente “…las Condiciones Generales de Contratación que obran en la Solicitud de Adhesión Nº 001005019922; la comunicación dirigida al actor de fecha 19.05.2020, por la cual se le informa de la contratación del seguro, con los datos de contacto de la aseguradora y para la obtención del certificado de cobertura emitido por la aseguradora y el recibo de entrega de unidad, también de fecha 19.05.2020” (v. página 4 de la contestación de la administradora).

Por su parte, FCA Automobiles SA también desconoció los extremos invocados por el actor aunque fundó su defensa más bien en su falta de intervención en el contrato de plan de ahorro, la fijación del precio y en el seguro.

En consecuencia, adquirió relevancia el ofrecimiento que hizo el accionante al ampliar la demanda en cuanto indicó que ofrecía, “en caso que las codemandadas nieguen la veracidad de este correo electrónico, pericial informática a fin de corroborarla”.

Mas dicha prueba no se produjo a pesar de que no hay duda de la negativa de dichas constancias documentales por las accionadas. La administradora específicamente en lo que imputa a su adversaria, respondió:

“… con respecto a las cotizaciones que el actor dice haber recibido de mi parte, en los mails que acompaña como prueba instrumental, basta con una simple lectura de los mismos, para advertir que no tienen origen en mi representada. El costo del seguro responde a la póliza que emite la aseguradora, conforme al contrato de ahorro”.

Ese contexto tornó necesaria la producción de la pericia informática para poder acreditar quién había enviado dicha constancia, en tanto se verificó la situación de desconocimiento anticipada por el actor.

Aun analizando el caso bajo las directivas propiciadas por el actor, de la mera lectura se sigue que la página simple que detalla 4 aseguradoras no cuenta con un membrete de la demandada o con algún elemento que permita vincularla con el emisor, en los términos que procuró el recurrente. En efecto, ni siquiera se puede afirmar que esté completa o que no le falte otra parte del adjunto, más allá de que no se hubiera demostrado que había sido enviada por la accionada, como se anticipó. A su vez, tampoco puede predicarse que las constancias que acompañó el accionante fueran las únicas y que no hubieran sido completadas por otra información, pues se desconoce si el correo electrónico que adujo haber recibido fue el único medio por el cual se comunicaron o si quizás le enviaron información por vía telefónica o recibió otras constancias de la concesionaria que intervino en la operación.

No soslayo que las hipótesis de lo que pudo haber ocurrido se realizan a partir de los elementos de prueba acompañados por el accionante y que no fueron mencionadas por las demandadas, mas ello resulta coherente con la negativa de haberlas emitido. Dicho extremo que era dirimente, como fue referido precedentemente, no fue demostrado.

En ese sentido, hubiera resultado conducente la producción de prueba informática sobre el correo electrónico del demandante, de la que pudiera desprenderse que había recibido de parte de la administradora una lista con 4 aseguradoras. No obstante, no ofreció ningún elemento que pudiera traer claridad sobre dicha acusación.

Y dicha omisión no se suple por aplicación de las reglas probatorias y presunciones que invocó en sus agravios.

Tal como fue propiciado por el anterior sentenciante, el art. 377 del Cpr. establece que cada una de las partes deberá probar el sustento de hecho de las normas que invoquen como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, sin interesar la condición de actora o demandada asumida por cada parte.

Por ende, los sujetos procesales tienen la carga de acreditar los hechos alegados o contenidos de las normas cuya aplicación aspiran a beneficiarse sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos.

Tal normativa impone a los magistrados reglas procesales. Ellas permiten establecer qué parte sufrirá las consecuencias perjudiciales por la probatoria incertidumbre acerca de los hechos controvertidos, de forma tal que el contenido de la sentencia será desfavorable para quien debía probar y omitió hacerlo.

Súmase a lo anterior que las modernas tendencias probatorias han aceptado, como principio, que ambas partes deben contribuir a conformar el plexo probatorio, llegándose a sostener que el favor probationis o la “teoría de las cargas dinámicas” se inclina –más allá de toda presunción– por poner la carga de la acreditación sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo (conf. CNCom, esta Sala “Barreiro Manuel Jorge c/ Mattos Vega Richard Eusebio s/ ordinario”, del 27.9.18; en igual sentido, esta Sala en los autos “Los Caldenes S.A. c/ Jazz Car S.A. y otros s/ ordinario”, del 9.4.19).

Y esta regla cobra especial trascendencia en el marco de un contrato de consumo, como ocurre en el caso y es destacado en los agravios de C.

Recuérdese que el art. 53 de la LDC dice: “Los proveedores deberán aportar a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.

Del texto legal se colige, así, que todo procedimiento en el que se encuentre en juego una relación de consumo importa la vigencia en materia probatoria de las “cargas dinámicas”, principio que es llevado en estos casos a su máxima expresión (conf. Junyent Bas, Francisco y Del Cerro, Candelaria, “Aspectos Procesales en la Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley on line, del 14.6.10; Berstein, Horacio, “El derecho-deber de información y la carga de la prueba en las infracciones a la ley de defensa del consumidor”, La Ley 2004-B, 100 y CNCom, esta Sala “Rodríguez José Pedro y otro c/ Renault Argentina SA y otro s/ ordinario”, del 22.6.17).

Sin embargo, a pesar de dicho marco conceptual, en el caso tal como fue anteriormente expuesto, debe dirimirse la cuestión sobre la escasa prueba rendida, de acuerdo a la acotada instrucción probatoria ordenada en la anterior instancia, en razón de las posturas procesales asumidas por las partes.

Sentado ello, refiérese que, a los efectos antedichos, la única prueba producida consiste en la pericia contable, que no aporta verosimilitud sobre el punto que aquí se somete a decisión relativo a la cantidad de aseguradoras que fueron ofrecidas por la accionada, sino que refiere a la facturación del seguro contratado por el actor.

Por otro lado, mediante la resolución que rechazó la medida innovativa, con relación al análisis de la verosimilitud del derecho, el anterior sentenciante ponderó que: “…el peticionante no acreditó siquiera sumariamente que la administradora del sistema de ahorro le hubiera ofrecido una lista integrada únicamente por cuatro compañías aseguradoras y no con seis para asegurar al rodado adquirido, tal como indica la cláusula 16.2 de la Solicitud de Adhesión al denominado Jeep Plan. Véase, desde esta óptica, que el actor no acreditó haber intimado a su contraria para que subsanara lo que considera una irregularidad y diera cumplimiento a lo acordado en la citada cláusula. Por otro lado, no se aprecia que el actor requiera autorización judicial para contratar con otra aseguradora distinta de aquéllas ofrecidas por la demandada, ya que ello constituye una potestad de quienes van a intervenir en la negociación y se encuentra dentro de la esfera de la autonomía de la voluntad de las partes”. Y si bien se trata de una pretensión cautelar, su falta de apelación coadyuva con la anticipada conclusión.

En esa coyuntura, no existe prueba directa que permita concluir que la demandada incumplió respecto de la cantidad de aseguradoras que fueron ofrecidas al reclamante, ni tampoco se cuenta con elementos indiciarios que autoricen a receptar su planteo.

Con relación a ello, cabe aclarar que si bien la falta de oportuna manifestación de disconformidad respecto de la alegada deficiencia por sí sola no es motivo para rechazar su reclamo, ello sumado a la ausencia de pruebas que lo acrediten genera una presunción en contra de la posición adoptada por el actor. Y desde otro plano, una constancia de rechazo por parte del demandante de lo que fue ofrecido por la accionada, podría haber otorgado sustento a su pretensión. Sobre este punto, si hubiera existido algún aspecto que subsanar en la ejecución del contrato era esperable que cuestionara lo ofrecido a las demandadas y no, como hizo, iniciando el reclamo Nº 5107433 ante Coprec luego de haber retirado la unidad.

Asimismo, tampoco se advierte que el hecho de tratarse de un contrato de adhesión o el desequilibrio contractual, en los términos señalados en la expresión de agravios, hubiera constituido un impedimento para que cuestionara lo ofrecido por la demandada, pues bastaba un simple correo electrónico indicando el error o la omisión para que completara la cantidad de aseguradoras ofrecidas, lo cual, insisto, no se demostró.

Respecto del valor de las cotizaciones, que sería superior a la que cobran las aseguradoras para los particulares por fuera del plan de ahorro, adelanto que la queja tampoco será receptada. Ello pues se advierte que la prueba que acompañó para demostrar este extremo consiste en una serie de cotizaciones: una constancia emitida desde una dirección indicada como “123seguros.com.ar”, es decir, no es la cotización directa por parte de la aseguradora. Por otro lado, tampoco se cuenta con la información de qué parámetros se utilizaron para arribar al precio del seguro que le indicaron en el correo remitido por Zurich “AutoScoring – Cotización de Seguro” ni la de Sancor Seguros, por lo que no hay elementos de prueba que permitan conocer si es idéntica a la prestación que le ofreció Seguros Bernardino Rivadavia, lo que hubiera podido ser abonado si se hubiera oficiado a la aseguradora elegida o al resto de las ofrecidas a fin de que confirmen si lo indicado en la póliza se correspondía con lo ofrecido en el mercado.

Ello no implica desconocer las obligaciones de la aseguradora en cuanto a la determinación de la prima del seguro y que esta se correspondiere con el valor del mercado, mas en el caso lo que impide admitir el planteo del accionante es la falta de demostración de que la aseguradora percibió más dinero por el mismo servicio.

Ello conduce también a rechazar el agravio que se fundaba en que la modalidad de contratación del seguro es lesiva para los ahorristas, en tanto en el expediente no se probaron los extremos que la configurarían, es decir que la cobertura no cumpliría con los precios del mercado o que, en su caso, se le impediría contratar un seguro por fuera del plan. Tampoco se demostró que se hubiera configurado un enriquecimiento sin causa de la demandada y sobre este aspecto, resulta relevante señalar que no fue demandada la aseguradora.

3. Costas

Resta el tratamiento de agravio que dirigió contra la distribución de las costas del juicio. Véase que el anterior sentenciante, por virtud del principio objetivo de la derrota, impuso las costas al actor vencido. Tal solución no es contraria al beneficio de gratuidad del que goza C. en virtud de la Ley 24.240: 53.

Es que sin perjuicio de que fue concedido el beneficio de justicia gratuita, tal circunstancia no es óbice para que se exima al tribunal de expedirse respecto a quién resultó perdidoso o ganador en el pleito. Y esto al sólo y único efecto de proceder a estimar honorarios de los restantes actores procesales (v. gr. peritos, letrado de la accionada, terceros) de acuerdo al éxito procesal obtenido y para que, luego, estos puedan percibir su remuneración por las tareas cumplidas y desarrolladas en el proceso en los términos y con los alcances previstos en el art. 84 del Cpr. y 77 del Cpr. y art. 49, 2do. párrafo de la Ley 21.839.

En tal orden de ideas, esta Sala ya ha dicho con base normativa en el art. 161, inc. 3 y art. 163 inc. 8 del Cpr. que todo pronunciamiento exige imposición de costas, las cuales incluso deben fijarse aunque el vencedor no las requiera (conf. arg. art. 68 del Cpr. esta Sala, “Zenobio, Marcela Alejandra s/pedido de quiebra por Delucchi Martín C.”, del 25.09.14).

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse la sentencia apelada. Las costas de ambas instancias se imponen al actor vencido (Cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Barreiro y Tevez adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve confirmar la sentencia apelada. Las costas de ambas instancias se imponen al actor vencido (Cpr. 68).

II. Honorarios

Visto el rechazo “íntegro” de la demanda y al no haber mediado impugnación constitucional al art. 22 segundo párrafo de la ley 27.423, corresponde aplicar la disminución del 30% de la base regulatoria allí normada.

Ahora bien, en tanto la aplicación de las pautas arancelarias generales prevista en el art. 21 conduciría a la fijación de honorarios inferiores al mínimo previsto en los art. 58 inc. a), corresponde estar a este último arancel por revestir orden público, bien que en la proporción de lo efectivamente trabajado en las distintas etapas (v. esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020, “Credi-Full S.A. c/Aresti, Ramón Daniel S/Ejecutivo”, Expte. Nº 25869/2016”, íd. 28/6/2021, “Acuerdo Empresario SRL c/Trigo Malmoria Fernando y ot. s/ejec.”, Exp. COM Nº 18450/2004; íd. 7/10/2021, “González Nicolás c/Nunes Mouras Viviana s/ordinario”, Expte. Nº 29127/19, íd. 18/10/2021, “Del Carril, Enrique Horacio c/Galante D’Antonio S.A. y ot. s/ordinario”, Expte. Nº CIV 062128/2017, entre muchos otros).

Atento ello, habrá de efectuarse la revisión de los estipendios conforme la equivalencia de UMA vigente al tiempo de la estimación en el grado, sin perjuicio de la variación que pudiera alcanzarle al tiempo del pago (conf. art. 51).

Contestes con tales parámetros, se reducen a 14 UMA (equivalente a $126.014) los honorarios regulados a favor del letrado apoderado de las codemandadas FCA Automobiles Argentina S.A. y FCA S.A. de Ahorro P/F Determinados, doctor A. S. por lo actuado en la primera y parte de la segunda etapa del proceso (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22 segundo párrafo, 24, 29 inc. f), 51 y 58 inc. a y Ac. CSJN 12/22).

Asimismo, se elevan a 4 UMA (equivalente a $41.600) la retribución del perito contador W. D. L. (Ley 27.423: 16, 19, 21, 22 segundo párrafo, 24, 51 y 58 inc. d y Ac. CSJN 12/22).

Finalmente, por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 4,20 UMA (equivalente a $43.680) los emolumentos a favor de la representación letrada de las accionadas, doctor A. S. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 25/22).

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

G, R. V. c. EDENOR S.A. s/ daños y perjuicios s/ ordinario

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, en reunión para Acuerdo la Sra. Jueza y los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “G., R. V. C/ EDENOR S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS S/ ORDINARIO” (Expte. nº 31110/2014), respecto de la sentencia agregada a fs. 408/411, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dra. Lorena Fernanda Maggio – Dr. Roberto Parrilli – Dr. Claudio Ramos Feijóo.

A la cuestión planteada la Dra. Maggio dijo:

I. Antecedentes

El 22 de mayo de 2014 R. V. G. promovió demanda contra Edenor S.A. Lo hizo por sí y en representación de sus tres hijos menores de edad, M. Y. C., T. I. C. y J. M. C., reclamando el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del deceso de M. A. C. –quien fuera su esposo y padre de sus hijos–, ocurrido en ocasión de un siniestro acontecido el 26 de febrero de 2012, en la localidad de Villa Rosa, partido de Pilar, Provincia de Buenos Aires.

Según el relato de los hechos formulado en el escrito inicial, el 25 de febrero de 2012 “una vecina de la localidad de Pilar (…) llamó al 911 para denunciar que sobre la calle Caamaño se encontraba un poste de alumbrado público tirado”. El llamado provocó que “el departamento policial a cargo” diera “aviso al Destacamento de Bomberos Voluntarios 1 de Villa Rosa (…) para que se acercara al lugar y constatara la mencionada denuncia”. También se dio aviso “a Defensa Civil y esta, a la empresa Edenor”. Alrededor de las 22 horas del mencionado día, el bombero L. R. corroboró que “había un poste de alumbrado tirado sobre la calle Caamaño” y procedió a “vallar la zona con cintas de seguridad que indicaban peligro (…) en ambos sentidos de dirección vehicular”; más allá de advertir que en el área ya existían “cintas colocadas anteriormente”, de origen desconocido. Al cabo de media hora, “se presentó una camioneta de Edenor con dos operarios que se pusieron a trabajar, por lo que el bombero se retiró del lugar”. Luego, a las 5:45 del 26 de febrero de 2012, personal policial fue comisionado “por la central de emergencias 911 a constituirse en la calle Caamaño y Manzoni, a raíz de que existía en el lugar un poste de tendido eléctrico caído sobre el asfalto”. Los miembros de la policía que acudieron al lugar, J. M. A. y E. R. E. “encontraron una camioneta Kia, color blanca, dominio …” que había colisionado “contra el poste anteriormente” aludido. El conductor de la individualizada camioneta, A. R. V., “resultó ileso pero su mujer fue derivada al hospital más cercano”. Los policías advirtieron entonces “que sobre la calle Caamaño existían dos postes de tendido eléctrico que habían caído y estaban transversalmente sobre la calle”; y por “razones de seguridad, hacen correr la camioneta sobre la calle Manzoni y al patrullero lo estacionan sobre Caamaño para evitar posibles accidentes, encintando nuevamente la zona”. En tales circunstancias y “siendo las 6 horas” del 26 de febrero de 2012, “una motocicleta impacta con el poste caído y su conductor M. A. C. cae violentamente al asfalto”; suceso que provocó el fallecimiento del nombrado motociclista, esposo y padre de los accionantes.

El representante de Edenor S.A., en oportunidad de contestar la demanda, alegó que en el caso de autos “existió y queda probada la exclusiva culpa del Sr. M. A. C.” quien con “su imprudente accionar formó el nexo causal entre el hecho y el daño, liberando de responsabilidad” a su mandante. Sin perjuicio de ello, citó en garantía a Allianz Argentina de Seguros S.A., cuyo apoderado también adujo “que el evento dañoso sucedió por culpa de la víctima”.

La Sra. Jueza de primera instancia, luego de encuadrar el caso en los términos del art. 1113, 2º párrafo, último apartado del Código Civil –texto según decreto-ley 17.711, en adelante, el “CC”– y reseñar las constancias de autos, consideró demostrado que “ha mediado fractura del nexo causal, por falta de diligencia del conductor de la moto que debió haber advertido la existencia de personal policial en el lugar que impedía la circulación, por estar, además, el lugar vallado luego de la ocurrencia del primer accidente”. En tal entendimiento, rechazó la acción incoada (ver sentencia del 28/10/19, agregada a fs. 408/411).

II. Los agravios

Contra el citado pronunciamiento expresó agravios la Sra. representante del Ministerio Público de la Defensa por ante la Cámara, Dra. María Cristina Martínez Córdoba, mediante presentación del 15/02/22, que fue contestada el 23/06/22 y el 27/06/22. El recurso de apelación planteado por la actora fue declarado desierto, el 23/05/22.

La Dra. Martínez Córdoba, al fundar la apelación interpuesta por su par en primera instancia en representación de los hijos del causante, se agravia del rechazo de la acción, alegando que la a quo valoró inadecuadamente el material probatorio con el que se cuenta. Fundamentalmente, objeta que se haya tenido por acreditado el quiebre de responsabilidad objetiva en función de la culpa de la víctima; y alega que existen elementos de prueba que demuestran “que la demandada incumplió su deber de seguridad, el que de haberse respetado y realizado los trabajos correspondientes a que nadie colisionara con el poste, en el tiempo y forma debido, no hubieran acaecidos los hechos de marras que produjeron la muerte del Sr. M. A. C.”. Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura; invoca el respeto debido por el interés superior de los niños, niñas y adolescentes; y, en el delineado orden de ideas, solicita que “se revoque la sentencia recurrida y se haga lugar a la demanda de autos en su totalidad, teniéndose en cuenta también lo expuesto por la Sra. Defensora de grado respecto a la inoponibilidad de la franquicia” invocada por la citada en garantía, respecto de sus representados M. Y. C., T. I. C. y J. M. C.

Cabe agregar que el Sr. Fiscal General Javier I. Lorenzutti efectuó una presentación el 03/06/22, en la que aclara que “el asunto a decidir se circunscribe a cuestiones de hecho y prueba” en torno a “la eximente de responsabilidad decidida y el alcance de la franquicia invocada”, cuestiones que, en principio, resultan “ajenas a las que ameritan la intervención” de la Fiscalía General; razón por la cual se excusa de dictaminar en la especie.

III. Aclaraciones preliminares

Antes de entrar en el examen de los agravios, creo oportuno recordar que, luego de estudiar todas y cada una de las argumentaciones de las partes y las pruebas producidas, en mi voto destacaré solo aquellas que sean conducentes, apropiadas y posean relevancia para resolver el caso (cfr. C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 274:113; 280:3201; 144:611, entre otros; art. 386, última parte, del C.P.C.C.N).

En segundo lugar, cabe señalar que, en función del tiempo de ocurrencia de los hechos en debate y lo dispuesto por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación (vigente desde el 1 de agosto de 2015, en adelante el “CCyCN”), para la resolución del presente conflicto corresponde aplicar el CC y las restantes normas que regían en aquella época (cfr. CNCiv. Com. Fed., Sala III, causa Nº 2862/2010 del 17/11/2015; CNCiv., Sala B, causa “D., A. N. y otros c/Clínica Modelo Los Cedros S.A. y otros s/Daños y perjuicios”, del 06/08/2015; Sala L, causa “G. R., A. c/ A., L. A. y otros s/ Daños y perjuicios” y “D. P., F. c/ A., L. A. y otros s/ Daños y perjuicios”, del 07/08/2015; Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, 1ª ed., t. I, pp. 45/49).

IV. La responsabilidad por lo sucedido

No está en discusión, en esta instancia, que el 26 de febrero de 2012 M. A. C. perdió la vida al chocar con su motocicleta contra un poste de luz caído en la calle Caamaño; arteria de doble mano de circulación que, en la localidad de Villa Rosa, partido de Pilar, Provincia de Buenos Aires, conecta la Ruta Provincial 25 con la Autopista Panamericana.

En tal contexto fáctico, el encuadre que la Sra. Jueza de grado le otorgó al caso, en los términos del artículo 1113, apartado segundo, última parte, del CC, es correcto.

En efecto, hay que tener presente que un poste de luz caído –o inclinado– y atravesando la calle resulta calificable como “cosa riesgosa” en los términos del citado artículo del CC, condición que permite aplicar a Edenor S.A. las disposiciones que esa misma norma contempla en su segundo párrafo última parte, en tanto establece la responsabilidad objetiva del dueño o guardián que reviste la condición de demandado, salvo que este acredite la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder, o caso fortuito.

Y en línea con lo anterior, es menester considerar que, más allá de su eventual carácter de dueña de las instalaciones, la responsabilidad de la empresa prestataria de energía eléctrica deriva de su deber de supervisar el servicio público que presta para evitar consecuencias dañosas; según lo ha puntualizado ya nuestro Máximo Tribunal en diversas oportunidades (cfr. CSJN, in re “Prille de Nicolini Graciela C. c. Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires” del 15/10/1987, Fallos 310:2103; A. 1800. XXXVIII. “Acuña, Liliana Soledad c/ Empresa Distribuidora del Sur S.A.” del 4112003, Fallos 326:4495, dictamen de la Procuración General al que remitió la Corte Suprema; y más recientemente, in re “J. J. E y otros c/Edesur S.A. s/ daños y perjuicios” del 1162019, Fallos 342:1011. En la misma dirección Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, con fecha 3102012, in re “Mustafa de Guaytima Josefa Antonia c/Empresa Distribución Eléctrica S.A. (E.D.E.T. S.A.) s/ daños y perjuicios”, publ., en MJJUM76858AR| MJJ76858 | MJJ76858; ídem esta Sala, in re “Enríquez, Horacio Rubén y otro c/Edenor S.A. s/daños y perjuicios (acc. trán. c/les o muerte)” Exp. nº 10.646/2017, del 13/12/21, entre muchos otros).

En punto a la necesaria supervisión y controles a cargo de la mentada empresa demandada, viene al caso puntualizar que la ley 24.065, que regula el régimen de la energía eléctrica y caracteriza como servicio público al transporte y distribución de electricidad, dispone, en su artículo 16, que “Los generadores, transportistas, distribuidores y usuarios de electricidad están obligados a operar y mantener sus instalaciones y equipos en forma que no constituyan peligro alguno para la seguridad pública (…)”; y en su artículo 27 establece que “Los transportistas y los distribuidores efectuarán el mantenimiento de sus instalaciones en forma de asegurar un servicio adecuado a los usuarios.”

De modo que, en el delineado marco fáctico y jurídico, corresponde pues dilucidar si es correcta la conclusión a la que arribó la sentenciante de primera instancia, cuando afirmó que “ha mediado fractura del nexo causal, por falta de diligencia del conductor de la moto” M. A. C.; o si, en sentido inverso y según alega la representante del Ministerio Público de la Defensa por ante esta Alzada, corresponde hacer lugar –en alguna medida– a la acción incoada.

De manera preliminar, es oportuno mencionar que en el ámbito penal se dispuso el archivo de la respectiva causa iniciada con motivo del siniestro (en adelante, la “causa penal”); decisión que, sin embargo, no hace cosa juzgada ni impone ninguna clase de efectos en este pleito. Recuérdese que las pautas que conducen a determinar la culpabilidad penal son distintas de las que regulan la responsabilidad civil (ver causa penal nº 14-02-002198-12, agregada en copias certificadas a fs. 260/300 y f. 337 de estos autos, cfr. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo Perrot, ps. 598/599).

Hecha la precedente aclaración, anticipo desde ya que disiento con la sentencia en crisis; pues, en función de lo que desarrollaré a continuación, entiendo que el material probatorio reunido resulta insuficiente para demostrar la ruptura del nexo causal que emana del encuadre jurídico reseñado.

Por supuesto que no me es inadvertido que, según puntualizó la a quo en sustento de su resolución, el accidente ocurrió en una zona en donde existía presencia policial que había cortado la circulación vehicular de la calle Caamaño, a unos pocos metros de su intersección con la calle Manzoni; es decir que existía señalización del obstáculo vehicular causante del accidente.

Pero sin perder de vista aquella circunstancia, las constancias con las que se cuenta me impiden concluir que el poste de luz contra el que chocó M. A. C. hubiera estado correctamente señalizado, de un modo que le permitiera a la víctima el oportuno frenado de su rodado.

Para así sostener, valoro que el siniestro ocurrió en horas de la madrugada, en una arteria en donde no funcionaba la luz eléctrica. Ello se desprende del acta de procedimiento que dio inicio a la causa penal, en donde consta que el evento de marras aconteció “alrededor de las 6:00 horas” del 26 de febrero de 2012, y que el lugar estaba “oscuro” porque, debido a un “desperfecto eléctrico”, no funcionaban “los faros de mercurio” de la calle Caamaño (ver fs. 263/264).

Y partiendo de esa base, considero que el material existencial de autos no autoriza a tener por probado que, al momento exacto del impacto fatal, el poste de luz que fue embestido por el motociclista tuviera la señalización adecuada y exigible para evitar daños.

Digo esto último teniendo presente los siguientes elementos de conocimiento:

i) El acta que dio inicio a la causa penal, en la cual se consignó que a las 5:45 horas del 26/02/12 el teniente primero E. R. E. y el subteniente J. M. A. se desplazaron, en virtud de un llamado del 911, hasta “la calle Caamaño y calle Manzoni (…) a los fines de constatar la existencia de postes de cableado eléctrico o iluminación sobre la calle Caamaño”. Que al arribar a la mencionada intersección, los nombrados agentes policiales advirtieron “la existencia de una camioneta detenida sobre la arteria Caamaño (…) de marca Kia (…) con chapa patente … presentando daños en la parte delantera”. Que el conductor de la individualizada camioneta, V. A. R., manifestó que momentos antes, “circulaba (…) sobre la calle Caamaño, proveniente de la Ruta 25, tomando Caamaño hacia Panamericana” cuando “debido a la poca iluminación de la zona tendiéndose a ser oscuro, al pasar por la calle Caamaño y calle Manzoni improvistamente y de manera repentina colisiona con un poste de luz del tipo palmera estando semicaído a 45 grados sostenidos por el cableado aéreo”, y “que debido al impacto del rodado logra hacer caer sobre el asfalto un poste anterior ubicado a 40 metros aproximadamente distantes entre sí (…)”. Fue entonces que “por razones de seguridad y a los fines de evitar otro accidente”, el subteniente Arrieta se “queda acompañando al ciudadano R. A. V.” mientras el teniente primero E. “con el patrullero se dirige metros más adelante en dirección a la Autopista, donde atraviesa el patrullero con balizas encendidas, descendiendo del móvil para unir de manera manual una cinta existente perimetral de color roja y blanca que prevenía a los automovilistas”, para luego volver a trasladarse hasta donde había quedado “su compañero y el ciudadano R.”. En esas circunstancias y “alrededor de las 6:00 horas (…) los presentes allí dan vista de una motocicleta proveniente de la Ruta 25 tomando la calle Caamaño hacia la Panamericana a gran velocidad del cual el conductor de la misma sin poder maniobrar colisiona con uno de los postes caídos logrando ser despedido del motociclo cayendo sobre la cinta asfáltica (…)” (ver fs. 263/264);

ii) La declaración testimonial prestada en sede policial por el bombero L. R., quien manifestó haber estado en el área del accidente en la víspera, con motivo de una denuncia telefónica que alertó sobre la existencia de un “poste de alumbrado público que se encontraba tirado sobre la calle Caamaño”, razón por la cual el deponente “procedió a colocar dos cintas de seguridad que indicaban peligro, sobre la calle Caamaño en ambos sentidos de dirección vehicular, para advertir a los automovilistas; pero no obstante ello, ya había una cinta anteriormente colocada, no sabe por quién”; y que, a las 22:30 del 25/02/12 “cuando había finalizado de colocar el vallado pertinente se presentó una camioneta Ford F-100 de la empresa Edenor con dos operarios que se pusieron a trabajar en tanto que el dicente como había culminado su tarea se retiró del lugar”. Pero, a las “06:45 horas aproximadamente” del 26/02/13 “recibieron en el destacamento” de bomberos un nuevo llamado “solicitando presencia de personal en el mismo lugar antes mencionado”; y, al trasladarse hasta allí “constata que estaba caído no solo el poste que motivó su presentación en la víspera sino también un segundo ubicado unos metros más adelante, existiendo en asfalto una persona sin vida, una motocicleta metros más adelante y una camioneta de color blanca dañada en el parabrisas la cual se encontraba estacionada sobre la calle Manzoni (…)” (ver f. 274);

iii) La declaración del teniente E., quien, sobre lo sucedido, expresó lo siguiente: que “alrededor de las 5:30 horas” del 26/02/12 se trasladó, junto con el subteniente A., hasta “la calle Caamaño y calle Manzoni”, en donde observó “tres postes tipo palmera de los cuales uno estaba caído sobre la calle Caamaño y otros dos inclinados a unos 45 grados sobre el suelo”; y “a unos cincuenta metros”, una “camioneta estacionada sobre la bocacalle de Manzoni siendo marca Kia (…) patente … (…)”, cuyo conductor, A. V. R., “les refiere que al venir circulando desde la Ruta 25 por Caamaño hacia Panamericana no pudiendo visualizar cintas perimetrales o señales de precaución logra colisionar uno de los postes que estaba inclinado (…) logrando caer definitivamente el poste al asfalto (…)” y que “las cintas perimetrales estaban cortadas aparentemente por otros vehículos que habían pasado por el lugar”. Que en tales circunstancias, “su compañero A. se queda acompañando a R., mientras el declarante trata de volver a colocar las cintas perimetrales cerrando la calle para evitar accidentes”; y, alrededor de las 6 horas, se cruza “una motocicleta que venía circulando a alta velocidad desde Ruta 25 tomando Caamaño hacia Panamericana que (…) colisiona con uno de los postes inclinados saliendo despedido del ciclo” (ver f. 272);

iv) La declaración testimonial del subteniente A., que a su turno relató lo siguiente: que “aproximadamente a las 5:45 horas” del 26/02/12 se constituyó, junto con el teniente E., en la intersección de las calles Caamaño y Manzoni, en donde advirtió la “existencia de una camioneta de la marca Kia (…) patente … con daño en la parte delantera superior”, cuyo conductor “refirió haber colisionado contra un poste caído sobre la calle Caamaño”; y también pudo observar “que sobre la calle Caamaño existían dos postes de tendido eléctrico que por causas que se desconoce habían caído y estaban trasversales a la citada arteria, uno de ellos a poco metros del cruce con arteria Manzoni y el otro a unos 10 metros aproximadamente del anterior y existía colocada una cinta de color roja y blanca de peligro que advertía a los automovilistas, colocada antes de la llegada del dicente y su compañero por el personal de bomberos de Villa Rosa, destacando que la misma estaba cortada”. Que en tal escenario, el teniente E. se desplaza “por Caamaño en dirección a Autopista con el fin de colocar allí cruzado el patrullero y precintar con la banda de peligro”, mientras que el deponente “se aproxima hasta donde se encontraba el Sr. R., momento en el que observa rápidamente que por la calle Caamaño, en sentido de dirección de Ruta 25 a la Autopista, se aproximaba una motocicleta la cual impacta contra el poste caído y su conductor (…) cae violentamente al asfalto” (ver f. 273);

v) La declaración testimonial prestada en sede policial por A. V. R., el conductor de la referida camioneta Kia, quien manifestó que “aproximadamente a las 5:30” del 26/02/12 circulaba “por la arteria Caamaño, lugar donde observa que toda la arteria de su recorrido hallábase sin luz alguna y al llegar a su intersección con la arteria Manzoni (…), siendo que imprevistamente y de manera repentina impactó contra un poste de luz caído a 45 grados aprox. sujeto por el cableado. Que a raíz de tal colisión contra el poste de luz, es que otro poste de luz, es decir, el anterior al caído (…) a unos 40 metros aprox. del lugar de la colisión se cae hacia la cinta asfáltica, quedando de manera horizontal sobre la arteria Caamaño y en forma de barrera”. El deponente sostuvo que en esas circunstancias se constituyó en el lugar personal policial que le solicitó que corriera la camioneta “a los efectos de evitar otro siniestro, razón por la cual el dicente coloca su camión por la arteria Manzoni, mientras que el personal policial se encontraba encintando y colocando objetos de señalización vial, siendo que imprevistamente escucha un fuerte impacto, observando que un moto-vehículo pasó delante y a unos cinco metros de donde el dicente se hallaba, sola sin conductor alguno, observando luego que sujeto masculino se encontraba a unos cincuenta metros del motociclo y a unos tres metros del poste de luz que momentos antes se había caído (…)” (ver f. 275);

vi) La declaración testimonial que, en el marco de estos actuados, prestó R. el 04/09/15, manifestando, sobre lo sucedido, lo siguiente: “yo voy por la calle Caamaño (…) estaba toda a oscuras (…) habré tenido un metro para frenar (…) impacté contra un poste de cableado eléctrico que estaba (…) inclinado (…) sujeto por el cableado (…) yo me lo pegué a la altura de la cabina (…) como a los diez minutos más o menos viene un patrullero y me dice a mí que yo saque el vehículo (…) yo le pido que señalice el poste porque pasaban autos y lograban de casualidad esquivarlo (…) tanto insistirme con que saque el vehículo (…) y yo insistirle de que señalice (…) luego lo saco al vehículo en una cortada que hay. La maniobra que hago es ponerlo atrás sobre la cortada (…) quedándome de frente a la calle Caamaño (…) escucho un golpe (…) y pasa en sentido de izquierda a derecha una moto por delante mío arrastrándose en el piso (…) me fijo a la izquierda y e encuentro con un muchacho tirado en el suelo (…) lo cual bajé y le dije al policía: ‘te pedí que me señalizaras el poste y no lo hiciste’ ahí tenés un muerto. Bajé por el lado del acompañante (…) y me agarró un ataque de nervios (…) insulté al policía y le dije de todo (…) después vinieron los bomberos (…) y después vino la gente de Edenor (…)” (ver fs. 204/205);

vii) Y los posteriores dichos de R., quien, previo al dictado de la sentencia, fue citado nuevamente a declarar, en los términos del art. 36 inc. 4º del código de rito, expresando, el 26/04/18, lo siguiente: “cuando tomo la calle Caamaño estaba todo oscuro, aproximadamente a 400 mts. de la última curva se encuentra un poste doble caído sobre la calle Caamaño. Al estar todo oscuro yo impacto contra el poste (…) al rato llega un patrullero, el cual me pide que saque el camión de la calle Caamaño y que lo ponga sobre la calle no recuerdo el nombre. En ese momento le pido que señalice el lugar porque yo al chocar a ese poste doble hizo que se caiga el poste de atrás. El policía va a señalizar hacia el lado de Panamericana, yo le pido que señalice el poste para que no ocurra un próximo accidente. En ese momento yo arriba del camión escucho un impacto en el poste caído. Miro hacia el frente y veo pasar una moto caída. Cuando miro para mi izquierda veo que estaba el motociclista inmóvil en el piso. Luego bajo del camión y fue ahí donde me acerqué al lugar. Estaba el motociclista fallecido y veo que había una cinta de peligro cortada que, supongo, por acción del viento estaba tendida sobre lo que sería la vereda, que no hay. Viene el policía, que se encontraba aproximadamente a treinta metros (…) ese policía estaba poniendo la cinta de peligro, cuando yo ya le había pedido a él que señalizara el palo caído (…)” (ver fs. 355/357).

No ignoro que la Sra. Jueza de primera instancia relativizó la validez probatoria de los dichos de R., señalando que el deponente refirió en sede penal que, al momento del impacto fatal, la policía “se encontraba encintando y colocando objetos de señalización vial”, en supuesta contradicción con lo que expresó en esta sede, cuando el testigo dijo que los agentes policiales que se apersonaron al lugar, luego de que él se accidentara, omitieron señalizar “el poste”, como él les había requerido.

Sin embargo, no advierto que, como afirma la a quo, exista contradicción entre los distintos relatos del nombrado deponente; cuyas declaraciones, dicho sea de paso, no fueron impugnadas por las partes en el plazo de prueba. Nótese que los propios policías que estaban presentes en el lugar del hecho mencionaron que eran más de uno los postes de electricidad que, separados por varios metros entre sí, atravesaban la calle Caamaño cuando el motociclista se accidentó. Y en tal escenario, es lógico interpretar que R., cuando afirmó que la policía omitió señalar “el poste”, se estaba refiriendo puntualmente al poste contra el cual impactó el causante, lo que no significa afirmar que la señalización haya sido nula. De hecho, en su tercera declaración, el deponente puntualizó que “El policía va a señalizar hacia el lado de Panamericana” y no en dirección hacia el poste contra el cual impactó el motociclista (ver declaraciones citadas, cfr. art. 456 del CPCCN).

En definitiva, aunque resulte indudable que, al momento de producirse el accidente fatal, existía un patrullero y una cinta de seguridad que atravesaban la calle Caamaño, lo que no está claro y resulta importante para la resolución del caso, es la concreta ubicación de la mentada señalización, que no puede determinarse de forma certera a partir del análisis de los elementos de conocimiento detallados (cfr. art. 386 del CPCCN).

Respecto de la insuficiencia probatoria señalada, cabe hacer notar que la policía interviniente no confeccionó un croquis del lugar del siniestro, ni tampoco lo fotografió. Y tampoco los testimonios prestados por los empleados de Edenor S.A. en esta sede resuelven el interrogante, en tanto que refieren al encintado que se había colocado el día anterior al accidente –que puede deducirse era endeble, a juzgar por la posterior secuencia de sucesos de los que dan cuenta las constancias precedentemente reseñadas–, o a la señalización que se colocó con posterioridad al acaecimiento del accidente fatal (ver fs. 207/211, cfr. art. 456 del CPCCN).

Entonces, frente a la deficiente prueba sobre la ubicación de la señalización que existía en el preciso momento del fallecimiento de M. A. C., no puede descartarse, a la luz de la sana crítica, que el nombrado motociclista, que se desplazaba por la calle Caamaño, desde la Ruta 25 y con sentido de circulación hacia la Autopista Panamericana, se haya enfrentado con una situación que debió resolver en un margen de tiempo inferior al necesario para reaccionar y evitar el impacto contra el obstáculo que atravesaba la nombrada arteria por la cual transitaba (cfr. arts. 386 y 456 del CPCCN).

Esta hipótesis se ve fortalecida en virtud del Anexo I del decreto nº 779/95 reglamentario de la ley 24.449 –a la que adhiere la Provincia de Buenos Aires desde el 2009–, que en su art. 21 dispone que las señales informativas de la vía pública deben implementarse “con suficiente anticipación a la referencia”, a la vez que establece, en su art. 26, que las marcas viales que se establezcan “con el fin de regular, transmitir órdenes, advertir determinadas circunstancias, encauzar la circulación o indicar zonas prohibidas” deben ubicarse “con banticipación suficiente como para” que los conductores puedan “adoptar la acción que corresponda a la marca”.

Y ello en tanto que, a la luz de lo hasta aquí reflexionado, es claro que en el particular no puede afirmarse que el “vallado” al que refiere la sentencia en crisis –según lo explicitado en el acápite I– se ajustara a los requisitos de señalización que prevé la normativa citada en el párrafo precedente, de advertir adecuadamente el obstáculo que se interponía al tránsito de ocasionales conductores; lo que no escapa la responsabilidad de la prestadora de electricidad demandada, a la luz de sus deberes de supervisión y vigilancia anteriormente referenciados.

En ese estado de cosas, resultaría equivocado concluir, como lo hace la Sra. Jueza de primera instancia, que “ha mediado fractura del nexo causal” presumido por la normativa aplicable, cuando no existe evidencia de que el actuar de la víctima haya tenido incidencia causal relevante en la génesis de los daños reclamados (cfr. arts. 906 y concordantes del CC).

Las declaraciones del teniente E. y del subteniente A. en punto a la velocidad a la que circulaba el motociclista –recuérdese que ambos miembros de la policía dijeron que la moto circulaba a velocidad elevada– no dejan de constituir apreciaciones subjetivas que no alcanzan para tener por corroborado de modo fehaciente la antirreglamentaria velocidad que los emplazados le atribuyeron a M. A. C.

Y aunque los miembros policiales intervinientes hayan consignado que, luego del siniestro, M. A. C. fue hallado sin el casco de seguridad, artefacto que, de acuerdo a lo precisado por R., quedó ubicado, con posterioridad al siniestro, “a unos treinta metros” de la víctima –y luego entregado a su padre–, la realidad es que el eventual actuar antirreglamentario del causante –de utilizar de manera incorrecta el referido elemento de protección– no pudo haber tenido relación de casualidad jurídicamente relevante con el accidente en sí acaecido (ver fs. 17 y 275).

Ello no quita que, a modo de conjetura, sea lógico pensar que las lesiones craneanas acontecidas, de gravedad mortal –de acuerdo con lo que se desprende del informe de la policía científica elaborado en sede penal–, podrían haber resultado menores, si el motociclista hubiera portado de modo adecuado el casco reglamentario (ver fs. 287/294).

Pero aun reconociendo tal eventualidad, resultaba trascendental que las emplazadas demostraran en qué medida el uso incorrecto del casco protector influyó en el resultado fatal que nos ocupa, lo que no hicieron. Al tratarse de un asunto técnico que escapa al conocimiento de los magistrados, la vía más idónea que las accionadas tenían a su alcance para lograr su cometido era el ofrecimiento de experticias (tal vez tanto mecánica como médica).

De manera que, al no existir elemento de juicio alguno que permita concluir, de modo fehaciente, que la prescindencia o uso inadecuado del caso protector haya revestido carácter de factor concausal del resultado fatal por el que se reclama, considero que, en el particular, las demandadas no pueden hacer valer la presumida falta (cfr. art. 377 del CPCCN).

En suma, todo lo hasta aquí desarrollado indica que Edenor S.A. y su aseguradora citada en garantía no demostraron circunstancias aptas para enervar, ni siquiera parcialmente, la responsabilidad que se le endilga a la demandada por presunción legal; motivo por el cual propongo a mis colegas que prospere el pedido de la Dra. Martínez Córdoba, y en consecuencia se haga lugar a la acción incoada en representación de los hermanos M. Y. C., T. I. C. y J. M. C.

A tenor de la propuesta al Acuerdo que antecede, cabe reiterar que el recurso de apelación planteado por R. V. G. fue declarado desierto el 23/05/22; y ello pues, ante la existencia de un litisconsorcio activo facultativo, el hecho de que el Ministerio Público de la Defensa siguiera con el procedimiento de impugnación en beneficio de sus representados no beneficia a la nombrada coactora, respecto de la cual la sentencia de primera instancia que rechaza la demanda ha llegado firme a esta Alzada, sin que ello constituya motivo de escándalo, porque precisamente este es el alcance conocido del principio dispositivo; lo que así dejo aclarado (cfr. SCJBA, in re, Schiavini Miguel Ernesto y otros c/ Gobierno de la Provincia de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios del 24-09-2014 y sus citas).

V. Sobre la indemnización

a) Valor vida

Por el rubro de referencia, la parte actora solicitó la suma global de $925.000 para los tres hijos de M. A. C., que “han quedado totalmente desamparados y sin un respaldo económico que les asegure una vida digna que antes (…) les suministraba” su padre (ver fs. 57/58 y 71).

Sobre la cuestión, vale la pena recordar, de manera preliminar, que la valoración económica de la vida humana implica la medición o cuantificación del daño o perjuicio que sufren aquellas personas que eran destinatarias de todos o parte de los bienes económicos que el fallecido producía o podía llegar a producir, y en razón de que esa fuente de ingresos, o posibilidad de fuente de ingresos, se extingue (ver, Bustamante Alsina, Jorge, “El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio”, ED, 124-656; Taraborrelli, José N. y Bianchi, Silvia Noemí, “Cuantificación de la indemnización por la pérdida de la vida humana”, LL, ejemplar del 4/1/2008, p. 1).

La Corte Federal ha dicho al respecto que “la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes” (Fallos 316:912; 317:728, 1006 y 1921; 318:200; 320:536; 322:1393; 323:3614; 324:1253 y 2972; 325:1156).

En la especie, lo previsto en los artículos 1084 y 1085 del CC conlleva la presunción de que el fallecimiento de M.A.C. ha causado un perjuicio económico para sus hijos menores de edad; lo cual significa que no se requiere prueba directa del daño en examen.

En lo que respecta a la cuantía del perjuicio, los magistrados no se encuentran ceñidos a la utilización de fórmulas matemáticas ni tampoco a fijar un capital hipotético, cuya renta mensual resulte equiparable a la producción de ganancias que hubiese percibido el causante de haber continuado con su vida. La doctrina y jurisprudencia es uniforme en afirmar que su determinación queda librada a la prudencia de los jueces (cfr. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, t. 4, pág. 246 y sgtes; CNCiv, Sala G, “Monzón, Héctor Omar y otros c/ Transportes Metropolitanos S.A., del 03/10/2008, LL, 02/01/2001, 3).

Precisado lo anterior, corresponde examinar seguidamente cuáles son los elementos de conocimiento con los que se cuenta, a los fines de la determinación de la partida en examen:

De las constancias de autos se desprende que M. A. C. tenía 21 años cuando falleció; estaba casado con R. V. G.; y sus hijos, M. Y. C, T. I. C. y J. M. C. tenían, respectivamente, 4, 3 y menos de 1 año de edad a la fecha del siniestro. Los recursos económicos de la familia eran limitados. Si bien se sabe que la nombrada víctima fatal del accidente tenía un empleo, no obran constancias que den cuenta fehaciente de los ingresos mensuales que percibía por su labor.

Entonces, sin desconocer la escasa prueba producida en autos, considerando, a la luz de lo expuesto, la edad que tenían los implicados al momento del hecho; que M. A. C. estaba en plena edad productiva; el soporte económico que naturalmente significa un progenitor para con sus hijos; que además del empleo referenciado en el párrafo precedente, resulta presumible que la víctima fatal del siniestro ejecutara otras actividades susceptibles de valoración económica, como las domésticas y las del cuidado de sus hijos; y lo que se dirá más adelante en el acápite referido a los intereses, propongo a mis colegas fijar la presente partida en la suma de $280.000 para cada uno de sus tres hijos, M. Y. C., T. I. C. y J. M. C. (cfr. 165 del CPCCN).

b) Daño psicológico

Por el rubro de referencia, la parte actora solicitó la suma global de $300.000 para los tres hijos de M. A. C.

Ahora bien, adelanto desde ya que la partida indemnizatoria de referencia no puede prosperar; pues, aunque pueda presumirse que el fallecimiento de un progenitor provoca un impacto en la esfera psíquica de sus hijos, la ausencia de una experticia psicológica respecto de M. Y. C., T. I. C. y J. M. C. me impide tener por demostrado que el duelo de los nombrados coactores haya sido patológico.

De modo que, en ausencia de prueba que indique si los hijos del causante sobrellevan en la actualidad un daño psíquico derivado del hecho en examen, considero que la indemnización solicitada no puede prosperar (cfr. art. 377 del CPCCN).

c) Daño moral

En concepto de daño moral, la parte actora solicitó, para los tres hijos de M. A. C., la suma global de $275.000.

En lo concerniente a la fijación del daño moral, es sabido que la Corte Federal ha expresado –ya desde el contexto indemnizatorio del anterior Código Civil, y en diversos pronunciamientos– que debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (Fallos: 321:1117; 323:3614; 325:1156 y 334:376, entre otros); y que “el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido” (Fallos: 334:376).

En la especie, el profundo dolor que en sí mismo hace presumir la pérdida de un progenitor en el contexto de un accidente como el ocurrido, torna innecesario abundar en otras consideraciones.

En consecuencia, considerando las sumas reconocidas por esta Cámara en casos análogos, propongo a mis colegas fijar una suma indemnizatoria de $700.000 para cada uno de los tres hijos del causante, M. Y. C., T. I. C. y J. M. C. (cfr. 165 del CPCCN).

VI. Intereses

En lo que atañe a los intereses, propongo que se liquiden a la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del siniestro –26 de febrero de 2012– y hasta el efectivo pago.

Ello, en tanto que el criterio de esta Sala al cual adhiero es que, en casos como el presente, los intereses deben liquidarse a la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la mora y hasta el efectivo pago. Entre la mora y hasta la entrada en vigencia del nuevo CCyCN –atento la derogación del art. 622 del anterior CC que ello importó–, la aplicación de dicha tasa se sigue de la doctrina del fallo plenario del fuero dictado in re “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.” el 20/04/2009, que resulta obligatoria para los réditos devengados en ese período, en los términos del art. 303 del C.P.C.C.N. (cfr. ley Nº 27.500). Luego, en relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo CCyCN y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a la demanda, la tasa que se determine conforme al art. 768 del citado ordenamiento, no puede ser inferior a la activa antes referida pues, ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas, iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño causado (ver art. 1740 del mismo código), a la vez que fomentaría la demora del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, contrariando la garantía de la parte actora a hacer efectivo su derecho (cfr. art. 18 de la Constitución Nacional; ver, en ese sentido, los precedentes “Martino, Guillermo y otro c/Herman, Christian Ariel y otros s/Daños y perjuicios” del 15/09/2016 –voto del Dr. Mizrahi–; “Dattilo, Rubén Osvaldo c/ Rodríguez Fosthoff, Eleonora Mariel s/ Daños y perjuicios” del 22/08/2016 –voto del Dr. Parrilli–; “López, Constanza Gabriela c/ Metrovías S.A. y otros s/Daños y perjuicios” del 5/08/2016 –voto del Dr. Ramos Feijóo–; entre muchos otros).

VII. La extensión de la condena a Allianz Argentina de Seguros S.A.

En atención a lo hasta aquí desarrollado, corresponde extender la condena a Allianz Argentina de Seguros S.A., citada en garantía por la parte demandada, atento al contrato de seguro de responsabilidad civil contratado por Edenor S.A. con la nombrada aseguradora (ver fs. 99/118).

Y dejo aclarado que, en línea con lo solicitado por la Sra. representante del Ministerio Público de Alzada, mi propuesta al Acuerdo es que la condena se extienda en forma íntegra, declarando inoponible a los coactores M. Y. C., T. I. C. y J. M. C. la franquicia y límites de seguro invocados por la citada en garantía a f. 148/148 vta.

Para así considerar, tengo presente que, tal como hace años dijo, con la sapiencia que lo caracterizaba, el Dr. Carlos A. Ghersi, “El seguro constituye sin duda una herramienta social (en el caso de los seguros obligatorios) de importancia para la reparación de daños (incluidos los voluntarios). Nuestro país posee una ley especial (17.418) que regula las relaciones aseguradora-tomador-asegurado-beneficiario que para la época de su dictado resultó un avance importante y en cierto sentido producía un equilibrio entre los contratantes y los damnificados. Como toda legislación envejeció y desgraciadamente no ha sido actualizada con los requerimientos económicos, sociales y jurídicos que era de desear. Este rol de renovación ha sido ocupado por la legislación de Defensa de los Derechos del Consumidor y Usuario de servicios, entre estos últimos está el servicio del seguro (Leyes 24.240, 24.999 y 26.361)” (Waldo Augusto R. Sobrino, “Consumidores de seguros” – 1ª. ed. – Buenos Aires: La Ley, 2009, Prólogo). De ahí la importancia que merece tener presente a la hora de decidir, la función social y finalidad jurídica de tal contrato.

Así, entendiendo que las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia de seguros, en especial aquellas que delimitan el riesgo asegurable, deben ser valoradas a la luz del derecho actual, cabe recordar que la ley de seguros 17.418 ha sido modificada por distintas normativas, tal es el caso de la ley de defensa del consumidor 24.240 y sus modificatorias, y por la reforma constitucional de 1994 (ver art. 42). Ello es así, pues resulta clara y evidente la trascendencia que tienen estas últimas normas en toda la temática de los consumidores en general, y en los de seguros en particular (cfr. Sobrino, Waldo Augusto R. en “Consumidores de Seguros – Aplicación de la ley de defensa del consumidor a los seguros”, en RC y S Nº 6, junio 2011, pp. 6 y ss.).

De tal modo, resulta insoslayable considerar que, si bien aquí, por el monto de la condena impuesta para resarcir a los damnificados, la cláusula que prevé los límites de cobertura no parece representar un problema; no puede decirse lo mismo sobre la franquicia a cargo del asegurado, invocada por Allianz Argentina de Seguros S.A., en oportunidad de contestar la citación en garantía. Es que, como quedó dicho, el propósito perseguido con la contratación del mentado seguro de responsabilidad civil, debe analizarse especialmente de cara a los consumidores de seguros (asegurado y víctima). Y también a la luz de los tratados internacionales que protegen a la persona humana, su salud y su integridad física, psíquica y estética, que se han sumado al bloque de derechos constitucionales a través de la recepción que de aquellos ha hecho el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional; pues su operatividad no atañe únicamente al Estado sino también a los particulares, y ello ha implicado ensanchar el enfoque meramente patrimonialista del Código Civil, considerando a la salud, la integridad y la vida como valores en sí mismos.

Entiendo que el derecho debe interpretarse desde una perspectiva dinámica y no desde compartimentos estancos. Teniendo presente que las normas deben ser analizadas con sentido común como enseñaba Boffi Boggero. Y por tanto es que considero que en los tiempos que corren resulta trascendente que la interpretación de las normativas tenga en miras la realidad social y la interrelación de todo el ordenamiento jurídico.

Por todo lo desarrollado, opino que debería disponerse la inoponibilidad a los coactores M. Y. C., T. I. C. y J. M. C. de los límites de cobertura y la franquicia que invocara Allianz Argentina de Seguros S.A. y, consecuentemente, la extensión de la condena a la nombrada citada en garantía en forma íntegra.

VIII. Costas

Desde luego que, al admitirse la demanda, corresponde que a los encartados vencidos se les apliquen las costas pertinentes, habida cuenta el principio objetivo de la derrota, cuyo apartamiento en el particular no encuentro justificado, y a fin de mantener el principio de reparación integral (cfr. art. 68 y 279 del CPCCN).

IX. Conclusión

En suma, para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo: 1) Revocar parcialmente el pronunciamiento de grado en cuanto rechaza la demanda incoada en representación de M. Y. C., T. I. C. y J. M. C.; y, en consecuencia, condenar a Edenor S.A. a pagar, en el plazo de 10 días de quedar firme la liquidación a practicarse en autos, la suma de $980.000 a favor de cada uno de los nombrados hijos de M. A. C. A la mentada cifra se adicionarán los intereses, que se calcularán desde el 26 de febrero de 2012 y hasta el momento del efectivo pago. La tasa a aplicar será la activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida, a treinta días, del Banco de la Nación Argentina; 2) Extender la condena dispuesta a la citada en garantía Allianz Argentina de Seguros S.A. en su totalidad, conforme a las aclaraciones precisadas en el acápite VII; 3) Imponer las costas de primera y segunda instancia a Edenor S.A. y a su citada en garantía Allianz Argentina de Seguros S.A.; 4) Diferir la regulación de honorarios por las tareas desplegadas en esta instancia para una vez que se hayan determinado los correspondientes a la instancia anterior. Así lo voto.

Disidencia parcial del Dr. Roberto Parrilli

Adhiero al voto de la Dra. Lorena Maggio excepto en lo que respecta a lo resuelto en punto a la inoponibilidad a los actores del límite y deducible a cargo de la asegurada contenidos en la póliza que en copia obra a f. 99/118 (ver considerando VII).

Frente a los traslados conferidos respecto de la señalada póliza, su límite y deducibles (ver f. 128 y f. 154) nada observó la actora por sí y en representación de sus hijos menores de edad, luego de notificarse a f. 129 y f. 154 vta., mientras que la representante del Ministerio Público de la Defensa que intervino en la anterior instancia por los niños T. I. y J. M. C. y la niña M. Y. C. circunscribió su planteo de oponibilidad al deducible pactado de U$S 125.000 (ver f. 157) de manera que no puede declararse la inoponibilidad del límite del seguro contenido en la póliza cuando la cuestión no fue planteada por ninguna de las partes ni el Ministerio Público de la Defensa en la anterior instancia (art. 277 del CPCCN). Además, resulta un debate estéril porque el límite de cobertura cubre en demasía la condena dictada.

En cuanto al deducible de u$s 125.000 –dólares estadounidenses ciento veinticinco mil– contenido en la póliza que se encuentra a cargo de la empresa asegurada (ver f. 101 vta. condiciones particulares) considero que debe rechazarse el planteo de inoponibilidad realizado por el Ministerio Público de la Defensa (ver punto V del dictamen del 15-2-2022) pues el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes (arts. 1137 y 1197 del Código Civil) y los damnificados revisten la condición de terceros frente a los mismos porque no participaron de su realización, de manera que si desean invocarlo deben circunscribirse a sus términos (arts. 1195 y 1199 del Código Civil, voto del juez Lorenzetti en la causa “Cuello”; Fallos: 330:3483, doctrina reiterada in re Buffoni, Osvaldo Omar c/ Castro, Ramiro Martín y otro s/daños y perjuicios” B. 915. XLVII. RHE08/04/2014, Fallos: 337:329).

Frente a lo expuesto, como “Allianz Argentina de Seguros S.A” solo debe responder de acuerdo con los términos del seguro (art. 118 de la ley 17.418) y el monto de la condena resulta inferior al deducible pactado en el contrato de seguro ya referido, que se encuentra a cargo de la empresa demandada, no cabe extender la condena a la referida aseguradora. Así lo voto.

Disidencia parcial Dr. Ramos Feijóo

Comparto el voto de la Dra. Lorena Fernanda Maggio, excepto en los aspectos en que disiente el Dr. Parrilli, a cuyo voto en disidencia adhiero.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Revocar parcialmente el pronunciamiento de grado en cuanto rechaza la demanda incoada en representación de M. Y. C., T. I. C. y J. M. C.; y, en consecuencia, condenar a Edenor S.A. a pagar, en el plazo de 10 días de quedar firme la liquidación a practicarse en autos, la suma de $980.000 a favor de cada uno de los nombrados hijos de M. A. C. A la mentada cifra se adicionarán los intereses, que se calcularán desde el 26 de febrero de 2012 y hasta el momento del efectivo pago. La tasa a aplicar será la activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida, a treinta días, del Banco de la Nación Argentina; 2) Eximir de la condena a la citada en garantía Allianz Argentina de Seguros S.A., conforme a la disidencia parcial desarrollada por el Dr. Parrilli, a la que adhirió el Dr. Ramos Feijóo; 3) Imponer las costas de primera y segunda instancia a Edenor S.A.; 4) Diferir la regulación de honorarios por las tareas desplegadas en esta instancia para una vez que se hayan determinado los correspondientes a la instancia anterior.

Regístrese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvanse las actuaciones –tanto en formato digital como en soporte papel– a la instancia de grado. – Lorena F. Maggio. – Roberto Parrilli. – Claudio Ramos Feijóo.

D., K. E., D., V. G. y otros c. B., A. y/o V., C. y/o F., M. A. y/o Q., R. R. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Corrientes, a los cuatro días del mes de noviembre de dos mil veintidós, estando reunidos los señores Ministros del Superior Tribunal de Justicia, Doctores Fernando Augusto Niz, Alejandro Alberto Chaín, Guillermo Horacio Semhan, Eduardo Gilberto Panseri, con la Presidencia del Dr. Luis Eduardo Rey Vázquez, asistidos de la Secretaria Jurisdiccional Dra. Marisa Esther Spagnolo, tomaron en consideración el Expediente Nº EXP – 47050/9, caratulado: “D. K. E., D. V. G. Y OTROS C/ B. A. Y/O V. C. Y/O F. M. A. Y/O Q. R. R. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”. Habiéndose establecido el siguiente orden de votación: Doctores Guillermo Horacio Semhan, Fernando Augusto Niz, Luis Eduardo Rey Vázquez, Eduardo Gilberto Panseri y Alejandro Alberto Chaín.

EL Superior Tribunal de Justicia se plantea la siguiente cuestión:

¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en autos?

A la cuestion planteada el señor ministro doctor Guillermo Horacio Semhan, dice:

I. El presente proceso se inició con la demanda de indemnización de los daños provocados a partir del fallecimiento de R. C. D. cuando fue embestido por un automóvil el 18/10/2009. Los actores son sus hijos (K. E., V. G., N. P., D. R., R. I., W. G. y R. E.) y su cónyuge B. S. G. Los demandados fueron el conductor del vehículo embistente, A. B. y/o el guardián del rodado, C. V. y/o el titular registral del automóvil, M. F. y citada la Compañía Aseguradora “Mapfre Argentina”.

En primera instancia el 01/09/2016 se dictó sentencia que hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la citada en garantía y admitió parcialmente la demanda que condenó a los demandados al pago de la suma de $768.600, con más intereses devengados desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago (fs. 943/960).

Habiendo sido apelada por los codemandados y F. y V., el 12/11/2020 la Cámara dictó sentencia rechazando los recursos de apelación y confirmando lo resuelto (fs. 1197/1208), lo que motivó la interposición de los recursos extraordinarios que nos ocupa.

II. Los fundamentos que expuso la Alzada para fundamentar su decisión se sintetizan seguidamente:

a) Que el caso debe regirse por la ley vigente al momento del siniestro y tratándose de un accidente de tránsito vehicular quedó encuadrado en el art. 1113 CC (responsabilidad objetiva), sin que medie obstáculo para el dictado de la sentencia civil –en orden a la prejudicialidad penal– al haberse concedido al imputado la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis CP), conforme el expediente penal traído como prueba a esta causa.

b) Con relación a la queja de Valenzuela respecto a que no ha sido explicitada la causa adecuada por la cual ha sido condenado, se señaló que había reconocido explícitamente su carácter de guardián del automóvil partícipe del siniestro, admitiendo que poseía la tarjeta azul del mismo necesaria para circular ya que estaba destinado para uso personal. También habría admitido en su contestación –con lo cual demuestra el control o poderío que ejercía sobre el rodado– que al momento del accidente había cedido su conducción a B., por haber sido recientemente intervenido quirúrgicamente, introduciendo como eximente –al haber presenciado el accidente– el hecho de que la víctima estaba en estado de ebriedad al cruzar por un lugar no habilitado para hacerlo.

La cuestión de ingesta de alcohol por parte de la víctima fue tratada por la Jueza de primera instancia y valorada en el contexto probatorio, concluyendo que careció de incidencia causal, a diferencia de la ebriedad del conductor del automóvil, que se tuvo por acreditada. También dijo que el “guardián no probó que el automotor haya sido puesto en circulación en contra de su voluntad (como sucede en caso de robo), circunstancia que pudo haber operado como eximente.

Concluyó en que fue reconocida esa calidad que lo torna responsable de los daños causados en los términos de lo previsto expresamente en el art. 1113 CC.

c) Con respecto a la cláusula de exclusión de cobertura expuso lo siguiente.

– Que conforme lo dispuesto en la Ley 17.418 (art. 4) el contrato de seguro es consensual, con lo cual los derechos y obligaciones recíprocos entre asegurador y asegurado empiezan desde que se celebró la convención, incluso antes de emitirse la póliza. Si bien el contrato es la prueba capital, todos los medios son admisibles a condición de que exista “principio de prueba por escrito”, habiendo sido probado el contrato y la cláusula de exclusión inserta en las condiciones generales, mediante el intercambio epistolar en virtud del cual el demandado no la desconoció (sino que se opuso a que pudiera ser invocada para declinar, en la medida que adujo que la negativa a la extracción de sangre no permite presumir el estado de ebriedad previsto), a lo que se sumó la pericial contable realizada sobre los libros de la aseguradora, que dan cuenta de la existencia de la póliza y la cláusula de exclusión anexa.

Concluyó en que la inexistencia de póliza no afecta la existencia del contrato, contratación que debe observar el mínimo necesario previsto en la Ley 17.418 (art. 11) que es un piso en el que se encuentran las condiciones generales que regulan la relación contractual, entre ellas, la de exclusión de cobertura por ebriedad (probada o presumida en caso de negativa al test), lo que resulta coherente atendiendo a que se trata de una falta grave en el régimen de la LNT 24.449 (art. 77 inc. m).

Agregó respecto del alcance del art. 114 LS que prescribe que el asegurado pierde su derecho a ser indemnizado cuando provocó dolosamente o por culpa grave el hecho que originó la responsabilidad, en cuanto figura como tal en el listado de las normas modificables a favor del asegurado (art. 158), que requeriría un pacto expreso que así lo establezca. Y que el conductor autorizado –que no es propietario ni tomador del seguro– se encuentra sometido al régimen aplicable al contrato de seguro, por lo cual también obligado a observar sus cargas legales y convencionales.

– Que fue demostrado el estado de ebriedad del conductor B. con el informe médico que le fue realizado a más de 2 hs del accidente en el que se dio cuenta del aliento etílico y otros signos compatibles con segundo grado de ebriedad, no obstante que su negativa a realizar la prueba es suficiente para subsumir fácticamente la cuestión en la cláusula de exclusión.

d) Que la doctrina del Superior Tribunal califica al contrato de seguro como un contrato de adhesión –cláusulas predispuestas– cuya interpretación es favorable al consumidor-asegurado, sujeto por ende también a este subsistema (LDC) y principios constitucionales que rigen la materia (art. 42 CN). Pero lo expuesto, en cuanto apunta a proteger a terceros perjudicados víctimas del siniestro y ajenos a la celebración del contrato no se aplica al caso de autos. Y ello así porque señaló que los actores son damnificados “expuestos” que no recurrieron la decisión de primera instancia y que quien apela es Valenzuela, quien no se halla en posición de consumidor, con lo cual los límites procesales propios del régimen recursivo le impiden introducirse en la discusión de la aplicabilidad o no al caso del sistema consumeril.

Y que tampoco se agravió respecto de este punto el codemandado F. –asegurado contratante–, con lo cual habiendo sido convenido entre la Compañía de Seguros y el tomador que la cobertura declinaba “si el vehículo asegurado era conducido por una persona en estado de ebriedad”, ello resulta oponible tanto al contratante como al guardián y al conductor (por equiparación jurídica).

En definitiva, consideró que se trata de un supuesto de “no seguro” ab initio colocado fuera de lo pactado y que no se contrapone a los arts. 3 y 37 de la ley 24.240 por estar vinculado al riesgo asegurado y con ello a la ecuación económica del contrato.

III. Disconformes, los codemandados M. F. y C. V. deducen ambos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley a fs. 1235/1237 vta. y 1240/1251 vta. respectivamente.

IV. El primero (F.- titular registral del vehículo embistente) tacha a la decisión de absurda por haber distorsionado a su entender las reglas sobre las cargas probatorias, señalando que la aseguradora invocó una cláusula de no exclusión para no responder y que –a pesar de no haber acompañado el instrumento que validara dicha cláusula– la sentencia la dio por existente, apelando al principio de prueba por escrito que habilita el art. 11 de la Ley de Seguros, que debería funcionar para la parte débil del contrato (de adhesión) pero no para dispensar de su responsabilidad a la empresa. Señala que la aseguradora es la que impone el contenido de la contratación y que por lo tanto tiene la obligación de producir la prueba por escrito de las cláusulas formativas y que lo que está en juego no es la existencia del contrato sino la de la cláusula de exclusión, sin haberla presentado y tampoco acreditado fecha de entrega de la póliza al asegurado.

V. A su turno, el segundo (V. – guardián del vehículo embistente) expone los agravios que intentaré sintetizar:

a) Que es una afirmación errónea que él no se halla en posición de consumidor y luego contradictoria cuando aun así entiende que le resulta extensivo el contrato. Argumenta que el Superior Tribunal ha resaltado que en virtud de la LDC debe estarse siempre a la interpretación más favorable al consumidor, como así también que no puede desconocerse la función social que cumple a partir de su contratación obligatoria, con lo cual cabe incluir en el concepto no solo los tomadores y asegurados, sino también beneficiarios y perjudicados y que por ende también lo incluye.

b) Que el contrato de seguro de responsabilidad civil presenta una naturaleza peculiar al pactar –a cargo del asegurador– una prestación de doble indemnidad, al indemnizar al tercero mantiene indemne al asegurado. Y que la cláusula limitativa de responsabilidad resulta abusiva a la luz de lo dispuesto en el art. 37 y ss. LDC en tanto vaciaría de contenido a las obligaciones de la aseguradora ya que, aunque sea un supuesto de falta gravísima según la Ley de Tránsito, resulta una de las principales causas de accidentes.

c) Que la autorización de la cláusula de exclusión de cobertura por la Superintendencia de Seguros de la Nación no impide su análisis por parte del Tribunal si se la considera no razonable o abusiva al ir en desmedro no sólo del asegurado, sino también de los terceros que puedan verse afectados, conforme lo disponen los arts. 989 y 1122 inc. a CCCN.

d) Que el art. 109 de la Ley de Seguros establece la obligación de la aseguradora de mantener indemne al asegurado por cuanto éste deba a terceros con motivo del accidente y el art. 118 de la misma norma le confiere al damnificado un privilegio respecto de la suma asegurada, con preferencia sobre el asegurado, dejando a salvo la exclusión de cobertura para cuando este último –con dolo o culpa grave– provoca el hecho del que nace su responsabilidad (art. 114 LS), disposición que no puede ser modificada en su perjuicio.

e) Que se tuvo por cierta una cláusula de exclusión de cobertura por ser típica de los contratos de seguro pero que no se lo tuvo a la vista, tachando así a la decisión de arbitraria, sin que se acredite tampoco la recepción de la póliza por parte del asegurado, en violación al deber que le impone a la compañía el art. 53 LDC.

f) Que al haber invocado la citada en garantía la existencia de una cláusula de exclusión asumió la carga de probarla, lo que no ha hecho porque no ha probado la entrega de la póliza al asegurado antes del siniestro, ni tampoco la agregó a estos autos.

g) Que no se fundamentó la decisión de responsabilizar a su parte, lo que implica un vicio que autoriza a anular la sentencia.

h) Que la aseguradora no acreditó el rechazo temporáneo del siniestro, conforme se lo exige el art. 56 LS, debiendo tener por producida la aceptación, atento a que el asegurado se anotició recién el 25/11/09.

VI. Ambas vías de gravamen intentadas se dedujeron dentro del plazo, legal, en contra de una sentencia definitiva y han cumplido con las cargas técnica de expresión de agravios y económica del depósito, con lo cual resultan admisibles.

Paso a abocarme a su mérito o demérito.

VII. Básicamente ambos planteos recursivos imputan a la decisión de la Cámara el error de liberar totalmente de responsabilidad a la compañía aseguradora citada al extender el alcance de la causal exculpatoria de culpa grave del asegurado e incluir la del conductor del vehículo embistente.

Amén de ello, el contrato de seguro se encuentra probado y reconocida su vigencia por la misma Aseguradora, desde que planteó la falta de cobertura desde un inicio por el hecho de que quien conducía se encontraba alcoholizado. La Cámara lo avaló invocando lo establecido en la Ley de Seguros (art. 114) que prescribe que “el asegurado pierde su derecho a ser indemnizado cuando provocó dolosamente o por culpa grave el hecho que originó la responsabilidad” y de este modo concluyó en que “el conductor autorizado –que no es propietario ni tomador del seguro– se encuentra sometido al régimen aplicable al contrato de seguro por lo cual también obligado a observar sus cargas legales y convencionales”.

Luego refirió a la doctrina del Superior Tribunal en cuanto se califica al contrato de seguro como un contrato de adhesión, cuya interpretación es favorable al consumidor-asegurado y sujeto por ende también a este subsistema y principios constitucionales que rigen la materia, para seguidamente –en derecho desconocimiento del bloque normativo citado– afirmó que en autos no se encuentra en juego el resarcimiento de los actores por no haber apelado la decisión de desvincular a la aseguradora y porque el guardián del rodado no es consumidor.

Ambos fundamentos pecan de estrechez en la medida que estamos ante el reconocimiento de un resarcimiento de daños a una familia entera, a la cual se le ha otorgado el beneficio de litigar sin gastos, que ha perdido al principal sostén hace 13 años y desde entonces la Compañía de Seguros –contratada por su titular registral para asegurar el vehículo embistente contra riesgo de terceros– intenta declinar la cobertura invocando una cláusula contratada respecto del asegurado y sobre la cual este Tribunal ya se ha expresado en contra de su extensión subjetiva, en la medida que es de las inmodificables en perjuicio del asegurado.

Explicito, con la cita de los precedentes locales en la materia.

VIII. Vale recordar previamente que –por conducto de la admisión de la inobservancia o errónea aplicación de la ley como motivos legales del recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley– al Superior Tribunal le fue acordada la altísima función de uniformar la jurisprudencia. Su competencia funcional se abre para asegurar a las partes de un proceso la legalidad de la sentencia final y, a la sociedad correntina toda, que la doctrina legal cristalizada por el Superior Tribunal se comunicará por acatamiento de todos los órganos judiciales inferiores de la Provincia de Corrientes.

Con lo cual se logra la finalidad trascendente de la Casación.

IX. Como he dicho, la causal de exclusión de cobertura por la embriaguez del conductor del vehículo asegurado ya ha sido objeto de tratamiento por este Alto Tribunal, con lo cual reproduzco los términos en los que nos hemos expedido, sin antes reiterar lo sustancial -como necesariamente corresponde para comprender el sentido de lo resuelto- y que no son más que las particularidades y relevancia del evento dañoso, que determinaron la promoción de la demanda por las consecuencias sufridas.

En efecto, se trata de daños patrimoniales y no patrimoniales que quedarían sin posibilidad alguna de reclamar indemnización a la compañía de seguros, a pesar de existir seguro obligatorio contratado y pago.

Previo a determinar las características de estas cláusulas de exclusión, se ha calificado al contrato de seguro como un contrato de adhesión, sujeto a cláusulas predispuestas, indisponibles para el asegurado y, cuya interpretación debe hacerse a favor del consumidor, sujeto por ello a la Ley de Defensa del Consumidor y a los principios constitucionales que rigen la materia.

A su turno, se destacó la obligatoriedad impresa a su contratación en virtud de lo dispuesto por la Ley Provincial Nº 5.037 (art. 1) y la Ley Nacional Nº 24.449 (art. 68), lo cual hace que pueda sostenerse válidamente la existencia de una función social del mismo.

A su vez, en relación a las pautas para desentrañar el sentido y alcance de lo convenido en materia de consumo, el Superior Tribunal dijo “El afán tuitivo del Código Civil y Comercial de la Nación, en línea con el artículo 42 de la CN, se aprecia en la redacción de las cláusulas sobre interpretación de la relación y el contrato de consumo, disponiendo que “Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable”, agregando que “En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor (art. 1094). En lo referente al contrato respectivo, la línea argumental es la misma: se interpreta “en el sentido más favorable para el consumidor”; en caso de “dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa (art. 1095)”.

Se recordó que “Antes del nuevo código existía doctrina que interpretaba que, en sentido amplio, consumidor de seguros es toda persona que directa o indirectamente va a sufrir la incidencia de los efectos de un contrato de seguros; es decir que no sólo son consumidores de seguros los tomadores y los asegurados, sino que además el concepto alcanza a los beneficiarios y perjudicados, lo que encuentra su sentido en la propia mecánica técnica y económica del seguro y hasta podríamos decir en su propia esencia y finalidad, como instituto que hace a la “paz social”. De esta manera al estar prioritariamente en juego los derechos a la salud y a la vida de las víctimas del accidente de tránsito, los que tienen jerarquía constitucional y legal y se estructura un seguro de responsabilidad civil obligatorio a su favor, el camino que conduce a la aplicabilidad de la Ley 24.240, en la calificación de persona “expuesta” a una relación de consumo y con la particularidad de que aún el sistema clásico de Seguro de Responsabilidad Civil le otorga un derecho sobre la principal prestación económica de la aseguradora, que es la suma asegurada, clarifica la interrelación existente entre las figuras y conceptos en juego que hace posible y lógica la interpretación propuesta”.

Expresó también que “Luego de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, debe aplicarse la normativa más favorable al consumidor en las relaciones de consumo, que en el caso, es aquella que contempla la legitimación activa más amplia para éste. No obstante ello, es dable mencionar que, aun cuando al definir al consumidor el CCCN suprimió la expresión de persona expuesta al consumo, puede afirmarse que la legitimación de tales personas continúa en el caso de la existencia de prácticas comerciales abusivas, conforme lo dispone el art. 1096 CCCN, el cual establece que las normas de dicha sección son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto en el art. 1092, es decir que, “bastará con encontrarse expuesto a alguno de estos actos del proveedor para habilitar la actuación al respecto (…) La noción de prácticas comerciales abusivas tiene como contrapartida la afectación de los aspectos más sensibles de las personas, los que cuentan con una clara protección de jerarquía constitucional… En cuanto a las cláusulas abusivas puede decirse que son revisables judicialmente, pueden ser declaradas nulas y se puede integrar el contrato (art. 1122 CCCN). Ahora bien, ello lo puede plantear el asegurado, pero también lo puede plantear el damnificado como persona “expuesta” a la relación de consumo”.

Concluyó “Coincido con la doctrina expuesta, estimando que la obligación de la compañía de seguro implica mantener indemne a quien contrata el seguro y, como consecuencia de ello, abonar la indemnización a quien sufre los daños asegurados al producirse el siniestro en su perjuicio, protegiendo así el patrimonio del tomador del seguro. El mantener indemne al asegurado es el fin inmediato del contrato de seguro, el cual, a su vez, y como finalidad social última, termina protegiendo a las víctimas del siniestro con la aportación de un responsable solvente que pueda hacerse cargo de la reparación plena, que ahora se encuentra contemplada en el art. 1740 CCCN” (STJ Ctes. Sent. Civil Nº 88/2017).

Este Superior Tribunal, como lo señalé, también analizó las cláusulas de exclusión de cobertura, determinando que “estas cláusulas, como sucede en el ámbito de toda negociación deben ser razonables y responder a las necesidades técnicas del seguro. No se deben erigir en supuestos formales, en preceptos rituales, vacíos de contenido razonable”. Citando a la Corte Suprema de Mendoza expresó que “si bien la enunciación de los riesgos y la extensión de la cobertura debe apreciarse en forma limitativa, sin que sea admisible una interpretación extensiva, ya que se produciría un desequilibrio de la prestación asumida por el asegurador en beneficio de la parte asegurada, ello es así siempre y cuando la cláusula no sea confusa, que haya podido recibir de buena fe una interpretación más amplia, o cuando la limitación pretendida es contraria a la naturaleza del riesgo cubierto; es decir, que aún las cláusulas de enunciación de los riesgos y de extensión de la cobertura deben interpretarse conforme a la expectativa razonable y al propósito del hombre corriente de negocios” (conf. Corte Suprema de Mendoza en “Triunfo Cooperativa de Seguros en Triunfo Coop. de Seguros En Navarría Gisela C/ Sabatino Bustos F. P/ Daños y Perjuicios s/ Inconstitucionalidad y Casación” del 01/07/2008).

Fue evaluada la procedencia de la extensión de una causal subjetiva del contrato pactada entre la compañía y el asegurado a culpa de otros terceros en desmedro del contratante, “En lo que refiere a la exclusión de cobertura invocada por la Aseguradora, destacando que quien conducía el vehículo era un tercero ajeno al contrato de seguro a quien no le era oponible la cláusula pactada, se destacó que se trataba en el caso del conductor autorizado, contemplado en la cláusula 2 de la póliza agregada, con lo cual se descartó que fuera un tercero, como se dijo. Pero no obstante ello, la cuestión sustancial radica aquí en que en virtud de dicha cláusula se pretende extender el alcance de la exclusión subjetiva de cobertura prevista en el art. 114 de la ley 17.418, abarcando no sólo en tal limitación al asegurado que provoca dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad, sino también al conductor del vehículo protagonista del suceso. Y en este sentido, corresponde ponderar la validez de dicha extensión a la luz de lo dispuesto en el art. 158 del referido marco legal, precepto que, bajo el acápite de “obligatoriedad de las normas”, determina que “sólo se podrán modificar a favor del asegurado”. Al respecto la Suprema Corte de Buenos Aires en la causa Ac. 76.885 (“Vega Pérez, Mariano F. y otra c/Coll, Rubén G. y otro”, sent. de 9 X 2003) ha dicho que “La primera regla de la interpretación es dar pleno efecto a la intención del legislador (Corte Suprema, “Fallos”, 182:486; 184:5; 200:165; 281:146, entre muchos otros)”. “En esas condiciones, el art. 158 de la Ley de Seguros dispone que las previsiones del art. 114 sólo se podrán modificar a favor del asegurado, conformando un supuesto de imperatividad relativa, esto último por la posibilidad de mejorar la posición del sujeto individualizado. Si ello es así, la extensión a otro sujeto que no es el indicado en la norma resulta inválida. El conductor, en el caso, no es el asegurado, por más condición de centro de interés que revista. La pretendida subsunción del conductor en la figura del asegurado aparece inclusive contradicha por la propia cláusula del contrato. En efecto, si ambos son asegurados no se explica la razón por la cual se los individualiza separadamente. Por esto, esta cláusula limitativa en relación a la actuación del conductor, constituye una exención que la ley no autoriza y auspiciar esa inteligencia, eximiendo al asegurador importa un quebrantamiento de la normativa legal y vaciamiento del derecho imperativo, por mera autoridad privada”. Esto es, al contrato de seguro le resultan plenamente aplicables las pautas interpretativas de la Ley de Defensa del Consumidor, partiendo del hecho de que se trata de un típico contrato con cláusulas predispuestas en el que aparecen cláusulas negociables generales y particulares y por ello se ha dicho que no posee ningún valor la estipulación contractual que nos ocupa (exclusión de cobertura por culpa grave del conductor autorizado) frente a la prohibición de la ley, reflejando tan sólo la posición dominante de una de las partes en sacrificio del principio de la buena fe. Así también en la causa “González Carman, Carmen Sara y otro c/ Cabello, Sebastián y otros” (diciembre 30-2008) la Cámara Nacional Civil (Sala K) se ha expedido en idéntico sentido, a saber, “La cláusula contractual que permite la exención de responsabilidad del asegurador en caso de culpa grave o dolo del conductor, en tanto favorece exclusivamente al asegurador al ampliar el campo de su irresponsabilidad carece de validez, en tanto desnaturaliza el vínculo obligacional (art. 37 inc. a) de la Ley de Defensa del Consumidor, al suprimir una obligación del asegurador de fuente normativa” (STJ Ctes., Sent. Civil Nº 75/2012).

Recientemente este Tribunal (STJ Sent. Civil Nº 39/2020) analizó la cláusula que limita la responsabilidad de la aseguradora cuando el accidente se produjo por embriaguez del asegurado, concluyendo en que resulta abusiva a la luz de los arts. 37 y ss. de la Ley 24.240, ya que restringe los derechos del consumidor, desnaturalizando las obligaciones de la empresa aseguradora, porque, si bien conducir en estas condiciones ha sido calificado por la Ley de Tránsito como un supuesto de falta grave, y ha sido penalizado por ésta, no resulta imprevisible ni extraordinario, por lo que es claramente abusivo considerar esta causal como constitutiva de una cláusula de exclusión, en un sistema de seguro obligatorio, que también tiene que tener en vista la finalidad de protección de las víctimas de los siniestros de tránsito.

De igual modo, en la Sentencia Civil Nº 81/2021 de este Tribunal fue nuevamente analizada la cláusula que limita la responsabilidad de la aseguradora cuando el accidente se produjo por embriaguez del conductor embistente y se reiteró que resultaba abusiva en los términos expuestos ut supra, entendiendo que la compañía debió haberla considerado como un supuesto previsible al ponderar las variables de la ecuación económico financiera del contrato, entendiendo que no se produce una alteración de las condiciones tenidas en cuenta al contratar, sin desmedro de la acción de regreso contra el asegurado.

También se reiteró lo dicho respecto a la circunstancia de ser una cláusula de exclusión autorizada por la Superintendencia de Seguros de la Nación, organismo de contralor de dichas entidades, en cuanto “ello no impide, en modo alguno, que este Tribunal pueda analizarla en los casos que a él se someten, pudiendo considerarla no razonable, por resultar abusiva si, en el caso concreto, limita excesivamente las obligaciones de la compañía de seguros, en desmedro no sólo del asegurado, sino también de todos los terceros que puedan verse afectados en la ocurrencia de un accidente de tránsito. El nuevo Código Civil y Comercial contempla el supuesto expresamente en el art. 989 al decir que la aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial y, en idéntico sentido, en el art. 1122 inc. a) CCCN”. (conf. STJ sentencia Nº 88 del 28/10/2017).

Se recordó que la Corte se pronunció, haciendo lugar al planteo de rechazo de citación de garantía, en casos en que la franquicia dispuesta en los contratos de seguro era oponible al tercero víctima del siniestro, lo cual implicó el no pago por parte de la aseguradora de un descubierto a cargo del asegurado, pasado el cual la compañía abonaría la parte restante, que como tal difiere sustancialmente del presente caso, en el cual la oponibilidad de la cláusula pretendida (exclusión de cobertura por embriaguez) implicaría el no seguro en un caso en el cual se ha verificado la afectación del derecho a la vida, es decir, el bien junto con la salud, a la integridad psicofísica, moral (arts. 41, 42 CN; art. 25.1 Declaración Universal de los Derechos del Hombre; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5 Convención Americana Derechos Humanos), más preciado que una persona puede tener, menoscabo en virtud de un accidente de tránsito, siendo la víctima un tercero totalmente ajeno al contrato de seguro celebrado y al cumplimiento o no de las cláusulas en él contenidas, pero afectado principalmente por el incumplimiento de la Ley de Tránsito, lesión constitucional que en los hechos se verá agravada con la absoluta falta de resarcimiento a quien justamente se pretendió proteger con la imposición de un seguro obligatorio a la actividad riesgosa de conducir.

En cuanto al fallo dictado por el Máximo Tribunal del país in re “Buffoni que expresó que “Si bien el acceso a una reparación integral de los daños sufridos por las víctimas de accidentes de tránsito constituye un principio constitucional que debe ser tutelado, ello no implica desconocer que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes, y los damnificados revisten la condición de terceros frente a aquellos porque no participaron en el contrato, por lo que si desean invocarlo deben circunscribirse a sus términos” (refiriendo al límite oponible de la franquicia). Finalmente, se dijo que “La función social que debe cumplir el seguro no implica que deban repararse todos los daños producidos al tercero víctima sin consideración a las pautas del contrato que se invoca, máxime si los damnificados, se colocan en un lugar no habilitado para el transporte de personas –en el caso, la cajuela del auto– y de tal modo contribuyen al resultado dañoso cuya reparación reclaman”. (Corte Suprema de Justicia de la Nación o “Buffoni, Osvaldo Omar c. Castro, Ramiro Martín s/ daños y perjuicios” o 08/04/2014, LL 29/04/2014, 3 o L L 30/04/2014, 11 o LL 08/05/2014, 4 c).

Se dejó en claro que no resulta contrario a la postura sostenida pues, como puede advertirse, la Corte Federal en este fallo (“Buffoni”) tomó especialmente en cuenta que quienes reclamaban eran justamente las personas que se transportaban en un lugar no apto para el transporte de personas y que, por esta razón habían contribuido al resultado dañoso cuya reparación reclamaban. La doctrina implica en cierto modo, tener en cuenta la asunción de riesgos por parte de las víctimas, situación que tampoco se da en el caso de marras, en el cual, quien perdió la vida no contribuyó con su conducta a provocar el evento dañoso.

Finalmente tampoco contradice el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Flores, Lorena Romina Giménez, Marcelino Osvaldo y otro s/ daños y perjuicios” en primer lugar porque el caso refiere a la limitación cuantitativa establecida en el contrato de seguro –franquicia–. Y, además porque si bien en el voto del doctor Rosenkrantz, se lee que “…en virtud del principio de separación de poderes que consagra nuestra organización constitucional, no es de competencia de los jueces determinar el modo de realización de los fines de una determinada institución jurídica, ya que esta atribución es propia de los poderes políticos”. También dice que “El control judicial debe quedar ceñido, en lo sustancial, a que el ejercicio de las potestades de los restantes poderes del Estado se mantenga dentro de los límites de la garantía de la razonabilidad y no avance sobre prohibiciones específicas contenidas en la Constitución o, en su caso, en las leyes. Ello es así, en razón de que no corresponde a los tribunales juzgar el acierto o conveniencia del medio arbitrado por dichos poderes, en el ámbito propio de sus atribuciones, para alcanzar el fin propuesto (Fallos: 317:126; 324:3345; 325:645, entre otros)”. Es decir, establece límites: la razonabilidad y Constitución Nacional. Sigue diciendo “en materia de seguros esta Corte ha destacado que la función de control, en cuanto al régimen económico y técnico de la actividad, en salvaguarda de la fe pública y de la estabilidad del mercado asegurador, le corresponde a la Superintendencia de Seguros de la Nación (Fallos: 313:928).

Consecuentemente, le ha reconocido a ese organismo una razonable amplitud para apreciar los factores y datos técnicos que entran en juego en la materia, habida cuenta de que la función social del seguro exige que, como autoridad de control, la Superintendencia disponga de los medios indispensables para salvaguardar los fines que le son propios y el bien común (considerando 9º). Es decir, al referirse en concreto a la Superintendencia de Seguros de la Nación, se le reconoce facultades razonables más en el caso al aprobar la cláusula en cuestión, por los fundamentos que expuse en los Considerandos precedentes demuestran que su decisión fue irrazonable, con menoscabo al derecho consagrado por la Constitución Nacional y Tratados Internacionales: vida y contrario a que “…la regulación de la actividad aseguradora debe tender a salvaguardar fines que benefician a todos y, por supuesto, al bien común” (primer párrafo del considerando 9 del voto citado).

Por último, hemos insistido en que la equidad como prudencia en el campo de la justicia, exige en el caso particular, decidir la medida concreta de lo justo. En ese sentido la doctrina sostiene que el juez debe juzgar con equidad, porque su función no es hacer ciencia del derecho en base a especulaciones abstractas sino es hacer jurisprudencia, esto es, usar de la prudencia en la realización efectiva del derecho pues el ius y la justicia están sobre la ley positiva. Es decir, el pronunciamiento –suficientemente fundado en derecho– debe representar además la solución justa al caso concreto (conf. ROSSI, Abelardo Aproximación a la Justicia y a la Equidad Ed. de la Universidad Católica Argentina, 2000).

En síntesis, en la sentencia extractada de este Tribunal hemos concluido en que “la cláusula Nº 19 Condiciones Generales para el Seguro de Vehículos Automotores Anexo I, CG 2.1 de la póliza Nº 06-01-02539403/4 a la luz de las normas y principios referidos, del fin social tenido por el contrato, del hecho de que se trata de un contrato de adhesión y, que la causa del accidente ha sido la embriaguez del conductor del vehículo, que éste es uno de los factores predisponentes a la ocurrencia de los siniestros viales y que la contratación de un seguro a favor de terceros afectados por éstos es obligatoria, se advierte de forma manifiesta que la cláusula resulta abusiva y de consiguiente nula”.

A todo evento creo importante destacar también lo dicho por la Corte al respecto “En virtud de que la actividad aseguradora es objeto de una regulación especial por parte del Estado Nacional, para determinar las obligaciones de las partes resultan aplicables no solamente las pautas del contrato entre asegurador y asegurado sino también aquellas normas imperativas que el legislador sancionó y que, en su consecuencia, la autoridad administrativa ha dictado en ejercicio de su poder regulador. Es que como también ha dicho en otra oportunidad la Corte “Siempre deben respetarse las limitaciones de las cláusulas contractuales pactadas en dicha convención, que a su vez están subordinadas a la normativa vigente” (voto del Dr. Lorenzetti en Fallos 330:3483).

En conclusión, la solución del a quo, en tanto se apartó sin brindar nuevos argumentos susceptibles de justificar un cambio del reiterado criterio del Superior Tribunal, irremisiblemente debe ser casada, para restablecer el imperio de la doctrina legal desconocida, recomendando a los Jueces a quo atiendan los precedentes dictados en esta instancia en pos de evitar que los justiciables deban transitar todas las instancias en desmedro de una respuesta ágil y eficiente del Servicio de Justicia.

X. Por lo expuesto y si este voto resultase compartido con la mayoría necesaria de mis pares, corresponderá hacer lugar a los recursos de inaplicabilidad de ley deducidos a fs. 1235/1238 vta. y 1240/1251 vta. para, en mérito de ello, dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido de la Cámara y de la sentencia de primera instancia en lo que ha sido materia específica del recurso. Ejerciendo jurisdicción positiva en el marco de lo prescripto por el art. 415 4º párrafo del CPCC desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la citada en garantía, con costas a la excepcionante vencida. Con devolución de los depósitos económicos a ambos recurrentes y costas de esta instancia extraordinaria a la recurrida vencida.

Regulando los honorarios de los letrados recurrentes Dres. D. F. y G. E. P. por los recurrentes y Dr. D. A. Z. A. por la recurrida en el 30% de los aranceles que se les fijen en primera instancia, todos como monotributistas.

A la cuestión planteada el señor ministro doctor Fernando Augusto Niz, dice:

Que adhiere al voto del Sr. Ministro Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos.

A la cuestión planteada el señor presidente doctor Luis Eduardo Rey Vázquez, dice:

Que adhiere al voto del Sr. Ministro Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos.

A la cuestión planteada el señor ministro doctor Eduardo Gilberto Panseri, dice:

Que adhiere al voto del Sr. Ministro Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos.

A la cuestión planteada el señor ministro doctor Alejandro Alberto Chaín, dice:

Que adhiere al voto del Sr. Ministro Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos.

En mérito del precedente Acuerdo el Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente:

Sentencia Nº 163

1º) Hacer lugar a los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley deducidos a fs. 1235/1238 vta. y 1240/1251 vta. para, en mérito de ello, dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido de la Cámara y de la sentencia de primera instancia en lo que ha sido materia específica del recurso. Ejerciendo jurisdicción positiva en el marco de lo prescripto por el art. 415 4º párrafo del CPCC desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la citada en garantía, con costas a la excepcionante vencida. Con devolución de los depósitos económicos a ambos recurrentes y costas de esta instancia extraordinaria a la recurrida vencida. 2º) Regular los honorarios de los letrados recurrentes Dres. D. F. y G. E. P. por los recurrentes y Dr. D. A. Z. A. por la recurrida en el 30% de los aranceles que se les fijen en primera instancia, todos como monotributistas. 3º) Insértese y notifíquese. – Guillermo H. Semhan. – Fernando A. Niz. – Luis E. Rey Vázquez. – Gilberto Panseri. – Alejandro A. Chaín (Sec.: Marisa E. Spagnolo).

P., E. M. c. La Nueva Cooperativa Limitada Seguros S.A. s/ordinario

P., E. M. c. La Nueva Cooperativa Limitada Seguros S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de octubre de dos mil veintidós, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “P. E. M. contra LA NUEVA COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA S.A. sobre ORDINARIO” (Expte. Com. 67367/2019) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 4 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 17/23 el Sr. P. promovió demanda contra La Nueva Cooperativa Limitada Seguros S.A. (en adelante “La Nueva”) solicitando se la condene al pago de trescientos ochenta y un mil pesos ($ 381.000) con más los intereses, costas y actualización monetaria como consecuencia del incumplimiento del contrato de seguro automotor –póliza nº 270019178/9– que amparara al vehículo Chevrolet Classic 1.4, 4 puertas, dominio … de su propiedad ante el siniestro de hurto.

Relató que el 30.04.2019 el Sr. R. se presentó en su agencia de remis con la finalidad de comenzar a trabajar como chofer. Luego de que pasara toda la noche trabajando, indicó que al regresar se generó una discusión entre él y el encargado por unas sumas de dinero que aquel debía abonar.

Sostuvo que ante el descuido del encargado, el Sr. R. tomó las llaves del vehículo siniestrado y se retiró de la agencia; pero luego regresó, ascendió al automotor y se retiró conduciéndolo.

Por tal motivo, el 3.05.2019 el Sr. P. se presentó ante la compañía de seguros para intentar denunciar el siniestro pero afirmó que ello no fue posible en tanto un empleado de aquella le indicó que no se encontraba tipificado el delito de hurto y por ello se negó a recibir la documentación.

Adujo que se presentó en la UFI del Departamento Judicial de Quilmes y tras hacerse del certificado de hurto, el 03.06.2019 regresó a la compañía de seguros y realizó la denuncia.

Pero el 07.06.2019 recibió una carta documento de La Nueva rechazando el siniestro con base en argumentos que el actor tachó de falsos y temerarios. Así y considerando que medió aceptación tácita del siniestro, inició esta demanda. Cuantificó su reclamo solicitando $ 127.000 correspondiente a la suma asegurada; $ 50.000 por daño moral, $ 104.000 por lucro cesante y $ 100.000 por daño punitivo.

II. Corrido el traslado de ley, la accionada se presentó a fs. 36/50, contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.

Negó la versión de los hechos narrada en el escrito inaugural por cuanto aquella versión se contradice con la expuesta ante la autoridad policial y señaló que de acuerdo con la cláusula CG.RH 1.1, la póliza contratada no amparaba el hurto del automotor asegurado cuando éste fuera consecuencia del obrar de “quien haya estado autorizado para su manejo o uso, o encargado de su custodia”.

Así afirmó que, verificándose la situación allí descripta, el hecho no se encontraba cubierto dado que el vehículo se lo habría llevado el Sr. R., quien estaba autorizado para hacerlo. Además, sostuvo que la denuncia fue extemporánea por haber sido efectuada un mes después de ocurrido el hecho.

En orden a las restantes consideraciones fácticas que rodean a la causa, siendo que se encuentran debidamente relatadas en el pronunciamiento recurrido, allí me remito a fin de evitar estériles reiteraciones.

III. La sentencia dictada a fs. 190 admitió parcialmente la demanda e impuso las costas a la accionada vencida.

Para así decidir el Sr. Juez de grado entendió, en torno a la temporaneidad de la denuncia, que el 3.06.2019 la aseguradora resolvió rehusar la responsabilidad en el siniestro. Sin embargo, frente a la solicitud del actor de que sea reconsiderada tal decisión, la demandada se expidió rechazando el siniestro mediante CD del 07.06.2019 pero con el argumento de la causal de exclusión de la cláusula CG RH 1.1 de la póliza.

De este modo el anterior sentenciante juzgó que, con la segunda conducta asumida, purgó el plazo transcurrido resultando inadmisible el argumento de la caducidad y por ende, concluyó que la pretensión debía prosperar.

Refirió a la teoría de los actos propios e indicó que de acuerdo a lo previsto en el art. 11 LS, y dado que el asegurado refirió desconocer la cláusula CG RH 1.1 invocada por la demandada, fue carga de la compañía probar que entregó la póliza y sus anexos.

Admitió la demanda únicamente por la suma de $ 127.000 con más sus intereses, desestimó los restantes rubros indemnizatorios y el daño punitivo, e impuso las costas a la vencida.

IV. Ambas partes quedaron disconformes con el acto jurisdiccional y lo apelaron a fs. 195 el Sr. P. y a fs. 192 La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda.

El actor mantuvo su recurso con la pieza incorporada a fs. 206/10 la que fue respondida por la demandada a fs. 213/15. Mientras que los fundamentos de la accionada de fs. 213/18 fueron contestados a fs. 220/1.

Las críticas del accionante transitan –en síntesis– por los siguientes carriles: (i) la actualización de la suma asegurada y (ii) el rechazo de la totalidad de los rubros indemnizatorios.

De su lado, la aseguradora pretendió la revocación de la decisión y para ello indicó que: i) de la simple lectura de su contestación de demanda se advierte que negó con claridad los hechos invocados por el accionante y que también allí cuestionó la calificación dada al delito; ii) el Sr. P. conocía los términos de la póliza y por ello recaratuló la causa penal en tanto sabía que si era apropiación indebida el seguro no respondía; iii) las dos causas de rehusamiento fueron por diferentes motivos, donde una no excluyó a la otra; y iv) al cambiar la calificación legal del hecho, luego de un mes de ocurrido el siniestro, la denuncia fue efectuada fuera de término.

V. Razones de orden metodológico imponen analizar en primer término los agravios esgrimidos por la aseguradora para luego, de corresponder, continuar con aquellos que refieren a los diversos rubros indemnizatorios rechazados en el pronunciamiento recurrido.

Para ello, debo referirme en primer lugar a que no existe controversia en orden a que el actor resultaba asegurado de la demandada en virtud de la póliza Nº 270019178/9 que amparaba el rodado Chevrolet Clasic 1.4, 4 puertas LS AA dominio LZQ 287 año 2012.

Sin embargo, discrepan las partes con relación al modo en que se sucedieron los hechos que giraron en torno al siniestro denunciado, la temporaneidad de la denuncia y, de corresponder, la procedencia del rechazo.

Véase a ese respecto que “La Nueva” en su contestación obrante a fs. 36/50 refiere enfáticamente a la diferencia habida entre el relato de los hechos plasmado en la demanda y el escaso detalle del modo en que ocurrieron los hechos volcado en la denuncia policial.

Sin embargo, y más allá del análisis que pudiera hacerse acerca de las circunstancias específicas que rodearon al hecho objeto del siniestro, encuentro como cuestión fundamental y previa a dicho estudio, la relevancia que cobra la fecha en que el Sr. P. denunció la desaparición de su vehículo frente a la compañía de seguros.

Corresponde recordar que la Sección XI de la ley 17.418 refiere al modo en que debe efectuarse la denuncia del siniestro.

El artículo 46 de la Ley de Seguros dispone, en lo que aquí interesa, que “el tomador, o derechohabiente en su caso, comunicará al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro de los tres días de conocerlo…”, bajo apercibimiento de perder el derecho a ser indemnizado en los términos del art. 47 LS, salvo que acredite caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia.

Esta Sala, para analizar la caducidad del derecho del asegurado ante la denuncia tardía del siniestro, expuso que “…una de las obligaciones del asegurado que deriva del contrato de seguros y de la misma ley (artículo 46) es la de informar el acaecimiento del siniestro. Ciertamente la norma indicada tiene su razón de ser en la necesidad que tiene el asegurador de tomar inmediato conocimiento de la ocurrencia de un siniestro con el objeto de verificar las circunstancias que lo rodean y determinar su verosimilitud, si se corresponde con la cobertura que ofrece su póliza, si fuera del caso tomar las medidas conservatorias necesarias para disminuir las consecuencias del daño, desbaratar eventuales fraudes, reunir las pruebas que resulten del caso, etc. (conf. esta Sala in re: Espinosa Horacio B. c/ Boston Seguros s/ ordinario” del 8.09.2022; López Saavedra, Domingo M., Ley de Seguros 17.418 –comentada–, Tomo I, p. 273).

El contenido de la denuncia debe ser suficiente para poner en conocimiento del asegurador los datos necesarios para anoticiarlo de que se ha producido un hecho que ha afectado determinados intereses cubiertos por el contrato y que ello ha sucedido en determinado momento y bajo ciertas circunstancias. Precisamente, para cubrir eventuales falencias, la ley prevé el requerimiento de informaciones complementarias y las medidas probatorias atinentes (art. 46, incs. 2 y 3, LS).

Ergo, a partir de la denuncia el asegurador debe estar en condiciones de controlar las circunstancias en que el siniestro se produjo, y de establecer si está incluido en la garantía comprometida (conf. esta Sala in re: “Godoy Julio Omar c/ Argentina Salud y Vida Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 13.09.2017; Sala C in re: “Fondiño J. c/ Alfa Compañía Argentina de Seguros”, 10.02.1989).

En este sentido, la omisión de cumplir con la carga prevista en el art. 46 LS produce, como expresamente lo consigna la norma, la pérdida de su derecho a ser indemnizado. Y es claro que, por tratarse de un hecho constitutivo del derecho que invoca el actor, es su carga probar que cumplió con la denuncia del siniestro.

Del escrito de demanda surge que el día 3.05.2019 el Sr. P. intentó realizar la denuncia en la oficina de Quilmes y que ello no pudo concretarse debido a que, según sus dichos, no le quisieron tomar el reclamo ni recibirle la documentación.

No pierdo de vista que, en la generalidad de los casos actualmente dichas denuncias podría realizarse por teléfono, mail o, por ejemplo, a través del productor interviniente y esa metodología podría ser de difícil comprobación. Sin embargo, en el caso concreto, el propio actor afirmó haber concurrido a la oficina de la demandada para iniciar la denuncia.

De la documental acompañada nada de ello se ve acreditado. Tampoco surge el ofrecimiento de pruebas que intenten convalidar sus dichos y que acrediten el intento de realizar la comunicación en tiempo y forma ante la productora.

De su lado, la prueba ofrecida por la accionada a fs. 39/50 permite corroborar lo que en su contestación afirmó: esto es, que la denuncia se realizó recién el día 3.06.2019 (páginas 5 a 7).

Y si bien no pierdo de vista que en un primer término toda esa documental fue desconocida y negada por el actor a fs. 73, posteriormente se corroboró que las firmas allí insertas –según da cuenta el informe pericial–, pertenecían al Sr. P.

Aun cuando lo hasta aquí expuesto resulta suficiente para tener por demostrado que la denuncia se efectuó fuera de los plazos legales previstos –sellando la suerte favorable del recurso interpuesto por la accionada–, encuentro en la causa otras pruebas que permiten corroborar el acierto de la decisión.

Y es que, por un lado, frente a la respuesta de la demandada rehusándose a atender el siniestro denunciado (por los argumentos expuestos en el documento glosado en la página 8), lo que cobra relevancia es la presentación efectuada por el actor al solicitar la reconsideración de aquella decisión.

Del documento obrante en la página 10, surge el siguiente texto: “Me dirijo a Ud. y por intermedio al Consejo de Administración, a fin de solicitar una reconsideración en el Siniestro de referencia, debido a que no pude efectuar la correspondiente denuncia dentro de los términos previstos en los artículos 46 y 47 de la Ley 17.418 y ratificado en Cláusula CG-CO 16.1 en importantes advertencias al asegurado (denuncia del siniestro/cargas al asegurado) de las Condiciones Generales de la póliza Nº 2700191789 DEBIDO A QUE TUVE QUE RECARATULAR LAS ACTUACIONES COMO “HURTO DOBLEMENTE CALIFICADO”. Cumplido el motivo de la presente, solicito se acepte la denuncia a todos sus efectos…”. (el resaltado no está en el original).

Véase que en la primera desestimación de cobertura (pág. 9 del archivo PDF) del 03.06.2019 la aseguradora expresamente afirmó que el motivo fue la extemporaneidad de la denuncia; y en la carta documento posterior (pág. 13 del archivo PDF) del 7.06.2019 aquel argumento fue reiterado.

De este modo, y con la propia confesión del actor admitiendo que no pudo realizar la denuncia a tiempo, debido a la recaratulación de las actuaciones penales, puede concluirse que, en la especie, no se configuró ninguno de los supuestos taxativamente previstos en el art. 47 LS –caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia– que hubiesen justificado la denuncia del siniestro más allá de los tres (3) días de haber tomado conocimiento del mismo.

Por otro lado, tal como tiene dicho esta Sala en otro precedente: “si el asegurador considera que la denuncia es tardía debe hacérselo saber al asegurado al acusar recibo. De lo contrario, si no procede de tal modo, debe entenderse que ha reconocido haber tomado conocimiento en tiempo útil, renunciando tácitamente a la sanción que omitió hacer valer (cfr. Halperín, Isaac Barbato, Nicolás, en “Seguros”, ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003, p. 502; CNCom., esta Sala in re: “Borelli, Juan c/ Omega Coop. de Seguros Ltda. s/ sumario”, del 21.03.1990; idem, Sala C, “Godoy, Raúl c/ Caja .de Seguros SA s/ ordinario”, del 5.06-2012; idem, Sala A, “Fabregat Héctor Sergio c/ La Mercantil Andina SA s/ ordinario”, del 11.04.2018)” (expte. nro. 17777/2010, “Dac Imagen Gráfica SRL c/ Chubb Seguros Argentina SA s/ordinario”, 15.12.2019).

En el presente caso, ello ocurrió en ambas oportunidades en que la accionada se expidió (el 3.06.2019 al rehusar la responsabilidad y mediante carta documento el 7.06.2019 al rechazar el siniestro).

Por último, tampoco pierdo de vista la causa penal que tramitó por ante el Juzgado de Garantías Nº 2 –digitalmente acompañada y certificadas– así como todas las cuestiones que giraron en torno a la denuncia; que por auto del 24.05.2019 se dispuso la recalificación del delito a Hurto doblemente calificado (arts. 54 y 163 inc. 3º y 6º del Código Penal (v. pág. 30 de dichas actuaciones) que en su parte final se expidió un certificado para ser presentado ante la compañía de seguros.

Sin embargo, lo cierto es que aquella cuestión, relativa a la tipificación penal de este delito, no le impidió de modo alguno al actor proceder con la denuncia ante la compañía de seguros, dentro de los 3 días de ocurrido el siniestro. Por el contrario, la calificación hubiera resultado útil pero a los efectos de analizar los alcances de la eventual exclusión de cobertura –referida a la apropiación o no del vehículo por quien fuera autorizado para su manejo– y no para justificar la demora en la denuncia.

Pero incluso, si por vía de hipótesis de trabajo se asumiera que efectivamente el demandante debió aguardar a la recaratulación de la causa criminal para poder comunicar la existencia del siniestro, lo concreto es que incluso en tal escenario, la denuncia fue efectuada en forma tardía.

Es que, como señalé ut supra aquello tuvo lugar el 24/05/2019, mientras que la denuncia, se reitera, fue registrada recién el 03/06/2019, es decir, una vez fenecido el plazo otorgado por la norma.

En síntesis, en cualquiera de los escenarios planteados, habiéndose denunciado el siniestro más allá del tercer día de su producción (el 3.06.2019) y siendo que la aseguradora rechazó la cobertura dentro del plazo previsto por el art. 56 de la ley 17.418 (el mismo 3.06.2019 y ratificado por carta documento tras un pedido de reconsideración, el 7.06.2019), la eximición de responsabilidad es irrefutable.

Sobre la base de los fundamentos desarrollados precedentemente, no puede sino concluirse que la extemporaneidad de la denuncia conduce fatalmente al rechazo de la demanda. Puesto que el incumplimiento de dicha carga –sin invocar y acreditar algún supuesto de excepción– se sanciona con la caducidad del derecho a la indemnización pretendida.

En virtud de todo lo expuesto, corresponde admitir el recurso interpuesto por la parte demandada y, por ende, revocar la sentencia.

La decisión precedente me exime de considerar los restantes agravios de la demanda y determina la abstracción de las quejas del actor relativas a los rubros indemnizatorios.

Para concluir, la revocación de la sentencia condenatoria de primera instancia fuerza a readecuar las costas (Cpr. 279).

El artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prescribe que deben ser impuestas al vencido en virtud del principio objetivo de la derrota (Fallos: 325:3467, “Lucero”), sin que se advierta en el caso razón suficiente para apartarse de tal principio (CSJN, Z. 61. XXXIII, “Zuleta, Hugo Ricardo c/ Provincia de Buenos Aires”, 19.10.2000), por lo que se imponen las costas de ambas instancias al actor por su carácter de vencido (arts. 68 y 279, CPCCN).

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) admitir el recurso interpuesto por la demandada; ii) revocar la sentencia dictada de fs. 190 y iii) en consecuencia, rechazar íntegramente la demanda con costas de ambas instancias al actor vencido (art. 68 CPr.).

He concluido.

Por análogas razones, la Dra. M. Guadalupe Vásquez adhiere a la solución del voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) admitir el recurso interpuesto por la demandada; ii) revocar la sentencia dictada de fs. 190 y iii) en consecuencia, rechazar íntegramente la demanda con costas de ambas instancias al actor vencido (art. 68 CPr.).

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas nro. 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nro. 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez.

O., L. O. y otros c. M., J. C. A. y otros s/daños y perjuicios

O., L. O. y otros c. M., J. C. A. y otros s/daños y perjuicios

Comentado por Eduardo Molina Quiroga: Responsabilidad del titular registral de un automotor.

En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a dieciocho de octubre de dos mil veintidós, reunidos los señores Jueces de la Excma. Cámara Primera de Apelación para dictar sentencia en los autos caratulados: “O., L. O. y otro c/ M., J. C. A. y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, del Juzgado Civil y Comercial nº 3, habiendo resultado del sorteo correspondiente que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dres. Amalia Fernández Balbis, Fernando G. Kozicki y José Javier Tivano, estudiados los autos, se resolvió plantear y votar la siguiente cuestión:

¿Se ajusta a derecho la sentencia dictada el 9/03/22?

A la cuestión planteada, la Sra. Jueza Fernández Balbis dijo:

I. El fallo

El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda promovida por los Sres. L. O. O. (padre e hijo), rechazándola con respecto a J. C. A. M., en tanto consideró que se había acreditado el desprendimiento de la guarda, años antes, del vehículo Fiat Uno, dominio …, interviniente en el accidente ocurrido el 11/11/09, por haberse certificado las firmas del formulario 08 por parte del titular registral y de su cónyuge (en 2006), liberándolos de responsabilidad por los daños.

Los actores se agraviaron de esa eximición y en sus fundamentos destacaron que la inscripción registral es constitutiva de dominio, no bastando la suscripción de un contrato de transferencia para desprenderse de él si tal acto no se concreta. Dijeron que, en tal sentido, no se había formulado la denuncia de venta y que la prueba aportada no era suficiente para liberar al codemandado de responsabilidad en su condición de propietario registral, de modo que solicitaron se revocara el fallo en cuanto a esa legitimación pasiva.

Los agravios no fueron respondidos por la demandada, quedando los autos en condiciones de ser resueltos.

II. Acerca de la acreditación de la pérdida de la guarda del automóvil

1. El sistema dominial constitutivo propio de los automóviles admite que el titular que se hubiera desprendido de la guarda y realizado la denuncia de venta (art. 27, ley 22.977) pueda eximirse de responsabilidad. Tal régimen se asienta, por una parte, en la publicidad que surge del Registro respectivo, de modo que la víctima pueda establecer contra quién dirigir su pretensión y por la otra, en que, mantenerla a ultranza podría significar que aquel que aún continúa como titular registral deba responder a pesar de no tener la guarda de la cosa, por lo que se previó ese mecanismo de la denuncia de venta y ulterior secuestro del automotor, como forma de precaver los derechos del dominus.

2. No obstante, tal como lo expusiera el demandado en su contestación de fs. 151/156 vta., quien ante la falta de la denuncia de venta quiera liberarse de responsabilidad en su condición de titular registral de un vehículo que interviene en un accidente, debe asumir la carga de acreditar en el proceso, de modo fehaciente, que ha perdido la guarda del rodado con anterioridad al acaecimiento del evento pues de lo contrario operaría el referido principio general, que establece que la inscripción registral del automotor es constitutiva de dominio (art. 375 del CPCC; art. 1 del Dec. Ley 6582/58 ratificado por ley 14.467CCC; Ca.CC Azul, Sala II, 4/2/2021, en Rubinzal Online; 2 -65828/2020; RC J 458/21).

3. El demandado no invocó haber hecho la denuncia de venta sino que relató haber efectuado la entrega de la unidad a concesionarias individualizadas, junto con el título, documentos y con la firma del formulario 08 del RNPA (informe 02 del RNPA de fs. 149) con la finalidad de efectivizar aquella transmisión dominial. Esa sola manifestación comporta un acuerdo de transferencia, con una validez de noventa (90) días hábiles administrativos, a contar a partir del proceso de certificación de firmas, la que en orden a liberar al titular no resulta prueba suficiente, sino que es preciso producir, frente a terceros, la pertinente a la pérdida de la guarda por parte de su titular y, en su caso, demostrar cuándo se habría efectuado ese desprendimiento (CSJN C. 1948, XXXII, 21/05/02 in re “Camargo”; esta Cámara, expte. 11.311, RSD 126/14 y RSD 24/09 entre otras).

4. En el caso en análisis, esa prueba no se ha producido para apartarse de la regla general. En tal sentido, no era suficiente con la firma certificada del formulario 08 del RNPA que sólo denota una voluntad de vender la cosa, cuyo resultado final nos es desconocido (art. 375 del CPCC). Asimismo, se destaca que el plazo legal para efectuar la denuncia de venta había pasado holgadamente desde aquella certificación en 2006, por lo que la aplicación de la ley que alude a la responsabilidad (art. 27 de ley 22.977) tampoco aparece irrazonable cuando en el actual Derecho de Daños se pone énfasis en el principio favor victimae, para facilitar el resarcimiento del daño injustamente causado, ante la presencia de una cosa riesgosa, en el contexto de un sistema constitutivo de inscripción registral.

5. En consecuencia, propongo al Acuerdo que revoquemos la sentencia en lo concerniente a la eximición de responsabilidad de J. C. A. M., a quien cabe hacer extensiva la condena recaída en autos (art. 1113 ap. 2 del C. Civil).

III. Las costas devengadas en ambas instancias deben ser soportadas por el codemandado vencido, al haber prosperado el recurso (art. 68 y 274 del CPCC).

Así lo voto.

Los jueces Kozicki y Tivano, por iguales fundamentos, votaron en el mismo sentido.

Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, se resuelve:

1° Acoger el recurso articulado por los actores y modificar –por los fundamentos dados– la sentencia en lo relativo a J. C. A. M., la que se revoca a su respecto, y a quien se le extiende la condena por la responsabilidad de los daños que se dijo acreditados.

2° Imponer las costas generadas en ambas instancias al codemandado vencido (arts. 68 y 274 del CPCC).

Notifíquese y devuélvase. – Amalia Fernández Balbis. – Fenando G. Kozicki. – José J. Tivano (Sec.: María R. Maggi).